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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

PRIMER SEMESTRE 2007

CONSULTA OFICIO AJ- PÁGINA

INCAPACIDADES Las incapacidades y el subsidio Consecuencias ante un concurso público (Art. 100 de Ley de Carrera Docente) Gestión de despido a los docentes y artículo 36 del RESC

008 212

253 301

06 10

15 21

JERARQUIA DE LAS NORMAS Validez de acto administrativo. Finalidad de Reglamento Autónomo de Servicio

028

140

30

32

FIJACIÓN DE DIRECTRICES Circular y resolución

029

35

CARRERA PROFESIONAL Puntos obtenidos en Título I y pasado a Título II. Reconocimiento y excepcionalidad de falta de evaluación. Incapacidad y experiencia laboral En caso de reubicación Docentes y la reubicación por enfermedad Normativa aplicable a Tribunal Administrativo de Transporte.

034

170

171 277 349 399

37

40

44 49 52 54

ACTO ADMINISTRATIVO Conversión del acto

105

57

REGIMEN ARTISTICO Funciones que integran el Régimen Artístico

108

59

PROHIBICIÓN Especialidad en Derecho

109

61

2

Aplicación del pago a ciertos profesionales Especialidad Derecho. Limitación para impartir lecciones. A Directores y Subdirectores que señala Art. 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función Pública. Rubro a pagar a un egresado en Derecho Pago a Técnico y Profesional de MINAE Aplicación de pago a ciertos profesionales Efectividad del pago

162 185 192 228

281 285 331 338

64 67 72 74

83 86 91 93

PERMISO SIN GOCE DE SALARIO Para sustituir a Alcalde Municipal Fundamento del permiso y su prórroga Interrupción del cómputo de anualidades.

125 143 258

98 99

101

INCENTIVOS SALARIALES “Materia Registral” y “Riesgo Penitenciario” “Riego en el ejercicio de la Función Judicial”

152 299

103 107

RECONOCIMIENTO DE ANUALIDADES CORBANA, CONAPE

155

110

LICENCIAS Interpretación al término “proporcionalidad” de Art. 7 Inciso c) de Ley 3009. Potestad de la Administración

167

240

112

114

CONVENIO INTERINSTITUCIONAL Refrendo

178

124

IMPUESTO SOBRE LA RENTA Medios de prueba para el crédito fiscal

179

127

REINGRESO (Artículo 14 RESC) Requisitos Inhabilitación

180 184

132 134

PREAVISO

186

138

3

SERVIDOR INTERINO, Derechos adquiridos

191

140

DEDICACIÓN EXCLUSIVA Excepciones relativas al parentesco o propias, cuando no se cobran honorarios. Desempeño de otro puesto Limitación de tiempo para la docencia Límite de tiempo en ejercicio de la docencia Efectividad del pago

201

218 295 300 338

144

148 150 154 156

VACACIONES Derecho a disfrutarlas

220

161

MOVIMIENTOS DE PERSONAL Casos de reestructuración, destitución y embarazadas. Traslados en calidad de préstamo y ascenso en propiedad. Por traslado, ascenso o descenso de docentes (art.101, 102 y 103 del Estatuto) De funcionarios de la Auditoría Interna (artículos 24 y 28 de Ley General de Control Interno)

221

223

296

298

164

169

173

176

NOTARIO PUBLICO Título Notariado (Referencia DG-662-2006)

226

178

CESE DE FUNCIONARIO Idoneidad comprobada para nombramiento Cese de nombramiento interino

227 371

179 187

NATURALEZA JURÍDICA Correos de Costa Rica S.A. CENPRO en 1992 a 1994

240 345

189 199

ASCENSO Vías de carrera administrativa

243

203

NOMBRAMIENTO DOCENTES

245

207

4

FONABE Cambio de patrono Renuncia cambio de patrono Restitución

260 366 394 396

223 226 228 231

PERÍODO DE PRUEBA Realizado en institución distinta Comunicación de la evaluación

249 266

234 238

MATERIA REGISTRAL Como un derecho adquirido?

250

241

TRIBUNAL AMBIENTAL Personal de apoyo e integrantes del Tribunal

251

244

SUSPENSIÓN Del funcionario y retensión de salario Suspensión del acto

263 302

246 250

DESCONCENTRACIÓN Desconcentración máxima con personería jurídica instrumental.

278

255

REASIGNACIÓN PROVISIONAL Y TRASLADO POR CONVENIO (art-112 RESC)

280

260

PROCESO DE RENUNCIA

341

274

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

356

279

PEDIMENTOS DE PERSONAL

365

283

LABORES DOCENTE

387

288

OTRA JURISPRUDENCIA

En Recurso de Amparo, sobre derecho a la defensa en gestión de despido de una persona Discapacitado no vidente.

139

290

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Recurso de Amparo, por restringir la enseñanza docente en el Reglamento de la Prohibición, Decreto Ejecutivo 22714-MP.

187

293

Acción de Inconstitucionalidad al artículo 122 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil.

168 393

296 298

Acción de Inconstitucionalidad contra art. 36 RESC

302

303

Recurso de amparo por restringir el ingreso a solo una prueba sicométrica sin tomar en forma global el aspecto académico. ( NOTA: se pide aclaración y adición a esta sentencia)

359

481

308

311

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AJ-008-2007

08 de enero de 2007 Licenciada Linnetthe Flores Arias Asesora Jurídica Área de Servicios Especializados Ministerio de Educación Pública Estimada señora: Con instrucciones superiores damos respuesta a su oficio número DASE:3219-06 de fecha 15 de diciembre del 2006, trasladada a esta Asesoría Jurídica por medio de oficio CD-1612-2006 de fecha 19 de diciembre del 2006 por el Director de Carrera Docente Licenciado Leonel Obando Obando, por medio del cual se consulta lo siguiente:

“...con ocasión de que me evacuen la siguiente consulta: a) Una servidora alega que el Ministerio le realizó rebajas

injustificadas de salario por concepto de incapacidad por 3 días (23-24 de mayo 2002 y 15 de julio 2002, los rebajos de esos días se le aplicaron en junio del 2002 y setiembre 2002) de acuerdo al art. 35 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.

b) Por lo tanto, es procedente que la entidad rebaje incapacidades de 1,2 o 3 días –fundamento jurídico-

c) A partir de cuando es viable la aplicación de estos d) Puede solicitar el reintegro de este dinero...”

Sobre el particular resulta importante recordar que el Estatuto de Servicio Civil (Ley Nº. 1581 de 30 de mayo de 1953) regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus funcionarios públicos, véase sobre el particular lo que dispone el numeral 1 del Estatuto supracitado:

Artículo 1.- "Este Estatuto y sus Reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores,

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con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger a dichos servidores."

En igual sentido se reitera, a nivel de la normativa reglamentario, en el artículo 1 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (DE- No. 21 de 14 de diciembre de 1954). Conforme a estas normas, las disposiciones legales y reglamentarias en esta materia, se aplican a los servidores del Poder Ejecutivo, dentro de los cuales están los funcionarios del Ministerio de Educación Pública. En lo que respecta al punta a) debemos acudir a lo que dispone el artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

"Artículo 34. El servidor que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones: a) Durante los primeros tres meses de servicios, se reconocerá el subsidio hasta por un mes.

b) Después de tres meses de servicios y hasta un año, el subsidio será hasta por tres meses. c) Durante el segundo año de servicios, el subsidio será hasta por cinco meses. d) Durante el tercer año de servicios, el subsidio será hasta por seis meses. e) Durante el cuarto año de servicios, el subsidio será hasta por siete meses y quince días. f) Durante el quinto año de servicios, el subsidio será hasta por nueve meses. g) Después de cinco años de servicios, el subsidio será de hasta 12 meses. El monto del subsidio de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que esté devengando el trabajador durante los primeros treinta días de su incapacidad. En ese período el Estado como patrono, reconocerá durante los tres primeros días un subsidio de un 80%; a partir del cuarto día y hasta el número treinta el subsidio patronal será de un 20% cuando la incapacidad será emitida por la

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Caja Costarricense de Seguro Social; y la diferencia para completar el 80% del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite. El subsidio será de un ciento por ciento de su ordinario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales, por un máximo de doce meses. Durante el período que exceda de treinta días naturales, el Estado como patrono otorgará un subsidio de un 40% cuando el órgano que incapacite sea la Caja Costarricense de Seguro Social, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite. Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el 100% del salario total del servidor. (Así reformado por DE- No. 27096-MP de 15 de mayo de 1998, publicado en La Gaceta No. 116 del miércoles 17 de junio de 1998; el destacado no es del texto original).

Los subsidios y licencias por razón de maternidad se regularán conforme con las siguientes normas: 1) Todas las servidoras del Poder Ejecutivo en estado de gravidez tendrán derecho a licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo. El período se distribuirá un mes antes del parto y tres meses después. Si este se retrasare no se alterará el término de la licencia, pero si el alumbramiento se anticipa, gozará de los tres meses posteriores al mismo; 2) La servidora deberá tramitar su licencia por intermedio del jefe inmediato por lo menos con quince días de anticipación a su retiro, de acuerdo con la fecha previamente señalada por el médico; 3) Las servidoras interinas o excluidas del Régimen de Servicio Civil, podrán acogerse a la licencia por maternidad en los términos anteriormente indicados. (Así reformado por DE- No. 27604-MP de 05 de enero de 1999, publicado en La Gaceta No. 21 del lunes 01 de febrero de 1999).

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De lo anterior queda claro que en tratándose de incapacidades de más de tres días, se deberá pagar al funcionario de la siguiente forma: Al Estado, le corresponderá reconocer durante los tres primeros días un 80% del monto del salario ordinario que esté devengando el funcionario durante los primeros treinta días de su incapacidad. A partir de cuarto día y hasta el número treinta el porcentaje a pagar es el 20%, cuando quien incapacite es la Caja; y la diferencia para completar el citado 80% que otorgue el Instituto Nacional de Seguros. Después de treinta días naturales el porcentaje a pagar por el patrono Estado es de un 100% de su salario ordinario. Durante el período que exceda ese tiempo, corresponderá pagar el 40%, cuando la Institución que incapacite es la Caja, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros. En cuanto al punto b) en los términos que establece el artículo 34 citado efectivamente si resultaría procedente que la entidad rebaje durante los primeros días el 80% del salario, por lo que no hay duda que debe procederse en tales términos. Respecto del punto c) el rebajo por las incapacidades deberá procederse con su rebajo en el momento mismo que ingresen los comprobantes de incapacidad a la administración pública. Finalmente en cuanto a la solicitud de reintegro de este dinero, no procede el reintegro de ninguna suma a favor del servidor, dado que el pago del 80 % del salario como subsidio por concepto de incapacidad es precisamente lo que estipula el artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Lic. Luis E.

Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

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AJ-212-2007 30 de Marzo de 2007

Licenciado Leonel Obando O. Director Área de Carrera Docente Dirección General de Servicio Civil Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su consulta de fecha 14 de Marzo de 2007, en la cual se nos solicita pronunciarnos respecto a si un servidor que se incapacita ocho días en el periodo de dos años estipulado por el artículo 100 de la Ley de Carrera Docente del Estatuto de Servicio Civil, puede tener opción de obtener otra plaza por la vía del concurso público. Sobre la consulta planteada, primeramente resulta necesario transcribir la norma citada, la cual indica que:

Artículo 100.- Podrán participar en los concursos que se efectúen para llenar plazas vacantes, los educadores que deseen trasladarse, ascender o descender, siempre que, con excepción de los casos previstos en este Título, los interesados cumplan con las normas que en este Capítulo se establecen y sigan el procedimiento para la selección y nombramiento, indicados en el capítulo anterior. Para obtener un traslado, ascenso o descenso en propiedad, será indispensable haber cumplido el cargo anterior, como servidor regular, durante un período no menor de dos años. Si un movimiento de éstos se hubiese producido dentro del primer mes del curso, lectivo, no podrá concederse otro a la misma persona, en ese año. Si el movimiento se hubiese producido con posterioridad al segundo mes de sus labores, esta prohibición regirá para el resto del mismo curso, y además, para el siguiente. (El destacado es del redactor)

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El vértice de la consulta aquí planteada encuentra asidero en la frase supra resaltada, es decir la necesidad de una existencia en propiedad por un lapso de dos años.

Para el caso concreto, se interpreta por parte de las autoridades del Ministerio de Educación (específicamente el departamento de Gestión 3) que, el hecho de que un funcionario se incapacite por enfermedad en algún momento de los dos años que alude la norma, crea como consecuencia necesaria el incumplimiento del plazo mencionado, es decir, se descuentan los días que se estuvo incapacitado al total.

Cabe señalar que, en primer lugar la norma transcrita no hace mención alguna de una “suspensión” o “resta” del plazo por incapacidades o licencias de ninguna forma, y que resulta inválido distinguir donde la norma no lo hace. Sin embargo, y para un mejor tratamiento jurídico doctrinal, resulta necesario tomar en cuenta algunas consideraciones.

Primeramente, confunden las autoridades del MEP los conceptos de “prestación de servicios” con la “interrupción de la continuidad de la relación de servicios”. Esta Asesoría en varias ocasiones (véase entre otros AJ-504-96 y AJ-526-96) ha señalado que, aunque ambos conceptos van aparejados, son diametralmente diferentes, pues el primero se refiere a la situación en la cual el servidor se encuentra presente en su trabajo, realizando efectivamente las labores que le han sido encomendadas, mientras que el segundo se refiere al vínculo legal que une al servidor con la administración, relación que se mantiene no obstante las vicisitudes que pueden presentarse, tales como las licencias o las incapacidades. Este pensamiento es expuesto de una manera más profunda por la doctrina laboral (aplicable de manera supletoria a la estatutaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil), la cual en reiteradas ocasiones se ha ocupado a estudiar el tema de las suspensiones del contrato laboral. Es así como el autor nacional Juan Luis Guisti Soto en su libro “Derecho Laboral Individual” señala que: “La prestación de los servicios estipulados por el Contrato de Trabajo puede verse afectada por diferentes motivos, en cuyos casos no existe una terminación del mismo, sino un lapso en el cual, pese a su vigencia, ciertos derechos u obligaciones no se dan” agrega además el autor que en estas situaciones “a efecto de computar la antigüedad de la relación laboral, todos los periodos en que el Contrato de Trabajo ha

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estado suspendido por motivos legales, como lo sería la enfermedad, huelga u otras causas, se contabilizan de modo que la relación legal se tiene como continua” (El subrayado es nuestro) (Costa Rica, Editorial Magíster, 1998, Págs. 57-59). Indica entonces el autor, que existirán ciertos casos excepcionales en los que se debe mantener la relación de trabajo aunque esta no se este realizando efectivamente.

Ahora bien, para el caso concreto, el motivo de la suspensión de las funciones propias de la educadora es la incapacidad, figura definida por el diccionario en línea de la Real Academia de la Lengua Española estas pueden definirse como:

“Situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico que impide a una persona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad profesional y que normalmente da derecho a una prestación de la seguridad social”.(www.rae.es)

Dicha definición denota la clara relación que existe entre la

incapacidad y la existencia de un padecimiento físico o psíquico, es decir la incapacidad responde a un factor externo y ajeno al funcionario cual es la enfermedad, de ahí precisamente deriva la excepcionalidad supra mencionada.

Se puede afirmar que es en razón de la enfermedad es que el

derecho (regulador de situaciones de hecho), crea la figura de la incapacidad en aras de que el funcionario remedie la situación que lo aflige. No cabe duda entonces que la incapacidad nace como una especie de “mecanismo protector” del denominado Derecho a la Salud inmerso en el Principio de Inviolabilidad de la Vida Humana contenido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

En este orden de ideas, debe señalarse que se ha tomado como

un criterio universal de pensamiento el establecer que el Derecho a la Salud debe prevalecer sobre cualquier otra circunstancia que pretenda hacerlo nugatorio, pues tal y como explicó la Sala Constitucional en sentencia número 5934-97:

“¿De qué sirven todos los demás derechos y garantías, las instituciones y sus programas, las ventajas y beneficios de nuestro sistema de libertades, si una sola persona no puede contar con que tiene asegurado el derecho a la vida y a la salud?”.

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Es entonces que, tomando como base lo manifestado por la Sala, no puede tornársele incierta la situación laboral a un funcionario en razón de ejecutar el derecho de primer orden constitucional que le corresponde, es decir incapacitarse por enfermedad, por ende resulta por demás invalido pretender rebajar los días que una persona estuvo incapacitada al tiempo efectivo total.

Por otro lado, cabe enfatizar, el hecho de que, la decisión tomada

por las autoridades de Educación parece ser, a todas luces arbitraria y desproporcionada. Y es que según lo que se desprende de la misiva base del reclamo, en ningún momento se le hizo saber a la funcionaria los motivos legales y de hecho que fundamentaron la negativa a otorgarle la plaza.

Respecto a la arbitrariedad de la decisión debemos indicar que, si

bien es reconocida la potestad discrecional de la que goza la Administración para efectuar los nombramientos de los funcionarios que considere idóneos, de acuerdo con las necesidades del servicio público, es más cierto aún que debe fundamentar en todo caso su actuar, pues como ha indicado la Sala Constitucional “La discrecionalidad y la arbitrariedad son conceptos antagónicos. El único poder que el Derecho de la Constitución acepta como legítimo en su concreto ejercicio es el que se presenta como resultado de una voluntad racional, demostrándose en cada caso que se cuente con razones justificativas, objetivas y consistentes”. (Resolución Nº 2001-05708 de las 16:37 horas del 26 de junio de 2001).

Por su parte, respecto a la desproporcionalidad, la Sala

Constitucional ha indicado que: “El principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, es requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad. Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional.” (Voto 2000-08086) La decisión tomada de negar el nombramiento por tener una

incapacidad de 8 días en un plazo de dos años (es decir 730 días)

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resulta a todas luces desproporcional en el sentido expuesto, pues el plazo de incapacidad compone el 1,09% del plazo total, es decir, que aunque el tiempo incapacitado fuera descontado del total (situación que como ya se indicó no es procedente) se estaría creando una consecuencia desmedida.

Finalmente mencionar que esta última resolución amplió lo

manifestado en el sentido de que negarle a una persona un derecho (en el caso de la resolución el incentivo de los 200 días) por no realizar las labores en un pequeño lapso del tiempo resulta en la imposición de una sanción con evidente menoscabo de la garantía consagrada en el artículo 39 de la Constitución Política, por resultar contraria a los postulados fundamentales del debido proceso y derecho de defensa, pues según señala la Sala “se trata de una sanción que no se encuentra prevista expresamente, y se estaría imponiendo sin la observancia de un procedimiento que brinde las garantías mínimas de defensa en sede administrativa...”., es decir tomar una medida tan desproporcionada crea además del injusto mencionado una violación abierta al debido proceso.

En conclusión, es criterio de esta Asesoría Jurídica es que el plazo

de dos años estipulado en el artículo 100 mencionado, no se ve interrumpido ni afectado por los días de incapacidad legalmente declarados, al ser estos un derecho de rango constitucional que tienen como fin el velar por la integridad de la salud del funcionario. Siendo así las cosas es legalmente improcedente vetarle la opción de obtener una plaza vía concurso público a un funcionario en razón de haber ejercitado ese derecho.

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic.

Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-253-2007 25 de Abril de 2007

Señor José Joaquín Arguedas Herrera Director General Dirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a emitir criterio sobre la aplicación del artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil al personal docente. Sobre el particular nos permitimos indicarle lo siguiente: El artículo 36 citado, señala que:

“No obstante lo indicado en los artículos anteriores el servidor que permaneciere enfermo por un periodo de tres meses o más, podrá a juicio del máximo jerarca de la institución respectiva, ser separado de su puesto, mediante el pago del importe del preaviso y del auxilio de cesantía correspondientes”

Dado que el efecto producido por la incapacidad del funcionario

por un plazo de tres o más meses, es el cese mismo de su puesto, no cabe duda que la norma crea una causal más de despido. Esta situación ha llevado en algún momento a pensar que, el hecho que la causal sea creada por reglamento extralimita sus potestades, pues como se ha mantenido, cualquier situación que limite los derechos fundamentales (en este caso el derecho al trabajo) debe ser dada por ley.

Sin embargo, considera esta Asesoría Jurídica que tal pensamiento no es de recibo, pues si bien el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil no señala expresamente la posibilidad de despedir a un funcionario en razón de permanecer incapacitado por un periodo de tres meses, jurisprudencialmente se han equiparado, en parte, las

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causales de despido de los funcionarios del Régimen de Méritos, con las dispuestas por la Legislación Laboral, así las cosas, si bien esta causal no se enmarca dentro de las establecidas en el artículo 81 del Código de Trabajo, pueden aplicarse los artículos 79 y 80 de este último cuerpo jurídico, pues tal y como señaló la sala Constitucional en su Voto 4499-94:

“en criterio de la Sala no existe tal oposición, ya que si bien es cierto, el caso del artículo 36 del Reglamento no está contenido entre las causales del artículo 81 del Código de Trabajo, sí lo está en las del 80 como causa de terminación del contrato laboral, ajena a la voluntad de las partes, por lo que con base en este último artículo debe entenderse remitido a la legislación laboral”

Es así como nace una verdadera causal de despido ajena a las

establecidas en el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil, pero no por eso externa al mismo, pues el hecho de que se fundamente en una situación ajena a la voluntad de las partes (la incapacidad) no limita de ninguna manera los efectos que producen, cual es el cese del funcionario que permanece incapacitado por el plazo ahí señalado.

Esta causal, encuentra asidero en la existencia misma de las relaciones laborales, la cual es el de la prestación efectiva por parte del funcionario de servicios materiales, intelectuales, o ambos , situación que no se daría en caso de que este permaneciera incapacitado durante un lapso prolongado de tiempo, pues tal como señala Herrera:

“El contrato de trabajo impone al trabajador una prestación personalísima e infungible, razón por la cual cuando se convierte de cumplimiento imposible por un hecho de fuerza mayor, el contrato de trabajo carece de objeto, motivo por el cual cualquiera de las partes queda habilitada para formalizar su denuncia” 1

Debe quedar claro que, no se pretende de ninguna manera, crear

una discriminación en contra del funcionario que se encuentre incapacitado, pues lo que hace la norma es reconocer el derecho que asiste al patrono para escoger el personal que mejor le ayude a cumplir

1 HERRERA, Enrique; Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 5; Buenos Aires; Editorial Astrea; 1993, Pág.

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con las actividades propias de su gestión (actividades que toman más importancia en las funciones públicas), dado que el obligarlo a mantener una planilla de empleados incapacitados la mayor parte del tiempo, crearía una obligación desmedida y desproporcional en perjuicio de éste.

Además, ha de tomarse en cuenta que la norma de estudio señala que al momento de cesar al funcionario, existe la obligación de otorgarle el auxilio de cesantía así como las demás cargas laborales que le corresponden.

Así, puede afirmarse que la única limitante que tiene el patrono para aplicar el cese por esta causal, es el de dejar transcurrir los tres meses de incapacidad mínimos que señala el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es decir el patrono tiene la obligación legal de conservar la plaza o empleo del funcionario, mientras éste se encuentre incapacitado, ya sea por la Caja Costarricense del Seguro Social o por el Instituto Nacional de Seguros. En este mismo sentido expresa la doctrina iuslaboralista, cuando arguye, que:

"…La obligación legal impuesta a todo empresario de no cubrir con carácter fijo y definitivo, una vacante producida en su plantilla como consecuencia de la aparición de determinado evento, guardándola durante cierto tiempo a disposición del trabajador que, de no haberse producido aquél, la ocuparía normalmente" 2

Cabe señalar que no se pretende decir que cada uno de los

funcionarios que se encuentren incapacitados por más de tres meses deben ser removidos de su puesto, pues como bien señala la norma, la remoción podrá ser solicitada a juicio del máximo jerarca de la institución respectiva, es decir es una potestad que corresponde aplicar a las autoridades Administrativas.

Ahora bien, sobre la posibilidad de aplicación de esta causal de despido al personal propiamente docente, hay que señalar que, respecto a estos debe atenderse a los numerales 59 y 60 del Estatuto de Servicio Civil, 10 y 13 inciso 1) del Reglamento de Carrera Docente (Decreto Ejecutivo 2235) los cuales señalan que:

2 CABANELLAS, Guillermo; Contrato de Trabajo, Buenos Aires; 1964, Pág. 30.

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Artículo 59.- Ningún miembro del personal docente podrá ser sancionado ni despedido, si no es en los casos y por los procedimientos establecidos en la presente ley; las faltas en que incurra un educador son de dos clases: Graves y leves. Artículo 60.- Además de las causales que enumera el artículo 43 de este Estatuto, se considera falta grave la violación de las prohibiciones que señala el artículo 58. Artículo 10.- Ningún miembro protegido por la Carrera Docente, podrá ser sancionado ni despedido, si no es por los motivos y de acuerdo con los procedimientos establecidos por el Título Segundo del Estatuto y las disposiciones del presente Capítulo Artículo 13.- El despido de los servidores docentes, sin responsabilidad para el Estado, procederá únicamente: 1) Por las causales que taxativamente enumera el artículo 43

del Estatuto; Entonces, de la interpretación de las normas antes expuestas se

colige que en lo que respecta a los docentes, estos se encuentran cobijados por las mismas causales de despido que existen para los funcionarios del Título I del Estatuto de Servicio Civil. Vale señalar que si bien el artículo 13 del Reglamento de la Carrera Docente indica que solamente procede el despido por las causales taxativamente señaladas en el artículo 43 del Estatuto (dejando por fuera la aplicación del artículo 36 del Reglamento) debe interpretarse esta lista como se indicó supra, es decir, incluyendo entre las causales del artículo 43 las mencionadas por la normativa laboral (artículos 79 y 80 del Código de Trabajo).

Y es que, como ya se mencionó, las relaciones de trabajo (sean privadas o públicas) se crean con el ánimo de crear una contraprestación entre dos sujeto definidos (patrono-empleado) en el cual, uno aporta su energía de trabajo y el otro compensa esa prestación con una remuneración. Extraer uno de esos elementos fácticos, aún cuando sea por motivos ajenos a las partes, desnaturaliza la relación de trabajo.

Esta necesidad respecto a la efectiva prestación de los servicios

por parte del personal docente no responde solamente a las normas antes señaladas, pues el mismo Código de Educación (Ley 181) dispuso en sus artículos 127 y 128 inciso 3 que:

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Artículo 127.- Los maestros de las escuelas públicas conservarán el cargo mientras mantengan en toda su integridad sus aptitudes físicas y profesionales.... Artículo 128.- Las aptitudes de que habla el artículo anterior se pierden: 3º.- Por enfermedad de cualquier naturaleza, que ponga en peligro la salud de los niños e imposibilite al maestro de manera notoria para el ejercicio del Magisterio, y que sea declarado incurable o crónica por el Médico Escolar o por dos facultativos, en su defecto.

Nótese que ambas normas disponen, de alguna manera, que el

maestro para conservar su cargo debe mantener su integridad física y, que esta se puede perder cuando por enfermedad, se le imposibilite el ejercicio de su profesión. La determinación de esa imposibilidad debido a la enfermedad, no es siempre fácilmente dable, pues si bien existen ocasiones en las que no cabe duda del estado de salud del profesor (por ejemplo un accidente que lo prive de sus funciones motoras y mentales), existen otras en las que no, motivo por el cual, el sistema legal costarricense da un plazo de tres meses para que el patrono compruebe que la enfermedad que posee el funcionario, le impide continuar con sus funciones, pues de no ser así este se habría reintegrado a su puesto antes de cumplido el plazo.

En conclusión, en el caso del personal docente, la situación no

debe ser diferente a la de los demás funcionarios públicos, pues crearía una ventaja desmedida a favor de éstos.

No cabe duda que el docente labora en un campo que le exige un

continúo trabajo, no solo de enseñanza, sino también de planificación, en el cual, en algunas ocasiones deberá hacerlo ante una gran cantidad de alumnos, etc, situaciones que pueden generar un grado de estrés que propicien la aparición de enfermedades que ameriten incapacitar al funcionario.

Sin embargo, no puede hacerse a un lado el fin público perseguido

por la docencia, el cual en nuestro país, se exalta, esta es la educación de las y los jóvenes, bases de la sociedad costarricense. Si bien, no se puede pretender que un docente no requiera ser incapacitado en el transcurso del año, también debe verse que un lapso mayor a tres meses representa, en el mejor de los casos, la tercera parte del curso lectivo.

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Por todo lo expuesto anteriormente es criterio de esta Asesoría

Jurídica que nada impide que se aplique el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil al personal docente.

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio

Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-301-2007 23 de Mayo de 2007

Licenciado Javier Moiso Greñas Director Asesoría Jurídica Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su oficio AJ-129-07 de fecha 9 de Mayo de 2007, en el cual se nos solicita, referirnos en primer lugar, respecto al procedimiento a seguir para la aplicación del artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y en segundo lugar, señalar si la interpretación que se hace del mencionado numeral en el AJ-253-2007, emanado por esta Asesoría Jurídica, lesiona de alguna manera los derechos contemplados en el artículo 34 del mismo Reglamento.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Respecto a la primera parte de su consulta, debe señalarse que,

si bien en lo que a despidos de funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil se refiere, se utiliza el proceso regulado por los artículos 43 y siguientes del Estatuto de Servicio Civil así como el 90 y siguientes de su Reglamento (Gestión de Despido), lo cierto es que no puede aplicarse la misma regla al caso de marras, por las razones que de seguido se expondrán.

En primer lugar ha de señalarse que tanto el artículo 43 del

Estatuto de Servicio civil como el 90 de su reglamento en lo conducente señalan que:

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“Artículo 43- Los servidores públicos sólo podrán ser removidos de sus puestos si incurrieren en las causales que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o en actos que impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los Reglamentos Interiores de Trabajo respectivos. La calificación de la gravedad de las faltas la hará en detalle del Reglamento de esta ley y los Reglamentos Interiores de Trabajo. Todo despido justificado se entenderá hecho sin responsabilidad para el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que esta ley concede, excepto los adquiridos conforme a la Ley General de Pensiones; siempre que se realice con observancia de las siguientes reglas:....

Artículo 90- Todo despido justificado de los servidores regulares se tenderá sin responsabilidad para el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que el Estatuto y este Reglamento le confieren siempre que realice con observancia de las siguientes reglas:....”

De la lectura de ambas normas, se puede colegir que:

1. Las Gestiones de Despido se establecen basándose ya sea en el artículo 81 del Código de Trabajo, el 41, inciso d), del mismo cuerpo estatutario, o en su defecto, en actos que impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los Reglamentos Autónomos de Servicio respectivos;

2. En este tipo de procedimiento se entiende que el despido

es justificado en virtud de la violación de alguna de las causales señaladas, y, por ende se realizan sin responsabilidad patronal

Como puede notarse, ninguno de los dos elementos expuestos,

se cumplen en el caso del artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, esto en virtud de los matices propios que dicha norma posee, lo cual justifica que su tratamiento, incluso procedimental, sea distinto a las causales establecidas en el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil.

Y es que, puede afirmarse, sin temor a caer en el equívoco, que

la Gestión de Despido, se configura como un proceso administrativo especial de matices sancionatorios, que busca determinar con

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exactitud, la verdad real de los hechos señalados contra un funcionario al que se le imputa de cierta irregularidad en el ejercicio de sus funciones, cumpliendo con lo señalado en el artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública, la cual señala que:

“Artículo 214.- 1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.” (El subrayado es suplido).

Tomando como base la necesidad de comprobar de manera fidedigna la verdad real de los hechos (según como indica la norma citada) y, dado que la gestión de despido trae consigo consecuencias por demás groseras (pérdida del puesto sin responsabilidad patronal), es que se orquestó al efecto el proceso señalado en los numerales supra mencionados, pues este le permite a ambas partes ofrecer todos los medios de prueba pertinentes (testigos, confesional, documental, etc) para comprobar su decir.

Ahora bien, en lo que a despidos por incapacidades respecta, no

resulta de recibo establecer un proceso en el que se pretenda incluir gran cantidad de pruebas que van orientadas a señalar si el funcionario estuvo o no incapacitado por “x” cantidad de tiempo, pues tal y como señaló la Procuraduría General de la República en su Dictamen C-046-2002, en los casos de aplicación del artículo 36 mencionado, se considera, como regla general, que, la enfermedad que incapacita al servidor para laborar por más de tres meses, se tiene por comprobada simplemente con la certificación expedida por la Caja Costarricense del Seguro Social, (el cual constituye documento público al tenor de los artículos 369 y 370 del Código Procesal Civil).

Dicha línea de pensamiento fue retomada posteriormente por este mismo órgano en su Opinión Jurídica 141-2003, en la que señaló:

“Con lo expuesto se concluye entonces, que por la índole de las causas que dan pie al despido previsto en el artículo 80 del Código de Trabajo y 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, resultaría un absurdo remitirse a un previo procedimiento administrativo, cuando es

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el propio funcionario quien comprueba con documento público, ( certificación expedida por la Caja Costarricense del Seguro Social o Instituto Nacional de Seguros) estar incapacitado para trabajar, una vez transcurrido los tres meses a que refiere la recién citada normativa...”

Con base en las afirmaciones antes hechas, es que, considera esta Asesoría Jurídica que en el caso de que se pretenda separar a un funcionario basándose en el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no procede instaurar una Gestión de Despido, en los términos expuestos por los artículos 43 del Estatuto de Servicio Civil y 90 de su Reglamento.

Pero, cabe entonces preguntarse ¿qué tipo de proceso ha de

instaurarse en los casos en que se pretenda destituir a un funcionario en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 citado?

La pregunta resulta por demás válida si se toma en cuenta que, a

pesar de ser una causal de mera constatación, ha de dársele la oportunidad al funcionario de ejercer su derecho a la defensa, y a ser escuchado en los procesos que contra él se instauren, pues en un modelo constitucional como el costarricense de “Estado de Derecho” debe lucharse contra las arbitrariedades que puedan eventualmente darse en la aplicación de medidas disciplinarias.

Sobre este mismo punto, la Sala Constitucional señaló que:

“No le corresponde a este Tribunal determinar si el amparado

cumplió o excedió el período legalmente establecido para que proceda su despido de conformidad con el artículo 80 del Código de Trabajo (...) Sin embargo, aún y cuando la administración como patrono está facultado para despedir a un funcionario por los motivos señalados, no basta con que se le indique que se iniciará un procedimiento de despido y posteriormente se le notifique el despido, sino que debe otorgarse al menos una audiencia previa en el que el administrado pueda aportar prueba que desvirtúe lo afirmado por la administración, como en este caso, en el que el recurrente advierte que no se configuró la normativa establecida, por cuanto según indica se había incorporado a laborar en ciertos períodos” (Voto Nº 2005013468)

Entonces, tomando como base por un lado, que toda potestad

administrativa requiere, para su regularidad y validez, de un

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procedimiento administrativo previo, (sobre todo si el acto final que resulta de su ejercicio resulta gravoso para el funcionario), y por otra parte que, como ya se mencionó, la causal de despido establecida en el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil resulta de “mera constatación”, puede asegurarse que el procedimiento a seguirse en estos casos, es el establecido por los artículos 320 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, es decir, debe el Superior Jerarca instaurar un proceso sumario, pues como indicó la Sala Constitucional en su Resolución N° 2006-00938:

”Tratándose del Derecho Administrativo Disciplinario, la Ley

General de la Administración Pública manda a los órganos y entes administrativos a observar, indefectiblemente, el procedimiento (...) Incluso, en los supuestos de faltas de “mera constatación” es preciso que el órgano o ente administrativo competente observe y sustancie un procedimiento administrativo que, en tal caso, debe ser el sumario previsto y normado en los ordinales 320 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el cual se caracteriza por su naturaleza concentrada y temporalmente reducida, al no haber una comparecencia oral y privada, extremo que no exime a la respectiva administración pública de comprobar exhaustiva, fiel y completamente la verdad real de la falta o hecho imputado y de otorgar una audiencia para conclusiones (artículos 321, 322 y 324 ibidem). Evidentemente, por lo estatuido en el numeral 308, párrafo 2°, cuando la sanción disciplinaria proporcional y correspondiente a la falta atribuida consiste en una suspensión o una destitución la administración debe observar el procedimiento ordinario, de tal forma que el sumario queda reservado para las hipótesis de fácil constatación o de faltas levísimas o leves que ameritan una amonestación verbal o escrita...” (El subrayado es suplido).

Con base en las afirmaciones realizadas supra respecto a la

constatación de la causal, no cabe duda que, nos encontramos en una de las hipótesis de reserva establecidas por la resolución recién citada, razón por la cual resulta por demás válido la aplicación de dicho proceso al caso de estudio.

Finalmente respecto a esta parte de la consulta, ha de señalarse

que actualmente, se esta tramitando bajo el expediente número 06-011456-007-CO una Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, lo cual implica que hasta que no se resuelva dicha acción no se puede dictar acto

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administrativo firme, sin detrimento a que se realice cualquier otra actuación por parte de la Administración tendiente al despido del funcionario, pues como señaló la resolución de las trece horas y cincuenta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil seis de la Sala Constitucional :

“...se advierte que lo único que no puede hacerse en dichos

procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final...”

Ahora bien, respecto a la segunda parte de la consulta, se

cuestiona si la aplicación del artículo 36 de cita contraviene de alguna manera los derechos establecidos en el artículo 34 del mismo cuerpo legal, al respecto cabe señalar que esta ultima norma indica en lo que al caso interesa, que:

“Artículo 34.- El servidor que fuere declarado incapacitado para

trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones:

a)Durante los primeros tres meses de servicios, se reconocerá el

subsidio hasta por un mes. b)Después de tres meses de servicios y hasta un año, el subsidio

será hasta por tres meses. c) Durante el segundo año de servicios, el subsidio será hasta por

cinco meses.

e) Durante el tercer año de servicios, el subsidio será hasta por seis meses.

f) e) Durante el cuarto años de servicios, el subsidio será hasta por

siete meses y quince días. f) Durante el quinto año de servicios, el subsidio será hasta por

nueve meses.

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g) Después de cinco años de servicios, el subsidio será de hasta 12 meses...”

Es decir, dicha norma crea una escala de subsidios que van de

uno a doce meses dependiendo del tiempo que lleve laborando el funcionario para el Estado.

Siendo así las cosas, parece existir una incongruencia entre

ambas normas, pues por un lado se establece un derecho a favor del funcionario, cual es el recibir cierta cantidad de meses de subsidio (hasta un tope de doce), y, por otra parte, se establece la posibilidad de removerlo si su incapacidad sobrepasa el lapso de tres meses, sin embargo a criterio de esta Asesoría Jurídica tal incongruencia no se da, por lo menos a nivel estatutario.

Y es que, la creencia de que ambas normas se contraponen,

nace en gran parte, debido a la redacción que hasta 1998 (fecha en que se modificaron los artículos 34, 35 y 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, mediante Decreto Ejecutivo N° 27096-MP) tenía el artículo 36 del citado reglamento, la cual disponía:

"El servidor que permaneciere enfermo por un tiempo mayor de

tres meses, y que hubiere disfrutado de la totalidad del subsidio a que tuviere derecho conforme a las estipulaciones anteriores, podrá, a juicio del Ministro respectivo, ser separado de su puesto, mediante el pago del importe del preaviso y del auxilio de cesantía correspondientes". (El subrayado es nuestro).

Dicha tesitura implicaba entonces que, para separar a un

funcionario de su puesto por motivo de incapacidades, no bastaba con que transcurriera el plazo de tres meses, sino que además, debía haber disfrutado de la totalidad del subsidio señalado en el artículo 34 del mismo cuerpo normativo, en este caso, si por ejemplo un funcionario lleva laborando 3 años y un día con el Estado, puede despedírsele, basados en esta causal, hasta que cumpla 9 meses y un día de estar incapacitado (6 meses otorgados por el artículo 34 + 3 meses y un día del artículo 36 ambos del reglamento de rito).

Sin embargo, dicha línea de pensamiento fue modificada

significativamente por el Decreto Ejecutivo N° 27096-MP, el cual modificó el contenido de la norma en discusión de la siguiente manera:

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"No obstante lo indicado en los artículos anteriores el servidor que permaneciere enfermo por un período de tres meses o más, podrá a juicio del máximo jerarca de la institución respectiva, ser separado de su puesto, mediante el pago del importe del preaviso y del auxilio de cesantía correspondientes." (Lo resaltado en negro no es del original)

Nótese que a diferencia de la redacción que anteriormente tenía

este numeral, no existe la obligación de esperar a que el funcionario disfrute la totalidad del subsidio otorgado por el artículo 34 del mismo reglamento, mas por el contrario, la norma se presenta como una excepción a las reglas dadas en los numerales 34 y 35 Ibíd.

Dicha excepción nace de la inserción de la frase "No obstante lo

indicado en los artículos anteriores...” al inicio de la norma, lo cual indica una clara excepción de las reglas estipuladas, toda vez que, en lo que a redacción de normas se refiere, el uso de frases como “no obstante3”, “sin embargo”, “pero”, etc, son formas gramaticales de establecer excepciones a alguna regla que se haya estipulado con anterioridad.

Quiere esto decir que, el artículo 36 del Reglamento del Estatuto

de Servicio Civil, tal y como esta redactado hoy en día, se muestra como una excepción a las reglas que estipula el artículo 34 del mismo cuerpo estatutario, siendo entonces que, actualmente se puede separar al funcionario del puesto, cuando transcurran el plazo de tres meses señalados por la norma, sin que sea requisito para su aplicación, que el funcionario haya disfrutado de la totalidad de los subsidios estipulados.

Sin embargo, debe quedar claro, tal y como se señalo en el AJ-

253-2007 emanado de esta Asesoría Jurídica, que la decisión de despedir (una vez transcurrido el plazo de cuestión) en una potestad del ente patronal, no una obligación, por lo que, quedará a juicio del jerarca decidir si desea mantener al funcionario en el cargo, ya sea, por sus aptitudes en el empleo, antigüedad, u otras condiciones de difícil sustitución, etc, o si por otra parte otorga la totalidad del subsidio y posteriormente comienza a contar el plazo de tres meses, pues la norma como tal, establece un mínimo no un máximo, pues el mismo

3 Incluso en su sentido más lato, según la Real Academia de la Lengua Española, no obstante se define como :

locución conjuntiva adversativa: “sin que sirva de impedimento.”

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artículo 36 señala que el período para que proceda el despido puede ser de tres meses, o más.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-028-2007 08 de enero de 2007

Licenciada Rosibel García Piedra Analista Ministerio de Obras Públicas Estimada señora: Con instrucciones superiores damos respuesta a su oficio de fecha 02 de enero del 2007 por medio del cual solicita se aclare la siguiente consulta:

“¿Cuándo un funcionario es trasladado, de un Departamento a otro, y se le entrega un documento denominado: “Resolución Interna de Reubicación” emitido por el máximo jerarca de la Institución, la cual entre otras cosas incluye el siguiente considerando: “2. La reubicación en referencia, contempla que el funcionario continuará gozando de su status laboral y profesional, se le respetará en todos sus extremos el salario que devenga y, por ende, la categoría de su puesto con todos los derechos y obligaciones inherente...”; el puesto que ocupa en propiedad puede ser estudiado y reasignado a una clase de menor categoría, obviando dicho considerando?. Es decir: ¿Tiene o no validez tal resolución, para efectos de evitar una reasignación descendente y por ende un perjuicio al servidor afectado?.

Debemos indicarle que la Administración materializa sus actuaciones a través de actos administrativos, precisamente una resolución de reubicación o traslado constituye en la especie un verdadero acto administrativo, en donde la administración manifiestamente tiene la intención de llevar a cabo un movimiento de personal respecto a determinado funcionario, no hay duda que tal actuación debe estar amparada al principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y su homologo de la Ley General de la

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Administración Pública, principio por medio del cual deben estar sujetas las decisiones administrativas. Ahora bien en cuanto a la validez de un acto administrativo debemos señalar que los mismos serán válidos en tanto cumplas con los elementos esenciales del mismo sean estos formales: sujeto, objeto, procedimiento y voluntad, y los materiales: motivo, contenido y el fin, en tanto un acto administrativo se conforme sustancialmente con estos elementos estos resultan ser actos administrativos válidos y eficaces. No obstante lo anterior y en el caso en consulta, se debe tener presente que en nuestro sistema de derecho prevalece la aplicación de las normas, según la jerarquía de las fuentes (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública) donde existirá una prevalencia según el grado jerárquico, de manera que pese a la validez que goza el acto administrativo todas las Oficina de Recursos Humanos estarán en la obligación de estar atentas a los cambios que se den a los puestos de conformidad con lo que dispone el artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual establece:

“Artículo 105.- Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida en la Dirección General.”

Así las cosas el acto administrativo que establece el respeto de los derechos del servidor es susceptible de modificaciones con el transcurso del tiempo, según los cambios que operen en los puestos y que por razones de una mejor y eficaz organización deber ser ajustados a la estructura organizacional institucional.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Lic. Luis E. Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

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AJ-140-2007

16 de febrero de 2007 Señora Sandra María Quirós A. Directora Área de Gestión de Recursos Humanos. Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a solicitarle nos aclare el interés de su consulta realizada por medio del oficio No. GESTIÓN-026-2007, de fecha 07 de febrero del 2007, por cuanto la misma no se encuentra lo suficientemente clara, a pesar de haber conversado sobre el tema con un funcionario de su área, según su indicación.

Tenemos la siguiente duda, si el criterio legal solicitado es de la

clasificación de las funciones de los puestos de la especialidad en formación profesional que está realizando el INA, lo cual es materia muy técnica, o si es de la parte de la aplicación de las vacaciones establecidas en el Reglamento Autónomo de la institución. Una vez que se aclaren esos puntos estaremos brindándole la respuesta lo mejor posible.

No obstante lo anterior y en aras de aclarar algunos aspectos

sobre el tema, le indicamos que de conformidad con el artículo 13 inciso i) del Estatuto de Servicio Civil, es competencia de esta Dirección General de Servicio Civil, revisar y dar el visto bueno a todos los reglamentos autónomos de las instituciones del Poder Ejecutivo, siendo el Instituto Nacional de Aprendizaje una institución autónoma y a pesar de que se encuentra en el proceso de clasificación, reclutamiento y selección dentro del Régimen de Servicio Civil, no nos corresponde la aprobación de dicho reglamento.

Asimismo, se considera de interés indicarle la definición de un reglamento y de la finalidad del mismo. Como lo establece el Doctor Ernesto Jinesta en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, que dice así: “La materia objeto del reglamento, por antonomasia, es la organizativa, es decir, el ámbito interno y propio de la Administración Pública, lo que incluye su organización interna, la relación de servicio y

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la prestación de los servicios públicos. El otro campo fértil de regulación reglamentaria es el de la ejecución, complementación e interpretación de lo dispuesto en la ley.”

Ahora bien refiriéndonos específicamente a los reglamentos

autónomos, podemos decir que su independencia proviene de que no requiere de un ley previa. Dichos reglamento regulan la organización, las competencias y la distribución interna de éstas en el seno del órgano o ente que los dicta, tanto respecto de éste como de los órganos que se encuentran subordinados o inferiores.

Relacionado a este tema transcribimos lo que establece el artículo

59, párrafo 2° de la Ley General de la Administración Pública: “La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia”

Dentro de los reglamentos autónomos se distinguen dos tipos: 1) los de organización 2) los de servicio.

En los primeros tienen su fundamento en la potestad de auto

organizarse del Poder Ejecutivo, el cual consta en el artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política y en el artículo 103 párrafo 1° de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece:

“ El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.” De aquí se desprende que emana del titular del órgano y no se

fundamenta en una ley previa. Su objeto general es la organización administrativa interna y la distribución de las competencias entre los diversos órganos que lo conforman.

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En lo que respecta al de servicio, existen reglamentos autónomos

que regulan diversos aspectos como lo son: régimen disciplinario, los permisos, las vacaciones, las licencias, las becas o la capacitación.

Es así como llegamos a la conclusión de que la Administración se

encuentra facultada para que por vía de reglamento organice diversos aspectos propios de cada institución, a fin de brindar mayores oportunidades de crecimiento y de beneficios a sus servidores.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado { Licda. Andrea Segura

Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-029-2007 11 de enero de 2007 Señor Omar Rodríguez Rodríguez Subdirector Dirección General de Servicio Civil. Estimado señor:

Con instrucciones superiores, damos respuesta a su consulta de que si el documento que se ha realizado para fijar las directrices del acceso y disposición de la información en la Dirección General de Servicio Civil, debe ser emitido por vía circular o resolución.

Primeramente debemos tener claro a lo que nos referimos con

una circular y con una resolución, lo que se establece así: Circular: Instrucciones de servicio escritas dirigidas por una

autoridad superior a agentes subalternos en ejercicio de su poder jerárquico. Aunque jurídicamente desprovistas de fuerza obligatoria respecto de los administrados, fuera de algún caso excepcional en que su autor esté investido de un poder reglamentario, las circulares desempeñan de hecho una función mayor en las relaciones de la administración con los administrados. Resolución: Término genérico con el que se designa las decisiones y medidas de publicidad y ejecución de las leyes, adoptadas por los ministros. Decisión ejecutoria de alcance general o individual proveniente de uno o más ministros (resolución ministerial o interministerial) o de otras autoridades administrativas ( resolución prefectoral, municipal, etc). Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se desprende que ambos documentos sirven para poner en conocimiento de determinados funcionarios una orden emanada del superior, sin embargo la resolución como tal es más formal, ya que debe respetar una forma administrativa distinta de la simple carta, comprende

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generalmente un refrendo, considerandos y siempre una parte dispositiva “por tanto”, en la que se manifestará el fallo, por lo que se da con ella un mayor grado de obediencia por parte de los funcionarios a los que se dirige. En consecuencia, se considera que si la decisión que se desea comunicar es de gran interés para la Institución es mejor utilizar la resolución que siendo solamente dirigida a nivel interno no es obligatoria ni necesaria su publicación, siendo efectiva la misma a partir de la comunicación a los funcionarios de interés.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-034-2007 12 de enero de 2007 Señor Alex Gutiérrez De La O Director Área de Auditoria Estimado señor:

Con instrucciones superiores, damos respuesta a su oficio No. AC-004-2007 de fecha 04 de enero del 2007,en el cual se nos consulta en relación con la normativa sobre el reconocimiento del puntaje de Carrera Profesional en las siguientes situaciones:

1. Cuando un servidor que desempeña un puesto del

Título I, que se le paga la Carrera Profesional, pasa a ocupar un puesto del Título II, o viceversa, ¿Se debe reconocer de oficio el puntaje previamente asignado o debe efectuarse un “Estudio de Ingreso”. Tómese nota que en la mayoría de los casos el servidor continúa laborando para la misma Institución.

2. Dentro del mismo contexto, si a un servidor se le

reconocieron puntos por capacitación o aún por otro de los rubros que conforman la Carrera Profesional y en el nuevo puesto se estima que no son atinentes o que no contribuyen al desempeño de las tareas sustantivas. ¿Se debe mantener el puntaje ya otorgado?

