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Abril 2011 Núm. 7 ISSN: 2172-7589 www.sanidad.ccoo.es ¿En qué consiste la flexiseguridad? ¿Puede el padre disfrutar del permiso de lactancia? ¿El personal estatutariol puede cobrar el trienio antes del reconocimiento del EBEP? La reforma de la jubilación en el Acuerdo Social y Económico A FONDO A FONDO LA BRÚJULA LA BRÚJULA SENTENCIAS DE INTERÉS SENTENCIAS DE INTERÉS EL LECTOR PREGUNTA EL LECTOR PREGUNTA El beso Rodin

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Besos célebres Disposiciones normativas recientes La reforma de la jubilación en el Acuerdo Social y Económico Normativa del personal estatutario de las instituciones sanitarias de Cantabria ¿El personal estatutario puede cobrar el trienio antes del reconocimiento por el EBEP? ¿En qué consiste la flexiseguridad? Incapacidad temporal: concepto y características El contrato por Obras o Servicios determinados Los recortes salariales, modificando lo pactado en convenio colectivo ¿Puede el padre disfrutar del permiso de lactancia?

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Núm. 7

ISSN: 2172-7589www.sanidad.ccoo.es

¿En qué consiste la flexiseguridad?

¿Puede el padre disfrutardel permiso de lactancia?

¿El personal estatutariolpuede cobrar el trienioantes del reconocimientodel EBEP?

La reforma de la jubilaciónen el Acuerdo Social y Económico

A FONDOA FONDO

LA BRÚJULALA BRÚJULA

SENTENCIAS DE INTERÉSSENTENCIAS DE INTERÉS

EL LECTOR PREGUNTAEL LECTOR PREGUNTA

El beso

Rodin

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Actualidad normativa

El lector pregunta

La brújula

Sentencias de Interés

A fondo

sumario

Editorial

Besos célebres

Disposiciones normativas recientes

La reforma de la jubilación en el Acuerdo Social y Económico

¿El personal estatutario puede cobrar el trienio antes del reconocimiento por el EBEP?

¿En qué consiste la flexiseguridad?

Incapacidad temporal: concepto y características

Los recortes salariales, modificando lo pactado en convenio colectivo

¿Puede el padre disfrutar del permiso de lactancia?

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Nº7 Miércoles 27 de abril de 2011

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Normativa del personal estatutario de las instituciones sanitarias de Cantabria

El contrato por Obras o Servicios determinados

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Besos célebres

El beso es el acto de tocar algocon los labios, generalmente aotra persona. La ciencia que es-tudia sus orígenes, la Filematolo-gía, nos habla de cómo hacambiado su significado a lolargo de la historia, los tipos debeso, los elementos que intervie-nen en éste y las reacciones físi-cas y mentales que provoca en elser humano. Según afirman losexpertos, el beso es beneficiosopara la salud mental. Pero tal vezsea la relación directa que le unea las emociones, a los sentimien-

tos, el origen principalde su simbolismo yel que le hace pro-tagonista.

La mitología, la historia bíblica, lavida cotidiana y también el artese han rendido a su magia.Besos de cuento, como el de ‘LaBella Durmiente’; de traición,como el de Judas Iscariote; ro-mánticos, como el del ‘Hotel deVille’ de Robert Doisneau’’; apa-sionados, como el de ‘TimeSquare’ de Alfred Eisenstaedt;tiernos, como el de Gustav Klimt;ardientes, como el de Burt Lan-caster y Deborah Kerr cuando sebesaron con pasión para una es-cena de la película ‘De aquí a laeternidad’; o el de AugusteRodin, el beso más famoso de lahistoria de la escultura, que eneste número ocupa nuestra por-tada.

La pareja abrazada de ‘El Beso’apareció originalmente entre ungrupo de relieves decorando lamonumental puerta de la mansiónCozzi, ‘Las Puertas del Infierno’,en París. La pareja fue más tardeseparada de las puertas, aunquese reemplazó con una pareja deamantes. Las numerosas figurasque Rodin creó para el proyectose convirtieron en un depósito deideas para algunas de sus escul-turas individuales mejor conoci-das, incluyendo ‘El Beso’ y ‘ElPensador’.

Para Rodin la belleza en el arteconsistía en una representaciónfidedigna del estado interior, ypara lograr este fin a menudodistorsionaba sutilmente la

anatomía, dotando a su trabajode una gran fuerza psicológicano sólo a través del modelado,sino también de la textura. Susobras destacan por el movi-miento, los diferentes ángulos ypuntos de vista que nos ofrecen(por un lado parece que sebesan, por el otro no). La sensa-ción de dinamismo, de que todoes cambiante, de que la obra noes igual según el lugar desdedonde sea apreciada, el ritmo dela composición, en su uso de laanatomía como una herramientapara la manifestación de la espi-ritualidad humana. Uno de losmétodos de Rodin era llevar mo-delos desnudos a su taller y ha-cerles girar y moverse paraencontrar la postura ideal que leinspirase.

François-Auguste-René Rodin(París, 1840 - Meudon, 1917) fueun escultor francés contemporá-neo a la corriente Impresionista.Enmarcado en el academicismomás absoluto de la escuela escul-tórica neoclásica, es el escultorque no sólo pone fin a más de dossiglos en busca de la mimesis enlas artes tridimensionales, sinoque dio un nuevo rumbo a la yaobsoleta concepción del monu-mento y la escultura pública. Espor esto que Rodin ha sido deno-minado en la historia del arte: «elprimer moderno», y consideradouno de los escultores más impor-tantes del siglo XIX y principiosdel XX.

Editorial

Dirección: Ana Ruiz Pardo. Coordinación: Juan Carlos Álvarez Cortés. Diseño: Ana Ruiz Pardo y Rocío Ruiz Mendoza. Maquetación: RocíoRuiz Mendoza. Tratamiento de imagen: Rocío Ruiz Mendoza. Redacción: Ana Ruiz Pardo, Rocío Ruiz Mendoza, Israel Roig Bartolomé, Juan Carlos ÁlvarezCortés, José Gutiérrez Campoy, José Manuel Rodríguez Vázquez, María del Mar Ruiz, María José Guix, Nieves Rico, Fátima Avedillo, Sofía García y SusanaCastanera. // Los artículos firmados son responsabilidad propia, aunque defenderemos su derecho de opinión ante las instancias necesarias. // ‘jurídiCCOO-cuadernos sanitarios’ es una publicación de la Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CCOO (FSS-CCOO), que se distribuye gratuitamente.

Staff

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Ana Ruiz Pardo. Directora de ‘jurídiCCOO- cuadernos sanitarios’

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Disposiciones normativas recientes

Real Decreto 1/2011, de 11 de fe-brero, de medidas urgentes para pro-mover la transición al empleo establey la recualificación profesional de laspersonas desempleadas (BOE núm.37, de 12 de febrero de 2011).

Trae su causa del Acuerdo Social y Eco-nómico para el crecimiento, el empleo yla garantía de las pensiones, suscritoentre el Gobierno y los interlocutores so-ciales el 2 de febrero de 2011. Se auto-califica como instrumento jurídico de unplan de choque, con efectividad a cortoplazo, dirigido especialmente a la reduc-ción del desempleo de jóvenes y perso-nas en paro de larga duración; a larecualificación profesional de las perso-nas que hayan agotado la prestaciónpor desempleo; y a la realización de ac-ciones de mejora de la empleabilidadpara personas con especiales dificulta-des de inserción laboral, derivadas desu baja cualificación.

