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La importancia del derecho a la huelga Recortes salariales en el ámbito de la Función Pública ¿Puedo pedir excedencia si no tengo plaza en propiedad? La extinción del contrato de trabajo en el RD 3/2012 A FONDO A FONDO LA BRÚJULA LA BRÚJULA SENTENCIAS DE INTERÉS SENTENCIAS DE INTERÉS EL LECTOR PREGUNTA EL LECTOR PREGUNTA BENEDETTI BENEDETTI No te rindas Abril 2012 Núm. 11

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No te rindas, Benedetti. Disposiciones normativas recientes. La flexibilidad interna tras el RDL 3/2012. La extinción del contrato de trabajo en el RDL 3/2012. ¿Tengo que pagar las cuotas del Colegio de Médicos si me he dado de baja?. ¿Puedo pedir excendencias si no tengo plaza de propiedad?. La importancia del derecho a la huelga. Insuficiencias presupuestarias en el sector Público. Recortes salariales en el ámbito de la Función Pública. ¿Mejoras de seguridad social en situación de incapacidad temporal?.

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La importancia del derecho a la huelga

Recortes salariales en el ámbito de la Función Pública

¿Puedo pedir excedenciasi no tengo plaza en propiedad?

La extinción del contrato de trabajo en elRD 3/2012

A FONDOA FONDO

LA BRÚJULALA BRÚJULA

SENTENCIAS DE INTERÉSSENTENCIAS DE INTERÉS

EL LECTOR PREGUNTAEL LECTOR PREGUNTA

BENEDETTIBENEDETTINo te rindas

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Núm. 11

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Actualidad normativa

El lector pregunta

La brújula

Sentencias de Interés

A fondo

sumario

Editorial

No te rindas

Disposiciones normativas recientes

La flexibilidad interna tras el RDL 3/2012

¿Tengo que pagar las cuotas del Colegio de Médicos si me he dado de baja?

La importancia del derecho a la huelga

Insuficiencias presupuestarias en el sector Público

Recortes salariales en el ámbito de la Función Pública

¿Mejoras de seguridad social en situación de incapacidad temporal?

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¿Puedo pedir excendencias si no tengo plaza de propiedad? 12

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Poeta, novelista, dramaturgo, cuen-tista y crítico nacido en 1920 enPaso de Los Toros que, junto a JuanCarlos Onetti, representa la figuramás relevante de la literatura uru-guaya de la segunda mitad del sigloXX. Recibió la formación primaria ysecundaria en Montevideo y a losdieciocho años se trasladó a Bue-nos Aires donde residió varios años.

En 1945, formó parte del semanario‘Marcha’, donde colaboró comoperiodista hasta 1974. Ocupó elcargo de director del Departamentode Literatura Hispanoamericana enla Facultad de Humanidades y Cien-cias de la Universidad de Montevi-

deo, y del Centro de InvestigaciónLiteraria en La Habana. Desde 1983residió en España, permaneciendoen el país la mayor parte del año.Obtuvo el VIII Premio Reina Sofía dePoesía y recibió el título de DoctorHonoris Causa por la Universidadde Alicante.

En su obra, que abarca todos losgéneros, incluyendo famosas letrasde canciones, cuentos y ensayos,traducidos en su mayoría a más de20 idiomas, pueden diferenciarse almenos dos periodos marcados porsus circunstancias vitales, así comopor los cambios sociales y políticosde Uruguay y el resto de AméricaLatina. En el primero, Benedetti des-arrolló una literatura realista de es-casa experimentación formal, sobre

el tema de la burocracia pública, ala cual él mismo pertenecía, y el es-píritu pequeño-burgués que laanima. En el segundo periodo, susobras se hicieron eco de la angustiay la esperanza de amplios sectoressociales por encontrar salidas socia-listas a una América Latina domi-nada por represiones militares.

“… la historia tañe sonora su lección como campana para gozar el mañana hay que pelear el ahora.”

De su extensa obra se encuentran,entre otros, la novela ‘Gracias por elfuego’, ‘El olvido está lleno de me-moria’, y los poemarios, ‘InventarioUno’ e ‘Inventario Dos’. Falleció enMontevideo, en mayo de 2009.

No te rindasNo te rindas, aún estás a tiempo De alcanzar y comenzar de nuevo, Aceptar tus sombras, Enterrar tus miedos, Liberar el lastre, Retomar el vuelo. No te rindas que la vida es eso, Continuar el viaje, Perseguir tus sueños, Destrabar el tiempo, Correr los escombros, Y destapar el cielo. No te rindas, por favor no cedas, Aunque el frío queme, Aunque el miedo muerda, Aunque el sol se esconda, Y se calle el viento, Aún hay fuego en tu alma Aún hay vida en tus sueños. Porque la vida es tuya y tuyo también el deseo Porque lo has querido y porque te quiero Porque existe el vino y el amor, es cierto.

Porque no hay heridas que no cure el tiempo. Abrir las puertas, Quitar los cerrojos, Abandonar las murallas que te protegieron, Vivir la vida y aceptar el reto, Recuperar la risa, Ensayar un canto, Bajar la guardia y extender las manos Desplegar las alas E intentar de nuevo, Celebrar la vida y retomar los cielos. No te rindas, por favor no cedas, Aunque el frío queme, Aunque el miedo muerda, Aunque el sol se ponga y se calle el viento, Aún hay fuego en tu alma, Aún hay vida en tus sueños Porque cada día es un comienzo nuevo, Porque esta es la hora y el mejor momento. Porque no estás solo, porque yo te quiero.

Mario Benedetti

Editorial

Dirección: Ana Ruiz Pardo. Coordinación: Juan Carlos Álvarez Cortés y Leonardo Romero Pérez. Diseño: Ana Ruiz Pardo y Rocío Ruiz Men-doza. Maquetación: Rocío Ruiz Mendoza. Tratamiento de imagen: Rocío Ruiz Mendoza. Redacción: Ana Ruiz Pardo, Rocío Ruiz Mendoza, Juan Carlos Ál-varez Cortés, José Gutiérrez Campoy, José Manuel Rodríguez Vázquez, María del Mar Ruiz, Nieves Rico, Sofía García, Bartolomé Torres y Juan José Plaza. //Los artículos firmados son responsabilidad propia, aunque defenderemos su derecho de opinión ante las instancias necesarias. // ‘jurídiCCOO- cuadernos sa-nitarios’ es una publicación de la Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CCOO (FSS-CCOO), que se distribuye gratuitamente.

Staff

Ana Ruiz Pardo. Directora de ‘jurídiCCOO- cuadernos sanitarios’

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PPara gozar el mañana, hay que pelear el ahora ...ara gozar el mañana, hay que pelear el ahora ...