Primeramente debemos tener claro lo que la Sala Constitucional ha interpretado en cuanto al muy utilizado término “derechos adquiridos”, el cual se ha analizado en varias de sus sentencias, entre ellas la resolución 5291-2000, la cual en lo que nos interesa dice así:

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“...El artículo 34 de la Constitución Política y la protección de los derechos adquiridos. Dispone la citada norma constitucional que "A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas". Interesa en el caso desentrañar el correcto sentido que debe conferirse a la controvertida expresión derecho adquirido, de la cual pretende el recurrente derivar un principio que vendría a proteger a sus representados de las variaciones en el régimen laboral a que se han visto sometidos... Como adquirido, se debe entender aquel derecho (en cuanto expresión de una relación jurídica concreta que se proyecta sobre un determinado sujeto) que ha ingresado efectivamente en el patrimonio de una persona, de modo tal que no podría eliminarse sin causar un concreto y evidente menoscabo en las condiciones que ya ostentaba con anterioridad... Lo anterior, por cuanto ante toda posible variación en el régimen jurídico atinente a determinada materia, cualquiera podría alegar su "derecho adquirido" a que se mantengan o conserven las condiciones normativas anteriores, lo que en buena lógica resulta claramente inadmisible. Volviendo a lo dicho líneas atrás, la interdicción constitucional que fluye del artículo 34 rige únicamente para los derechos asumidos, integrados al patrimonio. En cambio, sobre las situaciones pendientes, futuras, sobre lo no consumado aún, sólo es posible poseer una expectativa...”

En consecuencia a lo anteriormente trascrito, podemos llegar a la

conclusión de que lo que al servidor se le había reconocido dentro de carrera profesional, no podría modificársele al momento de cambiar el puesto de título I al II o viceversa, situación que tendría que respetársele al ser ya un derecho adquirido que ha ingresado a su patrimonio.

No obstante a partir del momento en que se realice el cambio del puesto debe empezarse a valorar todos aquellos ajustes que le

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correspondan por diferentes situaciones, de conformidad con la normativa que le corresponda ya sea la del Título I o la del Título II

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-170-2007 27 de febrero de 2007 Señor Alex Gutiérrez De la O Director Auditoría y Control de Recursos Humanos S. O. Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, se procede a dar respuesta a su consulta efectuada por medio de oficio AC-48-2007 de fecha 15 de febrero de 2007.

En términos generales, su consulta se resume en los siguientes puntos:

a) Existe duda sobre la aplicación e interpretación del segundo

párrafo del artículo 19 de la Resolución DG-080-96 b) ¿A partir de qué fecha se debe reconocer la Experiencia, para

efecto de Carrera Profesional, si la Oficina de Recursos Humanos no cuenta con la calificación de servicios, el servidor la presenta después del 1° de enero y no corresponde a un caso de excepción de los señalados en el artículo 17?

Al respecto se manifiesta que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, se da respuesta a su consulta en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes.

El artículo 10 de la Resolución DG-080-96 establece cuáles son los requisitos para el reconocimiento de experiencia profesional para efectos de carrera profesional:

“Artículo 10: Se reconocerán de oficio, por parte de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, los puntos por experiencia laboral siempre que:

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a) Haya sido obtenida en un puesto de nivel profesional cuyo requisito mínimo sea el Bachillerato universitario. b) Haya sido obtenida en la ejecución de labores de nivel profesional. c) El servidor ostentase en el período de consideración, como mínimo, el grado de Bachiller. d) El servidor hubiese sido calificado en los períodos correspondientes con nota no inferior a "Bueno". Se eximirá de este requisito a quienes de conformidad con la ley no requieren de evaluación del desempeño, así como aquellos que por circunstancias justificadas no fueron evaluados. En sustitución de los formularios de evaluación respectivos, se podrá aceptar la documentación que certifique las calificaciones correspondientes emitidas por el departamento de personal pertinente.”

El artículo 17 de la Resolución DG-080-96 establece razones por las cuales un funcionario podría no ser calificado y señala:

“Artículo 17: ... Se podrá tomar en cuenta la evaluación del desempeño correspondiente al último período calificado, si un funcionario no fue calificado por alguna de las siguientes razones:

a) Por encontrarse disfrutando de una beca,

b) Por haber estado al servicio de otra institución pública,

c) Por otros motivos de excepción a juicio de la dependencia respectiva de la Dirección General de Servicio Civil. Se exime de este requisito a quienes desempeñen un puesto excluido del Régimen, en las instituciones cubiertas por el mismo.”

En el mismo sentido, el artículo 19 de la Resolución DG-080-96, al

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referirse a casos de fuerza mayor, señala:

“Artículo 19: Para ser tomada en cuenta la evaluación del desempeño, deberá estar registrada en la Oficina de Recursos Humanos respectiva. Se exceptúan los casos de fuerza mayor debidamente justificados ante la dependencia respectiva de la Dirección General de Servicio Civil, en cuyo caso se considerará como insatisfactorio.”

Del repaso normativo citado supra, se deriva que el segundo párrafo del artículo 19 de la resolución DG-080-96 constituye un “numerus apertus” de causas denominadas “de fuerza mayor” que corresponde valorar a la Dirección General de Servicio Civil, para tomar en cuenta la evaluación de desempeño de un funcionario. Obviamente está referido a la existencia de una evaluación de desempeño fuera de lo que podría considerarse el procedimiento normal dentro de plazos normales. Es decir, este método proporciona una válvula de escape en el Principio de Plenitud Hermética del Derecho que permite encontrar solución mediante la interpretación normativa. Se opta por este método cuando la variedad de posibles causas provocaría un absurdo jurídico mediante la creación de una lista taxativa eventualmente interminable o inagotable. En su lugar, se faculta a la administración para que valore cada caso concreto, de una manera discrecional, bajo principios de razonabilidad y racionalidad, sin que conviertan la interpretación en arbitraria o hagan nugatorio el efecto regulador de una norma. Es decir, la interpretación normativa no podría desautorizar el espíritu de la norma y a partir de interpretaciones de casos excepcionales dejar la norma sin efectos. En otras palabras, se debe seguir una interpretación restrictiva de la norma para no provocar que la excepción se convierta en regla.

Ahora bien, si una Oficina de Recursos Humanos no cuenta con la evaluación de desempeño del período correspondiente, no se trata de las excepciones del artículo 17; tampoco se efectuó trámite alguno para aplicar el segundo párrafo del artículo 19; puesto que la actuación de la Administración Pública se haya limitada por el citado Principio de Legalidad, es criterio de esta Asesoría Jurídica que no sería procedente el reconocimiento de “Experiencia” para efectos de carrera

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profesional. Un aspecto que no se puede obviar es la mención sobre la

presentación que el servidor pudiera hacer después del 1° de enero. Sobre este punto, nótese que las actuaciones de justificación deben efectuarlas las Oficinas de Recursos Humanos y no el servidor. No obstante, el servidor podría hacer valer sus derechos por la vía del Reclamo Administrativo ante el Tribunal de Servicio Civil, si considera verse afectado por las actuaciones de la Oficina de Recursos Humanos o de su Jefe Inmediato. CONCLUSIONES: 1.- El segundo párrafo del artículo 19 de la Resolución DG-80-96 constituye un “numerus apertus” de causas denominadas “de fuerza mayor” que corresponde valorar a la Dirección General de Servicio Civil. 2.- No se puede reconocer la “Experiencia” para efectos de Carrera Profesional si no se cuenta con la Evaluación de Desempeño y no se está en los supuestos del artículo 17 o del artículo 19 de la Resolución DG-80-96. Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Roberto

Piedra Láscarez

Lic. Roberto Piedra Láscarez

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AJ-171-2007

28 de febrero de 2007 Licenciada Marisol Ugalde Hernández Coordinadora de Recursos Humanos INCIENSA S. O. Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, se procede a dar respuesta a su consulta efectuada por medio de oficio URH-106-2007 de fecha 08 de febrero de 2007, recibida en este Despacho el 13 de febrero de 2007, en los siguientes términos: 1.- En términos generales, su consulta se resume en los siguientes puntos:

c) Si existe contradicción entre la Resolución DG-80-96, la reforma en ella introducida mediante la Resolución DG-64-2004, el oficio AJ-1011-2003 y el oficio AJ-084-2005, con respecto a la deducción, interrupción o cómputo de la experiencia.

d) Si se debe reconocer la experiencia a un funcionario que se

encuentra incapacitado que no haya sido evaluado. e) Si le corresponde el reconocimiento a un funcionario que se le

aplicó una suspensión con goce de salario. 2.- Sobre el Punto a), se indica que en el oficio AJ-084-2005 se transcribió el contenido del oficio AJ-1011-2003 sin percatarse que había operado un cambio normativo en la Resolución DG-80-96 por medio del dictado de la Resolución DG-64-2004, que modificó integralmente el artículo 15. Así las cosas, en lo que respecta al tema de Carrera Profesional, el criterio del oficio AJ-1011-2003 es correcto en su ubicación histórica, no así para el criterio contenido en el oficio AJ-084-2005, cuando ya había operado el cambio normativo. Por la

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especialidad de la norma, el artículo 15 vigente de la Resolución DG-80-96 indica lo siguiente:

“Artículo 15.- Las incapacidades de cualquier tipo y los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto, no interrumpen el período de un año requerido para el cálculo de la experiencia.”

Sin ser necesaria interpretación alguna, únicamente recurriendo a la literalidad de lo que la norma establece, se aclara que en materia de Carrera Profesional las incapacidades mayores a un mes o de cualquier tipo no interrumpen el período de un año requerido para el cálculo de la experiencia y no deben ser deducidas del período correspondiente. 3.- Sobre el Punto b), véase que la normativa sobre Evaluación de Desempeño indirectamente resuelve el punto. La Resolución DG-80-96 indica que la experiencia laboral se reconoce dependiendo del resultado obtenido en la Evaluación de Desempeño. Es decir, la existencia de la Evaluación de Desempeño constituye un requisito salvo en los casos de excepción que se dispone en la normativa que rige la Evaluación del Desempeño, esencial para el reconocimiento de la experiencia laboral, la cual no se podría reconocer sino hasta el momento en que ésta exista. En el caso de un servidor que se encuentre incapacitado, se establece que se realizará la Evaluación de Desempeño cuando se reincorpore a sus labores. En ese momento, si se cumple con los requisitos, se consolidará el derecho al reconocimiento de experiencia laboral, que antes de ese acto, era una mera expectativa, pero se reconocerá desde el momento en que hubiere tenido derecho, si hubiere estado realizando sus labores normalmente. 4.- Sobre el Punto c), no se especifica el tiempo de la suspensión con goce de salario y si al servidor se le efectuó o no la Evaluación Anual de Desempeño. No obstante, conviene recordar lo señalado por la Sala Constitucional en la Resolución 2861-1994 de las quince horas doce minutos del catorce de junio de mil novecientos noventa y cuatro, en el Considerando II:

“II.- El punto en discusión es la constitucionalidad o no de la suspensión sin goce de salario, como medida precautoria

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mientras se investigan los hechos que eventualmente conducirían al despido del funcionario. Al respecto existen múltiples resoluciones de la Sala en las que se analizó el tema. En materia de amparo, se ha dicho que: "(...) la Sala ha sentado en su jurisprudencia, a la par de la potestad de la administración para suspender al servidor en tanto se concluye la investigación, la necesidad de que se le paguen los salarios respectivos. Así se ha resuelto reiteradamente, porque si bien puede ser conveniente que el servidor esté separado de su puesto a fin de que no pueda interferir con la investigación que se realiza también es un hecho que entre tanto sigue protegido por un estado de inocencia que solamente desaparece si, concluida la investigación con las garantías que implica el debido proceso, se encontrara responsabilidad en los hechos atribuidos. Además, el pago de salarios durante la suspensión implica generalmente una mayor diligencia para que la investigación concluya en un plazo razonable..."( voto #293-92 de las diez horas cinco minutos del siete de febrero de mil novecientos noventa y dos). Con respecto al artículo 190 inciso ch) del Estatuto del Servicio Civil, se dijo: "En lo que se refiere a la solicitud para que se suspenda al servidor contra quien se inicia o sigue un procedimiento de despido, que con frecuencia se formula simultáneamente a la gestión misma del despido, la Sala parte de la tesis de que se trata de una solicitud perfectamente legítima, siempre y cuando se la entienda de manera tal que (a) por una parte, y como expresamente lo exige el numeral impugnado, se considere la suspensión como necesaria conforme al mérito de los autos. Esto implica que, como en todo acto sometido al Derecho Público (y esta Sala ha establecido que la relación de empleo entre el servidor y la administración Pública se rige por la normativa de esta naturaleza), debe existir una motivación .... Deberá existir, en este aspecto, una justificación de la necesidad de suspender al servidor, durante la tramitación de la gestión, ya sea para que no interfiera con la investigación que se realiza, ya para evitar que permaneciendo en su cargo pueda manipular información o

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documentos, o por los motivos que fueren: el "mérito de los autos",pues, determinará que haya o no motivación del acto de suspensión. ... Pero, además, (b) esa suspensión a que se refiere la norma no es una sanción. Se trata de una medida cautelar, tomada mientras dura el procedimiento, que precisamente se dirige a una eventual sanción contra el servidor. Por tal motivo, la suspensión no puede acordarse, en la forma en que tradicionalmente ha venido haciéndose, sin pago de salario al servidor, porque, entonces, perdería su carácter precautorio, para convertirse en una sanción anticipada, que viola el artículo 39 Constitucional, desde que éste manda que no puede existir una sanción sin previa demostración de responsabilidad y sin la oportunidad concedida al afectado de ejercitar su defensa. Se trata, por decirlo de alguna manera, de un acto otorgado a favor de la Administración, dados los fines que cumple, pero no necesariamente contra o en perjuicio del servidor." (sentencia número 0927-94 de las quince horas treinta minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cuatro).”

Nótese que la suspensión con goce de salario constituye una medida cautelar ejecutada unilateralmente por la administración y en aplicación de la sentencia citada supra, no puede convertirse en una sanción anticipada. Como no se encuentra en la voluntad del servidor el estar suspendido con goce de salario o no, y al no existir norma expresa que resuelva el punto consultado, no podría interpretarse que como consecuencia de la suspensión con goce de salario el servidor pueda perder alguno de los derechos que razonablemente hubiere recibido si no estuviere en condición de suspendido. En otras palabras, sí le corresponde el reconocimiento de la experiencia laboral porque la relación de servicio se mantuvo durante la suspensión y si no realizó labores no fue por su propia decisión sino por decisión de la administración. CONCLUSIONES: 1.- En materia de Carrera Profesional las incapacidades mayores a un mes o de cualquier tipo no interrumpen el período de un año requerido para el cálculo de la experiencia y no deben ser deducidas del período correspondiente.

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2.- En materia de Carrera Profesional procederá el reconocimiento de experiencia laboral una vez que el servidor regrese de la incapacidad y se le aplique la evaluación respectiva. 3.- Sí corresponde el reconocimiento de experiencia laboral al funcionario que estuviere suspendido con goce de salario. Atentamente,

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Original Firmado{Lic. Roberto

Piedra Láscarez

Lic. Roberto Piedra Láscarez

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AJ-277-2007

10 de mayo de 2007

Licenciado Alex Gutiérrez de la O. Director Área de Auditoria y Control en Recursos Humanos Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. AC-104-2007 de fecha 20 de abril del 2007, en el cual se nos plantean las siguientes dudas en cuanto al pago del incentivo de carrera profesional:

1) Corresponde reconocer el año de experiencia profesional

si el servidor durante ese tiempo ha estado reubicado? 2) Procede efectuar ajustes por factores como capacitación

impartida ó recibida o presentación de grados académicos adicionales, si en el momento de la presentación el servidor se encuentre reubicado?

3) Procede tramitar apertura para el pago de carrera profesional para un servidor que ya se encuentra reubicado?

4) En el caso de los servidores docentes comprendidos por el artículo 54 del Estatuto de Servicio Civil, Título Segundo, “de la Carrera Docente”, cuya normativa la contempla la Resolución DG-333-2005, si procede o no el reconocimiento y ajustes de la carrera profesional reubicado por conflicto, toda vez que en el artículo 5 de dicha Resolución únicamente se hace referencia a los casos de reubicación por recomendación de cambio de funciones y aquellos a quienes han sido reubicados para cumplir labores profesionales lo administrativo.

Primeramente debemos recordar los requisitos para obtener el

incentivo de carrera profesional, los cuales se establecen en la resolución DG-080-96, artículo 3, aplicable para los funcionarios

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administrativos, y en la resolución DG-333-2005, artículo 3, aplicable para los funcionarios docentes, los cuales indican así:

DG-080-96 Artículo 3. Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional aquellos servidores que satisfagan los siguientes requisitos: a) Ocupar un puesto con una jornada no inferior al medio tiempo. b) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de

Bachiller universitario, como mínimo. c) Poseer al meno el grado académico de Bachiller en una carrera

universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachillerato universitario.

DG-333-2005 Artículo 3.- Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional docente, aquellos servidores que satisfagan los siguientes requisitos:

a) Ocupar un puesto con una jornada no inferior al medio tiempo. b) Estar prestando servicios en un puesto cuya clase exija el grado académico de Bachiller en el momento en que se autoriza al incentivo. c) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una carrera universitaria de Ciencias de la Educación con su respectiva especialidad o afín con ella, que le faculte para el desempeño del puesto; o bien, que reúna las condiciones señaladas en el Estatuto de Servicio Civil, Título II, para el grupo profesional en que se ubique (de los citados en el artículo 1º). d) Estar incorporado al colegio profesional respectivo, en aquellos casos en que exista esta entidad y así sea requerido.

En cuanto a sus consultas 1 a la 3, se responde con fundamento

en la resolución DG-080-96, por cuanto se formulan en forma general y no exclusivamente para docentes. En virtud de ello, considera esta Asesoría Jurídica que mientras la persona haya sido reubicada, y continúe cumpliendo los requisitos para ser merecedora del pago del incentivo de carrera profesional, éste pago debe hacerse efectivo, por cuanto no existe dentro de esta resolución norma alguna que indique lo contrario.

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Ahora bien, en cuanto al caso de los docentes reubicados por

conflicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Estatuto de Servicio Civil, cuando indica que “En casos muy calificados y cuando, por la naturaleza de la presunta falta, se considerare perjudicial la permanencia del servidor en el puesto, el Directo de Personal ordenará la suspensión en el cargo o su traslado temporal a otro puesto, mediante acción de personal .“

En los casos anteriores debe ser esta reubicación respetándoles

los derechos labores adquiridos al funcionario tales como puesto, salario y similares, en virtud de lo cual no podría dejarse de aplicar el incentivo de carrera profesional, al causarle un perjuicio en su salario.

En relación con este tema, la Sala Constitucional se ha

pronunciado de esa forma en sus diversas resoluciones, como por ejemplo la resolución 00441-99 de las nueve horas con cincuenta y siete minutos del veintidós de enero de mil novecientos noventa y nueve.-

“...Ahora bien, tratándose del traslado de los servidores públicos, como medida cautelar ordenada en un procedimiento disciplinario, la Sala ha indicado que tal actuación es legítima en tanto se realice de un puesto a otro de la misma categoría y sin menoscabo de los derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte, en el caso de una reubicación o traslado las nuevas funciones asignadas no pueden significar un cambio sustancial a las que se venía desempeñando o una supresión de éstas, pues de ser así, el traslado resultaría violatorio del derecho a la estabilidad laboral y de la dignidad del trabajador...”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-349-2007

05 de junio de 2007 Licenciada Marita Valverde A. Fax 452-01-57 Urbanización Los Palmares, Barrio El Colegio, Casa 3ª Palmares Alajuela. Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a atender su consulta realizada mediante oficio sin número del 25 de mayo del 2007, en la que cuestiona la correspondencia del pago de Carrera Profesional, teniendo como Profesora de Enseñanza General Básica una licencia especial por enfermedad, razón por la cual no le han pagado los años correspondientes a 2005 y 2006.

Previo a evacuar su consulta, debemos de indicarle que por

política de este Centro de Trabajo no se emiten criterios para resolver asuntos individuales, por lo que analizaremos la norma jurídica en la materia específica y con ello se evitará suplantar a la administración activa, que es a quien le corresponde aplicar lo que en derecho concierne.

La Carrera Profesional Docente se encuentra regulada por la

Resolución DG-333-2005 del 30 de noviembre del 2005, y sus reformas, fundamento jurídico que otorga el reconocimiento de un estímulo económico en resarcimiento por la superación académica y laboral del personal docente mejor calificado en su área de actividad.

En ese sentido el artículo 21de la Resolución de marras señala:

“La Dirección de Personal sólo realizará estudios por solicitud de los interesados, excepto en la ponderación del factor experiencia el cual deberá hacer de oficio cumpliendo con las indicaciones que esta normativa establece en el aparte correspondiente, por lo que esa Dependencia requerirá llevar los controles indispensables para ello.”

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Con respecto a la licencia especial por enfermedad razón de la reubicación como personal de Apoyo de biblioteca y el pago de Carrera Profesional correspondiente a los años 2005 y 2006, en apego a la resolución mencionada supra, su artículo 5 dispone:

“Artículo 5.- Los servidores cubiertos por la Ley No.4565 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas, que hubieran sido declarados por la Caja Costarricense del Seguro Social o por el Instituto Nacional de Seguros, con incapacidad menor permanente o parcial permanente y quienes tales instituciones hubieran recomendado cambio de funciones, les será aplicable la presente resolución, cuando se dieran las siguiente condiciones: a) Que a criterio del Departamento de Carrera Docente, los

servidores realicen funciones de índole profesional en la entidad en que se les ubique.

b) Que reúnan los requisitos contemplados en la presente resolución.

c) Que laboren en cualquier dependencia del Ministerio de Educación Públicas, o en otras entidades, siempre que éstas se relacionen con el campo educativo, ya sea en lo propiamente docente o en actividades de índole administrativa.

En los casos en que un servidor haya sido reubicado para cumplir labores profesionales en lo administrativo, considérense como atinentes sus estudios, a efecto de que se le pueda reconocer la Carrera Profesional al igual como si se tratare de un servidor administrativo-docente.”

Consecuentemente por lo anterior, es nuestro criterio que si se cumple con los requisitos que señala la Resolución DG-333-2005 supra indicados, sería procedente el reconocimiento de la misma, no obstante deberá la Institución para la cual labora aplicar lo que corresponda en el caso concreto.

Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia

Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón

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ASESORIA JURÍDICA AJ-399-2007

02 de julio de 2007 Licenciado Alex Gutiérrez De la O. Director Auditoria y Control en Recursos Humanos Dirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. AC-166-2007 de fecha 20 de junio del 2007, en el cual se nos solicita pronunciamiento en cuanto a si al Tribunal Administrativo de Transporte, se le aplica la resolución DG-080-96 del 03 de octubre de 1996 o el Reglamento para el Reconocimiento de la Carrera Profesional del Poder Judicial.

A fin de evacuar su consulta se le indica que por medio del oficio

AJ-245-2003, se había realizado un análisis de los tribunales administrativos del país, para lo cual en el caso que nos ocupa se estableció lo siguiente:

“...Fue creado mediante la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, No. 7969 del 22 de diciembre de 1999, publicada en La Gaceta Nº 20 del 28 de enero del 2000. El artículo 16 de dicha ley determina lo siguiente: “Créase el Tribunal Administrativo de Transporte, con sede en San José y competencia en todo el territorio nacional, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sus atribuciones serán exclusivas y contará con independencia funcional, administrativa y financiera. Sus fallos agotarán la

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vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio. La Procuraduría General de la República, en su dictamen C-255-2000, del 12 de octubre del 2000, ha establecido claramente que los integrantes del Tribunal Administrativo de Transporte no forman parte del Régimen de Méritos: “En el caso de las personas físicas que lleguen a integrar el Tribunal Administrativo de Transporte, si bien no quedan cubiertos por el régimen de servicio civil – debido a la especialidad de sus funciones y particularmente, por tratarse de nombramientos a plazo fijo, no cabe la menor duda de que son funcionarios públicos, y, por consiguiente, su nombramiento debe regirse por las reglas y principios constitucionales que regulan el acceso a los cargos públicos.” No ocurre lo mismo, sin embargo, con el personal administrativo del Tribunal, el cual sí forma parte del Régimen de Servicio Civil, por cuanto no hay norma legal alguna que lo excluya, si bien su remuneración deberá ser igual a la de los cargos de los tribunales superiores u otros órganos del Poder Judicial, por establecerlo así la ley...” En consecuencia, se llega a la conclusión que a pesar de que los

miembros del Tribunal se encuentren excluidos del Régimen de Servicio Civil y el resto del personal administrativo sí se encuentra dentro de éste, ambos están en materia de remuneración equiparados a los cargos de los Tribunales Superiores u otros órganos del Poder Judicial, como bien lo indica el párrafo segundo del artículo 17 de la Ley No. 7969:

ARTÍCULO 17.- Integración

La retribución de los integrantes del Tribunal deberá ser equivalente al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial; la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos afines del personal de esos tribunales o de otros órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares.

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Así las cosas, podemos indicar que la norma a aplicar sería el Reglamento para el Reconocimiento de la Carrera Profesional en el Poder Judicial, no así la Resolución DG-080-96.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-105-2007

29 de enero de 2007 Msc. Joaquín Arguedas Herrera Director General Dirección General de Servicio Civil Estimado señor: Con instrucciones superiores hacemos de su conocimiento de que hemos procedido a realizar un análisis sobre la posibilidad de aplicar el procedimiento establecido en el artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública respecto de cada caso concreto y relacionados con el estudio Nº AC-015-2006 de la Dirección de Auditoria y Control en Recursos Humanos de esta Dirección General y sobre el particular llegamos a la siguiente conclusión. Que en materia de Nulidades la Ley General de la Administración Pública establece tres posibilidades a efectos de resolver según sea el grado de Nulidad que se detecte, así podríamos recurrir al artículo 155, al 173 o inclusive al 189 de la supracitada Ley. En el caso del art. 189, este autoriza a la Administración Pública a la conversión del acto administrativo relativa o absolutamente nulo dictando un nuevo con efectos hacia futuro, acto que será válido y eficaz, en el tanto el acto original contenga todos los requerimientos formales y materiales del mismo. Del estudio preliminar realizado se ha determinado que todos los actos dictados se encuentran presentes los elementos arriba mencionados, no obstante los servidores no cumplían algún requisito, lo cual indudablemente no hace que el acto sea absolutamente nulo de ahí que proceda la conversión del acto administrativo. Por otro lado en aquellos casos en donde lo que existe es una evidente falta de coordinación entre una oficina y otra, lo que corresponde es enderezar el acto por medio de otro por la instancia

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competente, retrotrayendo los efectos del acto original, pero que este no podría quedar firme sin antes la oficina competente emita acto correspondiente. Ahora bien indudablemente para recurrir a este procedimiento sí resulta de inexcusable aplicación la garantía del debido proceso, la cual en este caso consiste en la observancia del procedimiento establecido en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la administración Pública, por lo que se recomienda que a la mayor brevedad se den inicio a los procedimientos a seguir para la conversión del acto administrativo.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Lic. Luis E.

Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

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AJ-108-2007

31 de enero de 2007

Señor Manuel Obando Mesén Fax: 221-0158 Estimado señor:

Con instrucciones superiores, damos respuesta a su oficio de fecha 10 de enero del 2007, recibido en esta Asesoría Jurídica el día 19 de enero del mismo año, en el cual se nos solicita una interpretación de la ley de integración del Régimen Artístico al Estatuto de Servicio Civil.

En relación al tema se le indica que para esta Asesoría Jurídica

sería más factible si la consulta fuera dirigida a un artículo o tema en específico del Estatuto Artístico, de forma general lo que le indicamos es que dicha ley cubre a aquellos servidores que presten servicios artísticos en las disciplinas de las artes audivisuales, escénica, literarias, musicales, plásticas y sus combinaciones dentro del Poder Ejecutivo.

Los objetivos fundamentales son: establecer la carrera artística

con base en los méritos, trayectoria y proyección de las habilidades y destrezas de los servidores artísticos, dignificar al artista como servidor público y promover un sistema de remuneración justo y competitivo en pro de la carrera de los artistas.

Tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instructores, de promoción y de producción, que por su naturaleza también están reservados para servidores que ostenten algún grado artístico. Podrán ingresar tanto los servidores regulares o de carrera, interinos o temporales, los primeros serán quienes se encuentren nombrados como titulares en plazas fijas, en tanto que los demás serán nombrados por tiempo determinado. No estarán incluidos dentro de este régimen aquellos servidores cuyas

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labores cotidianas no estén directamente relacionadas con la creación e interpretación de obras artísticas.4

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado { Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

4 Acta N° 38 de la Asamblea Legislativa del 9 de noviembre del 2005, página 35 a la 39.

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AJ-109-2007

31 de enero de 2007 Licenciada María E. Hernández Rodríguez Jefe de Recursos Humanos Museo Nacional Ministerio de Cultura Juventud y Deportes Estimada señora: Con instrucciones superiores, damos respuesta a su oficio RH-25-2007 de fecha 17 de enero del 2007 por medio del cual nos consulta lo siguiente:

“El Museo Nacional de Costa Rica cuenta con un puesto clasificado como Profesional del Museo Nacional 1 Grupo B, con especialidad en Derecho (cargo: Profesional Bachiller en Derecho). A este puesto no se le paga prohibición dado que el artículo 5 de la Ley 5867, Ley de Prohibición establece que “ Los beneficios que establecen los incisos a) y el b) del artículo 1 de esta ley son aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los egresados de la Facultad de Derecho que estén cumpliendo tales funciones” y según el Manual de clases y de cargos de la institución, las funciones asignadas al puesto son de nivel de bachillerato y no de licenciatura o de egresado de la carrera de derecho. Recientemente el funcionario que ocupa el puesto citado presentó reclamo administrativo para que se le reconozca prohibición desde el momento en que ocupó el cargo a la fecha en adelante.

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Por lo anterior, de la manera más atenta le solicito emitir criterio en relación con lo siguiente:

1. Procede el reconocimiento del pago por prohibición a un funcionario que está nombrado en puesto clasificado como Profesional Bachiller en Derecho (Profesional del Museo Nacional 1 Grupo B con especialidad en Derecho)

2. En caso de proceder el pago por prohibición, se le debe reconocer dicho pago desde el momento en que se le nombró en el puesto o solamente aplicaría en adelante.”...

Sobre el particular resulta conveniente indicar que esta Asesoría Jurídica en sus pronunciamientos AJ-646-2001 del 20 de noviembre del 2001 y el AJ-1042-2003 de fecha 28 de noviembre del 2003 ha venido analizando cual es el fundamento jurídico para el reconocimiento del incentivo denominado Prohibición a los Licenciados en Derecho y los Egresados en Derecho, así mismo se venido sosteniendo que únicamente procede el pago por el concepto dicho solo a esta clase de profesionales siempre que se den las siguientes circunstancias:

a. Que realice funciones propias de derecho. b. Que el puesto exija como requisito el grado académico.

Así las cosas no procedería el reconocimiento a quienes ocupen puestos de Bachiller en derecho pues jurídicamente la norma que da origen al pago de este beneficio sea el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial solo permite concederlo a los Licenciados en Derecho y a los Egresados en esta carrera. Véase que en efecto en los oficios citados esa es prácticamente la conclusión a la que se llega, cuando se indica sobre el tema:

“Es de mérito indicar que ha sido ya reiterados los criterios que en este sentido ha emitido esta Asesoría Jurídica, el ya citado oficio AJ-646-2001, y el AJ-863-2003, indicándose en este último lo siguiente: “ Los requisitos que exige la normativa que regula el instituto de la prohibición, específicamente para

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abogados y egresados de derecho, señala que deben sujetarse a dos situaciones jurídicas precisas, siendo la primera de ellas que realice funciones propias de la materia de derecho, y la segunda condición ha sido extendida por la jurisprudencia administrativa, estableciéndose para el reconocimiento de prohibición que el puesto que ocupa tenga como requisito ese título académico. ... De tal suerte que es requisito sine qua nom que la clasificación del puesto esté acorde con el grado o título académico, tanto para quien es licenciado como para quien ostenta la condición de egresado en la materia de derecho, constituyendo esto un elemento esencial para el reconocimiento del instituto denominado prohibición.”

Siendo que en la actualidad no ha habido reforma alguna a la citada normativa, no existe mérito para variar los criterios externados por esta Asesoría Jurídica, por lo tanto y atendiendo a sus consultas en el orden planteado debemos indicarle en cuanto al punto 1. que no procede el reconocimiento a los funcionarios que ostenten la condición de bachiller en derecho, pues jurídicamente la norma que establece la Prohibición para los funcionarios con especialidad en derecho no lo autoriza, y en segundo término ( punto 2. de su consulta) al no proceder dicho reconocimiento, igualmente suerte correría en cuanto que no procedería reconocer este beneficio de forma retroactiva, pues como se indicó dicho emolumento está reservado únicamente para los Licenciados en Derecho y para los Egresados.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{ Lic. Luis E.

Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

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AJ-162-2007

26 de febrero de 2007 Licenciado Ronald Arce Umaña Director Asesoría Jurídica Ministerio de Gobernación y Policía Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. ALG-200-2007 de fecha 19 de febrero del 2007, en el cual se nos solicita “...la correcta aplicación a la normativa que rige el pago de la compensación por concepto de prohibición, especialmente en aquellos casos en que se le reconoce ese derecho al funcionario de acuerdo con su nivel académico, independientemente de los requisitos que exija la plaza que ocupe...”

Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

En primer término debemos indicarle que la prohibición proviene de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas y es la inacción o inhibición impuesta por ley para ejercer funciones propias del cargo o grado profesional que ostenta, es una imposición legal para que el servidor no se desempeñe en forma privada.

Para el pago de la prohibición de conformidad con lo establecido

en el artículo 5º del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo No. 22614-H, debe existir una ley dictada que lo respalde, el segundo requisito es que el puesto debe estar afectado por la prohibición y por último es obligatorio.

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En relación con lo anteriormente expuesto, debemos indicarle que el pago de prohibición no se da por el nivel académico que posea el funcionario específicamente, se otorga siempre y cuando el puesto se encuentre afectado por Ley de Prohibición (verbigracia: Artículos 4, 7, 8 del Reglamento de cita).

Ahora bien, en relación con el otro punto de consulta en cuanto a

que se determine el procedimiento a aplicar de conformidad con los criterios de la Procuraduría General de la República, así como el plazo de caducidad para la revisión oficiosa de la Administración.

Procedemos a manifestarle que esta Asesoría Jurídica no tiene

competencia para indicarle a la Administración Activa cuál es el procedimiento que debe seguir, toda vez que dicha decisión se da por el análisis que se realice en cada caso en concreto y de decisión exclusiva de la Institución. Asimismo carece de competencia para establecer un criterio contrario a lo que el Órgano Consultivo, sea la Procuraduría General de la República, ha indicado en sus dictámenes del plazo de caducidad de cuatro años indicado en la Ley General de la Administración Pública.

No obstante nos permitimos indicarle que la Administración debe

realizar un estudio del vicio que contenga el acto administrativo, para poder establecer si es una nulidad relativa o absoluta, o si ésta última además es evidente y manifiesta. Así se ha indicado en el dictamen de la Procuraduría General de la República, número C-126-2000 del 2 de junio del 2000:

..."Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin. Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a

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declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad.3

..."Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notaria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal"... Por otro lado, en el Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996,

emitido por el órgano superior consultivo del Estado, se estableció al respecto:

..."Como se ha comprobado, la nulidad absoluta,

evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación"...

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado { Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

3 La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

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AJ-185-2007

12 de Marzo de 2007 Licenciada Lys Espinoza Quesada Jefe del Departamento de Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. GRH-0656-02-07 de fecha 26 de febrero de 2007, en el cual se nos consulta la procedencia del pago del referido sobresueldo a funcionarios que cumplen con las condiciones establecidas en los incisos a) y b) del artículo 1º de la Ley 5867, pero que ocupan un puesto de nivel profesional, con especialidad Derecho, cuyo requisito mínimo sea el Bachiller universitario.

Esta Asesoría Jurídica ha reconocido, a través de sus diversos

pronunciamientos, que en cuanto al marco jurídico aplicable y que regula lo relativo a la prohibición del ejercicio liberal de la Profesión para los Abogados, lo es la Ley Orgánica del Poder Judicial concretamente el artículo 244, y con respecto a los porcentajes que corresponden a los profesionales con grado académico de Licenciados el mismo es de un 65% sobre el salario base, y para los egresados en dicha especialidad un 45%, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, denominada “Ley de Prohibición”. Con respecto al artículo 244° de la Ley ibídem, el mismo establece:

“Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial , del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades salvo en sus propios negocios y en los de

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sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Para el pago de la prohibición de conformidad con lo establecido

en el artículo 5º del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo No. 22614-H, debe existir una ley dictada que lo respalde, el segundo requisito es que el puesto debe estar afectado por la prohibición y por último es obligatorio.

En relación con lo anteriormente expuesto, debemos indicarle que

el pago de prohibición no se da por el nivel académico que posea el funcionario específicamente, se otorga de conformidad con lo que se indica en los artículos 4 y 6 del Reglamento en cita, estableciendo éste último lo siguiente:

“ Salvo disposición expresa en contrario, en los casos en que

la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada Institución, estos deberán ocupar puestos cuyas funciones y especialidad sean afines con la establecida por la ley que otorga dicho beneficio, y además, deberán reunir alguno de los requisitos indicados en el artículo 1º, de la Ley No. 5867 y sus reformas”

A fin de complementar más el tema exponemos varios oficios de esta Asesoría Jurídica relacionados con el planteamiento de su consulta:

1) Oficio AJ-863-2003, en el que se indica:

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“... Los requisitos que exige la normativa que regula el instituto de la prohibición, específicamente para abogados y egresados de derecho, señala que deben sujetarse a dos situaciones jurídicas precisas, siendo la primera de ellas que realice funciones propias de la materia de derecho, y la segunda condición ha sido extendida por la jurisprudencia administrativa, estableciéndose para el reconocimiento de prohibición que el puesto que ocupa tenga como requisito ese título académico. ... De tal suerte que es requisito sine qua nom que la clasificación del puesto esté acorde con el grado o título académico, tanto para quien es licenciado como para quien ostenta la condición de egresado en la materia de derecho, constituyendo esto un elemento esencial para el reconocimiento del instituto denominado prohibición...”

2) Oficio AJ-1042-2003, el cual establece lo siguiente:

“...Por disposición expresa ubicada dentro del Bloque de Legalidad, encontramos que los profesionales en derecho que ostentan el grado académico de licenciados no podrán ejercer la profesión en forma liberal cuando presten servicios en favor del Poder Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las Municipalidades, esta disposición normativa viene a ser extendida por los alcances de la Ley 7896, del 30 de julio de 1999, publicada en La Gaceta 165, del 25 de agosto de 1999, que reformó los numerales 1 y 5 de la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975, en lo que respecta al establecimiento de porcentajes fijos según la condición o grado académico que ostenten, así como lo dispuesto en el artículo 5 que trae a colación lo dispuesto en el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ampliando el reconocimiento de prohibición para aquellos que ostenta la condición de egresados y bachilleres universitarios. El legislador, reguló las condiciones bajo las cuales era procedente la aplicación del instituto de la prohibición, a efectos de que no se diera el reconocimiento por el solo hecho de contar

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con el grado académico de licenciado en derecho, disponiéndose que este beneficio se ha de aplicar en el tanto el servidor se encuentre ejerciendo funciones, lo cual ha de entenderse que sean funciones acordes con el puesto que se desempeña, no obstante la jurisprudencia emanada del órgano consultor del Estado, cuyos pronunciamientos son de acatamiento obligatorio por encargo del numeral 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y ajustados a la jerarquía de las fuentes, debemos indicar que por medio de ésta, el órgano Consultor mediante el dictamen C-074-96, del 15 de mayo de 1996, consideró necesario que para proceder al reconocimiento por concepto de prohibición, el puesto que ocupa el servidor tenga como requisito el título académico, de tal suerte, que tanto de la ley como de la jurisprudencia se logra extraer que existen dos condiciones sine qua nom, para que a un profesional en derecho se le tenga dentro del instituto de prohibición sean estos:

f)Que realice funciones propias de derecho. g)Que el puesto exija como requisito el grado académico.

Observando lo planteado en la consulta se puede denotar que el puesto de Profesional Administrativo 2 de la Clase Institucional del Ministerio de Relaciones Exteriores no exige el título académico de licenciado en derecho, por lo que en apego a lo aquí expresado no resulta jurídicamente procedente el reconocimiento del porcentaje de un 65% según lo establecido en el numeral 1 de la Ley 7896 antes citada por no contener el mismo con la exigencia del requisito de grado académico de licenciado en Derecho...”

3) Oficio AJ-109-97, que indica lo siguiente:

“...Siendo que en la actualidad no ha habido reforma alguna a la citada normativa, no existe mérito para variar los criterios externados por esta Asesoría Jurídica, por lo tanto y atendiendo a sus consultas en el orden planteado debemos indicarle en cuanto al punto 1. que no procede el reconocimiento a los funcionarios que ostenten la condición de bachiller en derecho, pues jurídicamente la norma que establece la Prohibición para los funcionarios con especialidad en derecho no lo autoriza, y en segundo término ( punto 2. de su consulta) al no proceder dicho

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reconocimiento, igualmente suerte correría en cuanto que no procedería reconocer este beneficio de forma retroactiva, pues como se indicó dicho emolumento está reservado únicamente para los Licenciados en Derecho y para los Egresados...”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-192-2007 14 de marzo de 2007

Licenciada Betsy García Charpentier Telefax: 771-25-54 Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio de fecha 26 de febrero del 2006, en el cual se nos consulta si existe alguna limitación o requisito previo que se deba cumplir para impartir lecciones cuando se reciba el 65% de prohibición.

Inicialmente debemos aclarar que este Centro de Trabajo tiene

por política no atender casos concretos, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, y en decisiones propias de los administrados, por lo que nos referiremos al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación en la materia.

En relación con el tema de consulta, la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, establece en su artículo 2 en lo que nos interesa lo siguiente:

“... Aquellos funcionarios a quienes se les otorgue el

beneficio indicado anteriormente, no podrán ejercer de manera particular, a excepción de la docencia, actividades relativas al ejercicio de su profesión”

Asimismo en el Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo No. 22614-H, en su artículo 19 inciso a) establecía lo siguiente:

“Artículo 19.- El servidor que goce del beneficio de la prohibición está facultado para ejercer excepcionalmente su profesión, en lo siguientes casos:

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a) Cuando se trate de labores docentes en instituciones de enseñanza superior oficial o privada...”

Sin embargo debemos tener presente que la norma

anteriormente transcrita fue declarada inconstitucional por medio de la resolución de la Sala Constitucional No. 2006-17594 de las quince horas un minuto del seis de diciembre del dos mil seis, constando dicha excepción al beneficio de la prohibición solamente en lo establecido en la ley, lo cual habla en forma general de la docencia.

Ahora bien, por último debemos tener presente lo establecido

también en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, en cuanto establece lo siguiente:

No se devengue dos o más sueldos, salvo que correspondan a puestos distintos.

No debe darse la superposición de horarios.

No se sobrepase la jornada ordinaria “Artículo 15.- Ningún servidor podrá devengar dos o

más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria...”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-228-2007 13 de Abril de 2007

MBA Mario Enrique Bolaños Ramírez Director Departamento de Recursos Humanos Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su oficio DRH-832-2007 de fecha 28 de Marzo de 2007, en el cual se nos solicita adición y aclaración del Oficio AJ-379-2005, referente al pago de prohibición conforme con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública y el 27 del Reglamento a la citada ley.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer de su

conocimiento que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Sobre la consulta planteada, anteriormente esta Asesoría Jurídica

rindió criterio mediante el oficio AJ-379-2005 el cual a su vez remitió al AJ-378-05, en el que se concluyó refiriéndose a la aplicación de los artículos citados supra lo siguiente:

“Así pues, es criterio de esta Asesoría Jurídica que no sería

procedente el pago referido en el artículo 31 del Decreto N° 32333-MP-J, si el puesto no se encuentra expresamente indicado en el contenido del artículo 27 anteriormente trascrito.”

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Ahora bien, se solicita adición y aclaración respecto a si el pago en mención, es para todos los funcionarios que ocupen puestos o cargos de Directores y Subdirectores, indistintamente que se trate de un Área, Unidad, Departamento o Dirección.

En primer lugar, respecto a la figura del régimen de Prohibición

para el ejercicio liberal de la profesión, esta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, afectando inicialmente, al personal de la Administración Tributaria que estuviera sujeto por la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Sin embargo, posteriormente, diversas leyes fueron extendiendo ese beneficio a otros servidores públicos sujetos a dicha figura.

Una de las últimas innovaciones respecto a este instituto jurídico fue introducida por la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su posterior Reglamento. Así, para poder iniciar una correcta apreciación de la figura en los términos perseguidos en la presente consulta, deberá partirse de estos dos últimos cuerpos normativos.

Respecto a la conceptualización de la prohibición, en el inciso 36

del artículo primero del Reglamento se define de la siguiente manera:

Prohibición: Para efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública, se entenderá por prohibición la obligación de no ejercer la profesión objeto de contratación en forma liberal o de manera particular. Dentro de esta prohibición se entenderán comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

En este orden de ideas, no cabe duda que la prohibición se

concibe como un tipo de limitación a lo que la doctrina ha denominado como la “Libertad Profesional”, la cual si bien es cierto no se encuentra consagrada expresamente por la Constitución Política costarricense, puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tal como sucede con la libertad de contratación, o la libertad de elegir el trabajo que mejor convenga (artículo 56 de la Constitución Política).

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Dado que lo que la prohibición coarta de alguna forma es ese derecho constitucional de ejercicio profesional, las causales que sustenten su aplicación deben darse por ley, tal y como ha sido reconocido por la Sala Constitucional, la cual en el voto N° 1626-97 de 15:21 horas del 18 de marzo de 1997 afirmó:

"...Como bien indicó la Procuraduría General de la República, dado que el ejercicio profesional concierne al efectivo ejercicio de una libertad pública, éste debe ser definido por la ley..."

En este mismo sentido puede examinarse lo estipulado por la

Procuraduría General de la República, la cual señaló en su dictamen N° C-200-1997 de 21 de octubre de 1997 que:

“De lo expuesto se deduce que la Administración Pública carece de una potestad para decidir unilateral o contractualmente cuáles servidores están sujetos a prohibición para el ejercicio privado de la profesión o actividades atinentes al cargo. Puesto que la prohibición sólo puede tener su origen en la ley, es esta norma y no la Administración quien determina cuáles profesionales están sujetos a la prohibición, y ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente….”.

De esta manera, en aras de respetar la voluntad del legislador y

apegarse al principio de legalidad que ata las potestades de la Administración Pública, es que, la interpretación de las disposiciones que establecen tales prohibiciones debe ser restrictiva, pues se persigue que, en caso de duda, prive la libertad sobre la prohibición, pensando no solo en el eventual perjuicio que se le generará al funcionario sino además al erario público.

Respecto a ese tema, la Procuraduría General de la República ha

indicado lo siguiente:

“debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos

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frente a lo que la doctrina conoce como „materia odiosa‟, pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. „Tratado de las personas‟, Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material– o norma superior a ésta.- Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. (Opinión jurídica n.° 200-2003 del 21 de octubre del 2003).

En el caso que se nos plantea, la prohibición nace efectivamente

de la ley, concretamente en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, desarrollado posteriormente por el artículo 27 de su Reglamento.

Ahora bien, se nos consulta específicamente si el pago en

mención, es para todos los funcionarios que ocupen puestos o cargos de Directores y Subdirectores, indistintamente que se trate de un Área, Unidad, Departamento o Dirección independientemente de las funciones sustantivas que ejecuten.

Para estos efectos cabe analizar ambos numerales, a saber:

Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración

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Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. (El subrayado es nuestro).

Artículo 27.— Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público...(El destacado es del redactor) De la lectura de ambas normas se colige que el Reglamento interpretó los términos directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público como exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las

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proveedurías del sector público, añadiendo además a los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública. Ahora bien, ¿cuáles funcionarios deben interpretarse incluidos en esta norma?.

Esta Asesoría Jurídica ha tenido la oportunidad de analizar un asunto similar (AJ-639-2005), tomando como base las apreciaciones realizadas por la Contraloría General de la República, mismas que resultan determinantes en estos casos, toda vez que de acuerdo con el artículo 184 Constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los pronunciamientos de este ente tienen carácter prevaleciente, exclusivo y excluyente, por estar de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria.

Es así que, a partir del oficio 3734 de 4 de abril del 2005 (DAGJ-0829-2005) la Contraloría General de la República fijó una postura clara y concisa sobre el punto consultado, la cual ha venido reiterando en otros pronunciamientos, entre los que se pueden citar los oficios 6918 del 14 de junio del 2005 (DAGJ-1606-2005) y 6918 del 14 de junio del 2005 (DAGJ-1610-2005), en los cuales se ha expresado lo siguiente:

“Aunado a lo anterior, y con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.

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(...) En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público, tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.

Si bien el dictamen citado aclara la situación de los directores y subdirectores de los que habla el artículo 14 de la Ley citada, entendiendo que en todo caso se refieren exclusivamente a los directores y subdirectores de proveeduría del sector público, no determina el alcance de los directores y subdirectores de área, unidad dependencia o departamento aludidos en el numeral 27 del Reglamento. Sin embargo en este sentido debe traerse a colación el oficio Nº 5800 (DAGJ-1314) del 20 de mayo de 2005 del Órgano Contralor, el cual indicó en lo que interesa:

“Quizás la duda sobre la posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas ha persistido, en virtud de otra frase incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que suelen recibir en las distintas dependencias públicas lo que el artículo 14 de la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”.(El destacado es nuestro).”

Entonces, interpreta esta Asesoría Jurídica que las expresiones “Áreas”, “Unidades”, Departamentos” o “Dependencias” deben tomarse como términos que sirven para identificar claramente lo que el artículo 14 de la ley llama “directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”, es decir solamente cumplen una función de ampliación semántica.

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En todo caso, no puede entenderse que las expresiones establecidas por el Reglamento amplían de alguna manera la lista taxativa establecida por la ley, pues como ya se mencionó, ésta solamente puede ser establecida por norma superior en virtud de la reserva de ley que opera en las limitaciones de los derechos fundamentales. Entender las denominaciones utilizadas en el numeral 27 de una manera distinta, sobrellevaría necesariamente, a una situación en la cual se encontrarían cantidad infinita de funcionarios a los que habría que cancelárseles el monto respectivo por concepto de prohibición, aún cuando su puesto no lo amerite, y es que, en general se ha determinado que la prohibición trata de evitar que la confluencia de intereses propios con los públicos violenten el adecuado ejercicio de la función administrativa, pues como bien ha indicado la Sala Constitucional: “...el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...) Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es decir, la prohibición pretende crear una barrera que impida al funcionario ejercer su profesión en tanto esta puede afectar la imparcialidad con la que se debe desenvolver en su labor pública, en este sentido, por ejemplo, no tiene lógica alguna aplicar la prohibición al funcionario público profesional en medicina que ostenta el cargo de Director de una Unidad Médica, si el ejercicio que este haga de su profesión no afecta en nada la imparcialidad que pueda tener en el desarrollo de sus funciones públicas.

Así las cosas, con base en las razones expuestas es que esta Asesoría Jurídica considera que el pago por concepto de prohibición no puede aplicarse a todos los funcionarios que ocupen puestos de Directores y Subdirectores sean de Área, Unidad, Departamento o

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Dirección, correspondiendo a las Unidades de Recursos Humanos de cada institución, el establecer qué funcionario se encuentra dentro de los supuestos señalados por los numerales 14 y 27 de marras, en los términos antes desarrollados.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-281-2007 11 de mayo del 2007

Señor Olger Pereira Camacho Correo Electrónico: opereira@migracion.go.cr Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibido el 04 de mayo del presente año, mediante el cual expone su situación particular en cuanto el rubro por Prohibición que le pueda corresponder, siendo egresado del programa de Derecho, realizando funciones profesionales en la Proveeduría y consolidando funciones para una reasignación, ya que el 28 de mayo obtendrá su incorporación al Colegio de Abogados.

Previo a evacuar su consulta, debemos de indicarle que por política de este Centro de Trabajo no se emiten criterios para resolver asuntos individuales, por lo que analizaremos la norma jurídica en la materia específica y con ello evitar suplantar a la administración activa, que es a quien le corresponde aplicar lo que en derecho corresponde.

