Nº

413

2 | Acción popular y litispendencia.

Ë Luis Huerta Guerrero

8 | Los derechos fundamentales en el sistema jurídico.

Ë José García Yzaguirre

6-7 | Nueva Ley Procesaly las presunciones.

Ë Mario Reyes Puma

en los procesos cautelaresLA CASACIÓN

PÁGS. 3-4-5 Ë Roger Zavaleta Rodríguez

2 Suplemento de análisis legal

Acción popular ylitispendencia

MARTES 26 DE JUNIO DE 2012 CONSTITUCIONAL

El Código Procesal Constitucional no ha previsto de forma expresa causales específicas de improcedencia respecto

al proceso de acción popular; sin embargo, en aplicación supletoria del Código Procesal Civil, en la práctica se plantean excepciones de diverso tipo, las cuales son puestas a cono-cimiento de la parte demandante con miras a su resolución por la sala competente, sea de forma previa a la sentencia sobre el fondo o de forma conjunta con la decisión de primera instancia.

La Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional, encargada de la de-fensa procesal de las normas y competencias del Poder Ejecutivo, ha visto necesario en diversos procesos de acción popular plantear la excepción de litispendencia, al identificar la interposición de varias demandas contra una misma norma y sustentada en los mismos fundamentos, aunque presentadas por personas diversas, sean naturales o jurídicas.

Al respecto, se puede citar el caso de las cinco demandas interpuestas por diversos institutos superiores contra normas del sector Educación que regulan los procesos de admisión, o aquellas interpuestas por diversas personas contra normas del mismo sector que precisan la edad mínima para el acceso a la educación primaria. Lo más lamentable es que suele identificarse muchas veces que las demandas son suscritas por un mismo abogado.

La litispendencia como causal de impro-cedencia reviste un especial interés públi-co, trascendiendo al interés particular que

LUIS HUERTA GUERREROAbogado. Procurador público especializado en Materia Constitucional del Ministerio de Justicia. Catedrático universitario.

ACCIONES FRENTE A PRÁCTICAS TEMERARIAS ■

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

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de acción popular contra una misma norma y bajo los mismos fundamentos, se puede citar el caso de los procesos iniciados contra una resolución administrativa orientada a la promoción de la inversión privada en la isla San Lorenzo. En setiembre de 2009 se presentó una primera demanda, la misma que a nivel de primera instancia (Sétima Sala Civil) fue declarada improcedente por considerarse que la resolución impugnada no constituía una norma administrativa de alcance general.

A pocos días de ser notificado dicho fallo, en mayo de 2010 otra persona interpuso una nueva demanda contra la misma resolución y sustentada en los mismos argumentos. Lo que más llama la atención es que la instancia que conoció la segunda demanda, la Cuarta Sala Civil, a pesar de tener conocimiento del primer proceso, declaró fundada la segunda demanda en febrero de 2012, lo que obligó a la procuraduría a presentar la respectiva apelación.

Mientras tanto, la Corte Suprema declaró nula la sentencia emitida en el primer proceso, orde-nando la emisión de un nuevo pronunciamiento. La situación actual es que existen en trámite dos demandas de acción popular presentadas contra una misma resolución administrativa que ha dado lugar a respuestas diversas por parte de los órganos jurisdiccionales.

Por ello, al advertir que las normas impug-nadas en un proceso de acción popular y los argumentos que sustentan la impugnación son idénticos a los que se discuten en procesos iniciados con anterioridad, la Procuraduría Especializada en Materia Constitucional ha empezado a solicitar a las instancias judiciales la improcedencia por litispendencia. Se espera que, a partir de estas excepciones, se pueda contar con una línea jurisprudencial clara sobre la materia, en beneficio principalmente de la seguridad jurídica y el correcto empleo de los procesos constitucionales; sin perjuicio de imponerse las sanciones que correspondan a los abogados que promueven este tipo de prácticas manifiestamente temerarias. ◆

puede haber motivado en los demandantes la interposición de demandas con idéntica finalidad. Dicho interés público es evitar que dos o más órganos jurisdiccionales emitan fallos contradictorios, pues nos encontramos en procesos donde la decisión final podría

“Se espera que, a partir de estas excepciones, se pueda contar con una línea jurisprudencial clara sobre la materia, en beneficio principalmente de la seguridad jurídica y el correcto empleo de los procesos constitucionales.”

ordenar la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma aprobada por el Poder Ejecutivo en el marco de sus competencias reconocidas en el ámbito constitucional.

