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Nº 54, junio de 2016
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Jurisprudencia
Resoluciones judiciales e-Dictum 54 Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija .
1. Tribunal de Justicia de la Unión
Europea
AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA DE 17 DE MARZO DE 2016 [Asuntos C-
613/15]
Consumidores y usuarios: cláusulas abusivas.-
Conforme a la Directiva 93/13, el Derecho de un
Estado miembro no puede restringir la facultad
de apreciación del juez nacional en lo relativo a la
constatación del carácter abusivo de las cláusulas
de un contrato de préstamo celebrado entre un
consumidor y un profesional, ni puede impedir
que el juez deje sin aplicación tal cláusula cuando
aprecie que es abusiva.
«El 5 de marzo de 20007, Ibercaja celebró un
contrato de préstamo hipotecario con el Sr.
Cortés González y la Sra. Barrio Ortega.
La cláusula 6 de ese contrato, con la rúbrica
«intereses de demora», prevé que, en caso de
retraso en el pago, se devengarán intereses de
demora del 19 % nominal anual.
En virtud de la cláusula 6 bis de dicho contrato,
con la rúbrica «vencimiento anticipado», el banco
puede declarar el vencimiento anticipado de la
totalidad del préstamo en caso de falta de pago
de cualquiera de los vencimientos de intereses y
plazos de amortización del capital prestado.
Basándose en estas estipulaciones contractuales,
Ibercaja presentó el 14 de abril de 2010 demanda
solicitando la iniciación de un procedimiento de
ejecución para obtener el cobro de 190 743,30
euros en concepto de capital del préstamo,
38000 euros en concepto de intereses de mora, y
20000 euros por costas y gastos.
Los prestatarios formularon oposición a la
ejecución hipotecaria alegando el carácter
«abusivo», en el sentido de la Directiva 93/13, de
las cláusulas 6 y 6 bis del contrato en cuestión.
Asimismo, los ejecutados consideran que el
establecimiento, en la disposición transitoria
cuarta de la Ley 1/2013, de un plazo preclusivo
de un mes contado a partir de la entrada en vigor
de esa Ley para hacer valer las causas de
oposición asociadas al carácter abusivo de una
cláusula contractual, en el sentido de la Directiva
93/13, es contrario a lo dispuesto en esta
Directiva.
El órgano jurisdiccional remitente, que conoce
del procedimiento de ejecución, desea conocer el
alcance de sus obligaciones y facultades en
circunstancias como las que concurren en el
litigio principal. En particular, solicita orientación
acerca de los elementos que debe tomar en
consideración para apreciar el carácter abusivo,
en el sentido de la Directiva 93/13, de las
cláusulas controvertidas en el litigio principal,
habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 114
de la Ley Hipotecaria, por lo que se refiere a los
intereses de demora, y en el artículo 693 de la
LEC, por lo que respecta a la declaración del
vencimiento anticipado.
En esas circunstancias, el Juzgado de Primera
Instancia n.º 5 de Alcobendas (Madrid) decidió
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal
de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
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«1) ¿Los artículos [3, apartado 1, 4, apartado 1, 6,
apartado 1, y 7, apartado 1, ] de la Directiva
93/13[…] se oponen a una norma nacional, como
el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, que sólo
permite al juez nacional, para valorar el carácter
abusivo de una cláusula que fija los intereses de
demora, comprobar si el tipo de interés pactado
supera 3 veces el tipo de interés legal y no otras
circunstancias?
2) ¿Los artículos [3, apartado 1, 4, apartado 1, 6,
apartado 1, y 7, apartado 1,] de la Directiva
93/13[…] se oponen a una norma nacional, como
el artículo 693 [de la] LEC, que permite reclamar
de forma anticipada la totalidad del préstamo por
incumplimiento de tres cuotas mensuales, sin
tener en cuenta otros factores como la duración
o la cuantía del préstamo o cualesquiera otras
causas concurrentes relevantes y que, además,
condiciona la posibilidad de evitar los efectos de
dicho vencimiento anticipado a la voluntad del
acreedor[,] salvo en los casos de hipoteca que
grave la vivienda habitual [del deudor]?»
Sobre las cuestiones prejudiciales:
Con arreglo al artículo 99 del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la
respuesta a una cuestión prejudicial pueda
deducirse claramente de la jurisprudencia o
cuando la respuesta a tal cuestión no suscite
ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir
en cualquier momento, a propuesta del Juez
Ponente y tras oír al Abogado General, resolver
mediante auto motivado. Dicha disposición es de
aplicación en la presente remisión prejudicial.
Mediante sus cuestiones prejudiciales, que
procede analizar conjuntamente, el órgano
jurisdiccional remitente pregunta,
fundamentalmente, si los artículos 3, apartado 1,
4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de
la Directiva 93/13 se oponen a disposiciones
nacionales con arreglo a las cuales la apreciación
por parte del juez del carácter abusivo de las
cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario
relativas, por una parte, al tipo de intereses de
demora y, por otra parte, al vencimiento
anticipado del contrato en cuestión, depende
exclusivamente, respecto de la primera, de la
cuantía de dicho tipo y, respecto de la segunda,
del número de mensualidades que se encuentren
en mora de pago.
Con carácter preliminar, debe recordarse que el
Tribunal de Justicia ha resuelto que los artículos 6
y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en
el sentido de que se oponen a una disposición
transitoria nacional, como la disposición
transitoria cuarta de la Ley 1/2013, que impone a
los consumidores, respecto de los que se ha
iniciado un procedimiento de ejecución
hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor
de la Ley de la que forma parte esa disposición y
que a esa fecha no ha concluido, un plazo
preclusivo de un mes, calculado a partir del día
siguiente al de la publicación de esa Ley, para
formular oposición a la ejecución forzosa sobre la
base del carácter supuestamente abusivo de
cláusulas contractuales (sentencia BBVA, C‑8/14,
EU:C:2015:731, apartado 42).
Una vez recordado esto, debe señalarse que del
auto de remisión resulta, por una parte, que el
artículo 114 de la Ley Hipotecaria establece una
limitación de los intereses de demora respecto de
los préstamos o los créditos destinados a la
adquisición de la vivienda habitual y garantizados
mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda
en cuestión. De este modo, se prevé que en los
procedimientos de ejecución o venta extrajudicial
iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de
la Ley 1/2013 ―esto es, el 15 de mayo de 2013―,
y en los que se haya fijado ya la cantidad por la
que se solicita que se despache ejecución o la
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venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser
recalculada aplicando un interés de demora
calculado a partir de un tipo no superior a tres
veces el interés legal del dinero cuando el tipo del
interés de demora fijado en el contrato de
préstamo hipotecario exceda de ese límite.
Por otra parte, el artículo 693 de la LEC permite al
acreedor reclamar anticipadamente, a través del
procedimiento de ejecución hipotecaria, la
totalidad de un préstamo garantizado mediante
hipoteca cuando el deudor incumple su
obligación de pagar, al menos, tres plazos
mensuales, siempre que esta facultad de declarar
el vencimiento anticipado haya sido convenida en
la escritura de constitución del préstamo.
Según el órgano jurisdiccional remitente, de lo
anterior se sigue que, en aplicación de una
normativa nacional de esa naturaleza, el juez,
cuando deba apreciar el carácter abusivo de una
cláusula de un contrato de préstamo hipotecario,
como el que constituye el objeto del litigio
principal, relativa al tipo de los intereses de
demora, sólo podrá comprobar si el tipo de
intereses pactado por las partes es superior a tres
veces el interés legal del dinero, sin que tenga la
posibilidad de tomar en consideración a este
respecto otros elementos. Asimismo, tal
normativa impide que ese juez, cuando deba
pronunciarse acerca del carácter abusivo de una
cláusula de un contrato de ese tipo relativa al
vencimiento anticipado del mismo, tenga en
cuenta cualquier otra circunstancia que no
consista en la falta de pago de tres
mensualidades.
Ahora bien, debe recordarse a este respecto que,
en virtud del artículo 3, apartado 1, de la
Directiva 93/13, una cláusula se considerará
«abusiva» si causa en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del
contrato celebrado entre ese consumidor y un
profesional.
De lo anterior se deriva que corresponde al juez
nacional comprobar si cláusulas como las que
constituyen el objeto del litigio principal
provocan efectivamente tal desequilibrio en
detrimento del consumidor.
Asimismo, el artículo 4, apartado 1, de la
Directiva 93/13 precisa que el carácter abusivo de
una cláusula contractual deberá apreciarse
teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o
servicios que sean objeto del contrato y tomando
en consideración, en el momento de la
celebración del mismo, todas las circunstancias
que concurran en su celebración.
El Tribunal de Justicia ha deducido de las
anteriores consideraciones que, en esta
perspectiva, deben apreciarse también las
consecuencias que dicha cláusula puede tener en
el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que
implica un examen del sistema jurídico nacional
(sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13,
C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21,
apartado 37, y auto Banco Grupo Cajatres, C‑
90/14, EU:C:2015:465, apartado 27).
Así pues, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado
1, de la Directiva 93/13 no permiten que la
apreciación, por parte del juez nacional, del
carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva,
de una cláusula de un contrato de préstamo
hipotecario que fija el tipo de los intereses de
demora y de una cláusula del mismo contrato
que determina las condiciones del vencimiento
anticipado del préstamo quede limitada a
criterios como los definidos en el artículo 114 de
la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC.
Por lo que respecta a las consecuencias que
deban extraerse en caso de que el juez considere
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abusivas cláusulas contractuales como las que
constituyen el objeto del litigio principal, debe
señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13 impone expresamente a los
Estados miembros la obligación de establecer que
tales cláusulas «no vincularán al consumidor».
El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de
interpretar la citada disposición en el sentido de
que incumbe a los tribunales nacionales que
aprecien el carácter abusivo de las cláusulas
contractuales deducir todas las consecuencias
que, según el Derecho nacional, se derivan de
ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al
consumidor. En efecto, se trata de una
disposición imperativa que pretende reemplazar
el equilibrio formal que el contrato establece
entre los derechos y las obligaciones de las partes
por un equilibrio real que pueda restablecer la
igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de
Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).
Habida cuenta de la redacción de la segunda
parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1,
según la cual el contrato celebrado entre el
profesional y el consumidor seguirá siendo
obligatorio para las partes «en los mismos
términos», si puede subsistir «sin las cláusulas
abusivas», el Tribunal de Justicia consideró que
esta disposición no puede entenderse en el
sentido de que permite al juez nacional, en el
supuesto de que éste constate la existencia de
una cláusula abusiva en un contrato celebrado
entre un profesional y un consumidor, modificar
el contenido de la misma (sentencia Banco
Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349,
apartado 71).
En consecuencia, los jueces nacionales están
obligados únicamente a dejar sin aplicación la
cláusula contractual abusiva, en su caso
procediendo a su anulación, a fin de que ésta no
produzca efectos vinculantes para el consumidor
(sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10,
EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y
Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑
487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).
Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha
reconocido al juez nacional la facultad de sustituir
una cláusula abusiva por una disposición
supletoria de Derecho nacional, siempre que esta
sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6,
apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita
restablecer un equilibrio real entre los derechos y
las obligaciones de las partes del contrato. No
obstante, esta posibilidad queda limitada a los
supuestos en los que la declaración de la nulidad
de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el
contrato en su totalidad, quedando expuesto el
consumidor de ese modo a consecuencias de tal
índole que representaran para éste una
penalización (sentencia Unicaja Banco y
Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑
487/13, EU:2015:21, apartado 33).
No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio
de las comprobaciones que a este respecto deba
realizar el órgano jurisdiccional remitente, la
anulación de las cláusulas contractuales en
cuestión no parece que pueda acarrear
consecuencias negativas para el consumidor, ya
que, por una parte, los importes en relación con
los cuales se iniciaron los procedimientos de
ejecución hipotecaria serán necesariamente
menores al no incrementarse con los intereses de
demora previstos por dichas cláusulas y, por otra
parte, interesa al consumidor que no se declare el
vencimiento anticipado del reembolso del capital
prestado (véase, en este sentido, la sentencia
Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13,
C‑485/13 y C‑487/13, EU:2015:21, apartado 34).