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Disposiciones normativas recientes

Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de fe-brero, para la reforma del mercado laboral(BOE núm. 36, de 11 de febrero de 2012).

Primero de la serie de Reales Decretos-Ley mediante los cuales el Gobierno hadecidido articular sus sucesivas reformassobre aspectos muy diferentes de la rea-lidad económico-social del país. Se tratade la famosa reforma laboral, suficiente-mente conocida a estas alturas.

Resolución de 10 de febrero, de la Direc-ción General de Empleo, por la que se re-gistra y publica el V Acuerdo sobresolución autónoma de conflictos laborales(sistema extrajudicial) (BOE núm. 46, de23de febrero de 2012).

Quinta entrega, actualizada, de la serie ini-ciada en enero de 1996 con el entoncesllamado primer Acuerdo de Solución Ex-trajudicial de Conflictos (ASEC), a la bús-queda de un instrumento alternativo alproceso judicial para la resolución de con-flictos laborales de diversa índole en elámbito estatal.

El que ahora se publica trae su causa in-mediata del Acuerdo Social y Económico(ASE), firmado el 2 de enero de 2011 porlos agentes sociales, al tiempo que tratade servir de referencia a los distintos sis-temas de solución autónoma de conflic-tos, que pudieran acordarse tanto a nivelsectorial como a nivel territorial.

Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo,de medidas urgentes de protección dedeudores hipotecarios sin recursos (BOEnúm. 60, de 10 de marzo de 2012).

Pretendido primer paso hacia la institucio-nalización de la dación en pago comomodo de saldar las deudas derivadas delos préstamos garantizados con hipoteca,aunque manifiestamente tibio e insufi-ciente.

En suma, el sistema consiste en la elabo-ración de un “código de buenas prácti-cas” (sic) al que voluntariamente podránadherirse las entidades de crédito, y queconsiste en tres fases de actuación suce-sivas, que culminan, en el peor de loscasos, con la dación en pago del inmue-ble; eso sí, siempre que la entidad de cré-dito lo acepte.

Por lo demás, tal código solo será de apli-cación a aquellos deudores catalogadoscomo situados “en el umbral de exclu-sión”, en los términos definidos en el artí-culo 3 de la norma, asimilables alconcepto de indigencia.

Real Decreto-Ley 14/2012, de 20 de abril,de medidas urgentes de racionalizacióndel gasto público en el ámbito educativo(BOE núm. 96, de 21 de abril de 2012).

Instrumento implementador de los recor-tes en materia educativa, tanto de la uni-versitaria como de la no universitaria. Enlo referido a estas últimas, contiene refe-rencias a materias como la ampliación delhorario lectivo mínimo, el aumento del nú-

mero de alumnos por aula, la no contra-tación de personal docente interino y sus-tituto para cubrir bajas de hasta diez díasde duración o la eliminación de la exigen-cia de ofertar al menos dos modalidadesde bachillerato en cada centro docente.

Y en lo que toca a la enseñanza universi-taria, lo más destacado es que “se fijanumbrales en los precios públicos paraaproximar gradualmente su cuantía a loscostes de prestación del servicio”, o entérminos menos eufemísticos, se subenlas tasas.

Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril,de medidas urgentes para garantizar lasostenebilidad del Sistema Nacional deSalud y mejorar la calidad y seguridad desus prestaciones (BOE núm. 98, de 24 deabril de 2012).

Constituye un trasunto de la norma ante-rior, pero esta vez en el ámbito sanitario.Aparte de la regulación sustantiva que enla misma se contiene, modifica, entreotras norma, la Ley de cohesión y calidaddel Sistema Nacional de Salud, la Ley degarantías y uso racional de los medica-mentos y productos sanitarios, el Decretopor el que se establecen los márgenes,deducciones y descuentos correspon-dientes a la distribución y dispensación demedicamentos, La ley de ordenación delas profesiones sanitarias, e incluso el pro-pio Estatuto Marco del personal sanitariode los servicios de salud. Indudablemente,por el hecho de afectar de forma directa anuestro ámbito, reuqerirá un estudio mi-nucioso sobre sus contenidos.

José Manuel Rodríguez Vázquez. AsesoríaJurídica FSS-CCOO

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La felixibilidad internatras el RDL 3/2012

La última reforma laboral realizada por elGobierno, a través de la figura de RealDecreto Ley, ha supuesto no sólo una re-estructuración del sistema de relacioneslaborales sino que, además, se puededecir que ha llegado a ser una auténticanovación en muchos aspectos delmismo, sobre todo en lo que respecta ala ordenación y adecuación de los traba-jadores y trabajadoras a las necesidadesde la empresa.

La exposición de motivos de este textonormativo justifica la reforma en “la rapi-dez e intensidad de la destrucción deempleo” que ha sufrido el país en los úl-timos años. Esta situación de gravedadeconómica y de empleo, continua el RealDecreto, “exige adoptar una reforma in-mediata que proporcione a los operado-res económicos y laborales un horizontede seguridad jurídica y confianza”.

Entre las distintas medidas para alcanzaresa seguridad y confianza se encuentranlas relacionadas con la flexibilidad internade la empresa, que amplia el poder de di-rección y organización del empresariopara adaptar la mano de obra de su em-presa a las necesidades de la misma.

Con esta flexibilidad, entiende la normaque el empresario optará por mover asus trabajadores de puesto o, quizás, porreducirle el salario antes que proceder asu despido. Ello puede suponer un armade doble filo pues, si lo que se pretendees tanto la no destrucción de empleocomo la creación del mismo, si se tiene

una vacante en la empresa antes de pro-ceder a una nueva contratación parecemás lógico y, sobre todo, más econó-mico, mover o modificar las funciones delos trabajadores con los que cuenta laempresa de forma que se cubra dichavacante. Movilidad o modificación quepodrá hacer el empresario sin ningunarestricción, tras la reforma.

Las medidas para favorecer la flexibi-lidad en las empresas como alterna-tiva a la destrucción de empleo seencuentran en el capítulo II del RDL3/2012:

Nieves Rico. Profesora de la UMA

1º. Se suprime la categoría profesio-nal contemplada en el artículo 22 delEstatuto del Trabajador (ET), encon-trando un sistema de clasificaciónprofesional centrado exclusivamenteen el grupo. Dentro del grupo se en-contraban las categorías profesiona-les que concretaban las funciones opuestos dentro de cada uno deestos grupos.

Ello supone contar con mayores po-sibilidades para que un mismo traba-jador pueda abarcar distintascompetencias. Pero ello no implicauna auténtica novación, puesto queel empresario ya contaba con medi-das para mover a sus empleados yempleadas de puesto a través del ar-tículo 39 o 41, e incluso el mismo ar-tículo 22 permitía la polivalenciafuncional.