A modo de ejemplo de los problemas que se presentan cuando hay diversas demandas

3Suplemento de análisis legalMARTES 26 DE JUNIO DE 2012PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

IDENTIFICAN DEBILIDADES DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN ■

meramente administrativa, limitada a servir como mesa de partes. Cuestionaré la idea que la sala superior "no tendrá más remedio" que elevar el expediente a la Corte Suprema, aun sabiendo que el recurso es manifiestamente improcedente y su propósito es claramente malicioso o temerario. Para tal efecto, centrán-dome en el caso de la casación interpuesta en el proceso cautelar, primero, traeré a colación ejecutorias que –en posición reiterada y uni-forme– rechazan de plano este recurso, para luego plantear una interpretación alternativa de los artículos 387 y 393 del CPC desde una perspectiva constitucional.

IMPROCEDENCIAConforme a lo prescrito en el artículo 387

del CPC, "el recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso (...)". Dado que se trata de un recurso extraordinario es claro que cuando la citada disposición se refiere a un auto que pone fin a un proceso, alude, por ejemplo, a aquel que confirma una resolución de primera instancia que declara fundada una excepción de naturaleza perentoria (v.gr. falta de legitimidad para obrar activa, cosa juzgada, litispendencia, etcétera), pero no a un proceso cautelar.

Sin embargo, no faltan quienes –con pro-pósitos obviamente maliciosos– interponen recursos de casación en procesos cautelares; la mayoría sin siquiera justificar su conducta, y algunos bajo el siguiente razonamiento: (i) según lo prescrito por el artículo 635 del CPC, "todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial"; (ii) el auto de vista que, por ejem-plo, levanta una medida cautelar, pone fin al proceso cautelar; (iii) por tanto, contra dicho auto procede recurso de casación, al amparo del artículo 387 del CPC, pues se trata de un auto que pone fin al proceso.

La Corte Suprema, desde hace unos años, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha señalado que "las medidas cautelares no son materia revisable en sede casatoria" [3]. La CAS. Nº 27182009-Piura es más explícita cuando señala: "Tercero.– Que en el caso de

Hace cerca de tres años las disposicio-nes del Código Procesal Civil (CPC) que regulaban el recurso de casación

fueron modificadas por la Ley Nº 29364. Entre los múltiples cambios se modificó el artículo 387 del citado Código, de manera que –a partir de su vigencia– la parte afectada por una sentencia o auto expedido por una sala superior que, como órgano de segundo grado, pusiera fin al proceso, se encuentra faculta-da para interponer recurso de casación, ya sea ante dicha sala superior o ante la Corte Suprema. La idea, tras esta modificación, era la de evitar mayores dilaciones procesales. Con esta premisa, en la misma disposición citada, se estableció lo siguiente: "En caso de que el recurso sea presentado ante la sala superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días."

Sobre la base de este enunciado legal, se ha entendido que las salas superiores, en ningún caso, pueden revisar la procedencia de los recursos de casación, pues su función –en este aspecto– es meramente administrativa: la que corresponde a una mesa de partes. Al respecto, el Dr. Hurtado Reyes, juez de la Corte de Lima, señala que "...el haber quitado la posibilidad de calificar el recurso de casación (por lo menos en la forma) a las salas superiores ha creado un tremendo problema, pues al no tener la capacidad de decidir si por la forma el recurso procede, se tienen que elevar todos los recursos que se interponen, aun sabiendo que no proceden en muchos casos".

El mismo magistrado agrega: "... si hoy se presenta un recurso de casación, la sala superior no tendrá más remedio que elevar de inmediato el expediente para que sea la

ROGER ZAVALETA RODRÍGUEZProfesor de la Academia de la Magistratura y del Centro de Investigaciones del Tribunal Constitucional. Socio del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante.

La casación en losprocesos cautelares

de manos; de tal forma que así el recurso de casación sea manifiestamente improcedente y los magistrados adviertan que su interposición constituye un acto malicioso o temerario no podrían hacer absolutamente nada. Su deber consistiría en elevar el expediente y suspender los efectos de la resolución impugnada [2], "sin dudas ni murmuraciones".

En este breve artículo pretendo poner en cuestión ese criterio casi generalizado de nues-tras cortes en materia del recurso de casación, pues jamás puede aceptarse que su labor es

misma Corte Suprema la que califique el recurso de casación, ello sin importar si el recurso se interpone fuera de plazo, si se presentó sin arancel judicial o se postuló contra una resolución que no pone fin a la instancia; igual se tendrá que elevar el expediente a la Corte Suprema aunque se trate de un cuadernillo de apelación sin efecto suspensivo" [1].