Plantea tres medidas esenciales: 1ª)Una importante reducción de las cuotasempresariales a la Seguridad Socialpara las empresas que creen nuevospuestos de trabajo a tiempo parcial,siempre que la jornada oscile entre el50% y el 75 % de la habitual y la dura-ción del contrato no sea inferior a seismeses (incluyendo beneficios adiciona-les si se tratare de contratos tempora-

les que se transformen en indefinidos).2ª) Determinadas acciones de políticasactivas de empleo, que permitan la re-cualificación de las personas que hayanagotado su prestación por desempleopara incorporarse a nuevos puestos detrabajo. 3ª) La realización de itinerariosindividuales y personalizados de em-pleo para jóvenes, mayores de 45 añosdesempleados de larga duración y per-sonas procedentes del sector de laconstrucción u otros sectores afecta-dos por la crisis.

Real Decreto 174/2011, de 11 de fe-brero, por el que se aprueba el ba-remo de valoración de la situación deDependencia establecido por la Ley39/2006, de 14 de diciembre, de Pro-moción de la Autonomía Personal yAtención a las personas en situaciónde Dependencia (BOE núm. 42, de 18de febrero de 2011).

Disposición de desarrollo de la Ley deDependencia, que deroga y sustituyeal Real Decreto 504/2007, de 20 de

abril, que ya regulaba por primera vezesta misma materia, modificando talbaremo de valoración.

Además, se confirma el tratamientoactual de la homologación de los reco-nocimientos previos para aquellas per-sonas que tengan reconocido elcomplemento de gran invalidez y semejora el régimen de homologacionespara los supuestos de las personasque tengan reconocido el comple-mento de la necesidad de concurso deotra persona.

Real Decreto-Ley 3/2011, de 18 de fe-brero, de medidas urgentes para lamejora de la empleabilidad y la reformade las políticas activas de empleo(BOE núm. 43, de 19 de febrero de2011).

Nueva secuela del Acuerdo Social yEconómico para el crecimiento, el em-pleo y la garantía de las pensiones,suscrito entre el Gobierno y los interlo-cutores sociales el 2 de febrero de2011, para la búsqueda de una trans-formación en profundidad de los actua-les programas de políticas activas deempleo, y la redefinición de su conte-nido y desarrollo, para que sean másútiles para las personas desempleadas,y en los que las comunidades autóno-mas gozarán cada vez de mayor prota-gonismo.

Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Econo-mía Sostenible (BOE núm. 55, de 5 de

José Manuel Rodríguez Vázquez. AsesoríaJurídica FSS-CCOO

Acciones que permitan la recuali-ficación a quieneshayan agotado suprestación por desempleo

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marzo de 2011).

Plasmación normativa de la convic-ción de la necesidad de acelerar la re-novación del modelo productivo y lamodernización de la economía espa-ñola, buscando el refuerzo de sus ele-mentos más sólidos y estables, y lareducción de la excesiva dependenciade unos pocos sectores sometidos in-variablemente a la coyuntura.

Líneas esenciales de tal planteamientoson, entre otras, la prioridad otorgadaal incremento de la inversión en inves-tigación, desarrollo e innovación, o elfomento de las actividades relaciona-das con las energías limpias y el aho-rro energético.

En este sentido, el preámbulo de la leypone de manifiesto que se trata (encuanto una herramienta más que esde la Estrategia para una EconomíaSostenible, aprobada por el Consejo

de Ministros en noviembre de 2009)de servir a un nuevo crecimiento,equilibrado y duradero, sostenible entres sentidos: económicamente (estoes, cada vez más sólido, asentado enla mejora de la competitividad, en lainnovación y en la formación); me-dioambiental (que haga de la impres-cindible gestión racional de los mediosnaturales también una oportunidadpara impulsar nuevas actividades ynuevos empleos); y socialmente (encuanto promotor y garante de la igual-dad de oportunidades y de la cohe-sión social).

Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo,complementaria de la Ley de EconomíaSostenible, por la que se modifican lasLeyes Orgánicas 5/2002, de 19 dejunio, de las Cualificación y de la For-mación Profesional, 2/2006, de 3 demayo. de Educación, y 6/1985, de 1 dejulio, del Poder Judicial (BOE núm. 61,de 12 de marzo de 2011).

Se trata de un complemento de la leyanterior en relación con el asunto dela formación profesional, y más enconcreto, con aquellas medidas quepretenden mejorar la adaptabilidad dela formación profesional.

Como ejemplo, la rebaja de las exi-gencias formales requeridas para laactualización del Catálogo Nacionalde Cualificaciones Profesionales, conobjeto de facilitar su rápida adapta-ción a las necesidades de la econo-mía, o la posibilidad que se reconocea los centros de formación profesionalde ofertar, con la autorización de laadministración correspondiente, pro-gramas formativos configurados apartir de módulos incluidos en los títu-los de formación profesional o certifi-cados de profesionalidad que tenganautorizados, y que estén asociados aunidades de competencia del Catá-logo Nacional de Cualificaciones Pro-fesionales.

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La reforma de la jubilaciónen el Acuerdo Social y Económico

Sin duda, el Pacto de Toledo de 1995 sir-vió para institucionalizar el diálogo per-manente y el mayor consenso posible enla regulación del sistema de SeguridadSocial; sobre todo, porque el mismo -acausa de distintas circunstancias- nece-sita de reajustes continuos, bien paramejorar su acción protectora y cubrirhuecos o necesidades que anteriormenteno cubría, o para afinar el sistema demodo que permita su pervivencia y esta-bilidad futura.

Uno de esos hechos que exigen un rea-juste es la edad de jubilación; la evolucióndemográfica demuestra como España seha convertido en el segundo país delmundo con mayor longevidad. Al mismotiempo, la disminución constante y pro-longada en el tiempo de las tasas de na-talidad ha mostrado que la pirámidepoblacional se va invirtiendo; eso es, au-menta el número de pensionistas en re-lación con la población activa.

Ello es un motivo que sirve para adoptarun reforzamiento de la contributividad delsistema, dicho en román paladino, se vaa aumentar o endurecer los requisitospara acceder a las prestaciones de jubi-lación. Y ello porque en un sistema de re-parto el refuerzo de la contributividad notiene sentido, ya que las cotizaciones delos activos sirven para abonar las pensio-nes de los pasivos y no garantizan nuncaque el cotizante vaya a tener en el futuroun derecho a pensión.Junto a ello, las distintas recomendacio-

nes de la Unión Europea respecto de laflexiseguridad exigen la “modernizaciónde los sistemas de Seguridad Social”para hacerlos más acordes con las situa-ciones sociales actuales, que viene a serlo mismo que decir que son necesariaslas modificaciones para adecuar los sis-temas de Seguridad Social a las necesi-dades que los empresarios tienen parasus organizaciones productivas. (Porejemplo, el sistema de Seguridad Socialdebe servir para financiar la flexibilidad desalida, esto es la extinción del contratode trabajo, especialmente protegiendode forma especial a los más mayores alos que les será difícil insertarse nueva-mente en el mercado de trabajo, ofre-ciéndoles prejubilaciones que asegurenunos ingresos, distintos e inferiores a lasrentas de sustitución que pretendían ori-ginariamente los sistemas contributivosde producción, o por ejemplo sirviendopara que los trabajadores puedan conci-liar su vida familiar y laboral, a costa delsistema de Seguridad Social, etc).

Es en este complejo marco, el Gobiernopretendía una reforma del sistema, alar-gando el momento en el que el trabaja-dor pudiera acceder a la pensiónde jubilación, al au-

mentar la edad establecida para el ac-ceso a esta prestación y, junto a ello, mo-dificando las bases reguladoras,recortando de forma brutal los derechosde los trabajadores y trabajadoras.

No cabe duda de que la intervención delos sindicatos, obligando al Gobierno allegar a un acuerdo, ha conseguido frenarla salvaje reforma inicialmente prevista,dulcificándola y humanizándola al acogermuchas de las peticiones del ‘bancoobrero’.

Todas las negociaciones tienden a con-verger en un punto de acuerdo que es elmenos malo para cada una de las parteso es al que puede llegarse en este ritualde cesiones a cambio de contrapartidas.En este caso, partiendo los sindicatos decero, el fruto de la negociación ha su-puesto modificar de forma importante lapostura radical del Ejecutivo, amorti-guando el enorme recorte y retroceso enlos derechos de los trabajadores y traba-

Juan Carlos Álvarez y María José Guix.Profesores de la UMA.