Debe añadirse que, habida cuenta de la
naturaleza y la importancia del interés público
que constituye la protección de los
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consumidores, los cuales se encuentran en una
situación de inferioridad en relación con los
profesionales, la Directiva 93/13 impone a los
Estados miembros, tal como se desprende de su
artículo 7, apartado 1, en relación con su
vigésimo cuarto considerando, la obligación de
prever medios adecuados y eficaces para que
cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores
(sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10,
EU:C:2012:349, apartado 68, y Unicaja Banco y
Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑
487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).
En este contexto, incumbe al tribunal remitente
determinar cuáles son las normas nacionales
aplicables al litigio del que está conociendo, y
hacer todo lo que sea de su competencia para
interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz
de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13,
tomando en consideración el Derecho interno en
su conjunto y aplicando los métodos de
interpretación reconocidos por éste, con el fin de
garantizar la plena efectividad del artículo 6,
apartado 1, de la citada Directiva y alcanzar una
solución conforme con el objetivo perseguido por
ésta (véanse, en este sentido, las sentencias
Banco Español de Crédito, C‑618/10,
EU:C:2012:349, apartado 72, y Unicaja Banco y
Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑
487/13, EU:C:2015:21, apartado 38)».
TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2526/2013] DE
19 DE ABRIL DE 2016 [Ponente: Pedro José Vela
Torres]
Sociedades de capital: sociedad de
responsabilidad limitada.- Para que una junta sea
universal no basta con que esté reunida la
totalidad del capital social, sino que tiene que
haber un previo acuerdo de todos los socios de
constituirse en junta general y de discutir
determinados temas.- La ausencia de los
administradores sociales, como regla general, no
puede ser considerada como causa de suspensión
o nulidad de la junta general. No obstante, esta
regla general puede tener excepciones; así,
cuando la ausencia de los administradores deja
indefensos a los socios minoritarios e impide el
ejercicio de su derecho de información.
«El 6 de junio de 2011 se convocó junta general
de la sociedad Familia Fuster Pérez, S.L., para el
día 22 de junio siguiente. La convocatoria fue
remitida a todos los socios por correo certificado
con acuse de recibo; se acompañaba el orden del
día, con el siguiente contenido: «1) Censura de la
gestión social, aprobación de las cuentas anuales
del ejercicio 2010 y aplicación del resultado; 2)
Cambio del consejo de administración, cese de
los consejeros y nombramiento de consejeros; 3)
Delegar en el consejo, y especialmente en el
consejero delegado, D. Justiniano , a fin de que
suscriba operaciones crediticias y novaciones de
préstamos, y en su caso, liberar a los socios de
avales personales en préstamos; 4) Lectura y
aprobación del acta de la junta». 2.- La
convocatoria fue recibida por todos los socios y el
15 de junio de 2011, Dña. Eulalia y Dña. Alejandra
presentaron escrito en el que solicitaban a la
sociedad la asistencia de notario a la junta
general. 3.- En respuesta a tal solicitud, el notario
fue requerido por los administradores con dos
días de antelación para que asistiera a la junta y
levantara acta de la misma. 4.- El 22 de junio de
2011 se celebró junta general de la sociedad
Familia Fuster Pérez, S.L., de la que se levantó
acta notarial, con asistencia de socios que
titulaban la totalidad del capital social. 5.- Los
administradores sociales no estuvieron presentes
en dicha junta. Sí comparecieron personas a las
que los administradores, en su calidad de socios,
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habían conferido su representación. 6.- Dña.
Eulalia, titular del 6,33% del capital social,
presentó demanda de impugnación de acuerdos
sociales, con fundamento en que no habían
asistido a la junta general los administradores de
la sociedad. Tras la oposición de la sociedad, el
juzgado dictó sentencia en la que declaró que la
junta estuvo mal constituida, y que, por ser
universal, no se puede prescindir de dicho
requisito de asistencia de los administradores, al
no estar previsto en la Ley. Como consecuencia
de lo cual, estimó la demanda y declaró la nulidad
de la junta. 7.- La sociedad Familia Fuster Pérez,
S.L., interpuso recurso de apelación contra dicha
sentencia, que fue desestimado por la Audiencia
Provincial. La sentencia de apelación matizó que
la junta no pudo ser universal, puesto que medió
convocatoria, según se desprendía de la propia
acta notarial, pero ratificó que la asistencia de los
administradores a la junta general era
imprescindible y que no podían hacerlo mediante
representación.
Recurso de casación.
SEGUNDO.- Planteamiento de los dos motivos de
casación: 1.- La compañía mercantil Familia
Fuster Pérez, S.L. formuló el recurso de casación
mediante dos motivos, ambos al amparo del
artículo 477.2.3º LEC. En el primero de ellos se
alega infracción del art. 180 de la Ley de
Sociedades de Capital (en adelante, LSC). Y en el
segundo, infracción del art. 178, en relación con
el 180, LSC. 2.- Ambos motivos, íntimamente
conectados, se fundamentan, resumidamente, en
que el art. 180 LSC, si bien establece el deber
asistencia de los administradores sociales a la
junta general, no ordena que su ausencia
determine la nulidad de la misma. Asimismo, se
afirma por la parte recurrente que la junta que es
objeto de impugnación tuvo el carácter de
universal y que ello no fue controvertido en el
procedimiento. Así como que la junta general se
constituyó como universal con aceptación de la
socia discrepante, que no objetó nada a su
celebración hasta que se entró a debatir el orden
del día; y que hubo conformidad en el
nombramiento de presidente y secretario.
TERCERO.- Sobre el carácter de la junta general
objeto de impugnación. 1.- Con independencia de
que fuera o no controvertido por las partes que la
junta fuera universal, ello no es una cuestión
fáctica que dependa de la voluntad de los
interesados, sino que es una calificación jurídica
que debe realizar el tribunal, puesto que por más
que se afirme por las partes que una junta
general de una sociedad mercantil es universal,
no lo será si no reúne los requisitos legales para
ello. Y esto es lo que sucede en este caso. 2.- En
efecto, basta con leer el acta notarial de la junta
general y sus anexos para comprobar que la junta
no fue universal. En dicho documento público
consta que la junta había sido debidamente
convocada, que se remitió la convocatoria a los
socios por correo certificado con acuse de recibo
con inclusión del orden del día, que todos ellos la
recibieron y que en el tiempo intermedio entre la
convocatoria y la celebración de la junta general,
la demandante y otra socia solicitaron de la
sociedad la presencia de notario, lo que fue
admitido por los administradores, que
requirieron al fedatario con dos días de
antelación para que compareciera en la junta y
levantara acta. Todo lo cual denota claramente
que se trataba de una junta prevista y
previamente convocada y no una junta
espontánea y no convocada, como es la universal.
3.- Según se desprende del art. 178.1 LSC, la
particularidad de la junta universal radica en que
los socios deben tomar, de manera colectiva y
antes de la constitución del órgano, un acuerdo
en el que se recoja la decisión unánime de
constituirse en junta general, y todo ello sin
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existir aún el órgano "junta" como tal, puesto que
precisamente la decisión que pretenden tomar es
la que propiciará su válida constitución. O dicho
de otra forma, se trata de una decisión colectiva
que han de tomar los socios antes de que la junta
esté constituida como colegio, pues el hecho de
su decisión unánime es precisamente el requisito
imprescindible para que la junta llegue a nacer,
configurarse o existir. Nótese que, según la
propia previsión legal, no existe para esta junta
un orden del día publicado previamente, pues se
han obviado los procedimientos generales de
convocatoria, que incluyen la redacción y
publicación de un orden del día. Así, si en
realidad la finalidad principal y esencial de la
convocatoria es el aviso al socio de que se van a
discutir cuestiones que afectan a sus intereses, la
inexistencia del aviso podría suponer que aquél
se vea obligado a debatir y votar sobre asuntos
sobrevenidos e inesperados, de los cuales podría
no estar debidamente informado, o afectar a sus
intereses. De esta forma, se otorga al socio un
instrumento para evitar la celebración de la junta
y quedar vinculado a hipotéticos acuerdos que se
tomaran sin haber podido participar
adecuadamente en los mismos, por carecer de las
adecuadas garantías informativas. A ello
responde el principio de la unanimidad, pues si la
existencia de la figura de la junta universal
obedece a unos criterios básicamente prácticos,
esto es, permitir a las sociedades de pequeño
tamaño celebrar juntas de socios de manera
fluida, el requisito de la aceptación unánime para
celebrar junta universal se convierte en el medio
para salvar los problemas de desinformación e
indefensión del socio que difiere o disiente de la
conveniencia de celebrar esa junta. 4.- Por tanto,
para que una junta sea universal no basta con
que esté reunida la totalidad del capital social,
sino que tiene que haber un previo acuerdo de
todos los socios de constituirse en junta general y
de discutir determinados temas. Lo que no
sucedió en este caso, en que según revela
inequívocamente la prueba documental obrante
en las actuaciones, correctamente interpretada
por la sentencia recurrida, lo que se celebró fue
una junta general previa y debidamente
convocada por el órgano de administración. Por
lo que la junta general celebrada por la sociedad
Familia Fuster Pérez, S.L. el 22 de junio de 2011
no fue una junta universal.
CUARTO.- Sobre la imposibilidad de que los
administradores sociales asistan a la junta por
representación. 1.- Los arts. 183 LSC -para la
sociedad limitada- y 184 LSC -para la sociedad
anónima- permiten que los socios puedan asistir
a las juntas generales representados por otras
personas. Pero dicha representación únicamente
puede conferirse en su cualidad de socios, no de
administradores que, a su vez, son socios, puesto
que la administración no puede ser ejercida por
representante, salvo en el caso de administrador
persona jurídica y con las especificidades
previstas en el art. 212 bis LSC. Incluso aunque se
tratara de apoderados generales, tampoco
podrían suplir a los administradores sociales,
porque ni sus funciones son equiparables, ni
tampoco es igual su régimen de nombramiento.
Así, el administrador es nombrado por la junta
general, y sólo la junta puede destituirlo;
mientras que al apoderado lo nombra el
administrador y sólo el administrador puede
destituir al apoderado revocando el poder,
aunque el cese del administrador que nombró un
apoderado no extingue el poder (sentencia núm.
714/2013, de 12 de noviembre). El régimen de
responsabilidad es completamente diferente y lo
que es más importante, el administrador es
imprescindible para la sociedad, mientras que el
apoderado no lo es. Como dijimos en la indicada
sentencia 714/2013 : «La jurisprudencia de esta
Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002,
de 14 de marzo, distingue entre la representación
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orgánica que legalmente corresponde al
administrador o administradores de la sociedad y
la representación voluntaria otorgada a otras
personas por los órganos de administración
mediante apoderamientos parciales o generales.
Consecuencia de dicha distinción es que mientras
la representación orgánica se rige por la
normativa correspondiente al tipo de sociedad de
que se trate, la representación voluntaria para
actos externos, admitida por el artículo 141.1 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) se
rige por las normas del Código Civil sobre el
mandato y por los artículos 281 y siguientes del
Código de Comercio sobre el mandato mercantil.
Y consecuencia de esto último, a su vez, es que
subsisten las facultades del apoderado pese a los
cambios personales en el órgano de
administración, mientras éste no revoque el
poder válidamente otorgado en su día (sentencia
de 19 de febrero de 1997, recurso núm. 204/93,
sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero,
sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio, y
sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre)».
2.- Es claro que la asistencia de los
administradores a las juntas generales forma
parte de sus competencias orgánicas, por lo que
no puede ser objeto de delegación mediante
representación.
QUINTO.- Sobre la necesidad de que los
administradores sociales asistan a las juntas
generales y las consecuencias de su inasistencia.