La cita sirve para evidenciar un criterio (y sentimiento) casi unánime entre todos los jueces superiores, en el sentido de que la actual regulación procesal prácticamente los ha atado

"Los jueces tienen el deber de rechazar

pedidos maliciosos y vigilar el cumplimiento de la debida celeridad

procesal, cuidandoque no se

produzcan maniobras dilatorias."

Suplemento de análisis legal MARTES 26 DE JUNIO DE 20124-5

autos se trata de un proceso cautelar, signifi-cando que la resolución final emitida en dicho proceso y las emitidas en forma posterior no ponen fin a la instancia; toda vez que el mismo requiere de un proceso principal –en el que se resuelva el conflicto de intereses o se elimine la incertidumbre jurídica planteada por las partes en litigio– en el que pueda aplicarse tal medida cautelar; por esta razón se afirma que aquella es instrumental (solo un medio para asegurar la decisión final), provisional (no definitiva) y variable (que puede ser modificada en cualquier momento). Cuarto: Que, en ese sentido, habiendo sido emitido el auto materia de casación dentro de un proceso cautelar, que no pone fin al proceso, debe rechazarse de plano el recurso interpuesto...".

El Tribunal Constitucional (TC) también ha descartado la procedencia del recurso de ca-sación en el proceso cautelar. En la sentencia emitida en el Exp. 1209-2006-PA/TC (caso de las botellas de cerveza, Backus Vs. Ambev) consideró que era procedente el inicio de un proceso de amparo contra el auto de vista que confirmó el mandato cautelar, pues se trataba de una resolución firme; esto es, una resolución "inatacable mediante los recursos procesales previstos"; "una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada" (F.J. Nº 10). En forma contundente anota el TC: "En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la apelación y su confirmatoria por la Sala..." (F.J. Nº 12). Ergo, no procede la casación.

Ahora bien, si todos los jueces superiores saben que no procede el recurso de casación en el proceso cautelar, entonces, ¿por qué elevan el expediente y suspenden los efectos de la resolución impugnada? ¿Es correcto que aleguen que "no pueden hacer nada"; "que no les queda más remedio que enviar el expediente a la Corte Suprema", aun sabiendo que la interposición del recurso responde a una conducta dilatoria, maliciosa y temeraria? ¿Qué hacemos, entonces, con la exigibilidad de los deberes de "vigilar el cumplimiento de la debida celeridad procesal", "denegar pedidos maliciosos" y "sancionar a las partes cuando practiquen maniobras dilatorias", previstos en los incisos 6, 10 y 11 del artículo 34 de la Ley Nº 29277 (Ley de la Carrera Judicial)?

INTERPRETACIÓN ACORDE CON LA CONSTITUCIÓN

Uno de los argumentos que deben consi-derarse cuando se interpreta una disposición o enunciado legal es el de la coherencia normativa. Este argumento sirve para descartar interpreta-ciones que hagan incompatible a un enunciado con otras normas del sistema; y, correlativamente, para optar dentro de las interpretaciones posibles, por aquella que sea más coherente con el resto del ordenamiento jurídico [4].

Volviendo al análisis de los artículos 387 y 393 del CPC, cierto es que la primera de las disposiciones obliga a las salas superiores a remitir a la Corte Suprema el recurso de casación, conjuntamente con el expediente, sin más trámite, dentro del plazo de tres días.

"El obun rees logresolfinalioptimdefenderec

Asimismo, también es cierto que el segundo artículo establece que la interposición del recurso de casación suspende los efectos de la resolución impugnada. Pero, al contrario de lo que postula el criterio judicial dominante al que hemos hecho referencia, esto no vale para todos los recursos que se interpongan, ni para todas las resoluciones que se impugnen, por más que las citadas disposiciones (no las normas) no prevean excepciones.

Los jueces tienen el deber de rechazar pedidos maliciosos y vigilar el cumplimiento de la debida celeridad procesal, cuidando

que no se produzcan maniobras dilatorias. En tal sentido, si la sala superior advierte que el recurso de casación es manifiestamente temerario o malicioso –por ejemplo, porque fue interpuesto contra el auto emitido por la propia sala superior que, revocando la resolu-ción apelada, levantó la medida cautelar– debe rechazarlo de plano, no solo porque su deber y un mínimo de sentido común así lo exige, sino porque va en contra de la finalidad que subyace al artículo 387 del CPC, de reducir la dilación procesal; y, porque, consecuentemente, también vulnera el derecho constitucional a un

proceso sin dilaciones indebidas.En la misma línea, el art. 393 antes aludido

no debe interpretarse en forma aislada, sino en coherencia con la parte pertinente del art. 387, que establece contra qué resoluciones procede el recurso de casación. Así, única y exclusivamente, deben suspenderse los efec-tos de las resoluciones expedidas en revisión por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, pongan fin al proceso. Lo contrario significa permitir los pedidos maliciosos, y consentir una indebida dilación procesal, como ocurre cuando los órganos