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jadoras previsto en un principio.

No obstante, este tipo de acuerdos hade explicarse muy bien a las basessindicales -lo que consta que se estáhaciendo- pero también a la ciudada-nía, ya que la misma se encuentra in-formativamente intoxicadaúltimamente . Y es que determinadasadministraciones públicas y mediosde comunicación, financiados por elcapital, están “criminalizando” la laborsindical, al hacerla culpable de todoslos males que afectan al mundo deltrabajo.

El Acuerdo Social y Eco-nómico del 2 de febrerode 2011 se compone de cuatro partes:

* Sobre las políticas acti-vas de empleo y cuestio-nes çlaborales.* Sobre las políticas in-dustriales, energéticas yde innovación.* Sobre el tratamiento decuestiones relativas a la función pública.* Sobre la reforma del sistema depensiones.

En relación con el Acuerdo (el BoletínOficial del Congreso de 1 de abril de2011 se recoge el Proyecto de Ley quelo plasma), lo primero que ha de indi-carse es que todos están de acuerdoen que se trataba de una medida ne-cesaria para garantizar las pensionesactuales y la posibilidad de que se pue-dan seguir cobrando en el futuro.

Si no es por la acción sindical, plas-mada en este Acuerdo, no se hubierapodido conseguir modificar de manera

sustancial las propuestas iniciales delGobierno. Más aún, con esta reformase instaura el llamado ‘factor de soste-nibilidad’ a partir del 2027, que exa-mine los parámetros fundamentalesdel sistema y que, de conformidad conla esperanza de vida, se proponga unarevisión que permita la viabilidad delsistema.

Salvo cuestiones referidas a la integra-ción y mejora protectora de los regíme-nes especiales de la Seguridad Social,aspectos sobre la contributividad y

fuentes de financiación, protec-ción por la Mutuas y pensiones enunidades económicas unipersonales,conviene distinguir las distintas situa-ciones de jubilación existentes:

Jubilación parcial

Se mantiene a partir de los 61 años. Elproblema es que se encarece esta fi-gura pues, tras un período transitoriode 15 años, la cotización será integratanto para el relevista como para el re-levado. En cambio, esta figura sí serábeneficiosa para los jubilados parcialescon más de 65 o 67 años, en su caso,

ya que los empresarios no tendrán quecontratar relevistas.

Jubilación anticipada

Se produce un cambio importante yaque, además de eliminarse la jubilaciónespecial a los 64 años establecida en elReal Decreto 1194/1985, se establececomo regla general que la jubilación an-ticipada podrá serlo a los 63 años,siempre que se tengan 33 años cotiza-dos al menos, reduciéndose un 7,5%por cada año de anticipación (recuér-dese que la edad de jubilación puedeser de 65 ó 67 años, según el períodoprevio cotizado). En cualquier caso, enaplicación de esta regla general no po-drán generarse complementos a míni-mos.

No obstante ello, se establece unrégimen jurídico distinto para

las empresas en crisis,donde la edad de ju-bilación puede antici-parse hasta los 61años cuando se ten-gan también 33 añoscotizados, aunque elcoeficiente reductores el mismo, esto es,el 7,5%. El mismo seencuentra limitado al

42% como máximo si la edad de jubila-ción es a los 67 años, o al 33% comomáximo si la edad de jubilación fuera lade 65 años.

Este sistema respeta los derechos ad-quiridos o en curso de adquisición delos trabajadores en EREs, ERTEs, con-venios colectivos o acuerdos de em-presa o decisiones de procesosconcursales anteriores a la firma delAcuerdo de 2011, e independiente-mente del momento en que se jubilenanticipadamente se les aplicará la legis-

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lación anterior respecto de la que seacordó su jubilación anticipada.

Jubilación ordinaria

La cuestión estrella, al menos para lamayoría de las personas, ha sido el au-mento de la edad de jubilación a los 67años.

Cabe recordar que la edad de jubilaciónse mantiene a los 65 años para los quetengan una mayor carrera contributiva,de al menos 38,5 años cotizados.

Si no se llega a este período de seguro,la edad será pues de 67 años, aunque lamisma se aplicará en un período transi-torio que culminará en el 2027. Aquí esdonde los sindicatos han podido conse-guir que el tiempo amortigüe la entradaen vigor de la nueva edad de jubilaciónpara los poseedores de menores de ca-rreras de seguro.

Sin embargo, donde los sindicatos sehan mostrado más firmes, dando la tallaen la negociación, ha sido respecto de laedad, por haber conseguido que el Go-bierno reconozca la realidad social de la‘edad madura’ en el marco de la relaciónlaboral.

Y ello es porque una cosa es tener es-peranza de vida elevada y otra cosa estener capacidad para trabajar, ya que lapenosidad, toxicidad, peligrosidad, insa-lubridad y siniestralidad en algunos ofi-cios y profesiones impiden que lostrabajadores de edad madura y aquellosa los que el tiempo en el ejercicio de esteduro trabajo les ha ido mermando en suscapacidades y condiciones físicas, pue-dan mantenerse en activo hasta la edadde 67 años.

Por ello, y siempre que no sea posibleuna modificación objetiva de las condi-

ciones de trabajo, se obliga al Gobiernoa que cumpla lo ya negociado en elAcuerdo de 2006 de elaborar un Decretoque establezca el procedimiento generalde aprobación de coeficientes reducto-res de la edad de jubilación, en el que secontenga un catálogo de profesiones enlas que se estudie la aplicación de estoscoeficientes.

Por lo que se refiere a la cuantía de lapensión de jubilación, se produce unadoble modificación:

- Respecto del porcentaje aplicable, elmismo sigue siendo entre el 50% para15 años cotizados y 100% para 37 años,con una escala, a diferencia de la ante-rior, de estructura totalmente regular yproporcional, aunque con alguna pe-queña variación para el período transito-rio. La idea es que para 2027, por cadames de cotización adicional al mes 180(15 años) y hasta el mes 248 (el 0,19%)y los que rebasen ese mes (y hasta el264, el 0,18%).

- Respecto de la base reguladora, tam-bién se modifica, de forma que, tras elperíodo transitorio, se habría pasado delos 15 años actuales a 25 (300 BC /350). Con ello se intenta reflejar el que laspensiones se ajusten a la realidad decontribución del jubilado a lo largo de sucarrera laboral.

Pero donde más se puede notar elefecto de la cuantía de las pensiones esen la integración de las lagunas de coti-zación, donde para los 24 meses ante-riores se mantiene la regla actual; estoes, la aplicación de la base mínima, peropara el resto, en los 23 años más anti-guos, se integrarán con el 50% de labase mínima.

Afortunadamente, este recorte impor-tante ha sido también en cierto modo

dulcificado por las propuestas sindicales.

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PROPUESTAS SINDICALES

1ª. Respecto de los jóvenes. Eramuy necesario ya que si se alarga laedad de jubilación, para los jóvenesserá cada vez más difícil (y se retra-sará) el entrar en el mercado de tra-bajo con un contrato estable. Poresto, y en la medida en que el ac-ceso al mercado de trabajo de los jó-venes pasa hoy en día de formafrecuente por la participación de losmismos en programas formativos ode investigación, se establece en elAcuerdo a equipararse los progra-mas formativos, de formación profe-sional o universitarios, con la mismaprotección que los contratos forma-tivos, debiendo cotizarse a la Segu-ridad Social, e incluso en elextranjero, a través de convenios es-peciales.

2ª. Hacer converger la intensidad dela acción protectora de los trabaja-dores autónomos con los del régi-men general. Debería ser no sólorespecto del aumento de las basesmedias de cotización, sino tambiénrespecto de la integración de lagunasen caso de jubilación. En el Proyectode Ley nada se dice, habrá que es-perar a si finalmente en alguna mo-ción se establece algo al respecto.

