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JURISPRUDENCIA MUNICIPAL

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ACTO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDAD. PRESCINDIBILIDAD.

“El particular intenta invalidar el acto mediante el cual se lo declaró prescindible. La Suprema Corte de Justicia Buenos Aires reitera una vez más su doctrina acerca de la innecesariedad de motivar el acto mediante el cual se declara prescindible a un agente contando con autorización legal al efecto. Destaca la importancia de la presunción de legitimidad de los actos y la consecuente carga en cabeza de quien lo impugna de probar sus afirmaciones. El voto en disidencia, por el contrario, enaltece el requisito de motivación de los actos vinculándolo con el carácter republicano de nuestro sistema de gobierno”.

A C U E R D O

En la ciudad de LA PLATA, a 13 de septiembre de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Nº 2078 que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Hitters, Soria, Roncoroni, Negri, Pettigiani, Kogan, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 58.170, "Álvarez Santos, Eugenio G. contra Municipalidad de Morón. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. El señor Eugenio G. Álvarez Santos promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Morón (Departamento Ejecutivo), en los términos del artículo 7º del Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo (Ley Nº 2691), pretendiendo la anulación de la resolución mediante la cual se dispuso su cese como personal de dicha comuna desde el 31 de diciembre de 1995. Solicita la reincorporación al cargo, los daños y perjuicios y el daño moral que ha padecido en su consecuencia.

Ante el dictado de la Resolución Nº 176/97 de fecha 8 de abril de 1997

mediante la cual se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra el Decreto NM115/1995, el actor amplía su demanda.

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Realiza un análisis de la Ley Nº 11.685 y señala que la reorganización enunciada en la misma no se ha llevado a cabo en la Municipalidad demandada.

Agrega que la citada legislación es inconstitucional por cuanto afecta de

manera directa la estabilidad laboral. En su ampliación de demanda reitera los argumentos expuestos en el escrito

de inicio. II. Corrido el traslado de ley se presenta en autos el apoderado de la

Municipalidad de Morón, quien contesta la demanda solicitando su rechazo. Entiende que dado el tiempo transcurrido se ha operado la extinción del

derecho del actor, ello en los términos del artículo 14 del Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo (Ley Nº 2691).

III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, el cuaderno de

pruebas y alegato de la parte actora, encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: I. Por señalar que el actor -ni en la demanda ni en su ampliación- manifiesta

desde cuándo ingresó a la Municipalidad de Morón, en qué calidad y cuál es el cargo al que solicita su reincorporación.

II. Estos hechos tampoco surgen acreditados de las actuaciones

administrativas acompañadas a los autos. Circunscribe su agravio al cuestionamiento de la Ley Nº 11.685 y aduce la falta

de motivación del acto administrativo que dispuso su cese (que no se acompaña a los autos).

Genéricamente señala el accionante que la reorganización a la que alude la ley

de emergencia cuestionada, no se ha llevado a cabo pero no ofrece prueba alguna al respecto.

Manifiesta que ha percibido diversas sumas -bajo protesto- como

indemnización por la cesantía dispuesta de la cual no se le ha exhibido liquidación. II. A su turno, la demandada, señala que la Municipalidad de Morón ha

adherido a las Leyes Provinciales Nº 11.685 y 11.610. Agrega que establecida la

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vigencia de la legislación expuesta, el Departamento Ejecutivo municipal se impuso la tarea de cumplimentar los fines perseguidos por dicha normativa en análisis, es decir: a) la racionalización de los recursos humanos, b) la eficiencia de la actividad estatal y c) la jerarquización de aquellos recursos humanos.

Asimismo, señala que la reducción territorial del municipio ha llevado a la

supresión de estructuras orgánicas funcionales. Sobre esa base y enmarcado el accionar municipal en el citado proceso, se

dispuso el cese del actor como personal de la Municipalidad de Morón en los términos del artículo 6º de la Ley Nº 11.685. Concluye que dado el tiempo transcurrido, el planteamiento efectuado y las consideraciones formuladas permiten sostener -a criterio de la accionada- que se ha operado la extinción al derecho a formular reclamo conforme al artículo 14 de la Ley Nº 2691.

III. Efectuada la reseña precedente, debo señalar que la presunción de

legitimidad de la que goza la actividad administrativa, obliga ineludiblemente al actor a la carga de demostrar la realidad de la situación de que hace mérito para respaldar su petición ("Acuerdos y Sentencias", 1979, Tomo IV, pág. 431, entre otras).

Teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción

contencioso administrativa y que la posibilidad de probar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente amplia, siendo admisibles todos los medios probatorios previstos por la ley ritual mientras no los excluya expresamente, ante la omisión probatoria del accionante, queda limitado el alcance de la decisión final del Tribunal ("Acuerdos y Sentencias", Tomo 1987-IV, p. 315; Tomo 1988-I, págs. 332, 664; Tomo II, p. 324; Tomo 1988-IV, págs. 332, 760; Tomo 1992-III, p. 373).

IV. Esta Corte ha resuelto, por mayoría que comparto y que se apoya en

anteriores precedentes, que no puede desconocerse la facultad del poder administrador de disponer con autorización legal, la prescindibilidad de un empleado por razones de servicio y debida indemnización, salvo cuando dicha declaración importe una cesantía encubierta, un juicio negativo respecto de la conducta del agente o una violación al principio de razonabilidad, supuestos cuya existencia debe ser acreditada por quien impugna la medida (Causas B. 48.277, "Rodríguez" y B. 48.594, "Valicenti de Fernández" y sus citas, ambas Sentencias del 14-IV-1987, "Acuerdos y Sentencias", Tomo 1987-I, p. 563; B. 50.602, "D’Onofrio", sen. Tomo del 15-X-1991; B. 55.164, "Almandoz", Sentencia Tomo del 30-VIII-2000; B. 56.994, "Bontempo", Sentencia Tomo del 1-X-2003).

Cuando el acto cuestionado se funda exclusivamente en las causales de

prescindibilidad expresamente contenidas en la ley sin aditamento de juicio alguno sobre la conducta, capacidad o persona del empleado segregado, por vía de principio, no cabe a los tribunales examinar las concretas razones que hubiesen dado origen a la separación del agente (C.S.J.N., "Fallos", 307:1133; doc. Causa B. 55.164, "Almandoz", Sentencia del 30-VIII-2000), cediendo tal principio sólo cuando de las pruebas aportadas puede inducirse que hubo un propósito sancionatorio, estigmatizante o persecutorio por parte de la Administración al disponer la medida separativa, pues de otro modo se convalidarían disposiciones írritas por estar desviadas en su finalidad, vulnerándose por esa vía garantías consagradas

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constitucionalmente (Corte Suprema, in re "Greco, Mario A. Contra Universidad de Buenos Aires", 8-X-1985, "Jurisprudencia Argentina", 1986-III-429; Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Sala Iª, 17-XII-1987, in re "Raia, Roberto v. Estado Nacional", "Jurisprudencia Argentina", 1989-I-710; doc Causa B. 55.537, "Buceta", Sentencia del 9-V-2001).

Ello toda vez que en el proceso administrativo es el accionante a quien

incumbe acreditar los hechos que invoca como fundamento de su pretensión porque no actúa en simple instancia recursiva sino en un proceso de conocimiento y, de tal modo, debe cumplir con la carga probatoria que impone el onus probandi (conforme "Acuerdos y Sentencias", 1990-IV-466; B. 57.985, "Miro", Sentencia del 21-VI-2000).