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

[1] HURTADO REYES, Martín Alejandro. Algunas propuestas para mejorar el recurso de casación civil peruano, en: Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso civil, Lima, Gaceta Jurídica, 2011, p. 373 - 374. [2]Código Procesal Civil. Artículo 393. [3] CAS Nº 823-2001-LIMA, en separata de casación del Diario Oficial El Peruano de fecha 30/11/ 2001, p. 8017. [4] Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. La argumentación en la justicia constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1987, p. 177); MARTINEZ ZORRILLA, David. Metodología jurídica y argumentación, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 67. [5] Procedencia de la apelación con efecto suspensivo. Artículos 371 y 372. [6] Vid. STC N° 0090-2004-AA, F.J. N° 12. [7] STC Nº 1209-2006-PA/TC, F.J. Nº 54. [8] PEYRANO, Jorge W. Procedimiento civil y comercial 1, Buenos Aires, Juris, 2002, pp. 155 - 156.

Litigante malicioso■ Quien interpone un recurso de casación contra una resolución de sala superior emitida en un proceso cautelar y, en general, contra una resolución que no pone fin al proceso, sabe perfectamente que su recurso será rechazado. Pero su objetivo no es la revisión de la resolución impugnada, sino suspender sus efectos y dilatar el proceso el mayor tiempo posible con el trámite de la casación. Así, elevar el expediente es permitirle al litigante malicioso que logre su objetivo y utilice los mecanismos procesales como instrumentos para el abuso y la mala fe procesales.

■ Claro, podría replicarse que para el caso de los recursos de casación extemporáneos, así como para aquellos que no se dirigen a impugnar resoluciones expedidas por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso, el penúltimo párrafo del art. 387 del CPC prevé la obligación de la Corte Suprema de imponer al recurrente una multa no menor de 10 ni mayor de 50 URP, en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Sin embargo, en este caso el litigante malicioso ya habría logrado su objetivo. Y la multa, si bien sería

una sanción a su conducta, la misma también habría sido una variable prevista en el análisis de costo-beneficio al momento de interponer el recurso.

■ Desde luego, en contra de la posición que aquí defiendo, también podría argumentarse que precisamente porque es obligación de la sala superior elevar todos los recursos de casación, sin más trámite, el penúltimo párrafo del art. 387 del CPC prevé las sanciones correspondientes para los casos de temeridad o mala fe procesales. Sin embargo, incluso frente a este posible caso de antinomia en concreto, en el que, según las normas del CPC, existiría una obligación de elevar y dar trámite a todos los recursos, incluidos los abusivos y maliciosos, y, a la par, según las normas de la Ley de la Carrera Judicial, también existiría una obligación de rechazar de plano los pedidos maliciosos, parece claro que debe privilegiarse la última, no solo por los argumentos constitucionales antes expuestos, sino porque, de lo contrario, el sistema procesal le seguiría el juego al litigante malicioso, y a la falta de previsión o incompetencia del legislador le sumaríamos el formalismo judicial en la aplicación del derecho.

e, por tanto, inconstitucional, pues carecería de justificación que se restrinja o limite un derecho sin que propenda a la realización de otro.

Proyectando el resultado de la interpretación dominante del art. 387 del CPC, vemos pues que, en el caso del recurso de casación interpuesto contra un auto emitido por la sala superior en un proceso cautelar, dicha interpretación daría lugar a una medida restrictiva del derecho a la celeridad procesal, sin que se optimice el dere-cho que sirve de sustento para la interposición del recurso de casación: el derecho de defensa. Se trata, pues, de una interpretación que no es razonable ni proporcional y, por tanto, debería ser dejada de lado.

Por otro lado, y ya desde una perspectiva procesal coincidente con la que hemos realiza-

do, la sala superior debería rechazar ese tipo de casación por tratarse de un acto abusivo. En relación con este tema, Peyrano, acogiendo una concepción funcional, señala que "...un acto sería abusivo –más allá de toda injerencia de un proceder doloso o culposo– cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando –claro está– dicha desviación haya causado un "daño procesal". El mismo autor anota que "... por sus peculiaridades, el 'daño procesal' muchas veces no es fácilmente identificable (de todos modos, vaya como contribución en tal sentido decir que habitual-mente el acto abusivo redunda en una demora y alongamiento de trámite que de por sí, es decir, in re ipsa, ya puede invocarse como un perjuicio procesal computable)" ([8]).