La diferencia radica en que dicha po-livalencia funcional debía realizarse

entre funciones prevalentes, lo cualha sido suprimido de este artículo.

Se debe tener en cuenta que si esteartículo permite que el trabajadorabarque distintos puestos de trabajo,éste podrá desempeñar cada una delas funciones de dichos distintospuestos sin que ello suponga, ni siquiera, una movilidad funcional delartículo 39 ET, pues están incluidasdentro de las tareas que puede rea-lizar según su contrato de trabajo.

Hay que recordar que la ordenacióndel salario en los convenios colecti-vos suele hacerse actualmente a tra-vés de las categorías profesionales,¿supondrá ello que ahora se estruc-turará por grupos? o ¿dentro delgrupo se fijarán en función de cargosy puestos? Se sabrá con el tiempo,la norma da un año para que losconvenios colectivos se ajuste a laestructura de grupos profesionales(DA 9ª).

2º. Se modifica el apartado segundodel artículo 34 ET. La diferencia ra-dica en permitir al empresario la dis-tribución, como estime oportuno, del5% de la jornada de sus trabajadoresy trabajadoras sin ningún tipo decondicionamiento, salvo los periodosde descanso.

3º. Se prevé en el artículo 37 ET,entre otros, el permiso por lactanciade un menor de nueves meses asícomo, la reducción de jornada de

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aquellos que tengan bajo su cui-dado un menor de ocho años o unapersona con discapacidad. Es curiosa la modificación que se in-troduce en este artículo, puesotorga la facultad al convenio colec-tivo, gran protagonista de esta re-forma, de determinar el tiempotanto para la reducción de la jor-nada como para el permiso por lac-tancia.

El legislador se olvida de que cadasituación puede ser, y seguramentelo sea, distinta de la otra. Determinarpor convenio colectivo que todaslas trabajadoras (o trabajadores yaque no es un derecho de la mujercomo anteriormente) de la empresadeben ofrecer la lactancia a una de-terminada hora, no es lo más con-veniente para permitir la conciliaciónde la vida familiar y laboral, sin olvi-darnos, además, de que la mayoríade las personas que negocian unconvenio colectivo son varones.Como tampoco lo es que la concre-ción horaria pueda ser negociadacolectivamente, ya que los negocia-dores no conocen las realidades so-ciofamiliares de todos lostrabajadores.

4º. Por lo que se refiere a la movili-dad funcional, prevista en el artículo39 ET, se producen dos modifica-ciones interesantes. La primerahace referencia a la necesidad parala encomienda de funciones inferio-res que éstas estuviesen justificadasen razones perentorias e imprevisi-bles; ya no se requiere dicha condi-ción. De esta forma, el empresariopuede atribuir al trabajador funcio-

nes inferiores sin justificación alguna,manteniendo, eso sí, la retribuciónque venía percibiendo por sus fun-ciones superiores. La segunda mo-dificación proviene del límiteestablecido para la movilidad funcio-nal, pues ya no es necesario queésta no cause perjuicio a la forma-ción y promoción profesional del tra-bajador, siendo único requisito elrespeto a la dignidad del mismo, asícomo, tener la titulación correspon-diente. Lo cual es curiosamente con-trario a la idea de la formación comoderecho del trabajador, que se re-coge a lo largo de una parte impor-tante del RD Ley 3/2012.

5º. La movilidad geográfica del artí-culo 40 ET contemplaba y contem-pla la necesidad de justificar enrazones económicas, técnicas, orga-nizativas o de producción los trasla-dos o desplazamientos de lostrabajadores por parte de la em-presa. La novedad deriva de los re-quisitos que deben darse paraconsiderar que concurren dichascausas. Entendía la norma que lasmismas procedían cuando contribu-ían a mejorar la situación de la em-presa, favoreciera su posición en elmercado o se dieran una mejor res-puesta a las exigencias de la de-manda. Tras la reforma, dichascausas concurren cuando “estén re-lacionadas con la competitividad,productividad u organización técnicao del trabajo”.

Claro está que ello provoca mayor in-determinación jurídica y, para mayorabundancia, dichos elementos sedan con mayor facilidad ya que de-

penden de la exclusiva voluntad delempresario. De otro lado, se eliminade la norma la posibilidad que teníala Administración laboral de retrasarel traslado, ya que en determinadoscasos ésta podía ampliar el periodoque los trabajadores o trabajadrorastrasladados tenían para incorporarsea su nuevo puesto.

6º. Distintas cuestiones son relevan-tes respecto a la modificación sus-tancial de las condiciones detrabajo, precepto que era por anto-nomasia el que determinaba la flexi-bilidad interna de la empresa. Pordestacar, de un lado, la inclusión delsalario como modificación sustan-cial, que aunque parezca de grantrascendencia, no lo es tanto si setiene en cuenta que las materiasenumeradas en el artículo 41 son amodo de ejemplo, siendo este apar-tado de carácter abierto como sederiva de su expresión “entre otras”.No obstante, en este caso la normaha querido dejar constancia de queello es una modificación sustancial.

De otro lado, la diferencia entre mo-dificación individual y colectiva ahoraqueda determinada exclusivamentepor el número de trabajadoras y tra-bajadores afectados sin distinciónen materias concretas. También, sereduce el plazo de preaviso, tantopara las modificaciones de caráctercolectivo como las que tienen con-sideración individual a 7 y 15 díasrespectivamente. Y, por último, semodifica cuándo ha de entenderseque concurren las causas que justi-fican la modificación en los mismostérminos ya indicados.

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Por tanto, volviendo a los objetivosde la reforma y los cauces para lle-gar a los mismos, se puede concluirque la reforma amplía enormementela flexibilidad interna de la empresa,atribuyendo al empresario un mayorpoder de dirección y organizaciónde su empresa.

Cosa distinta es si ello disminuirá ladestrucción de empleo y, lo que esmás difícil, si, por sí sola, colaboraráen el aumento de la contratación.Se teme que ello no será así.

Es posible que, de alguna manera,pueda contribuir a reducir la elimi-nación de puestos de trabajo pues,

como se comentó anteriormente,puede darse una rotación interna enla empresa cubriéndose vacantesen la empresa por otros trabajado-res que, de no ser así, podrían sercesados en su puesto por no sernecesarios, extinguiendo su con-trato.

No obstante, acerca de esta situa-ción, que no parece que sea la máscomún, ha de ponerse en tela dejuicio si todas estas medidas contri-buyen a crear empleo, pues pu-

diendo tener trabajadores y trabaja-doras que desarrollen cualquier fun-ción dentro de los mismos gruposprofesionales, lo más seguro es queestén cubiertas todas las necesida-des con la reorganización de laplantilla.

Parece, pues, que el legislador tieneen mente crear empleo a través delestablecimiento de otras medidascomo se deduce de las modifica-ciones introducidas en los contratosformativos o el establecimiento delas nuevas formas de contratación,pero esta es una cuestión que des-borda del planteamiento de estetrabajo.