Sobre la materia de Prohibición, la Ley 5867 y el Decreto Ejecutivo No. 22614-H “Reglamento a la Ley de Prohibición”, son las normas que regulan dicho plus salarial, de acatamiento obligatorio ya que afecta el ejercicio liberal de la profesión, siendo una limitación obligante para el servidor y determinante por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal. La Ley de cita en sus Artículos 1 y 5, señala lo siguiente:

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente

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compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

1. Sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior. 2. Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

3. Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

4.Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.”

“Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 2445 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o de egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario base correspondiente a cada institución.”

Por otra parte el Reglamento a la Ley de cita, en su numeral 9

indica los requisitos necesarios que debe cumplir el servidor a quien se le apliquen dicha compensación, indicando:

“Artículo 9.- Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

5 “Artículo 244.- Aunque sean abogaos no podrá ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes

Ejecutivos, y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones de la Contraloría General de la República, de la

Procuraduría General de la República y de las Municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus

cónyuges, ascendientes o descendientes hermanos, suegros, yernos y cuñados.

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Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición; Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo de la Ley 5867 y sus reformas; Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; lo que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de la Dirección.”

Siendo esto así, el servidor nombrado ya sea en forma interina o

propietario que además reúna los requisitos que señala la Ley en estudio y su Reglamento, y que realice tareas en el campo del derecho, tendrá el arbitrio a la compensación por prohibición ya que se encontrará inhibido por ley al ejercicio de la profesión que ostente. Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia

Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA

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AJ-285-2007 16 de Mayo de 2007

Licenciada Adela Mora Quesada Departamento de Recursos Humanos Ministerio del Ambiente y Energía Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta su oficio DRH-166-07 de fecha 25 de Abril de 2007, en el cual se solicita, referirse al reconocimiento del pago por concepto de prohibición, de un funcionario del MINAE, quien ocupa un puesto de Técnico Profesional 3, cubierto por el Régimen de Servicio Civil.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del conocimiento de la consultante que, es política de esta Asesoría Jurídica, no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, en virtud de que, nuestra actuación, debe ser enfocada desde una perspectiva genérica, pues actuar de manera distinta, conllevaría a suplantar a la Administración Activa en la resolución de sus propios asuntos, razón por la cual, la consulta este será abordado desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación sujeta de examen.

En primer lugar, respecto a la figura del régimen de Prohibición, debe señalarse que, la misma fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, cubriendo inicialmente, al personal de la Administración Tributaria que estuviera cubierto por la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Sin embargo, posteriormente, diversas leyes fueron introduciendo nuevos servidores públicos sujetos a dicha figura, entre las cuales se pueden citar como ejemplo: Ley N° 6700 de 23 de diciembre de 1981, Ley N° 6815 de 27 de septiembre de 1982 en su artículo 37, Ley N° 6831 de 23 de diciembre de 1982, en el artículo 9, inciso 53, la N° 6975 de 30 de noviembre de 1984, Ley N° 6995 de 22 de julio de 1985, Ley

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N° 7015 de 22 de noviembre de 1985 y más recientemente, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en su artículo 14.

Ahora bien, respecto a la conceptualización de esta figura, el inciso b) del artículo 2 del Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición Nº 22614, esta figura puede definirse como la:

“Inhibición obligatoria e irrenunciable para ejercer funciones propias del cargo o de la profesión que se ostenta, fuera de la Institución, así como también las actividades relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión”

Basándose en esta definición, se colige que, la prohibición consiste

en un tipo de limitación a lo que la doctrina ha denominado como la “Libertad Profesional”, la cual, si bien es cierto no se encuentra consagrada expresamente por la Constitución Política costarricense, puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tales como la libertad de contratación, o la libertad de elegir el trabajo que mejor convenga (artículo 56 de la constitución Política).

Siendo que la prohibición coarta, de alguna forma, ese derecho constitucional de ejercicio profesional, las causales que sustenten su aplicación deben darse por ley, tal y como ha sido reconocido por la Procuraduría General de la República, la cual señaló en su dictamen N° C-200-1997 de 21 de octubre de 1997 que:

“De lo expuesto se deduce que la Administración Pública carece de una potestad para decidir unilateral o contractualmente, cuáles servidores están sujetos a prohibición para el ejercicio privado de la profesión o actividades atinentes al cargo. Puesto que, la prohibición sólo puede tener su origen en la ley, es esta norma y no la Administración quien determina cuáles profesionales están sujetos a la prohibición, y ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente….”. (El subrayado es suplido)

Esta obligatoriedad de contar con una ley que autorice el pago por

concepto de prohibición es regulado de manera general por los

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artículos 5º y 9º inciso c, del Reglamento N° 22614 supra mencionado, señala dicha norma que:

Artículo 5: Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. Artículo 9: Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente: c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y...

Ahora bien, según se desprende de la consulta planteada, el

reclamante pretende le sea reconocido este plus salarial, argumentando que, existen otros funcionarios con plazas similares a la que él desempeña de manera interina (Técnico Profesional 3), agrega además, que al anterior ocupante del puesto ya se le estaba reconociendo ese beneficio.

Procede señalar que, a la fecha, no existe en el MINAE, norma expresa que respalde el pago por concepto de prohibición a los funcionarios ocupantes de puestos correspondientes a técnicos y técnico- profesionales, siendo que, con fundamento en lo dispuesto formalmente como parte del marco regulador para la concesión del incentivo por concepto de prohibición, en particular para puestos ubicados en las clases mencionadas, los únicos funcionarios de este tipo a los cuales se les puede reconocer dicho canon son aquellos que laboraron para la Dirección General Forestal (antigua dependencia Administrativa del Ministerio de Agricultura) que, fueron trasladados al entonces denominado Ministerio de Industria, Energía y Minas (MIEM6), llevando consigo la prohibición que les había sido otorgada mediante Ley N° 6999 la cual introdujo una modificación al artículo 1° de la Ley de Prohibición en el tanto señalo que:

6 Posteriormente denominado MIRENEM (Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas) hoy llamado

MINAE (Ministerio del Ambiente y Energía. Denominación modificada mediante el artículo 116 de la Ley No

7554 del 04/10/1995).

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“2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio...

Dichos funcionarios, mantuvieron este beneficio económico tanto

por mandato legal7, como a través de una diligencia de conciliación y arbitraje ante el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda de San José8, razón por la cual debe entenderse que, aquellos empleados ocupantes de puestos de Técnicos o Técnicos Profesionales que no se encuentren comprendidos entre el grupo de aquellos afectados tanto por la ley Nº 6999 o por resoluciones emitidas por la Dirección General de Servicio Civil como consecuencia de la vigencia del Laudo arbritral mencionado, no les asiste el derecho para el reconocimiento del incentivo en mención, por cuanto no existe disposición legal específica que fundamente el pago por concepto de prohibición.

Por último, debe quedar claro que, en esta materia, no hay espacio para interpretaciones amplias, basándose en la similitud de labores que pueda existir entre un puesto y otro en una estructura ocupacional, pues en aras de respetar la voluntad del legislador y apegarse al principio de legalidad que ata las potestades de la Administración Pública, la interpretación de las disposiciones que establecen tales prohibiciones debe ser de carácter restrictivo, pues debe prevalecer el interés de que, en caso de duda, prive la libertad sobre la prohibición, pensando no solo en el eventual perjuicio que se le generará al funcionario (en caso de prohibirle el ejercicio liberal de su profesión) sino además, al erario público (en caso de cancelar este plus de manera incorrecta).

7 El artículo 7 de la Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía (Ley 7152 del 05/06/1990) señala

que: “Los funcionarios y empleados que, en virtud de esta ley, se trasladen a prestar sus servicios al

Ministerio del Ambiente y Energía, conservarán inalterados todos los derechos adquiridos en su relación de

servicio.” 8 Sentencia N° 251 del 30 de marzo de 1990.

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Respecto a ese tema, la Procuraduría General de la República ha indicado lo siguiente:

“debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como „materia odiosa‟, pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. „Tratado de las personas‟, Editorial Costa Rica, San José, 1974, Pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material– o norma superior a ésta.- Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. (Opinión jurídica n.° 200-2003 del 21 de octubre del 2003).

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-331-2007

23 de mayo de 2007 Licenciado Rolando Bolaños Garita Director Administrativo Financiero DINADECO Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. 073-2007 DAF de fecha 10 de mayo del 2007, que fuera ampliado por el 075-2007 DAF de 16 del mismo mes y año, en los que se solicita reconsideración de nuestro AJ-162-2007 relacionado con el pago de prohibición a los Licenciados en Derecho, nombrados en puestos cuyo requisito primario es el de bachiller universitario.

En el oficio de consulta presentado por su persona nos hace

referencia a un voto de la Sala Constitucional, sea el Nº 3369-96, así como de un dictamen de la Procuraduría General de la República, el número C-202-2004, donde del análisis de los mismos se detecta lo siguiente:

1) Sobre la resolución de la Sala Constitucional, se desprende

que fue una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 1º de la Ley Nº 5867, donde se abordó el tema en cuanto al principio de igualdad, al considerarse que se establecía una supuesta discriminación entre la obtención del pago de la compensación por prohibición en ciertos profesionales, así como entre los técnicos y profesionales citados en dicha normativa. En razón de ello no consideramos que ese análisis realizado por la Sala, pueda aplicarse al caso que aquí nos ocupa, ya que el pago de la prohibición en profesionales en derecho, procede de una norma específica como lo es la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 244.

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2) En cuanto al dictamen de la Procuraduría General de la República, si bien es cierto éste analiza la posibilidad de variar el pago de la prohibición para los profesionales contemplados en la Ley No. 5867, cuando éstos hayan excedido el nivel académico primario del puesto que ocupen, es también nuestro criterio de que el pronunciamiento de cita, es exclusivo para el pago de prohibición de los puestos cubiertos por dicha normativa, no así para el caso específico de los profesionales en derecho que tienen una ley especial, como lo es la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 244.

En consecuencia, esta Asesoría Jurídica reitera los criterios

externados en cuanto al pago de prohibición para los profesionales en derecho en las condiciones expuestas en su consulta.

Por último sugiere a su Institución, que de persistir la inquietud

pueden elevar la consulta a la Procuraduría General de la República.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-338-2007

28 de mayo de 2007

Señora Lidiette Soto Herrera Departamento Juntas de Educación y Administrativas Ministerio de Educación Pública Fax. 233-66-54 Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a oficio de fecha 23 de Mayo de 2007, en el cual se nos solicita, se indique si el pago de la Carrera Profesional y la Dedicación Exclusiva debe hacerse efectivo a partir del momento de la publicación en La Gaceta o a partir de la presentación de los documentos correspondientes, ante el Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Respecto a la situación de examen cabe realizar, primeramente, dos acotaciones, la primera de ellas se dirige a hacer del conocimiento de la consultante que el contenido de la DG-028-2007 no corresponde a la información que usted señala, razón por la cual debe verificar dicho dato.

La segunda de ellas, va enfocada al hecho de que, en la consulta planteada se hace referencia, a la inclusión de una Maestría como atinente a la especialidad de Administración, situación que si bien

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puede afectar los rubros que se reciben por concepto de Carrera Profesional, no afectarían directamente la suscripción o no de un Contrato de Dedicación Exclusiva, razón por la cual resulta conveniente analizar, de manera sucinta, ambas figuras, para lograr una correcta identificación de las mismas.

En primer lugar, en cuanto al incentivo denominado Carrera Profesional, este tiene como presupuesto legal la Resolución DG-80-96 y sus reformas, emanada de la Dirección General de Servicio Civil, la cual establece en su numeral 1 la definición de tal beneficio, dicho articulado dispone:

"Artículo 1: Denomínase Carrera Profesional a uno de los procedimientos de la Administración de Recursos Humanos del Estado por medio del cual se concede un incentivo económico a los funcionarios que laboren en el Poder Ejecutivo y que posean como mínimo el título universitario de Bachiller....”

Por otra parte señala el artículo 2 del mismo cuerpo legal que:

“Artículo 2: Son objetivos básicos de la Carrera Profesional:

a) Reconocer por medio de un estímulo económico la superación académica y laboral de los profesionales al servicio de la Administración Pública.

b) Coadyuvar en el reclutamiento y retención de los profesionales

mejor calificados en cada área de actividad, para un adecuado desempeño de la función pública.

c) Incrementar la productividad de los profesionales.”

Con vista en lo anterior, resulta más que clara, la intención de la Administración Pública en reconocer a los funcionarios un incentivo por su superación, en aras de premiar e incentivar la eficiencia del servicio prestado a favor de la función pública.

Ahora bien, por otra parte, respecto al plus denominado

Dedicación Exclusiva, el mismo se encuentra regulado mediante la resolución DG-70-94 de la Dirección General de Servicio Civil y sus

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reformas. Dicha norma estipula en su artículo 1° que la Dedicación Exclusiva

“es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano

público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución....”

En el mismo sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, definió esta figura mediante voto N.°3932-95 el cual señalo que:

“La "dedicación exclusiva" es un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva”

Puede concluirse válidamente que la dedicación exclusiva es un plus salarial que nace de una relación contractual entre el funcionario y la Administración, en la cual el primero se obliga a ejercer su profesión en forma exclusiva para un determinado órgano público, y el segundo se obliga a retribuirle una compensación económica.

Entonces, en virtud de lo antes expuesto, queda claro que la naturaleza jurídica de ambas figuras no son iguales, pues una responde a un beneficio dado como un incentivo motivado en la superación del funcionario, mientras que la otra consiste en la suscripción de un contrato con la Administración Pública, que obliga al funcionario a prestarle sus servicios de manera exclusiva. Ahora bien, respecto a la consulta planteada, sobre si el pago de la Carrera Profesional y la Dedicación Exclusiva debe hacerse efectivo a partir del momento de la publicación en La Gaceta o a partir de la presentación de los documentos correspondientes, debemos señalar que ninguno de los dos puede tomarse como el punto de partida, por las razones que en seguida se analizarán.

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Respecto a la Carrera Profesional, la Resolución DG-080-96, establece claramente en sus artículos 27 (solicitud presentada por primera vez) y 32 (para los casos de reajuste) las fechas de vigencia de dicho beneficio, señalan dichas normas que:

“Artículo 27: El Jefe de Recursos Humanos registrará la fecha de recibo de las solicitudes formuladas. La fecha de vigencia de la concesión inicial (no de los ajustes), será a partir del primer día del siguiente mes calendario a la fecha de recibo de la solicitud en la Oficina de Recursos Humanos.

Artículo 32: Los ajustes a la Carrera Profesional podrán ser solicitados al Jefe de Recursos Humanos de la institución respectiva en cualquier época del año. Su fecha de vigencia será:

a) Para las presentadas entre el 1 de enero y 30 de junio de cada año, el 1 de julio siguiente, y,

b) Para las presentadas entre el 1 de julio y 31 de diciembre de cada año, el 1 de enero siguiente.” (Los resaltados son suplidos).”

Por su parte, respecto a la fecha de vigencia del Contrato de Dedicación Exclusiva, la DG-070-94 señala en su artículo 8 que:

“Artículo 8: El Contrato de Dedicación Exclusiva tiene vigencia a partir del día en que es aceptado y firmado por las partes” (El subrayado es propio).

Aunado a lo anterior hay que indicar que, en materia de Carrera Profesional, el artículo 21 de la Resolución de rito señala, como regla general, que las Oficinas de Recursos Humanos sólo realizarán estudios por solicitud de los interesados, mientras que por su parte, el Contrato de Dedicación Exclusiva, responde a principios contractuales tales como la libertad de las partes para la contratación, razón por la cual no resulta de recibo en ninguno de los dos casos, aplicar los pluses oficiosamente en virtud de publicación en La Gaceta.

En el mismo sentido, debe señalarse que la presentación de la solicitud, solamente se puede tomar como punto de vigencia en el caso de la Carrera Profesional, en el caso de que la solicitud sea presentada por primera vez, eso si, advirtiendo que el pago del mismo solo se hará

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efectivo una vez realizado el estudio correspondiente para su aprobación, lo cual puede tomar tiempo, durante el cual el funcionario no recibirá monto alguno, cancelándosele, de ser aprobado, posteriormente de manera retroactiva a la fecha de solicitud.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-125-2007 6 de febrero de 2007

MSc. Rocío León Dobles Estimada señora:

Con instrucciones superiores le damos respuesta a su oficio de fecha 18 de enero del 2007, en el cual nos consulta lo siguiente:

“Siendo que fui electa como Alcaldesa suplente por el período

2004-2006, corresponde en el período de vacaciones referido en el artículo 176 del Estatuto de Servicio Civil (mes de enero), tramitar permiso sin goce de salario, para sustituir al Alcalde Municipal en sus ausencias (Art. 14 Código Municipal).”

Cuando un funcionario público se encuentra disfrutando de su período de vacaciones, como en su caso que se trata de una docente, su relación de servicio no se rompe, simplemente no hay una prestación del servicio, en consecuencia si dentro de este período es necesaria su presencia en sustitución del Alcalde Municipal, debe solicitar un permiso sin goce de salario de conformidad con lo indicado en el artículo 172 del Estatuto de Servicio Civil, el cual literalmente establece lo siguiente:

Artículo 172.-Las licencias sin goce de salario, hasta por una semana, serán autorizadas por el jefe inmediato, solamente en casos excepcionales, previa solicitud escrita del interesado. Las licencias que excedan de dicho término, deberán tener la aprobación del Departamento de Personal.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado { Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-143-2007 20 de febrero de 2007

Señora Diana Jiménez Romero djimenez@lanamme.ucr.ac.cr Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su consulta de fecha 12 de febrero del año en curso, en ella cual se solicita información sobre permisos sin goce de salario.

Inicialmente debemos aclarar que este Centro de Trabajo tiene

por política no atender casos concretos, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, y en decisiones propias de los administrados, por lo que nos referiremos al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación en la materia.

La figura de la licencia sin goce de salario se encuentra regulada

en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual establece en su primer párrafo, lo siguiente:

“Artículo 33. Podrán disfrutar de licencia ocasional de

excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio y sujeto a los siguientes procedimientos y condiciones: ...” (resaltado es nuestro) Asimismo, el inciso c) del artículo de cita indica así:

“...c) Las licencias sin goce de salario hasta por un mes podrán concederse mediante resolución interna firmada por el Ministro, Viceministro, o el máximo jerarca de la institución respectiva, mientras que las licencias mayores de un mes podrán concederse con apego estricto a las disposiciones siguientes: ...” (resaltado es nuestro)

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De la interpretación de la anterior normativa, debemos entender que los servidores tienen el derecho de solicitar un permiso sin goce de salario, al indicar el numeral 33 “Podrán disfrutar”, sin embargo la potestad de conceder la solicitud descansa en el jerarca exclusivamente.

Ahora bien, si su persona realizó una solicitud de un permiso

sin goce de salario de conformidad con el artículo 33 inciso c) punto 5) y el mismo se le otorgó por el punto 1), es éste prorrogable solamente por seis meses más, como es indicado en la norma, y de ser necesario más tiempo debe considerar lo que se indica a continuación:

“Artículo 33 ... Inciso c) ... 6) No podrán concederse licencias continuas argumentando

motivos iguales o diferentes, hasta después de haber transcurrido por lo menos seis meses del reintegro del servidor al trabajo, excepto casos muy calificados a juicio del Ministro o máximo jerarca de la institución sin que perjudiquen los fines de la administración...”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado { Licda. Andrea

Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-258-2007

02 de mayo de 2007 Señor Juan Carlos Pérez Gómez Recursos Humanos, UAFI Instituto Costarricense sobre Drogas Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. RH-1269-2007 de fecha 19 de abril del 2007, en el cual se nos solicita criterio primeramente relacionado con la fecha rige de las anualidades, y en segundo término si un permiso sin goce de salario interrumpe o no el período de un año requerido para el aumento de sueldo.

En primera instancia analizaremos la consulta de solicitud de un

criterio relacionado con la fecha rige de las anualidades. Este tema tiene su fundamento jurídico en la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166, específicamente en su artículo 12, el cual establece literalmente lo siguiente:

“ARTICULO 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor ...” (el resaltado es nuestro).

Es a partir de dicha disposición que se establece que los funcionarios que cumplen la anualidad entre el 1 y 15 de mes la fecha de rige sería a partir del día 1 de ese mes, y los que cumplen entre el 16 y 30 de mes la fecha de rige para el reconocimiento de la anualidad es el día uno del mes siguiente.

En cuanto a su segunda consulta de que si una licencia sin goce de salario interrumpe o no el período de un año requerido para el aumento de sueldo, primeramente se debe tener presente lo que indica la normativa de cita, pero esta vez en su inciso c), en cuanto a

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las situaciones en las que no se ve interrumpido el cómputo de las anualidades.

“c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de otro puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo; (Así reformado por Ley Nº 6408 de 14 de marzo de 1980, artículo 2º).” (el resaltado es nuestro)

Asimismo, en cuanto a las demás situaciones que puedan presentarse y que no se encuentren dentro de lo previsto en la normativa anteriormente transcrita, esta Asesoría Jurídica se ha pronunciado por medio del criterio AJ-263-2003, de la siguiente manera:

“...A contrario sensum, si el permiso sin goce de salario solicitado no está dentro de lo que establece la misma norma, se le debe correr al servidor la fecha del derecho a la anualidad una vez que se incorpore a su puesto de trabajo, no así la fecha de ingreso.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-152-2007 21 de febrero de 2007

Máster Francisco Chang Vargas DIRECTOR AREA SALARIOS E INCENTIVOS

Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría

Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha 7 de febrero de 2007, mediante el cual consulta “sobre la pertinencia de reconocer a dos funcionarios trasladados del Registro Nacional y del Ministerio de Justicia, los pluses salariales de “Materia Registral” y “Riesgo Penitenciario” respectivamente.

Al respecto debemos indicarle que en Materia Registral tenemos

que traer a colación lo que en su oportunidad manifestó esta Asesoría Jurídica, y la Procuraduría General de la República mediante sus dictámenes vinculantes, como en adelante se dirá.

Ahora bien, el concepto del rubro registral establecido en el

Artículo 3 de la Ley 6256 de fecha 28 de abril de 1978, señala: “Artículo 3.- En virtud de las nuevas y complejas responsabilidades del Registro Publico de la Propiedad, que obligan a una alta especialización de sus funcionarios y a una mayor carga laboral para ellos, la Dirección General de Servicio Civil reajustará sus sueldos en un 25% a los registradores y certificadores del Registro Público, en sus diversos niveles, sobre el salario base de la escala de remuneraciones correspondientes a dicha institución y sin

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perjuicio de las revaloraciones que procedan de conformidad con la Ley de Salarios de la Administración Pública. Los aumentos que por este artículo hará la Dirección General de Servicio Civil se incluirán en la próxima modificación al Presupuesto Ordinario de la República, que el Poder Ejecutivo envíe a la Asamblea Legislativa.” Sobre el artículo transcrito la Procuraduría General de la

República indicó en el Dictamen C-190-2000 de 21 de agosto del 2000, que el Legislador previó más allá en el contexto histórico, el cambio constante y permanente de la labor registral, determinando acomodar los presupuestos de la norma a la vigente distribución de tareas del Registro Nacional, en lo que respecta a la actividad sustancial de los registradores y certificadores del Registro Público, y por otro lado, que el servidor debía cumplir con lo regulado por la Ley para ser acreedor de dicho reajuste.

Por otra parte en el Dictamen C-004-2000 hizo énfasis el Organo

Consultor en materia de Recursos Humanos al señalar que:

“Como se ha podido observar de lo transcrito, no hay duda de que la labor del asistente o auxiliar de registración tiene que ver con el proceso registral de los documentos públicos o privados que ingresan a esa Institución para su debido registro, pues precisamente la asistencia consiste en la obligación que tiene el servidor de revisar, constatar y determinar la procedencia de inscripción de esos datos en los archivos correspondientes como debe ser. Amén de que esos funcionarios tienen la tarea de digitar los movimientos correspondiente a los documentos autorizados por el Registrador para su inscripción.

La circunstancia asistencial de registración y certificación que tienen los que ocupan puestos de “asistentes registrales”, no los separa de la importancia de sus obligaciones como funcionarios públicos en tanto sus tareas vienen a conformar el bloque de responsabilidades de registración que tiene el Registro Nacional, de manera tal, que resultaría improcedente técnicamente aislarlas del cometido final del proceso.” (lo subrayado no es del original)

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De lo anterior podemos inferir que la naturaleza de las funciones

de los registradores es registrar documentos públicos o privados, dando fe de su función registral dentro del Registro Nacional indistintamente del nivel de Registración de que se trate, por lo que se le retribuye un canon por ello. (DL-476-93, AJ-016-00) En cuanto al Incentivo “Riesgo Penitenciario” históricamente fue adquirido por los funcionarios de Adaptación Social por la Ley 7884 del 9 de junio de 1999.

Los traslados de que fueron objeto los funcionarios del Departamento Legal de la Dirección General de Adaptación Social, se produjeron con fundamento en el Decreto Ejecutivo 22010-J, publicado en La Gaceta Nº 63 de 1 de abril de 1993, el cual crea la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia y Gracia, producto de la reestructuración de la Dirección Nacional de Estudios Jurídicos y el Departamento Legal de la Dirección General de Adaptación Social. (DL-543-93)

El mencionado decreto ejecutivo, señala en su Transitorio Primero, lo siguiente:

“Se autoriza a la Dirección Nacional de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, a trasladar presupuestariamente las plazas que actualmente están destacadas en la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, del Programa: 119-782, de la Dirección General de Adaptación Social, al Programa: 119-780, de la Administración Central de este Ministerio, conservando sus titulares los derechos laborales permitidos por Ley.”

Uno de los derechos obtenidos por algunos de los servidores, se encuentra precisamente en el “riesgo penitenciario”, en donde el servidor al ser trasladado a la Dirección Jurídica de esa cartera ministerial, dada la emisión de la Ley Nº 7884 Gaceta Nº 126 de 30 de junio de 1999 (Ley de Readecuación de los montos de los sobresueldos por Riesgo Penitenciario y Riesgo de Seguridad y Vigilancia), fue readecuado el monto de riesgo penitenciario, que les cubrió el transitorio primero del Decreto Ejecutivo 22010-J de 1 abril de 1993,

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siempre en el entendido que se mantengan realizando idénticas funciones a las que desempeñaban cuando pertenecían presupuestariamente a la Dirección General de Adaptación Social, sea, aquellas relacionadas directamente con el sistema penitenciario y con personas privadas de libertad; además de que ocupen el mismo código presupuestario, que en alguna época fueron trasladados a la Dirección Jurídica de ese ministerio.

Ahora bien, de los traslados mencionados en su consulta , no podemos inferir que se dieran a razón de una norma expresa, en donde mantendrían el mencionado rubro según la reglamentación aplicable, por lo que en los casos apuntados por usted, sin referirse este centro de trabajo a situaciones particulares, no existe respaldo jurídico para mantener dichos rubros.

Por el contrario, siendo un traslado supuestamente realizado con fundamento en el Artículo 22 bis inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ante el cual la Administración unilateralmente decide los traslados y reubicaciones, ésta debe velar que no se le cause perjuicio al funcionario como bien lo ha establecido ya nuestra jurisprudencia constitucional.

Por último sobra recordar que la administración activa debe

observar en todo momento, el respeto a los principios del debido proceso y derecho de defensa de todos sus servidores públicos.

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Licda.

Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón

Cc. Máster Xinia Madrigal Chávez Directora de Recursos Humanos Min. Hacienda

107

AJ-299-2007 22 de mayo de 2007

Licenciada Adela Mora Quesada Coordinadora a.i. Departamento de Recursos Humanos. Ministerio del Ambiente y Energía. Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. DRH-186-07 de fecha 8 de mayo del 2007, en el cual se nos solicita criterio legal en cuanto al reconocimiento del incentivo salarial denominado “Riesgo en el Ejercicio de la Función Judicial”, el cual fue reconocido a los asistentes y demás funcionarios del Tribunal Ambiental Administrativo.

En relación con el tema de este Tribunal, primeramente debemos

recordar que en cuanto a la pertenencia o no al Régimen de Servicio Civil, esta Asesoría Jurídica se había pronunciado en su oficio AJ-245-2003, reiterando la posición allí expuesta por medio del oficio AJ-251-2007, siendo la siguiente:

“... en cuanto a que siendo un órgano desconcentrado del Ministerio del Ambiente y Energía, como lo indica el artículo 103 de la Ley Orgánica del Ambiente, tiene competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones, siendo éstas las consideradas en el artículo 111 del mismo cuerpo legal citado, el cual literalmente dice así:

“ARTICULO 111.- Competencia del Tribunal

108

El Tribunal Ambiental Administrativo será competente para:

a) Conocer y resolver, en sede administrativa, las denuncias establecidas contra todas las personas, públicas o privadas, por violaciones a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

b) Conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a comportamientos activos y omisos que violen o amenacen violar las normas de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

c) Establecer, en vía administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relación con los daños producidos por violaciones de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

d) Las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo serán irrecurribles y darán por agotada la vía administrativa.”

En consecuencia no existiendo norma alguna que indique independencia del régimen por parte del personal de apoyo del Tribunal en materia de nombramiento, clasificación y remuneración de puestos, se mantiene el criterio de que se encuentra dentro del Régimen de Servicio Civil. No siendo aplicable dicho criterio para los integrantes del Tribunal Ambiental Administrativo propiamente, en virtud de que sus nombramiento son por un plazo de seis meses, es decir, a plazo fijo, razón por la cual se consideran excluidos.” Ahora bien, teniendo clara nuestra posición, debemos indicar que

se externará nuestro criterio solamente en cuanto a los puestos del personal de apoyo del Tribunal, siendo éstos los únicos que se encuentran dentro de este Régimen.

Ahora bien, los puestos que se encuentren bajo el Régimen de Méritos, deben acatar la clasificación designada por esta Dirección General de Servicio Civil, así como lo fijado en materia salarial para dichos puestos, al no exisistir una norma expresa que indique lo contrario, en virtud de ello no puede ser de aplicación el pago del

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incentivo salarial denominado “Riesgo en el Ejercicio de la Función Judicial”.

Caso contrario se da con el personal del Tribunal Fiscal

Administrativo donde sí se les aplica lo dispuesto en las resoluciones citadas en su criterio legal, DG-128-99 y su modificación DG-009-2000, las cuales hacen la debida equiparación de los servidores de dicho Tribunal a los puestos y salarios del Poder Judicial, en acatamiento a lo dispuesto por ley y en razón del Principio de Legalidad.

En consecuencia siendo el Riesgo en el Ejercicio de la Función

Judicial un incentivo salarial exclusivo para los funcionarios de dicho poder del Estado, y para las instituciones que se encuentren homologadas a él, esta Asesoría Jurídica establece el no reconocimiento de dicho incentivo al personal de apoyo del Tribunal Ambiental Administrativo.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

110

AJ-155-2007 20 de febrero de 2007 MBA Mario E. Bolaños Ramírez Director Departamento Recursos Humanos MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a atender su consulta realizada mediante oficio DRH-232-2007 de 09 de febrero del 2007, en la que solicita “criterio técnico-jurídico, referente a si la Corporación Bananera Nacional (Corbana) y la Comisión Nacional de Préstamos para Educación (Conape) del Estado, pueden ser considerados para efectos de reconocimiento de aumentos anuales”. Sobre estas dos instituciones ya esta Asesoría Jurídica ha emitido criterio, en lo referente a Corbana en Oficio AJ-412-2006 de 29 de junio del 2006 se indicó:

“... a pesar de ser una sociedad anónima, constituye una empresa pública y como tal un ente público, considerándose que por los fines y atribuciones conferidas y particularmente por la participación del Estado en su economía y administración, la misma forma parte del sector público, en virtud de lo cual procede el pago de las anualidad a un servidor de dicha entidad, cuando éste se traslade a otra institución del sector público.”

111

Con respecto a Conape, mediante Oficio AJ-006-2006 de este Centro de Trabajo, se analizó la ley de creación de la Comisión Nacional de Préstamos, No. 6041 de 9 de enero de 1997, catalogándola como una institución semiautónoma del Estado, ubicada como una de las instituciones financiera del Estado Costarricense, por lo que se concluyó que sí procede jurídicamente al reconocimiento de los años de servicios prestados a dicha institución. Atentamente, Original Firmado {Licda. Oralia

Torres Leytón Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

112

AJ-167-2007 27 de febrero de 2007

Licenciada María Lucrecia Siles Salazar Jefe de Recursos Humanos Dirección General de Servicio Civil. Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. RH-089-2007 de fecha 16 de febrero del 2007, en el cual se nos solicita interpretar la proporcionalidad a que hace referencia el artículo 7º inciso c) de la Ley No. 3009 “Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos”.

Para un mejor desarrollo del tema procedemos a transcribir el artículo 7º de la citada ley, la cual dice así:

“Artículo 7º.- El beneficiario deberá obligarse a seguir prestando sus servicios al Estado en el ramo de su especialidad, una vez completado su adiestramiento, como sigue:

a. Si su licencia para adiestramiento fue sin goce de sueldo, los prestará durante un tiempo igual al de la licencia otorgada para disfrute de la beca;

b. Si su licencia fue con goce de sueldo completo, los prestará

durante un tiempo tres veces mayor al de la licencia; y

113

c. Si su licencia fue con goce de una parte de su sueldo, los prestará durante un tiempo proporcional a la parte de sueldo de que gozó, en relación con el tiempo durante el cual habría tenido que prestarlos si hubiese gozado de su sueldo completo.

No obstante, dicha obligación no será por más de tres años.”

A fin de dar una mejor interpretación, realizaremos nuestro análisis de todos los incisos de la siguiente forma:

1. Inciso a): En dicha normativa queda claro que el beneficiario de una licencia para capacitación y que la misma tuvo la característica de ser sin goce de salario, el tiempo al que se ve obligado a prestar sus servicios en la Institución es igual al tiempo que se le otorgó la licencia. Por dar un ejemplo, si el funcionario se le otorgó la licencia de un año, prestará sus servicios obligatorios por un año.

2. Inciso b) : En este aparte se indica que si la licencia se otorgó

con goce de sueldo, el beneficiario deberá prestar sus servicios obligatorios por un período tres veces mayor al de la licencia. Por ejemplo: Si la licencia fue de dos años con goce de sueldo deberá prestar sus servicios obligatorios por un período de seis años.

3. Inciso c): Es este el inciso que se nos consulta, el cual indica

que la proporción debe ser en relación con el tiempo durante el cual habría tenido que prestarlos si hubiese gozado de su sueldo completo; es decir nos ubica en el inciso b); dándonos un resultado “X”, el cual tendría que dividirse entre la proporción de salario recibido para obtener el tiempo proporcional a prestar servicios. Ejemplo:

2 años de licencia x 3 = 6 años / proporción de salario

recibido (1/2, ¼, 1/5 ) = tiempo proporcional a prestar.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

114

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

AJ-240-2007 19 de Abril de 2007

Licenciado Mario Sanabria Ramírez Gerente de Operaciones Correos de Costa Rica Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a consulta de fecha 03 de Abril de 2007, recibida vía correo electrónico, en la cual se nos solicita, reconsiderar el oficio AJ-761-2006, en el tanto ha servido como base al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para denegarle licencia basándose en el artículo 33 inciso c), numeral 5 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Solicita el consultante se reconsidere el oficio AJ-761-2006, en el

cual se le indicó al MBA. Mario E. Bolaños Ramírez, en su calidad de Director de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que lo relativo a la posibilidad de otorgar licencias establecidas en el numeral supra indicado, había sido ventilado en anteriores ocasiones por esta Asesoría Jurídica, para lo cual citó los oficios AJ-064-2003, AJ-488-2004, y AJ-154-2006.

Dichos oficios no son de recibo para el caso planteado, toda vez

115

que, se enfocan a determinar la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica S.A en lo concerniente al pago de anualidades, situación que no se ajusta a los términos planteados por el consultante.

En virtud de lo expuesto, procede esta Accesoria Jurídica a

reconsiderar el oficio AJ-761-2006 en los términos que se expondrán en los próximos parágrafos.

El oficio anteriormente señalado concluyó que “esta instancia

asesora ha concluido y ha sido el común denominador, de que la supracitada empresa pertenece a un régimen de empleo de carácter laboral, no estatutario, de manera que el vínculo entre la institución y sus empleados se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, siendo que las personas que laboran para dicha empresa, no son funcionarios públicos, sino trabajadores de la misma, y por lo tanto no se rigen por el Régimen de empleo público.”.

Ahora bien, no cabe duda tal y como se afirma que los

trabajadores de Correos de Costa Rica no son considerados (como se verá en las últimas consideraciones) empleados públicos ubicados dentro del Régimen de Servicio Civil, sin embargo, cabe preguntarse si ¿es un requisito sine qua non para el otorgamiento de la licencia, que el funcionario que la solicita ingrese en un sistema estatutario o en calidad de funcionario público propiamente dicho?.

Para dar respuesta a la interrogante planteada, atañe en primer

lugar analizar la norma vértice de la presente consulta, dicta la misma que:

Las Licencias

Artículo 33.- Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones:

c. Las licencias sin goce de salario hasta por un mes podrán concederse mediante resolución interna firmada por el Ministro, Viceministro, o el máximo jerarca de la institución respectiva, mientras que las licencias mayores de un mes podrán concederse con apego estricto a las disposiciones siguientes:

116

5) Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior; o en los casos de los funcionarios nombrados en otros cargos públicos. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original. (El resaltado es propio)

De la norma, cabe colegir que en ningún momento esta impone

como requisito, que el peticionario realice funciones propias del funcionario público, ni mucho menos que tenga que entrar necesariamente a una dependencia que se rija por el Régimen de Meritos, pues únicamente indica que debe ser requerido por cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, sin exigir una relación de reciprocidad entre la Institución que otorga la licencia y de aquella que solicita los servicios del funcionario solicitante.

Se aplica entonces el aforismo legal que señala que no es válido

distinguir donde la norma no distingue, así, el funcionario que pretende se le otorgue la licencia, puede válidamente ser requerido por una Institución ajena totalmente al Régimen de Meritos (por ejemplo el INS, ICE, CCSS, etc), incluso cuando no vaya a servir como un funcionario público propiamente dicho, por ejemplo es requerido por determinado Ministerio para cumplir labores de asesor (puesto de confianza).

Dado que el artículo solamente indica cualquier Institución del

Estado, sin delimitar claramente cuales instituciones pueden tomarse como tales, vale traer a colación lo estipulado por el Artículo 1 de la Ley General de Administración Pública el cual señala que:

“La Administración Pública estará constituida por el Estado y los

demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado”

Importa, para el caso planteado, discutir si Correos de Costa Rica

S.A forma parte de los “demás entes públicos” establecidos por la norma.

Doctrinariamente se ha sostenido que los entes públicos son en

general, los desconcentrados, los entes centralizados, los descentralizados como las Instituciones Autónomas, las Semi Autónomas, las Empresas Públicas y por último los Entes Públicos no

117

Estatales, debe entonces preguntarse ¿en cuál de estos puede ubicarse a Correos de Costa Rica S.A.?

El tema reviste vital importancia, dado que desde la promulgación

de la Ley 7768 publicada en el Diario Oficial La Gaceta del 29 de mayo de 1998, se transformó la Dirección Nacional de Comunicaciones en la empresa Correos de Costa Rica Sociedad Anónima, de ahí que se discuta si la misma se puede considerar como parte del Estado o si por el contrario consiste en una persona jurídica privada ajena al derecho público.

Desde ya puede afirmarse que, debido a las características

organizacionales societarias con las que Correos de Costa Rica S.A. funciona, ésta solamente podría encajar en el supuesto de empresa, sin embargo, para afirmar abiertamente que determinada empresa es realmente una Empresa Pública, deben tomarse en cuenta una serie de consideraciones que en adelante se expondrán.

Respecto al estudio de la figura de la Empresa Pública, este ha de

realizarse desde un punto de vista doctrinario, ya que como afirma el autor nacional Elías Soley:

“... en Costa Rica no existe una legislación univoca que regule en un mismo marco la actividad de las empresas del Estado, sino que cada una de ellas tiene sus respectivas leyes especiales aplicables en forma dispersa, que, a pesar de que cumplen con su objetivo básico de mantener un régimen de legalidad, genera al mismo tiempo incertidumbre, ya que la disposición normativa, siempre es causa de conflictos de orden práctico”9

La falta de un marco normativo general que enuncie claramente lo

que puede o no puede considerarse como empresa pública, se ve agravado por las corrientes doctrinarias contrapuestas respecto a la figura jurídica de estudio.

En este orden de ideas, puede afirmarse que, la doctrina no ha

conseguido crear siquiera un concepto unívoco, pues tal como afirma Gordillo “la frase empresa pública ( y sus correlatos en otros idiomas: entreprise publique, public enterprise, empresa pública, offentilchen unternehmung, etc) ha ganado una acepción universal aunque su

9 SOLEY GUITIERREZ, Elías; La Refinadora Costarricense de Petróleo como una Empresa del Estado; Costa

Rica; Revista de Ciencias Jurídicas N°65; 1990, pág. 102.

118

significado este lejos de ser uniforme”10. A pesar que el autor mencionado data de la década de los

sesentas, la situación aun se mantiene incólume, debido en parte a que, hablar de empresa pública nos sitúa en una zona gris donde existen elementos de derecho (en ocasiones incompatibles) tanto público como privado, donde a la hora de ser estudiados por los doctrinarios, cada uno impregna sus observaciones dependiendo de sus propias convicciones al respecto.

Pese a la controversia que gira respecto a la definición de la figura

en estudio, para los fines de la presente consulta podemos señalar que la empresa pública es a grandes rasgos:

“Una organización de unitaria de bienes y personas bajo la forma

de persona jurídica de derecho privado, de naturaleza mercantil o industrial, con patrimonio propio y capital del estado, creada por ley para realizar actividades económicas, pudiendo revestirse de cualquiera de las formas admitidas por el derecho” 11 Confrontando las características ofrecidas por la definición antes aportada, con Correos de Costa Rica S.A., podemos ver que:

a) Organización unitaria de bienes y personas bajo la forma de persona jurídica de derecho privado, de naturaleza mercantil o industrial: La parte final de la misma definición señala que para realizar las actividades económicas la empresa puede revestirse de cualquier forma admitida por el derecho. En este caso Correos de Costa Rica, fue creada como una sociedad anónima (persona jurídica privada), figura jurídica utilizada por excelencia, en la organización de bienes y servicios;

b) Con patrimonio propio y capital del estado: Tanto los artículos 2 y

5 de la Ley de Correos como el numeral 2 de su Reglamento son claros al indicar que el Capital Social de Correos de Costa Rica pertenece íntegramente al Estado y que tendrá como patrimonio el de la antigua Dirección Nacional de Comunicaciones, así como todos los bienes que le traspase el Estado, los que adquiera en el futuro, entre otros;

10

GORDILLO, Agustín; Empresas del Estado; Buenos Aires; Ediciones Macchi; 1966, pág. 74 11

FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio; Diccionario de Derecho Público; Buenos Aires, Editorial Astrea; 1981,

pág. 272.

119

c) Creada por ley: Correos de Costa Rica S.A. fue creado por medio

de la Ley 7768, la cual transformó la antigua Dirección Nacional de Comunicaciones;

d) Para realizar actividades económicas: En este caso Correos de

Costa Rica realiza funciones tendientes a prestar un servicio postal, el cual no se puede dudar que reviste un carácter económico. Mucho se ha discutido en la doctrina respecto a si es viable que el Estado como tal ejecute actividades económicas (en principio con fin de lucro) propias de los sujetos privados. Al respecto señala Marienhoff que: “si bien la actividad comercial o industrial por principio, es propia de los administrados o particulares, cuadra sin embargo poner de manifiesto la diferencia que, respecto a los beneficios obtenidos existe (...) en el ejercicio de dichas actividades, el fin perseguido por el Estado y el que persiguen los particulares no es idéntico. Los particulares explotan las empresas comerciales con fin lucrativo, mientras que la Administración Pública lo hace con el objeto de satisfacer una necesidad pública.”12

Este último elemento debe anotarse con especial consideración, toda vez que permite diferenciar cuando estamos ante un sujeto de derecho privado y cuando frente a uno público. Y es que, en la práctica ha sido fuertemente debatido que una “empresa” que se organiza como una sociedad anónima, que percibe sumas importantes en virtud del ejercicio económico que realiza en el giro comercial pueda ser catalogada como parte de la maquinaria pública.

Sin embargo, como ya fue indicado, el hecho que una empresa por motivos que responden a criterios de agilidad y mejor organización de los bienes no puede crear una presunción absoluta respecto a la naturaleza de dicha empresa.

Al respecto señala la doctrina nacional que:

12

MARIENHOFF, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I; Buenos Aires, Editorial Abeledo-

Perrot; 1990, pág. 456

120

"La sociedad que es propiedad de un ente público -en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por la ley o por acto de la Administración, con base en la Ley"13 (El destacado es del redactor).

Este criterio doctrinario es compartido por la Procuraduría General de la República, la cual mediante el Dictamen C-00-2004 manifestó que:

“Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones. Así como el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa. Fin público que es el que determina la aplicación del Derecho Público en ciertos campos y la vigencia del Derecho común en las relaciones contractuales con los clientes. La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa...” (El subrayado es propio).

El anterior criterio agrega además, ciertos elementos que deben tomarse en cuenta, a saber la necesidad de que el capital social sea mayoritariamente público, el fin público establecido por ley, y que el poder público realice un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad.

Respecto al capital social, el artículo 2 de la Ley 7768 señala que el patrimonio y capital social de Correos de Costa Rica S.A. le

13

ORTIZ ORTIZ, Eduardo; "La Empresa Pública como Ente Público"; Costa Rica; Revista IVSTITIA, N. 52,

año 5; pág. 8.

121

pertenecerán íntegramente al Estado, quedando salvada esta característica propia de las empresas estatales.

Por otro lado, en torno al fin público, este es determinado por la misma ley de su creación (artículo 1), tal y como se detalla:

Artículo 1.- Interés público

Declárese de interés público la actividad postal, que deberá prestarse asegurando el secreto postal, la inviolabilidad de la correspondencia, la libertad de acceso y las normas aduaneras vigentes....

Finalmente, respecto a la necesidad de que el poder público realice un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, puede afirmarse que en Correos de Costa Rica S.A. la situación se amolda a lo preceptuado, pues el mismo artículo 1 de la Ley señala que “El Estado regulará esta actividad de acuerdo con la presente ley”, situación que se repite en otros aspectos trascendentales tales como la forma de nombrar la Junta Directiva, las funciones de la Junta, la obligación de donar lo resultante en subastas públicas, etc.

En virtud de los fundamentos antes expuestos, se puede concluir que si bien Correos de Costa Rica, adoptó desde la promulgación de la Ley 7768 forma organizacional de Sociedad Anónima, este hecho no la extrae per se de la Administración Pública como tal, ni tampoco la convierte en un sujeto de derecho privado que realiza funciones postales (asimilándolo a empresas como DHL, UPS, etc), pues como ha señalado en reiteradas ocasione la Procuraduría General de la República, la organización de una empresa no determina su naturaleza.

Este criterio fue claramente expuesto en el dictamen C-303-2001 del

02 de noviembre del 2001, el cual a su vez cita otros pronunciamientos que han abarcado el tema, a saber:

" … La circunstancia de que se trate de una entidad organizada como sociedad anónima, podría llevar a considerar que Correos de Costa Rica es una empresa privada, máxime que su régimen de actividad es predominantemente privado. La caracterización de la empresa pública retenida en el dictamen Nº 063-96 de 3 de mayo de 1996, nos permite descartar esa pretensión de naturaleza privada …

122

Puesto que la totalidad del capital social de Correos de Costa Rica está en manos del Estado, se sigue necesariamente que estamos en presencia de una empresa pública. … En la opinión jurídica Nº 031-99 –J de 17 de marzo de 1999, la Procuraduría señaló respecto de la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica:

"Se desprende de lo anterior, que Correos de Costa Rica S.A., es una Empresa Estatal, con un régimen mixto, en el tanto, para su funcionamiento se rige por las reglas de Derecho Privado, pero al ser el Estado propietario del patrimonio y del capital social, está investida de derecho público, sujeta a los controles necesarios de fiscalización de los fondos públicos … ". (El subrayado no es del original).

Esta posición ha sido reiterada por esta Procuraduría en diversas oportunidades, así en los dictámenes C-128-98 del 2 de julio de 1998, C-279-98 del 21 de diciembre de 1998 y C- 182-2000, entre otros, se ha indicado que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública, independientemente de su personalidad jurídica y del régimen que la rige. Entonces, ha sido claro y reiterado el criterio de esta Procuraduría en señalar que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa de naturaleza pública y no privada, independientemente de que su personalidad sea de Derecho Privado y de que su actividad se encuentre sujeta predominantemente a un régimen de Derecho Privado, en virtud de lo dispuesto expresamente en el artículo 3 de la Ley de Correos." (Opinión Jurídica Nº OJ-008-2001 de 22 de enero de 2000).

En conclusión, y sobre este punto, según lo expuesto en los parágrafos anteriores, podemos afirmar que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública, que forma parte del engranaje de la Administración Publica en los términos establecidos en el Artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, la cual aplicándose supletoriamente a la materia estatutaria, puede considerarse para los efectos del artículo 33 inciso c), numeral 5 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, como una Institución del Estado, en la que la titularidad de su patrimonio, el capital social, su control y fiscalización, se encuentra en manos del Estado, aunque con personalidad de derecho privado.

Ahora bien, cabe mencionar que, parte del roce que existe en la empresa

estatal con el derecho privado se ve reflejado en la condición de sus funcionarios, los cuales no pueden en ningún momento ser equiparados con funcionarios públicos, en virtud de lo establecido por el artículo 3 de la Ley de Correos. Esta posición es compartida por la Procuraduría General de la República, la cual señala en su Dictamen C-303-2001 que:

123

“Lo anterior no implica en modo alguno que sus empleados sean catalogados

como servidores públicos, inmersos en relaciones de empleo público. Lo anterior por cuanto: primero, el artículo 111.3 de la Ley General de la Administración Pública dispone que: No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común. Entiéndase, entre otros, a los trabajadores de las empresas públicas. Y, segundo, en las relaciones con sus trabajadores, dicha empresa, según lo dispone el artículo 3º de la ley que la creó, se aplicará el Código de Trabajo.”

En todo caso como se indicó al principio de esta exposición, en lo que respecta a licencias el artículo 33 inciso c), numeral 5 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no señala en ningún momento la necesidad de que el funcionario que solicita la licencia deba realizar actividades propias de un funcionario público, pues solamente se le exige que sea solicitado por cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo. Por último debemos recordar que en lo que respecta al otorgamiento de permisos a los funcionarios de una determinada institución, la licencia de que se trate depende exclusivamente de la decisión del jerarca.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Cc. Master Mario Enrique Bolaños - Director de Recursos Humanos -MTSS.

124

AJ-178-2007 05 de marzo de 2007

Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director General Dirección General de Servicio Civil. Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a brindar nuestro criterio jurídico con el requerimiento del refrendo de la Contraloría General de la República en el convenio interinstitucional entre el Ministerio de Salud y esta Dirección General de Servicio Civil; así como la posibilidad o no de que exista responsabilidad por parte de los funcionarios de esta Institución.

Este criterio se emite, atendiendo el oficio número DAGJ-0102-

2007 de fecha 7 de febrero del año en curso, suscrito por el Licenciado Allan Ugalde Rojas, Gerente de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, quien manifestó que previo a dar respuesta al oficio DG-048-2007, de esta Dirección General, se debe aportar el criterio jurídico por parte de este centro de trabajo.