3ª. Referida al colectivo femeninoque, en la cultura actual donde aúnno ha triunfado la corresponsabilidaden la conciliación familiar, es quien re-almente está soportando o asu-miendo la tarea de cuidar a la familia.Para ellas se ha previsto una doblecuestión; de un lado, la ampliación atres años del período cotizado porexcedencia para el cuidado de hijos

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Se trata de un Acuerdo renovable deconformidad con la esperanza de vidaen 2027 y al que, además, en vista de

la fragilidad del sistema, se prevé el es-tudio de “la conveniencia de establecerposibles escenarios de financiacióncomplementarios del sistema de Segu-ridad Social”.

Habría que estudiar el cambio de mo-delo de financiación. Teniendo en cuentaque los economistas y actuarios no in-dican que es económicamente imposi-ble pasar de un sistema de reparto auno de capitalización por el coste queello supone, y que ello es además ideo-lógicamente contrario a los postuladossolidarios de los sindicatos de clase,sería oportuno examinar como fuente

de financiación no las cotizaciones yaque gravan al trabajo (y ello es según losempresarios lo que frena la creación depuestos de trabajo), sino a través deotros impuestos generales sobre lasrentas de las personas físicas o sobrelos beneficios de las sociedades, quesean progresivos y no están limitadoscomo las cotizaciones con sus basestopadas.

Que aporten más los que más tengan(personas físicas o jurídicas) e inclusoestableciéndose un impuesto negativosobre la renta que garantice a la ciuda-danía un mínimo de subsistencia.

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y, de otro lado, el que en el caso deque la mujer haya interrumpido suvida laboral por el nacimiento oadopción de hijos podrá ver redu-cida su edad de jubilación de 67años en 9 meses por cada hijo conun máximo de 2 años, siempre quedispongan de una carrera de coti-zación suficiente para la jubilaciónplena, entre 65 y 67 años.

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Este artículo se centra en la obser-vación de la interpretación dada delacuerdo marco y EBEP por una co-munidad autónoma. La norma cán-tabra, 9/2011 de fecha 23 dediciembre, es la que pretende aunarla Dirección de los Recursos Huma-nos y la planificación de los efecti-vos como instrumentos paraprestar con especial atención a laplanificación y ordenación de los re-cursos humanos, y contemplar ladotación con instrumentos que per-mitan dimensionar adecuadamentelas plantillas, incorporando criteriosde ordenación orgánica y funcional,y con la creación de un Observato-rio de Recursos Humanos para fa-cilitar la toma de decisiones. Seobservan conceptos tales como ra-cionalización, movilidad, ahorro derecursos…

Analizanco cómo se ha efectuadola aplicación del EBEP y la Ley3/2003, al de la normativa cánta-bra, el consejero de Sanidad deCantabria, Luis María Truan declaróen un periódico local: “El proyectopretende consolidar el sistema sa-nitario público de Cantabria. Hasido elaborado con rigor y pretenderesolver dicotomías y solapamien-

tos entre el Estatuto Marco y el Es-tatuto Básico, aportando mayor se-guridad jurídica y claridad en elrégimen aplicable al personal esta-tutario, que se moderniza y clari-fica”. Lo que se puede observarrealmente es el remover de dere-chos laborales de los profesionales,y allí donde se definen y aúnan cri-terios da pasos hacia una difusajerga, sin concretar conceptos a lahora de abordar las formas de diri-gir al personal, a fin de dispensar elmejor servicio a los ciudadanos porparte de los distintos empleadospúblicos, que prestan sus serviciosen la Administración en cualquierade sus tres vertientes.

La ley cántabra hace constantes re-ferencia a la Ley Marco, como nopodía ser de otro modo, dado quees ésta última la competente a lahora de fijar y establecer las basesque con carácter mínimo y a partirde las cuales deben actuar todaslas comunidades autónomas.

En lo que en un principio se defineen el preámbulo de la norma cánta-bra como solapamiento no se ob-serva tal circunstancia, dado quese rigen en unos principios básicosen Derecho, esto es, el de Compe-tencia, Jerarquía y Eficacia; y habráque estar al caso concreto para

aplicar un principio u otro.

Profesionales

Donde surgen dudas es en lo quela normativa del Estatuto Básico yla Ley Marco sienta las bases a lahora de dirigir a los trabajadores ytrabajadoras en el departamento dePersonal de Sanidad en la comuni-dad cántabra; esto, quiénes esta-blecen los criterios y cuándo seaplican a la hora de, por ejemplo:seleccionar el personal que ocu-pará puestos en los distintos servi-cios de salud, tal y como estáredactada la Ley 9/2001. En lo bá-sico, se remite permanentemente ala Ley marco del 2003, pero en loespecífico a la hora de señalar y de-finir lo que será la OPE; o biencuando la Ley permite la implanta-ción del área única en el SistemaCántabro de Salud (SCS), lo quesignificaría que profesionales hastaahora adscritos a un centro de tra-bajo tengan que desplazarse acualquier punto, en función de lasnecesidades que sean observadaspor parte de los directivos, con mo-dificación de sus horarios e inclusopara realizar guardias. Eso significaun claro cambio de las condicio-nes de trabajo.

Igualmente, podría implantarse una

Normativa del personal estatutario de las instituciones

sanitarias de Cantabria

María del Mar Ruiz.Experta Derecho Social del Trabajo

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comisión de servicios con carácter‘forzoso’, que se utilizaría para cam-biar a trabajadores de un sitio a otro.Esto puede interpretarse como unmétodo de recortar contratacionescon menos sustituciones y, por ende,menos empleo; o bien, para sancionara profesionales, o por emplear a lostrabajadores y trabajadoras de la Sa-nidad como ‘correturnos’ en base alas necesidades, situación que clara-mente llevará a disminuir la calidad delservicio asistencial.

En esta ley se modifica el precio de lahora extraordinaria, que se va a pagaral precio de la hora de guardia, que esmucho más barata, lo que supone unamerma de los derechos económicos.

No pueden utilizarse las parcelasque la normativa estatal destina paraque cada Comunidad Autónoma di-rija como mejor le parezca a fin deoptimizar los recursos.

Eras de ofrecer un mejor servicio ala ciudadanía es necesario recordarlos derechos que tienen los emplea-dos públicos en su totalidad. A lalarga se traducirá y puede que con-venga hacer constar a todas las co-munidades que la Administraciónsirve con objetividad a los interesesde la ciudadanía y deben observarescrupulosamente las leyes, y noutilizar la maquinaria administrativapara enredar, confundir y perjudicaral personal estatutario funcionarial

en cuáles son sus funciones, que lasconocen perfectamente.

Dado el sector en que se encuadrael presente artículo, ofrecer oportu-nidades que no contravengan losprincipios constitucionales de igual-dad, mérito y capacidad, así comoel de publicidad a la hora del accesoa la función pública, sobre todo enun pilar básico para la sociedadcomo es el de la Sanidad, que esuno de los logros de los que hay quesentirmse más orgullosos, tanto porla calidad del servicio, como por laaltísima cualificación de los profesio-nales en todas y cada una de las ca-tegorías, sin excepción.

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el lector pregunta

?¿Tiene derecho el personal estatutario al cobrode trienio antes del reconocimiento por el Esta-

tuto Básico del Empleado Pú-blico? El SAS me lo ha abonadodesde el 13 de mayo de 2007

El artículo 25.2 del Estatuto Bá-sico del Empleado Público (EBEP)reconoce el derecho al personalfuncionario interino al cobro de lostrienios a partir de la fecha envigor del mismo, el día 13 demayo de 2007. Este derecho seha hecho extensivo al personalestatutario temporal del ServicioAndaluz de Salud (SAS), por Re-solución de 8 de julio de 2008.(BOJA 166, de 21 de agosto de2008).

La Directiva Europea 99/70/CE haconsagrado la plena equiparaciónentre el personal fijo y el personaltemporal, prohibiéndose la discri-minación existente, hasta ese mo-mento, por el tipo de contrato enrelación, entre otras materias, alperfeccionamiento de los trieniosy sus efectos económicos.

Sobre esta cuestión y con res-pecto al personal estatutario, seha pronunciado el Tribunal deJusticia de las Comunidad Euro-pea (TJCE) en la Sentencia

2007/229, de 13 de septiembre(caso de una trabajadora de Osa-kidetza-Servicio Vasco de Salud),en el sentido de que la Directiva99/70/CE tenía que haberse tras-puesto en España, y por tantopara el personal estatutario,siendo la fecha límite el 10 de juliode 2001. De este modo, a partirde esa fecha la condición de per-sonal fijo o de plantilla en una Ad-ministración Pública en ningúncaso puede tomarse como unelemento diferenciador respectodel personal temporal.

Al mismo tiempo, la Sentencia delTJCE de 22 de diciembre de2010 señala en el punto 99 que,a pesar de la existencia en la nor-mativa nacional que transpone laDirectiva 1999/70 al Derecho in-terno de una disposición (EBEP)que reconoce el derecho de losfuncionarios interinos al pago detrienios, pero que excluye la apli-cación retroactiva de ese dere-cho, las autoridades competentesdel Estado miembro de que se

trate están obligadas, en virtud delderecho de la Unión y en relacióncon una disposición del Acuerdomarco dotada de efecto directo, aconferir a este derecho al pago detrienios efecto retroactivo desde lafecha de expiración del plazo im-partido a los estados miembrospara la transposición de esta Di-rectiva al derecho interno.

Sobre el plazo de prescripción,una reciente sentencia del Juz-gado Contencioso Administrativonº 3 de Córdoba lo establece en5 años para Andalucía, deacuerdo con lo establecido en laLey 5/1983, de 19 de julio, de Ha-cienda Pública de Andalucía.

Por consiguiente, las personasque deseen reclamar estos atra-sos lo podrán hacer aplicando elplazo de 5 años ( en el caso de An-dalucía) desde que se presenta lareclamación, teniendo en cuentaque desde el 13 de mayo de 2007,como es tu caso, ya vienen co-brando el importe de los trienios.

Los interesados pueden enviar susconsultas jurídicas a la siguiente

dirección: ‘[email protected]’.

La redacción se reserva el derecho depublicar las consultas que considere

de mayor interés general y de modifi-car parte del contenido de las mismas.

La Dirección

Sección coordinada por José Gutiérrez Campoy

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¿En qué consiste la flexiseguridad?

Últimamente, está de actualidad untérmino algo complejo: la flexiseguri-dad (flexicurity). Es un concepto ex-traído del marco de relacioneslaborales danés y exportado a lospaíses escandinavos, que se refierea una forma de concebir las relacio-nes entre empresarios y trabajado-res. Está basada en una mayorflexibilidad en los contratos paraconseguir más empleabilidad e im-puesta por la todo poderosa globali-zación, que ha producidoimportantes cambios en los sistemasde producción y de organización deltrabajo.

Este concepto ha calado en Europa.De hecho, en la COM 2007/359 seestablecen los principios comunesde la flexiseguridad. La misma seplantea como un forma de dar co-bertura a las necesidades de adap-tación y cambio de las empresas, yde los trabajadores, combinando fle-xibilidad en las modalidades contrac-tuales, la seguridad en el empleo (“lagarantía de permanecer en el puestode trabajo o encontrar uno rápida-mente”) y una gestión adaptada delos períodos de transición.

Por su parte, la seguridad consiste,no sólo en la garantía de conservarel empleo, sino también en:

-Dar a cada uno las capacidadesque les permitan evolucionar en suvida profesional y encontrar unnuevo empleo.-Prever indemnizaciones por el des-empleo adaptadas, con el fin de fa-cilitar el período de transición.-Aumentar las posibilidades de for-mación para todos los trabajadoresy trabajadoras (especialmente losmenos cualificados o los de edadavanzada).

Por ello, el principio de flexiseguridad searticula en torno a cuatro componentes:

- La flexibilidad y la protección en lasdisposiciones contractuales regula-doras de la relación laboral.

- Estrategias globales de aprendizajea lo largo de la vida.

- Políticas activas del mercado labo-ral que resulten eficaces.

- Regímenes modernos de seguri-dad social.

En cierto modo, es una forma dedesregulación del ámbito social delderecho, en el que el más perjudi-cado es el trabajador, que ve redu-cido sus derechos. Y en base a lanecesidad de crear empleo, quiensale beneficiado es el empresario,que ve como se modifican las nor-mas; por ejemplo, la Ley 35/2010 dereforma del mercado de trabajo o losRRDD-LL 1 y 3/2011, que no hacenotra cosa que seguir fielmente lo es-tablecido en la COM (2010) 682 final,de 23 de noviembre de 2010, por laque se crea la ‘Agenda de nuevascalificaciones y empleos: una contri-bución europea hacia el empleo’,que es una parte de la Estrategia2020 para un crecimiento inteligente,sostenible e integrador.

Consecuencia de estas directriceseuropeas es que el actual gobierno

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Juan Carlos Álvarez y Nieves Rico. Profesor de la UMA y Diplomada

Relaciones Laborales UMA.

Para la UE, la fexibilidad consiste en:

1. Permitir a todo el mundoadaptarse a las transiciones dela vida.

2. Organizar el trabajo en fun-ción de las necesidades, en tér-minos de producción ycapacidades.

3. Facilitar la conciliación entrela vida privada y profesional.

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del país haya adoptado reciente-mente una serie de normas que lle-van consigo medidas muy dispares,que si bien alguna de ellas beneficiana los trabajadores (como quizás la li-mitación del concadenamiento delos contratos temporales y la promo-ción del expediente de regulacióntemporal de empleo frente al extin-tivo o el desempleo de los contratospara la formación), la mayoría deellas son para beneficiar a los em-presarios:

* Alargamiento de los contratos deobra hasta 4 años. * Redefinición de las causas econó-micas (‘situación económica nega-tiva’) para poder usar los despidoscolectivos y objetivos. * Reducción del porcentaje de absen-tismo para usar el despido objetivo. * Financiación de parte de los des-

pidos colectivos u objetivos porparte del FOGASA. * Promoción del contrato de fo-mento de contratación indefinidacomo forma de abaratar los costesde despido.* Creación futura de un Fondo deCapitalización para que el trabajador“sufra menos” en el despido o en lamovilidad geográfica. * Se amplían las causas de flexibili-dad interna (especialmente para re-distribución del tiempo de trabajo amodo preventivo).* Se promocionan las cláusulas dedescuelgue (aunque el convenio co-lectivo de ámbito superior a la em-presa no diga nada, por lo que enlas microempresas, que son la in-mensa mayoría, el empresario nego-ciará con los trabajadores ytrabajadoras, normalmente tempo-rales, para reducir los salarios deconformidad al convenio colectivo

de referencia).* Se reordenan las

bonificaciones porcontratación, ycon el RDL1/2011 se au-mentan deforma gene-rosa en loscontratos detrabajo atiempo parcial.* Puede versereducida la co-tización, por

las MATEPSS, sise reduce el absen-

tismo por ello.Respecto de las

otras tres partes a las que se refierela Comisión Europea en la flexisegu-ridad, se podría decir que: por loque se refiere al aprendizaje a lolargo de la vida como forma de pre-pararse para evitar largos tiemposde desempleo, el objetivo parecealentador, sobre todo para los do-centes, pero la realidad es muy dis-tinta. Sobre todo porque esnecesario que la UE controle la fi-nanciación de la formación continuay profesional que se imparte en ins-tituciones y academias privadas, yaque su calidad deja que desear y lostemarios que se imparten no sirvenpara que los trabajadores desemple-ados puedan volver a ingresar en elmercado de trabajo.