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Se dice que la reforma propuesta tratade garantizar tanto la flexibilidad de losempresarios en la gestión de los recur-sos humanos en la empresa, como laseguridad de los trabajadores en elempleo y adecuados niveles de protec-ción social. Sin embargo, no parecedemasiado compatible la idea de “se-guridad de trabajadores en el empleo”con lo expuesto en el texto, ya que loque realmente permite en amplia me-dida, y entre otras cosas, es la flexibili-zación de la capacidad de extinguir elcontrato de trabajo por parte del em-presario.

Despido Colectivo (art. 51. ET)

Dentro de los dos tipos de despidosque regula el art. 51, el colectivo porcausas económica, técnicas, organiza-tivas o de producción y el colectivo porfuerza mayor, solo cambia el primerode ellos. El despido colectivo “porfuerza mayor” mantiene el contenido yexige la autorización de la Administra-ción Laboral para llevarse a cabo.

El art. 51 respecto del despido porcausas económicas, técnicas, organi-zativas o de producción ha sufrido unaimportante reforma que pivota sobre:

Aspectos materiales del despido colectivo.

Se mantiene la consideración de des-pido colectivo cuando por causas eco-nómicas, técnicas, organizativas o deproducción, en un período de 90 días,se extingan contratos que afecten:a) Diez trabajadores, en las empresasque ocupen menos de 100 trabajado-res y trabajadoras.b) El 10% del número de trabajadoresde la empresa en aquéllas que ocupenentre 100 y 300 trabajadores.c) Treinta trabajadores en las empresasque ocupen más de 300 trabajadores.

De hecho, solo el número de trabaja-dores y trabajadoras va a ser lo quedistinga entre un despido colectivo yuno objetivo del art. 52 c) ET.

A) La primera modificación importante:la justificación

- Respecto de la justificación de lascausas económicas. Se produce unadoble modificación porque, de un lado,se establece un nuevo período tempo-ral de “tres trimestres consecutivos”para determinar la disminución “persis-tente” de ingresos o ventas (módulotemporal que quizás también puedausarse para las pérdidas previstas). Y,de otro lado, aunque la empresa sí hade acreditar los resultados alegados ya

no tiene que justificar “la razonabilidadde la decisión extintiva para preservaro favorecer su posición competitiva enel mercado”, por lo que con ello evitanque los juzgados puedan a entrar envaloraciones que impidan la decisiónempresarial por tales motivos.

- Respecto la justificación de las cau-sas técnicas, organizativas o de pro-ducción, la modificación importante esque desaparece la obligación de lasempresas de justificar que las medidasextintivas adoptadas son razonablespara “contribuir a prevenir una evolu-ción negativa de la empresa o a mejo-rar la situación de la misma a través deuna más adecuada organización de losrecursos, que favorezca su posicióncompetitiva en el mercado o una mejorrespuesta a las exigencias de la de-manda”, como anteriormente se decía.

B) La segunda modificación impor-tante: el procedimiento

El despido colectivo ha de ir precedidode un período de consultas, de 15 ó 30días dependiendo del número de tra-bajadores, como anteriormente. Dehecho, las cuestiones a tratar son lasmismas salvo lo referido a la posibilidadde “continuidad y viabilidad del pro-yecto empresarial”. Pero lo importantees que, en caso de desacuerdo, ya no

La extinción del contrato detrabajo en el RDL 3/2012

Juan Carlos Álvarez.Profesor de la UMA.

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es necesaria la solicitud de la autoriza-ción a la Autoridad Laboral.

Respecto del procedimiento o “nuevoexpediente”, el escrito de comunica-ción deberá de recoger una serie decuestiones (causas, número y clasifi-cación profesional de los trabajadores,periodos previstos para la extinción ycriterios de prelación), de forma muyparecida a lo establecido en el RD801/2011de 10 de junio, por el que seaprueba el Reglamento de los proce-dimientos de regulación de empleo yde actuación administrativa en materiade traslados colectivos, recientementeinterpretado y depurado por la OrdenESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre

vigencia transitoria dedeterminados artículos delReglamento de los procedimientosde regulación de empleo y de actua-ción administrativa en materia de tras-lados colectivos, aprobado por RealDecreto 801/2011, de 10 de junio.

Además, se acompañará de una me-

moria explicativa de las causas. Adop-tándose medidas especiales respectode las obligaciones de información ydocumentación en los casos de gru-pos de empresa.

El nuevo papel de la autoridad laborales de “observadora y facilitadora”, so-licitando informe a la ITSS y al SPEE.Velará por la efectividad del periodo deconsultas pudiendo remitir, en su caso,advertencias y recomendaciones a laspartes que, en ningún caso, no supon-drán la paralización ni la suspensióndel procedimiento.

Transcurrido el período de consultas,el empresario comunicará a la autori-

dad laboral el resultado del mismo y elacuerdo a que se llegue. En caso deno existir acuerdo, se remitirá a los re-presentantes de los trabajadores y a laautoridad laboral la decisión final dedespido colectivo que haya adoptadoy las condiciones del mismo.

La notificación del despido (las formas)y las consecuencias del mismo se re-miten al art. 53.1, que se refiere al des-pido objetivo.

C) La tercera modificación: la priori-dad de permanenciaAunque los representantes legales delos trabajadores y trabajadoras siguenteniendo prioridad de permanencia en

la empresa, “mediante convenio

colectivo o acuerdo al-canzado durante el periodo deconsultas se podrán establecer priori-dades de permanencia a favor deotros colectivos, tales como trabajado-res con cargas familiares, mayores dedeterminada edad o personas con dis-capacidad”.

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No es que el Gobierno quiera protegera estos colectivos para que no veanextinguidos sus contratos, sino lo quequiere es ahorrarse dinero ya que lostrabajadores despedidos de estos co-lectivos consumen muchos recursossociales públicos (prestaciones, pen-siones, servicios sociales, etc)

D) La cuarta modificación: el plan derecolocación

Si el despido colectivo afecta a más de50 trabajadores y la empresa no se en-contrara en concurso, se deberá ofre-cer a los trabajadores afectados unplan de recolocación externa, de nomenos de 6 meses de duración, sufra-gado por la empresa, y realizado a tra-vés de entidades de recolocaciónautorizadas.

Dicho plan deberá incluir medidas deformación y orientación profesional,atención personalizada al trabajadorafectado y búsqueda activa de em-pleo.