Ahora bien, a fin de determinar si el convenio interinstitucional

entre el Ministerio de Salud y esta Dirección General de Servicio Civil requeriría del refrendo de la Contraloría General de la República debemos referirnos al Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, el cual establece en su artículo 1º lo siguiente:

“Con las excepciones que se dirán, requerirán del refrendo de la Contraloría General de la República, las contrataciones o convenios, interinstitucionales y con sujetos de derecho privado,

125

que celebren los entes y órganos que integran la Administración Pública, en el tanto comprometan fondos públicos.”

No obstante, el convenio que se firmó entre el Ministerio de Salud y la Dirección General de Servicio Civil era con el objeto de que dos funcionarias de esta Institución, colaboraran con la realización de pruebas de idoneidad en las Direcciones Regionales en el interior del país, es decir, la aplicación de pruebas o exámenes a que deben someterse los oferentes, constatando que los postulados reúnen las condiciones físicas, morales y psicológicas requeridas para alcanzar la condición de servidor público en el ramo de la salud.

Ahora bien, la Constitución Política en su artículo 140 nos indica que son atribuciones de los Ministros de Gobierno el “nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil” . Es así como en el Ministerio de Salud al nombrar su personal más adecuado, se garantiza la mejor producción social de la salud, convirtiéndose así en una entidad líder en la conducción de la producción social de la salud, como lo señala el Reglamento Autónomo de Servicio de dicha Institución. Por su parte la Dirección General de Servicio Civil, es la institución que rige el talento humano y el empleo en la Función Pública Costarricense, a fin de cumplir el mandato constitucional de eficiencia y contribuir a la dignificación del funcionario público y al buen gobierno, es así como en el artículo 22 del Estatuto de Servicio Civil, se indica que “la selección se hará por medio de pruebas de idoneidad a las que se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos que establece el Capítulo IV. Para la preparación y calificación de las pruebas la Dirección General deberá requerir el asesoramiento técnico de los organismos en donde ocurran las vacantes, cuyos jefes estarán obligados a darlo...” Asimismo, el artículo 4º del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de la Dirección General de Servicio Civil establece lo siguiente:

Artículo 4º. La Dirección General de Servicio Civil es un órgano

126

de desconcentración máxima y tiene como misión la siguiente: “Ser la entidad rectora de los procesos técnicos y científicos para el ingreso, mantenimiento y desarrollo de personal al servicio público, consolidando en éste una actitud solidaria y responsable respecto a la máxima satisfacción de las necesidades de los usuarios.”

Con lo anteriormente expuesto queremos llegar a la conclusión que la naturaleza del objeto del convenio interinstitucional entre el Ministerio de Salud y esta Dirección General de Servicio Civil, obedece a actividades ordinarias de las instituciones partes del contrato, como la misma Contraloría General de la República lo externó en su oficio No. 12572 de fecha 4 de setiembre del 2006, DCA-2652, suscrito por la Licenciada Carolina Cubero Fernández de la División de Contratación Administrativa, cuando dijo lo siguiente:

“...Al respecto conviene señalar: i. No queda claro al órgano contralor el motivo y fundamento

jurídico que respalda esta actuación, puesto que tanto ese Ministerio tiene la obligación de hacer los nombramientos de sus funcionarios como así la Dirección de Servicio Civil tiene el deber de realizar las pruebas de idoneidad...”

En síntesis de conformidad con lo estipulado en el artículo 3º del Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, donde establece las contrataciones excluidas del refrendo contralor por razón de su naturaleza, y al indicar en su inciso i) lo siguiente: “i) Las que conforme a la ley constituyan actividad ordinaria del órgano o ente.”, esta Asesoría Jurídica considera que el convenio objeto de esta consulta no requiere del refrendo de la Contraloría General de la República, por tanto era efectivo al momento de que lo firmaron ambas partes, es decir, los dineros entregados en condición de viáticos a las funcionarias de la Dirección General de Servicio Civil, se encuentra ajustado a la normativa vigente.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

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Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

AJ-179-2007 05 de Marzo de 2007

Licenciado Fabio Flores Rojas Director Centro de Capacitación y Desarrollo Dirección General del Servicio Civil Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su oficio No. CCD-125-2007 de fecha 26 de febrero de 2007, en el cual se nos solicita, referirnos respecto a los medios de prueba admisibles para demostrar la existencia de créditos fiscales a favor del contribuyente, en el caso especifico del Impuesto sobre la Renta.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Respecto a la consulta planteada resulta de vital importancia

analizar el artículo 31 del Reglamento a la Ley de Impuesto sobre la Renta, y sobre todo el inciso a) el cual indica en lo concerniente:

ARTÍCULO 31.- Créditos. Calculado el impuesto, sobre las rentas indicadas en el inciso a) del artículo 27 de la ley, los contribuyentes tendrán derecho a deducir los créditos que se indican:

128

a) Quinientos colones (¢ 500,00) mensuales por cada hijo, cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

i) ...; ii) ...

o iii) Que esté realizando estudios superiores, siempre que no sea mayor de veinticinco años.

b) .... ...Para tener derecho a dichos créditos el contribuyente está obligado a demostrar a su patrono o empleador, mediante certificación del Registro Civil o de notario público, su condición de casado y el número de hijos inscritos en la Sección de Nacimientos del Registro Civil, así como alguna de las circunstancias a que alude el inciso a) de este artículo.” (El destacado no es del original)

Se refiere el artículo supra citado a la existencia de los denominados “créditos familiares”, los cuales son una especie de los llamados créditos fiscales, mismos que son definidos como el “Monto en dinero a favor del contribuyente, en la determinación de la obligación tributaria, que éste puede deducir del débito fiscal para determinar el monto de dinero a pagar al Fisco”14.

Entonces, queda claro que la naturaleza del crédito familiar consiste en un beneficio otorgado al contribuyente emanado directamente de la ley (en este caso el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta), y solamente la propia ley puede imponer limitaciones a dicho beneficio en virtud del principio de reserva legal tributaria, establecido en los numerales 121 inciso 13 de la Constitución Política, así como los artículos 2 y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Ahora bien, en lo que respecta a los medios de prueba admisibles en los créditos familiares, el artículo 31 del Reglamento de cita, resulta omiso en este extremo, ya que si bien establece claramente qué medios de prueba son aceptados para probar la existencia del matrimonio y la de hijos del contribuyente (certificación del Registro Civil o de notario público), no hace estipulación alguna respecto a cómo probar las circunstancias aludidas por el inciso a) de la norma.

14

Información descargada del diccionario jurídico-tributario disponible en

www.leyes.com.py/documentaciones/diccionarios/glosario_tributario

129

Dicha ausencia, no puede ser suplida simplemente por la

interpretación, la cual puede llevar a desnaturalizar la razón misma de la existencia del crédito tornándolo un derecho nugatorio, al exigírsele medios de prueba más onerosos que el beneficio recibido, sino por la ley misma.

Si bien el Reglamento a la Ley de Impuesto sobre la Renta no es

claro respecto a los medios de prueba idóneos para el caso de los créditos familiares, tal ausencia puede ser suplida por normas conexas. En este sentido indica el artículo 1 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios:

ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. Las disposiciones de este Código son aplicables a todos los tributos y las relaciones jurídicas derivadas de ellos, excepto lo regulado por la legislación especial. No obstante lo indicado en el párrafo anterior, las disposiciones del presente Código son de aplicación supletoria, en defecto de norma expresa.(El destacado es propio)

Ese mismo cuerpo legal indica en su artículo 140 los medios de prueba admisibles en todos los procesos tributarios, al respecto señala:

ARTÍCULO 140.- Medios de prueba: Pueden invocarse todos los medios de prueba admitidos en Derecho Civil, con excepción de la confesión de funcionarios y empleados públicos. (El subrayado es del redactor)

Conforme a estas normas, se puede afirmar que cualquiera de las

pruebas admitidas por la materia civil, puede ser válidamente aportada en los distintos procesos tributarios. Entonces, respecto a la consulta planteada sobre la admisibilidad de declaración jurada como medio de prueba en los créditos fiscales, cabe indicar que tal declaración se encuentra regulada como un medio de prueba válido en los procesos civiles según lo señalado en los artículos 316, 317, 318, 370 y 371 del Código Procesal Civil, este último señala en lo conducente:

ARTÍCULO 371.- Documento otorgado ante un notario. El documento otorgado por las partes ante un notario hace fe, no sólo de la existencia de la convención o disposición para la

130

prueba para la cual ha sido otorgado, sino aun de los hechos o actos jurídicos anteriores que se relatan en él, en los términos simplemente enunciativos, con tal de que la enunciación se enlace directamente con la convención o disposición principal...

En igual sentido, tal situación ha sido confirmada por el Tribunal Fiscal Administrativo, el cual mediante sentencia N° 70-2001P de las nueve horas del diecinueve de marzo de dos mil uno dispuso:

“En efecto, lleva razón la Administración Tributaria de Puntarenas al afirmar en la resolución que deniega la revocatoria interpuesta, que la doctrina citada por el contribuyente no es aplicable en el ordenamiento jurídico tributario costarricense, y que en éste son admisibles todos los medios de prueba admitidos en Derecho Civil, con excepción de la confesión de funcionarios y empleados públicos –artículo 140 del Código Tributario y 54 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa – tales como las declaraciones juradas, los libros legales, papeles y documentos contables en los cuales sustenta su contabilidad el contribuyente..”(El subrayado no es del original)

En conclusión, el artículo 31 del Reglamento a la Ley de Impuesto

sobre la Renta es omiso en cuanto a las pruebas admisibles en los créditos familiares y solo establece claramente qué medios de prueba son aceptados para probar la existencia del matrimonio y la de hijos del contribuyente.

Sin embargo, tanto la normativa como la sentencia señalada,

crean una concatenación de normas que permiten válidamente, la presentación de declaraciones juradas realizadas ante notario público como medio idóneo de prueba en los procesos tributarios.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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Cc: Licda. María Lucrecia Siles – Coordinadora Recursos Humanos Dirección General de Servicio Civil

AJ-180-2007 07 de Marzo de 2007

MBA. Emel Sibaja Barrantes Correo Electrónico: emelsibaja@yahoo.es Fax: 224-3848 Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su consulta de fecha 28 de febrero del 2007, en el cual se solicita referirnos respecto a los trámites a realizar para poder ejercer el reingreso a la Administración Pública.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Respecto a la consulta planteada, debe manifestarse que la

materia de Reingresos que alude el consultante está regulada mediante el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual contempla la posibilidad de que un servidor que hubiere prestado sus servicios en alguna de las instituciones que conforman el Régimen

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de Méritos, pueda reingresar al mismo siempre y cuando cumpla con una serie de pautas establecidas en la norma citada.

De lo antes expuesto, se denota la importancia de analizar de

manera más profunda el numeral enunciado, el cual dicta en lo concerniente:

“...El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las

instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio

Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios

hayan sido desempeñados con reconocida eficiencia, podrá

reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de

puesto que ocupaba, si al momento del reingreso reuniere los

requisitos establecidos para dicha clase, sin participar en

concurso....”

Se impone así, la necesidad de cumplir con una serie de reglas

precisas que deben estar presentes para que el instituto de reingreso pueda válidamente operar, estas son a grandes rasgos:

1. Que el servidor hubiere prestado sus servicios en alguna de

las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil.

2. Que tales servicios se hayan prestado por un periodo no

menor a cinco años.

3. Que las funciones realizadas se hayan desempeñado con reconocida eficiencia.

4. Que el reingreso se dé en la década siguiente a su retiro.

5. Que el reingreso se aplique a la misma clase de puesto que ocupaba anteriormente.

6. Que debe reunir los requisitos que al momento del

reingreso se establece para la clase.

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Tal norma conforma los requisitos de fondo que debe de cumplir el

interesado en aplicar para el reingreso. Ahora bien, entrando al tema consultado, sobre los trámites a

seguir para hacer valer el “derecho” al reingreso y así poder integrar nominas en distintas instituciones, ha de aclararse en primer lugar, que el reingreso al Régimen de Meritos aquí expuesto, se considera como “excepcional”, es decir, su admisibilidad es una facultad de la Administración y no un derecho para el interesado (véase Oficio Circular DG-005-2001).

En el mismo sentido, respecto a los trámites a seguir, estos se

encuentran regulados por la resolución DG-027-98 de las diez horas del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, (modificada en parte por las resoluciones DG-115-2002, DG-336-2003 y DG-247-2005) la cual reglamentó la aplicación de la figura estudiada.

Importa para los intereses del consultante, de especial manera, el

artículo 2° de la resolución citada el cual establece que corresponde a las Oficinas Especializadas de Recursos Humanos de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, la atención de las solicitudes acerca de la procedencia de reingresos fundamentados en el Artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Siendo así las cosas, el trámite para determinar la aplicación de

dicho artículo debe iniciarse en la Oficina de Recursos Humanos de la Institución para la cual se pretende concursar, con el fin de que se proceda a estudiar los expedientes de los interesados, y así determinar la concurrencia de todos los requisitos que establece la normativa supracitada.

No omitimos indicarle la importancia para la aplicación del reingreso, de que los servicios prestados anteriormente se hubieren realizado en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil.

Atentamente,

134

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

AJ-184-2007 12 de Marzo de 2007

Señor Gerardo Mora Carranza Correo Electrónico gerardomora@costarricense.cr Telfax: 659-1767 Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su consulta de fecha 4 de Marzo de 2007, recibida vía fax, en la cual se nos solicita, referirnos respecto a la posibilidad de ingresar de manera interina en puestos del Régimen de Servicio Civil, cuando se ha sido destituido anteriormente.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Sobre la consulta planteada, la misma se hace sobre dos puntos

precisos, a saber, el plazo que debe transcurrir una vez que ha sido

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separado del Régimen de Servicio Civil para poder aplicar a nuevos concursos en propiedad, y por otro lado, la posibilidad de ser nombrado de manera interina por el Ministerio de Educación Publica en algún puesto administrativo.

En primer lugar, respecto a la incorporación al Régimen de

Méritos, el Estatuto de Servicio Civil en el Capítulo IV concretamente en su artículo 20, y su Reglamento en el numeral 9, establecen los requisitos a satisfacer por parte del postulante a servidor. No es menester de la presente consulta el conocer todos y cada uno de los requisitos estipulados por las normas antes citadas, bastando al caso el análisis del inciso d) del Reglamento del Estatuto mencionado el cual señala:

“El Ingreso al Servicio Civil

a. Artículo 9° - Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

b. ... c. ... d. ... No haber sido destituido por infracción de las disposiciones del

Estatuto, del presente Reglamento o de los reglamentos autónomos respectivos en los tres años anteriores a la fecha de ingreso, o en un plazo mayor, si a juicio de la Dirección General, la gravedad de la falta lo amerita...”(El destacado es propio)

Impone entonces la norma, un requisito ineludible para poder ingresar al Régimen, cual es el haber transcurrido un mínimo de tres años entre el momento de la destitución y la fecha de ingreso en el puesto para el cual se está concursando. Se crea así una “inhabilitación especial” para poder obtener algún cargo en las Instituciones pertenecientes al Régimen de Servicio Civil.

La inhabilitación se expresa generalmente como una figura propia del derecho penal, en el cual se impone como una pena, sea accesoria o principal (véase entre otros los artículos 50, 57, 58 del Código Penal) al imputado de determinada causa.

136

Sin embargo, en el caso aquí planteado, la inhabilitación nace por mandato de la norma misma (inciso d del artículo 9 del Reglamento), sin que el hecho generador sea exclusivamente la comisión de un delito por parte del funcionario, sino la “infracción de las disposiciones del Estatuto, del presente Reglamento o de los reglamentos autónomos respectivos”

En virtud de lo anterior, se debe entender tal figura del modo que lo expresa Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, al decir que la inhabilitación (enfocado al caso de los cargos públicos) consiste en “la privación del ejercicio del que se posea y el vedamiento de conseguirlo o desempeñarlo durante el tiempo de la condena; bien sea la sanción por mal ejercicio del mismo, o por haber incurrido en otra culpa que lleve aparejada esta expulsión...” (Editorial Heliasta. 1994. Pág. 416).

Según demuestra la concepción aportada por el autor, la sanción de inhabilitación no es ad perpetuam, pues solamente se ejecuta durante un lapso de tiempo determinado. Para el caso en estudio el mismo inciso d) del artículo 9 señala el plazo establecido durante el cual aplica la sanción, según la norma para ingresar nuevamente, debe haber transcurrido al menos tres años, o un plazo mayor, si a juicio de la Dirección General, la gravedad de la falta lo amerita.

Ahora bien, respecto a la posibilidad de concursar en puestos interinos, es menester transcribir el artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual señala que:

“Se considerarán servidores interinos sustitutos los que fueren nombrados para reemplazar temporalmente a un servidor regular, por cualquier causa de suspensión de la relación de servicio. Tales servidores deberán reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos de la clase establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases” (El destacado no es del original).

En el mismo sentido reza el artículo 12 del mismo cuerpo legal al señalar que:

“Cuando no haya en la Dirección General candidatos elegibles y sea necesario efectuar concurso para llenar plazas vacantes, se

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podrán hacer nombramientos interinos, previa presentación del pedimento de personal correspondiente, y si ello se estimare indispensable, durante el tiempo que requiera la Dirección General para la integración de la nómina de elegibles. En todos los casos la persona que se nombre interina deberá reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento...”(El destacado es propio)

De lo antes expuesto, se denota la imposibilidad de nombrar de manera interina a un candidato que no cumpla con lo estipulado en el artículo 9 antes estudiado, de tal suerte que, a pesar de no ingresar de manera permanente al Régimen de Méritos, es cubierto por la figura de la inhabilitación supra señalada.

Sin embargo, como ya se indicó anteriormente, la inhabilitación

solamente opera durante un lapso de tiempo determinado, por lo cual corresponde estudiar la posibilidad de rehabilitar al funcionario que ha sido excluido del régimen en aras de determinar la procedencia o no de la misma, así como la constatación del transcurso del plazo señalado en la norma de rito.

Siendo así las cosas, se remite la presente consulta al Área de

Selección de Recursos Humanos de esta Dirección General, para su estudio y valoración del caso concreto, enfocado un el estudio de la rehabilitación.

Se le indica al consultante que, para futuras consultas respecto a

la procedencia de la rehabilitación se dirija a la dependencia señalada.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Cc: Lic. Rafael Bejarano Naranjo – Director Área Reclutamiento y Selección de Personal DGSC

138

AJ-186-2007

12 de marzo de 2007 Ingeniera Olga Estela Villalobos León Unidad de Planeamiento y Control

CONAVI

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. PYC-0169-07 de fecha 02 de marzo del 2007, en el cual se nos consulta si un funcionario que labora en una plaza del Régimen de Servicio Civil, ante renuncia de esa plaza, debe dar el preaviso para trasladarse a un puesto del Poder Legislativo, específicamente la Contraloría General de la República.

En relación con su consulta nos permitimos transcribirle el oficio

AJ-183-2000 del 31 de mayo del 2000 emitido por esta Asesoría Jurídica, el cual había establecido lo siguiente:

“...Sobre este particular, debemos manifestarle que aún y cuando el preaviso es aplicable en el ámbito del régimen de servicio civil conforme lo establece el numeral 50 inciso i) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, surge únicamente cuando finaliza el vínculo del servidor con el Estado como patrono único, tal y como

139

la ha sostenido la Procuraduría General de la República en su dictamen C-102-99 de 26 de mayo de 1999 que indica lo siguiente:

“La figura del preaviso está prevista, legal y doctrinariamente, para los supuestos en que se ha decidido poner fin a la relación que une al servidor con su patrono (en este caso, con el Estado). De ahí que no sea aplicable en situaciones como traslados, ascensos u otros movimientos de personal, que no lleven consigo la finalización del vínculo”. Así pues, en el caso de que un servidor continúe su relación de servicios dentro de una institución del Sector Público sin solución de continuidad, no existe la obligación de dar preaviso alguno, salvo la necesaria coordinación entre entes públicos para procurar que el traslado se realice de la forma más oportuna y conveniente posible...”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-191-2007 14 de Marzo de 2007

Sr. Julio Fallas Rojas Correo Electrónico jfallasr@gmail.com Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su consulta de fecha 12 de marzo del 2007, recibida vía correo electrónico, en la cual nos solicita, referirnos respecto a la posible existencia de derechos adquiridos por parte de una funcionaria interina.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen. La consulta plateada se enfoca sobre la figura del empleado interino, y sobre la posibilidad de reclamar algún tipo de derecho por haber estado sirviendo a la Administración por un período de 7 años.

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En primer lugar y sobre los servidores interinos, dicha figura ha sido estudiada en distintas ocasiones, así por ejemplo la Procuraduría General de la República ha definido a este funcionario como el que ejerce "temporalmente un determinado cargo, hasta tanto sea nombrado el servidor regular correspondiente; o bien, es el llamado a atender las funciones del titular del puesto, que se encuentra incapacitado por enfermedad, o por un riesgo de trabajo, o se encuentra disfrutando de un permiso sin goce de salario...” (dictamen C-054-98).

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional la cual además de precisar el concepto de servidor interino, enuncia las características propias de esa condición, al respecto señala:

"El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, durante la ausencia de su propietario o bien mientras nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto" (Voto N° 648-2001)

De las definiciones antes aportadas se extrae válidamente la existencia de dos tipos de servidores interinos. Por un lado, el denominado servidor interino en plaza vacante. En este caso al interino se le nombra mientras se realizan los trámites de concurso y selección para nombrar a un servidor en ese puesto en caso de no haber registro de elegibles (artículo 12 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). Por otra parte, se encuentra el funcionario interino sustituto, el cual es nombrado en relevo de otro servidor titular del puesto. En este caso la relación laboral con el servidor interino cesa cuando se reincorpora al puesto el servidor sustituido (artículo 10, párrafo 2° del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). En ambos casos se persigue un fin común, cual es el garantizar, mediante el nombramiento temporal, la continuidad y eficiencia en la labor del Estado.

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Ahora bien respecto a los “derechos adquiridos” que se mencionan en la consulta, ha de indicarse que en reiteradas sentencias de la Sala Constitucional como en dictámenes emanados por la Procuraduría General de la República, se ha hecho mención de los derechos que le corresponden al funcionario interino, refiriéndose sobre todo a los extremos laborales en el caso de despido o del cese de la relación del servidor (véanse entre otras las resoluciones número 7249-94, de las 17:18 horas del 7 de diciembre de 1994, y 1502-98, de las 9:18 horas del 06 de marzo de 1998 de la Sala Constitucional y el dictamen C-191-98 de la Procuraduría General de la República)

En general se ha señalado que transcurrido un año desde que el

servidor interino ha iniciado labores para la Administración, éste adquiere una serie de derechos propios del servidor regular por ejemplo, el derecho a vacaciones o al pago de auxilio de cesantía.

Sin embargo, ha de indicarse que, en caso de que la consulta se

refiera a un “derecho adquirido” como la posibilidad de ser nombrado en propiedad por haber servido de manera interina por 7 años, la respuesta en ese caso debe ser negativa, debido a que el ingreso al régimen de méritos no se basa en una decisión que toma arbitrariamente el departamento de recursos humanos respectivo, sino en el respeto a la normativa estatutaria que regula la materia.

Así, respecto a la incorporación del funcionario, el Estatuto de

Servicio Civil en el Capítulo IV concretamente en su artículo 20, y su Reglamento en el numeral 9, establecen los requisitos a satisfacer por parte del postulante a servidor.

Dichos requisitos son el resultado de la interpretación de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, en tal sentido y para estos efectos, se puede señalar lo indicado por la Sala Constitucional mediante voto número 1119-90 de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990 en el cual se estableció que:

“Los numerales 191 y 192 de la Constitución Política regulan lo relativo a las relaciones del servicio público y este último dispone los principios básicos que definen este régimen, los cuales son: especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio"(El destacado es del redactor)

143

En conclusión, otorgar un “derecho adquirido” a un servidor interino en este sentido sería resolver “contra legem” violentando los procesos de ingreso preestablecidos, para demostrar la idoneidad y el mérito del funcionario.

Este criterio es compartido por la Sala Constitucional, la cual ha

indicado refiriéndose a los derechos del interino que: “...Ello lógicamente, no implica que el interino deba ser nombrado

en el puesto en el cual concursa, aunque hubiese venido por interinazgos ocupándolo, pues allí el organismo encargado del nombramiento, tomará en cuenta para la designación las calificaciones, tiempo de servicio y cualesquiera otras condiciones necesarias para el puesto el cual está concursando, de acuerdo con criterios de idoneidad.” (Voto N° 3467-93).

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-201-2007 26 de Marzo de 2007

Señor José Adrián Quirós Leandro Correo Electrónico aquiros@mj.go.cr Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su consulta de fecha 22 de Marzo de 2007, recibida vía correo electrónico, en la cual se nos solicita, referirnos respecto a la figura de la Dedicación Exclusiva así como a los alcances de las excepciones relativas al parentesco o propias cuando no se cobren honorarios.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Sobre la figura de la Dedicación Exclusiva de las Instituciones

pertenecientes al Régimen de Méritos, la misma es regulada mediante la resolución DG-70-94 de la Dirección General de Servicio Civil de las 9:00 horas del día tres de agosto de 1994, y sus reformas. Dicha norma estipula en su artículo 1° que la Dedicación Exclusiva “es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o

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ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución....”

Dicha definición ha sido compartida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así por ejemplo mediante voto N.°3932-95 señalo que: “La "dedicación exclusiva" es un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva”

En este sentido, puede concluirse válidamente que la dedicación exclusiva es un plus salarial que nace de una relación contractual entre el funcionario y la Administración, en la cual el primero se obliga a ejercer su profesión en forma exclusiva para un determinado órgano público, y el segundo se obliga a retribuirle una compensación económica cuyo porcentaje oscila actualmente entre un 20% sobre el salario base para quienes posean el grado académico de Bachiller Universitario y un 55% para los que ostentes el grado de licenciatura u otro superior, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución supracitada.

Es así que, en virtud de la erogación monetaria que implica el

régimen de Dedicación Exclusiva, queda vetada cualquier posibilidad para el funcionario de ejercer su profesión de manera particular, excepto en los supuestos enumerados por el artículo 11 de la resolución estudiada, la cual, para los efectos prácticos de la consulta planteada menciona en su inciso c que:

“Artículo 11.- El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos:

a) ... b) ... c) Cuando se trate de asuntos personales, de los de su

cónyuge o compañero (a), (si convive en unión libre comprobado esto mediante declaración jurada otorgada

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ante notario público), ascendiente, y descendientes hasta un tercer grado de consanguinidad, hermanos, suegros, yernos y cuñados, siempre que no exista interés lucrativo por parte del funcionario o de sus familiares aquí mencionados. Para los efectos anteriores el servidor, con la debida antelación debe solicitar por escrito y recibir la autorización de la Oficina de Recursos Humanos, para acogerse a las excepciones indicadas, señalando el tipo de trabajo que efectuará, así como las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio y ubicación, y esperar su respuesta....”

Cabe entonces, rescatar tres elementos determinantes para aplicar la excepción planteada, a saber:

1) Que el trabajo a realizar sea un asunto personal o de los

familiares que enumera la norma; 2) Que no exista interés lucrativo;

3) Que se haya autorizado la ejecución del trabajo por parte

de la oficina de recursos Humanos respectiva.

Respecto al primer punto, no cabe comentario alguno sobre los asuntos personales o de la pareja siempre que cumpla con los demás requisitos (falta de interés lucrativo y otorgamiento del permiso respectivo), sin embargo hay que dilucidar claramente el grupo familiar que esta autorizado por la norma.

El numeral en cuestión establece por un lado un grupo cerrado de parientes por afinidad (suegros, yernos y cuñados) así como una lista más amplia de parientes consanguíneos (hermanos, ascendientes y descendientes hasta un tercer grado de consanguinidad) como aquellos con los que el funcionario afectado por la dedicación exclusiva puede, excepcionalmente ejercer su profesión.

Debe quedar claro que la norma únicamente permite al funcionario patrocinar trabajos realizados a los ascendientes y descendientes hasta un tercer grado consanguíneo. En este orden de ideas debe entenderse la ascendencias como la relación del funcionario con sus antecesores directos (es decir padres, abuelos,

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bisabuelos, etc) y la descendencia como aquella dada con sus descendientes (hijos, nietos, bisnietos, etc).

En el mismo sentido debe entenderse el “grado” como “el vinculo familiar que existe entre los individuos, y que se determina por la generación a la que cada uno pertenece” (Oficio de esta Asesoría N° AJ-571-98), es decir que en la línea descendiente el hijo esta en primer grado respecto al padre, en segundo respecto al abuelo y así respectivamente. Cabe mencionar que en la lista enumerada por el inciso c) aparte del hermano, no toma en cuenta a otros familiares colaterales, es decir primos o tíos están excluidos de la lista de familiares autorizados.

Ahora bien, respecto a la falta de un interés lucrativo, este no puede traducirse necesariamente en el no cobro de honorarios, pues pueden existir ocasiones en los que si bien es cierto no se cobra canon alguno existe un interés lucrativo absoluto, verbigracia, el funcionario arquitecto que no cobra honorarios a su hermano respecto al diseño de una edificio que pertenece a una sociedad en la cual ambos son accionistas mayoritarios.

Y es que, en la praxis el no cobro de honorarios no refleja verdaderamente la existencia o no de lucro por parte de quien presta el servicio, y dado que el lucro puede definirse como “sacar provecho de un negocio o encargo” (Diccionario en línea de la Real Academia de la Lengua española www.rae.es) habrá que analizar el caso concreto para determinar si procede o no la excepción.

La anterior determinación solamente se podrá llevar a cabo mediante el estudio que establece el inciso c) de la norma estudiada (tercer requisito) en el cual se debe solicitar por escrito y recibir la autorización de la Oficina de Recursos Humanos, para acogerse a las excepciones indicadas.

Dicha solicitud debe ir acompañada con elementos suficientes (el tipo de trabajo que efectuará, las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio, ubicación, etc), que permitan determinar tanto la existencia o no de un fin de lucro, así como el sujeto al que se le prestará el servicio.

Por último manifestar que es facultad de las Oficinas de Recursos Humanos el otorgar o no el permiso de ejercicio extraordinario de la

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función, por lo cual no puede considerarse un derecho adquirido por el funcionario que crea que se encuentra en los supuestos mencionados.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales AJ-218-2007

02 de abril de 2007 Licenciado Julio Cesar González Salazar Coordinador General Unidad Técnica de Recursos Humanos Esc. Centroamericana de Ganadería Apartado Postal 7-4013 Atenas, Alajuela Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. RH-014-07 de fecha 19 de enero del 2007, del cual se había solicitado el criterio jurídico, aportado por medio de oficio RH-040-07 de fecha 14 de marzo del mismo año, en el cual se nos solicita discernimiento en cuanto a la posibilidad de que un funcionario que decide acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, y desea continuar desempeñando otro puesto, con funciones similares.

Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

En cuanto a la Dedicación Exclusiva, la Resolución DG-070-94 de

las nueve horas del 3 de agosto de 1994, es la que da los parámetros a

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seguir para suscribir este Régimen definiendo en su artículo primero lo siguiente:

“La dedicación exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o ad honores- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución. Lo anterior implicará una retribución y su respectivo contrato.” Siendo esto así, la dedicación exclusiva se trata de un beneficio

de naturaleza contractual, obligándose el servidor a ejercer su profesión en forma exclusiva para un determinado órgano público, a cambio de recibir una compensación económica cuyo porcentaje oscila entre un 20% sobre el salario base para quienes posean el grado académico de Bachiller Universitario y un 55% para los que ostentes el grado de licenciatura u otro superior, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución supracitada.

A diferencia de otros pluses salariales, como es el de prohibición,

la dedicación exclusiva no afecta por ley a un puesto determinado, sino que, en forma optativa y en conjunto con la Institución a la que presta servicio, ésta tiene la potestad de definir si suscribe o no el contrato con un determinado funcionario o grupo de funcionarios, aun si éste o estos cumplen con los requisitos enumerados en el artículo 3 de la mencionada resolución para aspirar al beneficio.

Ese mismo cuerpo normativo en su artículo 11 las excepciones

del contrato, las cuales son:

a) Cuando se trate del ejercicio de la docencia... b) Cuando se trate de impartir cursos de capacitación... c) Cuando se trate de asunto personales, de los de su cónyuge o compañero... d) Cuanto sea necesario su colaboración al Estado en forma ad honorem en la atención de desastres naturales...

En consecuencia, en cumplimiento del principio de legalidad, si el

caso en consulta no se ajusta a ninguna de las excepciones anteriormente transcritas no podría ejercer el segundo puesto, lo

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anterior porque se estaría violentando la normativa establecida para la materia en específico.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

AJ-295-2007 21 de mayo del 2007

Licenciada Jacqueline Murillo Recursos Humanos Instituto Nacional de Aprendizaje Correo Electrónico: jmurillougalde@ina.ac.cr Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibido el 09 de mayo del presente año, consultando sobre la excepcionalidad de ejercer la docencia cuando un funcionario se acoge al régimen de Dedicación Exclusiva, cuestionando lo siguiente:

“Existe algún pronunciamiento que limite la cantidad de cursos que puede impartir un funcionario? Siempre se ha hablado de un cuarto de tiempo como máximo pero no tenemos nada que nos sustente esa premisa.”

Al respecto debemos indicarle que el Régimen de la Dedicación Exclusiva tiene su fundamente en la Resolución DG-070-94 de las nueve horas del 3º de agosto de 1994 y sus modificaciones.

La Resolución de cita en su Artículo 11 señala lo siguiente:

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“Artículo 11.- El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados, en seminarios, cursos y congresos organizados e impartidos por estos centros educativos.(...)”

Como puede determinarse de la norma, no se indican en ella límites de tiempo para impartir esa docencia, por lo que de esta normativa no podríamos extraer que solo se autorizan cuartos de tiempo u otros lapsos como usted lo señala.

Ahora bien, debemos traer a colación lo que dispone la Ley de Salarios de la Administración Pública No. 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, en cuyo numeral 15 dispone:

“Artículo 15- Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. (...)”

Esta normativa supra citada, si nos señala la pauta que buscamos al indicar tres supuestos a considerar: 1) el no devengar más de dos sueldos, esto en instituciones del Estado y que el pago se haga en las mismas partidas globales en la Ley de Presupuesto (artículo 16 ibidem), 2) no existir superposición horaria, presumiendo que se trata en la misma jornada, y 3) no sobrepasar la jornada ordinaria. En este último supuesto, y en aplicación supletoria como bien lo permite el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil, acudimos al Código de Trabajo en donde su numeral 136 señala en lo que interesa que: “La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche, y de cuarenta y ocho horas por semana. (...)”

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Por lo tanto, al no señalar la norma en forma taxativa el lapso de tiempo en que por docencia pueda extenderse la jornada, no podrá esta Asesoría Jurídica dar un dictamen en ese sentido ya que bajo el Principio de Legalidad, no podemos interpretar lo que la norma no señala, indicando, que el período de tiempo para la excepción hecha por la norma será después que se cumpla con la jornada ordinaria para la cual fue nombrado, y el tiempo que pueda el servidor dedicarse a la docencia sea el tiempo que su condición de docente y su estado físico-mental se lo permita, concluyendo en este mismo sentido la Procuraduría General de la República diversos Dictámenes lo siguiente:

“... Incluso, en el dictamen C-309-2004 de 28 de octubre de 2004, insistimos en que nuestro ordenamiento jurídico es categórico en excepcionar a la docencia de la incompatibilidad del desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Y cabe señalar que en dicho criterio se integra armoniosamente esa dispensa normativa con el precepto más reciente sobre la materia, contenido en el artículo 17 párrafo primero de la Ley Nº 8422, denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), según el cual, en lo que interesa dice: "Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, … previa autorización de la Contraloría General de la República. ( … )". (Lo destacado es nuestro). Lo cual nos llevó a afirmar que: “(...) Lo así dispuesto deja establecido, con claridad, una voluntad legislativa de mantener a la función docente, a nivel de educación superior, ajena a la prohibición del desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, respecto de lo cual, el Dictamen C-296-2003, se encuentra, igualmente, en total armonía (...)”.C-316-05 de fecha 5 de setiembre de 2005

Así mismo dispone el Dictamen C-309-2004 de fecha 28 octubre de 2004 en cuanto al tema del desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública lo siguiente:

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“... Al existir esa posibilidad, eventualmente, podría presentarse la situación de que en una determinada institución, se conceda permiso para el ejercicio de funciones docentes en horas laborales, es decir, en horas de la jornada propia de la institución que otorga el permiso. El párrafo que se pide aclarar, en cuanto a este particular, solo intenta llamar la atención de que dichos permisos no interfieran con el buen servicio público, y si existe superposición horaria, procurar que ésta sea mínima y, en todo caso, que se reponga el tiempo no laborado...”

“... En estos casos es conveniente que el tiempo no laborado con ocasión de un determinado permiso para impartir lecciones, sea compensado, no sólo con el fin de que el servicio no se vea afectado, sino también para no incurrir en la superposición horaria...”

Ese Órgano Consultivo mediante Opinión Jurídica OJ-004-99 de 7 de enero de 1999, subrayó:

“... En efecto, si el supuesto fáctico de la norma es el desempeño de más de un cargo, obviamente no puede tratarse del mismo, por lo que, irremediablemente, deben ser distintos. Asimismo, se sobre entiende que el desempeño de dichos cargos no puede ser en la misma unidad de tiempo, ya que ello no sólo es legalmente improcedente, sino también materialmente imposible, razón por la cual, debe entenderse que el desempeño de los cargos es en forma sucesiva...”

Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia

Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón

ASESORIA JURÍDICA

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AJ-300-2007 22 de mayo del 2007

Licenciada Adela Mora Quesada Departamento de Recursos Humanos Ministerio del Ambiente y Energía Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. DRH-184-07 de fecha 04 de mayo del 2007, en el cual se nos solicita “criterio legal en relación con (sic) la limitación que podría tener un funcionario que haya suscrito un contrato de dedicación exclusiva con el Ministerio y a la vez, realice labores del ejercicio de la docencia en un centro de enseñanza superior o privado; debido a que en la Resolución DG-070-94 referida al Contrato de Dedicación Exclusiva, en su artículo 11 inciso a) autoriza al ejercicio de la docencia en un establecimiento de educación superior; pero no menciona si puede existir algún limite de tiempo en dicho ejercicio. Entiéndase por límite de tiempo, el realizar dicha actividad por más de un cuarto de tiempo o más de medio tiempo de la jornada de trabajo en docencia.”

Para un mejor análisis del tema primeramente debemos referirnos

a lo dispuesto por la Resolución DG-070-94, donde efectivamente en su artículo 11 establece las excepciones del Régimen de Dedicación Exclusiva, entre las cuales se encuentra la siguiente:

“...

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a) Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados,...”

Ahora bien, en ningún momento en lo anteriormente citado

establece algún límite a dicha excepción, razón por la cual debemos remitirnos a Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, donde en su artículo 15 y 16 se establece:

“Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria...” “El pago de los sueldos se hará de las partidas globales que al efecto se asignen a las diferentes ramas de la administración...y no podrán ser giradas en suma mayor de un dozavo por mes...” Ahora bien, luego de lo establecido en dicha normativa podemos

decir que estamos frente a dos situaciones que pueden presentarse: 1) Cuando los dos salarios percibidos son pagados por la misma

partida global, se debe observar que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, para lo cual debemos remitirnos a lo establecido en el artículo 136 del Código de Trabajo, el cual establece: “La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana...”;

2) Cuando los salarios recibidos son por parte de patronos

distintos y pagados de partidas distintas, donde el único limitante sería el que no debe existir superposición de horarios, a fin de no cuasar perjuicio a la Administración Pública, lo que nos lleva a pensar que la actividad de la docencia se de luego de finalizar la jornada ordinaria de trabajo.

Por último debemos manifestarle que sobre este mismo tema,

muy recientemente esta Asesoría Jurídica emitió otro criterio, que responde al número AJ-295-2007, del cual nos permitimos adjuntarle una copia.

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Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

AJ-338-2007

28 de mayo de 2007 Señora Lidiette Soto Herrera Departamento Juntas de Educación y Administrativas Ministerio de Educación Pública Fax. 233-66-54 Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a oficio de fecha 23 de Mayo de 2007, en el cual se nos solicita, se indique si el pago de la Carrera Profesional y la Dedicación Exclusiva debe hacerse efectivo a partir del momento de la publicación en La Gaceta o a partir de la presentación de los documentos correspondientes, ante el Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

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Respecto a la situación de examen cabe realizar, primeramente, dos acotaciones, la primera de ellas se dirige a hacer del conocimiento de la consultante que el contenido de la DG-028-2007 no corresponde a la información que usted señala, razón por la cual debe verificar dicho dato.

La segunda de ellas, va enfocada al hecho de que, en la consulta planteada se hace referencia, a la inclusión de una Maestría como atinente a la especialidad de Administración, situación que si bien puede afectar los rubros que se reciben por concepto de Carrera Profesional, no afectarían directamente la suscripción o no de un Contrato de Dedicación Exclusiva, razón por la cual resulta conveniente analizar, de manera sucinta, ambas figuras, para lograr una correcta identificación de las mismas.

En primer lugar, en cuanto al incentivo denominado Carrera Profesional, este tiene como presupuesto legal la Resolución DG-80-96 y sus reformas, emanada de la Dirección General de Servicio Civil, la cual establece en su numeral 1 la definición de tal beneficio, dicho articulado dispone:

"Artículo 1: Denomínase Carrera Profesional a uno de los procedimientos de la Administración de Recursos Humanos del Estado por medio del cual se concede un incentivo económico a los funcionarios que laboren en el Poder Ejecutivo y que posean como mínimo el título universitario de Bachiller....”

Por otra parte señala el artículo 2 del mismo cuerpo legal que:

“Artículo 2: Son objetivos básicos de la Carrera Profesional: a) Reconocer por medio de un estímulo económico la superación

académica y laboral de los profesionales al servicio de la Administración Pública.

b) Coadyuvar en el reclutamiento y retención de los profesionales

mejor calificados en cada área de actividad, para un adecuado desempeño de la función pública.

c) Incrementar la productividad de los profesionales.”

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Con vista en lo anterior, resulta más que clara, la intención de la

Administración Pública en reconocer a los funcionarios un incentivo por su superación, en aras de premiar e incentivar la eficiencia del servicio prestado a favor de la función pública.

Ahora bien, por otra parte, respecto al plus denominado

Dedicación Exclusiva, el mismo se encuentra regulado mediante la resolución DG-70-94 de la Dirección General de Servicio Civil y sus reformas. Dicha norma estipula en su artículo 1° que la Dedicación Exclusiva

“es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano

público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución....”

En el mismo sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, definió esta figura mediante voto N.°3932-95 el cual señalo que:

“La "dedicación exclusiva" es un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva”

Puede concluirse válidamente que la dedicación exclusiva es un plus salarial que nace de una relación contractual entre el funcionario y la Administración, en la cual el primero se obliga a ejercer su profesión en forma exclusiva para un determinado órgano público, y el segundo se obliga a retribuirle una compensación económica.

Entonces, en virtud de lo antes expuesto, queda claro que la naturaleza jurídica de ambas figuras no son iguales, pues una responde a un beneficio dado como un incentivo motivado en la superación del funcionario, mientras que la otra consiste en la

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suscripción de un contrato con la Administración Pública, que obliga al funcionario a prestarle sus servicios de manera exclusiva. Ahora bien, respecto a la consulta planteada, sobre si el pago de la Carrera Profesional y la Dedicación Exclusiva debe hacerse efectivo a partir del momento de la publicación en La Gaceta o a partir de la presentación de los documentos correspondientes, debemos señalar que ninguno de los dos puede tomarse como el punto de partida, por las razones que en seguida se analizarán. Respecto a la Carrera Profesional, la Resolución DG-080-96, establece claramente en sus artículos 27 (solicitud presentada por primera vez) y 32 (para los casos de reajuste) las fechas de vigencia de dicho beneficio, señalan dichas normas que:

“Artículo 27: El Jefe de Recursos Humanos registrará la fecha de recibo de las solicitudes formuladas. La fecha de vigencia de la concesión inicial (no de los ajustes), será a partir del primer día del siguiente mes calendario a la fecha de recibo de la solicitud en la Oficina de Recursos Humanos.

Artículo 32: Los ajustes a la Carrera Profesional podrán ser solicitados al Jefe de Recursos Humanos de la institución respectiva en cualquier época del año. Su fecha de vigencia será:

a) Para las presentadas entre el 1 de enero y 30 de junio de cada año, el 1 de julio siguiente, y,

b) Para las presentadas entre el 1 de julio y 31 de diciembre de cada año, el 1 de enero siguiente.” (Los resaltados son suplidos).”

Por su parte, respecto a la fecha de vigencia del Contrato de Dedicación Exclusiva, la DG-070-94 señala en su artículo 8 que:

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“Artículo 8: El Contrato de Dedicación Exclusiva tiene vigencia a partir del día en que es aceptado y firmado por las partes” (El subrayado es propio)

Aunado a lo anterior hay que indicar que, en materia de Carrera Profesional, el artículo 21 de la Resolución de rito señala, como regla general, que las Oficinas de Recursos Humanos sólo realizarán estudios por solicitud de los interesados, mientras que por su parte, el Contrato de Dedicación Exclusiva, responde a principios contractuales tales como la libertad de las partes para la contratación, razón por la cual no resulta de recibo en ninguno de los dos casos, aplicar los pluses oficiosamente en virtud de publicación en La Gaceta.

En el mismo sentido, debe señalarse que la presentación de la solicitud, solamente se puede tomar como punto de vigencia en el caso de la Carrera Profesional, en el caso de que la solicitud sea presentada por primera vez, eso si, advirtiendo que el pago del mismo solo se hará efectivo una vez realizado el estudio correspondiente para su aprobación, lo cual puede tomar tiempo, durante el cual el funcionario no recibirá monto alguno, cancelándosele, de ser aprobado, posteriormente de manera retroactiva a la fecha de solicitud.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-220-2007

09 de abril de 2007 MBA. Adriana Castro Montes Directora Recursos Humanos Ministerio de Economía Industria y Comercio Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. DRH-0179-2007 de fecha 23 de marzo del 2007, en el cual se nos solicita le indiquemos si el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, mediante oficio DAJ-AE-114-2003, es aplicable a los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

El citado oficio DAJ-AE-114-2003 suscrito por el Departamento de

Asesoría Externa de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo indica lo siguiente:

“...El patrono, quien es el que tiene el poder de dirección de su empresa y que por tanto organiza el trabajo, es quien está facultado para definir la fecha en que el trabajador puede gozar de sus vacaciones. Para lo cual, la ley le da un margen de quince semanas, después de cumplidas las cincuenta semanas de trabajo, para otorgárselas al trabajador, a fin de que no se altere el orden del trabajo y el

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cumplimiento de las tareas, pero no podrá exceder ese límite. Esto nos lleva a considerar que la norma no le prohíbe al patrono el disfrute de las vacaciones en forma anticipada, es decir, antes de cumplidas las cincuenta semanas, lo que significa un otorgamiento proporcional al tiempo laborado, en aplicación al artículo 153 del Código de Trabajo; el trabajador tendría derecho en este caso a un día por mes laborado, a pesar de que esta disposición se refiere a la terminación anticipada del contrato...” (resaltado es nuestro)

Esta Asesoría Jurídica, no comparte el criterio anteriormente trascrito, lo anterior en cumplimiento del principio de legalidad establecido en la Constitución Política y en la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la normativa existente en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, es muy clara al indicar lo siguiente en su artículo 29:

“Para obtener derecho a la vacación anual, es necesario que el servidor haya prestado sus servicios durante cincuenta semanas continuas. Sin embargo, si por cualquier causa el servidor no cumpliera dicho período por terminación de su relación de servicio, tendrá derecho a vacaciones proporcionales...”

De lo anterior se deduce que solamente cuando hay rompimiento de la relación de servicio tiene el servidor derecho a vacaciones proporcionales.

Véase que la norma es clara y el ordenamiento jurídico así como la jurisprudencia vertida, son consecuentes en hacer esta distinción, pues la vacación pretende otorgar al servidor un tiempo de descanso lo suficientemente amplio para que pueda reponer sus energías, y aliviar el desgaste físico y mental producido por un período prolongado de prestación continua de servicios. Así, una vez prestado el servicio por cincuenta semanas continuas, el funcionario podrá gozar de su período vacacional y ausentarse por un tiempo prolongado para reponerse de su fatiga.

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Esto no se da si el servidor disfruta de vacaciones proporcionales, pues va gastando mes a mes las mismas, por tal razón el legislador fue sabio el reglar esta diferencia entre ambas. En conclusión esta Asesoría Jurídica mantiene el criterio externado en los oficios AJ-677-2001, AJ-299-2005, AJ-237-2004 y 588-2002, así como cualquier otro que analice el tema de las vacaciones proporcionales en ese sentido. Asimismo, debe tenerse presente lo indicado en el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil:

“Artículo 51.- Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, a la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Esta ley es de orden público. “

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

P/ Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-221-2007 09 de abril de 2007

Licda. Cynthia Cortes G. Correo Electrónico cortesgcv@yahoo.es Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su consulta de fecha 27 de Marzo de 2007, en la cual se nos solicita, referirnos respecto a los alcances que tiene el patrono para movilizar a un funcionario público en caso de reestructuración y a la posibilidad de destituir a una funcionaria embarazada en los términos estipulados por el artículo 94 del Código de Trabajo.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

En primer lugar, se introduce la consulta de la siguiente manera: “en el caso de los funcionarios que se encuentran laborando bajo el régimen de Servicio Civil y que se encuentran sujetos a la regulación del Código de Trabajo....”

Cabe aclarar que, la aplicación de las pautas dadas por la

normativa laboral solamente pueden ser aplicadas a los servidores

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cubiertos por el Régimen de Méritos de manera supletoria ante ausencia de norma expresa, según lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil. Lo anterior encuentra asidero en la relación que une a los funcionarios con el Estado, siendo la misma de naturaleza Estatutaria no Laboral, creada por mandato constitucional (artículos 191 y 192 de la Carta Magna), en este sentido puede verse lo expresado por la Sala Constitucional en su Voto Número 1696-92:

“XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la

Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más, en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente..." (El destacado es del redactor)

Ahora bien, respecto al despido de una funcionaria del Régimen

de Servicio Civil que se encuentre en estado de gravidez, ha de indicarse que el mismo solamente procede ante el acaecimiento de alguna de las causales de despido justificado establecidas en el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil.

En este sentido cabe señalar que en virtud de la estabilidad de la

que gozan todos los funcionarios pertenecientes al Régimen de Meritos, solamente pueden ser despedidos una vez que se compruebe mediante un debido proceso (Gestión de Despido) la conducta que se les achaca como generadora de la causal de despido.

Por otro lado, ya que el fin del artículo 94 del Código de Trabajo

es crear un medio eficaz para proteger a la empleada embarazada de ser despedida de forma discriminatoria mediante la implementación de

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un proceso15 ante Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, en el cual se compruebe que la funcionaria es despedida porque se le achaca la comisión de una falta grave y no en razón de su embarazo, no cabe aplicar supletoriamente dicha norma, pues como ya se mencionó, para eso existe dentro del Régimen todo un proceso orquestado al efecto.

Ahora bien, respecto a la salvedad aludida en la consulta, ha de indicarse que en materia de despidos no existe ninguna, pues en todos los casos debe aplicarse el debido proceso al funcionario que pretende despedirse (incluyendo a las embarazadas), sin embargo, existen ocasiones en las que se pude remover a un funcionario sin que medie el despido, y es que, a pesar que ambos vocablos en ocasiones se equiparan, son distintos entre si.

Para estos efectos debe estudiarse la letra del artículo 192 de la Constitución Política el cual señala que:

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.” (El resaltado es propio).