bjetivo inmediato de ecurso de casación grar la revisión de la ución impugnada, y su dad mediata radica en la

mización del derecho de nsa, como componente del cho a un debido proceso."

jurisdiccionales de primera o segunda instancia consideran que la sola interposición de un recurso de casación suspende los efectos de un auto expedido por una sala superior en un proceso cautelar. Apréciese además que, conforme con el art. 637 del CPC, la resolución que resuelve la oposición al mandato cautelar es apelable sin efecto suspensivo, lo cual, en interpretación sistemática con los art. 371 y 372 del mismo Código, implica que dicha re-solución –obviamente– no pone fin al proceso ([5]); y, por tanto, la resolución de vista que resuelve la apelación, tampoco. Lo más impor-tante, en todo caso, es que este argumento de interpretación sistemática demuestra que la posición contraria a la que acá defiendo –lamentablemente, la mayoritaria– nos pone en la situación absolutamente anómala de un recurso de casación que suspende los efectos de una resolución que, paradójicamente, resuel-ve una apelación sin efecto suspensivo.

Desde otra perspectiva constitucional muy cercana a la expuesta, debe repararse que una condición necesaria para la existencia de un estado de derecho es la proscripción a la arbi-trariedad. No puede existir sometimiento a la Constitución y a las leyes ni convivencia pacífica en un Estado en el que se consienta la arbitrariedad, cualquiera sea el ámbito del que provenga. El TC ha establecido que una decisión es arbitraria cuando, entre otras causas, es contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica ([6]). Asimismo, ha señalado que para analizar la razonabilidad de una medida restrictiva de un derecho fundamental debe determinarse si la misma es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto ([7]).

El análisis de la idoneidad, que para efectos de este artículo es la que nos interesa, exige de-terminar el objetivo inmediato; es decir, el estado de cosas o situación jurídica que se pretende lograr a través de la restricción o limitación del derecho, y la finalidad mediata, referida a la pro-tección u optimización del derecho, principio o bien constitucional que se logra con la realización del objetivo inmediato. Luego de establecidos estos dos aspectos, corresponde dilucidar si el medio empleado (la medida restrictiva) cuenta con la idoneidad suficiente para lograr el cum-plimiento o la satisfacción del fin.

En objetivo inmediato de un recurso de casación es lograr la revisión de la resolución impugnada, y su finalidad mediata radica en la optimización del derecho de defensa, como componente del derecho a un debido proceso. Pero un recurso de casación interpuesto contra un auto emitido por una sala superior que, en revisión y como órgano de segundo grado, confirma o revoca el auto de primera instancia que resolvió la oposición a la medida cautelar no es idóneo ni para la revisión de la resolución impugnada ni para la optimización del derecho de defensa, ya que, según la jurisprudencia reiterada y uniforme, este recurso no procede. Así, la mayor dilación procesal que produciría el trámite de la casación hasta la calificación de su procedencia por la Corte Suprema, y la consecuente limitación o restricción del derecho a la celeridad procesal de la parte contraria, no se justificaría. Estaríamos frente a una lesión inútil

6 Suplemento de análisis legal LABORALMARTES 26 DE JUNIO DE 2012

Nueva LeyProcesal deTrabajo

El derecho fundamental a la tutela ju-risdiccional efectiva impone que no se produzcan barreras de acceso a la justicia,

con excusas burocráticas. El primer poder-deber del juez es la calificación de la demanda, pronun-ciándose sobre su admisibilidad y procedencia, y en su oportunidad respecto a la contrapretensión (reconvención), objeto material del proceso que se dirige a la parte contraria. La calificación versa sobre dos aspectos: que la demanda reúna los requisitos de admisibilidad o sobre los presupues-tos de su procedencia. La improcedencia opera cuando la omisión o defecto que se advierte en el acto procesal es de un requisito de fondo y, por ende, no brinda margen a la parte para que pueda superarlo.

La actividad probatoria para que cumpla con eficacia sus fines, no solo se vale de los medios de prueba directos, que muestra al juez el mismo hecho a probar, sino también de los indirectos, que muestra un hecho distinto, pero proporciona datos o elementos a partir de los cuales el juez formula un argumento –un juicio crítico– para deducir la existencia u ocurrencia del hecho a probar. Los sucedáneos corresponden a estos últimos.

Los medios de prueba típicos pueden ser corroborados, reemplazados, sustituidos o com-plementados, por los sucedáneos probatorios, que al decir del Código Procesal Civil (CPC) "Son auxilios establecidos por la Ley o asumido por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos". Den-tro de los sucedáneos probatorios tenemos: los

MARIO REYES PUMA Magistrado. Presidente de la Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de Piura.