1.- El art. 180 LSC establece de forma imperativa
que los administradores deberán asistir a las
juntas generales. Dicho deber encuentra su
justificación en que en la junta se desarrollan
funciones esenciales para el correcto
desenvolvimiento de la sociedad. En primer lugar,
la función controladora o fiscalizadora que tiene
la junta general respecto del propio órgano de
administración (arts. 160 y 164 LSC), que
difícilmente puede tener lugar si los
administradores están ausentes. En segundo
lugar, es en la junta general donde puede
ejercitarse una de las facetas del derecho de
información de los socios (art. 196.1 LSC, para la
sociedad limitada, y 197.2, para la anónima), cuya
cumplimentación corresponde a los
administradores (arts. 196.2 y 197.2 LSC); por lo
que su inasistencia puede imposibilitar de facto el
ejercicio del derecho de información en dicho
acto. 2.- No obstante, el precepto no anuda
expresamente ninguna consecuencia a tal
incumplimiento, e incluso el art. 191 de la misma
Ley, referido a la mesa de la junta, admite
implícitamente que los miembros del órgano de
administración no estén presentes en la junta
general, al prever que sean los socios quienes
puedan elegir como presidente y secretario a
personas diferentes. La Ley concibe la junta
general como una reunión de socios y su
celebración se referencia en todo momento a la
asistencia de éstos (arts. 159, 178, 193 LSC). El
que la Ley no prevea expresamente y en todo
caso la sanción de nulidad de la junta por
inasistencia del órgano de administración tiene su
fundamento en que, de haberlo hecho así, podría
dar lugar a la imposibilidad de celebración de
juntas generales por la sola voluntad de una o
varias personas [los administradores], que
mediante el simple expediente de no acudir a las
juntas, paralizarían la sociedad. Sin que frente a
dicha parálisis provocada de propósito hubiera
remedio, puesto que aun en el caso de
convocatoria judicial de la junta (actualmente,
por el letrado de la administración de justicia o
por el registrador mercantil), también podrían
dejar de asistir los administradores, abocando a
la sociedad a una situación sin salida. Dado que
ello, además, impediría el ejercicio de la facultad
de cese de los administradores ad nutum, que
prevé el art. 223 LSC, ya que bastaría con que los
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administradores no asistieran para que no fuera
posible cesarlos. 3.- Por tanto, la ausencia de los
administradores sociales, como regla general, no
puede ser considerada como causa de suspensión
o nulidad de la junta general, puesto que ello
sería tanto como dejar al albur de los
administradores la posibilidad de expresar la
voluntad social a través de las juntas generales,
ya que les bastaría con no asistir para viciarlas de
nulidad. Sin perjuicio de la responsabilidad en la
que, en su caso, puedan incurrir, conforme al art.
236 LSC, por infracción del deber legal impuesto
en el art. 180 de la misma Ley. Y por supuesto,
con la posibilidad de que los socios consideren
oportuna la suspensión o prórroga de la junta
(art. 195 LSC) para lograr la asistencia de los
administradores, por ejemplo para posibilitar el
derecho de información. No obstante, dicha regla
general puede tener excepciones, por lo que no
cabe una solución unívoca y terminante, puesto
que, frente al supuesto básico de no suspensión o
nulidad, habrá casos en que la ausencia de los
administradores en la junta general podrá ser
decisiva para la privación de alguno de los
derechos de los socios que, precisamente, se ven
satisfechos a través de la celebración de la junta.
Por ello, habrá que ponderar según cada caso
hasta qué punto la inasistencia de los
administradores puede justificar la suspensión o
incluso la nulidad de la junta que se hubiera
celebrado en su ausencia. 4.- En el caso que nos
ocupa, nos encontraríamos ante uno de los
supuestos que se escapan a la regla general, en
los que sí debe darse lugar a la nulidad de la junta
general para no dejar indefensa a la socia
minoritaria. Y ello porque, si atendemos al orden
del día que figura en la convocatoria, se observa
que no solo se trataba genéricamente de
censurar la gestión social (contenido necesario de
cualquier junta general ordinaria, conforme al
art. 164.1 LSC), sino que también había que
deliberar y votar sobre una delegación en el
consejero delegado para la suscripción de
operaciones crediticias y novaciones de
préstamos, y en su caso, negociación para
liberación a los socios de avales personales en
préstamos. Por lo que, al ser la demandada una
sociedad patrimonial, era consustancial a la
naturaleza de dicho punto del orden del día que
tuviera que estar complementado con un
derecho (para los socios) y deber (para los
administradores) de información reforzado, a fin
de explicar adecuadamente las necesidades,
características y consecuencias de tales
operaciones crediticias. De manera que, al faltar
todos los administradores, ese derecho de
información quedó completamente cercenado ya
desde la propia constitución de la junta general; y
esa ausencia de todos los administradores en la
junta general debe tener como consecuencia la
nulidad de la junta, al faltar un requisito esencial
para su válida constitución y celebración en ese
supuesto concreto, tal y como acordó la
sentencia recurrida».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2530/2013] DE
19 DE ABRIL DE 2016 [Ponente: Pedro José Vela
Torres]
Obligaciones y contratos: reglas para la
imputación del pago. El pago debe imputarse a la
deuda documentada en un título cambiario al
resultar más onerosa frente a otras que no
figuran en documentos cambiarios ni ejecutivos.
«La compañía mercantil Norai 2003, S.L. era
legítima tenedora de un pagaré, firmado por D.
Luciano y D. Moises, sin antefirma ni mención
alguna de representación, por importe de 26.503
€, librado el 13 de septiembre de 2011 y con
vencimiento el 31 de octubre siguiente. 2.- Al
resultar impagado dicho título a su vencimiento,
Norai 2003, S.L. interpuso demanda de juicio
cambiario contra los mencionados firmantes del
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pagaré, en reclamación del principal de 26.503 €,
intereses, gastos y costas. 3.- Los demandados se
opusieron a la acción cambiaria, al alegar falta de
legitimación pasiva y pago de la deuda. Falta de
legitimación pasiva, porque no firmaron el pagaré
a título personal, sino en su calidad de
administradores solidarios de la compañía
mercantil portuguesa Eikos Mori Portugal,
Unipessoal, Lda., con la que la actora mantenía
relaciones comerciales. Y pago de la deuda,
porque si bien en la fecha de vencimiento del
pagaré la indicada mercantil portuguesa carecía
de fondos para abonarlo, pactó con uno de sus
clientes, Hermanos Fernández Ibáñez
Consignatarios de Pesca, S.L., del que era
acreedora, que entregase a Norai 2003 un
cheque por importe de 27.500 € (cantidad que,
redondeada al alza, venía a coincidir con el
principal del pagaré más los gastos de
devolución). 4.- El Juzgado de Primera Instancia
desestimó la oposición cambiaria. Consideró que
los demandados eran responsables del abono del
pagaré, al haber puesto su firma en el mismo sin
antefirma ni acreditación de representación; así
como que, si se hubiera efectuado el pago, los
obligados tendrían en su poder el título,
conforme al art. 45 de la Ley Cambiaria y del
Cheque (en adelante, LCCh), y al no ser así, cabe
presumir la vigencia de la deuda. 5.- Interpuesto
recurso de apelación por la parte demandada, la
Audiencia Provincial lo estimó. Si bien mantuvo la
legitimación pasiva de los demandados
cambiarios, apreció la existencia de pago, dado
que la sociedad representada por tales
demandados había abonado a la actora 27.500 €
mediante un cheque nominativo expedido por
una sociedad deudora de la entidad portuguesa;
y como quiera que Eikos Mori era deudora de
Norai 2003 por diversos conceptos, debía
imputarse dicho pago a la deuda más onerosa,
que era la documentada en el pagaré. Como
consecuencia de lo cual, estimó la oposición
cambiaria.
Recurso por infracción procesal.
SEGUNDO.- Motivos primero a cuarto. Denuncia
de introducción de cuestiones nuevas en la
sentencia de apelación. Resolución conjunta.
Planteamiento:
1.- Norai 2003, S.L., formuló cuatro motivos de
infracción procesal al amparo de distintos
números del art. 469.1 LEC y con denuncia de
diversos preceptos de la LEC, pero con una misma
fundamentación. En efecto, en el primero, con
base en el art. 469.1.2º LEC, alega la infracción
del art. 216 LEC. En el segundo, conforme al art.
469.1.3º LEC, aduce también la vulneración del
art. 216 LEC. En el tercero, a tenor del art.
469.1.2º, denuncia la infracción de los arts. 218 y
465.5 LEC. Y en el cuarto, al amparo del art.
469.1.3º, alega nuevamente la vulneración de los
arts. 218 y 465.5 LEC. 2.- Mediante dicha
innecesaria acumulación de motivos, se aduce
repetitivamente un mismo argumento: la
sentencia de apelación no resolvió conforme a los
hechos y fundamentos jurídicos debatidos en la
instancia, ni en función de las pretensiones y
pruebas aportadas en el juicio cambiario, sino
que introdujo cuestiones nuevas, de hecho y de
derecho, no alegadas por las partes, por lo que
incurrió en incongruencia extrapetita. En
concreto, se alega que la imputación de pagos no
fue debatida en la primera instancia y que fue
introducida ex novo por la Audiencia Provincial
para estimar la excepción de pago.
Decisión de la Sala: 1.- El examen de las
actuaciones revela que los deudores cambiarios
alegaron la excepción de pago, conforme permite
el art. 67 LCCh (extinción del crédito cambiario),
por remisión del art. 96 de la misma Ley. Así
como que fue la acreedora cambiaria quien, en el
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acto de la vista, alegó que el pago invocado no
podía tener carácter extintivo respecto del
crédito cambiario reclamado, porque se había
efectuado para saldar otras deudas diferentes a
la documentada en el pagaré litigioso. E incluso
aportó como prueba documentos de los que se
desprendía la existencia de varias deudas de
Eikos Mori con Norai 2003. Es decir, aun sin
mencionarlo expresamente, quien introdujo en el
debate el tema de la imputación de pagos fue la
recurrente. 2.- Por consiguiente, si para resolver
sobre la oposición cambiaria había que tomar en
consideración la existencia de diversas deudas y
la atribución del pago efectuado mediante el
cheque a una u otras, es claro que la institución
jurídica pertinente, que había que tratar para
decidir, era la imputación de pagos. Por lo que la
Audiencia Provincial no sólo no incurrió en
ninguna de las infracciones procesales
denunciadas, sino que se ciñó estrictamente a los
términos de la controversia y no se extralimitó ni
en el tratamiento fáctico, ni en el abordaje
jurídico, del problema litigioso sometido a su
consideración. Razones por las cuales, sin
necesidad de mayores consideraciones, estos
cuatro motivos de infracción procesal deben ser
desestimados.
TERCERO.- Motivo quinto de infracción procesal.
Carga de la prueba. Planteamiento: El quinto
motivo se formula al amparo del artículo 469.1.3º
LEC, por vulneración del art. 217.1 y 3 LEC.
Resumidamente, se alega que la Audiencia
Provincial no ha tenido en cuenta las reglas de
carga de la prueba previstas en dicho precepto y
que incluso las ha invertido, ya que era a los
deudores a quienes competía acreditar el pago y
no lo han hecho. Se alega, además, que los arts.
1.172 y 1.174 CC no eran aplicables al caso, al
existir una norma especial, que es el art. 45 LCCh.
Decisión de la Sala: 1.- Aunque en la sentencia de
la Audiencia Provincial se hace una mención
tangencial a la carga de la prueba, para descartar
que la cuestión litigiosa tuviera que resolverse
conforme a las previsiones legales al respecto,
realmente dicha cuestión no constituye la ratio
decidendi del fallo, puesto que el mismo no se
basa en la ausencia de prueba y las
consecuencias que ello deba suponer respecto de
los deberes de aportación probatoria que
competen a cada parte, que es a lo que
realmente se refieren las normas de carga de la
prueba contenidas en el art. 217 LEC; sino que,
una vez que la demandante reconoció haber
cobrado el cheque que los demandados
esgrimieron como medio extintivo de la
obligación, la sentencia considera que la cuestión
litigiosa estriba en un problema de imputación de
pagos, al existir varios créditos a favor de la
actora, y resuelve conforme a las normas
sustantivas reguladoras de dicha institución. En
todo caso, la sentencia no cuestiona que la
prueba del pago compete a quien lo alega, sino
que decide en función de lo planteado, que
consistía, no en negar la realidad del pago del
cheque -que no se discutía- sino en si dicho
abono extinguía la deuda derivada del pagaré. 2.-
Las conclusiones a las que llega la sentencia
recurrida respecto a la imputación de pagos
podrán ser rebatidas desde el punto de la
valoración jurídica (lo que es ajeno a este recurso
estrictamente procesal), pero no infringen las
normas procesales invocadas. Y en todo caso, la
posible infracción de los arts. 1.172 y 1.174 CC
(por su aplicación) y del art. 45 LCCh (por su
inaplicación) no pueden servir de fundamento a
un recurso extraordinario por infracción procesal,
puesto que todas ellas son normas sustantivas.