El incumplimiento de esta obligación ode las medidas sociales de acompa-ñamiento asumidas por el empresario,podrá dar lugar a la reclamación de sucumplimiento por parte de los trabaja-dores y trabajadoras, sin perjuicio delas responsabilidades administrativasque procedan por el incumplimiento(por ello, se modifica el art. 8.14 de laLISOS)

E) La quinta modificación: despido detrabajadores en edad madura

Las empresas que realicen despidoscolectivos que incluyan a trabajadoresde 50 o más años de edad, deberánefectuar una aportación económica alTesoro Público de acuerdo con lo es-

tablecido legalmente. Se trata de quelas empresas asuman una parte de loscostes que el sistema de SeguridadSocial soportará con este colectivo detrabajadores maduros, que, probable-mente, no encuentren empleo.

Junto a ello, se vuelve a regular la DA16 de la Ley 27/2011 respecto dedespido colectivo que afecten a traba-jadores de 50 o más años de edad enempresas con beneficios, explicán-dose y concretando la cuantía que hade ingresarse en el Tesoro Público pordichas extinciones (ha de recordarseque este precepto se estableció por elinterés de Telefónica de España dedespedir a miles de trabajadores la pri-mavera pasada).

F) La sexta modificación: el procedi-miento judicial

Se crea un procedimiento especialpara el despido colectivo. En caso deque se interpusiera demanda por losrepresentantes de los trabajadores, separalizaría la tramitación de las accio-nes individuales iniciadas, hasta la re-solución de aquella. Así podemos distinguir entre

* Procedimiento colectivo (art. 124LRJS).

* Procedimiento individual (art. 124.11LRJS).

Despido por causas objetivas

3.1 Por falta de adaptación.

El art 52 B) ET establece que “por faltade adaptación del trabajador a las mo-dificaciones técnicas operadas en supuesto de trabajo, cuando dichoscambios sean razonables”.

Anteriormente, el empresario podía ono ofrecer un curso de adaptación.Actualmente, el empresario deberáofrecerlo, se omite quién habría dedarlo, pero el coste si ha de ser sufra-gado por la empresa (aunque el art. 23ET establece que podrán utilizarse loscréditos para la formación).

Durante la formación, respecto de laque no se establece un plazo máximo(anteriormente eran 3 meses), el con-trato de trabajo quedará en suspensoy el empresario abonará al trabajadorel salario medio que viniera perci-biendo. Pero la novedad radica en quela extinción no podrá ser acordada porel empresario hasta que hayan trans-currido, como mínimo, dos mesesdesde que se introdujo la modificacióno desde que finalizó la formación diri-gida a la adaptación.

Ello supone una mejora sobre la situa-ción anterior. De hecho, este preceptoha arrastrado la inclusión dentro de losderechos de los trabajadores (art. 4.2y 23 ET) de la formación en los su-puestos de modificaciones técnicasoperadas en el puesto de trabajo.

3.2 Por absentismo

El art. 52 d) ET indica que “por faltasde asistencia al trabajo, aún justifica-das pero intermitentes, que alcancenel 20 % de las jornadas hábiles en dosmeses consecutivos, o el 25 % encuatro meses discontinuos dentro deun periodo de doce meses.”

La novedad más importante es quedesaparece el índice de absentismototal de la plantilla del centro de tra-bajo, que anteriormente estaba en el2,5%.

Aunque se mantiene que no se com-

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puta como faltas de asistencia, ha derecordarse que el problema aquí ya seproduce con las bajas de corta dura-ción intermitentes, por enfermedadcomún, por lo que dos períodos de 5y 4 días en 2 meses puede suponer eldespido. Lo que puede salvar son losperíodos de larga duración, de más de20 días.

Algunos autores dicen que se producela inversión de la carga de la prueba enlos despidos objetivos y colectivos yaque el art. 53.4 ET se redacta a la in-versa: “La decisión extintiva se consi-derará procedente siempre que seacredite la concurrencia de la causa enque se fundamentó la decisión extin-tiva y se hubieren cumplido los requi-sitos establecidos en el apartado 1 deeste artículo. En otro caso se conside-rará improcedente.” Por lo que se en-tiende que son los trabajadores y

trabajadoras los que han de desacre-ditar tal situación.

4. Despido disciplinario

Se producen en el art. 56.1 ET dosmodificaciones de entidad:

- La modificación de las cuantía de laindemnización por despido improce-dente que pasa de 45 días con topede 42 mesualidades, a 33 días contope de 24 mensualidades.

A ello se une una compleja disposicióntransitoria que respeta la cuantía de laindemnización anterior hasta el día deentrada en vigor del RD Ley 3/2012 yobliga a calcular la nueva a partir dedicha fecha. Con una complicada co-letilla que indica que “el importe indem-nizatorio resultante no podrá sersuperior a 720 días de salario, salvo

que del cálculo de la indemnizaciónpor el periodo anterior a la entrada envigor de este real decreto-ley resultaseun número de días superior, en cuyocaso se aplicará éste como importe in-demnizatorio máximo, sin que dichoimporte pueda ser superior a 42 men-sualidades, en ningún caso”.

- Pero lo verdaderamente importantees la desaparición de los salarios detramitación en los despidos improce-dentes, salvo que opte por la readmi-sión (que probablemente sólo lo hagapara los trabajadores de mucha anti-güedad que pueden salirle caros, queson poquitos en la actualidad). Ello fo-menta al empresario a despedir injus-tamente y no readmitir tras laimprocedencia pues le sale más caro.

El único supuesto de mantenimientode los salarios de trámite, ademáspara el caso de la readmisión, es paralos representantes de los trabajadoreso delegados sindicales tanto si optanpor la readmisión como por la extin-ción indemnizada.

5. Pago del Estado de una parte delas indemnizaciones por despido

Se modifica el art. 33.8 ET estable-ciendo el abono de una parte de la in-demnización de los contratosindefinidos que se extingan por el art.51 y 52 (ahora en cualquiera de su le-tras, antes era solo la letra c) o por elartículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 dejulio, Concursal.

La cuantía de la indemnización siguesiendo la misma, antes se expresabaen porcentajes 40% y ahora en días, 8días. Lo importante es que ahora solose aplica a las declaradas proceden-tes, pero no a las improcedentes.

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el lector pregunta

?He pedido la baja del Colegio de Médicos porquetrabajo en exclusividad con plaza en el SAS como

médico de familia. Dejé de pagar las cuotasdesde que comuniqué mi baja, ¿qué debohacer si me reclaman el importe impagado?

La Ley 10/2003, de 27 de noviembre,reguladora de los Colegios Profesionalesde Andalucía, dispone en el artículo 4que el requisito de la colegiación esta-blecido en el artículo 3 de la referida Leyno será exigible al personal funcionario,estatutario o laboral, al servicio de lasAdministraciones Públicas de Andalucía,para el ejercicio de sus funciones o parala realización de actividades propias desu profesión por cuenta de aquellas. En

su caso, que se dedica en exclusividadal SAS, no se le exige la colegiación enel colegio correspondiente.

Ahora bien, cuando recibió la resolucióndel Colegio denegándole la baja, debiócontinuar el procedimiento administra-tivo impugnando la resolución ante elConsejo Andaluz de Colegios Médicos.Al no recurrirse la baja, la denegación esfirme.

Sobre la reclamación de las cuotas co-legiales no abonadas, como la denega-ción de la baja es firme, está obligado asu pago.

Le aconsejo que vuelva a iniciar elprocedimiento y, en el caso de unanueva denegación, no deje de impug-narla por la vía administrativa, previaa la jurisdicción contencioso adminis-trativa.

Los interesados pueden enviar susconsultas jurídicas a la siguiente

dirección: ‘[email protected]’.

La redacción se reserva el derecho depublicar las consultas que considere

de mayor interés general y de modifi-car parte del contenido de las mismas.

La Dirección

Sección coordinada por José Gutiérrez Campoy

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Tengo plaza de interino y me han propuesto uncargo de asesoramiento de carácter político en

otra Administración de la misma comunidad.¿Me puedo pedir excedencia voluntaria al no

tener plaza en propiedad?

El artículo 64 de la Ley 55/2003, de16 de diciembre, regula la situaciónadministrativa de servicios especia-les, que se le concede al personal es-tatutario (no diferencia entre fijo otemporal) en los supuestos estableci-dos con carácter general para losfuncionarios públicos.

El artículo 87.1.i de la Ley 7/2007, de12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado Público, declara como si-tuación de servicios especiales a ladel personal funcionario que es de-signado como personal eventual porocupar puestos de trabajo con fun-ciones expresamente calificadascomo de confianza o asesoramiento

político que no opten por permaneceren la situación de servicio activo.

Por consiguiente, se puede situarperfectamente en la situación admi-nistrativa de servicios especiales,aunque su relación con el servicio au-tonómico de salud tenga carácter in-terino y temporal.

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La importancia del derecho a la huelga

En abril de 2010, en el número 3 deesta publicación, escribí un pequeñoartículo donde explicaba el conceptodel derecho a la huelga. Hoy, dosaños después, nos vemos en la obli-gación de opinar sobre la vigenciadel derecho a la huelga y lo impres-cindible del mismo como medio dedefensa de los derechos de la clasetrabajadora.

Derechos que no solo deben ser en-tendidos como los regulados dentrodel Estatuto de los Trabajadores,sino que se tienen que entender enun espectro mayor y más amplio, entodo lo concerniente a los derechossociales y a la defensa de los servi-cios públicos, como garante de losmismos.

La actual Reforma Laboral, introdu-cida por el Real Decreto-ley 3/2012,de 10 de febrero, de medidas urgen-tes para la reforma del mercado la-boral, ha supuesto una merma másque considerable de los derechos la-borales conquistados a lo largo delsiglo XX. Se trata, sin duda, delmayor ataque sufrido por el Derechodel Trabajo desde la aprobación en1980 del Estatuto de los Trabajado-

res. Un ataque que convierte en in-justos responsables de la situacióndel desempleo a los propios trabaja-dores y trabajadoras, los cuales noson los que controlan los medios deproducción y, por tanto, no puedendecidir.

Una reforma que, en palabras delpropio Gobierno, que es quien demanera unilateral la ha aprobado enConsejo de Ministros, no creará em-pleo, dejando abierta la puerta paraque en 2012 nos acerquemos a losseis millones de parados.

Marco jurídico

Sin embargo, en este artículo no seva a destripar las “virtudes” de dichareforma, porque de lo que se trata esde poner sobre la mesa la imperiosanecesidad de la protección del dere-cho a la huelga ante un nuevo marcojurídico, que fomenta la desprotec-ción de la parte más débil de la rela-ción laboral: los trabajadores ytrabajadoras.

De hecho, nada más aprobarse la re-forma laboral comenzarón a oirsevoces, antes incluso de la convoca-toria de huelga general por parte delos sindicatos mayoritarios, sobre la“necesidad” de reformar el derechoa la huelga. Así lo manifestó Conver-

gencia i Unió o la propia CEOE.

Manifestaciones que fueron bienacogidas por el Gobierno y que díasantes de la huelga general del 29 demarzo volvió a reproducir el presi-dente de la CEOE, que expresó que"un grupito no puede paralizar unpaís”. Razón no le falta, los trabaja-dores no pueden permitir que la pa-tronal de las grandes empresasparalice la economía del país, comolo está haciendo desde hace más decuatro años.

A ello se suman las reiteradas cam-pañas de los medios de la derechapara desprestigiar el derecho de lostrabajadores y a los que son susprincipales valedores: los sindicatosde clase.

Todo ello forma parte de la estrategianeoliberal que desde hace décadasviene minando a los estados debienestar europeos y que persigue elfin último del empequeñecimientodel Estado, de la privatización de losservicios públicos y de la esclaviza-ción, mediante la inseguridad y pre-cariedad laboral, de la gran mayoríade la población, es decir, de los tra-bajadores y trabajadoras.

Para atacar al derecho a la huelga seacogen a la brutal recesión econó-

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Juan José Plaza Angulo.Profesor de la UMA.

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mica que ellos mismos han originadoy continuan alimentando, y al hechode que 34 años después de apro-barse la Constitución aún no se tieneuna ley orgánica que regule el dere-cho a la huelga. De ahí, que se es-cuden argumentando, falsamente,que este derecho no está regulado,cuando sin embargo lo está en losartículos 28, 35 y 37 de la Constitu-ción, así como en las correspondien-tes interpretaciones que el TribunalConstitucional ha hecho de estos; ylo está en el el Real Decreto Ley17/1977, de 4 de marzo, sobre re-laciones de trabajo y la sentencia delTribunal Constitucional, de 8 abril de1981, que interpretó el texto delmismo.

Limitar el derecho

Pero no hay que dejarse engañar. Loque persiguen, lo que se pretende,no es garantizar el derecho a lahuelga como se entiende hoy me-diante una ley específica, sino limitarel uso de este derecho mediante unaregulación, que como hace la re-forma laboral, vulnere los principiosfundamentales del derecho del tra-bajo, e incluso atente contra princi-pios constitucionales básicos, yelimine la doctrina jurisprudencialque había interpretado la norma afavor de la parte débil de la relaciónlaboral.

La razón última de esta pretensiónsurgida de la nada de legislar sobreel derecho a la huelga no es otra quela de limitar el uso de este derechocomo medio de presión, para garan-tizar los derechos sociales y labora-

les, porque saben de que tras la Re-forma Laboral, con la desactivacióno limitación del poder de la autono-mía colectiva, con el excesivo poderque se concede al empleador paramodificar unilateralmente las condi-

ciones de trabajo o con la cartablanca que supone la nueva regula-ción del despido objetivo y del des-pido colectivo, la huelga representala única herramienta de defensa quele queda a la clase trabajadora.

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Insuficiencias presupuestarias en elsector Público, ¿despidos?

La última Reforma Laboral afecta di-rectamente a los empleados públicos.Las administraciones podrán despedirpor motivos económicos si tienen pro-blemas y aplican bien el art 52.e en sunueva redacción, donde se añade unadisposición adicional vigésima al TextoRefundido del Estatuto de los Trabaja-dores, aprobado por Real Decreto Le-gislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Real Decreto 3/2012, en su disposición adicional segunda.

De aplicación del despido por causaseconómicas, técnicas, organizativasen el Sector Público. Se le suma unadisposición adicional vigésima al TextoRefundido del Estatuto de los Trabaja-dores aprobado por Real Decreto Le-gislativo 1/1995, de 24 de marzo, conel siguiente contenido: “El despido porcausas económicas, técnicas, organi-zativas o de producción del personallaboral al servicio de los entes, orga-nismos y entidades que forman partedel sector público”.

Se entenderá que concurren causaseconómicas cuando se produzca enlas mismas una situación de insufi-ciencia presupuestaria sobrevenida ypersistente para la financiación de los

servicios públicos correspondientes.En todo caso, se aceptará que la in-suficiencia presupuestaria es persis-tente si se produce durante trestrimestres consecutivos.

Concurrirán causas técnicas cuandose produzcan cambios, entre otros, enel ámbito de los medios o instrumen-tos de la prestación del servicio pú-blico de que se trate; y causasorganizativas, cuando se produzcancambios, en el ámbito de los sistemasy métodos de trabajo del personaladscrito al servicio público.

Disposición adicio-nal tercera. Apli-cación del artículo47 del Estatuto delos Trabajadoresen el Sector Pú-blico.

DSe añade una dis-posición adicional vi-

gésima primera al Texto Refundido delEstatuto de los Trabajadores apro-bado por Real Decreto Legislativo1/1995, de 24 de marzo, con el si-guiente contenido: “Lo previsto en elartículo 47 de esta Ley no será de apli-cación a las Administraciones Públicasy a las entidades de derecho públicovinculadas o dependientes de una ovarias de ellas y de otros organismospúblicos, salvo a aquellas que se fi-nancien mayoritariamente con ingre-sos obtenidos como contrapartida deoperaciones realizadas en el mer-cado”.

Existe una clara falta de su concreción

María del Mar Ruiz. Profesora de la UMA

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en el proyecto de norma o norma; estainconcreción puede ser voluntaria o no.A los entes públicos le da posibilidadde que los empleados del sector pue-dan pasar en masa al desempleo porefectos de la reforma, aludiendo al ob-jetivo de reducir el gasto público. Y nose tiene en cuenta que colisiona fron-talmente con los principios que infor-man el empleo público en elordenamiento jurídico.

Todo este entramado significaría la ce-sión indirecta de empleados públicos,financiando a las empresas privadas -alo que se le llama externalizaciones-

para la realización de un servicio pú-blico. La excusa es la reducción del dé-ficit, magnífico pretexto paradesmantelar los servicios que se paganentre todos y que el legislador porta por“adelgazar” las plantillas laborales de laAdministración, lo que teóricamentejustificaría esta reforma.

Los empleadores, ya sean públicos oprivados, necesitan que se defienda loque llaman la libertad de empresa enmateria de despido, pero precisan ne-cesariamente del intervencionismo yapoyo de los poderes públicos para lacontratación laboral. Así, los trabajado-

res y trabajadoras cuentan con exce-siva flexibilidad, por parte de los emple-adores, y poca seguridad en lospuestos de trabajo, con las inevitablesconsecuencias psicosociales que todoeso conlleva.

Todo ello abrirá las puertas al despidodel personal estatutario, ya que la ideade los conservadores es reducir el Es-tado del bienestar, empezando por lasanidad pública, lo que dará lugar a ex-cedentes de profesionales sanitarios. Ysin contar que los ajustes siempre sellevan a cabo desde una sola dirección,la de la trabajadora y el trabajador.

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Recortes salarialesen al ámbito de la Función Pública

El Real Decreto Ley 8/2010, de 20 demayo, adoptó medidas extraordina-rias para la reducción del déficit pú-blico inicialmente prevista. Muchoshan sido los recursos planteados,tanto en el orden social, por su afec-tación al personal laboral de las admi-nistraciones y empresas públicas,como en el orden contencioso admi-nistrativo por su afectación al personalfuncionario y estatutario de los servi-cios de salud.

Por parte del juzgado de lo conten-cioso administrativo nº 2 de Badajozse planteó cuestión de inconstitucio-nalidad en relación con el RD Ley8/10, por considerar que se vulnera-ban los art.14, 31, 33.3, 86.1 y 134de la Constitución. Los recientesAutos Nº 179/11 y 180/11, de 13 dediciembre, publicados en el BoletínOficial del Estado (BOE) de 11 deenero de 2012, han resuelto, inadmi-tiendo las cuestiones de inconstitucio-nalidad. Los fundamentos de loscitados Autos se resumen en lo si-guiente:

• En relación con el artículo 14 de laConstitución, se planteaba que lanorma no afectaba a todos los funcio-narios y empleados públicos por igual.El Tribunal Constitucional, siguiendo

su doctrina, considera que los térmi-nos de comparación no son homogé-neos y que el diferente trato retributivose establece en función del distintovínculo entre los empleados públicosy la Administración (funcionarios ypersonal laboral) o en función de losdiferentes grupos o categorías de cla-sificación y de la capacidad econó-mica de los afectados.

• En relación a l artículo 31 de laConstitución, se planteaba que el RealDecreto Ley 8/10, tenía carácter con-fiscatorio, pues a pesar de plantearsecomo una simple reducción salarial,en la práctica se trata de un impuestoencubierto que incide sobre derechosadquiridos y grava por segunda vezlas rentas de trabajo el empleado pú-blico, incumpliendo con la exigenciaconstitucional de reserva de ley.

El Tribunal Constitucional afirma quese trata de un argumento sofístico deljuzgador de instancia, que la normano configura un tributo encubierto,sino de una medida dirigida a la con-tención del gasto público mediante lapercepción de menores retribuciones,pero que en nada tiene que ver con laobligación de contribuir al sosteni-miento de los gastos públicos me-diante el pago de tributos reguladospor ley.

• A juicio del Tribunal Constitucionaltampoco se vulnera el artículo 33.3 de

la Constitución, pues a pesar de quela Ley Presupuestaria para el ejercicio2010 recortara derechos económicosreconocidos para esta anualidad,debe entenderse que estos corres-ponden a mensualidades en las queaún no se ha prestado el servicio (losefectos de la norma son a partir del 1de junio de 2010), por lo que no seencuentran incorporados al patrimo-nio del funcionario, no pudiéndose ha-blar de derechos adquiridos de losque los funcionarios hayan sido priva-dos sin indemnización, ni de una re-gulación que afecta retroactivamentea derechos ya nacidos.

• Sobre la pretendida vulneración delartículo 86.1 de la Constitución, porno concurrir a juicio del juzgado pro-motor de la cuestión de inconstitucio-nalidad, en el Real Decreto Ley8/2010, el presupuesto habilitante deextraordinaria y urgente necesidad, elTribunal Constitucional considera queel decreto-ley es un instrumento nor-mativo previsto por la Constitución“del que es posible hacer uso paradar respuesta a las perspectivas cam-biantes de la vida actual” (STC6/1983, de 4 de febrero).

De conformidad con este criterio, loque está vedado al decreto-ley es laregulación del régimen general de losderechos, deberes y libertades del tí-tulo I de la Constitución, entre los queno se encuentra la reducción salarial

Sofía García. Asesoría Jurídica CCOO Valencia

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de los empleados públicos, pues re-sulta patente la situación de urgen-cia y necesidad definida en la normay las medidas que en el decreto-leyse adoptan.

• Finalmente, en relación con el artí-culo 134 de la Constitució , la sen-tencia de instancia considerabavulnerado dicho precepto, por inva-dir el Real Decreto Ley 8/1/2010materia reservada a la Ley de Presu-puestos Generales del Estado, todavez que las retribuciones de los em-pleados públicos, en cuanto gastopúblico que son, deben ser determi-nadas por las leyes presupuestarias,no siendo posible su modi-ficación a través de undecreto-ley.

El Tribunal Constitucional,basándose en doctrina ante-rior, estima que concurren circuns-tancias excepcionales,especialmente intensaspara modificar la Leyde Presupuestos me-diante decreto-ley, re-cordando que la reserva de leyordinaria no significa que quede pro-hibida toda intervención normativapor medio de decreto-ley, pues si asífuera “carecerían de sentido los lími-tes formales y materiales que res-pecto de los decretos-leyes seestablecen en el art. 86 de la Consi-tutción. Que una materia esté reser-vada a la ley ordinaria, con carácterabsoluto o relativo, no excluye nece-sariamente la regulación extraordina-ria y provisional de la mismamediante Decreto-ley”.

Dado que la modificación de la Ley

presupuestaria por el Real DecretoLey 8/2010 no supone aumento delgasto público o disminución de losingresos correspondientes al ejerci-cio presupuestario, sino una me-diada excepcional del gasto público,entre las que se encuentra la reduc-ción de la cuantía de las retribucio-nes de los funcionarios, resultaconstitucionalmente valida, al ser ne-cesaria para hacer

frente a unasituación económica de ex-traordinaria y urgente necesi-dad.

En definitiva, no se infringe elprincipio de anualidad presu-puestaria, puesto que la pre-

visión económica puede verse alte-rada durante el transcurso del ejer-cicio, cuando concurrancircunstancias excepcionales.

El Tribunal Constitucional, en losAutos comentados, concluye que laefectiva concurrencia de circunstan-cias excepcionales, determinan lavalidez constitucional, tanto de lamodificación de la ley de presupues-tos durante su vigencia, como la deque esa modificación se lleve a cabomediante decreto-ley.

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¿Mejoras de seguridad social en situación de incapacidad laboral?

Es habitual que en los convenios co-lectivos se establezcan mejoras volun-tarias en materia de prestaciones deseguridad social. Por ejemplo, sesuele pactar la mejora del subsidio deincapacidad temporal derivada de ac-cidente de trabajo, hasta el 100% delsalario o de la base reguladora, sinprecisión adicional alguna.

El objeto de estas líneas es determi-nar la incidencia de esta previsiónconvencional respecto del personalvinculado temporalmente con la em-presa, ya sea privada o pública,cuando cesa en la misma por termi-nación del contrato de trabajo y con-tinúa en situación protegida deincapacidad temporal por contingen-cias profesionales.

Dicho de otra manera, se trata dedeterminar si la empresa viene obli-gada a complementar la prestacióneconómica de incapacidad hasta el100% del salario o de la base regu-ladora, según lo pactado en el con-venio colectivo, durante todo elperíodo en que el trabajador perma-nezca en situación de incapacidadtemporal o si tal obligación de la em-presa concluye cuando previamente ala extinción de aquella finaliza el propiocontrato de trabajo.

La respuesta normal que se ha venidodando a la cuestión suscitada es quela mejora complementaria por incapa-

cidad temporal hasta el 100% del sa-lario o de la base reguladora pactadaen convenio colectivo viene ligada a laexistencia del vínculo laboral, por loque la extensión de esta obligaciónmás allá de la duración del contratode trabajo que une a empresa y tra-bajador haría necesario de la existen-cia de un pacto expreso en talsentido.

Sin embargo, no es ésta la respuestaque a la cuestión suscitada da el Tri-bunal Supremo. Para el alto Tribunal,en sentencia de fecha 22 de noviem-bre de 2011, dictada en unificación dedoctrina, en el recurso 4277/2010, setiene derecho a la mejora voluntariaaún cuando no exista vínculo laboral.

En palabras del Tribunal “... en el casoconcreto de que tratamos y en aten-ción a su específica regulación con-vencional, desde el momento en queel derecho se reconoce a favor de laincapacidad temporal por accidentede trabajo, y que tal derecho se confi-gura a partir del primer día de la bajamédica, sin excepcionarse –explícita oimplícitamente- período alguno poste-rior, tanto la redacción del preceptocolectivamente pactado cuanto delpropio texto del artículo 192 LGSS[<<cuando un trabajador haya cau-sado el derecho a la mejora… esederecho no podrá ser anulado o dis-minuido, si no es de acuerdo con lasnormas que regulan su reconoci-miento>>], así como la aplicación delos criterios propios de la materia deSeguridad Social, todos ellos llevana la conclusión de que –como en lasprestaciones propiamente dichas- laexistencia de la relación laboral úni-camente trasciende en la fecha delhecho causante y que se hace rele-vante en el posterior devenir de lamejora voluntaria.”

La sentencia referida es importantesi se tiene en cuenta el alto nivel detemporalidad que existe en España.Esta sentencia va a permitir a los tra-bajadores y trabajadoras reclamar alas empresas privadas o a las admi-nistraciones públicas las mejoras vo-luntarias de seguridad social pactadasconvencionalmente, aún cuando elcontrato de trabajo haya finalizado ycontinúe en situación protegida de in-capacidad temporal.

Bartolomé Torres. Asesoría JurídicaCCOO Alicante

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