En el caso, el señor Álvarez Santos no alcanza a demostrar que su

prescindibilidad se hubiere originado en motivos ajenos a las razones expuestas para decretar su cese, toda vez que no ha ofrecido prueba alguna a su respecto (artículo 6º, Ley Nº 11.685).

Se advierte así la insuficiencia en la causa para acreditar la existencia de un fin

distinto al que establece dicha ley por pruebas claras que evidencien la intención de extinguir la relación de empleo público por causas ajenas a las invocadas. Tampoco surgen de las actuaciones administrativas datos precisos y concordantes que conduzcan a concluir que hubo en la baja dispuesta un juicio negativo respecto de la conducta del agente.

En mérito a las razones expuestas, corresponde el rechazo de la demanda

deducida en punto a la reincorporación solicitada y, por consecuencia, también cabe desestimar el pedido de resarcimiento moral desde que la baja del actor se ajustó a las disposiciones de la Ley Nº 11.685 citada.

V. En cuanto al planteo subsidiario sobre la inconstitucionalidad de la Ley Nº

11.685 introducido por la actora (fs. 14 vta./15 de autos), este Tribunal ha sostenido que la tacha de inconstitucionalidad puede ser propuesta en la etapa constitutiva del pleito y también durante el desarrollo del mismo, en la primera oportunidad que tenga el interesado para exponer sus argumentos en tal sentido, o articularla en el seno del proceso contencioso administrativo como modo de defensa (doctrina mayoría B. 51.686, "Cebitronic S.A.", Sentencia del 3-III-1998; artículos 57; 161 inc. 1), primera parte y 215), Cons. Tomo prov.).

El actor se limita a sostener que la citada Ley Nº 11.685 es inconstitucional por

cuanto ésta afecta el derecho a la estabilidad consagrado tanto en la Constitución provincial como nacional.

La queja del actor propuesta en los términos expresados no puede prosperar

pues resulta insuficiente. Ello es así debido a que la tacha de inconstitucionalidad debe indicar de qué

modo la norma impugnada habría quebrantado los derechos constitucionales cuya tutela se procura, y en caso de deficiencia argumental ésta no puede ser suplida por el Tribunal y debiéndose rechazar en consecuencia el planteo incoado a tal respecto ("Acuerdos y Sentencias", 1986-II-395, Causa B. 57.985 citada).

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VI. En mérito a las razones expuestas, corresponde el rechazo de la demanda

en todas sus partes. Voto por la negativa. Costas por su orden (artículos 78 inc. 3), Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº

13.101 y 17 del C.P.C.A., Ley Nº 2961). A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: Adhiero al desarrollo formulado por mi distinguido colega preopinante, doctor

Genoud, en los puntos I a IV de su voto, así como a la solución propuesta para el presente caso.

Con respecto al punto V, en el que se aborda el planteo de inconstitucionalidad

de la Ley Nº 11.685 efectuado por el accionante por considerar vulnerado su derecho a la estabilidad garantizado por el artículo 103 inc. 12 de la Constitución provincial, es de destacar la insuficiencia de la escueta argumentación formulada, en tanto se omite toda explicación respecto al modo en que las normas atacadas, concretamente, afectan tal derecho, a lo que se agrega que no se advierten motivos para declarar la inconstitucionalidad de oficio, que -ya sin dudas- ha sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re "Banco de Finanzas", Sentencia del 19-VIII-2004), así como por este Tribunal (Causa L. 83.781, "Zaniratto", Sentencia del 22-XII-2004).

Como ha sostenido este Tribunal la declaración de inconstitucionalidad de

normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado la última ratio del orden jurídico. La atribución de decidir esta huidiza problemática sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (causa I. 2027, "Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea", senTomo del 27-XII-2000; I. 2169, "Almirón", Sentencia del 3-XII-2003), circunstancia que no veo configurada en autos

Voto por la negativa. El señor Juez doctor Soria, por los fundamentos expuestos por el señor Juez

doctor Genoud, votó en igual sentido. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo: Discrepo con la solución a que arriba el distinguido colega que funda el primer

voto y adelanto el mío por la afirmativa. 1. El actor funda su pretensión anulatoria en la falta de motivación del acto de

cesantía dispuesto conforme la ley 11685 y subsidiariamente en la inconstitucionalidad de ésta, en cuanto afecta el derecho a la estabilidad en la relación de empleo público, garantidos en la Constitución nacional y en la local.

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Ha sostenido esta Corte que: "La motivación de la decisión administrativa

comporta un recaudo consubstancial para la vigencia del principio republicano de gobierno, que impone a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos (artículo 1º Constitución Nacional - artículo 1º Constitución Provincial), al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la Resolución y se impida la revisión judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales actos" (S.C.B.A., B. 62.308, "Clemeno", senTomo del 3-XII-2003, voto del doctor Soria -S.D.- al que adherí).

Ese imperativo, que surge de la forma de gobierno asumida, impide interpretar

que cualquier norma de rango inferior pueda dispensar a un Organismo Administrativo de motivar sus actos pues ello traería aparejado privar al administrado de la posibilidad de lograr su efectiva revisión en sede jurisdiccional, quebrando la garantía de inviolabilidad de la defensa de los derechos (artículos 3, 15 y 57 de la Constitución provincial).

En ese andarivel de pensamiento sostengo que aun ante las denominadas

leyes que autorizan la "prescindibilidad de los agentes con estabilidad", la Administración debe motivar los actos de separación para poder determinar si tal medida, que debe ser tomada como razón última, fue dispuesta a los fines de lograr los cometidos de la "Ley de excepción" que así lo autorizaba o si por el contrario se debió a una motivación ilegítima o a la simple voluntad de quien la dispuso.

No basta una fundamentación aparente, como lo es la mera invocación de la

ley, sino que resulta menester especificar cuál fue la reestructuración administrativa realizada y a su vez dar las razones por las cuales al efectuar ésta tiene que separarse al agente de su carrera. Es decir, indicar la relación directa para llegar a ese resultado disvalioso y los motivos que imposibilitaron la reubicación del empleado en otro organismo, aun en un agrupamiento distinto al que se encontraba.

Así se aventaría cualquier duda respecto de una sanción encubierta o un acto

discriminatorio por opinión política, sexo, raza, religión, etc. Mucho más en situaciones como la que nos ocupa, donde la comuna ese

mismo año había sido subdividida en tres: Morón, Hurlinghan e Ituzaingó y que como consecuencia de ello los agentes del municipio original que prestaban servicios en estos dos últimos fueron asignados a las nuevas comunas creadas (artículos 10º inc. d, 11 inc. d y 12, ley 11.610, B.O., 16 al 20-I-1995).

Dicho en otras palabras, ya se había producido la reestructuración

administrativa y la depuración de recursos humanos, lo que si bien no impedía una nueva a la luz de la casi simultánea ley 11.685, que no contenía limitación para su aplicación en los municipios recientemente subdivididos, imponía con mucho mayor recaudo la debida fundamentación.

2. Si bien coincido en que la estabilidad de los agentes públicos es "impropia" y

que en su consecuencia cuando se los despide s in causa se les debe la correspondiente indemnización y no la restitución al cargo, pues no es dable confundir aquélla con la inamovilidad, no menos cierto es que para que ello sea así

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se requiere invocar la necesidad de reestructurar la Administración, para así descartar que el despido no tenga carácter de sanción (C.S.J.N., "Schreb", "Fallos", 279:62).

Cuando esa invocación particularizada se sustituye por la simple mención de

una ley que declara de interés provincial aquel propósito, sin explicitar cuáles son las medidas concretas tomadas, se confunde discrecionalidad con arbitrariedad.

Al respecto el Catedrático Español Tomás Ramón Fernández nos señala: "son

más bien conceptos antagónicos, que nunca es permitido confundir, pues aquélla (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutible o no, pero considerables en todo caso y no meramente una calidad que lo haga inatacable, mientas que lo segundo (lo arbitrario), o no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinido y su inautenticidad" (Arbitrariedad y Discrecionalidad, pág. 106, Ed. Civitas, Madrid 1991).

Estando en juego garantías constitucionales como: la estabilidad en la relación

de empleo público -aunque ésta sea relativa-, la inviolabilidad de la defensa y la primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y en caso de duda, interpretación a favor del trabajador (artículos 103 inc. 12, 15 y 39 inc. 3º de la Constitución provincial -Tomoo. 1994-), me inclino por sostener que la insuficiencia de motivación (artículo 108, Ordenanza General 267/1980), que impiden a los sujetos afectados por el acto cumplir con la carga de demostrar la existencia de otras motivaciones ajenas a las permitidas por la ley, como se le solicita, invierte la carga postulatoria y probatoria y es la Administración la que llevada a juicio pleno deberá dar y probar las razones que la llevaron a actuar de manera tan extrema (artículo 34 inc. 5 del C.P.C.C., conforme artículo 27, C.P.C.A., hoy artículo 77, ley 12.008).

3. En virtud de ello, no habiendo la Municipalidad de Morón introducido dicha

motivación en su escrito postulatorio -por el contrario invoca objetivos de otra ley y da cuenta de haber abonado una indemnización distinta de la prevista en el artículo 7 de la ley 11.685- ni surgiendo de la prueba producida las circunstancias (reestructuración administrativa e imposibilidad de reubicación del empleado) que hubieran justificado su proceder, considero que debe acogerse la demanda, anulando los actos administrativos cuestionados y en s consecuencia condenando a la accionada a reinstalar al agente, en el cargo del que fuera ilegítimamente separado, dentro de los sesenta días de quedado firme la presente (artículo 163 de la Constitución provincial).

4. Por la forma de resolver ha quedado desplazada la cuestión constitucional

planteada. Costas por su orden (artículos 78 inc. 3º, ley 12.008, texto según ley 13.101 y

17 del C.P.C.A., ley 2961). Así lo voto. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

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I. Coincido con lo expuesto por el doctor Roncoroni, en cuanto decide la falta

de motivación suficiente del acto que dispuso el cese del señor Eugenio Alvarez Santos.

II. En tal sentido he sostenido, antes de ahora, la insuficiencia de la mera

invocación de razones de mejor servicio como causa fundante del acto de prescindibilidad (conforme mi voto en la causa B. 48.594, "Valicenti"; "Acuerdos y Sentencias", 1987-I-563 y posteriores). Ello así, en la inteligencia de que el acto, especialmente delicado de separar a un agente de su cargo, debe apoyarse en razones suficientes, precisas y causales, con el debido resguardo del derecho de defensa, las que no se suplen por la sola invocación del concepto genérico que expresa la ley respectiva ni mucho menos, por la mera cita de la misma.

III. En autos, el decreto 115/1995 por medio del cual se declaró prescindible al

actor en los términos del artículo 6º de la ley 11.685 carece de motivación al no expresar en forma concluyente los antecedentes causales que configuran, en este supuesto, la situación legal prevista, y, además, se dictó sin mediar un procedimiento administrativo previo en el que se documentaran los elementos constitutivos de esa causa.

La mera atribución de una facultad legal, por discrecional que sea, no dispensa

al órgano de causar adecuadamente el acto expresando las circunstancias por las que la situación real se ajusta a la situación legalmente prevista.

No siendo necesarias otras consideraciones, corresponde hacer lugar a la

demanda, anular los actos administrativos impugnados y disponer la reincorporación del demandante al cargo que ocupaba al momento de operarse la baja cuya ilegitimidad se declara.

IV. Respecto al planteo constitucional articulado, entiendo que, tal como

propongo decidir la cuestión, el mismo ha quedado desplazado. V. Con tales alcances voto también por la afirmativa. Costas por su orden (artículos 78 inc. 3º, ley 12.008, texto según ley 13.101 y

17 del C.P.C.A., ley 2961). A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: Adhiero a los fundamentos y a la propuesta decisoria formulada por el doctor

Genoud en los puntos I, II, III y IV de su voto, más en relación a lo allí señalado en el punto V he de efectuar algunas consideraciones a tenor de las cuales debe ponderarse mi adhesión en lo que resulte concordante.

Así, en lo que se refiere al planteo de inconstitucionalidad incoado, debo

señalar que en la causa B. 61.686, "Cebitronic" -citada por el ministro que emite su voto en primer término- me pronuncié afirmativamente sobre la posibilidad de abordar el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad en casos en que la fundamentación legal del acto aplicado al impugnante resulte agraviante a

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disposiciones a la Carta Magna provincial. De allí que, de la verificación y declaración de tal conflicto entre el texto

constitucional y la normativa impugnada se deriva, como corolario necesario, la ausencia de efectos jurídicos válidos del acto administrativo objetado.

Circunstancia que, por otro lado, resulta de plena vigencia en la actualidad a la

luz de las previsiones del nuevo Código Contencioso Administrativo (ley 12.008 -texto según ley 13.101-, artículos 3º y 50 inc. 4º).

En la especie, el actor, al cuestionar el decreto que dispuso su cesantía, aduce

que la ley 11.685 en la que éste se sustentó resulta incompatible con la Ley Fundamental provincial y nacional, en tanto afecta de manera directa el derecho a la estabilidad consagrado por aquéllas (artículos 103, inc. 12° y 14 bis, respectivamente).

Más tal planteo no puede prosperar. Porque la sucinta fundamentación brindada por el impugnante no permite

vislumbrar de qué modo y con qué alcance se produciría la mentada afectación y porqué, a la vez, la presunción de constitucionalidad de la normativa aplicable al caso en juzgamiento no resulta enervada por un pronunciamiento en contrario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que habilite su discernimiento, con prescindencia del aludido planteo, por parte de este Tribunal.

Voto, en consecuencia, por la negativa. Los señores jueces doctores Kogan y de Lázzari, por los fundamentos del

señor Juez doctor Genoud, votaron por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza la demanda interpuesta.

Costas por su orden (artículos 78 inc. 3º, ley 12.008, texto según ley 13.101 y

17, ley 2961). Por su actuación profesional en autos regúlanse los honorarios de los letrados

patrocinantes de la parte actora, doctores Juan Eduardo Ves Losada y Javier Antonio Dominici en las sumas de pesos ... y pesos ... (artículos 1, 2, 9, 10, 14, 13, 14, 15, 16, 22, 26,, 28, 44, 51 y 54, Decreto Ley Nº 8904/1977), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (artículos 12 inc. a) y 16 Ley Nº 6716, Tomo Decreto Nº 4771/95).

Regístrese y notifíquese.

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ACTO ADMINISTRATIVO: ILEGITIMIDAD. PRESCINDIBILIDAD. “Los actores pretenden la anulación del decreto por medio del cual se los declaró prescindibles en el marco de lo dispuesto por la Ley Nº 11.184. Al analizar la legitimidad del acto atacado el Superior Tribunal provincial se detendrá en el análisis de interesantes cuestiones vinculadas con los elementos del acto administrativo, los vicios que pueden llegar a padecer, las facultades de la Administración en materia de organización administrativa, entre otras.”

A C U E R D O

En la ciudad de LA PLATA, a 4 de octubre de 2006, de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo Nº 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Kogan, Genoud, Hitters, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la Causa B. 54.695 y su acumulada B. 54.696, "Vigani, Amanda Mabel contra Municipalidad de Colón. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. Los actores Amanda Mabel Vigani, José Hugo Castro Rojas y Alfredo Abel

Ríos promueven demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Colón con el objeto de que se disponga la anulación del Decreto Municipal Nº 6620/1992 en cuanto los declaró prescindibles como agentes municipales de la comuna accionada.

Solicitan, en consecuencia, se condene a la demandada a que los reincorpore

como así también al pago de los salarios dejados de percibir, todo ello con costas. II. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Municipalidad de Colón

quien contesta la demanda solicitando su rechazo. III. A fs. 109 el señor Hugo Castro Rojas desiste de la acción y del derecho y

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pide se impongan las costas por su orden, lo cual fue expresamente consentido por la parte demandada.

IV. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular a los autos, los

cuadernos de prueba de ambas partes y el alegato de la actora, la causa quedó en estado de ser resuelta, por lo que se decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: I. Los actores promueven demanda contencioso administrativa contra la

Municipalidad de Colón solicitando la nulidad del Decreto Nº 6620 emitido con fecha 23 de junio de 1992 por medio del cual el Intendente municipal dispuso su prescindibilidad como agentes de la referida comuna.

Sostienen que el decreto mencionado resulta nulo por falta de motivación en

tanto “... no relata ni expresa los antecedentes de hecho que le sirvieron de Causa (motivación de hecho) y pretende fundarse en normas jurídicas que precisamente han sido violadas por el propio decreto (motivación de derecho)”.

Añaden que -a su juicio- ello convierte al acto impugnado en una aplicación de

la Ley Nº 11.184 por motivos personales habida cuenta que en el exordio del instrumento aludido no se mencionan los motivos que justifiquen la innecesariedad de los cargos que ellos ocupaban y que ni siquiera se alude a razones de servicio para justificar la medida adoptada.

Agregan que las vacantes producidas fueron posteriormente cubiertas. Concluyen al respecto en que se ha violado el artículo 108 inciso a) de la

Ordenanza General Nº 207 en cuanto requiere que todo acto administrativo final que decida sobre derechos subjetivos contenga una adecuada motivación.

De igual modo manifiestan que existe violación a la Ley Nº 11.184, pues no se

siguieron los pasos previstos por ésta en los artículos 9º a 11, que imponen realizar estudios de reestructuración y evaluaciones al personal, sino que simplemente se aplicó el artículo 12, el cual otorga como una alternativa de carácter residual la posibilidad de disponer la prescindibilidad de los agentes no confirmados ni reubicados. Apuntan que el señalado carácter residual halla fundamento en la exposición de motivos de la citada ley.

Consideran además que el acto administrativo atacado, atento la complejidad

del tema, debió haber sido reglamentado siguiendo un criterio similar al sostenido por la Provincia y que esta omisión constituye una grave falencia que viola la

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obligación que en ese sentido impone la Ley Orgánica de las Municipalidades. Agregan que el decreto aquí cuestionado debió mencionar las razones que

justificaban en cada caso la prescindibilidad dispuesta. La señora Vigani relata que desempeñó mayormente sus funciones en la Casa

del Niño “Williams C. Morris”, aunque al momento del dictado del Decreto Nº 6620/1992 se encontraba cursando una licencia sin goce de haberes solicitada luego de concluido su mandato como concejal de la comuna por el período 1987/1991, y que tenía pendiente de resolución un pedido de su parte para acogerse al régimen de retiro voluntario previsto por la Ley Nº 11.184.

Concretamente, atribuye la medida adoptada por el Departamento Ejecutivo a

su carácter de adversario político de quien ocupaba en ese momento el cargo de Intendente municipal.

Por su parte, el señor Ríos señala que su trayectoria en la Municipalidad estuvo

signada por rápidos ascensos merced a las óptimas calificaciones que mereciera su labor y que al tiempo de disponerse su cesantía se había enviado al Concejo Deliberante el proyecto de presupuesto que contenía la propuesta de su ascenso a la máxima categoría.

Dice que su puesto fue ocupado por otra persona de condiciones similares a

las que él tenía. De ello deduce que la Causa de su prescindibilidad no radicó en la innecesariedad del cargo y estima que se debió a su filiación política.

Plantean la inconstitucionalidad del decreto atacado por transgredir los

artículos 14, 16 y 18 de la Constitución nacional, en tanto consagran el derecho a trabajar, la garantía de estabilidad, la igualdad ante la ley, la admisibilidad y permanencia en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad, la garantía de defensa en juicio y el debido proceso.

Sostienen, en síntesis, que los actos cuya anulación pretenden, encubren tras

la fachada de una ley de reorganización administrativa decisiones arbitrarias cuyo único fin es obtener el cese en sus relaciones de empleo por motivos ajenos a los contemplados en la norma.

Por último ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal. II. La comuna demandada en su responde sostiene la legitimidad del obrar

municipal. Alega que como consecuencia de la emergencia económica, la Provincia de

Buenos Aires dictó la llamada Ley de Reconvención Administrativa del Estado provincial y Municipalidades a la cual adhirió la Municipalidad de Colón con la finalidad de racionalizar sus estructuras administrativas y optimizar sus recursos.

Sostiene que a partir de la Ley de Reconversión Administrativa se verificó un

aumento de competencias del ejecutivo municipal a efectos de reestructurar los cuadros de la Administración comunal. Ello, en atención al estado transitorio de la

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emergencia. Relata que como consecuencia de dicha circunstancia el departamento

ejecutivo dictó el Decreto Nº 6403/1992 por el que declaró en situación de la disponibilidad a todos los agentes municipales por ciento veinte días, plazo que luego fue prorrogado hasta el 23 de junio de 1992 por medio del Decreto Nº 6614/1992.

Manifiesta que en dicho contexto se dictó el Decreto Nº 6620/92 por el cual se

dispuso la prescindibilidad de los agentes Mabel Amanda Vigani y Alfredo Abel Ríos, entre otros y se autorizó el pago de la indemnización prevista en el artículo 12 de la Ley Nº 11.184.

Con respecto a la falta de motivación y de Causa del acto, puntualiza que

aquéllos residen justamente en la prescindibilidad declarada, añadiendo a ello que la Administración cuenta con las facultades extraordinarias necesarias para ordenar el cese fundado únicamente en el interés público que le otorga la emergencia declarada.

Apunta, con relación al pedido de retiro voluntario de la señora Vigani, que

transcurrido un tiempo prudencial sin que la interesada hubiera realizado manifestación alguna, quedó sujeta a la decisión global que finalmente culminó con el decreto que resolvió su prescindibilidad.

Argumenta que en el marco jurídico de emergencia la garantía de estabilidad

en el empleo queda satisfecha con el reconocimiento de una indemnización por los eventuales perjuicios derivados de la medida dispuesta, lo cual -a su juicio- desnaturaliza el argumento de la accionante tendiente a invalidar el acto con pie en la falta de motivación toda vez que el interés público tutelado justificaría por sí el instrumento de racionalización utilizado.

Concluye que actuó con estricto apego a la ley de modo que las objeciones que

puedan realizarse quedan en el campo político y consecuentemente apartados de cualquier análisis y revisión judicial.

Ofrece prueba. Deja planteado el caso federal. III. Las constancias agregadas a la causa judicial y a las administrativas

correspondientes ponen de relieve lo siguiente: a) Por Ordenanza Nº 1341 del 24 de enero de 1992, el Concejo Deliberante de

la Municipalidad de Colón adhirió a la Ley de Reconversión Administrativa de la Provincia de Buenos Aires 11.184. Dicha ordenanza fue promulgada por Decreto Nº 6371/1992 por el Departamento Ejecutivo (fs. 14, expte. adm. 4024-15/92).

b) Mediante decreto 6403 de fecha 19 de febrero de 1992, el Intendente de la

Municipalidad de Colón declaró en situación de disponibilidad a la totalidad de los agentes municipales por un término de 120 días (fs. 192, expte. jud.).

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c) Por Decreto Nº 6614 de fecha 17 de junio de 1992, se dispuso la prórroga de

dicho plazo hasta el día 23 de junio de 1992 (fs. 193, expte. jud.). d) Con fecha 18 de mayo de 1992, la señora Vigani solicitó su acogimiento al

régimen de retiro voluntario por nota dirigida al señor Intendente municipal (conforme constancia de fs. 8, expte. jud.).

e) El día 23 de junio de 1992 recibió la notificación del decreto 6620/1992 por

medio del cual se la declaró prescindible a partir de esa fecha (fs. 3, expte. jud.; fs. 4, exp. adm. cit.).

f) El Decreto Nº 6620 emitido el 23 de junio de 1992 textualmente dice: "...

VISTO: El término del periodo de disponibilidad a la totalidad de los agentes municipales ... CONSIDERANDO: Que el mismo fue conferido de acuerdo con las facultades conferidas por la Ley Nº 11.184 ... que la referida Ley determina que el personal que no se encontrare reubicado o confirmado al momento de finalizar la situación de disponibilidad podrá ser declarado prescindible ... DECRETA: ARTICULO 1: Declárase prescindible a partir de la fecha, de acuerdo a las facultades conferidas por el Título II -Capítulo I- Artículo 12 de la Ley provincial Nº 11.184 a los agentes municipales: ... Ríos Alfredo... Vigani, Amanda Mabel..." (fs. 1/2, exp. adm. cit.).

g) A fs. 6/7 del legajo de la señora Vigani obra una certificación de la

Municipalidad de Colón de fecha 15 de mayo de 1992, en la que constan los servicios prestados por la actora por un período de 26 años, 5 meses y 18 días.

h) El día 30 de Mayo de 1996 el Instituto de Previsión Social por Resolución

387.412 acordó el beneficio de la jubilación ordinaria a la señora Amanda Mabel Vigani con efecto a partir del 1 de Diciembre de 1993 por ser ésta la fecha del cese de los servicios nacionales (fs. 453, exp. jud.).

IV. De la reseña efectuada surge que la cuestión litigiosa se circunscribe a

determinar si la prescindibilidad dispuesta con fundamento en la Ley Nº 11.184 -norma a la que adhirió expresamente el municipio de Colón mediante la Ordenanza 1341/92 antes mencionada- lo ha sido conforme a derecho.

1. La Legislatura provincial, en uso de sus atribuciones propias, sancionó la ya

citada Ley 11.184 (Boletín Oficial del 31 de diciembre de 1991) que prorrogó el plazo de la emergencia administrativa, financiera y económica de la Administración provincial, y dispuso una serie de medidas tendientes a paliar tal situación. Todo ello en el contexto de una profundización de la política de racionalización del gasto público y de la adecuación de las medidas instrumentadas a efectos de optimizar las prestaciones estatales dentro de una rigurosa austeridad (conforme artículo 1º, Decreto Nº 369/1991 que fuera expresamente convalidado por la Ley Nº 11.184, artículo 45).

El legislador definió la materia a regular, la sistematizó y especificó. A su vez,

dentro del marco de sus potestades, precisó que el régimen de la Ley alcanzaba a la totalidad de los organismos provinciales y también "... para los Municipios en el

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ámbito de su competencia y de acuerdo a sus facultades; en ambos casos siempre y cuando medie la adhesión prevista en el artículo 42" (artículo 1º inciso b), Ley Nº 11.184).

Por su parte, la Ley Nº 11.369 (Boletín Oficial del 12 de enero de 1993)

prorrogó por el término de un año a partir de su vencimiento el plazo de vigencia del estado de emergencia dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 11.184 y la operatividad de las normas dictadas en su consecuencia (artículo 1º). Vigencia que fuera nuevamente prorrogada por Ley Nº 11.489 (Boletín Oficial del 14 de enero de 1994).

No puede, entonces, desconocerse la facultad que la Ley Nº 11.184 ha

otorgado a los municipios para adherir a lo dispuesto por las normas legales de reconversión administrativa y dictar, en consecuencia, las resoluciones que tiendan a su aplicación concreta adaptando los regímenes existentes en cada caso. Desde que es aquélla la propia fuente que determina las pautas a seguir en su aplicación y que tales normas de aplicación no son más que un instrumento cuya implementación el legislador confió a cada Poder del Estado y a los titulares de cada organismo, en el caso la Municipalidad de Colón, dentro del marco de sus competencias (conforme Causa B. 56.994, "Bontempo", sentencia de fecha 1 de octubre de 2003).

Por otro lado, la circunstancia de que los municipios puedan reglamentar su

adhesión al régimen de la ley provincial se vincula con eventuales exigencias en el ejercicio de las facultades derivadas de aquella norma. Mas, no considerándose ello necesario por la autoridad respectiva, no encuentro motivos para juzgar que la ausencia de dicha reglamentación pueda resultar violatoria de la ley mencionada.

Teniendo en cuenta el marco normativo antes referido, el Concejo Deliberante

de la Municipalidad de Colón adhirió a la Ley 11.184 mediante Ordenanza Nº 1341, del 24 de enero de 1992 (conforme artículo 42 de la ley), que fuera promulgada por Decreto Nº 6371/92 del Intendente municipal. Asimismo, con fecha 19 de febrero de 1992 y 17 de junio de 1992 se dictaron los Decretos Nº 6403 y 6614, respectivamente, por los que se dispuso la disponibilidad de todo el personal de la comuna. Posteriormente, mediante el Decreto Nº 6620 del 23 de junio de 1992 se declaró prescindibles a cuarenta agentes municipales, entre ellos a los hoy actores.