3.- Razones por las cuales este motivo del recurso
extraordinario de infracción procesal debe seguir
la misma suerte desestimatoria que los
anteriores.
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CUARTO.- Motivo sexto de infracción procesal.
Depósito para recurrir. Subsanación de su
realización fuera de plazo. Planteamiento: Se
formula al amparo del art. 469.1.3º LEC, por
infracción de la Disposición Adicional
Decimoquinta LOPJ, por cuanto el depósito para
recurrir fue realizado fuera del plazo legalmente
establecido al efecto.
Decisión de la Sala: 1.- La sentencia recurrida
aborda correctamente el problema al aplicar la
doctrina establecida por esta Sala, con cita
expresa de la sentencia de 18 de diciembre de
2012. La recurrente pretende ignorar dicha
doctrina, a la que ni siquiera hace mención. Esta
Sala adoptó un criterio amplio, favorable a la
subsanación, ya en el año 2010, mediante autos
de 2 de noviembre y 9 de diciembre de 2010;
reiterado en múltiples resoluciones posteriores.
La sentencia 725/2013, de 12 de noviembre,
compendia la doctrina jurisprudencial favorable a
la subsanabilidad de la omisión, al señalar: «En
SSTS de 18 de diciembre de 2012, rec.
1248/2010, y 27 de junio de 2011, rec.
1319/2010, esta Sala reiteró la doctrina
contenida en el auto del Pleno de fecha 2 de
noviembre de 2010 (recurso de queja 230/2010 ),
afirmando, en síntesis y desde una interpretación
literal de la norma, que la amplitud de las
expresiones utilizadas -defecto, omisión o error-
lleva a concluir que es posible la subsanación no
solo en los casos en que no se haya aportado el
justificante que acredite o justifique la
constitución del depósito dentro de plazo (tesis
de la sentencia recurrida), sino también en
aquellos en los que no se hubiera efectuado aún
la constitución del depósito o se hubiera
realizado fuera del plazo legalmente establecido
para ello. Este criterio de interpretación respeta
el equilibrio que debe existir entre la exigencia de
cumplimiento de los requisitos formales y el
derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad
es impedir que el derecho a la tutela judicial
efectiva pueda verse conculcado por una
interpretación basada en criterios que por su
rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra
razón revelen una clara desproporción entre los
fines que la causa de inadmisión aplicada
preserve y los intereses que se sacrifican, y se
ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que obliga, desde criterios de
proporcionalidad, a evitar que la aplicación por
los tribunales de las formalidades para interponer
un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a
un tribunal cuando la interpretación de la
legalidad ordinaria resulte demasiado formalista
y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del
fondo de un recurso. De igual modo, el Tribunal
Constitucional ha considerado subsanable el
defecto, omisión o error en la constitución del
depósito para recurrir en SSTC 129/2012,
130/2012, 73/2013 y 74/2013 entre otras». 2.-
Como indicamos en las citadas resoluciones, hay
que partir del tenor literal del párrafo segundo
del apartado séptimo de la Disposición Adicional
Decimoquinta LOPJ. La amplitud de las
expresiones "defecto", "omisión" o "error" en la
constitución del depósito utilizadas en dicha
Disposición conlleva permitir la subsanación, no
solo en los casos en los que no se haya aportado
el justificante que acredite o justifique la
constitución del depósito, sino también en los
supuestos en los que no se haya efectuado aún la
consignación o cuando se hubiera efectuado
fuera del plazo legalmente establecido para ello.
Interpretación favorable a la posibilidad de
subsanación que enlaza con el principio general
de subsanabilidad de los actos procesales y con la
consideración del proceso como instrumento
para alcanzar la efectividad de la tutela judicial
efectiva establecida en el art. 24 de la
Constitución Española. Ello supone que cuando
no se ha cumplido con la obligación del depósito
o cuando hay algún tipo de error o falta la
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justificación documental, el Tribunal debe
requerir de subsanación y sólo cuando no se
cumple el requisito en el plazo concedido para
dicha subsanación -incluso cuando haya
transcurrido el plazo de interposición- procederá
el archivo y se tendrá a la parte recurrente por
desistido de su recurso. 3.- En este caso, es cierto
que hubo error por parte del juzgado, al conceder
un plazo de subsanación de cinco días, en vez de
dos, pero como correctamente argumenta la
sentencia recurrida, tal exceso no puede
perjudicar a la parte que cumple con el
requerimiento en los términos efectuados. Lo
contrario conllevaría desplazar a la parte la
responsabilidad de un error que no le es
imputable, con la consiguiente merma de la
tutela judicial efectiva. Razones por las cuales,
este motivo también ha de ser desestimado.
QUINTO.- Motivo séptimo de infracción procesal.
Inexistencia de indefensión. Planteamiento: Se
enuncia al amparo del art. 469.14º LEC, por
infracción del art. 24 CE, al haberse producido
indefensión a la recurrente, como consecuencia
de las vulneraciones de derechos anteriormente
denunciadas.
Decisión de la Sala: En la medida en que este
último motivo no es sino un epítome de los
anteriores, y hemos concluido en su examen que
no hay infracción procesal alguna, debe seguir la
misma suerte desestimatoria. Recurso de
casación.
SEXTO.- Primer motivo de casación. Art. 45 LCCh.
Los títulos cambiarios como títulos de rescate.
Planteamiento: 1.- El primer motivo del recurso
de casación se plantea al amparo del art.
477.2.3.1º LEC, por infracción del art. 45 LCCh. 2.-
En el desarrollo del motivo se alega
resumidamente que la Audiencia Provincial ha
prescindido del mencionado precepto, que es el
directamente aplicable al caso y no ha aplicado la
presunción legal contenida en el mismo, de
manera que no ha tenido en cuenta que, de
haberse abonado el pagaré, el título debería estar
en poder de los deudores y no del acreedor
cambiario. Por el contrario, reconduce
indebidamente la cuestión a un problema de
imputación de pagos. En el propio documento
que sirve de base a la deducción de la Audiencia,
en el que figura la entrega del cheque, no consta
que éste se entregara para abonar el pagaré, sino
para pago de suministros pendientes de abono.
Decisión de la Sala: 1.- La prueba del pago del
título cambiario, como la de cualquier acto
extintivo de obligaciones, corresponde a quien
esté interesado en oponerlo o hacerlo valer. Para
facilitar esta prueba al pagador, los títulos
cambiarios han sido configurados
tradicionalmente como títulos de rescate, esto
es, como documentos que han de ser entregados
necesariamente por el tenedor o portador a la
persona de quien recibe su importe, en el mismo
momento en que se efectúa. De esta concepción
se hace eco la LCCh en su art. 45, al disponer que
el librado -y debe entenderse, también, que el
domiciliatario y todo pagador (sentencia de esta
Sala 62/2003, de 28 de enero)- podrá exigir al
pagar la letra de cambio que le sea entregada,
con el recibí del portador. Si bien, se trata de una
facultad que se otorga a quien realiza el pago,
pero que no es un requisito de éste (sentencia
1024/2003, de 29 de octubre). Igualmente, indica
el mismo precepto que se presumirá pagada la
letra que después de su vencimiento se hallare en
poder del librado o del domiciliatario; presunción
iuris tantum (sentencias de 4 de noviembre de
1991 y 380/2006 , de 27 de junio), ya que no está
ordenada a la protección de intereses de
terceros, ni a la general tutela del tráfico, por lo
que pueden hacerse valer contra ella las
circunstancias que hayan dado lugar a la entrega
del título al librado o al domiciliatario (sentencia
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299/2005, de 29 de abril). 2.- Por tanto, la
tenencia del título por el obligado cambiario hace
presumir el pago; pero su tenencia por el
acreedor no significa inexorablemente que el
título esté impagado. Por ello, como el
presupuesto de aplicación del precepto es la
tenencia del título por el deudor, y en el caso no
se da dicha circunstancia, no ha sido infringido
por la sentencia recurrida.
SÉPTIMO.- Segundo motivo de casación.
Imputación de pagos. Onerosidad de deudas
documentadas en títulos cambiarios. Extinción
del crédito cambiario. Planteamiento: 1.- Se
formula también al amparo del art. 477.2.3.1º
LEC, por infracción de los arts. 1.172 y 1.174 CC.
2.- En el desarrollo del motivo se alega que la
Audiencia yerra al aplicar tales preceptos, puesto
que los demandados no habían acreditado el
pago. Los Sres. Luciano y Moises no mantenían
deuda alguna con Norei 2003, S.L. Incluso aunque
hubiera sido así, no son deudas de la misma
especie, por lo que no puede determinarse cuál
es la más onerosa. Quien entregó el cheque (que
no fueron los demandados) no hizo imputación
alguna, por lo que no cabe deducir que su
importe estuviera dirigido al abono del pagaré
que sirve de base a la acción cambiaria.
Decisión de la Sala: 1.- La imputación de pagos
consiste en la designación de la deuda a que ha
de aplicarse el pago que se realiza, cuando el
deudor tiene varias obligaciones en favor del
mismo acreedor. Exige como requisitos la
existencia de un deudor y un solo acreedor de
varias obligaciones homogéneas, y que éstas no
tengan preferencia determinada conforme a su
propio régimen obligacional. Como dijimos en la
sentencia de 16 de octubre de 1985 : «[l]a
imputación de pagos no es otra cosa que la
designación o el señalamiento de la deuda a la
que se haya de aplicar la prestación verificada por
el deudor, lo que exige la coexistencia previa de
deudor y acreedores y de una pluralidad de
deudas derivadas de las relaciones obligaciones
mediantes entre los mismos, ante cuya situación,
el artículo 1.172 del Código Civil faculta al deudor
para designar o señalar a qué deuda de las
preexistentes ha de imputarse el pago, lo que
implica que tal señalamiento o designación
entraña una declaración de voluntad recepticia,
en principio correspondiente al deudor, sobre el
destino de la prestación que realiza, entrañando
la acreditación de tal extremo una cuestión de
orden fáctico jurídico, sin perjuicio de que el
acreedor incluso después de verificado el pago,
pueda proveer al deudor de un recibo expresivo
de la aplicación de aquél (vid. Sentencias del
Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 de mayo de
1969 y 11 de mayo de 1984 )». La regulación legal
parte de la idea de que es el deudor quien
designa a cuál de las deudas debe imputarse el
pago, si bien, puede suceder que el deudor no
efectúe una imputación o señalamiento concreto
de la deuda que debe entenderse satisfecha. En
cuyo caso, hay que tener en cuenta los criterios
supletorios establecidos en los arts. 1.172 y 1.174
CC , de los que resulta que se admiten varias
modalidades: a) la imputación hecha por el
deudor, en uso de la facultad exclusiva que para
ello se le atribuye; b) la imputación realizada por
el acreedor y consentida por el deudor por el
hecho de aceptar de aquél un recibo en que se
haga la aplicación del pago; y c) la imputación
hecha por la ley en defecto de las dos anteriores,
en cuyo caso se estimará satisfecha la deuda más
onerosa para el deudor entre las que estén
vencidas (art. 1.174-1º), y si las deudas fueran de
igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará
a todas a prorrata (art. 1.174-2º). 2.- Como
recoge acertadamente la sentencia recurrida, la
onerosidad a que se refiere el art. 1.174 CC
implica un mayor sacrificio económico que se
impone al patrimonio del deudor. Desde esta
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perspectiva, el crédito reclamado judicialmente
es más oneroso que el reclamado
extrajudicialmente y que el no reclamado, porque
el crédito demandado judicialmente se va
tornando más gravoso conforme avanza el
procedimiento hasta llegar a la ejecución de los
bienes del deudor. Consideración que también es
aplicable a los créditos dotados de carácter
ejecutivo (art. 517 LEC) o que permiten una
compulsión directa sobre los bienes del deudor
(art. 821.2.2ª LEC). 3.- En el presente caso, los
deudores del pagaré no hicieron imputación de
pagos alguna, puesto que ni siquiera fueron ellos
quienes realizaron el abono. La deudora de la
relación causal -la sociedad portuguesa tampoco
la hizo, ya que no realizó directamente el pago,
sino que se lo encargó a un tercero que, a su vez,
era deudor suyo; y este tercero, se limitó a
expedir el cheque nominativo a favor de Norai
2003 y entregárselo, pero sin señalar la deuda
que saldaba con su abono. A su vez, la acreedora,
al recibir y cobrar el cheque, tampoco imputó el
cobro a ninguno de los créditos que tenía contra
Eikos Mori. Sin que posteriormente pueda
hacerse una imputación a conveniencia, puesto
que, como dijimos en la sentencia núm.