Es decir, la norma establece que existen distintos mecanismos por medio de los cuales se puede remover válidamente al funcionario, siendo el despido uno de ellos pero no el único. Este criterio es compartido por la Procuraduría General de la República la cual señalo mediante su Dictamen C-143-1999 que:

“Del texto trascrito se desprende que nuestro Constituyente en forma acertada distinguió los conceptos "remoción" y "despido", al darle al primero el alcance genérico que laboralmente se suele emplear, y al concebir al despido como una de las manifestaciones de la remoción.”

15

Este proceso es de carácter excepcional pues contrario a lo que sucede en el Régimen de Meritos,

el Patrono puede despedir en cualquier momento al empleado sin que por ello deba instaurar proceso

alguno.

167

En este sentido no es viable aplicarle los principios, procesos y mandatos legales que regulan el despido a las otras formas de remoción. Así, para los fines de la consulta, cabe analizar lo que la doctrina define como “Reestructuración” como un medio válido para remover al funcionario sin que medie el despido.

Dicha figura se encuentra regulada principalmente por el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil, el cual señala en lo que atañe que:

“No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieren corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas:

a) Reducción forzosa de servicios o de trabajos por falta absoluta de fondos; y

b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia.....

Es así como, la norma citada en relación con el artículo 192 supra

señalado, confiere a la Administración Pública, un poder que le permite disponer la reestructuración de las diversas instituciones que la componen, con el fin de alcanzar su mejor desempeño y organización.

Esto implica necesariamente que, en aras de lograr ese mejor

desempeño (fin público perseguido) se podrá ordenar entre otras cosas la eliminación y rectificación de plazas, atado eso si, por los límites establecidos a tal efecto por la ley, las normas, valores y principios constitucionales.

Así las cosas, la reestructuración debe verse como un enfoque de

gestión de cambio, en los cuales se pretende mediante rediseños en los procesos de trabajo, lograr mejoras significativas en el desempeño, es decir se cambia el rumbo de la organización a través de la evaluación de estrategias y objetivos y (volvemos a indicar) no como un mecanismo para despedir servidores.

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Esta marcada diferencia entre ambas instituciones fue analizada

de forma precisa por la Procuraduría General de República, la cual señalo en su dictamen C-203-2001 que:

“no se puede concebir la reestructuración de puestos, como un

despido puro y simple, sino que, por una falta de fondos o una mejor organización de los servicios, se autoriza a la Administración a suprimir el cargo que ha venido ocupando el servidor, debiéndose, - se añade ahora- indemnizar en lo correspondiente a la calificada estabilidad, según se expondrá más adelante...”

Ahora bien, sobre los alcances que tiene un patrono para movilizar a un funcionario en un proceso de reestructuración, se indica que el mismo debe ajustar su proceder al debido proceso existente en la reestructuración, pues como bien ha señalado la Sala Constitucional:

“las denominadas reestructuraciones o reorganizaciones deben estar basadas en necesidades reales y debidamente probadas. Las facultades otorgadas por la Constitución Política a la Administración, en materia de traslado y despido de funcionarios, constituye un mecanismo para garantizar el buen funcionamiento del servicio público, y de ninguna manera pueden ser utilizadas arbitrariamente en perjuicio de la parte más débil de la relación laboral, el trabajador (...) constituye una facultad intrínseca del Estado disponer la reestructuración de las diversas dependencias que lo componen, con el fin de alcanzar el mejor desempeño y funcionamiento de la misma, debiendo respetarse el procedimiento establecido al efecto, de conformidad al artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil.”

Siendo así las cosas, y en aplicación del artículo 47 mencionado,

debe contarse con un estudio técnico, que permita identificar claramente de cuales funcionarios se prescindirá, tomando en cuenta la eficiencia, la antigüedad, el carácter, la conducta, las aptitudes y demás condiciones que resulten de la calificación de sus servicios.

En conclusión, las funcionarias que se encuentren en estado de

gravidez solamente pueden ser despedidas por las causales establecidas en el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil mediante el establecimiento de una Gestión de Despido.

Sin embargo, nada obsta para que una funcionaria en iguales

condiciones, sea removida de su puesto en virtud de un proceso de

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reestructuración, caso en el que se deberá actuar atado al proceso establecido al efecto para evitar actuaciones arbitrarias por parte del Estado.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales AJ-223-2007

09 de abril de 2007 Licenciada Cynthia Cortés G. cortesgcv@hotmail.com Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, nos permitimos dar respuesta a su oficio sin número de fecha 27 de marzo de 2007, mediante el cual solicita criterio formal de su situación laboral en el Ministerio de Trabajo ante un traslado en calidad de préstamo hasta por dos meses al Consejo de Salud Ocupacional, con posibilidad de ascenso en propiedad en dicho Consejo. Cabe indicar que este Centro de Trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que nos referiremos al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a la administración activa resolver lo que corresponda. Para contestar a sus interrogantes lo haremos en forma global, tratando de contestar cada una de sus preguntas, por lo que analizaremos el Código de Trabajo, normativa que nos da el fundamente en cuanto a la creación del Consejo de Salud Ocupacional, en el Título Cuarto sobre “De la protección de los trabajadores durante el ejercicio del trabajo” modificado mediante Ley 6727 de 1982 (Sobre el Riesgo del Trabajo) señalando en su numeral 274 el cual crea el Consejo de Salud Ocupacional como organismo técnico adscrito al

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Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con sus funciones y en donde el numeral 277 de la citada Ley señala:

“Artículo 277.- El consejo contará con los servicios de un director ejecutivo, quien actuará como su secretario y asistirá a todas las sesiones con derecho a voz. Todo lo relativo a estructura administrativa del consejo, sus dependencias y el personal técnico necesario será determinado en el reglamento de la ley, el cual deberá contener previsiones especiales relativas a la contratación temporal o permanente, del personal profesional especializado nacional o extranjero, que el Consejo estime pertinente para el mejor desempeño de sus funciones.”

El mencionado artículo dispone la estructura administrativa del citado órgano, sus dependencias, señalando que contará con el personal necesario, el cual determinará el reglamento a la ley. En este sentido se promulgaron los Decretos Ejecutivos números 16620-TSS de 7 de octubre de 1985, reformado por el Decreto Ejecutivo Nº 19677 de 6 de abril de 1990, que dispone en lo que interesa:

"Artículo 20.- Son atribuciones y obligaciones del Director Ejecutivo: 1º.- Presentar al Organo Directivo para su aprobación, en el mes de agosto de cada año, el Programa de actividad y Presupuesto Anual, correspondiente al siguiente ejercicio económico e igualmente, en el mes de enero, el informe de actividades del año anterior; (…) 7º.- Supervisar el funcionamiento de la estructura técnica y administrativa del Consejo…"

Asimismo en Decreto Ejecutivo Nº 16621-PLAN-TSS, de 7 de octubre de 1985, reglamenta el régimen interno y el plan nacional de salud ocupacional de dicho órgano, estableciendo regulaciones en torno a la estructura administrativa y la propuesta de su consolidación como órgano adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Siendo esto así, y analizado por la Procuraduría General de la República mediante Dictámenes C-021-2000 de fecha 8 de febrero del 2000 y transcrito en Opinión Jurídica 030-00 de fecha 24 de marzo del 2000 en el que señaló:

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“En el dictamen C-247-98 del 18 de noviembre de 1998

señalamos que el Consejo de Salud Ocupacional es un órgano desconcentrado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que pertenece al engranaje del Poder Ejecutivo y que no tiene personalidad jurídica propia (instrumental ni plena).

Por último, en un reciente dictamen, el C-021-2000 del 8 de febrero del año en curso, expresamos que el ordenamiento jurídico solo le reconoce al Consejo de Salud Ocupacional una desconcentración mínima, lo que implica la existencia de una relación jerárquica entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el referido Consejo.”

Por lo anterior se deduce que el Consejo de Salud Ocupacional es un órgano del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al cual no se le otorgó personalidad jurídica a ninguno de los funcionarios ni se le reconoce personería ni capacidad para representar al Consejo, por lo que se concluye que el representante es el Jerarca ministerial y todos los actos relativos a su gestión serán imputados al Estado. Y siendo esto así tendremos que indicar que la Asociación Solidarista es un convenio entre los servidores y el jerarca de la Institución, por lo que se concluye que los servidores acogidos a esta Asociación Solidarista como empleados del Ministerio y siendo el Consejo parte de este mismo, no habría razón para perder los derechos y obligaciones contraídas con la Asociación antes referida.

Por otra parte, en materia de traslado y siendo el Consejo de cita un ente adscrito, conformando parte de una organización, será el Ministro como jerarca con potestad de trasladar a cualquier funcionario dentro de su organización sin que se le cauce grave perjuicio según lo faculta el artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que indica:

“Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a) Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados

unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.

b) ...”

Por otra parte y siendo que la normativa autoriza al Jerarca

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Institucional el traslado de sus funcionarios, observando que no se le cause grave perjuicio al servidor, la Procuraduría General de la República en Dictamen C-021-2000 concluye lo siguiente:

“De igual manera, el accionar administrativo del órgano desconcentrado queda sujeto a la dirección del jerarca (art.99.2 iusibid.) y a la reglamentación autónoma general que dicte el Poder Ejecutivo o el jerarca del ente público menor". (Ibid). Posteriormente, en otro estudio acerca de ese mismo

órgano, y ante un tema similar, este Despacho arribó a las siguientes conclusiones:

1. El Consejo de Salud Ocupacional es un órgano

desconcentrado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por lo que pertenece al engranaje del Poder Ejecutivo y carece de personalidad jurídica propia –instrumental plena-.

2. Salvo en el ejercicio de su competencia legalmente

establecida (salud ocupacional) cualquier discusión sobre actuaciones del Consejo alcanza al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, que, en su condición de jerarca de dicho Ministerio, es el encargado de revisarlas. (...)". (Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-247-98 de 18 de noviembre de 1998).

De conformidad con todo lo anteriormente transcrito, y en particular por el hecho de que el ordenamiento jurídico sólo le reconoce al Consejo de Salud Ocupacional una desconcentración mínima, lo que implica la existencia de una relación jerárquica entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad social y el referido Consejo, resulta jurídicamente procedente que el jerarca ministerial ordene o instruya el traslado físico y del personal a las oficinas centrales del ministerio, con el fin obtener un mejor aprovechamiento de los recursos públicos, todo ello siempre que no se involucren funciones reservadas a la especialidad competencial del Consejo.” (El subrayado no es del original)

Como puede observarse es válidamente posible el que se de el traslado del personal del Consejo tantas veces dicho, hacia el Ministerio, lógicamente a la inversa también sería posible ya que

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estamos hablando de que el personal de ambas organizaciones pertenecen a un mismo ente gubernamental.

Atentamente,

ASESORIA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón AJ-296-2007

21 de mayo de 2007 Señora Marianela Cortes Chavarría Fax: 225-83-05 Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su oficio de fecha 5 de Mayo de 2007, en el cual se solicita, referirse respecto a la posibilidad de hacer extensiva las reglas del artículo 103 del Estatuto de Servicio Civil a situaciones enmarcadas dentro del artículo 102 de esa misma ordenanza estatutaria.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen. La consulta gira en torno a la aplicación de los artículos 101 inciso a), 102 y 103 del Estatuto de Servicio Civil, siendo así las cosas, resulta procedente exponer el contenido de dichas normas, las cuales señalan:

Artículo 101- Los movimientos de personal por traslado, ascenso o descenso al grado inmediato, podrá hacerlos el Ministerio de Educación Pública, previo el visto bueno de la Dirección General de

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Servicio Civil, sin que ello requiera el trámite establecido para la selección y nombramientos estipulados en el capítulo anterior, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando fuere ineludible el reajuste, para una reorganización más eficaz y económica. Se deberá tramitar dichos movimientos con prioridad, cuando se justifiquen situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Si no hubiese quienes aceptaren el traslado voluntariamente, se aplicará el sistema de calificación, que rige para la selección y nombramiento; entonces serán trasladados los servidores de menor puntuación;...

Artículo 102- Las personas que resultaren afectadas por la aplicación del inciso a) del artículo 101, gozarán de prioridad para ocupar las plazas vacantes, de ubicación más próxima a su puesto anterior.

Artículo 103- Si en cumplimiento del inciso a) del artículo 101, hubiere imposibilidad de una reubicación en las condiciones que fije el artículo anterior, o no aceptare el servidor la plaza en un lugar, porque perjudique notoriamente su situación y su régimen de vida, ello dará derecho a que se le indemnice, de conformidad con el artículo 37, inciso f) de esta ley. Además, el afectado tendrá derecho, preferente, por tres años, a ocupar cualquier plaza de clase igual a la anterior, que quedare vacante en la localidad de donde fue removido; ello no le impedirá concursar para puestos en otros lugares, siempre que siga el trámite para la selección y nombramiento, que establece el Capítulo V de este Título.

De las anteriores normas se extrae, en primer lugar, la potestad que tiene el Ministerio de Educación para realizar movimientos de personal por traslado, ascenso o descenso al grado inmediato sin tener que aplicar los procedimientos de selección y nombramientos contemplados en el Capítulo V (siempre que con este actuar no se cause grave y evidente perjuicio al servidor), únicamente en los casos descritos por el artículo 101 del Estatuto.

Ahora bien, según los términos planteados en su consulta, se

hace una separación incorrecta de los numerales de rito, tratándolos como dos regulaciones distintas entre sí, siendo que en realidad ambas normas regulan el mismo hecho (el reajuste en los términos del artículo 101 inciso a), diferenciándose únicamente en la forma de proceder en

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caso de imposibilidad de reubicación del servidor, es decir, los artículos 102 y 103 deben entenderse como normas que regulan una misma situación, pero que, por voluntad del legislador, fueron divididas.

Esta idea puede entenderse de mejor manea si se observa el

artículo 60 del Reglamento de la Carrera Docente, el cual señala que:

“Los profesores que resultaren afectados por la aplicación de las normas del inciso a) del artículo anterior, gozarán de prioridad para ocupar las plazas vacantes en los centros educativos de ubicación más próxima a la del plantel en donde ellos prestan sus servicios. Si no hubiere quienes aceptaren el traslado en forma voluntaria, se aplicará el sistema de calificación que rige para la selección e ingreso; en este caso serán trasladados los servicios de menor puntuación. Si hubiere imposibilidad de una reubicación en las condiciones anteriores indicadas, se cumplirán las prescripciones del artículo 103 del Estatuto.”

Como puede notarse en la redacción del artículo 60 citado, los artículos 102 y 103 no son distintos entre si, al contrario se complementan.

Así, conjugando ambas normas puede decirse que, su finalidad es regular la situación del personal docente, el cual en caso de verse afectado por la aplicación del inciso a) del articulo 101 del Estatuto de Servicio Civil (entre ellas el reajuste por reducción de la matrícula), tendrá prioridad para ocupar plazas vacantes, de ubicación más próxima a su puesto anterior (artículo 102 con relación al 83 inciso a ambos del Estatuto de Servicio Civil), y si, en un eventual caso, al profesor reajustado no es posible reubicarlo, o no aceptare la plaza debido al perjuicio que esto genera a su situación o régimen de vida, ello dará derecho a que se le indemnice, de conformidad con el artículo 37, inciso f) del mismo Estatuto.

Ahora bien, respecto a la posibilidad de hacer extensiva la aplicación del plazo del artículo 103, a los caso de los traslados por reajuste forzoso, ha de indicarse que se ha sostenido, como regla general de interpretación de las normas, la imposibilidad que existe en extender las disposiciones dadas por la ley pues como bien reza el aforismo legal “no es licito distinguir donde la ley no distingue”, sin embargo como se indicó supra, los artículos 102 y 103 no se contraponen, todo lo contrario se conjugan, razón por la cual considera

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esta Asesoría Jurídica que el plazo de tres años establecido en el artículo 103 del Estatuto de Servicio Civil, cubre todos los supuestos indicados en el inciso a) del artículo 101 del mismo cuerpo legal.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

AJ-298-2007 21 de mayo de 2007

Licenciada

María Eugenia Barquero Paniagua

Auditora Interna

Ministerio de Gobernación y Policía

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. AI-0449-2007 de fecha 9 de mayo del 2007, en el cual se nos solicita criterio jurídico relacionado con la aplicación o no de los artículos 24 y 28 de la Ley General de Control Interno.

Primeramente recordemos lo establecido por la supra citada ley

en los artículos de consulta, los cuales literalmente dicen: Artículo 24: Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal,

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deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano. Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente. Artículo 28: Plazas vacantes. Las vacantes que, por cualquier razón, tengan lugar en los puestos de la auditoría interna, deberán llenarse en un plazo máximo de tres meses, contado a partir del momento de la vacante. El plazo podrá prorrogarse por otros tres meses, por razones debidamente acreditadas en el expediente que se confeccione al efecto. La disminución de plazas por movilidad laboral u otros movimientos en la auditoría interna, deberá ser previamente autorizada por el auditor interno. Los requisitos para la creación y ocupación de plazas de la auditoría interna que definan la Autoridad Presupuestaria u otras instituciones competentes, deberán considerar, en todo momento, sus necesidades reales y no podrán ser aplicados en perjuicio del funcionamiento del sistema de control interno de la institución. (el subrayado es nuestro). Ahora bien, debemos tener presente que esta normativa entró en

vigencia por medio de su publicación en La Gaceta No. 169 del 4 de setiembre del 2002, que su ámbito de aplicación es para todos los órganos o entes que se encuentren sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República.

Por otro lado el artículo 3 de ese cuerpo normativo es muy claro

cuando nos establece que “Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa”, e incluso hace mención de que la normativa que se dicten en estos órgano o entes no debe contraponerse a la indicada por la Contraloría General de la República.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto podemos llegar a la

conclusión de que lo establecido en los artículos de consulta no es de acatamiento facultativo, al contrario es obligatorio, en virtud de ello

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cada movimiento de personal mencionados que se realice en las Auditorias Internas, debe contar con la autorización del auditor interno.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría AJ-226-2007

09 de abril del 2007

Licenciada Martha Emelina Gamboa Mora Coordinadora Oficina Servicio Civil- Salud Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría

Jurídica, damos respuesta a su oficio OSC-MS-255-2007 del día 28 de marzo del año en curso, mediante el cual se solicita criterio respecto a si corresponde o no reconocer los títulos de notariado obtenidos antes y después de del año 2003 para efectos de Carrera Profesional, así como indicar el grado académico que corresponde.

Sobre el particular debemos indicar que ya esta Dirección General emitió criterio en ese sentido mediante oficio DG-662-2006 de fecha 26 de octubre de 2006, el cual se le adjunta.

Respecto al grado académico que corresponde, tal y como

señala la Resolución adjunta en concordancia con los artículos 2 y 3 del Código Notarial, para ser considerado Notario Público se requiere poseer mínimo un postgrado en Derecho Notarial y Registral, sin embargo, puede ser que el Licenciado en Derecho opte por una Maestría, Especialidad o Doctorado en dicha materia, razón por la cual corresponde a las oficinas de Recursos Humanos el analizar cada caso concreto y determinar el grado obtenido.

Atentamente

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ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

AJ-227-2007 11 de Abril de 2007

Licda. Kathya Gómez A. Encargada Unidad de Recursos Humanos CIPET Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su consulta de fecha 27 de Marzo de 2007, sobre los alcances del artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil en concordancia con los numerales 9 y 10 del Reglamento de dicho cuerpo normativo, así como el artículo 81 inciso j) del Código de Trabajo, respecto al caso en el que un funcionario nombrado de manera interina, no mencionó que tenía antecedentes penales.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Sobre la consulta planteada, cabe analizar en un primer momento

lo relativo a la incorporación de los funcionarios al Régimen de Meritos. El Estatuto de Servicio Civil en el Capítulo IV concretamente en su artículo 20, y su Reglamento en el numeral 9, establecen los requisitos generales a satisfacer por parte del postulante a servidor.

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Estos requisitos son el resultado de la interpretación de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, en tal sentido y para estos efectos, se puede señalar lo indicado por la Sala Constitucional mediante voto número 1119-90 de las 14 horas del 18 de septiembre de 1990, en el cual se estableció que:

“Los numerales 191 y 192 de la Constitución Política regulan lo relativo a las relaciones del servicio público y este último dispone los principios básicos que definen este régimen, los cuales son: especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio"(El destacado es del redactor)

Es así como la norma constitucional crea un sistema estatutario,

en el cual el aspirante a funcionario público tendrá acceso a los puestos públicos en el tanto cumpla con una serie de requisitos que comprueben su idoneidad y mérito.

Ahora bien, para los efectos de la presente consulta, cabe

resaltar el requisito regulado mediante los incisos a) del artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil y c) del numeral 9 de su Reglamento:

Del Ingreso al Servicio Civil

Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, de los Archivos Nacionales, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salubridad Pública.

Artículo 9 - Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

a. ... b. .... c. Poseer aptitud física, psíquica y moral satisfactorias. Para este

efecto se realizarán las investigaciones que se estimen pertinentes, para lo cual las instituciones y servidores públicos brindarán toda información que les sea requerida...

181

Como se denota ambas normas están orientadas en un mismo sentido, cual es la comprobación de una aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo. Respecto a la aptitud física, no cabe mayor comentario dado que no es determinante para los fines perseguidos por el presente estudio, situación que no se da en lo tocante a la aptitud moral, vértice de la consulta planteada.

La aptitud moral se manifiesta como uno de los elementos

determinantes a la hora de establecer la idoneidad del postulante a servidor público, y es que la idoneidad no puede medirse únicamente por los logros físicos o mentales que un sujeto tenga, sino además por las capacidades morales, que garanticen el respeto a principios básicos constitucionales, pues si por ejemplo, en un concurso se apersona un postulante que cuenta con excelentes capacidades físicas para ejercer su función, así como una serie de Títulos que lo acreditan como un experto en su campo, pero que acostumbra cometer hurto o consumir licor en su lugar de trabajo, poco valdrían los otros elementos.

Esta afirmación es compartida por la Sala Constitucional, la cual

ha manifestado en varias ocasiones la necesidad imperiosa de tomar en cuenta las aptitudes morales como base de la idoneidad del sujeto postulante, así por ejemplo mediante su voto 6287-93 señalo que:

"la idoneidad no sólo se refiere a la pericia del servidor en el

campo en que debe desempeñarse, sino también; a sus adecuadas condiciones físicas y psíquicas, las que; desde luego serán especialmente relevantes en algunas actividades, y a la aptitud moral que, deberá exigirse en todos los casos” (El subrayado es propio)

Ahora bien, dada la imposibilidad de determinar plenamente la aptitud moral que pueda tener un sujeto16, es que la ley establece distintos medios que le ayuden a comprobar la información de vida y costumbres del oferente, entre estos destaca la “Hoja de Delincuencia” como el medio más utilizado, ya que la misma ayuda a constatar en gran parte, si el proceder que ha tenido el postulante en la sociedad se ajusta o no a las reglas de conducta social deseadas.

16 Tómese en cuenta que la moral es generalmente conceptuada por la Sala Constitucional como el conjunto de

principios y creencias fundamentales, que se encuentran vigentes en la sociedad y cuya vulneración ofende

gravemente a la generalidad de sus miembros (véase entre otros la sentencia 2003-05150), es decir, es un

criterio jurídico indeterminado que fluctúa en su contenido y alcances a través del tiempo.

182

De lo anteriormente expuesto se colige que, es obligación tanto del postulante como de la autoridad administrativa el velar porque dicho requisito legal sea respetado y aplicado.

Debe quedar claro que, con esto no se quiere decir que las

personas con antecedentes penales tienen imposibilidad de optar por un cargo público (pues se estaría violentando el principio de igualdad y oportunidad para acceder a dichos cargos, a la vez que se le estaría imponiendo una pena vitalicia contraviniendo la Constitución Política), sino que tal elemento debe necesariamente analizarse para llegar a determinar la idoneidad deseada para el puesto.

Ahora bien, las normas transcritas supra, hacen mención a los

requisitos necesarios para ingresar al Régimen de Servicio Civil como funcionario regular, excluyéndose de alguna manera, a los funcionarios interinos. Sin embargo, el artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil señala en lo conducente que:

“Se considerarán servidores interinos sustitutos los que fueren nombrados para reemplazar temporalmente a un servidor regular, por cualquier causa de suspensión de la relación de servicio. Tales servidores deberán reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos de la clase establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases” (El destacado no es del original).

En el mismo sentido reza el artículo 12 del mismo cuerpo legal al señalar que:

“Cuando no haya en la Dirección General candidatos elegibles y sea necesario efectuar concurso para llenar plazas vacantes, se podrán hacer nombramientos interinos, previa presentación del pedimento de personal correspondiente, y si ello se estimare indispensable, durante el tiempo que requiera la Dirección General para la integración de la nómina de elegibles. En todos los casos la persona que se nombre interina deberá reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento...”(El destacado es propio)

De lo antes expuesto, se denota la imposibilidad de nombrar de manera interina a un candidato que no cumpla con lo estipulado en el artículo 9 antes estudiado, mismo que remite al numeral 20 del Estatuto de Servicio Civil, de tal suerte que, a pesar de no ingresar de manera

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permanente al Régimen de Méritos, es cubierto por los requisitos expuestos.

Siendo así las cosas es evidente que la obligación de demostrar

la aptitud moral del postulante debe hacerse extensiva al caso de los funcionarios interinos.

Ahora bien, la consulta planteada establece un caso hipotético

donde un funcionario interino no mencionó que tenia antecedentes penales y solicitan la interpretación del artículo 81 inciso j) del Código de Trabajo, en este sentido. Señala la norma citada que:

ARTÍCULO 81.- Son causas justas que facultan a patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:

j) Cuando el trabajador al celebrar el contrato haya inducido en error al patrono, pretendiendo tener cualidades, condiciones o conocimientos que evidentemente no posee, o presentándole referencias o atestados personales cuya falsedad éste luego compruebe, o ejecutando su trabajo en forma que demuestre claramente su incapacidad en la realización de las labores para las cuales ha sido contratado;

Procede analizar entonces la posibilidad de cesar a un funcionario interino en razón de contravenir esta norma, pues no puede simplemente aplicarse la norma de manera directa, en virtud de que en este caso debe respetarse la supremacía y especialidad de la materia Estatutaria sobre la Laboral, misma que solamente puede aplicarse en casos supletorios (artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil).

Este punto toma vital importancia, si se toma en cuenta que en reiteradas ocasiones la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la estabilidad de la que gozan los funcionarios interinos, sosteniendo que en el caso de estos servidores, les corresponde una estabilidad impropia, es decir, el ordenamiento jurídico les concede el derecho de permanecer en el puesto en el cual la Administración les nombró, hasta que suceda o sobrevenga un hecho legítimo que se lo impida.

Estos “hechos legítimos” que permiten a la Administración remover o cesar a un empleado interino de sus funciones han sido discutidas en reiteradas ocasiones, llegándose a un punto armónico, tal y como lo

184

expuso la Procuraduría General de la República mediante su dictamen C-255-2002:

“Los servidores interinos a los que no se les ha vencido su período de nombramiento pueden ser cesados por los siguientes motivos: despido con justa causa, porque el titular del puesto regrese (interino sustituto), por nombramiento de un funcionario en propiedad o inopia (interino en plaza vacante) o por reorganización administrativa. Por su parte, con el advenimiento del plazo de nombramiento, los interinos pueden ser cesados siempre y cuando no se nombre a otro servidor interino en esa plaza.” (El destacado es propio)

En el caso que nos ocupa (sea el no haber indicado que tenia antecedentes penales) queda claro que nos encontramos ante una causal de despido en los términos estipulados por el inciso j) del Código de Trabajo, es decir una causa justa de despido, razón por la cual podría cesarse al funcionario interino válidamente, pues tal y como ha expresado la Sala Constitucional:

“Resulta de importancia en el presente asunto, el hecho de que la recurrente faltó a la verdad al suscribir la Oferta de Servicios, por no aclarar su situación con respecto a sus antecedentes penales, (...)

Es evidente que el legislador en normas como las anteriores pretende, entre otras cosas, que la relación trabajador-patrono esté inserta en un ambiente de confianza y lealtad. Tal fin se frustra si el trabajador en su solicitud de trabajo incurre en una falsedad en cuanto a referencias o atestados personales, razón por la cual es lícito para el patrono despedirlo con base en ello.” (Voto 2002-01586)

En conclusión, el no aportar medios suficientes que permitan constatar la aptitud moral del postulante puede acarrear el cese del funcionario que faltó a dicho requisito.

Sin embargo, corresponderá a las dependencias Administrativas el determinar si la falta es considerada lo suficientemente grave como para aplicar esa medida.

Por último, esta Asesoría Jurídica se separa respetuosamente de

la conclusión a la que llega el Asesor Legal del CIPET, en el tanto recomienda, basándose en causales de despido, anular el nombramiento del funcionario interino mediante el proceso establecido

185

por el artículo 308 en relación con el 173 ambos de la Ley General de Administración Pública.

Las nulidades de los nombramientos se dan por mandato del

artículo 29 del Estatuto de Servicio Civil el cual señala qu: “Será nulo cualquier nombramiento que se hiciere en

contravención a esta ley, pero si el funcionario o empleado hubiere desempeñado el cargo o funciones, sus actuaciones que se ajusten a la ley y los reglamentos serán válidas.”

Sin embargo, el numeral 2 del Reglamento del Estatuto de

Servicio Civil establece que: “Para los efectos de este Estatuto se considerarán servidores del

Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.”

En este mismo sentido, el artículo 5 del Estatuto referido,

establece una lista de funcionarios que quedan excluidos de la aplicación de dicha normativa, entre los cuales se encuentran los trabajadores que laboren interinamente:

“Artículo 5.-

Quedan también exceptuados de este Estatuto, los siguientes funcionarios y empleados:

e) Los trabajadores que presten servicios interinos u ocasionales o servicios técnicos de virtud de contrato especial (...)” (El subrayado es suplido)

Aunado a lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil, para disfrutar de la cobertura del Régimen de Servicio Civil, se requiere cumplir con un periodo de prueba de hasta tres meses después de haber sido nombrado, situación que no se aplica en el caso de los funcionarios interinos.

En este caso, de determinarse la gravedad de la falta, debe aplicarse, como ya se mencionó, el cese del funcionario, dándosele

186

para estos efectos un debido proceso distinto al Régimen de Despido (reservado para funcionarios regulares) en el que se le impute la causa de su cese y se le permita ejercer su defensa, pues tal como señala la Sala Constitucional:

“cabe advertir a la Administración que siempre que exista un cese de nombramiento de este tipo, deben indicársele claramente al funcionario todas y cada una de las razones por la cuales se ha decidido destituirlo, ya que tiene el derecho de conocerlas e impugnarlas si así lo considera procedente” (Voto 2003-05150)

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

187

AJ-371-2007 14 de junio de 2007

Licenciada Lys Espinoza Quesada Jefe Gestión de Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería. Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. GRH-SDO-1761-06-007 de fecha 12 de junio del 2007, en el cual se nos solicita criterio legal y la jurisprudencia correspondiente a la procedencia o no de un cese de un nombramiento interino por nombramiento en propiedad a partir del 25 de junio del presente año.

Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Primeramente nos vamos a referir a la procedencia del cese de la

interina que ocupa el puesto, la cual se encuentra incapacitada. En relación con ello la Sala Constitucional nos ha venido señalando en reiterada jurisprudencia su criterio acerca de las situaciones en donde se puede cesar a un interino, precisando en detalle cada una de las causales. A continuación se presenta la siguiente referencia jurisprudencial: En el Voto 2150-2002, la Sala Constitucional expresamente señaló que:

"(…) la jurisprudencia constitucional ha establecido claramente cuáles son las únicas condiciones válidas para proceder al cese de un interinato:

188

a. Cuando el titular de la plaza que ocupa el servidor interino regresa a su puesto; b. Cuando se nombra en propiedad a otra persona para ejercer el cargo que desempeña el servidor interino; c. Y por último, cuando se presentan casos de inopia de personal, en los cuales el nombramiento del servidor queda sujeto –por obvias razones- a la existencia de oferentes calificados para el cargo, y por ende, constituye el único supuesto en el que la Administración puede válidamente sustituir a un servidor interino por otro" (el resaltado es nuestro).

A la luz de la jurisprudencia anteriormente citada, debemos indicarle que aunque la persona que ocupe en forma interina el puesto, se encuentre incapacitada, es procedente el cese, con motivo de la resolución de la terna.

Ahora bien, siendo así las cosas la situación que tiene el

interesado de haber renunciado ya a la Institución con la que laboraba, por haber sido escogido de terna, no tendría problema alguno.

No obstante, debemos indicarle que deben tener presente que si el

interesado laboraba en una Institución que pertenece al Régimen de Servicio Civil, no opera la renuncia, al ser un movimiento tratado como un traslado en propiedad, o, ascenso en propiedad, sujeto a lo dispuesto por el artículo 24 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

189

AJ-240-2007 19 de Abril de 2007

Licenciado Mario Sanabria Ramírez Gerente de Operaciones Correos de Costa Rica Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a consulta de fecha 03 de Abril de 2007, recibida vía correo electrónico, en la cual se nos solicita, reconsiderar el oficio AJ-761-2006, en el tanto ha servido como base al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para denegarle licencia basándose en el artículo 33 inciso c), numeral 5 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Solicita el consultante se reconsidere el oficio AJ-761-2006, en el cual se le indicó al MBA. Mario E. Bolaños Ramírez, en su calidad de Director de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que lo relativo a la posibilidad de otorgar licencias establecidas en el numeral supra indicado, había sido ventilado en anteriores ocasiones por esta Asesoría Jurídica, para lo cual citó los oficios AJ-064-2003, AJ-488-2004, y AJ-154-2006.

Dichos oficios no son de recibo para el caso planteado, toda vez

que, se enfocan a determinar la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica S.A en lo concerniente al pago de anualidades, situación que no se ajusta a los términos planteados por el consultante.

En virtud de lo expuesto, procede esta Accesoria Jurídica a

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reconsiderar el oficio AJ-761-2006 en los términos que se expondrán en los próximos parágrafos.

El oficio anteriormente señalado concluyó que “esta instancia

asesora ha concluido y ha sido el común denominador, de que la supracitada empresa pertenece a un régimen de empleo de carácter laboral, no estatutario, de manera que el vínculo entre la institución y sus empleados se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, siendo que las personas que laboran para dicha empresa, no son funcionarios públicos, sino trabajadores de la misma, y por lo tanto no se rigen por el Régimen de empleo público.”.

Ahora bien, no cabe duda tal y como se afirma que los

trabajadores de Correos de Costa Rica no son considerados (como se verá en las últimas consideraciones) empleados públicos ubicados dentro del Régimen de Servicio Civil, sin embargo, cabe preguntarse si ¿es un requisito sine qua non para el otorgamiento de la licencia, que el funcionario que la solicita ingrese en un sistema estatutario o en calidad de funcionario público propiamente dicho?.

Para dar respuesta a la interrogante planteada, atañe en primer

lugar analizar la norma vértice de la presente consulta, dicta la misma que:

Las Licencias

Artículo 33.- Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones:

c. Las licencias sin goce de salario hasta por un mes podrán concederse mediante resolución interna firmada por el Ministro, Viceministro, o el máximo jerarca de la institución respectiva, mientras que las licencias mayores de un mes podrán concederse con apego estricto a las disposiciones siguientes:

5) Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior; o en los casos de los funcionarios nombrados en otros cargos públicos. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un

191

período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original. (El resaltado es propio)

De la norma, cabe colegir que en ningún momento esta impone

como requisito, que el peticionario realice funciones propias del funcionario público, ni mucho menos que tenga que entrar necesariamente a una dependencia que se rija por el Régimen de Meritos, pues únicamente indica que debe ser requerido por cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, sin exigir una relación de reciprocidad entre la Institución que otorga la licencia y de aquella que solicita los servicios del funcionario solicitante.

Se aplica entonces el aforismo legal que señala que no es válido

distinguir donde la norma no distingue, así, el funcionario que pretende se le otorgue la licencia, puede válidamente ser requerido por una Institución ajena totalmente al Régimen de Meritos (por ejemplo el INS, ICE, CCSS, etc), incluso cuando no vaya a servir como un funcionario público propiamente dicho, por ejemplo es requerido por determinado Ministerio para cumplir labores de asesor (puesto de confianza).

Dado que el artículo solamente indica cualquier Institución del

Estado, sin delimitar claramente cuales instituciones pueden tomarse como tales, vale traer a colación lo estipulado por el Artículo 1 de la Ley General de Administración Pública el cual señala que:

“La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado”

Importa, para el caso planteado, discutir si Correos de Costa Rica

S.A forma parte de los “demás entes públicos” establecidos por la norma.

Doctrinariamente se ha sostenido que los entes públicos son en

general, los desconcentrados, los entes centralizados, los descentralizados como las Instituciones Autónomas, las Semi Autónomas, las Empresas Públicas y por último los Entes Públicos no Estatales, debe entonces preguntarse ¿en cuál de estos puede ubicarse a Correos de Costa Rica S.A.?

El tema reviste vital importancia, dado que desde la promulgación

192

de la Ley 7768 publicada en el Diario Oficial La Gaceta del 29 de mayo de 1998, se transformó la Dirección Nacional de Comunicaciones en la empresa Correos de Costa Rica Sociedad Anónima, de ahí que se discuta si la misma se puede considerar como parte del Estado o si por el contrario consiste en una persona jurídica privada ajena al derecho público.

Desde ya puede afirmarse que, debido a las características

organizacionales societarias con las que Correos de Costa Rica S.A. funciona, ésta solamente podría encajar en el supuesto de empresa, sin embargo, para afirmar abiertamente que determinada empresa es realmente una Empresa Pública, deben tomarse en cuenta una serie de consideraciones que en adelante se expondrán.

Respecto al estudio de la figura de la Empresa Pública, este ha de

realizarse desde un punto de vista doctrinario, ya que como afirma el autor nacional Elías Soley:

“... en Costa Rica no existe una legislación univoca que regule en

un mismo marco la actividad de las empresas del Estado, sino que cada una de ellas tiene sus respectivas leyes especiales aplicables en forma dispersa, que, a pesar de que cumplen con su objetivo básico de mantener un régimen de legalidad, genera al mismo tiempo incertidumbre, ya que la disposición normativa, siempre es causa de conflictos de orden práctico”17

La falta de un marco normativo general que enuncie claramente lo

que puede o no puede considerarse como empresa pública, se ve agravado por las corrientes doctrinarias contrapuestas respecto a la figura jurídica de estudio.

En este orden de ideas, puede afirmarse que, la doctrina no ha

conseguido crear siquiera un concepto unívoco, pues tal como afirma Gordillo “la frase empresa pública ( y sus correlatos en otros idiomas: entreprise publique, public enterprise, empresa pública, offentilchen unternehmung, etc) ha ganado una acepción universal aunque su significado este lejos de ser uniforme”18.

A pesar que el autor mencionado data de la década de los

17

SOLEY GUITIERREZ, Elías; La Refinadora Costarricense de Petróleo como una Empresa del Estado;

Costa Rica; Revista de Ciencias Jurídicas N°65; 1990, pág. 102. 18

GORDILLO, Agustín; Empresas del Estado; Buenos Aires; Ediciones Macchi; 1966, pág. 74

193

sesentas, la situación aun se mantiene incólume, debido en parte a que, hablar de empresa pública nos sitúa en una zona gris donde existen elementos de derecho (en ocasiones incompatibles) tanto público como privado, donde a la hora de ser estudiados por los doctrinarios, cada uno impregna sus observaciones dependiendo de sus propias convicciones al respecto.

Pese a la controversia que gira respecto a la definición de la figura

en estudio, para los fines de la presente consulta podemos señalar que la empresa pública es a grandes rasgos:

“Una organización de unitaria de bienes y personas bajo la forma

de persona jurídica de derecho privado, de naturaleza mercantil o industrial, con patrimonio propio y capital del estado, creada por ley para realizar actividades económicas, pudiendo revestirse de cualquiera de las formas admitidas por el derecho” 19

Confrontando las características ofrecidas por la definición antes aportada, con Correos de Costa Rica S.A., podemos ver que:

e) Organización unitaria de bienes y personas bajo la forma de persona jurídica de derecho privado, de naturaleza mercantil o industrial: La parte final de la misma definición señala que para realizar las actividades económicas la empresa puede revestirse de cualquier forma admitida por el derecho. En este caso Correos de Costa Rica, fue creada como una sociedad anónima (persona jurídica privada), figura jurídica utilizada por excelencia, en la organización de bienes y servicios;

f) Con patrimonio propio y capital del estado: Tanto los artículos 2 y

5 de la Ley de Correos como el numeral 2 de su Reglamento son claros al indicar que el Capital Social de Correos de Costa Rica pertenece íntegramente al Estado y que tendrá como patrimonio el de la antigua Dirección Nacional de Comunicaciones, así como todos los bienes que le traspase el Estado, los que adquiera en el futuro, entre otros;

g) Creada por ley: Correos de Costa Rica S.A. fue creado por medio

de la Ley 7768, la cual transformó la antigua Dirección Nacional de Comunicaciones;

19

FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio; Diccionario de Derecho Público; Buenos Aires, Editorial Astrea; 1981,

pág. 272.

194

h) Para realizar actividades económicas: En este caso Correos de

Costa Rica realiza funciones tendientes a prestar un servicio postal, el cual no se puede dudar que reviste un carácter económico. Mucho se ha discutido en la doctrina respecto a si es viable que el Estado como tal ejecute actividades económicas (en principio con fin de lucro) propias de los sujetos privados. Al respecto señala Marienhoff que: “si bien la actividad comercial o industrial por principio, es propia de los administrados o particulares, cuadra sin embargo poner de manifiesto la diferencia que, respecto a los beneficios obtenidos existe (...) en el ejercicio de dichas actividades, el fin perseguido por el Estado y el que persiguen los particulares no es idéntico. Los particulares

explotan las empresas comerciales con fin lucrativo, mientras que la Administración Pública lo hace con el objeto de satisfacer una necesidad pública.”20

Este último elemento debe anotarse con especial consideración, toda vez que permite diferenciar cuando estamos ante un sujeto de derecho privado y cuando frente a uno público. Y es que, en la práctica ha sido fuertemente debatido que una “empresa” que se organiza como una sociedad anónima, que percibe sumas importantes en virtud del ejercicio económico que realiza en el giro comercial pueda ser catalogada como parte de la maquinaria pública. Sin embargo, como ya fue indicado, el hecho que una empresa por motivos que responden a criterios de agilidad y mejor organización de los bienes no puede crear una presunción absoluta respecto a la naturaleza de dicha empresa. Al respecto señala la doctrina nacional que:

"La sociedad que es propiedad de un ente público -en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio.

20

MARIENHOFF, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I; Buenos Aires, Editorial Abeledo-

Perrot; 1990, pág. 456

195

Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por la ley o por acto de la Administración, con base en la Ley"21 (El destacado es del redactor).

Este criterio doctrinario es compartido por la Procuraduría General de la República, la cual mediante el Dictamen C-00-2004 manifestó que:

“Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones. Así como el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa. Fin público que es el que determina la aplicación del Derecho Público en ciertos campos y la vigencia del Derecho común en las relaciones contractuales con los clientes. La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa...” (El subrayado es propio).

El anterior criterio agrega además, ciertos elementos que deben tomarse en cuenta, a saber la necesidad de que el capital social sea mayoritariamente público, el fin público establecido por ley, y que el poder público realice un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad.

Respecto al capital social, el artículo 2 de la Ley 7768 señala que el patrimonio y capital social de Correos de Costa Rica S.A. le pertenecerán íntegramente al Estado, quedando salvada esta característica propia de las empresas estatales.

Por otro lado, en torno al fin público, este es determinado por la misma ley de su creación (artículo 1), tal y como se detalla:

Artículo 1.- Interés público

Declárese de interés público la actividad postal, que deberá prestarse asegurando el secreto postal, la inviolabilidad de la

21

ORTIZ ORTIZ, Eduardo; "La Empresa Pública como Ente Público"; Costa Rica; Revista IVSTITIA, N. 52,

año 5; pág. 8.

196

correspondencia, la libertad de acceso y las normas aduaneras vigentes....

Finalmente, respecto a la necesidad de que el poder público realice un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, puede afirmarse que en Correos de Costa Rica S.A. la situación se amolda a lo preceptuado, pues el mismo artículo 1 de la Ley señala que “El Estado regulará esta actividad de acuerdo con la presente ley”, situación que se repite en otros aspectos trascendentales tales como la forma de nombrar la Junta Directiva, las funciones de la Junta, la obligación de donar lo resultante en subastas públicas, etc.

En virtud de los fundamentos antes expuestos, se puede concluir que si bien Correos de Costa Rica, adoptó desde la promulgación de la Ley 7768 forma organizacional de Sociedad Anónima, este hecho no la extrae per se de la Administración Pública como tal, ni tampoco la convierte en un sujeto de derecho privado que realiza funciones postales (asimilándolo a empresas como DHL, UPS, etc), pues como ha señalado en reiteradas ocasione la Procuraduría General de la República, la organización de una empresa no determina su naturaleza.

Este criterio fue claramente expuesto en el dictamen C-303-2001 del

02 de noviembre del 2001, el cual a su vez cita otros pronunciamientos que han abarcado el tema, a saber:

" … La circunstancia de que se trate de una entidad organizada como sociedad anónima, podría llevar a considerar que Correos de Costa Rica es una empresa privada, máxime que su régimen de actividad es predominantemente privado. La caracterización de la empresa pública retenida en el dictamen Nº 063-96 de 3 de mayo de 1996, nos permite descartar esa pretensión de naturaleza privada …

Puesto que la totalidad del capital social de Correos de Costa Rica está en manos del Estado, se sigue necesariamente que estamos en presencia de una empresa pública. … En la opinión jurídica Nº 031-99 –J de 17 de marzo de 1999, la Procuraduría señaló respecto de la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica:

"Se desprende de lo anterior, que Correos de Costa Rica S.A., es una Empresa Estatal, con un régimen mixto, en el tanto, para su funcionamiento se rige por las reglas de Derecho Privado, pero al

197

ser el Estado propietario del patrimonio y del capital social, está investida de derecho público, sujeta a los controles necesarios de fiscalización de los fondos públicos … ". (El subrayado no es del original).

Esta posición ha sido reiterada por esta Procuraduría en diversas oportunidades, así en los dictámenes C-128-98 del 2 de julio de 1998, C-279-98 del 21 de diciembre de 1998 y C- 182-2000, entre otros, se ha indicado que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública, independientemente de su personalidad jurídica y del régimen que la rige. Entonces, ha sido claro y reiterado el criterio de esta Procuraduría en señalar que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa de naturaleza pública y no privada, independientemente de que su personalidad sea de Derecho Privado y de que su actividad se encuentre sujeta predominantemente a un régimen de Derecho Privado, en virtud de lo dispuesto expresamente en el artículo 3 de la Ley de Correos." (Opinión Jurídica Nº OJ-008-2001 de 22 de enero de 2000).

En conclusión, y sobre este punto, según lo expuesto en los parágrafos anteriores, podemos afirmar que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública, que forma parte del engranaje de la Administración Publica en los términos establecidos en el Artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, la cual aplicándose supletoriamente a la materia estatutaria, puede considerarse para los efectos del artículo 33 inciso c), numeral 5 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, como una Institución del Estado, en la que la titularidad de su patrimonio, el capital social, su control y fiscalización, se encuentra en manos del Estado, aunque con personalidad de derecho privado.

Ahora bien, cabe mencionar que, parte del roce que existe en la

empresa estatal con el derecho privado se ve reflejado en la condición de sus funcionarios, los cuales no pueden en ningún momento ser equiparados con funcionarios públicos, en virtud de lo establecido por el artículo 3 de la Ley de Correos. Esta posición es compartida por la Procuraduría General de la República, la cual señala en su Dictamen C-303-2001 que:

“Lo anterior no implica en modo alguno que sus empleados sean catalogados como servidores públicos, inmersos en relaciones de empleo público. Lo anterior por cuanto: primero, el artículo 111.3 de la

198

Ley General de la Administración Pública dispone que: No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común. Entiéndase, entre otros, a los trabajadores de las empresas públicas. Y, segundo, en las relaciones con sus trabajadores, dicha empresa, según lo dispone el artículo 3º de la ley que la creó, se aplicará el Código de Trabajo.”

En todo caso como se indicó al principio de esta exposición, en lo que respecta a licencias el artículo 33 inciso c), numeral 5 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no señala en ningún momento la necesidad de que el funcionario que solicita la licencia deba realizar actividades propias de un funcionario público, pues solamente se le exige que sea solicitado por cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo. Por último debemos recordar que en lo que respecta al otorgamiento de permisos a los funcionarios de una determinada institución, la licencia de que se trate depende exclusivamente de la decisión del jerarca.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Cc. Master Mario Enrique Bolaños - Director de Recursos Humanos -MTSS.

199

AJ-345-2007

30 de mayo de 2007 Licenciada Carmen Rubí Sánchez Ejecutiva de Cuenta Caja Única Ministerio de Hacienda Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a sus oficios de fechas 18 y 21 de mayo ambos del presente año, remitidos a distintas Áreas y funcionarios de esta Dirección General de Servicio Civil, todos relacionados con la naturaleza de los puestos de CENPRO en los años 1992 y 1994.

Previo a evacuar su consulta, debemos indicarle que nuestros

criterios se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular, por lo que haremos referencia a la normativa y jurisprudencia administrativa sobre el tema, correspondiéndole a la administración activa, en este caso a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, aplicar las consecuencias derivadas de nuestro dictamen.

En cuanto a este tema realizaremos un recorrido por los distintos

momentos que tuvo en su naturaleza jurídica el Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones que en adelante se denominará CENPRO.

Debemos iniciar con la Ley No. 4081 del 2 de marzo de 1994, por

medio de la cual se creó CENPRO, de la siguiente forma:

Artículo 1º.- Se crea el Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones, que en adelante se denominará el Centro.

200

Este organismo asesorará al Gobierno en materia de política comercial y asumirá las funciones asignadas a las Comisiones Nacionales de Comercio Exterior, de conformidad con la Resolución No. 44 del Consejo Económico Centroamericano.

Estará adscrito al Ministerio de Industria y Comercio y tendrá Personería Jurídica e independencia en su administración...” Posteriormente la Ley 6955, Ley para el Equilibrio Financiero del

Sector Público, determina que las organizaciones adscritas únicamente podrán nombrar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal siguiendo los trámites establecidos por esta Institución y específicamente que a más tardar en mayo de 1985 todo el personal de los organismos adscritos deberán ser incluidos por la Dirección General de Servicio Civil en su Régimen.

En acatamiento a ello y en razón del Principio de Legalidad esta

Dirección General de Servicio Civil, externa su criterio por medio del oficio DL-016-94, del cual se transcriben las siguientes consideraciones de interés:

“...De conformidad con el artículo 1º de la Ley Orgánica del CENPRO éste tiene personalidad jurídica independiente de su administración, lo que lo configura como una institución autónoma pero al no poseer la mayoría calificada de votos para determinar al CENPRO como tal de conformidad con el expediente que posee la Asamblea Legislativa no se puede calificar a este como institución autónoma. Posee a su vez personalidad jurídica propia como sujeto de derechos y obligaciones... Así pues, a través del artículo 30 de la Ley 6955, Ley para el Equilibrio Financiero determina que las organizaciones adscritas entre otros al CENPRO únicamente podrán contratar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal siguiendo los trámites establecidos por esta Dirección General y específicamente que a más tardar en mayo de 1985 todo el personal de los organismos adscritos y en el caso del CENPRO, con la excepción del superior ejecutivo y de los

201

jefes departamentales deberán ser incluidos por la Dirección General de Servicio Civil en su Régimen. Esta Dirección General apegada al Principio de Legalidad que rige a la Administración Pública y para cumplir con el mandato contenido en el artículo 30 de la Ley No. 6955, emitió la Resolución DG-086-85 de fecha 28 de mayo de 1985 y de Servicio Civil las plazas del CENPRO...” Luego de ese momento donde los funciones del CENPRO, se

encontraron incluidos en el Régimen de Servicio Civil, se promulga la Ley No. 7473 del 20 de diciembre de 1994, y por medio de su artículo 11 reforma el numeral 1º de la Ley 4081, estableciéndolo de la siguiente forma:

ARTICULO 11.- Reformas.