Pero es que, además, respecto delos trabajadores y trabajadoras enedad madura, ponerlos nuevamentea estudiar (en el caso de que hayanestudiado alguna vez anteriormente)es un tema bastante complicado.

Respecto a las políticas activas deempleo, parece que lo que mejorque se le ha ocurrido al Gobierno es-en vista de que los Servicios Públi-cos de Empleo han demostrado suineficacia en la intermediación labo-ral- permitir Agencias Privadas deColocación sin ánimo de lucro y otrotipo de medidas, recogidas en elRD-L 3/2011, para conseguir quetambién se promuevan las iniciativaslocales en materia de empleo. Ade-más de, entre otras cosas, permitira las Empresas de Trabajo Temporal(ETT) ocupar espacios que antes nopodían ocupar por motivos relacio-nados con la seguridad laboral ocon servicios públicos.

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Incapacidad temporal: concepto y características

Concepto básico: Situación en la que se encuentra eltrabajador impedido temporalmente,debido a una contingencia común(accidente o enfermedad cuyo origenno es laboral) o una contingenciaprofesional (accidente o enfermedadprofesional), mientras reciba asisten-cia sanitaria de la Seguridad Social.

Contingencias protegidas-La enfermedad común o profesio-nal, y el accidente sea o no de tra-bajo, mientras el trabajador estéimpedido para el trabajo y recibaasistencia sanitaria.-Períodos de observación de enfer-medades profesionales, cuando seanecesaria la baja médica.

Requisitos1. Estar afiliado y en alta en la Segu-ridad Social o en situación asimiladaal alta, en la fecha del hecho cau-sante.2. Tener cubierto un periodo de coti-zación de:

En caso de enfermedad común:180 días en los cinco años anterioresal hecho causante.

En caso de accidente, sea o node trabajo, y de enfermedad profe-sional, no se exige período previo decotización.

Cuantía del subsidio

Está en función:

A) DEL ORIGEN DE LA INCAPACI-DAD

a.1. Enfermedad Común o Acci-dente No Laboral.

-Los tres primeros días corren acargo del trabajador, no están cubier-tos.-El 60% de la base reguladora decontingencias comunes desde el día4 hasta el 20 ambos inclusive.-El 75% de la base reguladora decontingencias comunes desde el día21 en adelante.

a.2. Enfermedad Profesional o Acci-dente De Trabajo.

- El día del accidente o la enferme-dad, el salario íntegro a cargo delempresario.-El 75% de la base reguladora porcontingencias profesionales, desde eldía siguiente de la baja.

Estas cuantías pueden verse incre-mentadas según lo que establezcanlos diferentes convenios colectivos.

B) DE LA BASE REGULADORADEL TRABAJADOR

El segundo factor del que depende lacuantía de la prestación es la basereguladora a la que se aplicarán losporcentajes indicados anteriormente:

Base reguladora de la incapacidadtemporal derivada de enfermedadcomún o accidente no laboral: Es elresultado de dividir el importe de labase de cotización del trabajador, enel mes anterior al de la fecha de labaja, por el número de días a que co-rresponde dicha cotización.

Base reguladora derivada de acci-dente de trabajo o enfermedad pro-fesional: Es el resultado de dividir labase de cotización por contingenciasprofesionales del trabajador del mesanterior a la fecha de la baja, divididapor el número días a que corres-ponde dicha cotización más la coti-zación por horas extraordinarias delaño anterior, dividida entre 365 días.

En caso de trabajadores contratadosa tiempo parcial: cualquiera que seala duración de la prestación de servi-cios, la base reguladora diaria será laque resulte de dividir la suma de lasbases de cotización acreditadas du-rante los tres meses inmediatamenteanteriores a la fecha del hecho cau-sante entre el número de días traba-jados y, por tanto, cotizados en dichoperiodo.

Fátima Avedillo. Licenciada en DerechoFSS-CCOO CyL

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La prestación se abonará durante losdías contratados como de trabajoefectivo en los que el trabajador per-manezca en situación de incapacidadtemporal.

En caso de pluriempleo. La base regu-ladora se calcula computando todaslas bases de cotización en las distintasempresas, con aplicación del tope má-ximo vigente a efectos de cotización.

Abono del subsidio

En los supuestos de enfermedadcomún o de accidente no laboral, elabono del subsidio distribuye: Entrelos días cuarto al decimoquinto debaja en el trabajo, ambos inclusive, elabono corresponde al empresario. Apartir del decimosexto día de baja, laresponsabilidad del abono incumbe alInstituto Nacional de la Seguridad So-

cial o la Mutua de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionales.

Fin del contrato

Si durante la duración de su contratotiene una baja por una Incapacidad Tem-poral, y durante la misma se extingue sucontrato de trabajo, y continúa de baja,seguirá percibiendo la prestación econó-mica de Incapacidad Temporal hasta elalta médica, aunque la cuantía se puedemodificar:

1º) Si la baja es consecuencia de unacontingencia común, si tiene derecho auna prestación por desempleo, se le des-cuenta de la prestación por desempleoel tiempo transcurrido entre el final delcontrato y el alta médica. Si el trabajadorcontinuase en situación de incapacidadtemporal una vez finalizado el período deduración establecido inicialmente para laprestación por desempleo, seguirá per-cibiendo la prestación por IT en cuantíaigual al 80% del indicador publico derenta de efectos múltiples (IPREM).

2º) Si se encuentre en situación de inca-pacidad temporal derivada de contingen-cias profesionales y durante la misma seextinga su contrato de trabajo, seguirápercibiendo la prestación por incapaci-dad temporal, en cuantía igual a la quetuviera reconocida, hasta que se extingadicha situación, pasando entonces a lasituación legal de desempleo. En estecaso de contingencia profesional no pro-cede descontar del período de percep-ción de la misma el tiempo que hubierapermanecido en situación de incapaci-dad temporal.

Tampoco se produce ningún descuentose tras el alta médica le corresponde co-brar un subsidio por desempleo, con in-dependencia de la de la causa quehubiera motivado la situación de IT.

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El contrato por Obras o Servicios determinados

El Contrato por Obras o Servicios deter-minados, que ha de ser por escrito, tienepor objeto la ejecución de una laborsiempre que ésta tenga autonomía y sus-tantividad, dentro de la propia actividadde la empresa, con una duración limitadaen el tiempo, incluso aunque no se co-nozca en un principio cuánto va a durarel trabajo, además, su límite temporalvendrá dado por la finalización de esaobra o servicio la cual ha sido objeto delcontrato de trabajo. Pueden ser obras oservicios separados de la actividad ordi-naria y normal de la empresa, o formarparte de ésta. La obra o servicio contra-tada deberá especificarse con precisiónen el contrato, que además de la dura-ción incierta, deberá ser especificada su-ficientemente la tarea.

Las tareas a ejecutar y que son objeto delcontrato de trabajo, deberán permitir suindividualización dentro de la actividadcomún de la empresa y han de ser limi-tadas y acotadas en el tiempo, aunqueno pueda precisarse la fecha exacta determinación.

El mal uso del mismo supone fraude deley y se consideraría como contrato inde-finido, al igual que la falta de formalidadpor escrito (salvo prueba en contrario).

La Ley 35/2010, contiene una limitacióntemporal de este tipo de contratos a 3años (siempre que el contrato se hubiera

suscrito con posterioridad al 18 de juniode 2010) y también es posible su amplia-ción de hasta 12 meses más por el reco-nocimiento del convenio colectivosectorial de ámbito estatal o inferior. Enestos supuestos, para los contratos deobra posteriores al 18 de junio de 2010,si pasan dichos plazos y no ha finalizadola obra o servicio de que es objeto elcontrato, el trabajador/a adquiere la con-dición de fijo en la empresa y además elempresario estará obligado a entregarleun documento donde se justifique esacondición de trabajador fijo en la em-presa, dentro de los diez días siguientesal cumplimiento de los tres años o, en sucaso, del periodo temporal ampliado porconvenio colectivo.

Para poder acreditar esta condición antela empresa, el trabajador puede solicitardel SPEE (antes INEM) un certificado delos contratos de duración determinada otemporal suscritos con aquella. Cuandoeste organismo emita dicho certificadodeberá comunicarlo a su empresa.

Cuando vaya llegando el fin de obra,habrá de denunciarse el contrato, denun-cia que deberá hacerse con quince díasde antelación (preaviso) en los contratosde duración superior a un año, y en casode incumplimiento de ese plazo deberáindemnizarse con los días de salario co-rrespondientes a los días de preaviso in-cumplido.

Si el contrato no se denuncia y continúaejecutándose la prestación de trabajo, el

mismo se entenderá prorrogado portiempo indefinido, salvo prueba en con-trario sobre la naturaleza de temporalidaddel trabajo.

Cuando se trate de un contrato de obrao servicio condicionado a la duración deuna contrata, la finalización de la contrataconlleva, como regla general, la extincióndel contrato, salvo en los siguientes su-puestos:

• La resolución anticipada de la contrata. • La novación o sustitución de la contratapor otra posterior con la misma empresay el mismo objeto.

Finalmente, cuando se extinga estetipo de contratos, la empresa viene obli-gada a pagar al trabajador una indemni-zación cuya cuantía varía en función dela fecha de su celebración S/ Art 48.1.ccon relación con disp. Transitoria. 13ª delET, conforme a la redacción dada por elart. 1 Ley 35/2010:-8 días de salario por año de serviciopara los celebrados hasta el 31 de di-ciembre de 2011.-9 días para los celebrados a partir del 1de enero de 2012.-10 días para los celebrados a partir del1 de enero de 2013.-11 días para los celebrados a partir del1 de enero de 2014.-12 días a partir del 1 de enero de 2015.

Apreciaciones en el ámbito de la Ad-ministración. La realización de contratospara obra o servicio determinados refe-

María del Mar Ruiz.Profesora de la UMA.

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rente a actividades que, si bien se des-arrollan ordinariamente todos los años,pero que dependen para su reanudaciónde una programación y/o presupuestoanual, de tal forma que si algún año nopueden no desarrollarse, no imponen larealización de contratos para trabajosfijos discontinuos, y debe tenerse encuenta que la insuficiencia de consigna-ción presupuestaria para el manteni-miento de puestos de trabajo indefinidosdestinados a “la ejecución de planes yprogramas públicos sin dotación econó-mica estable y financiados mediante con-signaciones presupuestarias anuales”por parte de una Administración o de una

entidad sin ánimo de lucro, constituyeuna causa objetiva de extinción del con-trato de trabajo.

Los contratos celebrados con las admi-nistraciones públicas estarán sometidosa los tres años de duración, si bien a suvencimiento y por aplicación de los prin-cipios constitucionales de igual, mérito ycapacidad en el acceso al empleo pú-blico, el trabajador o trabajadora no ad-quirirá la condición de fijo sino la deindefinido, extinguiéndose la relación la-boral cuando se proceda a la coberturareglamentaria de la plaza a través de losprocedimientos ordinarios previstos en la

normativa aplicable.

Igualmente, el artículo 17 de la Ley13/1986, de Fomento y CoordinaciónGeneral de la Investigación Científica yTécnica, contempla la posibilidad de quelos organismos públicos de investiga-ción e instituciones sin ánimo de lucroque realicen actividades de investiga-ción y desarrollo tecnológico celebrencontratos por obra o servicio determina-dos para la realización de proyectos es-pecíficos de investigación pudiéndoseresolver el mismo si no se supera favora-blemente la evaluación a la que debenser sometidas.

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Los recortes salariales,modificando lo pactado en

convenio colectivo

Tras la recesión sufrida por la economíaespañola y el proceso de reducción deldéficit emprendido por el Gobierno, sonmuchas las empresas que, amparán-dose en ello, intentan no aplicar las su-bidas salariales pactadas en conveniocolectivo e, incluso, en el caso de em-presas públicas, reducir en un 5% todoslos conceptos retributivos que integranla nómina de los trabajadores con rela-ción laboral, amparándose en la Dispo-sición Adicional Novena del RealDecreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, porel que se adoptan medidas extraordina-rias para la reducción del déficit público.

Hasta la fecha se han dictado variassentencias en materia de conflicto co-lectivo, en las que los tribunales analizanlos criterios legales y jurisprudencialesesgrimidos por las empresas con el finde llevar a cabo sus pretensiones. Enunos casos, las empresas invocan laaplicación de la denominada cláusula‘rebus sic stantibus’ (hechos ajenos a lavoluntad de la partes que alteran las cir-cunstancias contractuales y dificultan elcumplimiento de lo pactado); en otros,

la modificación sustancial de las condi-ciones de trabajo de carácter colectivo(art. 41 del ET).

La sentencia de 30 de marzo de2011, de la Sala de lo Social de la Au-diencia Nacional, en una demanda deconflicto colectivo a instancias de la Fe-deración de Sanidad y Sectores Socio-sanitarios de CCOO (FSS-CCOO), hadado la razón al sindicato, declarando elderecho de los trabajadores y trabaja-doras a que se les incremente sus retri-buciones en un 5 % en el año 2011 y aque se les incremente en 2 euros el plusde domingos y festivos a partir del1/1/2011.

Las organizaciones empresariales (FED,Lares y FNM) del sector de la Depen-dencia sostenían que el proceso rece-sivo sufrido por la economía española,impedía aplicar la subida pactada en elV Convenio del Sector vigente para elaño 2011 y que el Acuerdo para el Em-pleo y la Negociación Colectiva (AENC)establecía recomendaciones y criteriosorientativos y no cláusulas de obligadocumplimiento para convenios colectivosestatutarios de distinto ámbito.

La sentencia de la Audiencia Nacionales clara y concluye que el AENC no im-pide la subida salarial y que no es apli-cable la cláusula ‘rebus sic stantibus’cuando las obligaciones han sido pac-tadas en convenio colectivo, pues estacláusula no es predicable de las normas

jurídicas y el convenio colectivo tiene efi-cacia normativa (art. 37 CE), y tampocose podría aplicar durante la vigencia deun convenio colectivo estatutario, in-cluso concurriendo una situación eco-nómica sobrevenida.

La sentencia de 4 de noviembre del2010, de la Sala de lo Social del TSJ deGalicia, en una demanda de conflictocolectivo interpuesta por el Comité deEmpresa y la Confederación Intersindi-cal Gallega contra la Sociedad MercantilPública SODECO -cuyo capital socialpertenece íntegramente a la Administra-ción Autonómica de la Xunta de Galicia-ha dado la razón a los recurrentes frentea la pretensión de la empresa de reducir,con efectos de 1/6/2010, en un 5 % lossalarios de los trabajadores de la entidadpor aplicación de la Disposición Novenadel Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 demayo; por el que se adoptan medidasextraordinarias para la reducción del dé-ficit público, mediante el procedimientode modificación sustancial de las condi-ciones de trabajo del art. 41 del Estatutode los Trabajadores.

La medida afecta aproximadamente a105 trabajadores con relación laboral yla empresa abrió un periodo de consul-tas con los representantes de los em-pleados (art. 41.4 del ET), que concluyósin acuerdo. Tras esto, notificó a cadauno de los trabajadores la reducción deun 5 % de cada uno de los conceptosretributivos que integran la nómina.

Sofía García. Asesoría Jurídica CCOO Valencia

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La empresa considera que la Disposi-ción Novena del Real Decreto se aplicaa todas las sociedades mercantiles delsector público porque está dotada decarácter básico para todas las adminis-traciones públicas y que se ha cumplidoel proceso de negociación colectiva conla apertura del período de consultas ins-tado por ella. Los recurrentes entiendenque no puede aplicarse esta medida, sinla existencia de un proceso previo denegociación colectiva, en el que se hu-biera decido la aplicación de la reduc-ción salarial; lo que no ha tenido lugar.