250/2009, de 3 de abril, la imputación se efectúa
perentoriamente en el momento del pago y no
puede ser modificada después sin el
consentimiento concurrente de acreedor y
deudor. Por tanto, a falta de imputación
concreta, operan las reglas supletorias antes
expuestas; y como quiera, que conforme a lo ya
dicho, la deuda documentada en un título
cambiario es más onerosa que la que no tiene
carácter ejecutivo u otra facilidad de cobro
similar, la imputación realizada por la sentencia
recurrida es plenamente ajustada a derecho y no
vulnera los arts. 1.172 y 1.174 CC. 4.- Como
consecuencia de lo cual, el segundo motivo del
recurso de casación también debe ser
desestimado».
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE CONFLICTOS DE
JURISDICCIÓN [Conflicto 1/2016] DE 27 DE
ABRIL DE 2016 [Ponente: José Antonio Montero
Fernández]
Concurso de acreedores: competencia exclusiva y
excluyente del juez del concurso.- Durante el
procedimiento concursal si algún acreedor estima
que procede ejercitar una acción de reclamación
de responsabilidad solidaria frente a la
administración concursal debe hacerlo ante el
juez del concurso y por la vía del incidente
concursal.
«El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga hace
constar por auto de 30 de noviembre de 2015,
que por la Administración Concursal de Auriga
Crown Hire, S.L., se ha solicitado que se requiera
de inhibición a la AEAT, Delegación Central de
Grandes Contribuyentes, para dejar sin efecto
procedimiento de derivación de declaración de
responsabilidad solidaria al amparo del art.
42.2.a) de la LGT, o en su defecto promueva el
correspondiente conflicto de jurisdicción ante la
Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo,
acordando «requerir de inhibición a la AEAT,
Delegación Central de Grandes Contribuyentes,
reclamando la jurisdicción de los procedimientos
R 2895215221665, R 2895215221663 y R
2895215221667 dirigidos frente a la
Administración Concursal de la sociedad en
concurso Auriga Crown Car Hire, S.L.
Considera procedente formalizar el oportuno
conflicto de jurisdicción en base a la sentencia del
TCJ de 9 de abril de 2013, que declaró la
competencia de la AEAT para tramitar el
procedimiento de derivación de responsabilidad
subsidiaria, lo que no se discute; sin embargo
mientras que en aquella ocasión se partía de que
el concurso ya había concluido, en el presente no
ha finalizado, pues está abierta la fase común,
estando varios incidentes concursales pendientes
de resolución y se está llevando a cabo las
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operaciones de liquidación, lo que impide
mantener los tres procedimientos de derivación
de responsabilidad al margen del concurso;
siendo, además, la responsabilidad aquí exigida
solidaria y no subsidiaria. Siendo de aplicación al
caso los arts. 8 y 9 de la LC, que otorga al Juez del
concurso una competencia exclusiva y excluyente
para conocer de todas las materias relacionadas
con el mismo; por lo que estando vivo el
concurso corresponde el conocimiento al Juez a
través del incidente concursal de las vicisitudes
que se hayan planteado, art. 36 de la LC, en
especial lo establecido en su apartado 3, <<la
acción de responsabilidad se sustanciará por los
trámites del juicio declarativo que corresponda,
ante el Juez que conozca o haya conocido del
concurso>>, por lo que al no haber concluido el
concurso y quedando pendiente operaciones
liquidatorias a cargo de la AC, si algún acreedor
estima que es procedente ejercitar una acción de
reclamación de responsabilidad solidaria frente a
la AC debe hacerlo a través del incidente
concursal, art. 192.1 de la LC, y ante el Juez del
concurso, arts. 8, 9 y 36 de la LC; una vez dictado
el auto de conclusión del concurso, la AEAT
puede incoar cuantos procedimientos
administrativos en derecho procedan frente a la
AC.
Segundo. La defensa de su competencia por la
AEAT.
En su escrito sobre «Planteamiento de Conflicto
de Jurisdicción», de fecha 15 de enero de 2016,
entiende la Delegación Central de Grandes
Contribuyentes, de la AEAT, que el requerimiento
de inhibición realizado resulta improcedente en
tanto que le corresponde la competencia para
hacer la declaración de responsabilidad solidaria
en los términos efectuados, competencia que
debe ser declarada por este Tribunal.
Parte la AEAT de que se constató que la AC había
procedido al pago y/o autorización del pago
indebido a acreedores de créditos contra la masa
con vencimiento posterior frente a los créditos
tributarios, también contra la masa, pero de
vencimiento anterior, con infracción del art. 84. 3
y 4 de la LC, por lo que los hechos pudieran ser
constitutivos de un supuesto de responsabilidad
solidaria del art. 42.2.a) de la LGT.
Como hechos relevantes anotar que el 26 de
enero de 2012 se dispuso la apertura de la fase
de liquidación. En 24 de febrero de 2012 se
presentó por la AC el Plan de Liquidación,
aprobado por auto de 15 de mayo de 2012.
Mediante escrito presentado en 7 de noviembre
de 2012 la AC solicitó la conclusión del concurso
por insuficiencia de masa activa para el pago de
los créditos contra la masa, art. 176, bis de la LC.
Por providencia de 15 de noviembre de 2012 se
da por presentado dicho escrito y se requiere a la
AC para que en el plazo de cinco días indique si se
verifican todos y cada uno de los requisitos del
art. 176 bis de la LC. En fecha de 27 de
septiembre de 2013 se presenta escrito por la AC
solicitando prórroga de las operaciones de
liquidación. En 7 de julio de 2014 se presenta por
la AC solicitud de autorización para la finalización
del concurso por insuficiencia de la masa activa,
tras haberse dictado sentencia de calificación de
concurso fortuito. Dos días después la AC
presenta escrito conteniendo el orden de pagos
tras la solicitud de conclusión. En 24 de
septiembre de 2014 la AC presenta escrito en el
que se pone de manifiesto que en base a las
alegaciones vía art. 176 bis de la LC, se pretende
finalizar el concurso, cuestión zanjada por el
Juzgado, pero tras su calificación fortuita del
concurso permite aplicar dicho precepto,
debiendo seguir para el pago de los créditos
contra la masa el orden marcado por el artículo, y
esta petición tiene su lógica en la ausencia de
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bienes suficientes para pagar todos los créditos
contra la masa. En 11 de noviembre de 2014 se
dicta providencia, con el siguiente contenido:
«Vista la comunicación realizada por la
Administración Concursal en aplicación del art.
176 bis 2 y ss. de la LECO, este Juzgado se da por
enterado de la citada comunicación y estese a la
espera de la presentación del informe del art. 176
bis 3 de la LECO». No consta la presentación por
la AC de dicho informe (también se desconoce si
se ha acordado por auto la conclusión por
insuficiencia de la masa).
En 14 de mayo de 2015 se inicia procedimientos
de declaración de responsabilidad solidaria; tras
la tramitación al efecto, se dictaron en 30 de
junio de 2015, resoluciones declarando a D.
Francisco José Pérez Martínez, D. Antonio Luque
Fernández (administradores concursales) y
Dolores Moreno Marín (persona física designada
por el administrador concursal acreedor)
responsables solidarios del pago de determinadas
deudas de la concursada con base al art. 42.2.a)
de la LGT.
Muestra la AEAT su parecer contrario a los
argumentos utilizados por el Juzgado de lo
Mercantil para requerirle de inhibición, pues de
aceptarse que no es posible iniciar procedimiento
de declaración de responsabilidad solidaria hasta
la finalización del concurso, conllevaría que la
AEAT no puede exigir el cobro de la deuda del
concursado a otros obligados que hayan incurrido
en supuestos de responsabilidad solidaria o
subsidiaria, limitándose las facultades de
autotutela que el ordenamiento jurídico ha
otorgado a la AEAT en garantía del crédito
tributario. Basta para que surja la obligación ex
lege del responsable que se dé el presupuesto de
hecho contemplado en la norma, como así
sucede en este, sea cual sea el resultado del
concurso en el que se desarrolló dicha conducta.
Por tanto, si bien es cierto que el concurso de
Auriga Crown Hire, S.L., no se encuentra
finalizado, no es menos cierto que la liquidación
se encuentra en un grado de avance que hace
imposible que la acción de la AEAT pudiera
interferir en algún modo en lo poco que resta al
proceso concursal, cuando consta que desde
septiembre de 2012 la propia AC ha solicitado la
conclusión del concurso por insuficiencia de masa
activa para el pago siquiera de los créditos contra
la masa, reiterándose en 2014, y hasta es posible
que la conclusión del concurso se haya ya
producido, pues se indicaba que el activo
restante alcanzaría de lograrse una sentencia
favorable de la AP de Málaga algo menos de 5
millones de euros y de no lograrse algo más de 2
millones, existiendo unos pocos saldos en
cuentas bancarias, activos financieros y derechos
de cobro, y sólo quedaban por realizar unos
bienes inmuebles que en conjunto alcanzaban un
valor estimado de menos de 500.000 euros,
estando pendiente de pago contra la masa unos
9,5 millones de euros.
Respecto del carácter solidario, dice la AEAT, que
no se justifica este argumento adicional recogido
en el auto del Juzgado; lo cierto es que a
diferencia de la responsabilidad subsidiaria, la
solidaria permite exigir el cobro al responsable
una vez vencido el plazo de ingreso voluntario,
sin necesidad de declarar previamente fallido al
deudor principal.
Considera la AEAT que la responsabilidad
contemplada en el art. 42.2.a) de la LGT, es
distinta de la prevista en el art. 36 de la LC.
Debiendo distinguir la responsabilidad a la que se
refiere el apartado 1 del art. 36 de la LC, que
tiene por objeto reparar el daño sufrido por la
masa como consecuencia de actos u omisiones
ilícitos de la administración concursal, ejercitable
tanto por el deudor como por el acreedor; de la
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prevista en el apartado 6, que es la que permite
al deudor, acreedores o terceros reclamar por los
daños y perjuicios que haya causado los actos u
omisiones de los administradores concursales
directamente en su patrimonio, en esta el bien
jurídico protegido es el patrimonio de un
acreedor, en este caso, el crédito tributario. La
responsabilidad del art. 36.1 de la LC debe ser
declarada por el Juzgado Mercantil, mientras que
para declarar los supuestos de responsabilidad
tributaria contemplados en la LGT corresponde a
la AEAT.
Tercero. Postura de la Fiscalía.
Considera la Fiscalía correcto el requerimiento de
inhibición reproduciendo el auto en el que se
acuerda, para significar que iniciado el
procedimiento concursal no le cabe a la
Administración disponer de la masa del concurso
ni decidir cuáles son los créditos de la masa o
excluirlos del concurso en beneficio exclusivo de
una de las partes; en el caso concreto que nos
ocupa, distinto al resuelto por la sentencia del
TCJ de 9 de abril de 2013, la concursada se
encuentra cumpliendo el plan de liquidación, por
lo que no cabe exigir una responsabilidad
solidaria del art. 42 de la LGT, dado el carácter
universal del Juez del concurso y la posibilidad de
exigir responsabilidad en base al art. 36 de la LC a
los administradores concursales frente a los
acreedores de los daños y perjuicios causados a la
masa por los actos y omisiones contrarios a la ley
o realizados sin la debida diligencia; por lo que si
los administradores concursales pudieran ser
sancionados o declarados responsables de una
deuda de la concursada por uno de los
acreedores, en este caso la AEAT, se quiebra la
independencia de la que debe gozar respecto del
concursado y los acreedores y además al no
haber finalizado el plan de liquidación la
inhibición del órgano judicial sería un peligro para
la contienda del procedimiento pues podría dar
lugar a resoluciones contradictorias, perdiendo el
Juez del concurso su imparcialidad, dejando de
depender el concurso del Juez para pasar a
hacerlo de la Agencia Tributaria, con vulneración
del art. 117 de la CE. De no estar las
administraciones públicas acreedoras de acuerdo
con la cuantía y calificación de los créditos o la
valoración que realizan los administradores,
pueden impugnarlos vía art. 96 de la LC.