Se reforman las siguientes disposiciones:

a)...

k) El artículo 1 de la Ley No. 4081, del 27 de febrero de 1968, cuyo texto dirá:

"Artículo 1.- Se crea el Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones, denominado en adelante CENPRO, como entidad de Derecho Público, de carácter no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propios. Para el cumplimiento de sus fines, el CENPRO estará exento del pago de toda clase de tributos."

Siendo que con esta normativa cambia la naturaleza jurídica del

CENPRO, pasando de un órgano adscrito al Ministerio de Economía y Comercio a ser un ente de derecho público y de carácter no estatal, con lo cual no le aplicaría lo dispuesto por la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, en consecuencia, a partir del 20 de diciembre de 1994, queda fuera del Régimen de Servicio Civil, como bien lo indican los oficios AJ-021-95 y AJ-115-95, cuando dicen lo siguiente:

202

“...CENPRO ya no continuará siendo un ente semiautónomo dependiente de un Ministerio, sino que su naturaleza jurídica sufre una amplia transformación, dotándola de mayor autonomía permitiéndole constituirse en un ente descentralizado, y como tal, se sitúa en una órbita fuera del ámbito de cobertura del Régimen de Servicio Civil, con lo cual ya no es jurídicamente procedente continuar aprobando los movimientos de personal generados por dicha institución por carecer de competencia para hacerlo...” Finalmente, se da la Ley No. 7638 del 30 de octubre de 1996

quien cambia totalmente la naturaleza de CENPRO, como una entidad pública de carácter no estatal (artículo 7), creando a PROCOMER, que es en virtud de ello que se originan los oficios de esta Asesoría Jurídica Números AJ-154-2006, AJ-068-2006 y AJ-216-2003, citados por el Ministerio de Hacienda. Sin embargo dichos oficios analizan la posibilidad de reconocer anualidades a los funciones que laboraron en PROCOMER, como lo creó la ley anteriormente citada.

Así las cosas, antes de la promulgación de la Ley No. 7473 del 20

de diciembre de 1994, los funcionarios que se desempeñaron en CENPRO, tendrían derecho al reconocimientos de anualidades, al haber sido una institución adscrita al Ministerio de Economía, y por ende ser parte del Sector Público, esto según lo que dispone el artículo 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, esto sujeto claro está, al estudio que deba realizar la oficina de recursos humanos de que se trate.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

Cc: Master Xinia Madrigal Chaves- Directora RH, Ministerio de Hacienda.

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AJ-243-2007 23 de Abril de 2007

Licenciado Wilbert Cordero Fernández Coordinador Área de Instrumentación Carrera Docente Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta al oficio CD-342-2007 de fecha 28 de Marzo de 2007, en el cual se nos solicita criterio respecto a la aplicación del inciso b) del artículo 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Indica el consultante, que, en criterio del Área de Carrera

Docente “para un caso como el que nos ocupa, la norma tal y como está determinada, no es de aplicación, por cuanto la relación que existe entre la excepción a) y la b) del citado artículo esta referida, en primer término a servidores regulares y en segundo plano cuando se trata de ascensos en propiedad...”. Resulta conveniente entonces, estudiar el numeral citado, el cual indica en lo conducente que:

Artículo 20.- Los ascensos de una clase a la inmediata superior en la misma u otra serie, los podrán hacer los jefes, según las vías de carrera administrativa que al efecto dicte la Dirección General, tomando en cuenta, en primer término, la eficiencia de sus empleados, evidenciada por las calificaciones periódicas de sus servicios, y en segundo, la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que, a juicio de la Dirección General, los candidatos a la promoción llenen los requisitos de la clase a que van a ser ascendidos, así como las demás condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento.

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Se establecen las siguientes excepciones:

a. No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que no haya cumplido el período de prueba;

b. Sólo podrá acordarse un nuevo ascenso para el mismo servidor después de transcurrido, a partir de la fecha del anterior plazo mínimo de seis meses.

c. No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que se encuentre disfrutando de algún tipo de licencia.

Ahora bien, la norma expone de manera general, las formas en la que los jefes, de acuerdo con las vías de Carrera Administrativa, pueden ascender de una clase, a la inmediata superior al empleado.

Sin embargo, cabe preguntar ¿a qué tipo de empleado se le

puede ascender? Y, por otra parte ¿a qué tipo de ascenso puede aplicársele las excepciones contenidas en el inciso a) y b) de la norma?

Para dar una respuesta satisfactoria a ambas interrogantes cabe

analizar primeramente lo que se ha entendido por ascensos. El inciso s) del artículo 3 del Reglamento del Estatuto de Servicio

Civil define la figura como “la promoción de un servidor regular de un puesto a otro de nivel salarial superior, conforme a las vías de carrera administrativa dictadas por la Dirección General”, no obstante, si bien la norma define un único tipo de ascenso, en la praxis se ha realizado una división de este término genérico en dos sub especies, a saber, el ascenso en propiedad y el ascenso interino.

El Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no define ambas

especies, como sí lo hace con el genero, para los efectos de esta consulta podemos indicar que a grandes rasgos ambas figuras pueden definirse como:

Ascenso interino: Promoción de un servidor regular a un puesto

de clase o nivel superior, en forma temporal Ascenso en propiedad: Promoción de un servidor regular a un

puesto de clase o nivel superior, en forma permanente

Nótese que en ambas definiciones, se ha incluido el término “servidor regular”, como aquel que puede ser ascendido, y es que, no

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puede dudarse que este instituto jurídico, fue planteado para ser aplicado únicamente a los servidores regulares.

La anterior afirmación encuentra sustento tanto en la definición

misma de ascenso supra indicada, como en el hecho de que, según el artículo 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, los candidatos a la promoción deben, entre otras cosas, llenar las condiciones previstas en el artículo 9° del mismo Reglamento, el cual, en conjunción con el artículo 20 del Estatuto, crean una serie de requisitos para el ingreso al Régimen de Meritos como funcionarios regulares.

Así pues, puede señalarse que, todos los ascensos que se

realicen atendiendo el numeral 20 del Reglamento se entienden realizados a funcionarios regulares, pues si por ejemplo se quisiera “ascender” a un funcionario interino lo procedente será cesarlo del puesto en el que se encuentra para nombrarlo en el puesto de clase superior.

Ahora bien, respecto a qué tipo de ascenso puede aplicársele, las excepciones contenidas en los incisos a) y b) del artículo de estudio, podemos indicar que, en criterio de esta Asesoría Jurídica, solamente procede en los ascensos en propiedad, no así en los ascensos interinos, por las razones que a continuación se expondrán. El ascenso interino, nace en la praxis, producto de la necesidad de cubrir un puesto de manera temporal, por razones diversas, (como por ejemplo el otorgamiento de una licencia o una incapacidad al funcionario propietario de la plaza) en aras de asegurar un fin público, cual es el correcto funcionamiento de las dependencias administrativas. En este orden de ideas, es que ante la ausencia temporal del propietario, se necesita nombrar de manera interina a un servidor que cubra las funciones propias del puesto, situación en la que puede darse que, por motivos de disponibilidad de personal o de conveniencia, se nombre a algún funcionario que ostente un grado inferior al de la plaza que se encuentra temporalmente vacante, en este marco fáctico nos encontramos frente a un ascenso interino. Sin embargo, si bien el funcionario ascendido, ostenta normalmente la calidad de regular, respecto al nuevo puesto es interino. Siendo esto así, y debido a las características propias del interinazgo, el funcionario ascendido interinamente no consolida ningún derecho sobre el puesto superior que esta cubriendo, es decir no se le

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otorga una verdadera promoción de un puesto a otro de nivel salarial superior, conforme a las vías de carrera administrativa, sino que simplemente, desempeña funciones de manera temporal en un puesto superior al que posee como funcionario regular. Esa temporalidad y sobre todo esa falta de adquisición de derechos sobre el puesto al que esta siendo ascendido, lo diferencia plenamente del ascenso en propiedad, el cual una vez que opera crea un derecho consolidado al funcionario, es decir, crea un “nuevo nombramiento” del funcionario ascendido. Esta interpretación permite comprender por qué el inciso b) del artículo 20 aquí estudiado, señala que sólo podrá acordarse un nuevo ascenso para el mismo servidor después de transcurrido, un mínimo de seis meses, entre uno y otro, pues plantea dicho plazo atendiendo al hecho que, una vez transcurrido el mismo, el funcionario ascendido ha consolidado tanto funciones, como derechos sobre el puesto, dado que ha pasado el periodo de prueba estipulado por el Estatuto de Servicio Civil, demostrando idoneidad y mérito en el nuevo puesto.

En conclusión, el ascenso interino en realidad plantea una situación en la que el funcionario regular suplanta temporalmente al servidor propietario de la plaza superior, sin que consolide derecho alguno sobre esa plaza, es decir sin que exista propiamente una promoción de su puesto.

En este orden de ideas, considera esta Asesoría Jurídica que no

puede aplicarse de la misma manera la excepción establecida en el artículo 20 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, al funcionario que ha recibido un ascenso interino como a aquel que lo ha recibido en propiedad, pues este último ha sido nombrado como funcionario regular de una plaza superior, mientras que el otro solamente ocupa de manera temporal ese puesto superior, sin que exista una verdadera promoción a su favor.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-245-2007 23 de Abril de 2007

Master José Joaquín Arguedas Herrera Director General Dirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a emitir criterio sobre el nombramiento en propiedad e interino de los educadores y el procedimiento legal que se debe seguir en los concursos y los Registros de Elegibles.

Sobre el particular nos permitimos indicarle lo siguiente:

Nombramientos en la Carrera Docente

Si bien son varias las ocasiones en las que el presente tema ha sido abordado por juristas, dependencias gubernamentales e incluso los más altos Órganos Jurisdiccionales de la Republica, la praxis parece indicarnos que el tema ha tenido un desarrollo incipiente, pues son cada vez más los casos concretos en los que se aplican de distintas maneras los preceptos contenidos por la normativa vigente, exponiendo así la falta de un lineamiento general de aplicación. En virtud de lo anterior, se torna necesario analizar nuevamente el instituto jurídico planteado, no solo desde un punto de vista jurídico normativo, sino además armonizándolo con recientes pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, así como sentencias de Órganos Jurisdiccionales.

Para iniciar el presente estudio resulta conveniente estudiar de forma si bien somera pero concreta, los grandes estratos de puestos de servidores que conforman la carrera docente del Ministerio de Educación Pública. Según se desprende del artículo 2 del Reglamento a la Ley de Carrera Docente (Decreto Ejecutivo N° 2235-EP de Febrero de1972) estos se agrupan en:

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1. Los propiamente docentes; 2. Los administrativo-docentes; 3. Los técnico-docentes.

La distinción precisa de estos grupos, resulta de vital importancia para el presente estudio, debido a que, como se verá en próximos parágrafos, la normativa aplicable en materia de nombramientos varía dependiendo del estrato que se trate.

Ahora bien, respecto a los puestos DOCENTES (vértice del tema que nos interesa), son todos aquellos que fundamentalmente están destinados a impartir lecciones en cualquiera de los niveles de la enseñanza. Para ubicarlos se utiliza el Manual de Clases Docentes, el cual crea distintas clases de puestos (vgr. Profesor de Enseñanza Media) y especialidades (ej. Profesor de matemáticas).

Por otro lado se ubica el estrato ADMINISTRATIVO- DOCENTE,

puestos en los que se realizan primordialmente labores de dirección, supervisión y otras de índole netamente administrativas orientadas a servir el proceso educativo, entre estos se pueden señalar a los Directores de Centros Educativos así como sus asistentes.

Finalmente se encuentra el segmento de los TÉCNICO- DOCENTE

en los cuales se realizan labores de planificación, asesoramiento, orientación o cualquier otra labor técnica, relacionada directamente con la política educacional del país, se encuentran aquí por ejemplo el Asesor de Educación, el Bibliotecario, el Orientador, etc. Cabe mencionar que de estos grandes bloques se excluyen los puestos esencialmente ADMINISTRATIVOS, los cuales se rigen por las disposiciones establecidas en el Título I del Estatuto del Servicio Civil. Se pueden señalar aquí entre otros los puestos de asesoría legal, recursos humanos, etc. En lo que interesa al presente estudio, se abordará esencialmente la figura del personal docente, sin detrimento a pequeñas acotaciones sobre los demás estratos señalados.

DOTACIÓN DE PERSONAL DOCENTE

La cantidad de puestos contemplados para los funcionarios del

Título II del Estatuto de Servicio Civil, fluctúan constantemente. Y, en

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tales puestos puede ser que por alguna razón en particular existan plazas vacantes sea de manera permanente (por ejemplo por creación de la plaza, por pensión, renuncia, muerte despido o ascenso del titular), como de manera temporal (el caso de las licencias, incapacidades, etc).

En todos los casos descritos se debe iniciar un proceso de

selección y nombramiento de personal en los tres estratos supra estudiados, para estos efectos es que la Ley de Carrera Docente (ley N°4565 del 4 de mayo de 1970), establece en su Capítulo V un apartado relativo al tema. Respecto a los docentes, enuncia el artículo 83 de la ley que:

“ Artículo 83.-Para llenar las plazas vacantes de los educadores que imparten lecciones en todos los niveles de la enseñanza se observarán los siguientes procedimientos: Tendrán derecho los profesores oferentes en servicio, y en el siguiente orden:

a) Quienes resultaren afectados por reducción forzosa de matrícula o de lecciones, en los centros de enseñanza; b) Los profesores titulados que no hayan alcanzado el número máximo de lecciones en propiedad establecido por la ley. Entre ellos, gozarán de preferencia los profesores del colegio y escuelas donde se presente la vacante, y entre éstos, los que requieran menor número de lecciones para completar el horario máximo legal. De igual preferencia gozarán los profesores que tuvieren el número máximo de lecciones, pero distribuido en diferentes instituciones, y que solicitaren la ubicación de todo su trabajo en una sola de ellas. En todo caso se tomarán en cuenta: la calificación de servicios, la experiencia, los estudios y demás condiciones de los educadores; y c) Los profesores que resultaren elegibles en los concursos por oposición; en este caso los nombramientos se harán siguiendo el estricto orden descendente de calificación. De igual preferencia gozarán los profesores que resultaren afectados por la aplicación de los incisos b) o c) del artículo 101, del capítulo siguiente".

Dicho artículo establece una lista preclusiva que regula el orden en el que se deberán de realizar los nombramientos.

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El inciso a) impone la exigencia de nombrar en primer lugar de forma preferentemente, al docente en propiedad que se vea afectado por una baja en la cantidad de alumnos que se matriculen el siguiente curso lectivo, mientras que el inciso b) establece como segunda preferencia preclusiva, a los profesores titulados con menos lecciones del máximo de 32 en propiedad que establece el artículo 15 de la Ley de Salarios.

Ahora bien, resulta de vital importancia para los fines perseguidos

por el presente estudio el análisis del inciso c) pues este dispone entre otras cosas que, debe de otorgarse preferencia a los profesores que resulten elegibles en los concursos de oposición, y señala además que los nombramientos se harán siguiendo el estricto orden descendente de calificación, es decir que una vez que han sido saldadas las primeras preferencias para ser seleccionado se deben de tomar en cuenta todos los candidatos que conformen el respectivo Registro de Elegibles por orden descendente, esta regla fue previamente estudiada por la Procuraduría General de la República, la cual indicó en su opinión jurídica N° 026-2005 que:

“En consecuencia, el concurso por oposición sólo se puede

efectuar después de haber resuelto las diferentes situaciones en que se encuentran los funcionarios que son propietarios; de lo contrario, si se hace de otra forma se corre el riesgo de afectar a las personas que por su condición de propietarios deben gozar de un trato privilegiado, porque se encuentran dentro de la carrera docente...”.

Cabe mencionar que las reglas antes expuestas no son

aplicables al personal técnico docente y administrativo docente, los cuales deberán seguir los procedimientos establecidos por el Título I del Estatuto según lo determinado en el artículo 87 del mismo cuerpo legal.

PROCEDIMIENTO CONCURSAL

En el caso del personal propiamente docente, existen cuatro etapas que conforman el proceso concursal, a saber: Una PRIMERA ETAPA denominada “recepción de documentos”, en la cual se le hace saber al público en general mediante publicaciones en los medios de prensa, sobre la admisión de documentos, esta primera etapa es sumamente importante pues solo

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quienes presentes sus documentos para ser calificados podrán participar en el concurso propiamente dicho según lo estipulado por el artículo 84 del Estatuto de rito. La SEGUNDA ETAPA consiste en la calificación de los documentos presentados en la etapa anterior con lo que se ayudara a crear las bases y promedios según lo dispuesto en el artículo 88 del cuerpo legal en estudio. La TERCERA ETAPA es la del concurso por oposición propiamente dicho, etapa en la cual, quienes ya han sido calificados y están interesados en las plazas publicadas presentan las ofertas indicando en orden de preferencia el lugar y centro educativo donde desean ser nombrados. En este punto hay que hacer énfasis en un asunto de vital importancia, y es que en la praxis se han creado dos tipos de registro de elegibles, contraviniendo de alguna manera la ley.

Y es que, en la practica la recepción de ofertas de los interesados en concursar se hace en dos tipos distintos de registro a saber, uno para oferentes en propiedad y otro para oferentes interinos, esto con el fin de otorgar “más oportunidad” de optar por una plaza, sea en propiedad o interinamente. En este sentido cabe rescatar la letra del artículo 89 del Estatuto de Servicio Civil el cual reza:

“Artículo 89.-El Departamento de Selección de Personal de la Dirección General de Servicio Civil calificará las ofertas de servicio, en las fechas que estimare convenientes para mantener actualizado el registro de elegibles, conforme a las bases y promedios establecidos por el Jurado; además, elaborará las listas de candidatos en orden ascendente, sin las preferencias comprendidas en el artículo 23 de esta ley. A juicio de esta Oficina, podrá concederse hasta un máximo de 4 puntos de preferencia, según los años servidos en zonas incómodas, insalubres o de difícil acceso. En este caso, habrán de aportarse las certificaciones respectivas. El Director General, mediante resolución, hará la declaratoria de candidatos elegibles y ordenará su inclusión en el respectivo; posteriormente se informará a los postulados el resultado de su calificación. El Departamento de Selección de Personal, en cada caso, fijará la duración del "Registro de Elegibles", siempre que no se hayan modificado las bases o promedios ponderados: en caso

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contrario, procederá una recalificación de los candidatos elegibles a esa fecha. Sin embargo, la elegibilidad para un puesto no prescribirá antes de finalizar el curso lectivo para el cual se tramitó el concurso.” (El subrayado es del redactor)

Nótese que en ambas ocasiones se hace mención de un solo registro de elegibles, no de dos. El fundamento de lo anterior, escapa de cuestiones meramente gramaticales y encuentra sustento en la existencia misma del sistema estatutario nacional y la figura del interino.

Así, la existencia de un solo registro responde a la siguiente afirmación “no existen plazas interinas, lo que existe son plazas vacantes, la figura del interinazgo recae sobre el elemento subjetivo de la relación estatutaria, es decir el funcionario”.

Cabe entonces referirse en un primer momento, al tema de los funcionarios interinos. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha definido a este servidor como "aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, durante la ausencia de su propietario o bien mientras nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto" (Voto N° 648-2001), es decir el funcionario interino no responde a un “puesto interino” sino que es llamado a ocupar una plaza vacante en tanto se levante el obstáculo que no permite que la plaza sea ejercida por un titular.

En este orden de ideas debe considerarse entonces que, la figura del interinazgo es un remedio que solamente debe ser utilizado por la administración de manera excepcional, en aras de garantizar tanto la estabilidad del servidor (principio estipulado en los artículos 191 y 192 de la Carta Magna), como el cumplimiento de un fin público (en este caso la educación).

El crear un registro para docentes en propiedad y otro para docentes interinos, supone un “pre juzgamiento” realizado por la Administración, en el cual se toma como supuesto base que no habrán docentes capacitados que cumplan con la calificación mínima para

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acceder a la plaza vacante en propiedad, o que existirá un determinado número de licencias, fallecimientos entre otros.

Por otro lado, la aplicación de dos tipos distintos de registros violenta el principio de igualdad referido en el artículo 33 de la Constitución Política, al dar una ventaja desmedida a los oferentes anotados en alguna de las dos listas sobre los de la otra lista. En este mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional mediante Resolución Nº 2004-0814 de las 16:24 horas del 21 de julio de 2004 en la que señalo, respecto al derecho de acceder a los cargo públicos que:

...”Este derecho supone la igualdad de oportunidades garantizada a cualquier persona de participar -libre concurrencia- en los procesos de selección y reclutamiento para el empleo público, sin que se establezcan requisitos o condiciones subjetivas irrazonables o desproporcionadas que puedan provocar alguna discriminación...”.

En el mismo orden de ideas, se puede afirmar que el realizar dos registros diferentes de elegibles incluso puede violentar el mismo sistema estatutario, en el tanto pueden darse ocasiones en las que se nombre un en determinado puesto a un funcionario que no sea el más idóneo. Dicha situación se vuelve aún más delicada si analizamos el artículo 96 del estatuto que indica en lo conducente que:

“Artículo 96.-Cuando una plaza del personal propiamente docente a que se refiere el artículo 83, quedare libre por concepto de licencia, permiso del titular o cualquier otro motivo, durante un período mayor de un año y hubiere de ser llenada con un servidor interino, éste deberá ser nombrado siguiendo el orden descendente de la nómina de elegibles, siempre que el candidato no tuviera plaza en propiedad de la misma clase de puesto. Cuando una plaza del personal propiamente docente quedare libre durante el curso lectivo o parte de éste, por motivo de licencia, permiso del titular o cualquier otra razón, el Ministerio de Educación Pública nombrará, en forma interina, al profesor sustituto que a su juicio sea más idóneo, del personal calificado del Registro que debe mantener la Dirección General de Servicio Civil....”(el destacado no es del original)

Si tal como indica la norma, la plaza debe ser llenada con un servidor interino elegido, en ambos casos, del Registro de elegibles, ¿qué pasa con el oferente que solo lleno oferta en el registro de

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propiedad y no en el de interinos? Sin lugar a dudas quedaría excluido de la posible nómina que realizarán para elegir al funcionario que ha de ocupar la plaza de manera interina.

Lo anterior implica a todas luces, una violación directa al principio de idoneidad aplicable al sistema estatutario nacional, razón por la cual, no existe ninguna justificación técnica o jurídica que de fundamento alguno a esta práctica, por lo tanto deben tomarse las medidas necesarias para unificar ambos Registros y para dar paso al Registro Único de Elegibles tal y como la norma lo ha dispuesto.

Por otro lado, pero siempre enfocado en el Registro de Elegibles, debe analizarse otra práctica errónea (o por lo menos no muy conveniente) cual es la caducidad del Registro de Elegibles en plazos muy cortos, fundamentándose en lo establecido por el artículo 89 del Estatuto de Servicio Civil, específicamente en cuanto dispone la norma que:

“...El Departamento de Selección de Personal, en cada caso, fijará la duración del "Registro de Elegibles", siempre que no se hayan modificado las bases o promedios ponderados: en caso contrario, procederá una recalificación de los candidatos elegibles a esa fecha. Sin embargo, la elegibilidad para un puesto no prescribirá antes de finalizar el curso lectivo para el cual se tramitó el concurso...”

No cabe duda que la norma otorga un grado de discrecionalidad a la respectiva autoridad administrativa de fijar la duración del Registro de Elegibles, sin embargo, como más adelante se dirá, la discrecionalidad que se le otorga a la Administración en la toma de decisiones siempre encuentra limitantes.

En el presente caso, existe una limitación en la misma norma, limitación que en muchas ocasiones no se toma en cuenta, y es que la norma establece claramente que la fijación del Registro de Elegibles no prescribirá antes de finalizar el curso lectivo, es decir crea un lapso mínimo de existencia del Registro, no así un máximo.

Siendo así las cosas, nada impide que en aras de observar siempre los intereses del trabajador docente y del interés público, se extienda la validez del Registro de Elegibles por un periodo mayor al curso lectivo, eso sí, con actualizaciones periódicas que permitan

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determinar cada cierto tiempo (un año por ejemplo), el personal más idóneo para determinada plaza.

Volviendo a las etapas del proceso concursal, encontramos una CUARTA ETAPA la cual se enfoca al trabajo de ordenamiento de la información recogida en las ofertas por parte de las autoridades Administrativas, encargadas de resolver el concurso, enviando al MEP el listado de candidatos propuestos a ser nombrados22 de la siguiente manera:

NOMBRAMIENTOS DE PERSONAL CALIFICADO

a) En Propiedad

Estos deben ser los primeros en ser resueltos, y para ello, se procede a seleccionar al oferente de mayor puntaje profesional para cada puesto vacante. Debemos ser muy enfáticos, y reiterar nuestra posición respecto a la conveniencia y obligatoriedad de nombrar, ante una plaza vacante, en propiedad, pues como se ha insistido, los nombramientos interinos son un remedio “excepcional”. Esta posición es también compartida por la doctrina internacional, pues como bien señala Arroyo : “Los interinos son funcionarios que por razones de urgencia y necesidad derivadas de la imposibilidad de cubrir con funcionarios de carrera las correspondientes plazas, ocupan éstas de manera excepcional y transitoria” 23 (El subrayado es del redactor).

Como bien expone el autor, los nombramientos interinos se dan por razones de necesidad y urgencia, de necesidad en el caso por ejemplo, de cubrir a un funcionario incapacitado por cierto tiempo, o cuando se le brinda al mismo funcionario una licencia. Las razones de urgencia son más difíciles de determinar, sobre todo en lo atinente a materia docentes, pues se considera que ante una plaza vacante, siempre existirá urgencia de realizar el nombramiento para no perjudicar a los alumnos que esperan recibir sus clases en el respectivo curso lectivo.

Si bien, la continuidad de las clases es un fin por el que siempre se debe velar (sobre todo tomando en cuenta que el mismo se organiza de tal forma que debe cumplirse con todos los días de clases

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Cabe señalar que acá no se remiten ternas con tres elegibles en cada puesto, como se hace en el Capitulo I

del Estatuto, lo que se remiten son nóminas con un solo candidato (el mejor calificado) el cual solo podrá ser

objetado por razones muy calificadas según lo señala el artículo 86 del Título II del Estatuto. 23

ARROYO, Luis Miguel; El Funcionario Interino; Madrid; Tecnos; 1996, Pág. 9.

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programados para cubrir el programa educativo plenamente) no puede tomarse esa urgencia de nombramiento, como base para decidir nombrar interinos en cada plaza que quede vacante, pues como bien señala Fernández:

“la base sobre la cual se asienta la relación de interinaje justificado, en demasiadas ocasiones, la utilización de sistemas de selección desnaturalizadas, incompatibles con las exigencias constitucionales sobre el acceso al empleo público. Tal practica sombría, so pretexto de una siempre peligrosa necesidad inmediata en la dotación de personal y agilidad a la hora de escoger, supone en la práctica, abandonar puestos de trabajo en tierra de nadie (bajo la formula de una vía tan discrecional que apenas si guarda las formas) como preciado botín obtenido al acceder los partido políticos al poder a través del interinaje abusivo o en fraude de le. Se han venido formando, en consecuencia, verdaderas bolsas de interinos, sobre todo en determinadas áreas (significativamente personal docente)” 24 (El destacado es propio).

Atendiendo a estas consideraciones, debe entenderse que siempre que exista una plaza vacante definitiva (muerte o renuncia del funcionario que la ocupaba o creación de una nueva) ha de nombrarse en propiedad, la urgencia del nombramiento debe dejarse para situaciones realmente extraordinarias (por ejemplo muerte de un profesor de escuela unidocente).

En todo caso tal y como señala la parte final del artículo 96 del Estatuto de Servicio Civil: “...si durante el período lectivo se produjeren vacantes, éstas podrán ser llenadas por servidores interinos...”, es decir, se le otorga discrecionalidad a la Administración Pública en nombrar interinos si así se ameritara, sin embargo, en aras de mantener la estabilidad de los funcionarios públicos, el merito, y el sistema estatutario nacional, debe pensarse siempre, en función de nombrar en propiedad.

Hechas estas acotaciones, se puede entrar a analizar el nombramiento de personal interino.

24

FERNÁNDEZ, Juan José; El Acceso al Empleo Público; España; Centro de Estudios Financieros; 2005,

Pág. 166

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b) Interinos

Estos nombramientos, deben realizarse una vez que se han resulto los nombramientos en propiedad o en casos de necesidad como se expondrá más adelante.

El nombramiento de empleados interinos, más que escapar a los problemas planteados respecto a la forma de elegir sujetos idóneos del Registro de Elegibles anteriormente expuesto, lo acentúa, al grado que ha sido objeto de múltiples análisis realizados por la Procuraduría General de la República, sin embargo entre los dictámenes y opiniones jurídicas emanadas por dicha entidad, cabe destacar el dictamen C-287-2005 del 8 de agosto del 2005, el cual se tomará como base en el desarrollo del presente apartado.

Ahora bien, para el correcto estudio de este apartado cabe traer nuevamente a colación el artículo 96 del Título II del Estatuto, que señala íntegramente que:

“Artículo 96.-Cuando una plaza del personal propiamente docente a que se refiere el artículo 83, quedare libre por concepto de licencia, permiso del titular o cualquier otro motivo, durante un período mayor de un año y hubiere de ser llenada con un servidor interino, éste deberá ser nombrado siguiendo el orden descendente de la nómina de elegibles, siempre que el candidato no tuviera plaza en propiedad de la misma clase de puesto. Cuando una plaza del personal propiamente docente quedare libre durante el curso lectivo o parte de éste, por motivo de licencia, permiso del titular o cualquier otra razón, el Ministerio de Educación Pública nombrará, en forma interina, al profesor sustituto que a su juicio sea más idóneo, del personal calificado del Registro que debe mantener la Dirección General de Servicio Civil. En ninguna circunstancia podrá nombrarse personal no calificado, salvo en los casos de inopia, de acuerdo con las normas del artículo 97 siguiente. En todo caso, la aceptación de un nombramiento interino por parte de un servidor calificado, por todo el período o el resto del curso lectivo, impedirá que durante dicho período sea escogido de la nómina de elegibles para un puesto en propiedad. La condición de interinidad impedirá el nombramiento en propiedad de un servidor calificado que haya sido nombrado por el resto del curso lectivo. Si durante el período lectivo se produjeren vacantes, éstas podrán ser llenadas por servidores interinos, hasta el final del curso, o hasta el último día de

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febrero del siguiente año, según la naturaleza y condiciones del puesto. Los interinos que por su puntuación, hubieren sido nombrados en plazas vacantes o en otras cuyos titulares gozaren de licencia o permiso, podrán continuar desempeñándolas, mientras no hayan podido ser llenadas o se prorrogare la licencia o permiso de éstos.”

Como se denota de la norma transcrita, se crean dos situaciones distintas para proceder al nombramiento interino, a saber:

a) Cuando una plaza queda libre por concepto de licencia, permiso del titular o cualquier otro motivo, durante un período mayor de un año deberá ser nombrado siguiendo el orden descendente de la nómina de elegibles;

b) Cuando una plaza quedare libre durante el curso lectivo o parte de éste, por motivo de licencia, permiso del titular o cualquier otra razón, el Ministerio de Educación Pública nombrará, en forma interina, al profesor sustituto que a su juicio sea más idóneo, del personal calificado del Registro que debe mantener la Dirección General de Servicio Civil.

Si bien el supuesto enunciado en el inciso a) no acarrea mayor problema, al tener que nombrarse siempre al sujeto más idóneo de acuerdo al orden descendente de la lista de elegibles, el inciso b) debe ser tomado con más cuidado, toda vez que, en reiteradas ocasiones se ha interpretado la norma en el sentido que todo interinazgo que sea por un plazo menor a un año, se hará a discreción del Ministerio de Educación Pública, sin tomar en cuenta el orden descendente de la nómina, respetando únicamente el grupo profesional de conformidad con el artículo 114 del Estatuto.

Según esta interpretación, la norma establece entonces, un poder discrecional de la Administración (en este caso el MEP) para elegir de manera “salomónica” al interino que deberá de ocupar la plaza vacante.

Es criterio de esta Asesoría Jurídica que una interpretación tan limitada como la expuesta, no puede subsistir en un sistema estatutario como el nuestro donde prevalecen los principios de mérito, capacidad e idoneidad, criterio compartido por la Procuraduría General de la República la cual señaló en su oportunidad que:

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“...la estructuración del sistema estatutario, es decir, del régimen jurídico del empleo público comporta ineludiblemente un proceso selectivo depurador (a base de idoneidad comprobada) para el acceso a la función pública (arts. 191 y 192 de la Constitución Política), dejando de lado, de manera únicamente excepcional, la libre designación bajo criterios de discrecionalidad; esto para evitar y combatir el favoritismo o clientelismo político que por mucho tiempo fue un problema fundamental de nuestro sistema...” (dictamen C-287-2005)

Y es que, indudablemente la libertad con la que se pretende elegir al candidato de entre un cúmulo de iguales, atendiendo solo a la voluntad de quien realiza los nombramientos va en contra incluso del espíritu mismo de la norma, la cual incluso en sus albores buscaba la mayor idoneidad de los que ocuparen los puestos docentes. Lo anterior se ve reflejado en el anteproyecto de Ley de Carrera Docente que fue sometido a estudio de la Asamblea Legislativa. En esa oportunidad, en la exposición de motivos quedó evidenciado el objetivo principal que buscaba la norma:

“Es indispensable desterrar del magisterio, el compadrazgo político y la inseguridad proveniente de cambios de gobierno. Porque si hay un personal de la administración pública que debe ser idóneo, capaz y eficiente, ese es el personal docente, ya que en sus manos está la responsabilidad de la formación de los futuros ciudadanos de Costa Rica.

Darle seguridad al maestro y al profesor de que su puesto es permanente y de que su remuneración sólo corresponderá al reconocimiento de sus capacidades y eficiencia, sin que intervengan presiones de ninguna otra índole, darán a nuestro magisterio el optimismo y el entusiasmo necesarios para que se superen día con día, seguros de escalar mejores posiciones por sus propios méritos“ (El destacado es nuestro) (Expediente No. 3811, Tomo I, Folio 1)

Se colige así el deseo de crear una norma jurídica imparcial, justa y equitativa, que refleje los principios bases del sistema estatutario. Siendo así las cosas la interpretación del artículo 96 del Titulo II en estudio no puede hacerse siguiendo solamente lo positivizado en la norma, debe más bien, atender a un fin último superior cual es la elección del mejor y más capacitado oferente en aras de mejorar la educación nacional.

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En criterio de esta Asesoría Jurídica, si bien la norma da un grado de libertad discrecional a la hora de elegir, habrá que integrarse la misma de manera absoluta al sistema jurídico nacional para su correcta aplicación.

Ahora bien, tal pensamiento no busca oponerse a la norma, sino integrarla, interpretarla de una mejor manera para su correcta aplicación, tomando como base que toda actuación discrecional de la administración no puede ser nunca arbitraria como bien lo ha indicado la Sala Constitucional al señalar que: “una de las potestades discrecionales de la Administración es la de efectuar los nombramientos de los funcionarios idóneos, de acuerdo con las necesidades del servicio público, lo cierto es que ese poder, como toda discrecionalidad reconocida en un Estado de Derecho, es un compuesto de elementos legalmente determinados y otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración; apreciación que en modo alguno puede ser arbitraria. La discrecionalidad y la arbitrariedad son conceptos antagónicos. El único poder que el Derecho de la Constitución acepta como legítimo en su concreto ejercicio es el que se presenta como resultado de una voluntad racional, demostrándose en cada caso que se cuente con razones justificativas, objetivas y consistentes”. (Resolución Nº 2001-05708 de las 16:37 horas del 26 de junio de 2001).

En el mismo sentido cabe rescatar lo dicho por la Procuraduría General de la Republica en el dictamen supra citado al señalar que:

“si bien es cierto que la discrecionalidad implica un margen de libertad para apreciar, analizar, valorar y decidir cuál solución es la más idónea para salvaguardar el interés público, debemos ser enfáticos en advertir que su ejercicio no está disociado del ordenamiento jurídico vigente, pues más bien, éste es el que le impone límites o parámetros que no sólo están relacionados con los elementos reglados de esa potestad (de carácter formal), sino con aspectos sustanciales o de fondo, en que los derechos fundamentales, los principios generales del derecho, los conceptos jurídicos indeterminados y las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, tienen una importancia trascendental (artículos 5, 14, 15 b), 16, 17, 133.2, 160 y 216.1 de la Ley General de la Administración Pública); de ahí que, consecuentemente con esas limitaciones, el artículo 160 del cuerpo normativo aludido, expresamente señala que el acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de

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la lógica, de la justicia o de la conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso.”

De ambas citas se hace una misma conclusión: “el acto discrecional debe ser motivado y fundamentado correctamente para evitar la arbitrariedad”. Y, precisamente para evitar esa arbitrariedades que se establecen parámetros por medio de los cuales la Administración puede válidamente tomar decisiones discrecionales velando siempre por el interés público, entre los cuales destacan las reglas de la lógica, de la justicia o de la conveniencia, y a criterio nuestro la aplicación de esas reglas en aras de conseguir la máxima idoneidad en sus funcionarios es mediante la aplicación de métodos técnicos objetivos, y en el sistema de carrera docente esto se ve reflejado en los proceso de selección que culmina en la confección de un ÚNICO (como se abordo en el aparatado anterior) Registro de Elegibles en orden descendente según su mayor o menor idoneidad .

Actuar de un modo distinto, es decir haciendo nombramientos basado en criterios netamente subjetivos, violenta abiertamente las normas estatutarias, los principios constitucionales y administrativos y viola absolutamente las reglas de la lógica pues como bien indicó la Procuraduría “No es posible que el registro de elegibles creado en la Ley como semillero de nuevos talentos para la provisión de cargos vacantes o recién creados, no sea consultado ni utilizado por el Ministerio de Educación para realizar nombramientos interinos, conforme lo ordena el Estatuto.”

Y no es que se quiera crear un sistema de homogeneidad de todos los oferentes (lo cual también violentaría el principio de mérito y de igualdad entre los iguales) en la elección del personal en la Administración Pública, ni que se quiera desconocer o violentar las potestades que tiene la gestión de los recursos humanos del Ministerio de Educación Pública (tal y como ha afirmado la Procuraduría), sin embargo, en criterio de esta asesoría, debe hacerse prevalecer el mandato constitucional fundamentado en los artículos 191 y 192 Ibídem, y en este orden de ideas, resulta jurídicamente peligroso el permitir la flexibilización irrazonable de las exigencias constitucionales respecto al sistema de meritos.

En conclusión, debe eliminarse la practica de crear dos Registros de elegibles y unificarlos en uno solo donde se incluyan la calificación en orden descendente de todos los oferentes aceptados por el

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Ministerio de Educación Pública, en aras de no crear discriminaciones entre los mismos. Así mismo debe eliminarse la practica de elegir a los funcionarios que sean nombrados interinamente por un plazo menor a un año en forma abiertamente discrecional sin estar sujeto al orden descendente del Registro de Elegibles, lo cual puede prestarse a compadrazgos de cualquier índole en el que no siempre se nombra al sujeto más idóneo (debido a la misma amplitud de la discrecionalidad).

Atentamente

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-260-2007 02 de mayo de 2007

Señor Funcionario Fondo Nacional de Becas FONABE isaenz@fonabe.go.cr Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su consulta recibida por correo electrónico el día 19 de abril del 2007, en la cual dice así:

“Necesitamos que nos orienten con respecto a si tenemos el derecho a ser liquidados a la hora de cambiar de patrono ya que FONABE dejará de ser un fideicomiso y por ende nuestras categorías cambiaran igualmente los salarios, por lo(sic) nos surge otra duda que por ley los salarios no pueden bajar; entonces sería necesario que nos despidan y nos vuelvan a contratar. De antemano agradecemos su colaboración que nos pueda brindar a los funcionario de FONABE” Sobre el particular debemos indicarle que efectivamente por

medio del informe emitido por la Contraloría General de la República DFOE-EC-23/2004 de fecha 8 de setiembre del 2004, se dispuso que la contratación del personal del FONABE, aunque se ha llevado a cabo por una relación laboral privada, lo procedente es que es una relación de empleo público.

A consecuencia de ello, la Procuraduría General de la República,

da respuesta a la consulta realizada por la señora Ana Cristina Rodríguez Valenciano, secretaria de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Becas, por medio de su dictamen C-111-2007 de fecha 11 de abril del año en curso, el cual establece entre otras cosas lo siguiente:

“...Ahora bien, concretamente, en lo que se refiere al régimen al cual deben estar sometidos los servidores del

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FONABE, cabe indicar que por tratarse de un órgano que forma parte de la Administración Central, dichos servidores deben pertenecer al Régimen de Servicio Civil...” Teniendo clara esa situación, nos ubicamos ahora en la Ley de

Salarios de la Administración Pública, Nº 2166 del 7 de octubre de 1957, en la cual en sus artículos 1º y 2º dice:

ARTICULO 1º.- La presente ley se dicta para garantizar la eficiencia de la Administración Pública y constituirá el sistema oficial de retribución para todas las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo de Puestos, conforme lo dispone el Capítulo X del Estatuto de Servicio Civil.

ARTICULO 2º.- Por Manual Descriptivo de Puestos se entenderá el conjunto de especificaciones que indican los deberes y atribuciones de las clases del Servicio Civil y los requisitos mínimos exigidos a quienes hayan de desempeñarlos. Será emitido por Decreto del Poder Ejecutivo así como las modificaciones posteriores que lleguen a ser necesarias.

Con la anterior normativa expuesta queremos dejar claro que al ingresar los puestos del FONABE al Régimen de Servicio Civil, tienen que ajustarse a la clasificación que conste en los Manuales Descriptivos de Puestos, y a la vez a la retribución establecida por Decreto Ejecutivo para dichos puestos.

En consecuencia la interrogante que se plantea de que al bajarse

los salarios deberían de despedirlos y volverlos a contratar, debemos indicarles que el proceso de ingreso al Régimen de Méritos de conformidad con lo indicado por la Procuraduría General de la República se va a realizar por medio del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual indica varios presupuestos para que se pueda realizar el ingreso del puesto con el funcionario que lo ocupa, los cuales son los siguientes:

1) Si a juicio de la Dirección General de Servicio Civil ha

demostrado o demuestra su idoneidad. 2) Que tenga más de dos años de prestar sus servicios

ininterrumpidos al Estado.

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Ahora bien, siendo que la persona cumpla con los dos presupuestos y pueda ingresar al Régimen de Méritos, a consecuencia del impacto que va a sufrir por la dismunición del salario percibido, es de aplicación la indemnización contemplada en el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para los casos en que ante un proceso de reasignación descendente el funcionario acepte y por tanto se le indemniza. Dicha norma en lo que nos interesa, dice así:

Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

d. ...En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario. (el destacado es nuestro).

En caso contrario si el funcionario no logra ingresar al Régimen de Servicio Civil, el procedimiento a seguir es lo establecido en el Código de Trabajo en sus artículos 28 y 29, como bien se indicó en el dictamen C-111-2007 supra citado.

Finalmente en el dictamen de cita, se menciona otra situación que podría darse, sea el caso de los funcionarios del FONABE, que tienen una plaza en propiedad en la Administración Pública, quienes sí deciden regresar a dicho puesto, no procede el pago de indemnización alguna. “Ello en primer lugar, porque deben entenderse que los servicios prestados al FONABE fueron prestados al Estado, por lo que ese tiempo se contabiliza para efectos de antigüedad; y, en segundo lugar, porque de conformidad con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, no podría recibir el pago de cesantía y reincorporarse inmediatamente a su puesto en propiedad”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-366-2007 11 de junio de 2007

Licenciada Roxana Herrera R. Frente Escuela San Juan Sur, Poás, Alajuela Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su consulta recibida por medio de correo electrónico de fecha 31 de mayo del presente año, en la que expone las siguientes dudas: “...un funcionario publico(sic) que trabaja para un ministerio publico(sic) digamos Educación, puede cambiarse a otra institución a laborar por ejemplo un banco publico(sic), el poder judicial, etc, eso sería una renuncia, o un cambio de patrono directo, pero que siempre estaria(sic) dentro de la función publica(sic), que tendría que hacer?...”

Como se le indicara mediante oficio AJ-341-2007 de fecha 28 de mayo del presente año, es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior le indicamos que analizaremos la juridicidad de lo consultado.

Al respecto debemos traer a colación el concepto de renuncia y sus derivaciones ya expuestas, indicando que es un acto voluntario del servidor a fin de terminar la relación de servicio con el ente empleador, en este caso la Administración Pública, incluyendo los Bancos Estatales, en sentido amplio, aplicando la teoría de “Estado Único Patrono”.

Nos indica usted sobre la posibilidad de un cambio de institución “por ejemplo un banco público”, en este sentido tendría la posibilidad de un permiso sin goce de salario de conformidad con lo que dispone el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

No obstante lo anterior debemos señalar también, que dichas licencias son potestativas del jerarca de la institución.

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En caso de que no se otorgara el permiso, el servidor tendría que renunciar, para así poder laborar en otra institución estatal excluida del Régimen de Méritos, según los ejemplos por usted citados.

Atentamente,

ASESORIA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Oralia

Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón

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AJ-394-2007 22 de junio del 2007

Señor Víctor Hugo Sánchez Chión Teléfonos 377-9066; 445-6758; 447-1963 Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta de fecha 15 de junio del presente año, mediante la cual expone su situación indicando lo siguiente:

“renuncié del Instituto Nacional de Seguros y recibí las prestaciones legales amparado por la Convención Colectiva de Trabajo. El 1º de marzo del 2007 fui nombrado en propiedad en el Ministerio de Educación después de un proceso de concurso a través de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, a los días de estar trabajando me enviaron ... oficio ... donde me indican que no puedo ingresar al Sector Público hasta que haya transcurrido los cinco años por haberme acogido a la Ley 6955 del Equilibrio Financiero del sector Público, siendo lo correcto al amparo de la Convención Colectiva del INS.”

De previo debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica tiene por política no resolver casos concretos, por cuanto estaríamos suplantando a la Administración Activa en sus decisiones, por lo que analizaremos los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a aquella resolver lo que corresponda.

Ahora bien, para dar cabal respuesta a su consulta debemos traer a colación la figura de la Movilidad Laboral que se consagra en los numerales 25 y 27 de la Ley 6955, Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público de fecha 24 de febrero del 1984, reformados por Ley 7560 de 11 de noviembre de 1995, que en lo que interesa disponen:

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“Artículo 25: La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones, más una bonificación a los servidores que ellas estiman convenientes, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público. Esta bonificación se limitará a los términos y condiciones que se señalarán a continuación: - Para pagar el auxilio de cesantía se reconocerán los

años de servicio laborados en forma continua e ininterrumpida, hasta un máximo de doce. Este incentivo será una excepción a las reglas para calcular el auxilio de cesantía.

- Adicionalmente al reconocimiento que se realice por años de servicio, podrá otorgarse a cada servidor un incentivo adicional hasta de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis (seis) meses efectivamente laborados.”

“Artículo 27: Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.” (El subrayado es nuestro)

Como se desprende de lo transcrito, quien se ampare a las

prestaciones legales con apego a esta normativa, se le impone una limitación de siete años, para prestar nuevamente sus servicios a una institución del Sector Público, por lo que deberá esperar el transcurso que dice la norma, a partir de la renuncia efectiva presentada por el servidor.

El caso en particular de su persona, debe ser resuelto por la administración activa, sea el Ministerio de Educación Pública, y determinar si a usted se le aplicó la norma supra transcrita. En caso de

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no ser así, no podría limitarse su prestación de servicio, salvo otra disposición legal en contrario.

Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia

Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

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AJ-396-2007 28 de Junio de 2007

Licenciado Javier Abarca Meléndez Coordinador Oficina de Servicio Civil - Seguridad Pública Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a oficio OSCSP-224-2007 de fecha 22 de Junio de 2007, recibido por nosotros el día 26 del mismo mes y año, en el cual se nos solicita criterio respecto a la validez del procedimiento seguido en el nombramiento en propiedad (por restitución) de la funcionaria Claudia María Amador Chinchilla.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen. En primer lugar, se denota que la consulta se plantea en torno a vislumbrar si la actuación realizada por el Ministro de Gobernación y Seguridad Pública se ajusta a derecho, es decir si dicho superior jerarca tiene la competencia para realizar el nombramiento en propiedad aludido, o si necesariamente se requiere, para el caso concreto, una participación del Tribunal que resolvió la apelación interpuesta por la señora Amador. En este sentido cabe señalar que el nombramiento o remoción de los funcionarios recae, en el caso de los órganos ministeriales, en la figura del Ministro de ramo de que se trate, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140 inciso b) de la Constitución Política, norma constitucional que al respecto señala:

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“Artículo 140- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: ...

2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia;...”

Como puede notarse la Constitución Política, base fundamental de la normativa nacional, expresa de manera amplia, la potestad que tiene el Ministro de nombrar y remover el personal que conforme su dependencia, sujetándolo solamente, a los requisitos señalados por la normativa Estatutaria.

En este sentido cabe señalar que, ni el Estatuto de Servicio Civil

ni su Reglamento establecen en ningún momento que, para la restitución de un funcionario al puesto que ostentaba, se necesite participación o aval alguno ya sea del Tribunal de Servicio Civil, o del Tribunal de Trabajo, los cuales, valga recordar, solamente cumplen una función de garantes del debido proceso que debe seguirse en las gestiones de despido incoadas contra los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

Siendo así las cosas, no resulta de recibo cuestionar las

actuaciones realizadas por el señor Ministro del ramo respecto a los nombramientos que realice con motivo de restitución del funcionario, sujetándolas a la necesidad de que participe, para dicha actuación, tribunal alguno.

Por último, no resulta de recibo emitir criterio jurídico respecto a

la realización de una investigación administrativa que determine las razones de la citada prescripción y sus posibles responsables, por ser este un asunto de resorte meramente interno, en el cual no debemos interferir por respeto a la competencia que, en ese sentido, le es otorgada específicamente al Ministro del ramo por el artículo 28 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala que:

“Artículo 28- 1. El Ministro será el órgano jerárquico superior del

respectivo Ministerio. 2. Corresponderá exclusivamente a los Ministros:

(...)

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e) Resolver las contiendas que surjan entre los funcionarios u organismos de su Ministerio; ...”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-249-2007 24 de Abril de 2007

Señora Andrea Brown Campbell Registradora Bienes Inmuebles Tel. 829-33-50 Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su oficio de fecha 24 de Abril de 2007, en el cual se nos solicita, criterio respecto a la realización del período de prueba en una Institución distinta a aquella en la que se encuentra realizándola actualmente.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Señala la consultante que ha sido notificada que fue aceptada

tanto en la terna de Profesional de Apoyo B1 por el INA, como en otra realizada en el Registro Nacional de la Propiedad como Registradora.

A la vez, indica que solicitó a su Jefe del Registro Nacional

licencia sin goce de salario por tres meses, para poder ir a realizar el periodo de prueba al INA, el cual le fue denegado por encontrarse aun en dicho período dentro de la Institución.