La sentencia de la Sala de lo Social delSTS de Galicia, analizando el Convenio154 de la OIT y diversas sentencias delTribunal Constitucional (TC) sobre nego-ciación colectiva, concluye que ésta esla expresión abreviada de un proceso dediálogo, acercamiento y eventualacuerdo, entre los trabajadores organi-zados y el empresario o una o varias or-ganizaciones de empresarios.

El resultado de la negociación colectivaes un pacto o convenio colectivo,siendo el título tercero del Estatuto delos Trabajadores estricto, por lo querespecta a la delimitación de qué suje-tos tienen legitimación para negociar,desde el momento en el que el resul-tado de tal negociación colectiva,puede desembocar, según los casos,en un convenio dotado de eficacia ge-neral de aplicación directa e inmediata.

Esta configuración del proceso de ne-gociación colectiva difiere, en su esen-cia, del resultado que se alcanza trasla conclusión del periodo de consultasal que alude el art. 41 del ET. La aper-tura por la empresa de un periodo deconsultas no puede asemejarse a unproceso de negociación colectiva. Endefinitiva, a través de un proceso demodificación sustancial de condicionesde trabajo, no puede practicarse unareducción salarial a todos los trabaja-dores y trabajadoras de SODECO.

La sentencia señala que la DisposiciónNovena del Real Decreto Ley 8/2010establece de forma clara que la reduc-ción salarial no será de aplicación al per-sonal laboral no directivo de lassociedades mercantiles, salvo que pornegociación colectiva las partes lo deci-dan. Y como esta negociación no se haproducido y ésta no se puede sustituirpor un periodo de consultas, los traba-jadores tienen derecho a ser repuestosen las condiciones retributivas que ve-nían disfrutando con anterioridad a ladecisión empresarial.

Sobre el respeto a la negociación colec-tiva, el Auto de 28 de octubre de 2010de la Sala de lo Social de la AudienciaNacional, en demanda de conflicto co-lectivo a instancias de CCOO, acuerdapresentar ante el TC una cuestión de in-constitucionalidad sobre el Real DecretoLey 8/2010, por el recorte salarial a losempleados de la Fábrica de Moneda yTimbre, al modificar esta norma lo pac-tado en Convenio Colectivo, vaciandode contenido la fuerza vinculante de los

convenios.

Se plantea al TC si el Real Decreto Leyvulneró el derecho a la libertad sindical(art. 7 y 28.1 CE) y a la negociación co-lectiva (art. 37.1 CE) de los sindicatosdemandantes, al dejar sin efecto el con-venio colectivo, reduciendo las retribu-ciones pactadas en un 5 % durante elaño 2010.

El Auto plantea también la cuestión deconstitucionalidad ante el TC, para quese manifieste sobre si la Disposición Adi-cional Novena del RDL 8/2010, de 20de mayo, vulnera el art. 14 de la CE, alestablecer un trato diferenciado entreempleados públicos de diferentes em-presas, al excluir del recorte salarial alpersonal laboral no directivo de RENFE,ADIF y AENA, sin causa alguna que lojustifique.

En el mismo sentido, se manifiesta elAuto de la Audiencia Nacional de25.11.10, referido al personal laboral delEnte Público Puertos del Estado y Au-toridad Portuaria.

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¿Puede el padre disfrutar delpermiso de lactancia?

Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas (Sala Segunda). Senten-cia de 30 de septiembre de 2010.

Asunto C-104/09

El Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas determina que el dis-frute en España por el padre deldenominado permiso de lactancia,únicamente si la madre es trabajadorapor cuenta ajena, es un caso de dis-criminación basada en el sexo.

Un trabajador fue padre y solicitó a la em-presa para la que prestaba servicios porcuenta ajena disfrutar el permiso de lac-tancia, permiso que recoge el Estatuto delos Trabajadores en el artículo 37 y quepermite la ausencia del trabajo de unahora al día (que se puede dividir en dosfracciones) o una reducción de la jornadade media hora, durante los nueve prime-ros meses tras el nacimiento del bebé.

Está previsto que ambos progenitorespuedan utilizar el permiso; sin embargo,el empleador denegó la petición del tra-bajador porque la madre trabajaba porcuenta propia y no por cuenta ajena.

El trabajador acudió a los tribunales y elTribunal Superior de Justicia gallego, en-cargado del caso, concluyó que el per-miso se ha desvinculado del hechobiológico de la lactancia y se consideraactualmente como un mero tiempo decuidado a favor de la hija o el hijo y comouna medida conciliadora de la vida fami-

liar y laboral tras el disfrute del permiso dematernidad; asimismo, contempla que elhecho de que sólo la madre trabajadorapor cuenta ajena sea titular del derechoa disfrutar del permiso, mientras que elpadre que tenga la misma condición nopueda disfrutar de él directamente, po-dría contribuir a perpetuar un reparto tra-dicional de los roles domésticos, almantener al hombre en segundo planode sus tareas como padre. Además, lamedida implica que las mujeres trabaja-doras autónomas se vean obligadas a re-ducir considerablemente sus horas detrabajo y soportar ellas solas la carga de-rivada del nacimiento de la criatura.

En consecuencia, la sentencia del Tribu-nal de Luxemburgo recoge que en la ac-tual normativa, que está incluida en elEstatuto de los Trabajadores, hay unadoble discriminación. Por un lado, para elpadre. En ese sentido, recoge que la po-sibilidad o no de modificar el horario detrabajo "afecta a las condiciones regidaspor las directivas que prohíben toda dis-criminación basada en el sexo". "Las si-tuaciones de dos trabajadores,respectivamente padre y madre de niñosde corta edad, son comparables en rela-ción con la necesidad de reducir sutiempo de trabajo diario para cuidar de suhijo", señala el organismo, por lo que res-tringirlo en función de la situación laboralde la pareja "no puede justificarse por ob-jetivos de protección de la mujer ni por lapromoción de la igualdad de oportunida-des entre hombres y mujeres".

La otra discriminación es hacia la mujer,de la que se presupone que, si es traba-jadora por cuenta propia, debe ser la quemodifique sus horarios o incluso reduzca

su actividad para atender al niño. Esta si-tuación "podría contribuir a perpetuar unreparto tradicional de funciones, al man-tener a los hombres en una posición sub-sidiaria respecto al ejercicio de su funciónparental. Además, podría tener comoefecto que una mujer trabajadora porcuenta propia se viera obligada a limitarsu actividad profesional y a soportar solala carga derivada del nacimiento de suhijo, sin poder recibir la ayuda del padredel niño".

En el sistema español quedaban algunossupuestos de discriminación no justifi-cada basada en el sexo como el caso dela lactante autónoma, en el que los órga-nos judiciales no tutelaron debidamenteel derecho fundamental de la trabajadora,manteniendo injustificados obstáculospara la compatibilidad de su vida profe-sional con su vida familiar. O, paralela-mente, como una discriminación delvarón, que materialmente se convierte enuna discriminación de la propia mujer, yaque al no consolidarse el principio deigualdad en el disfrute del permiso de tra-bajo se erige en un factor de alejamientode la mujer del mercado de trabajo, sinque contribuya a su emancipación de lastareas domésticas (STC 3/1993, FJ 3.º).Por eso es importante la Sentencia delTribunal de Justicia (Sala Segunda) de 30de septiembre de 2010, al resolver unasituación que en el momento de produ-cirse los hechos establecía una discrimi-nación no justificada basada en el sexo.

Una situación según la cual el padre tra-bajador por cuenta ajena sólo podía dis-frutar de ese permiso, en lugar de lamadre de su hijo si ésta era trabajadorapor cuenta ajena.

Susana Castanera. Licenciada en Derecho FSS-CCOO Navarra

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Nº7 Miércoles 27 de abril de 2011

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