Cuarto. Alegaciones de la Abogacía del Estado.
Para el Sr. Abogado del Estado aun cuando el
proceso concursal no estaba finalizado, lo cierto
es que no había bienes suficientes en la masa
activa para hacer pago a los créditos reconocidos
de la masa pasiva; por ello los AC solicitaron al
Juzgado dar por concluida su función en varios
escritos; debiendo concluirse que, aunque falta la
declaración formal de terminación del proceso
concursal, en realidad estaba prácticamente
terminado, porque no hay bienes suficientes en
la masa activa para hacer pago a los acreedores.
Al haber actuado incorrectamente la AC
procediendo al pago de otros acreedores con
créditos posteriores a los de la AEAT, es por lo
que ha procedido a declarar la responsabilidad
solidaria.
Quinto. Sobre la cuestión en debate.
No se cuestiona por parte del Juzgado Mercantil
requirente la competencia de la AEAT para
tramitar y resolver el procedimiento de
derivación de responsabilidad y declaración de
responsabilidad solidaria por la actuación de la
AC en el seno del concurso, «Esta competencia
no se discute, al contrario, se respeta y se
mantiene incólume, así, la AEAT tiene plena
jurisdicción y competencia para incoar el
procedimiento de derivación de responsabilidad
frente a los administradores concursales según lo
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regulado en el art. 42 de la LGT»; la cuestión en
disputa queda centrada en exclusividad en si la
AEAT tiene competencia para tramitar y resolver
el procedimiento de declaración de
responsabilidad solidaria contra los
administradores, cuando aún no ha finalizado la
tramitación del proceso concursal contra la
sociedad declarada en concurso; lo que se
traduce, en si en este caso resulta preferente la
jurisdicción mercantil al no haber finalizado el
concurso y estar a la fecha de declaración de la
responsabilidad solidaria, pendiente y en
tramitación el procedimiento concursal.
Como se ha puesto de manifiesto en la
tramitación del presente conflicto este Tribunal
se ha pronunciado anteriormente sobre
cuestiones similares a las que nos ocupa, en
concreto en la sentencia de 9 de abril de 2013,
que resolvió el conflicto de jurisdicción 1/2013,
entre la AEAT y el Juzgado de lo Mercantil n.º 4
de Barcelona; en esta ocasión la AEAT había
incoado procedimiento para la declaración de
responsabilidad subsidiaria de los
administradores concursales, habiéndose llegado
a la conclusión de que correspondía a la AEAT la
competencia para tramitar el procedimiento de
responsabilidad subsidiaria tributaria. Se
diferencia el anterior caso y el que nos ocupa en
que en aquel se trataba de declarar la
responsabilidad subsidiaria una vez finalizado el
proceso concursal, y en este la que se declara es
la responsabilidad solidaria cuando aún no ha
finalizado el proceso concursal. Con todo, sin
perjuicio de analizar las diferencias entre uno y
otro caso y sus consecuencias a los efectos del
presente, desde luego ha de partirse para
resolver el presente conflicto de las
consideraciones que se hicieron en la referida
sentencia, que en lo que ahora interesan fueron
las siguientes:
1. El principio de universalidad establecido en la
Ley Concursal por el que se atribuye la
jurisdicción exclusiva y excluyente al juez de
concurso, supone una excepción al principio de
improrrogabilidad, lo que conlleva que debe ser
objeto de una interpretación estricta.
2. El art. 36 de la LC distingue entre las acciones
de responsabilidad contra los administradores
concursales por los daños y perjuicios causados a
la persona jurídica concursada, y las acciones de
responsabilidad por lesión de los intereses de los
deudores, acreedores o terceros. Las acciones
ejercitadas por los acreedores, en este caso la
AEAT, por los actos u omisiones de los
administradores concursales quedan excluidas de
la competencia que el art. 36.3 atribuye al juez
del concurso.
3. La responsabilidad exigida a los
administradores concursales, se ha llevado a cabo
en el ejercicio de las competencias que tienen
reconocida la AEAT, después del auto declarando
concluso el concurso y, por tanto, una vez
aprobada la rendición de cuentas sin oposición,
sin invasión de las competencias que el
ordenamiento jurídico reconoce al Juez del
concurso y sin perjuicio de los actos firmes
dictados en el cauce del procedimiento concursal.
4. El reconocimiento de la jurisdicción de la AEAT
no contiene ningún juicio anticipatorio de la
conformidad a derecho de las resoluciones
administrativas, que, en su caso, son susceptible
de control judicial por el órgano jurisdiccional que
corresponda.
Va de suyo, por la propia naturaleza, objeto y
finalidad del proceso concursal, que la
declaración de responsabilidad tributaria
subsidiaria de los administradores concursales
sólo quepa hacerla una vez finalizado el proceso
concursal, en tanto que es requisito necesario al
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efecto la previa declaración de fallido. Como una
constante jurisprudencia enseña, el
procedimiento para exigir la responsabilidad
tributaria es un procedimiento declarativo
conducente a la emisión de un acto
administrativo en que se declara la
responsabilidad, se cuantifica la misma y se le
exige al responsable; en el caso de
responsabilidad subsidiaria, esta sólo cabe tras la
declaración de fallido del obligado principal y, en
su caso, de los responsables solidarios, lo que no
es factible sino hasta que se produce la previa
declaración de fallido de los citados.
La declaración de responsabilidad solidaria, por el
contrario, art. 175.1 de la LGT, no precisa de
declaración previa alguna, sino que el acto
declarativo podrá dictarse y notificarse antes o
después de vencer el periodo voluntario de
ingreso del deudor principal.
El análisis para despejar la incógnita que en este
conflicto se plantea no puede girar, pues, en
torno a la estructura procedimental en la que
legalmente se articula uno y otro tipo de
responsabilidad tributaria, sino en el contenido
material de la propia acción que el art. 36.6 de la
LC excluye de la competencia del juez del
concurso, y que en este se ha traducido en su
ejercicio, bajo el privilegio de la autotutela
administrativa por parte de la AEAT.
No está de más recordar que los administradores
concursales, art. 35 de la LC, deben ejercer su
cargo con la diligencia de un ordenado
administrador y de un representante leal, bajo la
supervisión del juez del concurso; y acordes con
los poderes que se le asignan y reconocen en el
proceso concursal, deben ser las
responsabilidades que caben exigirles, y que en
principio se regulan en el citado art. 36, con la
distinción vista y la matización que se deriva de
los términos de la sentencia referida de 9 de abril
de 2013.
El apartado 6 del art. 36, prevé una acción
individual de responsabilidad, para cuya
efectividad precisa de su ejercicio ante el órgano
judicial competente, que como se indicó en la
sentencia de 9 de abril de 2013, no lo es el
juzgado del concurso, o, como el caso que nos
ocupa, de tratarse de una Administración pública,
mediante su ejecución a través del procedimiento
legalmente dispuesto.
Dispone el citado precepto que «Quedan a salvo
las acciones de responsabilidad que puedan
corresponder al deudor, a los acreedores o a
terceros por actos u omisiones de los
administradores concursales o auxiliares
delegados que lesionen directamente los
intereses de aquellos». La acción, es evidente,
sólo puede ejercitarse una vez nacida, lo que no
se produce sino cuando concurre la acción u
omisión de los administradores concursales o
auxiliares delegados, incumpliendo la diligencia
debida –en el supuesto que nos ocupa según la
AEAT art. 42.2.a) de la LGT–, y la causación de un
daño o perjuicio directo al acreedor –que en este
caso sería el impago de la deuda tributaria
contraída–.
Ahora bien, atendiendo a las fases y trámite del
proceso concursal, para la producción del daño o
perjuicio al acreedor es necesario que la masa
activa resulte insuficiente para atender el crédito
del acreedor y no pudiera percibirlo en su
totalidad, lo que requiere previamente para su
verificación que la administración concursal
active el régimen excepcional de pago de los
créditos contra la masa, art. 176 bis de la LC.
Todo lo cual conlleva que hasta que no se aplique
este trámite especial y se declare concluso el
concurso por insuficiencia de la masa, no puede
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considerarse lesionado los intereses de los
acreedores, esto es, hasta dicho momento no
nace, en su caso, la acción prevista en el art. 36.6
de la LC, y por tanto, no es hasta ese momento
cuando puede ser ejercitada, que en el caso que
nos ocupa se traduce en el inicio del
procedimiento y declaración de la
responsabilidad solidaria de los administradores
concursales efectuada por la AEAT. Resultaba,
por tanto, improcedente en la fase del proceso
concursal la tramitación del procedimiento de
declaración de responsabilidad solidaria contra
los administradores concursales.
Sexto. Sobre el alcance de la resolución del
presente conflicto.
De lo dicho anteriormente y en atención a los
términos en los que se ha planteado el conflicto,
se colige que en el estado en el que se
encontrada el proceso concursal la AEAT no podía
iniciar el procedimiento de declaración de
responsabilidad solidaria contra los
administradores concursales, ni declarar la
misma, sino que era preciso aplicar y culminar el
trámite especial del art. 176.bis de la LC
previamente dentro del proceso concursal, cuya
competencia ostenta el juez del concurso; ahora
bien, en modo alguno ello significa que deba
atenderse al requerimiento interesado por el
Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga
«reclamando la jurisdicción para conocer de los
procedimientos R 2895215221665, R
2895215221663 y R 2895215221667 dirigidos
frente a la Administración Concursal de la
sociedad en concurso Auriga Crown Car Hire,S.L.,
pues como ya se puso de manifiesto en la
sentencia de este Tribunal de 9 de abril de 2013,
y ahora reiteramos, la acción prevista en el art.
36.6 de la LC, excluye la competencia del juez del
concurso. Por tanto, es la AEAT, autotutela
administrativa, la que ostenta la competencia
para el ejercicio de la acción del art. 36.6 de la LC,
en este caso, para la tramitación del
procedimiento de declaración de responsabilidad
solidaria de los administradores concursales, sin
embargo en el momento procedimental del
proceso concursal en el que inicia dicho
procedimiento de declaración de responsabilidad
solidaria, no podía la AEAT interferir el proceso
concursal mediante el citado procedimiento, por
lo que resultaba procedente el requerimiento de
inhibición hecho por el Juzgado de lo Mercantil
n.º 1 de Málaga, pues aun cuando este carezca de
jurisdicción para conocer de los procedimientos
derivados de las acciones contempladas en el art.
36.6 de la LC, en tanto que juzgador del concurso
actuaba dentro del margen jurisdiccional que le
correspondía, pues el Juez del concurso es
competente para dilucidar todas aquellas
cuestiones que afecten al ámbito concursal. La
actuación administrativa incidía directamente en
el procedimiento concursal, desconociéndolo;
teniendo, pues, jurisdicción el Juez de concurso,
no para conocer de aquellos procedimientos,
pero sí para resolver una cuestión que
directamente afectaba al concurso evitando que
la actuación administrativa interfiriera el normal
desarrollo del proceso concursal e infringía las
normas del concurso».
AUDIENCIAS PROVINCIALES SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PONTEVEDRA [Recurso 251/16] DE 5 DE MAYO
DE 2016 [Ponente: Francisco Javier Menéndez
Estébanez]
Consumidores y usuarios: cláusulas abusivas.- el
cálculo de los intereses con la utilización del
criterio del año comercial es una cláusula abusiva
y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que
supere el control de transparencia. También
resulta abusiva la cláusula que prohíbe o limita
cualquier negocio que implique la transmisión de
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la posesión del inmueble hipotecado, incluyendo
el arrendamiento en cualquier circunstancia, así
como la facultad de hipotecar, gravar o enajenar,
de forma genérica y absoluta.
«El presente proceso versa sobre la nulidad, por
abusivas, de diferentes cláusulas de un contrato
de préstamo con garantía hipotecaria. La
sentencia de instancia estima parcialmente la
demanda declarando la nulidad de varias de las
cláusulas cuestionadas. Sin embargo, no estima la
nulidad de la cláusula en que se establece el
cálculo de intereses tomando como referencia el
año de 360 días en lugar de 365, para periodos de
liquidación inferiores al año, ni la cláusula relativa
a la prohibición al prestatario de hipotecar,
gravar, vender o arrendar el inmueble sin el
consentimiento del prestamista. Estima la
sentencia que no se ha acreditado la existencia
de un desequilibrio económico en perjuicio del
demandante.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de
apelación insistiendo en la nulidad, por abusivas,
de ambas cláusulas.
SEGUNDO.- En relación a la primera de las
cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al
cálculo de los intereses tomando como base de la
liquidación el año comercial de 360 días, tal
estipulación aun tratándose de un uso bancario
que pudo tener justificación en el pasado y
carece de ella en la época actual, carece de
justificación que en el momento de la liquidación
del saldo, pueda tomarse como base de la
liquidación el año comercial de 360 días y en
cambio se utilice el mes natural para el cálculo
del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que
constituye una práctica que genera un
desequilibrio importante e injustificado en los
derechos y obligaciones de las partes que
perjudica siempre a la misma parte, el
prestatario.
Pero no en la actualidad, de modo que dicha
práctica ha sido muy discutida por el propio
Banco de España en su informe sobre buenas
prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de
Reclamaciones del Banco de España del año
2009.
Se dice en dicha Memoria en cuanto al año
comercial/año civil que: El criterio mantenido por
el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base
de cálculo 360 se ha venido considerando como
un "uso bancario", establecido por la práctica
reiterada del mismo por parte de las entidades
financieras y, como tal, fue admitido por el
extinto Consejo Superior Bancario, a quien
correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50
(BOE del 17 de noviembre), determinar los usos
mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21
del Código de Comercio. Como tal uso bancario
se recogió en las Memorias del Servicio de
Reclamaciones correspondientes a los años 1992
y 1993, que indicaban que "la aplicación del año
comercial o de 360 días como denominador de
las fórmulas matemáticas de liquidación de
intereses en las operaciones de crédito, sin
aplicar el mismo criterio para el cómputo de los
días transcurridos en el numerador, así como, en
general, en todas aquellas en las que el cálculo de
intereses se realiza día a día, constituyen una
práctica inveterada de las entidades bancarias
que, por su generalidad, puede considerarse
constituye un auténtico uso bancario".
Debemos advertir, no obstante, que puede
ocurrir que determinadas conductas que han
llegado a constituir auténticos usos bancarios
sean cuestionadas en el presente, pues el
desarrollo de los sistemas que venían a justificar
dichos usos carecen en la actualidad de razón
técnica, y más en el presente caso, en el que el
cambio de base no parece obedecer a criterios de
facilitar los cálculos.
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Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser
debatidas por el órgano judicial competente,
como instancia adecuada para establecer la
validez y alcance de las cláusulas de los
contratos».
Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es
en detrimento del consumidor.
Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo
cuando rechazó los recursos de casación frente a
sentencias que declararon nulas las cláusulas de
redondeo al alza en los préstamos garantizados
con hipoteca a interés variable cuya similitud con
el redondeo del cálculo de los intereses es más
que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de
diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, se
entendió que dichas cláusulas son abusivas en
cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998,
de 13 de abril, sobre condiciones generales de la
contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley
26/1.984, de 19 de julio, general para la defensa
de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82
del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios), por
tratarse de estipulaciones no negociadas
individualmente que, en contra de las exigencias
de la buena fe, causaban, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato.
Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la
Orden del Ministerio de Economía y Hacienda
EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios
bancarios, que establece en el anexo V en
relación al cálculo de la Tasa anual equivalente
que "los intervalos entre las fechas utilizadas en
los cálculos se expresarán en años o fracciones de
año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años
bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses
normalizados. Un mes normalizado tiene
30,41666 días (es decir, 365/12), con
independencia de que el año sea bisiesto o no".
Así pues, el cálculo de los intereses con la
utilización del criterio del año comercial es una
cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no
puede decirse que supere el control de
transparencia, dado que no consta en modo
alguno que el apelante fuera informado
adecuadamente de las consecuencias económicas
negativas que tiene exclusivamente para él la
aplicación de dicha cláusula.
TERCERO.- La segunda cláusula que se cuestiona
es la relativa a la prohibición al prestatario de
hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble
sin el consentimiento del prestamista.
Alega la parte apelante que tal prohibición es
claramente una limitación al principio de
propiedad, que es una restricción a la libertad de
propiedad que no tiene razón de ser pues la
hipoteca es un derecho real con eficacia erga
omnes, por lo que no resulta afectado por la
posible transmisión del bien. Y que lo mismo
ocurre con las hipotecas posteriores, pues su
ejecución no elimina o extingue la hipoteca
anterior. También, conforme al art. 13 LAU, la
ejecución hipotecaria provocará la extinción del
arrendamiento. Cita en su favor la STS de 16
diciembre 2009.
La parte apelada estima que tal cláusula no es
contraria ni al art. 33 CE ni al art. 348 CC, y sin
embargo tiene un sólido fundamento en el art.
219 RH , y en los arts. 1129 CC y 693.2 LEC, en
cuanto la pérdida del beneficio del plazo y la
posibilidad de pactar el vencimiento anticipado
cuando concurra justa causa, como es la
disminución del patrimonio del deudor sobre el
que se constituye la garantía oportuna para la
concesión del préstamo.
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24
Por otro lado señala que el art. 13.1 LAU,
garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a
permanecer en la vivienda arrendada los
primeros cinco años del contrato en el caso de
enajenación forzosa derivada de una ejecución
hipotecaria, por lo que el acreedor hipotecario se
ve perjudicado al reducirse posibles licitadores
ante un arrendamiento no purgable del inmueble
que se ejecuta. Minusvaloración de la vivienda
que disminuye, generalmente, la garantía de la
hipoteca.
También sostiene que el art. 219.2º RH recoge
una modalidad específica de la acción de
devastación del art. 117 LH.
Debemos diferenciar la prohibición de arrendar
sin consentimiento del acreedor, del resto de
negocios que caen bajo la misma prohibición,
hipotecar, gravar, vender o cualquier otro
negocio que transmita la posesión a terceros de
la finca hipotecada.
Tal diferenciación obedece a que sobre el
arrendamiento existen normas que justifican, en
determinadas circunstancias, la validez y
razonabilidad de dicha cláusula. Efectivamente,
en una interpretación sistemática del art. 1129
CC en relación con el art. 219 RH, se pone en
evidencia que el valor de la finca puede verse
disminuido por un arrendamiento (que según la
STS 16 diciembre 2009 debe limitarse a los
arrendamientos de vivienda) en ocasión o
circunstancias que revelen como finalidad
primordial del arrendamiento causar la
disminución de su valor, y establece a tal efecto
una presunción que admite prueba en contrario.
Precepto que cita a su vez el art. 117 LH, relativo
a la acción de devastación, que permite para esos
casos de deterioro y disminución de valor del
bien hipotecado, que se prohíba al propietario
hacer o no hacer lo que proceda para evitar o
remediar el daño, como podría ser el no
arrendamiento gravoso o reductor del valor de la
finca.
Pero, desde luego, no puede tomarse por tal
cualquier arrendamiento, sino aquel que, según
el propio art. 219 RH, en ocasión o circunstancias
reveladoras de que la finalidad primordial del
arriendo es causar dicha disminución de valor. Se
presumirá, salvo prueba en contrario, que existe
el indicado propósito, si el inmueble se arrienda
por renta anual que, capitalizada al seis por
ciento, no cubra la responsabilidad total
asegurada. Y en esta línea la RDGRN de 28 enero
2008, que admite esta limitación al
arrendamiento, no tiene un carácter general sino
en determinadas circunstancias, así en su FJ sexto
señala que: (…) respecto de la posible existencia
de cargas preferentes no mencionadas en la
escritura, es doctrina de este Centro que puede
configurarse como causa de vencimiento
anticipado del préstamo con el apoyo de la
previsión legal contenida en el artículo 1129.3 del
Código Civil, al ser indudable el eventual
quebranto de la garantía establecida; y respecto
de la previsión hecha en cuanto a los
arrendamientos, es criterio de este mismo Centro
que resulta admisible que en la escritura de
constitución de hipoteca se contenga alguna
prevención adecuada respecto de aquellos
arrendamientos ulteriores que pudieren no estar
sujetos al principio de purga, y que por la renta
estipulada pudiera disminuir gravemente el valor
de la finca hipotecada, como pueden ser los
arrendamientos estipulados sin cláusula de
estabilización o, aunque la contenga, en caso de
que la renta anual capitalizada al tanto por ciento
que resulte de sumar al interés legal del dinero
un 50 por 100 más no cubra la responsabilidad
total asegurada o el valor fijado para servir de
tipo a la subasta, que es precisamente lo
prevenido en el apartado 1.6 de la estipulación
segunda. Tampoco, por su propia naturaleza,
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pueden implicar prohibiciones de disponer
contrarias al artículo 27 de la Ley Hipotecaria las
previsiones de vencimiento anticipado por razón
de la existencia de situaciones arrendaticias o
posesorias anteriores a la hipoteca y no
declaradas en la escritura.
Esta limitación es precisamente al que consta en
la cláusula 5.2.2.4 de la escritura del año 2004, y
que no es cuestionada. Pero la que es sometida a
consideración del tribunal es la que consta, sin
ninguna limitación, en la cláusula 5.2.2.5 de la
misma escritura, junto a la prohibición, también
genérica y sin limitación o concreción alguna, de
la prohibición al prestatario de hipotecar, gravar,
vender o arrendar el inmueble sin el
consentimiento del prestamista.
Ante esta generalidad y falta de limitación
alguna, no sirven los argumentos esgrimidos por
la parte apelada que sólo podían justificar su
procedencia de una limitación a la facultad de
arrendar en los términos expuestos, pero no de
una forma total y absoluta.
Esa prohibición o limitación a cualquier negocio
que implique la transmisión de la posesión,
incluyendo ahora también el arrendamiento en
cualquier circunstancia, así como la facultad de
hipotecar, gravar o enajenar, es tan genérica y
absoluta, e implica una cercenación tan relevante
de las facultades que integran el dominio que
provoca, en beneficio exclusivo de la prestamista
y en perjuicio exclusivo del prestatario, un claro
desequilibrio en los derechos del prestatario. Este
ve limitadas las facultades fundamentales de su
derecho de propiedad, que además le impide
prácticamente cualquier explotación económica
del mismo durante, nada más y nada menos, que
casi 38 años. Y ello a fin de salvaguardar el valor
económico del bien en beneficio de la
prestamista para el caso de que hubiera que
proceder a la realización de la hipoteca, cuando
en realidad no resultaría prácticamente afectada
pues cualquier gravamen o carga, incluyendo el
arrendamiento tras la reforma del art. 13.1 LAU
por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se extinguiría
con la realización de la dicha hipoteca.
CUARTO.- A pesar de la declaración de nulidad de
estas otras dos cláusulas, no puede entenderse
que exista una estimación sustancial de la
demanda cuando una de las cuestiones que ha
sido objeto de mayor controversia en los
tribunales como es la retroactividad total o
parcial de la denominada cláusula suelo, y aún
está pendiente de pendiente de un
pronunciamiento por parte del TJUE, que
esperemos ponga término a las diversas
interpretaciones sobre la cuestión, no ha sido
estimada, por lo que debe considerarse a los
efectos del art. 394 LEC como una estimación
parcial, además de existir sobre esa cuestión de
fondo serias dudas de derecho que justificaría
también su no imposición con fundamento en el
art. 394.1 apartado segundo LEC.
La estimación parcial del recurso conlleva la no
imposición de costas, sino que cada parte
abonará las causadas a su instancia y las comunes
por mitad (art. 398.2 LEC)».
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
LEÓN [Recurso 172/2016] DE 9 DE MAYO DE
2016 [Ponente: Ricardo Rodríguez López]
Concurso de acreedores: clasificación de créditos.-
Créditos subordinados: con arreglo a la Ley
Concursal serán personas especialmente
relacionadas con el socio indirecto de la
concursada sus descendientes. Por tanto, cuando
el socio indirecto es padre del acreedor por
créditos salariales, resulta indudable la
procedencia de la calificación como subordinado
del crédito anterior a la declaración de concurso.
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«La sentencia recurrida desestima la demanda
incidental presentada para impugnar la lista de
acreedores contenida en el informe provisional
elaborado por la administración concursal, en el
que se califica como subordinado el crédito
concursal de la parte impugnante.
La demanda de impugnación tiene por objeto la
impugnación de la clasificación del crédito como
subordinado: niega que las demandantes tengan
la consideración de personas especialmente
relacionadas con la concursada por aplicación de
la subordinación prevista en el artículo 92.5 de la
Ley Concursal y, descartada la subordinación de
los créditos, pide su clasificación como créditos
contra la masa (los posteriores a la declaración de
concurso) y que los generales se clasifiquen con
privilegio general hasta el límite legal y, en lo que
exceda, como ordinario.
La sentencia recurrida desestima la demanda
presentada y mantiene la clasificación de los
créditos concursales como subordinados por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 92.5º de
la Ley Concursal, al concurrir el supuesto del
artículo 93.2.1º de la citada Ley (calificación de
las demandantes como personas especialmente
relacionadas con el deudor). Y en los autos de
rectificación completa y rectifica la sentencia
clasificando como créditos contra la masa los
generados tras la declaración de concurso,
concretando cuantías.
El recurso de apelación tiene por objeto
impugnar la clasificación de los créditos
concursales: no concurren en las demandantes
las circunstancias legalmente exigibles para
atribuírseles la consideración de personas
especialmente relacionadas con el deudor y no es
de aplicación lo dispuesto en el artículo 92.5º LC
a los créditos salariales, y, descartada la
subordinación de los créditos concursales, solicita
su clasificación como créditos con privilegio
general, hasta el límite legal, y como ordinarios
por el exceso.
En la contestación al recurso de apelación, la
administración concursal muestra su
conformidad con la calificación otorgada a las
demandantes como personas especialmente
relacionadas con el deudor y se opone a la
aplicación de la excepción prevista en el art.
92.5º LC, que ese alega en el recurso de
apelación, porque no fue invocada en la demanda
y supone un cambio no admisible.
SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: persona
especialmente relacionada (artículo 92.5º en
relación con el 93.2.1º LC).
La subordinación de los créditos en la que se
funda la administración concursal, y que acuerda
la sentencia recurrida, se funda en lo dispuesto
en el artículo 92.5º LC, en el que se consideran
subordinados “(L)os créditos de que fuera titular
alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el
artículo siguiente…”
Y en el artículo 93.2.1º, se consideran personas
especialmente relacionadas los socios que “sean
titulares directa o indirectamente de, al menos,
un 5 por ciento del capital social, si la sociedad
declarada en concurso tuviera valores admitidos
a negociación en mercado secundario oficial, o un
10 por ciento si no los tuviera. Cuando los socios
sean personas naturales, se considerarán
también personas especialmente relacionadas
con la persona jurídica concursada las personas
que lo sean con los socios conforme a lo
dispuesto en el apartado anterior”.
El padre de las apelantes es titular del 54% de
Grupo Everest de Comunicación, S.L., lo que
supone el control indirecto del 53,99% de la
concursada, Editorial Everest, S.A., porque
aquella es titular del 99,99% de las acciones de
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esta. Y las apelantes, junto con su padre, madre y
hermanos son titulares de la totalidad del Grupo
Everest de Comunicación, S.L., que, a su vez, es
titular del 99,99% de las acciones de la
concursada, Editorial Everest, S.A. Esta clarísima
vinculación y control del grupo se extiende al
ámbito de dirección y administración, al figurar
una de las apelantes, Dª Raquel López Varela,
como administradora solidaria de Everest de
Ediciones y Distribución, S.L. (integrada en el
grupo dominado por Grupo Everest de
Comunicación, S.L.) y Dª Irene López Varela es
consejera de Editorial Evergráficas, S.L., y
también de la sociedad dominante, Grupo
Everest de Comunicación, S.L.
Así pues, las apelantes mantienen el vínculo
parental previsto en el apartado 3º del número 1
del artículo 93 al que remite el último inciso del
apartado 1º del número 2 de ese mismo artículo,
en el que se establece: “…se considerarán
también personas especialmente relacionadas
con la persona jurídica concursada las personas
que lo sean con los socios conforme a lo
dispuesto en el apartado anterior”. La persona
respecto de la que mantienen el vínculo parental
es su padre, que es socio de Grupo Everest de
Comunicación, S.L., en un porcentaje tal que le
otorga un control indirecto del 53,99% de la
concursada, Editorial Everest, S.A., como se ha
indicado.
En el primer inciso del apartado 1º del artículo
93.2 LC se alude indistintamente a la titularidad
directa o indirecta de las participaciones para
determinar que un socio sea persona
especialmente relacionada.
Por igual motivo (interpretación lógica y
sistemática) también se ha de considerar ese
control indistinto (directo o indirecto) en relación
con el socio al que se alude en el inciso segundo,
de modo que serían personas especialmente
relacionadas con la concursada aquellas que
mantienen con dicho socio (por titularidad
directa o indirecta) el vínculo parental previsto en
el art. 93.1.2º LC, al que remite el apartado 1º del
nº 2 del citado artículo.
El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre,
sobre medidas urgentes en materia concursal,
introduce la modificación que permite hacer la
interpretación que argumentaba la
Administración Concursal en el escrito de
contestación a la demanda de impugnación. La
exposición de motivos de la reforma explica que
se intenta evitar el fraude al resto de acreedores
mediante la concertación con el deudor del
adquirente de los derechos de crédito (con
posterioridad al concurso) y al mismo tiempo que
se reforma el artículo 122 para reconocer su
derecho de voto, también se modifica el artículo
93 para “hacer un listado más amplio de personas
especialmente vinculadas con el deudor que, por
esta razón, tendrán la condición de acreedores
subordinados y carecerán en consecuencia de
voto en la junta de acreedores”. Esta nueva
redacción del artículo 93.2.1º que entró en vigor
el 7 de septiembre de 2014, considera personas
especialmente relacionadas con la concursada
persona jurídica a los socios y al contemplar a los
“socios que sean titulares directa o
indirectamente de un 5% o 10% (según los casos)
del capital social” permite su aplicación al socio
titular indirecto de la mercantil en concurso. Y
por la remisión, cuando este socio es una persona
física, al artículo 93.1, permite la aplicación de su
apartado 2º “los descendientes…..”.
Según dicho apartado serán personas
especialmente relacionadas con el concursado
persona natural (en este caso por remisión, con el
socio indirecto de la concursada) sus
descendientes. Por tanto, siendo el socio
indirecto el padre del acreedor por créditos
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salariales, resulta indudable la procedencia de la
calificación como subordinado del crédito
anterior a la declaración de concurso.
TERCERO.- Segundo motivo de recurso: aplicación
de la excepción a la subordinación del artículo
92.5 LC. Delimitación del objeto del
procedimiento. Congruencia y prohibición de
modificación en segunda instancia.
Esta petición que formula el recurrente con
carácter subsidiario cuenta con la oposición de la
administración concursal que alega que se trata
de una cuestión que se plantea de forma
novedosa en la segunda instancia. Esta alegación
debe ser analizada con carácter previo a la
decisión sobre el fondo del asunto.
El artículo 92.5 LC exceptúa los créditos
financieros, en relación con los socios a los que se
refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º y que reúnan las
condiciones de participación en el capital que allí
se indican.
Los créditos por salarios en principio, como
créditos no financieros, entrarían dentro de la
excepción a la subordinación, pero la
administración concursal considera que esta
excepción no podrá aplicarse en esta segunda
instancia cuando nada se dijo en la demanda de
impugnación.
El objeto del proceso se delimita por la demanda,
por la contestación (art 412.1LEC) y por las
alegaciones complementarias en los términos
previstos en la ley procesal (art 412.2). La
Sentencia núm. 361/2012 de 18 junio, razona en
su fundamento jurídico séptimo: "La causa de
pedir, por tanto, tiene un componente jurídico
que limita las facultades del juez de aplicar
libremente a los hechos el Derecho que considere
más procedente o, dicho de otra forma, que
limita el principio iura novit curia (STS 7-10-02 (RJ
2003, 357) en rec. 923/97) descartando que
pueda tener un carácter absoluto, como por
demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el
tribunal resuelva conforme a las normas
aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos
de hecho o de Derecho distintos de los que las
partes hayan querido hacer valer.
Hay que reconocer, no obstante, que la distinción
entre el componente jurídico de la causa de pedir
y las normas aplicables por el juez conforme al
principio iura novit curia no siempre es clara”.
En este caso, la clasificación de los créditos como
subordinados en la lista de acreedores se fundó
en la aplicación del artículo 92.5º LC, porque en la
parte apelante concurría la consideración de
persona especialmente relacionada con el
deudor. Al ser este el motivo por el que se
subordinaron los créditos el apelante lo impugnó
para negar que concurrieran en el las
circunstancias que justificaran la aplicación del
artículo 92.5º LC, pero también pidió la debida
clasificación de los créditos como créditos contra
la masa y como créditos concursales con
privilegio general, hasta el límite legal, y como
ordinarios en el exceso.
Por eso en la demanda, después de impugnar su
consideración como persona especialmente
relacionada con el deudor, solicita la debida
calificación del crédito y expone la naturaleza de
crédito salarial del mismo, al que resulta aplicable
el privilegio general. Dicha naturaleza de crédito
laboral no ha sido discutida en ningún momento.
Así pues, la demanda de impugnación va más allá
de la pretensión de revisión de los fundamentos
de la calificación de los créditos en los que se
basó la administración concursal y contiene una
clara pretensión de clasificación. Por ello, ni se
modifica la “causa petendi” ni se introducen
cuestiones nuevas en segunda instancia por el
mero hecho de que el tribunal decida sobre la
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aplicación de una norma; en este caso, sobre la
aplicación o inaplicación de las excepciones a la
subordinación previstas en el artículo 92.5 LC. En
definitiva, no resulta alterada la causa de pedir,
en los términos que fueron expuestos
anteriormente, porque el fundamento de la
acción no es la aplicación del artículo 92.5º LC, ni
tampoco las excepciones que en él se contienen;
el fundamento de la acción es el devengo de los
créditos salariales, entendido como el hecho
generador del crédito, y su clasificación como
crédito concursal (dejando de lado los créditos
contra la masa) con privilegio general hasta el
límite legal, y ordinario en el exceso. Por todo lo
expuesto, en el fundamento siguiente se
resolverá sobre la aplicación o inaplicación de la
excepción prevista en el art. 9.5º LC, que ha sido
alegada en el recurso de apelación, sin que
suponga incongruencia.
CUARTO.- Excepción por créditos no financieros
del artículo 92.5 LC. Créditos Salariales.
Rechazado el argumento de la administración
concursal sobre la imposibilidad de analizar en
esta segunda instancia la aplicación de la
excepción a la subordinación de los créditos del
artículo 92.5 LC, debemos valorar el supuesto que
se somete a enjuiciamiento.
No puede hacerse una interpretación extensiva
de la excepción que literalmente se refiere a la
titularidad del crédito por el socio, circunstancia
que no concurre en este caso en el recurrente
que no es socio ni directo ni indirecto de la
concursada, en el porcentaje de participación
exigido. Existe una expresa remisión al contenido
del artículo 93.2.1º y 3º y a las condiciones de
participación en el capital que se indican, es
decir, titularidad de un 5 por ciento del capital
social, si la sociedad declarada en concurso
tuviera valores admitidos a negociación en
mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si
no los tuviera. A diferencia de lo expuesto en el
artículo 93.2.1º LC, en el que sí se prevé la
titularidad directa o indirecta en relación con el
socio, en la excepción prevista en el apartado 5º
del art. 92 LC no se contempla ese ámbito
extensivo, por lo que no es procedente una
interpretación extensiva de lo que es una
excepción a la regla general.
No resulta claro el fundamento de la
subordinación en la regulación legal, y tampoco
disponemos de pautas finalistas, sistemáticas o
lógicas que permitan extraer un criterio diferente
del que resulta de una interpretación literal de la
excepción prevista en el artículo 92.5 LC, por lo
que hemos de considerar que se refiere
exclusivamente a los acreedores que sean socios
de la concursada».