Al respecto, resulta oportuno destacar que este Tribunal ha admitido, por

mayoría, la facultad de la autoridad de disponer -con autorización legal- la prescindibilidad de un empleado por razones de servicio y debida indemnización (siempre que -como acontece en el caso- el empleado se hallase en disponibilidad al momento de dictarse aquélla), facultad que sólo declina cuando dicha declaración importe una cesantía encubierta, un juicio negativo respecto de la conducta del agente o una violación al principio de razonabilidad, supuestos cuya existencia debe ser acreditada por quien impugna la medida (Causas B. 48.277, "Rodríguez" y B. 48.594, "Valicenti de Fernández" y sus citas, ambas sentencias del 14 de abril de 1987, “Acuerdos y Sentencias”, 1987-I-563; B. 50.602, “D'Onofrio”, sentencia del 15 de octubre de 1991; B. 55.099, “Zeballo”, sentencia del 27 de febrero de 1996; B. 54.824, “Vilker”, sentencia del 5 de julio de 1996; B. 55.656, “Mogabri”, sentencia del 8 de julio de 1997; B. 55.985, "Portela", sentencia del 26 de mayo de 1999; B. 55.164, “Almandoz”, sentencia del 30 de agosto de 2000; B. 57.984, “Peláez”,

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sentencia del 9 de mayo de 2001; B. 56.994, “Bontempo”, cit.). En este contexto debe analizarse la alegada falta de motivación del Decreto Nº

6620/1992, el cual constituye, según lo tiene dicho esta Corte, uno de los requisitos esenciales del acto (artículo 108, Ord. Gral. 267; id. Decreto Ley Nº 7647/1970), y cumple dos finalidades: que la Administración sometida al derecho de un régimen republicano dé cuenta de sus decisiones y que éstas puedan ser examinadas en su legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas, permitiendo así una suficiente defensa de los afectados (doct. Causas B. 54.506, "Romero" sentencia del 13 de mayo de 1997; B. 58.345, "Lara", sentencia del 9 de mayo de 2001; entre otras).

Dentro del marco de posibilidades que autorizaba la Ley Nº 11.184, la

accionada podía poner en disponibilidad a todo o parte de su personal. A los puestos en disponibilidad podía reasignarle su destino, rotarlos y/o reubicarlos (artículo 11) mientras que a los no alcanzados por aquélla se entendía confirmados a la finalización del período de disponibilidad (artículo 12). En uno u otro caso, la Ley habilitaba la declaración de prescindibilidad de dichos agentes con derecho a indemnización (artículo 12 in fine).

Este particular régimen normativo, temporario y de excepción, del que se

derivan específicas atribuciones al Intendente a través de la adhesión oportunamente efectuada, es el que proporciona elementos adecuados que justifican el dictado del Decreto Nº 6620/1992 y debe encontrarse allí el fundamento de tal decisión. Por este motivo, entiendo que el acto en cuestión no se halla insuficientemente motivado toda vez que en sus considerandos se invoca expresamente la facultad conferida por la Ley provincial, norma de la que no puede desvincularse y que constituye un antecedente absolutamente inseparable (conforme Causa B. 55.656, "Mogabri", antes citada).

En esa inteligencia, resulta inconsistente la alegación acerca de que el decreto

de marras carece de motivos, resulta infundado y es extraño a cualquier principio de racionalización, toda vez que la exclusión que por el mismo se dispone se inscribe como propia de la competencia del Poder administrador para organizar la Administración y, criterio mediante para apreciar su eficacia, seleccionar a sus agentes en tales circunstancias, incluso para prescindir de ellos por razones de servicio (conforme artículo 12, Ley cit. y doctr. Causas antes mencionadas).

Por otro lado, tampoco surgen del expediente administrativo datos precisos y

concordantes que conduzcan a ese resultado ni que permitan concluir que hubo en la baja dispuesta un juicio negativo respecto de la conducta de los empleados que torne falsa la motivación del acto impugnado.

En tal sentido, los accionantes no han logrado demostrar que su cese como

agentes municipales se hubiere originado en motivos ajenos a las razones de prescindibilidad que se derivan del decreto respectivo.

En efecto, para probar el desvío del fin que reprochan al actuar comunal al

decir que se han dispuesto las prescindibilidades por razones de carácter personal y subjetivo, no resulta suficiente la alegación de que su separación no se debió a razones de un mejor ordenamiento y transformación o bien que aquélla se originó en

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desavenencias políticas con el titular del departamento ejecutivo del municipio. Se advierte así la insuficiencia en la Causa para acreditar la existencia de un fin

distinto al que establece la ley, configurado por pruebas claras y evidentes sobre la intención de extinguir la relación de empleo público por Causas diversas a las razones de servicio invocadas (Causas B. 55.656, "Mogabri", cit.; B. 57.663 "Barrenechea", sentencia del 15-III-2000; B. 56.994 "Bontempo", cit.; entre otras), correspondiendo a los impugnantes la prueba de dichas circunstancias.

Ello así, toda vez que en el proceso administrativo es al accionante a quien

incumbe acreditar los hechos que invoca como fundamento de su pretensión porque no actúa en simple instancia recursiva sino en un proceso de conocimiento y, de tal modo, debe cumplir con la carga probatoria que impone el onus probandi (conforme "Acuerdos y Sentencias", 1990-IV, 466; entre muchas otras). Con mayor razón a partir de la presunción de legitimidad que recae sobre los actos administrativos (conforme Causas B. 54.572, "Maragua", sentencia del 22-IV-1997; B. 50.098, "Planobra", sentencia del 8-VI-1993; B. 57.985, "Miró", sentencia del 21 de junio de 2000, entre muchas otras).

En tales condiciones, se evidencia la insuficiencia probatoria de los actores

para acreditar sus alegaciones en cuanto a la existencia de un fin distinto al establecido por la Ley Nº 11.184 y que recoge el decreto aquí impugnado.

Lo antes expuesto sella la suerte adversa del planteo de los accionantes en

cuanto a los vicios en la motivación y en el fin del acto que declaró su prescindibilidad.

2. En lo que se refiere a la solicitud de retiro voluntario efectuado por la señora

Vigani como elemento que impediría declararla prescindible, cabe señalar que conforme el artículo 25 de la Ley Nº 11.184 para acceder a dicho beneficio se debía contar con una cantidad menor de años de servicios computables que los necesarios para obtener la jubilación ordinaria, cualquiera fuera la edad. Y según surge de las constancias de la Causa (presentación de fs. 8 expte. judicial, certificado municipal obrante a fs. 6/7 del legajo de la actora, copia Resolución 387.412/96 de fs. 452, expte. cit.) la actora, a la fecha de efectuar la citada solicitud, superaba el mínimo de años de servicios necesarios para obtener la jubilación ordinaria. Lo que revela la inatendibilidad de tal argumento.

3. Finalmente, y con relación a la tacha de inconstitucionalidad que los actores

endilgan al decreto 6620/1992, debe señalarse que el cese de los agentes dispuesto por el mentado acto contó -como ya se puntualizara- con expresa autorización legal (Ley Nº 11.184 y sus prórrogas, Ordenanza Nº 1341/92) y se circunscribió a los términos de las atribuciones conferidas por aquel régimen de excepción. Es decir, que la actuación desarrollada por el órgano comunal se presenta como un adecuado cumplimiento de la ley habilitante, cuya presunción de constitucionalidad no fue puesta en duda en la especie, ni resulta enervada por un pronunciamiento en contrario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que habilite su discernimiento de oficio por parte de este Tribunal. Todo lo cual pone de manifiesto la subordinación de la actividad administrativa a la normatividad que la condiciona.

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En consecuencia, corresponde desestimar el planteo de marras, en tanto no es posible predicar respecto del acto cuestionado defectos de la índole de los endosados que lo tornen inválido.