Aduce también la consultante que se le ha señalado la posibilidad

de aplicar tanto el artículo 24 como el 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Sobre la consulta planteada debe analizarse en un primer

momento lo determinado por ambas normas, a saber:

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Artículo 20.- Los ascensos de una clase a la inmediata superior en la misma u otra serie, los podrán hacer los jefes, según las vías de carrera administrativa que al efecto dicte la Dirección General, tomando en cuenta, en primer término, la eficiencia de sus empleados, evidenciada por las calificaciones periódicas de sus servicios, y en segundo, la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que, a juicio de la Dirección General, los candidatos a la promoción llenen los requisitos de la clase a que van a ser ascendidos, así como las demás

condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento....

Artículo 24.- A juicio de la Administración podrá ser aplicable el período de prueba en los ascensos o traslados en que así convenga para garantizar mejor el servicio público. En tales casos, el servidor gozará de licencia de su puesto anterior durante el tiempo que dure dicho período de prueba, el cual será aplicable también a su sustituto.

Desde ya puede indicarse que, las normas transcritas, son de aplicación únicamente para funcionarios propietarios, lo anterior atendiendo a los artículos 2, 5 y 30 del Estatuto de Servicio Civil, por los motivos que más adelante se expondrán. Ahora bien, ¿qué puede entenderse como funcionario propietario? En general se ha señalado que funcionario propietario o regular es aquel que ha sido nombrado de acuerdo con las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, es decir aquel que ha ingresado al Régimen de Méritos por los medios estipulados por la ley.

En este orden de ideas, el Estatuto de Servicio Civil en el

Capítulo IV concretamente en su artículo 20, y su Reglamento en el numeral 9, establecen los requisitos generales a satisfacer por parte del postulante a servidor.

Estos requisitos son el resultado de la interpretación de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, en tal sentido y para estos efectos, se puede señalar lo indicado por la Sala Constitucional mediante voto número 1119-90 de las 14 horas del 18 de septiembre de 1990, en el cual se estableció que:

“Los numerales 191 y 192 de la Constitución Política regulan lo relativo a las relaciones del servicio público y este último dispone los principios básicos que definen este régimen, los cuales son: especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad

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comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio"(El destacado es del redactor)

Es así como la norma constitucional crea un sistema estatutario,

en el cual el aspirante a funcionario público tendrá acceso a los puestos públicos en el tanto cumpla con una serie de requisitos que comprueben su idoneidad y mérito.

Ahora bien, para los efectos de la presente consulta, cabe

resaltar el requisito regulado mediante los incisos f) del artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil, en concordancia con el artículo 30 del mismo cuerpo normativo:

Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

f) Pasar el período de prueba;

Artículo 30.- Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.

De esta manera, con base en las normas citadas, no puede considerarse funcionario regular a quien no haya cumplido cabalmente el periodo de prueba legalmente estipulado, pues aún no ha demostrado plenamente el mérito y la idoneidad que requiere el puesto.

En virtud de lo anteriormente expuesto puede colegirse que:

a) No cabe aplicar la figura de la licencia, pues esta solamente procede para aquellos funcionarios que estén incorporados dentro del régimen en calidad de regulares (es decir en propiedad). Así pues, no resulta lógico otorgar permisos a un sujeto que aún no ha cumplido con lo requerido para el puesto, situación que toma vital importancia en el periodo de prueba, momento en el cual se comprueba plenamente la idoneidad y capacidad del postulante al enfrentarlo a las tareas propias del puesto.

b) El artículo 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil,

establece la oportunidad de brindar ascensos a puesto superior,

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sin embargo, en los términos estipulados por la consulta planteada, tampoco es de recibo, pues esta norma señala como requisito para su aplicación, el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 9 del mismo Reglamento, el cual en su encabezado remite al artículo 20 del Estatuto, que como se indicó supra obliga al cumplimento pleno del periodo de prueba.

c) Tampoco resulta procedente el artículo 24 del Reglamento citado,

toda vez que el mismo habla tanto de los ascensos, traslados y licencias, figuras jurídicas que solamente pueden aplicarse al funcionario, una vez que el mismo ha cumplido su período de prueba, es decir adopte la categoría de regular.

En conclusión, dada la imposibilidad de aplicar alguna de las

figuras jurídicas expuestas es que puede afirmarse que el funcionario que aun no cumple plenamente con el período de prueba legalmente estipulado en determinada Institución, no tiene ningún tipo de derecho sobre el puesto, lo cual crea como consecuencia que, en caso de que éste deje de cumplir sus funciones dentro del período de prueba se tendrá como no cumplido y por ende como no apto para el puesto, lo cual impediría el nombramiento en propiedad.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-266-2007 03 de Mayo de 2007

Licenciado Oscar Alvarado Ávila Telfax. 442-97-91 Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a oficio de fecha 26 de Abril de 2007, recibido vía fax, en el cual se nos solicita, referirnos al período de prueba tutelado por el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil, específicamente sobre el momento en el cual comienza a correr el plazo y, respecto a en que situación se encuentra el empleado una vez que transcurren los tres meses y no se le avisa el resultado de dicho período.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Sobre la consulta planteada, en primer lugar debe traerse a

colación el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil que señala:

“Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.”

De acuerdo con la norma de estudio, el período de prueba

comienza a computarse a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento, ahora bien, ¿cuándo se da el acuerdo de nombramiento?, según el artículo 2 del Estatuto de Servicio Civil:

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“Para los efectos de este Estatuto se considerarán servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.”

Es decir, de lo establecido por la norma, el nombramiento se

entiende realizado en el momento que exista un acuerdo formal que a la vez se publique en La Gaceta, este acuerdo oficial se ve representado por medio de la Acción de Personal.

Siendo así las cosas, el plazo del período de prueba debe

empezar a computarse desde la fecha que se indica en la acción de personal como “fecha Rige”, pues ese es el momento en el cual el funcionario es nombrado como tal, sin que importe al caso la fecha de la publicación del nombramiento en el Diario Oficial, pues esta publicación tiene efectos meramente declarativos del derecho, y nace como un reflejo de los principios de transparencia y publicidad que deben imperar en la Administración Pública.

Ahora bien, respecto a la segunda interrogante, debemos indicarle que la Administración debe en todo momento, apegarse al Principio de Legalidad que consagrado por el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como su homólogo en nuestra Carta Magna, razón por la cual debe atenerse a la letra de lo establecido en el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil, que como se indicó supra, señala un plazo de hasta tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.

No puede dudarse que el término “hasta”, impone una limitación

en el tiempo que puede tomar la Administración activa para someter al funcionario al período de prueba, por lo que no resulta de recibo, extenderlo más allá de lo permitido, sea por acción (notificar al funcionario que deberá cumplir un mes más de prueba) o por omisión (no indicarle al funcionario el resultado de la evaluación de su período de prueba).

En el caso de la omisión de notificar al funcionario del resultado de la evaluación de su período de prueba, considera esta Asesoría Jurídica que, transcurridos los tres meses expuestos, no puede realizarse evaluación alguna del período de prueba, ya que si se hiciere, se estaría actuando fuera de ese plazo legal, por lo que la

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calificación sería extemporánea, consolidando derechos a favor del servidor producto de tal omisión.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-250-2007 24 de abril de 2007

Licenciado Francisco Chang Vargas Director Área de Salarios e Incentivos Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su consulta remitida por correo electrónico el día 13 de abril del año en curso, relacionada con el oficio AJ-152-2007, sobre el tema de material registral, si debe suprimirse o no ese plus, a raíz de un traslado o si se tiene como un derecho adquirido.

Esta Asesoría Jurídica en relación con el tema del plus de material

registral, mantiene el criterio externado en el AJ-152-2007, en el sentido de que el plus se conserva en el tanto el servidor se encuentre realizando funciones de registrador como lo es el registrar documentos públicos o privados dando fe de su función registral dentro del Registro Nacional indistintamente del nivel de Registración de que se trate, por le que se le retribuye un canon para ello, de conformidad con lo establecido por el artículo 3 de la Ley Nº 6256 de fecha 28 de abril de 1978.

Ahora bien, en el momento en que el servidor cambie sus

funciones, ya sea por un traslado de Institución, debe suprimirse dicho canon, al no existir ya un fundamento jurídico para que lo siga percibiendo.

La Sala Constitucional ha sido muy clara cuando da la diferencia entre el derecho adquirido y la situación jurídica consolidada, para lo cual se ha manifestado así:

“Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos

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generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aún cuando éstos no se hayan extinguido. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado)...” (Voto Número 2765, de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997). Con la anterior aclaración podemos llegar a la conclusión de que

el pago de dicho canon por materia registral no corresponde a un derecho adquirido sino una situación jurídica consolidada, donde existe un respaldo jurídico para la misma con condiciones que hay que cumplir para poder obtenerlo; siendo para el caso que aquí nos ocupa que los servidores realicen funciones de registrador como lo es el registrar documentos público o privados dando fe de su función registral dentro del Registro Nacional indistintamente del nivel de Registración de que se trate, como bien lo indica el artículo 3 de la Ley 6256 de fecha 28 de abril de 1978.

“Artículo 3.- En virtud de las nuevas y complejas responsabilidades del Registro Público de la Propiedad, que obligan a una alta especialización de sus funciones y a una mayor carga laboral para ellos, la Dirección General de Servicio Civil reajustará sus sueldos en un 25% a los registradores y certificadores del Registro Público, en sus diversos niveles, sobre el salario base de la escala de remuneraciones correspondientes a dicha institución y sin perjuicio de las revaloraciones que procedan de conformidad con la Ley de Salarios de la Administración Pública. Los aumentos que por este artículo hará la Dirección General de Servicio Civil se incluirán en la

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próxima modificación al Presupuesto Ordinario de la República, que el Poder Ejecutivo envíe a la Asamblea Legislativa.” (el subrayado es nuestro).

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-251-2007 24 de abril de 2007

Señor Francisco Chang Vargas Director Área de Salarios e Incentivos Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su consulta realizada el día martes 13 de abril de 2007, por medio de correo electrónico, en la cual solicita se le informe si existe alguna reconsideración a lo externado en el AJ-245-2003, en cuanto a que los puestos del Tribunal Ambiental, tanto miembros como personal de apoyo, se encuentran dentro del Régimen de Servicio Civil, sus remuneraciones las establece esta Dirección General de Servicio Civil con igualdad para el resto de puestos del Régimen y sus remuneraciones son diferentes para el resto de Tribunales Administrativos.

Habiéndose realizado nuevamente el estudio de la normativa que

regula el Tribunal Ambiental Administrativo, así como la jurisprudencia relacionada, esta Asesoría Jurídica mantiene el criterio externado en el oficio AJ-245-2003, en cuanto a que siendo un órgano desconcentrado del Ministerio del Ambiente y Energía, como lo indica el artículo 103 de la Ley Orgánica del Ambiente, tiene competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones, siendo éstas las consideradas en el artículo 111 del mismo cuerpo legal citado, el cual literalmente dice así:

“ARTICULO 111.- Competencia del Tribunal

El Tribunal Ambiental Administrativo será competente para:

a) Conocer y resolver, en sede administrativa, las denuncias establecidas contra todas las personas, públicas o privadas, por violaciones a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

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b) Conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a comportamientos activos y omisos que violen o amenacen violar las normas de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

c) Establecer, en vía administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relación con los daños producidos por violaciones de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

d) Las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo serán irrecurribles y darán por agotada la vía administrativa.”

En consecuencia no existiendo norma alguna que indique independencia del régimen por parte del personal de apoyo del Tribunal en materia de nombramiento, clasificación y remuneración de puestos, se mantiene el criterio de que se encuentra dentro del Régimen de Servicio Civil. No siendo aplicable dicho criterio para los integrantes del Tribunal Ambiental Administrativo propiamente, en virtud de que sus nombramiento son por un plazo de seis meses, es decir, a plazo fijo, razón por la cual se consideran excluidos.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-263-2007

02 de mayo de 2007 Señor Álvaro Arias Navarro alvaroariasn@costarricense.cr Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio recibido el día 23 de abril del 2007, el cual dice así:

“Mi consulta está relacionada a las Retenciones de Salario a los servidores amparados el(sic) Régimen(sic) del (sic) Servicio Civil, ya sea: 1-)Por suspensión del funcionario 2-) Para determinar en cuales casos procede y en que terminos(sic). Ya sea si debe existir una orden a través de un organo(sic) o hasta que punto se puede hacer. “ Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en exámen.

Ahora bien, debemos señalar lo dispuesto en el Estatuto de

Servicio Civil, específicamente en su artículo 41 incisos c) y d) y en su numeral 43 inciso d), los cuales se transcriben para mayor comprensión del tema:

Artículo 41.- Para garantizar mejor el buen servicio público se establecen cuatro clases de sanciones disciplinarias:

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo, que se aplicará hasta por quince días una vez oídos el interesado y los compañeros de trabajo que aquél indique, en todos aquellos casos en que conforme a los a los reglamentos

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interiores de trabajo se cometa una falta de cierta gravedad a los deberes impuestos por el contrato de trabajo; y

d) La suspensión del trabajo sin goce de sueldo procederá también en los casos de arresto y prisión preventiva, durante todo el tiempo que una cosa se mantengan, pero dará lugar al despido en cuanto excedan de tres meses. Si el arresto o la prisión preventiva es seguida de sentencia absolutoria después de transcurrido el referido término, el servidor tendrá derecho a ser tomado en cuenta para ocupar el primer puesto que quede vacante de clase igual a la que ocupaba. Conforme a la gravedad del cargo y mérito de los autos, el Jefe Superior decidirá si la excarcelación bajo fianza interrumpe o no los efectos de dicha corrección disciplinaria. Es entendido que la suspensión del trabajo sin goce de salario podrá aplicarse por más de quince días en los casos de excepción que expresamente determinen los reglamentos de trabajo.

Ahora bien, teniendo claros los momentos en los cuales la ley establece la posibilidad de suspensión de un funcionario sin goce de salario, debemos referirnos a otra circunstancia que puede generar la suspensión de un funcionario, siendo como medida cautelar durante el transcurso del procedimiento disciplinario sancionatorio, que de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia, dicha suspensión es con goce de salario, excepto que por una orden judicial se indique lo contrario.

Artículo 43.- Los servidores públicos sólo podrán ser removidos de sus puestos si incurrieren en las causales que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o en actos que impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los Reglamento Interiores de Trabajo respectivos. La calificación de la gravedad de las faltas la hará en detalle del Reglamento de esta ley y los Reglamentos Interiores de Trabajo. Todo despido justificado se entenderá hecho sin responsabilidad para el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que esta ley concede, excepto los adquiridos conforme a la Ley General de Pensiones; siempre que se realice con observancia de las siguientes reglas:

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d) Si el cargo o cargos que se hacen al empleado o funcionario implican responsabilidad penal para él o cuando sea necesario para el buen éxito de la investigación que determina el inciso siguiente o para salvaguardia del decoro de la Administración Pública, el Ministro podrá decretar en su nota inicial, la suspensión provisional del interesado en el ejercicio del cargo, informándolo a la Dirección General de Servicio Civil. Si se incoare proceso penal o de policía en contra del empleado o funcionario, dicha suspensión podrá decretarse en cualquier momento como consecuencia de auto de detención o de prisión preventiva o sentencia como consecuencia de auto de detención o de prisión preventiva o sentencia de arresto. En caso de que el resultado de la investigación fuere favorable para el empleo o funcionario, se le pagará el sueldo correspondiente al período de suspensión, en cuanto al tiempo que haya sufrido arresto o prisión por causas ajenas al trabajo.(Interpretado por Resolución de la Sala Constitucional Nº 927-94 de las 15:30 horas del 15 de febrero de 1994. “...Al respecto, según lo afirmado por el propio recurrente, el amparado no se encuentra sometido a un procedimiento disciplinario sancionatorio ni tampoco ha sido objeto de un procedimiento que ya se haya concluido por acto final y en el que se le hubiese impuesto una medida cautelar de suspensión sin goce de salario. En ese supuesto, tratándose de un procedimiento disciplinario administrativo, la suspensión debe darse con goce de salario, tal como lo ha sostenido la Sala. Sin embargo, el caso del amparado es diferente, por cuanto se encuentra sometido únicamente a un proceso penal dentro del cual se le impuso la medida cautelar de suspensión en el ejercicio de su cargo como funcionario del Poder Judicial por un plazo de seis meses. No se trata de un procedimiento disciplinario en sede administrativa, por lo que la medida, en todo caso, la impone el Consejo recurrido en cumplimiento de lo ordenado por un Tribunal de la República, actuación que se ajusta a derecho y que no contraviene ningún derecho constitucional en perjuicio del amparado...” (Voto 8585-2003 Sala Constitucional)

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“...Esta Sala ya ha resuelto que la suspensión de un trabajador puede ser sin goce de salario cuando se encuentra detenido o privado de libertad, toda vez que la no presentación a trabajar lo es en razón de dicha detención. Tal es la hipótesis fáctica del artículo 78 del Código de Trabajo, que da sustento legal a lo decidido por la recurrida. En el caso concreto, dicha situación no varió una vez puesto en libertad, porque la medida cautelar sustitutiva obliga al petente a mantenerse lejos de su lugar de trabajo, de donde le es imposible trabajar para recibir a cambio la remuneración salarial. En consecuencia, esta Sala considera que en la especie no se configura violación a derecho fundamental alguno , por lo que el recurso resulta improcedente, por lo que debe ser rechazado por el fondo...” (sentencia No. 7547-00).

Atentamente

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-302-2007 23 de mayo del 2007

Licenciado José Joaquín Arguedas Herrera Director General Estimado señor:

Nos permitimos informarle que la señora Dunia Matarrita Castillo,

en su condición de ciudadana costarricense, interpuso una Acción de Inconstitucionalidad, con base en los numerales 48, 30 inciso a) . 76 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en contra del artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Indica la recurrente que mediante recurso de amparo interpuesto

por su persona contra María Antonieta Víquez Villalobos y Lidiette Carballo Quesada, Directora de Recursos Humanos y Ministra de Salud respectivamente, por supuesta violación de los artículos 39, 56, 191 y 192 de la Constitución Política, autorizándose por parte de la Sala Constitucional suspender la tramitación de ese recurso, para que en el plazo de quince días interpusiera la acción de inconstitucionalidad contre el mencionado artículo.

Entre los hechos que anteceden esta acción, manifiesta la

recurrente que desde el año 1986 labora para el Ministerio de Salud al cual ingresó por tener idoneidad para el cargo y cumplir con los requisitos del Estatuto de Servicio Civil. Agrega que en la actualidad se desempeña en el puesto de Técnico de la Salud 1 en el Centro Infantil de Nutrición y atención integral de Nicoya. En el mes de enero de este año tuvo un problema en su trabajo, lo que le ocasionó que sufriera de una grave depresión y por esa razón fue incapacitada por el psiquiatra lo que hizo que se mantuviera incapacitada por algún tiempo, ante lo cual se le notificó que se separaba de su cargo, con responsabilidad patronal.

La aquí recurrente fundamenta su acción en lo siguiente:

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- Que el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil es contrario al numeral 39 de la Constitución Política, en tanto permite al Estado a despedir a sus servidores sin que para ello se realice algún proceso para poder defenderse.

- Que este artículo también atenta contra los derechos consagrados en el numeral 56 de nuestra Carta Fundamental porque ese artículo es la garantía que el propio Estado establece de procurar que todos sus habitantes tenga trabajo, de manera que de acuerdo con el Principio de Legalidad, él es el principal obligado a respetar ese derecho y no se puede admitir que más bien pretenda conculcarlo.

- Que el estar nombrado por el Servicio Civil, este Sistema se rige por varios principios, entre ellos, el de estabilidad, no pudiendo ser despedidos sus servidores sino por alguna de las causales que establece la legislación laboral.

Ante la audiencia concedida a la Procuraduría General de la República, se contestó:

- Se fundamenta la acción en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues considera la recurrente que existe una lesión individual y directa a sus derechos fundamentales.

- Se dio la presentación del Recurso de Amparo bajo el

expediente número 06-08992-0007-CO, así las cosas, sostiene la Procuraduría General de la República, es clara la legitimación que le asiste a la accionante para plantear esta acción.

- Respecto del artículo 36 del Reglamento del Estatuto de

Servicio Civil, se han planteado, desde años anteriores, varias acciones de inconstitucionalidad, y todas han sido declaradas sin lugar; habida cuenta de que en criterio del Tribunal del Derecho de la Constitución Política, esa norma reglamentaria se encuentra conforme con nuestro ordenamiento constitucional y legal, tal y como puntualmente lo ha indicado al decir: “...III.- En este sentido, no procede la inconstitucionalidad por omisión del artículo 43 del Estatuto, sino que simplemente debe tenerse por entendido que, debido a la congruencia que guarda la norma reglamentaria con el artículo 192 de la

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Constitución, el supuesto del despido por enfermedad mayor de tres meses con el pago de los extremos correspondientes, es válido por estar también previsto en la legislación laboral y en consecuencia, debe entenderse contenido a su vez, en la disposición del Estatuto de Servicio Civil.” (Véase Sentencia Nº 4499-94 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y cuatro)

- Continúa diciendo la Procuraduría General de la República

que la disposición que hoy se impugna, ha sido objeto de análisis minucioso en varias ocasiones por la Sala Constitucional, de manera que no observa el Órgano Asesor que lo impugnado por la promovente en la presente acción de inconstitucionalidad, venga a contravenir los principios constitucionales invocados, cuando es claro que el artículo 36 reglamentario es conforme con la Constitución Política.

- Este numeral 36 en plena concordancia con lo dispuesto en

los artículos 79 y 80 del Código de Trabajo (como normas supletorias del Estatuto de Servicio Civil) y el 192 de la Constitución Política, es una norma que autoriza a la Administración Pública para despedir con responsabilidad patronal al funcionario público que ha permanecido incapacitado por enfermedad durante un período mayor de tres meses, circunstancia que por sus características especiales, no hace necesario otorgar a la persona el derecho al debido proceso y a la defensa, pues, por la forma de constatación de la enfermedad que la incapacita para trabajar, se cumple con el presupuesto esencial para que el Estado pueda ejercer su potestad de dar por terminada su relación de servicio con responsabilidad.

- Se agrega que la certificación médica, expedida por los

Órganos aseguradores del Estado, constituye per se, plena prueba de la existencia de la causal que posibilita a la Administración Pública para proceder al despido, de ahí que sería un absurdo conferir al funcionario el derecho al debido proceso, cuando la incapacidad extendida por la Caja Costarricense de Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, es constatada mediante dicho documento público,

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que es contundente e incuestionable sobre la enfermedad que padece y el tiempo de la incapacidad.

- En lo que respecta a la alegada infracción del principio

constitucional de la estabilidad del cargo, el Tribunal Constitucional ha expresado que el artículo 36 de rito, no contraviene, en virtud de que la causa que podría originar el despido con responsabilidad patronal, deriva de lo dispuesto en el artículo 192 de la Carta Magna. (Sentencia 1190-90, 2364-99)

- La causa de enfermedad se encuentra en los supuestos

legales a los que hace referencia el artículo 192 de la Constitución Política, a fin de que la Administración pueda proceder a su despido con el pago de las prestaciones legales correspondientes, sin que con ello se violente el derecho al trabajo.

Por último debemos agregar, que la Sala Constitucional mediante

resolución de las trece horas y cincuenta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil seis indicó sobre la suspensión del acto lo siguiente:

“Publíquese por tres veces un aviso en el Boletín Judicial sobre la interposición de la acción, para que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Este aviso sólo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera inmediatamente. Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o

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improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se hace saber además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554- 91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y condiciones señaladas. “...

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Miriam

Rojas González

Licda. Miriam Rojas González

DIRECTORA Cc: Directores de Área - DGSC

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AJ-278-2007

11 de mayo del 2007 Licenciado Alex Gutiérrez de la O Director Auditoria y Control de Recursos Humanos Dirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio No. AC-106-2007 de fecha 24 de abril del 2007, en el cual se nos solicita criterio relacionado con el Consejo de Transportes Público y el Consejo Nacional de Vialidad, quienes en sus leyes de creación se establecen como órganos de desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

Seguidamente se transcriben las preguntas que se presentan en

la consulta: a) Que delimitación técnica-jurídica establece el concepto de

desconcentración máxima con personería jurídica instrumental, será que, en esta caso la “desconcentración máxima”, se refiere a la materia sustantiva que se deriva de su campo de actividad (transporte remunerado de personas en la modalidad taxi o bien la función de conservar la red vial nacional ), y la personería jurídica instrumental, aquellas otras actividades que se derivan de la labor que se desarrolla como por ejemplo la proveeduría, recursos humanos, entro otros, y que por lo tanto éstas por sus características quedan sujetas a la subordinación del Jerarca del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y por consiguiente a la normativa que rigen en el Régimen de Servicio Civil?”

b) “¿Si existiera esa subordinación al Jerarca del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como operaría el

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traslado de funcionarios de esa Dependencia a los Consejos, será como traslado horizontal, de conformidad con lo que establece el STAP-CIRCULAR-0880-94, la cual se fundamenta en los Decretos Ejecutivos Nº. 21238-H y 22317 o bien como Traslado de conformidad con el Artículo 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil?”

c) “¿De aplicarse el Artículo 22 bis, cual debería ser los requisitos mínimos que deben cumplirse para concretar la movilización del personal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes a los Consejos subordinados al mismo?”

CONCEPTO Y ALCANCES DE LA DESCONCENTRACIÓN

Debemos entender por desconcentración la atribución en cabeza de un órgano administrativo de una competencia externa y exclusiva sometida o no a una relación de jerarquía con el superior. Esta tiene como propósito el racionalizar y flexibilizar el aparato administrativo, descongestionándose de atribuciones los órganos centrales superiores, a fin de hacer más ágil y expedito el ejercicio de las competencias especiales, técnicas y exclusivas que son desconcentradas y la redistribución o reparto de competencias.

Este reparto de competencias debe efectuarse dentro de un

mismo órgano público, razón por la cual no provoca el surgimiento de un nuevo sujeto jurídico público, siendo ésta mecánica muy usual en los Ministerios.

Como lo ha indicado la Procuraduría General de la República en

sus dictámenes, como por ejemplo los siguientes extractos: “...La desconcentración es una técnica de distribución de

competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad...” (C-171-96)

“...La desconcentración es una de las técnicas de

ordenación y distribución de las funciones y de la competencia. Por medio de ella, se transfiere la competencia de decisión,

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transferencia que se produce dentro de una misma estructura organizativa...” (C-010-99)

Ahora bien, existe dos tipos de desconcentración como lo son la mínima y la máxima, siendo ésta última el objeto de la consulta que aquí nos ocupa, en razón de ello la desconcentración máxima se refiere cuando un superior jerárquico, además de no poder avocar las competencias (cuando el superior realiza las funciones del inferior) y revisar la conducta del inferior de oficio o a instancia de parte por vía de recursos, no puede díctarle al inferior desconcentrado órdenes, instrucciones o circulares. En síntesis el órgano desconcentrado máximo, se encuentra sustraído de las órdenes, instrucciones y circulares de su presunto superior, suprimiendo la relación de jerarquía, dado que, la potestad de ordenación o mando es de emitir órdenes, instrucciones y circulares a los inferiores, necesarios para que exista una relación de jerarquía. En realidad un órgano desconcentrado máximo, se encuentra adscrito a un órgano sin estar sujeto a ninguna subordinación de los jerarcas del mismo, sin embargo siempre está sujeto algunas potestades del superior tales como la de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, la delegación y la resolución de conflictos de competencia, las que de conformidad con el artículo 105, párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública, pueden darse sin que exista relación de jerarquía. Finalmente, el grado de dependencia que otorga la desconcentración máxima es puramente competencia técnica, dotándolos así de una personería jurídica instrumental. Ahora bien, en cuanto al resto de la consulta realizada, sea la aplicación del artículo 22 bis o bien el STAP-CIRCULAR-0880-94, debe analizarse cada caso en concreto, sin embargo en relación a dicha interrogante ya esta Asesoría Jurídica había externado criterio en su oficio AJ-673-2006, el cual se procede a transcribir en lo que nos interesa:

“...La figura ideada en el artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de cita legitima a la administración pública para realizar una serie de movimientos como el traslado a un

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servidor, potestad que puede ser ejercida en forma unilateral en el tanto ello no provoque grave perjuicio al servidor, es decir, ese es precisamente el límite al ejercicio de esa potestad discrecional de la administración como empleador público.

Ahora bien, no debe quedar duda que no puede existir una especie de contradicción entra lo que establece el artículo antes citado y el STAP-880-96 emitido por la Autoridad Presupuestaria, no obstante en caso de haberlo el asunto resultaría de fácil solución aplicando el principio recogido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, que acopia el denominado principio de Jerarquía de las Normas.

Para mayor claridad sobre el tema véase lo indicado por la Procuraduría General de la República en su dictamen C-142-99 de fecha 12 de julio de 1999, quien sobre el tema de supracitado principio externó:

“Ahora bien, sobre la jerarquía de las normas, es claro que existe una escala descendente, en la cual corresponde el grado superior a la Constitución Política, le siguen los tratados internacionales, luego las leyes y por último los reglamentos y decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes y los de los otros supremos poderes en materia de su competencia. Sin lugar a dudas, debe afirmarse que entre normas de distinto rango jerárquico es aplicable siempre la de carácter superior.

Por ello, dicha jerarquía no es posible soslayarla en ningún caso, ni aún bajo pretexto del carácter social que tiene el derecho laboral y sus principios, toda vez que atendiendo a tal jerarquía (pirámide jurídica), las normas de menor importancia deben adecuarse a las de superior jerarquía. Tal orden así establecido es inmanente a todos los ordenamientos jurídicos, pues no podría resultar lógico, ni jurídicamente válido, que disposiciones de inferior jerarquía dejen sin efecto normas dictadas por un poder superior.” En su última consulta (c) nos solicita los requisitos mínimos para utilizar el 22 bis, en movimientos de personal del Ministerio de Obras

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Públicas y Transportes a los Consejos adscritos al mismo, en realidad los requisitos son los que establezca la normativa, como el que sea una decisión del Jerarca de la Institución y el no causar un grave perjuicio al funcionario, además de lo indicado en la Sala Constitucional en cuanto al otorgamiento de un debido proceso a cada funcionario trasladado, a pesar de ser una potestad de la administración dicho movimiento, el servidor tiene el derecho de manifestar su conformidad o disconformidad según el caso.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-280-2007

11 de Mayo de 2007 Licenciada María Eugenia Barquero Paniagua Auditora Interna Ministerio de Gobernación y Policía Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a oficio AI-0400-2007 de fecha 30 de Abril del 2007, por medio del cual plantea varias interrogantes que, para mayor claridad se irán trascribiendo de una en una y de seguido se dará respuesta a las mismas.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Señala su primera consulta: ¿Hay base legal para que un funcionario pueda distribuir su jornada ordinaria para atender simultáneamente las funciones de dos cargos asignados a su persona y ubicados en diferentes Ministerios? Cabe entrar a analizar de previo, qué se conoce como jornada. Esta figura es estudiada de una manera mas abundante por la doctrina Ius Laboralista, la cual resulta de aplicación a la materia laboral de

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manera supletoria por mandato del artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil.

Así, a grandes rasgos, la jornada puede definirse como:

“El lapso convenido por las partes, que no puede exceder del máximo legal, durante el cual se encuentra el trabajador al servicio o a las órdenes del patrono o empresario con el fin de cumplir la prestación laboral estipulada y exigible”25

Este “lapso” durante el cual el servidor o empleado debe permanecer bajo las ordenes del patrono, se encuentra establecido por el artículo 58 de nuestra Constitución Política26.

Ahora bien, la determinación de la jornada, así como la

distribución de la misma mediante el horario de trabajo, es ejercida por el jerarca superior, siendo que, solamente este tiene la facultad de decisión en virtud del poder de dirección empresarial que posee.

El funcionario, en virtud del Principio de Obediencia que tiene

para con su Superior debe acatar las órdenes que el mismo le dé, entre las cuales destaca la fijación de la jornada y el horario. Siendo esto así, se puede afirmar que no existe base legal en materia Estatutaria o laboral, que permita que un funcionario distribuya su jornada, toda vez que el mismo debe acatar el establecido por su Jefatura.

Indica su segunda pregunta que: ¿El artículo 49 de la anterior Ley General de la Administración

Financiera, citado como excepción al artículo 39 del Estatuto (sic), fue sustituido por el artículo 123 de la nueva Ley de la Administración financiera o existe otro?

La antigua Ley de Administración Financiera de la República, Nº

1279, contenía en su artículo 49 la imposibilidad de tener más de un

25

CABANELLAS, Guillermo; Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V; Buenos Aires;

Editorial Heliasta; 1994; Pág. 9. 26 Dispone esta norma en lo conducente que: Artículo 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá

exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno

no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana...

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cargo público remunerado, señalaba dicha norma en lo conducente que:

“Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión y los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos...”

Sin embargo, dicha norma fue derogada en su totalidad por el inciso a) del artículo 127 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos N° 8131, la cual contiene en su artículo 123 inciso b) una disposición muy semejante a la establecida anteriormente en el artículo 49 antes señalado, indica este numeral que:

“Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán:

a) ....

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta Ley.”

Ahora bien, la consulta se plantea entorno a si esta nueva norma vino a suplir a la derogada, es decir, si se puede entender que lo estipulado anteriormente por el artículo 49 de la antigua Ley de Administración Financiera de la República pasó a ser regulado exclusivamente por el 123 de la nueva Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

En este sentido debemos indicar que no, pues dicha prohibición

se encuentra contenida en varias normas de orden tanto general como especifico, así por ejemplo podemos señalar los artículos 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y más recientemente el numeral 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito

263

en la Función Pública27, así, no puede afirmarse que el artículo 123 regula de manera exclusiva la materia de prohibición y excepciones de ejercer dos cargos públicos remunerados, pues como bien señaló la Procuraduría General de la República en su Dictamen C-296-2003:

“Tal y como se mencionó antes, mediante Ley Nº 8131 (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos), se derogó la Nº 1279 (anterior Ley de la Administración Financiera y por ende, el referido artículo 49), manteniéndose dicha salvedad en el inciso b) del artículo 123 de la referida Ley Nº 8131 (...). Lo anterior permite afirmar que en materia de prohibición para el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, lo pertinente es observar, en primer término, lo dispuesto por el citado artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que es norma general en dicha materia, sin perjuicio de lo dispuesto en la mencionada Ley N° 8131, así como en otras leyes especiales, sobre la posibilidad de desempeñar más de un cargo remunerado cuando se trata de labores docentes y médico docentes (verbigracia: inciso 3º del artículo 9º de la Ley N°7333 –Ley Orgánica del Poder Judicial-; inciso b) del artículo 123 de la Ley Nº 8131 –Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos-; artículo 32 de la Ley Nº 3019 de 9 de agosto de 1962 – Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos-; artículo 48 inciso b) de la Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994 –Ley Orgánica de la Contraloría General de la República-; artículo 29 de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 –Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República-).”

Señala su tercera pregunta que: ¿El artículo 50 del Reglamento al (sic) Estatuto señala que es

obligación la prestación personal de servicios en forma regular y continua, tal disposición se refiere a la presencia física y aplicación de las ocho horas de la jornada laboral a un solo puesto o debe entenderse de otra forma?

Denota esta Asesoría Jurídica, que en la consulta planteada se

utilizan los términos “cargo” y “puesto” de manera indiscriminada,

27

Señala esta ultima norma que: Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las

entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición

quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior…”

264

equiparándolos como sinónimos, equiparación que como se indicará es incorrecta.

El término “puesto” debe entenderse como la asignación

presupuestaria que goza de características propias como por ejemplo la identificación del mismo con un número particular, el nombre, la clase, la ubicación, etc, por otra parte el “cargo” es definido por el artículo 3 inciso i) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil como “la nomenclatura interna con la que en una institución se conoce a cada uno de sus puestos”, es decir el cargo es un conjunto de tareas y responsabilidades que pueden ser desempeñadas en el puesto.

Aclarado lo anterior, debe señalarse que la obligación de prestar

servicios en forma regular y continua, nace como reflejo de las obligaciones exigidas al empleado por parte del superior jerárquico.

Así, respecto a la prestación personal de servicios, esta debe

entenderse como el desplazamiento de la fuerza física o intelectual realizada en determinada actividad por parte del servidor.

Esta actividad es de carácter personalísima, ya que sólo puede

ser efectuada por la persona nombrada (salvo casos muy calificados). Sobre el particular, señala la doctrina: “La prestación de servicios del trabajador ha de ser personal. El carácter intuitu personae del contrato de trabajo hace del trabajador sujeto infungible de la relación creada. Es el trabajador mismo, cuyo servicios han sido contratados, el que ha de prestarlos, y quien, por tanto asume personalmente las obligaciones derivadas de esa prestación, con la responsabilidad que van ligadas a la obligación fundamental.” 28

Esta prestación personal, tal y como indica la norma de estudio, debe realizarse de manera continua y regular, este enunciado hace referencia a la obligación de cumplir de manera efectiva, con la jornada y el horario que le ha sido impuesta.

Ahora bien, ¿puede decirse que la prestación efectiva de las

labores se ve reflejada únicamente en el supuesto en el qué el

28

CHINCHILLA ROLDÁN, José Fabio; Legislación Laboral; San José Costa Rica; Librería La Mini; 1992;

Pág. 118.

265

empleado permanece en un solo lugar durante las ocho horas laborales? En criterio de esta Asesoría Jurídica, tal conjetura no puede sostenerse, por lo menos no como una regla de aplicación general, pues en este sentido existen distintos tipos de jornadas que dependerán de las labores que se realizan y de las obligaciones impuestas por el jerarca, siendo que en ocasiones el mismo puesto exija estar fuera del lugar habitual de trabajo o en horas alternas (vgr. un funcionario notificador).

Debido a lo anterior es que, debe interpretarse el tiempo efectivo

de trabajo en los términos establecidos por el artículo 137 del Código de Trabajo, el cual indica que:

“Tiempo de trabajo efectivo es aquél en que el trabajador permanezca a las órdenes del patrono...”

Si se armoniza esta definición, con lo estudiando anteriormente sobre la jornada laboral, se puede concluir que, la prestación efectiva de servicios (es decir de manera regular y continua) no debe interpretarse como la permanecía en un determinado lugar y bajo ciertas horas únicamente, sino que debe entenderse como el tiempo en el cual el funcionario está bajo las órdenes de su superior, pues como señaló De la Cueva:

“La solución a la fijación de la jornada laboral consiste en la

substitución del principio de trabajo efectivo por el principio del tiempo durante el cual el trabajador esta a disposición del patrono, (...) pues el deber único del trabajador consiste en poner su energía de trabajo a disposición de la empresa por el número de horas que se hubieran determinado” 29

Y es que, el servidor lo que está obligado es a cumplir con las

órdenes que el jefe le imponga durante la jornada establecida, razón por la cual el cumplimiento del artículo 50 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no depende de la presencia física del funcionario en el puesto por 8 horas, sino en el lapso durante el cual el funcionario se encuentra al servicio de su jefe.

Dice su cuarta pregunta que:

29

DE LA CUEVA, Mario; El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo; México; Editorial Porrúa; 1974; Pág.

271.

266

¿Es correcto afirmar que el artículo 50 del Reglamento al (sic)

Estatuto, fundamenta los traslados o reubicaciones que se efectúan de manera completa a otro programa o Institución, pero no a los traslados parciales, en lo que un funcionario permanece simultáneamente en dos instancias diferentes?

Señala el inciso a) del numeral de estudio que: “ Los servidores públicos cumplirán los deberes que

expresamente les señalan el artículo 39 del Estatuto y el artículo 71 del Código de Trabajo así como todos los que fueren propios del cargo que desempeñan, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos y los reglamentos interiores de trabajo, a efecto de obtener la mayor eficiencia en los servicios de la Administración Pública.

Tendrán, además, las siguientes obligaciones: a) La prestación personal de servicios en forma regular y continua

en el lugar que el Ministro o jefe autorizado lo indiquen, a los fines de garantizar la eficiencia de la Administración, lo cual puede implicar el traslado o la reubicación del servidor dentro de un mismo programa presupuestario, de un programa a otro o de un ministerio a otro, movimientos que se harán de conformidad con lo que al efecto señala el artículo 22 bis de este Reglamento. (El destacado es nuestro)...”

En este mismo orden de ideas señala el inciso a) del artículo 22

bis del mismo cuerpo legal que:

Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a. Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.

Este último numeral regula las figuras del traslado y la reubicación, las cuales son definidas por el artículo 3 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil como:

267

u) Por "traslado", el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial;

x) Por "Reubicación", el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro.

Si bien ambas figuras distan conceptualmente una de la otra, las dos tienen como resultado el modificar la ubicación del funcionario ya sea en otro puesto (caso del traslado) o en otro programa presupuestario (caso de reubicación). Estas posibilidades son fruto de las facultades de Ius Variandi30 que posee la Administración, para así lograr una mejor organización de sus dependencias administrativas, en beneficio del servicio y el interés público, este punto de vista es compartido por la Sala Constitucional la cual ha señalado que:

"…ya esta Sala en otros casos similares ha dicho que es constitucionalmente legítima la potestad de la Administración de cambiar a sus servidores de lugar de trabajo, siempre y cuando exista como causa de ello el interés público; debiendo observarse también, el equilibrio que dispone, entre otros, el ordinal 8 de la Ley General de la Administración Pública y las facultades y restricciones que como patrono le confiere el "ius variandi" en nuestro ordenamiento. Asimismo, este Tribunal ha establecido que la referida potestad tiene como límite, que la necesidad del servicio público esté debidamente justificada...” (véase entre otros el voto No. 743-92).

Sin embargo, debe quedar claro que en ninguna de las normas

establecidas por el Estatuto de Servicio Civil o su Reglamento se habla de traslados o reubicaciones “parciales”, por lo cual no podría aplicarse ningún movimiento que pretenda “dividir” la partida presupuestaria representada en el puesto, aplicando el aforismo legal de que “no es válido distinguir donde la ley no distingue”, pues tal y como señaló la Procuraduría General de la República en su Opinión Jurídica 139 -1999 del 22 de noviembre de 1999:

"No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les

30

En su sentido más lato, el Ius Variandi hace referencia a la posibilidad que tiene el patrono de modificar, de

manera unilateral las condiciones en que se ejecutan las labores, siempre que de este actuar no se vean

afectados derechos fundamentales del empleado.

268

autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos...”

Por otro lado, de existir la posibilidad de realizar un traslado o reubicación parcial, se estaría dividiendo el puesto en otros nuevos, por lo que no podría nombrarse al mismo funcionario en cada una de las nuevas fracciones, pues se estaría contraviniendo las normas estudiadas en la segunda pregunta respecto a la prohibición que ata a los funcionarios públicos de ejercer simultáneamente dos cargos remunerados.

En virtud de lo antes expuesto considera esta Asesoría Jurídica

que sería imposible la aplicación parcial de las figuras jurídicas de rito. Reza su quinta pregunta que: ¿En el tema de recargos, en el artículo 50 se hace una referencia

a lo que señala el artículo 22 bis; sin embargo, se desconoce que otras disposiciones le aplican a esa (sic) tipo de movimientos, por lo que se consulta cuales son las características, cuando se puede dar y si dicha modalidad, posibilitaría que una persona tenga dos cargos en diferentes ministerios y pueda distribuir su jornada laboral entre ambos?

Si bien el artículo 50 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

no hace referencia alguna a la figura del recargo, procedemos a evacuar dicha consulta en los términos estipulados por el inciso b) del artículo 22 bis del mismo cuerpo normativo, al respecto se señala:

Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

b)Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero estarán sujetos a la aprobación previa de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.”

269

Como se desprende de la norma supra transcrita, el recargo de funciones será procedente siempre que excedan de un mes (para efectos de pago) y que el servidor reúna los nuevos requisitos.

Por su parte la doctrina ha señalado que, el recargo de funciones

nace como una figura propia del derecho laboral, según la cual es posible asignar funciones de otro cargo, a un servidor, para que las desempeñe simultáneamente con las propias.

Si bien, en materia laboral este recargo se sustenta en el deber

de colaboración que tienen todos los funcionarios para con sus empleadores, en la Administración Pública, esta figura toma un grado superior de importancia, pues generalmente se utiliza en aras de cumplir con el deber de brindar un servicio público continuo y eficiente, en los términos dados por el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

Es decir esta figura deriva como un mecanismo que por

conveniencia o eficacia permite reorganizar las funciones que cumple un determinado funcionario, recargándole de cierta manera, las tareas que ha venido realizando, lo cual de ninguna manera puede interpretarse como un mecanismo arbitrario en contra del funcionario, pues como ha señalado la doctrina:

"Se encuentra al margen de toda duda que el aumento de tareas es posible y lícito aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado. Esto por cuanto el empleado pone a disposición del empleador, como ha quedado dicho, a cambio de la retribución, el acopio de sus fuerzas y de su capacidad profesional durante toda la jornada ordinaria de trabajo, sin más límites cuantitativos que los resultantes de la ley, del contrato y de sus posibilidades normales durante ese lapso. Es indudable que la relación de trabajo desde el punto de vista de la intensidad con que debe ser cumplido no puede concebirse como un algo inmutable al extremo de que solamente pueda comprender invariable cantidad de actividades por realizar, argumentación que cobra mayor fuerza, si las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa frente a la actividad central. Ratifica y en cierto modo fundamenta este criterio, el deber de colaboración del empleado y más concretamente una de

270

sus manifestaciones: el de diligencia - elevado en algunas legislaciones a la categoría de deber primordial del empleado- que se encuentra en íntimo enlace, como observa Pérez Botija, con uno de los pilares del nuevo Derecho Laboral: el llamado " principio de rendimiento. (...) Se exceptúan, por supuesto, las alteraciones que pretendan una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad" 31 (El destacado es propio)

Ahora bien, de las apreciaciones doctrinales hechas

anteriormente, se colige que el recargo de funciones es una institución jurídica que puede utilizar el jerarca como medio de organizar las fuerzas laborales que tiene a su disposición, siendo esto así, no puede entenderse que el recargo de funciones opere de un jefe a otro pues se estaría aplicando la figura del Ius Variandi de manera desproporcionada, pues como bien ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, esta facultad del superior para cambiar algunos supuestos del empleo no es irrestricta, pues se debe considerar lo siguiente:

"…El límite de su ejercicio nace de las necesidades de la empresa y los cambios deben ser razonables, de tal modo que no cause perjuicio al trabajador, ni se afecte sus derechos laborales. Si el patrono acudiendo a la facultad que le otorga el Jus Variandi modifica considerablemente el contrato de trabajo, hay abuso de ese derecho, porque no es posible afectar derechos de los trabajadores establecidos en las normas existentes, o surgidos de la costumbre. (Sentencia No. 50 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:40 horas del 11 de marzo de 1992) “

Señala su sexta pregunta que: ¿Se afectaría una reasignación temporal con la designación de

un segundo puesto, en las condiciones señaladas en este caso? Como se indicó al inicio del presente documento, es política de

esta Asesoría Jurídica el no entrar a analizar casos concretos.

31

CARRO ZÚÑIGA, Carlos; Derecho del Trabajo Costarricense; Costa Rica; Ediciones Juricentro S.A.; 1978;

Págs. 117-118

271

Ahora bien de manera general, la figura de la reasignación temporal se encuentra regulada en el artículo 112 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual señala que:

“Artículo 112.- Los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil podrán ser trasladados con carácter transitorio a desempeñar otros cargos como consecuencia de las siguientes situaciones:

a. Para desempeñarse en otras Instituciones del Estado o asignados como personal de contraparte en Convenios Institucionales o Internacionales debidamente formalizados;

b. Por designación de la Administración superior para que ejerza la dirección y/o desarrollo de un proyecto, programa o proceso institucional significativamente importante, siempre y cuando no existe el recurso previamente designado para atender esas necesidades y funciones.

En ambos casos, los servidores continuarán disfrutando de los beneficios y deberes que les confieren el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, incluso a la reasignación temporal de su plaza cuando las nuevas funciones así lo ameritan y cuando el citado movimiento sea necesario por un plazo igual o mayor a seis meses.

Las reasignaciones surgidas producto de lo anterior serán consideradas provisionales, de modo que finalizadas las causas que lo motivaron, volverá a tener la clasificación y valoración original, sin que ello de lugar a reclamaciones ni indemnizaciones en contra de la Institución o del Estado.

El aumento en los salarios que tales circunstancias originen, puede ser cubierto tanto por la institución a que pertenece el servidor como por la institución que se beneficie de sus servicios. Todo lo anterior estará sujeto a la disponibilidad de los créditos presupuestarios. (Los subrayados no son del original)

Como se denota, la norma establece claramente que la reasignación temporal opera en el tanto se encuentra sujeta a las causas que la motivaron, de modo que, si las causas que motivaron la

272

reasignación temporal del funcionario cesan o dejan de existir, la reasignación, entonces, también corre la misma suerte.

De este modo, puede entenderse que la reasignación temporal

quedará sin efectos en tanto se produzca una variación sustancial en las condiciones que la motivaron, es decir, que tal variación ponga en evidencia que la reasignación es innecesaria.

En este sentido, debe analizarse cada caso en concreto, para

poder determinar si la inclusión de nuevos elementos en la relación laboral (modificación de jornada, asignación de un nuevo cargo, etc) afectan de manera sustancial las tareas que propiciaron la reasignación temporal.

Indica su séptima pregunta que: ¿Es el artículo 112, el fundamento legal que media para que se

requiera la firma y prórroga de convenios de préstamo de personal entre programas o ministerios o existe alguna otra regulación que exija esa práctica y si no la hubiera, es correcto exigir su elaboración, firma y prórroga?

El artículo 112 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

regula lo relativo a los traslados transitorios, en los cuales el funcionario desempeña nuevos cargos, basándose, entre otras cosas, en la asignación del personal como contraparte de Convenios Institucionales o Internacionales debidamente formalizados. Sin embargo, no quiere esto decir que el artículo sea el fundamento legal para la existencia de dichos Convenios, pues este numeral solamente presupone la existencia de los mismos como una causa probable de los traslados.

En materia Estatutaria, la firma de Convenios Institucionales se

presenta como una situación jurídica afianzada en la costumbre más que en la ley, pues no existe norma jurídica que regule los mismos, es decir estatutariamente se consideran figuras atípicas.

Por otra parte, respecto a la necesidad de exigir su elaboración,

firma y prórroga, debe recordarse que la Administración Pública está atada al principio de legalidad, razón que la obliga a fundamentar cada una de sus actuaciones en aras de evitar abusos y desviaciones de poder. Siendo así las cosas, no cabe en un sistema de derecho como el nuestro, presumir la existencia de un préstamo de personal per se,

273

pues debe obligatoriamente manifestarse mediante la promulgación de un acto administrativo, el cual, en este caso se ve reflejado en la suscripción de convenios institucionales.

Ahora, sobre la necesidad de prórroga del mismo, debe

analizarse el contenido del Convenio en concreto, pues este establece el plazo durante el cual operará el préstamo pactado. Así pues puede darse que el convenio establezca una fecha límite de validez, momento en el cual se puede pactar una prórroga del mismo, aunque también, puede darse el caso de que en ese convenio se estipule que en caso de que ninguna de las partes denuncie su fenecimiento en la fecha estipulada se entienda automáticamente prorrogado, por último también puede darse que el convenio se haya pactado sin un plazo determinado de validez.