MEDIOS PROBATORIOS Y LA VERDAD DE LOS HECHOS ■

La presunción como método■ Nuestro CPC, al definir las presunciones señala: Es el razonamiento lógico-critico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado.

■ Tradicionalmente, la presunción se ha considerado como un medio probatorio más, pero en realidad es un método para fijar la certeza de ciertos hechos; por esta razón no están sometidas a las normas que disciplinan el procedimiento probatorio y tampoco tienen que ser propuestas en juicio a efectos de que el juez las pueda utilizar en su sentencia, aunque otra cosa será que las partes aludan a ellas en sus alegaciones, conclusiones e incluso propongan medios de prueba para acreditar el hecho base del que parte la presunción[3].

■ Pero en rigor, es cierto que aún sin comportar actividad probatoria en sentido estricto, ha de concedérsele a la presunción importantes efectos probatorios como son los derivados de tener como probado un hecho relevante para el proceso como si sobre el mismo hubiera recaído la correspondiente actividad probatoria.

“El fin último que anima la introducción de la presunción de laboralidad es el de tratar de garantizar la aplicación efectiva de estas normas en todas aquellas situaciones en que, debido al intento malicioso de esquivar su aplicación, sus presupuestos sustantivos resultan difíciles de acreditar, asegurando así la tutela.”

Indicios y las Presunciones, siendo estas últimas las que serán objeto de comentario.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, al abordar lo concerniente a la carga de la prueba en el artículo 23.2 establece: Acre-ditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.

Este artículo es de suma importancia pues-to que busca aligerar al trabajador la carga probatoria de la existencia de una relación

laboral, en tanto la parte débil de la relación y potencial sujeto pasivo de presiones dirigidas a apartarlo de la laboralidad, debiendo demos-trar su existencia. El fin último que anima la introducción de la presunción de laboralidad es, de este modo, el de tratar de garantizar la aplicación efectiva de las normas laborales en todas aquellas situaciones en las que, debido al intento malicioso de esquivar su aplicación, sus presupuestos sustantivos resultan difíciles de acreditar, asegurando así la tutela por ellas previstas a sus destinatarios.

Resulta meritorio que se haya establecido dicha presunción en la norma adjetiva destina-da a coadyuvar la prueba de la existencia de una relación laboral, debiendo en todo caso el empleador probar que la prestación de servicios no se encuentra dentro del ámbito del derecho laboral; puesto que la presunción del art. 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (donde concurren los 3 elementos esen-ciales del contrato de trabajo) está orientada sobre todo plazo indeterminado del contrato de trabajo más que de una presunción de laboralidad.[1]

CONFERENCIA DEL TRABAJOEn la 95a Conferencia Internacional del

Trabajo "Recomendación sobre la Relación de Trabajo", en resumidas cuentas se reconoce que actualmente el trabajador tiene mucha dificul-tad en acreditar la relación laboral, existiendo considerables relaciones de trabajo encubiertas,

7Suplemento de análisis legalMARTES 26 DE JUNIO DE 2012LABORAL

[1] Para un mayor alcance consultar la Revista Oficial del Poder Judicial Edición 1/1-2007 " La Presunción de la Laboralidad: ¿Anacronismo Jurídico o pieza clave para la recuperación de la eficacia del derecho del trabajo en el Perú? Wilfredo Sanguineti Raymond, Pag. 325 a 340. [2] RECOMENDACIÓN 198 SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO, Conferencia Internacional del Trabajo 95a reunión, Ginebra, 2006, II. Determinación de la existencia de una relación de trabajo- Apartados 9,10 y 11) [3] CHOCRON GIRALDEZ , Ana Maria."Lecciones de Derecho Procesal Laboral" 2ª edición, 2004. Ediciones Laborum, p.132 Madrid.

entendiéndose por tales aquellas en las que "un empleador considera a un empleado como si no fuese" de una manera que oculta su verdadera condición jurídica", privando al mismo de la protección a la que tiene derecho.

Resaltando el papel que le toca al prin-cipio de la primacía de la realidad cuando nos encontramos frente a otras modalidades contractuales que encubren la existencia de una relación laboral.[2]

PRESUNCIÓN Y LEGALIDAD Ahora veremos cómo se han abordado las

presunciones legales de carácter relativo que se encontraban contempladas en el art. 40 de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, donde se presumía cierto los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda, cuando la empresa: No cumple con exhibir los libros de planillas solicitados o no haya registrado en planillas ni otorgado boletas de pago al trabajador que acredita su relación laboral; pasando a convertirse en unas de las formas de obstaculizar la actividad probatoria conforme podemos apreciar del art. 29 de la Ley Nº 29497 que lleva como encabezado: Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes.

Antes que todo, cabe mencionar que el razonamiento lógico-crítico del juez, basado en su experiencia o en sus conocimientos por los cuales puede extraer conclusiones aten-diendo a la conducta que las partes asumen en el proceso; no es una presunción legal conforme lo entiende nuestra normatividad procesal civil, sino de carácter Judicial; es así que en la Nueva Ley Procesal del Trabajo se menciona "entre otras" circunstancias en que se obstaculiza la actuación probatoria: cuando no se cumple con la exhibición ordenada, se niega la existencia de documentación propia de su actividad jurídica o económica, se responde evasivamente, etc.; en general puede abarcar, conforme lo indica el Código Procesal Civil, cualquier conducta donde se desprenda "la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios".

Pero, no se trata solo de mencionar que se está frente a una presunción legal, cuando en realidad nos estamos refiriendo a una presun-ción judicial, sino que sus efectos valorativos serán indudablemente diferentes, puesto que en la primera es la ley la que establece la presunción derivada de uno o más hechos indicadores mientras que en la segunda es el juzgador.

Pero lo más gravitante con la eliminación de las presunciones del art. 40 de la Ley Nº 26636, por la presunción judicial lo encontra-mos en la Carga de la Prueba, estando que en la presunción legal relativa, ante un determi-nado hecho la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.

Hemos mencionado al profesor Paredes Pa-lacios, para sustentar las razones por los cuales en materia laboral se aplican las presunciones legales y en especial las relativas, debiendo resaltar el hecho de facilitar el trabajo judicial

creyendo por las razones antes expuestas que se le ha privado al derecho procesal laboral y en especial al trabajador que generalmente no cuenta en su poder en la mayoría de los casos con los medios de prueba que acrediten su remu-neración y tiempo de servicio de una presunción más efectiva en materia probatoria

Por último, ante una obstaculización proba-toria que puede ser valorada por el Juzgador de acuerdo a su "experiencia" o "conocimiento" que tenga cada Magistrado, nos pueden llevar a diferentes fallos e incluso contradictorios ante hechos similares estando a la presunción judicial, hecho que no contribuye con tener una Justicia predecible, además de tener que fundamentar como llega a las mismas.◆

La rebeldía■ En cuanto a la rebeldía, el art. 43 de la Ley N° 29497 establece los siguientes supuestos en que el demandado puede incurrir en este estado: 1) Si no asiste a la audiencia de conciliación; 2) Asistiendo a la audiencia no contesta la demanda, y 3) El representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar.

■ Lo importante es saber las consecuencias o efectos que se derivan para la parte demandada el ser rebelde en forma automática sin declaración expresa, puesto que en términos generales la rebeldía o contumacia es la situación en la que se coloca el demandado de no contestar la demanda o ponerse a derecho no obstante haber sido debidamente notificado.

■ La nueva norma adjetiva no indica qué clase de presunción sería de aplicación al rebelde, pero la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; por la remisión supletoria al Código Procesal Civil, establecida en la Primera Disposición Complementaria, nos releva de mayores comentarios.

“Pero seguimos creyendo que se le ha privado al derecho procesal laboral y en especial al trabajador, que generalmente no cuenta en su poder con los medios de prueba que acrediten su remuneración y tiempo de servicio, de una presunción más efectiva en materia probatoria.”

de apreciación de las pruebas, con esto no quiero decir que en los procesos laborales los magistrados fundamentan sus sentencias de pago de beneficios sociales, invocando simple-mente las presunción relativas contenidas en el art. 40 de la Ley Nº 26636, pero existiendo en nuestro país en su gran mayoría relaciones labores "informales" y no pocas veces los em-pleadores se niegan a exhibir sus planillas de pago u otra clase de documentos que por ley están obligados a tener; es por ello que ante la falta de otros medios de prueba se tiene que recurrir a dichas presunciones; también cabe resaltar el papel que juegan para desincentivar el incumplimiento de las normas laborales y de los mandatos judiciales, así el empleador muchas se han visto forzados a cumplir con la exhibición de ser el caso, más por el temor que le apliquen la presunción legal relativa ha que se llegue a la verdad de los hechos.

Seguramente se dirá que en el CPC, el aper-cibimiento en caso de no cumplir con una decla-ración de parte o exhibición requerida sea la de tenerse en cuenta su conducta procesal (salvo prueba anticipada) y en todo caso también juega un papel persuasivo las multas en caso se incum-pla con las reglas de conducta en las audiencias conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo; pero seguimos

8 Suplemento de análisis legal DERECHOMARTES 26 DE JUNIO DE 2012

Los derechosfundamentales

La constitucionalización de los derechos motivó en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán la crea-

ción de dos grandes criterios interpretativos que han sido adoptados por la gran mayoría de jurisdicciones constitucionales de control concentrado.

En primer lugar, el efecto irradiación de los derechos fundamentales, el cual constituye la proyección hacia las disposiciones infraconsti-tucionales de la eficacia de la parte dogmática de la Constitución. Estos devienen como exigen-cias sustanciales para el ejercicio de cualquier derecho (limitación de derechos mediante la solución de conflictos) y para el ejercicio de competencias del Estado. En este sentido, toda actividad privada y pública (incluso la función legislativa) debe ser efectuada acorde con los mismos e incluso debe realizar una obligatoria lectura sistemática de la normativa relevante para el área que van a ejecutar conforme con los derechos fundamentales.

Al respecto, Prieto Sanchis nos explica que "los derechos fundamentales, quizá porque incorporan la moral pública de la modernidad que ya no flota sobre el Derecho positivo, sino que ha emigrado resueltamente al interior de sus fronteras, exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia so-bre el conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que bien puede decirse

JOSÉ VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE Abogado de la Universidad de Lima. Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional. Asesor y representante legal de la Revista Estado Constitucional.

ANALIZAN SUS EFECTOS EN EL SISTEMA JURÍDICO ■

“Toda disposición y norma existente en el ordenamiento jurídico, así como todo acto realizado en el sistema de justicia, interactúan con los derechos fundamentales.”

[1] PRIETO SANCHÍS, Luis. El Constitucionalismo de los Derechos. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 71. Año 24. 2004.Pp. 51-52. [2] Al respecto se ha señalado que "el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes, siendo plenamente aplicables no solo a las relaciones entre particulares-Estado, sino también entre particulares, concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional (sic) de protección (acción de amparo en el derecho comparado)". NOGUEIRA, Humberto. Dogmática Constitucional. Talca: Universidad de Talca de Chile. 1997. Pp. 145 [3] ALEXY, Robert. Sobre los derechos constitucionales a protección. En: Derechos Sociales y Ponderación. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo. 2007. Pp. 46. [4] CRUZ, Luis. La Constitución como orden de valores. Granada: Editorial Comares. 2005.Pp. 17.

administrativa del Estado o incluso los actos de-rivados de la autonomía privada de las personas interactúan con los derechos fundamentales, siendo estos un límite para la acción y un deber de promoción capaz de ser vinculante, dada la eficacia jurídica de la Constitución como de la garantía judicial (3).

Robert Alexy destaca tres aspectos de los derechos: "Primero, los derechos constitucio-nales han ganado una influencia que va más allá de la relación entre el ciudadano y el estado (sic). Han adquirido un 'efecto irradiación' sobre el entero sistema jurídico. El resultado es la ubicuidad de los derechos constitucionales. Segundo, los derechos constitucionales han sido vinculados de manera intrínseca al prin-cipio de proporcionalidad. La aplicabilidad de este principio supone que los derechos cons-titucionales tienen la estructura de mandatos de optimización. Debido a esta estructura, la ubicuidad se combina con la optimización. Tercero, el contenido (subject-matter) de los derechos constitucionales se ha expandido considerablemente más allá y por encima de los derechos liberales clásicos" (3).

Por otra parte, el efecto recíproco supone que el límite (la disposición que interviene un derecho) ha de ser limitado en virtud de aquello que se limita (el derecho fundamental). Enten-dámoslo así: una ley que regula el ejercicio (límite) de la libertad de expresión debe ser interpretada en función de acuerdo vinculante del derecho fundamental, restringiéndole los alcances que pretendía obtener, en virtud del contenido protegido constitucionalmente en todo supuesto que los vulnere.

Los derechos fundamentales y las leyes están en una relación recíproca, en tanto la interpretación de un derecho fundamental debe considerar los valores jurídicos protegidos a través de la legislación y, a la vez, las limi-taciones que se imponen mediante ley a los derechos fundamentales debe tener en cuenta el especial contenido axiológico del derecho afectado (4). ◆

que no hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y en sus derechos. Detrás de cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que lo confirma o lo contradice; si puede expresarse así, el sistema queda saturado por los principios y derechos" (1).

En este sentido, toda disposición (texto semántico) y norma (interpretación) existente en el ordenamiento jurídico, así como todo acto realizado en el sistema de justicia, la función