V. En mérito a las razones expuestas, corresponde el rechazo de la demanda

deducida. Costas por su orden (artículos 17, C.P.C.A.; 78 inciso 3) in fine, Ley Nº 12.008,

conforme modificación Ley Nº 13.101). Voto por la negativa. La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez

doctor Pettigiani, votó por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: I. En autos se pretende, desde variadas vertientes, la declaración de invalidez

del Decreto Nº 6620/1992 dictado por el Intendente municipal de Colón, mediante el cual se declaró prescindible a los actores en los términos del artículo 12 de la Ley Nº 11.184.

Piden la consecuente reincorporación a los cargos que ocupaban. Asimismo, la señora Vigani se agravia de la ausencia de resolución acerca del

retiro voluntario a que alude el cuerpo normativo apuntado y cuya petición concretó el 18 de mayo de 1992.

II. 1. Comparto las apreciaciones volcadas en el desarrollo efectuado por el

señor Juez de primer voto, en cuanto valora la insuficiencia en la Causa para acreditar la existencia de un fin distinto al que establece dicha Ley, configurado por pruebas claras y evidentes sobre la intención de extinguir la relación de empleo público por Causas ajenas a las razones de servicio invocadas.

2. A ello cabe agregar que, en mi opinión, los accionantes -a través de su

impugnación- en realidad cuestionan las facultades genéricas de organización de la Administración comunal.

En esa inteligencia, resulta inconsistente la alegación de los actores al

manifestar motivos de encono personal en su contra, pues lejos de demostrar la existencia en la especie de una Causal de prescindibilidad no prevista por los artículos 9º y 11 de la Ley Nº 11.184, el ejercicio de la habilitación legal resultaba propio de la competencia del poder administrador, atendiendo a la organización de la Administración, por lo cual debía apreciar su eficacia, seleccionar a los agentes en tales circunstancias, incluso prescindir de ellos por razones de servicio (conforme artículo 12, Ley cit.).

III. Respecto de la alegada ausencia de motivación, tuve oportunidad de adherir

-si bien en el marco de la Ley 11.685 que guarda similitud en el punto- al voto que concitó la mayoría de opiniones de este Tribunal en la Causa B. 58.914, "Berón",

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sentenciada el día 18 de mayo de 2005, a cuyos fundamentos habré de remitir para descartar la presencia del vicio endilgado a los actos cuestionados.

IV. Finalmente, adscribo a la solución que postula el señor Juez doctor

Pettigiani, respecto de la solicitud de otorgamiento a la señora Vigani del retiro voluntario, como también a lo que expone en el punto IV.3.

V. En virtud de todo ello y los fundamentos coincidentes, adhiero al señor Juez

del primer voto y doy el mío en igual sentido. Voto por la negativa. Costas por su orden (artículos 17 C.C.A.; 78 inciso 3), Ley Nº 12.008, texto

según Ley Nº 13.101). El señor Juez doctor Hitters, por los fundamentos expuestos por el señor Juez

doctor Pettigiani, votó por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: Habré de adherir al voto del colega doctor Pettigiani. Sólo para satisfacción de los accionantes, efectuaré las siguientes

consideraciones adicionales. 1. Entre los cuestionamientos que se formulan al acto de prescindibilidad

atacado, se sostiene que el Departamento Ejecutivo habría incurrido en un uso arbitrario y abusivo de la facultad conferida por la Ley Nº 11.184, al decidir la medida segregativa sin un proyecto previo de reestructuración de las dependencias donde revistaban los demandantes; sin haber suprimido luego los cargos que ellos ocupaban y habiendo incorporado posteriormente nuevos agentes a la planta municipal.

2. Para responder a tales argumentos, creo conveniente reeditar lo que

sostuviera en la Causa B. 58.914, "Berón", sentencia de 18 de mayo de 2005 -que concitara la mayoría del Tribunal-.

a. Por lo que concierne a los proyectos previos de reestructuración que a la luz

de la impugnación se consideran ineludibles para la legitimidad de la baja, es del caso señalar que tal recaudo no surge, como una condición de validez del actuar administrativo, de la disposición aplicable al caso (artículo 12, Ley Nº 11.184).

Esta norma, en efecto, no instituye un requisito de esta índole para la

expedición del acto de cese. La pretensión de condicionar la potestad otorgada al titular de la Administración local mediante un requisito que el legislador no ha impuesto en la norma específica de aplicación, ni surge de otra previsión legal o reglamentaria, carece de sustento jurídico. La pertinencia de tal planteo, en orden al mérito o conveniencia del proceder seguido por la demandada podrá ser discutible u opinable, pero es asunto ajeno al objeto de una invalidación jurisdiccional en tanto no desborda tampoco los límites de la interdicción de la arbitrariedad (arg. artículos

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1, 28, 33, Constitución Nacional; 1º, 166 y concs., Constitución Provincial; 103 y concs. Ord. Gral. 267/1980).

Cabe recordar que tratándose en la especie de potestades consagradas por la

Legislatura en el marco de la emergencia pública (artículo 2º inciso a, Ley 11.184), el enjuiciamiento de los actos emitidos en su ejercicio exige un obrar jurisdiccional adecuado a las circunstancias para evitar que aquéllas queden vaciadas de todo contenido útil (cfr. mi voto en la Causa B. 57.780, "Stefancik", sentencia de 11-VI-2003).

b. El segundo agravio tampoco es de recibo. El particular régimen aplicable

(Ley Nº 11.184), promueve la adopción de medidas que conduzcan a optimizar recursos y servicios (artículo 2º inciso b), ley citada) sin exigir, como condición ineluctable para alcanzar dicho objetivo, la supresión del cargo con carácter previo a la disposición de la baja del agente, tal como erróneamente se afirma en la demanda.

c. Frente a lo expuesto, carecen de fuerza de convicción tanto las

declaraciones testimoniales rendidas en autos pues, sin lograrlo con plenitud, sólo tienden a evidenciar la alegada falta de proyectos de reorganización y la posterior cobertura de las vacantes originadas en la prescindibilidad. Empero, a tenor de lo antes expuesto, ello no evidencia la arbitrariedad e irrazonabilidad endilgadas a un acto que se presume ajustado a derecho.

d. Para más, no se ha logrado acreditar en autos que la autoridad demandada

haya dispuesto la baja con el torcido propósito que se le imputa en la demanda. 2. Por todo ello y demás razones concordantes obrantes en el voto al que

adhiero, doy el mío también por la negativa, concurriendo con la solución que se propone en el apartado V de la opinión del ministro ponente.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta.

Costas por su orden (artículos 78 inciso 3), Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº

13.101- y 17, Ley Nº 2961). Regúlanse los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora,

doctores Marcelo Gustavo Antelo y Héctor Oscar Morea en la sumas de pesos ..., respectivamente (artículos 1º, 9º, 10, 13, 14, 15, 16, 22, 26, 28, 44 segunda parte, 51 y 54 del Decreto Ley Nº 8904), cantidades a las que deberá adicionárseles el 10% (Ley Nº 8455).

Regístrese y notifíquese.

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VÍAS DE HECHO. CONFLICTO DE COMPETENCIA.

“La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires deberá resolver qué Juzgado resulta competente para entender en una acción entablada por un particular contra la Municipalidad con el objetivo de ser repuesto en la posesión de una Unidad Turística Fiscal. En tal tarea el Máximo Tribunal provincial analizará el artículo 166 de la Constitución local así como las normas del Código Contencioso Administrativo”.

LA PLATA, 13 de septiembre de 2006.

A U T O S Y V I S T O S: 1. En autos la apoderada de las firmas “Camping Americano S.A.” y “Marigot

S.A.”, interpone demanda solicitando la cesación de las vías de hecho en que ha incurrido la Municipalidad de Necochea, quien ha tomado posesión en forma ilegítima e indebida de la Unidad Turística Fiscal oportunamente concesionada.

Peticiona que se restablezca la situación al estado anterior a la toma de

posesión referida, se ordene como medida cautelar innovativa que se coloque en posesión a las firmas actoras, hasta tanto se proceda al dictado de la sentencia definitiva y se disponga la suspensión de todos los actos administrativos tendientes a llevar a cabo una nueva licitación de la Unidad Turística Fiscal en cuestión.

Interpuso la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso

Administrativo del Departamento Judicial de Necochea, con posterioridad al inicio del funcionamiento de los Juzgados en lo Contencioso Administrativo, hecho que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2003 -ver sello fechador de fs. 49 vta.- (artículo 27 y concs. Ley Nº 12.074 -texto según Ley Nº 13.101- y Acuerdo Nº 3034 del 18 de noviembre de 2003 de esta S.C.J.B.A.).

El titular de ese Juzgado resolvió declararse incompetente para entender en la

causa y ordenó su remisión a un juzgado en lo civil y comercial de ese departamento judicial. Ello por considerar que el artículo 4º inciso 2) de la Ley Nº 12.008 excluye del conocimiento de los juzgados en lo contencioso administrativo y ha retenido “para la justicia civil y comercial las cuestiones referidas a juicios de desalojo, interdictos y las pretensiones posesorias aún para aquellos casos donde el accionado sea una comuna quien en ejercicio de funciones administrativas ya sea por medios de vías de derecho o de hecho pueda afectar derechos de posesión de particulares, como es el de autos...” -sic, fs. 50/51-.

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Recibidos los autos por el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 del

Departamento Judicial de Necochea, se declaró incompetente y elevó los autos a la Suprema Corte de Justicia. Fundó tal resolución en que “si bien la locación de inmuebles es un contrato de derecho común y, por tanto, sujeto a la normativa civil, empero, cuando el locador es el administrado puede asumir carácter administrativo por razón de su objeto, lo que ocurrirá cuando la locación tienda a facilitar, directa e inmediatamente el cumplimiento de alguna de las funciones esenciales o específicas o de alguno de los propios fines públicos del Estado” –sic, fs. 112-.

El 2 de noviembre de 2005 se recibe la causa en la Secretaría de Actuación y

se ordena su pase a la Secretaría de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo, donde es recepcionada el 7-XI-05 -fs. 115-.

En atención a la conexidad subjetiva y objetiva se acumula a la presente la

causa B-68.427 “Camping Americano S.A. contra Municipalidad de Necochea s/Interdicto. Conflicto de Competencia”.

2. De acuerdo a lo relatado en el considerando anterior, ha quedado planteado

en autos un conflicto de competencia entre un juez en lo contencioso administrativo y un juez de otro fuero que, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 7 inciso 1) de la Ley Nº 12.008 –texto según Ley Nº 13.101-, debe ser resuelto por este Tribunal.

3. Como primer punto, corresponde recordar que esta Suprema Corte resolvió

cuestiones relativas a la competencia del órgano judicial facultado para entender en la tramitación y resolución de diligencias preliminares y precautorias –como la peticionada por las firmas actora en la causa B-68.428-, inclinándose para ello por determinarla en el juez competente en el proceso principal (doc. artículo 6º, inciso 4) del C.P.C.C., artículo 77 inciso 1) Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-; conforme doctr. Causas B. 52.950, "Torres", Resolución del 20-II-90; B. 54.029 "Latrecchiana", Resolución del 29-X-91; B. 61.685 "Santana", Resolución del 5-VII-00, B. 63.514 "Brandoni", Resolución del 27-XII-01 y B. 64.730 "Cooperativa de Trabajo Taller Naval Ltda.", Resolución del 30-X-02; B. 68.339, “Colombo” Resolución del 7 de septiembre de 2005, entre otras).

Por otro lado, ejerciendo la competencia originaria que en materia contencioso

administrativa el artículo 149 inciso 3) de la Constitución Provincial anterior le otorgaba, se ha resuelto radicar, tramitar y resolver solicitudes de medidas autosatisfactivas cuando las mismas versaban sobre esa materia (conforme causas B. 64.503, “Migoni”, Resolución del 13 de noviembre de 2002; B. 65.959, “López”, Resolución del 10 de mayo de 2004 y B. 67.042 “Buey”, Resolución del 22 de septiembre de 2004).

En el caso, el actor pretende recobrar la posesión que en virtud de un contrato

de concesión con la comuna accionada tenía sobre la Unidad Turística Fiscal denominada “Camping Municipal Miguel Lillo”, ubicada dentro del Parque Miguel Lillo -ver 34747 de la Causa B-68.428 y fs. 8/17 de la causa B-68.427-.

Si bien acciona contra uno de los sujetos enumerados por los artículos 166 de

la Constitución de la Provincia y 1º de la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-,

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en el caso la Municipalidad de Necochea y funda la pretensión en lo normado en el artículo 12 inciso 5º de la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-, esta circunstancia no es suficiente para determinar la competencia de los juzgados en lo contencioso administrativo.

Esta Corte ha resuelto que es competencia del nuevo fuero en lo contencioso

administrativo entender y resolver en las controversias suscitadas por la actuación o la omisión en el ejercicio de funciones administrativas por parte de los órganos mencionados en el artículo 166 de la Constitución Provincial. En particular, les corresponde decidir en las que el accionante pretenda la cesación de una vía de hecho administrativa (conforme artículos 166 in fine de la Constitución Provincial; 1º incisos 1) y 2) y 12 inciso 5) de la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101).

Ahora bien, la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101- enumera como caso

excluido de la competencia de los tribunales contencioso administrativos la controversias que se encuentren regidas por el derecho privado (artículo 4º inciso 1)), y específicamente, aquellas que tramiten mediante interdictos (artículo 4, inciso 2º).

Desde ese marco jurídico, la presente acción tendiente a recobrar la posesión

perdida a consecuencia del actuar –acorde a derecho o no- de la Municipalidad demandada y la medida precautoria solicitada son ajenas a la materia propia del fuero en lo contencioso administrativo (doctrina Causas A. 68.226 “Caminos”, Resolución del 11-V-05; artículos 4 incisos 1) y 2) de la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-).

Por lo expuesto, es posible presumir en esta instancia y al solo efecto de

determinar qué juez deberá entender en los presentes actuados, el carácter privado de la cuestión a decidir (artículos 5 inciso 1º, 600 inciso 3º, 608 y sigs. del C.P.C.C.).

4. Por lo tanto, se resuelve que resulta competente para decidir en autos el

Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 del Departamento Judicial de Necochea, a quien se le devolverá el expediente y su acumulado por Secretaría mediante oficio al que se adjuntará copia de la presente (artículos 4º inciso 1) y 2) y 7º inciso 1) de la Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº 13.101).

Por Secretaría, líbrese también oficio al Juez en lo Contencioso Administrativo

Nº 1 de ese Departamento Judicial, para que tome conocimiento de lo aquí resuelto. Regístrese. FDO. KO.SO.GE.DL.HI. Reg. 730