Señala su última pregunta que: ¿Podría la omisión de prórroga del convenio, motivar la pérdida

de una reasignación temporal? Como se señalo anteriormente, el artículo 112 del Reglamento

del Estatuto de Servicio Civil establece que la reasignación temporal opera en el tanto se encuentra sujeta a las causas que la motivaron, de modo que, si las causas que motivaron la reasignación temporal del funcionario cesan o dejan de existir, la reasignación, entonces, también corre la misma suerte, así, la suscripción de prórroga solamente afecta la reasignación temporal en tanto dependa de esta la realización de las tareas que dieron motivo a aquella.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

274

AJ-341-2007

28 de mayo de 2007 Licenciada Roxana Herrera R. Correo electrónico: rox.herrera@gmail.com Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su consulta recibido por medio de fax de fecha 15 de mayo del presente año, mediante el cual expone su situación particular preguntando “quiero saber como (sic) es el proceso de renuncia ante dicho ente y a que (sic) tengo derecho que se me reconozca económicamente y cuales (sic) pueden ser las consecuencias?”

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del conocimiento de la consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Ahora bien, sobre el tema consultado debemos indicar que el concepto de renuncia32 al empleo se constituye en un acto voluntario del servidor a fin de extinguir la relación de servicio.

En este sentido y ante esta decisión, el servidor debe observar el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en su numeral 50 inciso i) que indica:

“...Tendrán además las siguientes obligaciones: ...

32

Vazquez Villard, Antonio. Tratado del Derecho del Trabajo, Editorial Astrea. Tomo 2, pág. 233, 1982.

275

i) Dar por escrito, en el caso de renuncia del cargo, el preaviso que corresponda, de acuerdo con las reglas del artículo 28 del Código de Trabajo.”

En cumplimiento a lo sub señalado, al presentar la renuncia el servidor, está operando el rompimiento de la relación que lo ha unido con el patrono, indicando por medio de un oficio su intención de renuncia a su puesto, y otorgando el preaviso obligatorio que concibe la normativa de cita.

Al respecto señala la Procuraduría General de la República en Dictamen C-102-99, lo siguiente:

“En ese sentido, cabe indicar que la doctrina se ha referido a los supuestos fácticos en que procede el preaviso, en los siguientes términos:

"... el preaviso constituye la noticia que una parte da a otra de su propósito de rescindir, vencido el lapso señalado, el contrato de trabajo que los ligaba; presupone siempre la ruptura unilateral del contrato de trabajo, por denuncia que formula una de las partes a la otra; y el hecho de que este aviso previo esté bien o mal dado, se ajuste a los términos de la ley o difiera de ellos, no deja de surtir sus efectos, por cuanto significa una notificación anticipada que una de las partes dirige a la otra sobre su propósito de disolver el contrato." (CABANELLAS (Guillermo), Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Heliatra S.R.L., tercera edición, 1989, Tomo II, volumen 3, página 362.)

Agrega el mismo autor recién transcrito que:

"El preaviso, es una institución destinada a prevenir situaciones que pueden producirse con la finalización o extinción del vínculo por renuncia de una de las partes" (op cit, página 362).

Por su parte, el artículo 28 del Código de Trabajo, hace referencia al preaviso con ocasión de la posibilidad de que cada una de las partes pueda ponerle término al contrato indicando lo que se transcribe:

“El contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:

276

a)Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación:

b) Después de un trabajo continuo que exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación; y

c) Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación, dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuera verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos, ...”

En ese mismo sentido, ha ilustrado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

"El Código de Trabajo tiene establecido, en su numeral 28, que cada una de las partes puede ponerle término al contrato de trabajo, dándole aviso a la otra con la antelación regulada en esa norma.

El preaviso, se inscribe dentro de la buena fe y tiene como finalidad que las partes puedan tomar las medidas que estimen convenientes para sus intereses, con motivo de la conclusión de la relación laboral. Ese requisito puede obviarse, o sustituirse, por el pago a que hace referencia esa misma disposición legal" (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia nº 140 de las 15:55 horas del 4 de julio de 1997.)

Sobre este tema, y con respecto a la obligatoriedad que tiene la Administración de resarcir la falta del preaviso, la Procuraduría General de la República ha indicado lo siguiente mediante el Dictamen 102-99 C -102-99 de fecha 26 de mayo de 1999:

“Por ser la renuncia un acto unilateral que no requiere aceptación alguna, cuando un servidor público renuncie sin cumplir con su deber de otorgar el preaviso, la Administración está obligada (aun después de aceptada la renuncia) a gestionar el pago de la indemnización sustitutiva, para lo cual cuenta con el plazo de 30 días a que hace referencia el artículo 32 del Código de Trabajo.”

277

Asimismo concluye en Dictamen C-090-2001 de 26 de marzo de 2001:

“En tanto no exista una disposición dentro del ordenamiento jurídico administrativo que así lo disponga, no es posible eximir a los servidores públicos de su obligación de dar el preaviso ni renunciar expresamente a la posibilidad de cobrar la indemnización sustitutiva.”

En cuanto a los derechos laborales que surgen al terminar la relación de servicio de los funcionarios, son los rubros que componen una liquidación laboral; así señalados por la Procuraduría General de la República en su dictamen C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004 indicando:

“Este mismo criterio de protección debe extenderse al derecho de todo trabajador de ser indemnizado a la terminación de su relación con el patrono, no sólo porque se incluyen derechos irrenunciables como lo son el salario, las vacaciones y el aguinaldo, sino porque las leyes laborales en los casos en que no sea invocada una causal para el despido unilateral del patrono, se debe reconocer al trabajador cierta compensación monetaria.”

Por otra parte las consecuencias que podría tener el servidor al presentar la renuncia, según sea la causa de ella, y se le canceló auxilio de cesantía, se encuentran en lo que dispone el artículo 586 del Código de Trabajo traído a colación supletoriamente autorizado por el Estatuto de Servicio Civil en su numeral 51, dicho artículo señala lo siguiente:

“Artículo 586.- Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo, no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso, llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representan los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes...”

Como se desprende de esta disposición, el servidor que percibió sus prestaciones, no podría reingresar al servicio público, sino ha

278

transcurrido el tiempo(número de meses) que le fueron cancelados por ese concepto, o bien proceder al reintegro de la sumas o diferencias en la forma en que la misma norma establece.

Atentamente,

Original Firmado Licda.

Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón

ASESORIA JURÍDICA

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AJ-356-2007

5 de junio del 2007 Señora Mirna Gutiérrez Contreras mirnagu@yahoo.com Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio recibido el día 24 de mayo del 2007 por correo electrónico, en el cual se nos solicita información relacionada con el debido proceso y sus plazos.

En cuanto a este tema debemos hacer referencia primeramente a

lo establecido en la Constitución Política en sus artículos 39 y 41, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 39. A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad...” “Artículo 41. Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Deben hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.”

Ahora bien, el debido proceso tiene su fundamento también en la Ley General de la Administración Pública, específicamente a partir de los artículos 214 y siguientes, donde se señala paso a paso todo el proceso administrativo. En dicha normativa se establece que “El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor

280

cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respecto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.” De conformidad con lo establecido en la resolución 15-90 del 15 de enero de 1990 de la Sala Constitucional, este proceso tiene los siguientes principios que vienen a reunir paso por paso el proceso en sí:

1) El principio de la amplitud de la prueba: Cuya finalidad en el procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos.

2) El principio de legitimidad de la prueba: Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común (principio de libre apreciación de la prueba), sujeto a las reglas de la sana crítica.

3) El principio de inmediación de la prueba: Es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea. Es necesario que las pruebas lleguen al ánimo del juez sin alteración alguna

4) El principio de la identidad física del juzgador: Por el cual la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate desde su inicio hasta el final. Los jueces que recibieron la prueba deben fundamentar la sentencia.

5) El principio de la identidad física del juzgador: Por el cual la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate desde su inicio hasta el final. Los jueces que recibieron la prueba deben fundamentar la sentencia.

6) La publicidad del proceso: El proceso o, por lo menos, el debate debe ser oral. Con la publicidad el imputado encuentra una tutela contra cualquier anormalidad o parcialidad.

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7) La impulsión procesal de oficio: El juez tiene poderes que le sirven para impulsar el proceso para proteger los derechos del acusado y para velar por la preservación de la Constitución.

8) La comunidad de la prueba: Todos los elementos probatorios una vez introducidos al proceso son comunes a todos los sujetos procesales.

9) El principio de valoración razonable de la prueba: Excluye la libre convicción del juzgador, el cual tiene, por el contrario, la potestad y obligación de valorar la prueba recibida conforme a las reglas de la sana crítica racional, que reconocen su discrecionalidad pero la someten a criterios objetivos.

10) El derecho a una sentencia justa: El debido proceso reclama que su conclusión por sentencia respete al menos ciertos principios constitucionales vinculados a una verdadera administración de justicia. Según éste, todas las normas procesales que existen deben interpretarse para facilitar la administración de la justicia y no como obstáculos para alcanzarla. Asimismo, debe haber una correlación entre acusación, prueba y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso.

11) El principio de la doble instancia: Oportunidad de recurrir las resoluciones que se dicten bien ante la propia Administración, tanto de mero trámite como incidentales o finales o ante la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

Ahora bien en cuanto a los plazos debemos indicarle lo que establece el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 88, en cuanto al plazo que tienen los jefes o jerarcas de las Instituciones del Régimen de Servicio Civil para contestar los reclamos interpuestos, el cual reza así:

“...En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo

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se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso;...”

Asimismo, el plazo con que cuentan los funcionarios para interponer

los recursos pertinentes debemos aplicar lo indicado en el artículo 346 de la Ley General de la Administración Pública, de conformidad con lo expuesto en el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil.

“Los recursos ordinarios deberán interponerse dentro del término de tres días tratándose del acto final y de veinticuatro horas en los demás casos, ambos plazos contados a partir de la última comunicación del acto”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-365-2007 11 de junio del 2007

Licenciado Róger Montero Solís romosol@yahoo.com Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio recibido por correo electrónico el día 6 de junio del presente año, en el cual se nos solicita nuestro criterio legal en relación con una serie de interrogantes, que se irán transcribiendo.

Inicialmente debemos aclarar que este Centro de Trabajo tiene

por política no atender casos concretos, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, y en decisiones propias de los administrados, por lo que nos referiremos al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación en la materia.

1) ¿ Es aceptable desde el punto de vista legal que se

suspenda un pedimento del año 2003, justo en el momento en que yo estoy elegible en una buena posición?

En esta interrogante debemos citarle lo establecido por el artículo

24 del Estatuto de Servicio Civil, el cual dice así:

“Artículo 24.- Al ocurrir una vacante en un organismo del Estado, se podrá proceder de acuerdo con el artículo 33, salvo que el Ministro o Jefe autorizado decida no llenarla por considerarlo conveniente y compatible con el buen servicio público.”

Esta norma prevé el procedimiento a seguir cuando un puesto queda vacante en forma definitiva, lo cual puede ocurrir por distintas razones tales como pensión, muerte, ascenso, traslado, descenso, despido o renuncia, etc., en cuyo caso la Administración normalmente

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debe considerar la posibilidad de un ascenso directo o por concurso interno, salvo que prefiera en vez de ello gestionar la remisión de una terna, o incluso decida no llenar la vacante.

2. ¿ Es aceptable legalmente que de la oficina de Postulación de Candidatos se de respuesta positiva a la solicitud de Recursos Humanos del MAG, a los dos días, a pesar de que no se presentaron argumentos para la suspensión del proceso? En relación con esta consulta no existe norma expresa que regula

dicha situación, sin embargo a la luz de lo establecido por el artículo anteriormente citado, el Ministro o Jefe autorizado podría tomar la decisión de no llenar el puesto y aplicar otras vías, como lo son la del ascenso directo o concurso interno.

Ahora bien, en relación con el tema existe el oficio circular No.

ARSRH-003-07 de fecha 21 de mayo del 2007, que ha continuación se transcribe

“OFICIO CIRCULAR ARSRH-003-07

DE: Rafael Bejarano Naranjo Director, Área de Reclutamiento y Selección De Recursos Humanos. PARA: Jefes de Recursos Humanos de Instituciones y

Ministerios Cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

ASUNTO: Tiempo establecido para justificar la condición

de los Pedimentos de Personal.

FECHA: 21 de mayo de 2007.

****************************************************

Me es grato dirigirme a ustedes para saludarlos y además plantearles una situación en la que se está incurriendo y

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que nos está creando muchos problemas, a nosotros cono ente rector y a nuestros usuarios. Concretamente se trata de la solicitud de estudio o anulación que surge para casos donde ya se ha cubierto la plaza por un ascenso, o porque se pretende ascender a algún funcionario, o bien, se requiera hacer un cambio en la especialidad de la clase, pues muchas veces nos enteramos del movimiento que hizo la institución cuando ya se ha enviado la terna, provocando esto un problema para el proceso y una incertidumbre en los usuarios, que muchas veces ponen en duda la credibilidad del sistema. Por lo anterior, les indicamos que a partir de la fecha de este oficio cualquier solicitud de suspensión de envío de terna, deberá hacerse llegar a esta Dirección General con un mes calendario de antelación, anexando la respectiva justificación del trámite solicitado, caso contrario se hará omisión y se procederá de acuerdo con lo que establece la normativa.”

3. ¿ Cuáles son los plazos aceptables que se manejan en la Dirección de Servicio Civil para el proceso de elaboración de ternas, ya que ha transcurrido mucho tiempo desde el momento en que aparezco como elegible en la página Web, a pesar de que he estado consultando por teléfono.? Como se indicó en la consulta anterior, a nivel del Estatuto de

Servicio Civil, no existe norma alguna que indique un plazo en días exactos para la confección de la terna, lo que se establece en el numeral 26 de la ley en cita es que debe ser a la mayor brevedad si existe un registro de elegibles, de lo contrario deberán realizar concurso. Dice este numeral lo siguiente:

“Artículo 26.- Al recibir el pedimento, la Dirección General de Servicio Civil, deberá presentar al Jefe peticionario, a la mayor brevedad posible, una nómina de los candidatos más idóneos, agregadas las preferencias a que tengan derecho. En los casos en que sea necesario hacer concurso para la vacante, a juicio de la Dirección General

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de Servicio Civil, el jefe peticionario podrá nombrar interinamente sustitutos” 4. ¿Es legal que se esté planteando dentro del MAG un estudio

para ubicarme en una clase de puesto más baja, cuando estoy elegible para tres clases de puesto como las mencionadas?

En cuanto a este consulta debemos iniciar con lo establecido en la

norma 109 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual dice: “Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida por la Dirección General”

Lo que se quiere indicar al citar dicho artículo es resaltar la obligación que tienen esas oficinas, con lo cual procedemos a aclarar que si se está realizando un estudio para cambiar la clasificación del puesto que usted ocupa, lo que se puede llegar a dar es una reasignación, donde debemos entender que es “un cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades” A consecuencia de ello, luego podemos llegar a la conclusión de que dentro de la Administración los estudios de puestos que se originen, como su nombre lo indica es para el puesto y no en exclusiva para el funcionario que lo esté ocupando, no se omite que a raíz de ello el servidor puede ser que se vea afectado por lo que se debe cumplir con el proceso indicado en el artículo 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

“5. Según lo indicado el oficio DRH-642-2007, enviado por la Oficina de Recursos Humanos del MAG al Licenciado Rafael Bejarano, Director de Reclutamiento, se reubicará el puesto 027314 como Coordinador del Área de Gestión Empresarial. ¿Cómo debo entender esto si este título de puesto no existe dentro de la estructura formal del MAG, ni dentro del Manual de Puestos de esta institución? ¿ No le parece que este es un argumento sin sustento legal?”

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Según se desprende de la situación descrita en su pregunta, lo que se estaría dando es una reasignación del puesto, donde producto de un estudio realizado al mismo, tomando en consideración las tareas que se realizan así como las responsabilidades que conllevan, se llega a la conclusión de que el puesto obedece a otra clasificación distinta a la que tenía. Ahora bien, en cuanto a si la nueva clasificación la contiene el Manual Institucional o bien el Manual de Clases Anchas, es un asunto de resorte técnico, sin embargo en virtud de que se nos indica que el Licenciado Rafael Bejarano Naranjo, Director del Área de Reclutamiento y Selección de Personal, emitió criterio por medio del oficio DRH-642-2007, se le trasladará esta parte de la pregunta, para lo que corresponda, para que brinde respuesta a su persona.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea

Segura Chavarria

Licda. Andrea Segura Chavarría

Lic. Rafael Bejarano Naranjo Director Área de Reclutamiento y Selección de Personal.

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AJ-387-2007 21 de Junio de 2007

Ingeniero Ricardo Guillén Montero Ministerio de Agricultura y Ganadería Celular: 814-35-72 Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a darle respuesta a su oficio de fecha Junio del 2007 (sic), en el cual se nos consulta sobre la posibilidad de complementar el trabajo que posee en el Ministerio de Agricultura y Ganadería con labores docentes en Educación Superior Universitaria, en el cual existe un traslape de un cuarto de la jornada laboral.

Previo a emitir el criterio jurídico, resulta conveniente hacer del

conocimiento del consultante que es política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Respecto a la posibilidad de laborar menos de la jornada ordinaria

con motivo de impartir lecciones de Educación Superior, debe analizarse la letra del artículo 39 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual señala que:

“No podrán concederse permisos para trabajar menos horas de la jornada ordinaria, diaria o semanal, salvo con motivo de estudios en la forma ya regulada. No obstante, cuando se trate de labores docentes en instituciones de nivel superior o de las excepciones previstas en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, será permitido que servidores regulares trabajen menos de la jornada señalada, bajo las siguientes condiciones:

a) Siempre que la labor respectiva del puesto pueda ser desempeñada eficientemente en un lapso menor a la jornada ordinaria, diaria o

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semanal a efecto de que no sea necesario el nombramiento de un sustituto por el tiempo que esté ausente el titular;

b) Que el contrato respectivo se extienda por escrito entre el Ministro y el servidor; y

c) Que el servidor devengue sólo el sueldo proporcional correspondiente al tiempo efectivo de trabajo.” (El destacado es propio).

Siendo así las cosas, y con base al artículo anteriormente trascrito es que puede afirmarse que, es posible que el funcionario que labora dentro del Régimen de Méritos, tome una parte de la jornada ordinaria para impartir lecciones en instituciones de nivel superior, siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en el numeral citado y, también, se cuente con la respectiva aprobación otorgada por el Superior Jerarca de la respectiva Institución.

Debe aclarase además que, el otorgamiento de la licencia es una potestad discrecional de la Administración Pública, razón por la cual este no se configura como un derecho del funcionario.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

290

AJ-139-2007 16 de febrero del 2007

Licenciada Olga Bermúdez Cornejo Área de Reclutamiento y Selección de Personal. Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y para su información, hacemos de su conocimiento la resolución emitida por la Sala Constitucional de las dieciséis horas con diez minutos del siete de noviembre del dos mil seis, No. 2006-016137, en expediente No 06-002965-0007-CO, en recurso de amparo interpuesto por WALTER RAMÍREZ VEGA contra el DIRECTOR GENERAL DE SERVICIO CIVIL Y EL MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

En el escrito de interposición del Recurso de Amparo el recurrente manifiesta:

- Que labora para el Estado desde hace dieciséis años concretamente para el Ministerio de Trabajo, desde hace ocho años desempeñando actualmente el puesto de Técnico Tres.

- Que es una persona no vidente y en esa condición actualmente se está tramitando en su contra un procedimiento administrativo tendente a su despido sin responsabilidad patronal.

- Que al amparo de lo dispuesto al efecto en la Ley número 7600, amén de que el Ministerio recurrido cuenta con recursos tecnológicos apropiados respecto de personas no videntes como es su caso particular, debió notificársele el traslado del procedimiento y demás documentos de interés utilizando mecanismos de accesibilidad para así garantizar a su favor su derecho de defensa, no obstante, no se procedió conforme.

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- Que dadas las irregularidades apuntadas y en razón de que su expediente administrativo fue trasladado a la Dirección General de Servicio Civil para lo de su cargo, se vio en la necesidad de acudir ante la Dirección del Patronato Nacional de Ciegos con el fin de que se exigiera a las autoridades recurridas que se le permitiera el acceso a dicho expediente.

En la audiencia otorgada al Director General de Servicio Civil informó que en el momento en que se recibió la llamada de la Directora del Patronato Nacional de Ciegos, quien solicitó colaboración para el accionado, ante lo cual esta Dirección General colaboró con ella, llevándole al señor Ramírez Vega un documento que dicha señora Directora le preparó, el cual fue firmado por el recurrente y recibido por nosotros el 23 de febrero del 2006 a las 12:20 horas. En dicho documento él indica que es una persona no vidente y que al no tener acceso a la información que se le ha remitido, presenta tres disquetes para que en adelante cualquier información que se me brinde sea accesible tal y como lo establece la Ley 7600, en virtud de ello se le entrega la información en disquetes, así como las actas de las pruebas testimoniales posteriormente recibidas.

Redacta el Magistrado Cruz Castro:

“... Al señor Walter Ramírez Vega le fue comunicado por parte de la Dirección General de Servicio Civil el inicio del procedimiento, confiriéndole diez días para que si así lo quería ejerciere su derecho de defensa y se opusiera. El amparado mostró en tiempo su disconformidad, por escrito presentado el 27 de febrero del 2006, por medio de fax. En consecuencia, por resolución de esa Dirección General Nº AJD-RES-110-2006, de las 8:15 horas del primero de marzo del 2006, se admitió y señaló prueba testimonial ofrecida, resolución que fue grabada y proporcionada en los disquetes aportados por el amparado, en atención a lo dispuesto en artículo 50 de la Ley 7600. y notificada el 01 de marzo de 2006 mediante la entrega del respectivo disquete al momento de la notificación, dejando constancia de dicha entrega en el acta. Una vez evacuada la prueba testimonial los días 9, 10 y 13 de marzo de 2006, se levantaron las actas correspondiente, y el día 13 de marzo de 2006 se hizo entrega al amparado del respectivo disquete en que consta la grabación de las

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actas de las pruebas testimoniales recibidas y proporcionadas en los disquetes aportados por el accionado Ramírez Vega y la respectiva constancia...” Asimismo, al momento de que se traslada el expediente al Tribunal de Servicio Civil, para su resolución, le fue notificada dejando constancia también de la entrega del disquete donde se gravó dicha resolución. “...Del cuadro fáctico descrito, estima la Sala que, en el presente asunto, no se evidencia que haya existido violación a normas constitucionales en perjuicio del aquí recurrente, por cuanto en el procedimiento de despido que se ha llevado a cabo la Dirección General de Servicio Civil se ha dispuesto de los mecanismos tecnológicos para garantizar el derecho de defensa del amparado en su condición de no vidente; y se han tomado las medidas del caso para grabar en disquetes tanto el contenido de las actas en que consta la prueba testimonial ofrecida como las resoluciones que hacen parte del procedimiento administrativo llevado contra el amparado, como este lo ha pedido... ”

En el otro punto indica la Sala que se ha considerado que el reubicar al recurrente en otro puesto mientras se investiga su eventual responsabilidad disciplinaria, no es una sanción, sino, una medida cautelar que no requiere de audiencia previa. Asimismo, la Sala indica que el cambio de las funciones no difiere o implica cambio de las condiciones en que laboraba el señor Ramírez Vega en el Departamento de Salarios, así como que el amparado habita muy cerca de su nuevo lugar de trabajo, desde el cual se le sigue brindando las facilidades para traducir en el sistema de lectura utilizada por las personas con discapacidad visual y pueda con ello continuar brindando el servicio de consulta en materia salarial. En razón de todo lo anterior declaran sin lugar en todos sus extremos, como en efecto se hace.

Atentamente,

ASESORIA JURÍDICA

Original Firmado { Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-187-2007 12 de Marzo de 2007

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Área de Gestión de Recursos Humanos Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y para los fines pertinentes, hacemos de su conocimiento la resolución emitida por la Sala Constitucional de las dieciocho horas y treinta y seis minutos del treinta y uno de enero del dos mil siete, Nº 2007-01392, tramitada bajo el expediente 04-002420-0007-CO, en recurso de amparo interpuesto por Carlos Manuel Navarro Gutiérrez, en su condición de Secretario General del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda, a favor de MARCO SEGURA VALVERDE, contra el Ministro de Hacienda, la Coordinadora General de Recursos Humanos de ese Ministerio y el DIRECTOR GENERAL DE SERVICIO CIVIL.-

En el escrito de interposición del Recurso de Amparo el

recurrente manifiesta: Que labora en el Ministerio de Hacienda como profesional

tributario 2. Que por su labor recibe sobresueldo por concepto de

prohibición desde el primero de enero de 1994. Que el 12 de enero del 2004, se presentó a la Unidad Técnica

de Recursos Humanos del Ministerio donde labora a solicitar que se le reconociera, por concepto de carrera profesional, el reajuste salarial correspondiente por impartir lecciones a alumnos del Instituto Nacional de Aprendizaje.

Que pese a lo anterior, mediante oficio número PCDT-181-

2004, de 26 de enero 2004, la Coordinadora General de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, solicitó la gestión de despido del servidor, por considerar que con su

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actividad de enseñanza violó el articulo 19 del Reglamento a la Ley de Prohibición33.

Que mediante oficio sin número, de 24 de Enero del 2004, el

Ministro de Hacienda hizo del conocimiento de la Dirección General de Servicio Civil su decisión de despedir al funcionario.

Que por resolución AJ-D-RS-0175-2004 de 11:00 horas de 1°

de marzo de 2004, la Dirección de Servicio Civil puso en conocimiento del servidor la gestión de despido y la prueba en su contra, concediéndole diez días hábiles para oponerse.

Señala además el recurrente que la gestión de despido incoada en

su contra se fundamenta en una norma infra legal, la cual viola abiertas libertades públicas fundamentales, como son la libertad de enseñanza y la libertad de trabajo. Aduce que el artículo 79 constitucional no establece ninguna restricción a la libertad de enseñanza, ni hace clasificación alguna del tipo de enseñanza que está vedada a impartirse por los ciudadanos, como sí lo hace el artículo 19 del Decreto Ejecutivo 22714-M.P. al restringir esta libertad pública solo a instituciones de enseñanza superior estatal o privada y, peor aún, origina la injusta gestión de su despido.

El Director General de Servicio Civil, de aquel entonces, informa

que, los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, es decir si incurren en alguna de las causales establecidas en el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil.

Ante esta Asesoría Jurídica, el 26 de febrero del 2004, se presentó

gestión de despido por parte del Ministerio de Hacienda, en contra de Marco Segura Valverde, a la que se le dio el trámite respectivo y se remitió el expediente, completamente instruido, al Tribunal de Servicio Civil, el 30 de marzo de 2004, que resolverá lo que corresponda.

Por auto número 2004-07581 la Sala reservó el dictado de la

sentencia de este recurso hasta que fuera resuelta la acción de inconstitucionalidad #04-003957-0007-CO, promovida por el recurrente 33

Señala dicha norma que: "El servidor que goza del beneficio de la prohibición está facultado para ejercer

excepcionalmente su profesión, en los siguientes casos: (...) a- Cuando se trate de labores docentes en

instituciones de enseñanza superior oficial o privada".

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contra el artículo 19 del Decreto Ejecutivo número 22614-MP, la cual fue declarada CON LUGAR por sentencia número 2006-17594 de quince horas y uno minutos del seis de diciembre del dos mil seis.

En dicha sentencia consideró la Sala que la norma impugnada:

“vulnera las libertades de enseñanza y de trabajo de los funcionarios que gozan del beneficio de prohibición, al limitarlas, más allá de lo que dispone la Ley de Compensación por Pago de Prohibición. Las limitaciones del derecho fundamental a la enseñanza vienen impuestas por un decreto ejecutivo y una circular, dado que la esa Ley prevé únicamente que los funcionarios a quienes se otorgue el beneficio no pueden ejercer actividades relativas al ejercicio de su profesión, con excepción de la docencia, en general; la Ley no restringe la actividad docente a instituciones de educación superior (...)”

Siendo así las cosas, y con respecto al recurso de amparo

interpuesto por el recurrente, dicha sentencia indicó que: “Se declara con lugar el recurso y, en consecuencia, se anula la

gestión de despido promovida por el Ministro de Hacienda en contra del amparado, por iniciativa de la Unidad Técnica de Recursos Humanos de ese Ministerio, mediante oficio número PCDT-181-2004 de 26 de enero de 2004, que la Dirección General de Servicio Civil, puso en conocimiento del recurrente mediante resolución #AJ-RS-0175-2004 de 11:00 hrs. de 1 de marzo de 2004. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales Cc: Mba. José Joaquín Arguedas H. Director General

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AJ-168-2007 28 de febrero de 2007

Licenciado Leonel Obando Obando Director Carrera Docente Dirección General de Servicio Civil. Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a informarle que la Sala Constitucional por medio del voto número 2413-07, declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad presentada en contra el inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil.

Se indica en el informe de votación de la Sala Constitucional del

día 20 y 21 de febrero del presente año lo siguiente: “2413-07. PARA REVISIÓN DE GRUPO PROFESIONAL DE EGRESADOS, SOLO SE ACEPTAN LOS DE LA U.C.R. Acción de inconstitucionalidad contra el inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil. La norma se impugna en tanto recurrente presentó revisión del grupo profesional asignado, porque es egresada de la carrera de Bachillerato en Ciencias de la Educación de la Universidad Libre de Costa Rica y le fue rechazada su gestión, porque solo tienen esa posibilidad quienes presenten un certificado de idoneidad de la Universidad de Costa Rica, es decir, solamente lo que hayan estudiado en la Universidad de Costa Rica, tienen la oportunidad de que les reconozca el grupo profesional PT5, sin requerir para ello de haber presentado su tesis de grado, con solamente un certificado de idoneidad extendido por dicho centro de estudios superiores. Se declara con lugar la acción. En consecuencia se anula la frase “extendido por la Universidad de Costa Rica”, contenida en el inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derecho adquiridos de buena fe.” CL

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No omito manifestarle que una vez que el voto citado se encuentre redactado en su totalidad, procederemos a su debida comunicación.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-393-2007

22 de Junio de 2007

Licenciado Leonel Obando O. Director de Área Carrera Docente Dirección General de Servicio Civil Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y para los fines pertinentes, hacemos de su conocimiento la Resolución Nº 2007-02413 emitida por la Sala Constitucional a las dieciséis horas y dieciocho minutos del veintiuno de febrero del dos mil siete, en expediente N° 06-002020-0007-CO, en Acción de Inconstitucionalidad promovida por SONIA DARCE GARCÍA, portadora de la cédula de residencia número 27011889953323, contra el inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil.

La accionante pretende la declaratoria de inconstitucionalidad de la frase "… y posean certificado de idoneidad extendido por la Universidad de Costa Rica." Contenida en el inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil, pues considera que, tal norma lesiona el principio de igualdad, contenido en el artículo 33 de la Constitución Política, por cuanto hace una diferenciación de trato entre los egresados de la Universidad de Costa Rica y las demás universidades sin que exista una razón objetiva que lo justifique.

Para el dictado de la presente resolución, la Sala Constitucional tomó en cuenta las siguientes manifestaciones:

La accionante solicita, se declare la inconstitucionalidad del inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil, pues alega que como funcionaria del Ministerio de Educación Pública presentó una solicitud de revisión del grupo profesional de PT4, para que se le reconociera como PT5, al haberse egresado de la UNIVERSIDAD LIBRE DE COSTA RICA en el Bachillerato en Ciencias de la Educación, petición que fue rechazada basándose para ello, en la norma aquí impugnada.

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Considera la accionante que la norma infringe abiertamente el principio de igualdad, por cuanto entre todos los docentes que han cursado la carrera de Bachillerato en Ciencias de la Educación, solamente los que hayan estudiado en la Universidad de Costa Rica, tienen la oportunidad de que se les reconozca el grupo profesional PT5, lo cual constituye una discriminación infundada.

Por resolución de las nueve horas treinta minutos del siete de marzo de dos mil seis, la Sala Constitucional, dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República y al Ministro de Educación Pública.

Al rendir informe la Procuraduría General de la República, señala que la impugnación del artículo 122 inciso b) citado solo cabría contra la frase que indica: "… extendido por la Universidad de Costa Rica.", no obstante que en la petitoria de la acción se pide declarar la inconstitucionalidad de la oración: "y posean certificado de idoneidad,…", pues no se indican las razones para establecer la ilegitimidad del requisito del certificado de idoneidad.

Indica a la vez que, la referencia que hace la norma impugnada a la Universidad de Costa Rica, obedece, muy probablemente, a que ni en la fecha en que se aprobó el Estatuto de Servicio Civil (30 de mayo de 1953), ni en la que se produjo la última reforma a su artículo 122 mediante la Ley N° 4808 (de 3 de agosto de 1971) existían otras universidades que estuviesen impartiendo el título de bachillerato en ciencias de la educación, y que, el reconocimiento de otras Universidad se estableció constitucionalmente en el artículo 84 constitucional mediante la Ley N° 5697 de 9 de junio de 1975.

Por último indica que, una ley como la que se impugna no puede menoscabar lo dispuesto en leyes posteriores, y en la propia Constitución Política, y que, en este orden de ideas, resulta improcedente dar un tratamiento distinto a los estudiantes o egresados de las universidades públicas o privadas debidamente autorizadas, en relación con el que se otorga a los estudiantes o egresados de la Universidad de Costa Rica.

Por su parte, el señor Manuel Antonio Bolaños Salas, en su condición de Ministro de Educación Pública contesta la audiencia concedida, manifestando que la acción debe circunscribirse a la frase

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del artículo 122 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil que señala "… extendido por la Universidad de Costa Rica".

Indica además que la Resolución No. DG-232-2002, establece las denominadas salidas laterales de la Licenciatura y Bachillerato en Ciencias de la Educación con énfasis en I y II ciclo para la Universidad Libre de Costa Rica, (Institución en la que cursó estudios la señora Darce García), en la cual, para la asignación del grupo profesional PT-5, se requiere haber obtenido el Bachillerato en Ciencias de la Educación I y II ciclos al igual que para la Universidad de Costa Rica.

Asimismo manifiesta que, la aplicación e interpretación que se le ha dado a las asignaciones del Grupo Profesional PT-5, es que se otorga solo con el grado académico de Bachiller, independientemente de que las universidades sean públicas o privadas, siempre y cuando estas cuenten con el reconocimiento correspondiente.

Por último, considera que la norma prevé una situación histórica, y en la actualidad las universidades tanto públicas como privadas, ofrecen una gran variedad de carreras propias o afines al Área de la Enseñanza que se ofrece en el Sistema Educativo, y que no son exclusivas de la Universidad de Costa Rica.

Seguidamente la Sala Constitucional, previo a dictar sentencia,

realiza en el apartado de “Considerando” un estudio al caso concreto y señala entre otras cosas que:

En anteriores oportunidades, se ha señalado que es perfectamente posible que dos sujetos o categorías de sujetos difieran en alguna característica o condición esencial que, por su naturaleza, haga comprensible y justificable una diferencia de tratamiento. Sin embargo, en este punto tampoco puede caerse en el error de aceptar, en forma simplista e irreflexiva, que cualquier distinción entre dos individuos, o categorías de individuos, tiene la vocación o idoneidad para justificar que la Administración otorgue preeminencia a uno de ellos por sobre el otro, pues para que el elemento diferencial argüido entre ambas situaciones haga posible una distinción semejante, este no sólo debe ser real, sino que también debe tener una trascendencia jurídica de tal naturaleza o magnitud que haga razonable y justificable el trato diverso.

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En ese sentido, si se dan situaciones en que varios sujetos se encuentran en las mismas condiciones, y a pesar de ello reciben un tratamiento diverso de la Administración sin que medie ninguna justificación atendible, se considera que existe una diferenciación irrazonable y discriminatoria por no estar apoyada en elementos objetivos.

En criterio de la Sala Constitucional, aunado a lo indicado en el considerando anterior, resulta de importancia destacar para la resolución del presente asunto, el derecho a la educación que tiene raigambre en los artículos 77, 78 y 86 constitucionales, el cual, no sólo implica el derecho elemental que tiene todo hombre a educarse, sino también la obligación que tiene el Estado como sujeto pasivo, por medio de los centros educativos, de otorgar a sus estudiantes los títulos y certificaciones correspondientes para acreditar su estudio.

Es así como el Estado está obligado no sólo a no impedir que todo hombre se eduque, sino que debe facilitar y promover el libre acceso en igualdad de oportunidades a todos para recibir enseñanza en el centro educativo que se desee, siempre y cuando cuente con la acreditación respectiva por parte de las autoridades competentes.

Esta redacción aparece en el texto constitucional a partir de una reforma del año mil novecientos setenta y cinco, que agregó al artículo 86 de la Constitución la última frase "de las demás instituciones de educación superior universitaria", para destacar la obligación del Estado de formar dichos profesionales a través no sólo de la Universidad de Costa Rica, sino también de las demás instituciones ya existentes a ese momento.

De esta forma, es claro que desde ámbito constitucional no puede hacerse diferencia alguna entre las instituciones legalmente reconocidas por el Estado, pues se encuentran en un régimen de igualdad jurídica.

Ahora bien, continua la Sala, tal como bien expresan la Procuraduría General de la República y el Ministro de Educación Pública, la discusión en la presente acción de inconstitucionalidad no puede versar sobre la totalidad del inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil, toda vez que analizado el asunto previo que presenta la recurrente, lo que eventualmente le afectaría es lo dispuesto en la última frase que indica: ", extendido por la Universidad

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de Costa Rica", pues el perjuicio radicaría en la imposibilidad que tiene como egresada de la Universidad Libre de Costa Rica de acceder a la categoría profesional PT-5 por no ser estudiante de la institución que dispone la norma, y en consecuencia, estar imposibilitada de presentar el certificado de idoneidad extendido por la misma, tal como lo requiere la cláusula analizada.

Según explica la Sala, si bien la norma en cuestión responde a un momento histórico determinado, en la actualidad dicha norma deviene inconstitucional a la luz de lo ya indicado en cuanto al principio de igualdad y al reconocimiento de todas las instituciones educativas por parte del Estado. Entonces, no resulta conforme al Derecho de la Constitución que se permita el ascenso en la carrera administrativa únicamente a los egresados de una universidad específica existiendo otras que también cuentan con el aval del Estado para funcionar.

Y, aún cuando el Ministro de Educación señala que en la práctica los ascensos operan en forma igualitaria, lo cierto es que la vigencia de la frase impugnada, mantiene en el ordenamiento jurídico actual la existencia de una discriminación desprovista de una causa que lo justifique.

Así, vistas las razones esbozadas anteriormente, es que la Sala

Constitucional declara con lugar la presente acción de inconstitucionalidad. En consecuencia se anula la frase "extendido por la Universidad de Costa Rica" contenida en el inciso b) del artículo 122 del Estatuto de Servicio Civil.

Dicha sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha

de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Mauricio Álvarez Rosales

Lic. Mauricio Álvarez Rosales

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AJ-302-2007 23 de mayo del 2007

Licenciado José Joaquín Arguedas Herrera Director General Estimado señor:

Nos permitimos informarle que la señora Dunia Matarrita Castillo,

en su condición de ciudadana costarricense, interpuso una Acción de Inconstitucionalidad, con base en los numerales 48, 30 inciso a) . 76 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en contra del artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Indica la recurrente que mediante recurso de amparo interpuesto

por su persona contra María Antonieta Víquez Villalobos y Lidiette Carballo Quesada, Directora de Recursos Humanos y Ministra de Salud respectivamente, por supuesta violación de los artículos 39, 56, 191 y 192 de la Constitución Política, autorizándose por parte de la Sala Constitucional suspender la tramitación de ese recurso, para que en el plazo de quince días interpusiera la acción de inconstitucionalidad contre el mencionado artículo.

Entre los hechos que anteceden esta acción, manifiesta la

recurrente que desde el año 1986 labora para el Ministerio de Salud al cual ingresó por tener idoneidad para el cargo y cumplir con los requisitos del Estatuto de Servicio Civil. Agrega que en la actualidad se desempeña en el puesto de Técnico de la Salud 1 en el Centro Infantil de Nutrición y atención integral de Nicoya. En el mes de enero de este año tuvo un problema en su trabajo, lo que le ocasionó que sufriera de una grave depresión y por esa razón fue incapacitada por el psiquiatra lo que hizo que se mantuviera incapacitada por algún tiempo, ante lo cual se le notificó que se separaba de su cargo, con responsabilidad patronal.

La aquí recurrente fundamenta su acción en lo siguiente:

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- Que el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil es contrario al numeral 39 de la Constitución Política, en tanto permite al Estado a despedir a sus servidores sin que para ello se realice algún proceso para poder defenderse.

- Que este artículo también atenta contra los derechos consagrados en el numeral 56 de nuestra Carta Fundamental porque ese artículo es la garantía que el propio Estado establece de procurar que todos sus habitantes tenga trabajo, de manera que de acuerdo con el Principio de Legalidad, él es el principal obligado a respetar ese derecho y no se puede admitir que más bien pretenda conculcarlo.

- Que el estar nombrado por el Servicio Civil, este Sistema se rige por varios principios, entre ellos, el de estabilidad, no pudiendo ser despedidos sus servidores sino por alguna de las causales que establece la legislación laboral.

Ante la audiencia concedida a la Procuraduría General de la República, se contestó:

- Se fundamenta la acción en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues considera la recurrente que existe una lesión individual y directa a sus derechos fundamentales.

- Se dio la presentación del Recurso de Amparo bajo el

expediente número 06-08992-0007-CO, así las cosas, sostiene la Procuraduría General de la República, es clara la legitimación que le asiste a la accionante para plantear esta acción.

- Respecto del artículo 36 del Reglamento del Estatuto de

Servicio Civil, se han planteado, desde años anteriores, varias acciones de inconstitucionalidad, y todas han sido declaradas sin lugar; habida cuenta de que en criterio del Tribunal del Derecho de la Constitución Política, esa norma reglamentaria se encuentra conforme con nuestro ordenamiento constitucional y legal, tal y como puntualmente lo ha indicado al decir: “...III.- En este sentido, no procede la inconstitucionalidad por omisión del artículo 43 del Estatuto, sino que simplemente debe tenerse por entendido que, debido a la congruencia que guarda la norma reglamentaria con el artículo 192 de la

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Constitución, el supuesto del despido por enfermedad mayor de tres meses con el pago de los extremos correspondientes, es válido por estar también previsto en la legislación laboral y en consecuencia, debe entenderse contenido a su vez, en la disposición del Estatuto de Servicio Civil.” (Véase Sentencia Nº 4499-94 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y cuatro)

- Continúa diciendo la Procuraduría General de la República

que la disposición que hoy se impugna, ha sido objeto de análisis minucioso en varias ocasiones por la Sala Constitucional, de manera que no observa el Órgano Asesor que lo impugnado por la promovente en la presente acción de inconstitucionalidad, venga a contravenir los principios constitucionales invocados, cuando es claro que el artículo 36 reglamentario es conforme con la Constitución Política.

- Este numeral 36 en plena concordancia con lo dispuesto en

los artículos 79 y 80 del Código de Trabajo (como normas supletorias del Estatuto de Servicio Civil) y el 192 de la Constitución Política, es una norma que autoriza a la Administración Pública para despedir con responsabilidad patronal al funcionario público que ha permanecido incapacitado por enfermedad durante un período mayor de tres meses, circunstancia que por sus características especiales, no hace necesario otorgar a la persona el derecho al debido proceso y a la defensa, pues, por la forma de constatación de la enfermedad que la incapacita para trabajar, se cumple con el presupuesto esencial para que el Estado pueda ejercer su potestad de dar por terminada su relación de servicio con responsabilidad.

- Se agrega que la certificación médica, expedida por los

Órganos aseguradores del Estado, constituye per se, plena prueba de la existencia de la causal que posibilita a la Administración Pública para proceder al despido, de ahí que sería un absurdo conferir al funcionario el derecho al debido proceso, cuando la incapacidad extendida por la Caja Costarricense de Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, es constatada mediante dicho documento público,

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que es contundente e incuestionable sobre la enfermedad que padece y el tiempo de la incapacidad.

- En lo que respecta a la alegada infracción del principio

constitucional de la estabilidad del cargo, el Tribunal Constitucional ha expresado que el artículo 36 de rito, no contraviene, en virtud de que la causa que podría originar el despido con responsabilidad patronal, deriva de lo dispuesto en el artículo 192 de la Carta Magna. (Sentencia 1190-90, 2364-99)

- La causa de enfermedad se encuentra en los supuestos

legales a los que hace referencia el artículo 192 de la Constitución Política, a fin de que la Administración pueda proceder a su despido con el pago de las prestaciones legales correspondientes, sin que con ello se violente el derecho al trabajo.

Por último debemos agregar, que la Sala Constitucional mediante resolución de las trece horas y cincuenta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil seis indicó sobre la suspensión del acto lo siguiente:

“Publíquese por tres veces un aviso en el Boletín Judicial sobre la interposición de la acción, para que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Este aviso sólo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera inmediatamente. Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los

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que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se hace saber además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554- 91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y condiciones señaladas. “...

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Miriam

Rojas González

Licda. Miriam Rojas González

DIRECTORA Cc: Directores de Área - DGSC

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AJ-359-2007 5 de junio de 2007

Licenciado

Rafael Bejarano Naranjo

Director

AREA DE RECLUTAMIENTO Y

SELECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS

Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y para los fines pertinentes, hacemos de su conocimiento la resolución No. 2007-004194 emitida por la Sala Constitucional a las doce horas y cincuenta y siete minutos del veintitrés de marzo del dos mil siete en expediente No.07-003007-007-CO de recurso de amparo interpuesto por MAGALLY LOPEZ HERNÁNDEZ contra el Director General de Servicio Civil.

La señora López manifiesta en su interposición que el Ministerio de Salud le indica “mediante nota DA-3353-05 de 7 de noviembre de 2005, que el Servicio Civil sacó el concurso número NO-05-05 y que todos los interinos tenían que participar...” para demostrar su idoneidad ante el Régimen de Servicio Civil.

Señala que según los términos del concurso 05-05 participó en el mismo, y considera que el Servicio Civil actúo arbitrariamente al interpretar y aplicar en forma errónea las pruebas de test psicológicas o psicométricas, como pruebas anticipadas en el concurso, simplemente se le excluye al no haber logrado un setenta por ciento en dichas pruebas, siendo éstas complementarias a todos los aspectos de idoneidad que deben ser evaluados, como capacitación, experiencia y atestados académicos, vulnerando su derecho a la igualdad y derecho a la estabilidad en el empleo.

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En informe rendido bajo juramento por la autoridad recurrida, manifiesta que las actuaciones no fueron arbitrarias ya que los demás aspectos como estudios y experiencia, son valorados en forma que nadie puede participar en un concurso sino ha cumplido con esos requisitos previamente. Asimismo los principios de razonabilidad y proporcionalidad se justifican en un concepto básico en selección de personal, el cual establece que estadísticamente debe discriminar y establecer las diferencias de actitud y aptitud entre un grupo específico. Con respecto a la objetividad, manifiesta que sus instrumentos de evaluación cuentan con los estudios estadísticos de validez y confiabilidad técnicamente indicados, considerando que el sistema de evaluación es totalmente objetivo. En cuanto a la transparencia, indica que el sistema funciona con todos los controles necesarios, y se siguen reglas al pie de la letra, aplicando tecnología de avanzada, donde la intervención en los resultados es mínima, todo en aras de garantizar la igualdad entre los oferentes. En cuanto a la evaluación del conocimiento, este ya está evaluado en las aptitudes y la prueba específica implica, una validez inconsistente.

Redacta la Sala Constitución que dichos reproches fueron planteados y resueltos mediante sentencia No.2006-17415 de 29 de noviembre de 2006, y en el caso concreto de la señora Magally López no hay motivo para variar el criterio vertido por lo que se declara con lugar el amparo, llamando la atención a las autoridades recurridas por no informar en forma detallada la evaluación integral que en el caso concreto se aplicó a la amparada en los término esbozados por este Tribunal. En virtud de la omisión en el informe y la ausencia de expediente administrativo, se impone declarar con lugar el amparo con las consecuencias que se disponen en la parta dispositiva de la sentencia aludid, al indicar en ella: “En otras palabras, las valoraciones médicas, psicológicas y socio-económicas deben ser efectuadas de manera paralela al examen de las restantes características de los candidatos en el plano académico y profesional, nunca de modo previo y como condicionante para lo segundo. Además, los aspectos que sean objeto de examen en cada uno de esos planos (médico, psicológico y socio-económico) deben, ser estrictamente, los que resulten directamente relevantes al cargo concursado, de acuerdo con los perfiles que –de manera técnica y objetiva- hayan sido previamente definidos para el puesto en cuestión.”

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Asi las cosas, el presente recurso de amparo es declarado con lugar, salvando del voto el Magistrado Armijo que declara sin lugar el mismo.

Para estos efectos manifestó lo siguiente:

“...dado que la exigencia de evaluaciones de índole psicométrico, sí forma parte del parámetro de idoneidad que puede pedir el Estado a sus servidores, ya que no se trata de la simple valoración de rasgos de personalidad del sujeto examinado, sino de sus aptitudes, lo cual se relaciona en forma inmediata con la pertinencia de su oferta de servicios con el cargo que se pretende... pero no estoy de acuerdo en descartarlo ad portas como instrumento para definir la idoneidad funcional de una persona.”

Atentamente,

ASESORIA JURÍDICA

Original Firmado Licda.

Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón.

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AJ-481-2007 21 de agosto de 2007 Licenciado Rafael Bejarano Naranjo Director de Área Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y para su información, hacemos de su conocimiento que en Recurso de Amparo interpuesto por Zinnia María Cordero Vargas, la Sala Constitucional ha emitido la resolución de las 16:08 horas del 29 de mayo de 2007. El Director General de Servicio Civil solicitó la aclaración y adición de la sentencia número 2006-016793 de las 16:03 horas del 21 de noviembre del 2006 indicando que el fallo se sustenta en una sentencia donde se conoce un asunto en contra del Consejo de la Judicatura y la Unidad Interdisciplinaria del Poder Judicial, en la que el análisis que se hace es en cuanto a la Ley de Carrera Judicial, siendo que en este caso la valoración de aspectos psicológicos, médicos y socioeconómicos de los concursantes, que los mecanismos que contempla el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento corresponden al desarrollo promulgado por el Legislador; que el proceso de selección de personal debe visualizarse de forma integral, es decir, debe considerarse además de la revisión de los aspectos académicos, de experiencia, morales y físicos, los aspectos psicológicos . En la parte considerativa la Sala constitucional establece:

“I.- El artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dice: “Las sentencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas o adicionadas, a petición de parte, si se solicitare dentro de tercero día, y de oficio en cualquier tiempo, incluso en los procedimientos de ejecución, en la medida en que sea

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necesario para dar cabal cumplimiento al contenido del fallo.” De ahí que la adición de un pronunciamiento proceda cuando un punto planteado en el amparo no haya sido resuelto en sentencia y la aclaración cuando la sentencia haya sido resuelta en términos obscuros o ambiguos, dificultando su comprensión. La adición y la aclaración son medios para complementar una sentencia o explicar los alcances que tiene. II.- Lo que pretende el gestionante es más bien cuestionar los argumentos que se utilizaron en el fallo número 2006-016793 de las dieciséis horas treinta y tres minutos del veintiuno de noviembre de dos mil seis, y no utilizar aquellos institutos para que se complemente el pronunciamiento o explicar sus alcances. En todo caso, debe tener en cuenta el gestionante que en la sentencia se indicó claramente que el recurso se declaraba con lugar porque a la recurrente no se le permitió acceder a las siguientes fases del concurso en las que se evaluarían su experiencia profesional y los atestados académicos. Este obstáculo administrativo lesionó su derecho de acceso a cargos públicos, porque se le debe permitir las pruebas profesionales y académicas aunque haya obtenido una calificación inferior en las psicométricas porque estas evaluaciones tienen un carácter complementario. Por estas razones, no ha lugar a la gestión formulada.”

Así las cosas el Tribunal Constitucional al resolver en el Por tanto, declara sin lugar la gestión promovida por la Dirección General de Servicio Civil.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Lic. Luis E. Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca