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Junio 2015

PEREZ ALATI, GRONDONA, BENITESARNTSEN & MARTÍNEZ DE HOZ(h)

PEREZ ALATI, GRONDONA, BENITESARNTSEN & MARTÍNEZ DE HOZ(h)

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Código Civil y Comercial de la Nación y su impacto en los contratos

Comité de Abogados de Bancos

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Vigencia

Aplicación temporal del CCC (Art. 7): (i) a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; y (ii) inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

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Nociones Generales

Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.

Orden público(Art. 12)

Carácter de las normas legales

(Art. 962)

¿indisponible?

Dificultad o ambigüedad en determinación de concepto

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Nociones Generales (cont.)

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

Jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, salvo pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Fraude a la ley(Art. 12)

Facultades de los jueces (Art. 960)

¿Judicialismo?

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Categorías de contratos

Contrato

• clásico, discrecional o paritario

• celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas

• de consumo

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Contratos celebrados por adhesión

• Contrato celebrado por adhesión (Art. 984): Aquél por el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

•Interpretación (Art. 987): Cláusulas ambiguas predispuestas se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

• Cláusulas abusivas (Art. 988): Se deben tener por NO escritas:

a) las que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;b) las que importan renuncia o restricción a derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles (sorpresivas).

Cláusula en contratos que aclare que ambas partes han sido representadas por asesores legales, comprenden los alcances de todo lo acordado y, sobre esas bases, han redactado y negociado el contrato.

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Tratativas y contratos preliminares

Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

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Tratativas y contratos preliminares (cont.)

Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente.

El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

- Responsabilidad pre-contractual- Extensión del resarcimiento- Cláusulas en MOUs, LOIs, Term Sheets

Diferencia con responsabilidad

pre-contractual según la jurisprudencia

actual: sólo se indemniza el

daño al interés negativo

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Cartas de Intención(Art.933)

Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases,

limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato,

son de interpretación restrictiva.

Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

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No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.

Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales

particulares. ¿Pactos?

En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Código.

En la duda, el contrato se tiene por no concluido.

Acuerdo parcial(Art.982)

Teoría de la Punktation

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Tratativas y contratos preliminares (cont)

• Prevé (i) el contrato de opción (Art. 996), que no es transmisible a un tercero salvo pacto en contrario y tiene el plazo de un año, y (ii) el pacto de preferencia (ROFR) (Arts. 997, 998, 1165 y 1167), fijándole el plazo de 5 años para cosas inmuebles y de 2 años para muebles.

• Prevé (i) los contratos preliminares (Art. 994) y (ii) la promesa de celebrar un contrato (Art. 995), pero les fija plazo de vigencia de 1 año, renovable a su vencimiento.

¿Y acciones, acuerdos de accionistas y contratos asociativos? ¿Renuncia?

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Subcontratos y contratos conexos

• Subcontrato (Arts. 1069-1072): En los contratos con prestaciones pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales. Hay acciones directas.

• Contratos conexos (Art. 1073): Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido.

•Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el Art. 1074.

¿Pacto en contrario?

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Subcontratos y contratos conexos (cont.)

• Interpretación (Art. 1074): Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.

• Efectos (Art. 1075): Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Excepción a principio res inter alios acta.

Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.


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Contratos de larga duración(Art. 1011)

Contratos de larga duración(Art. 1011)

Contratos de larga duración

• Tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.

• Partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.

• Parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

¿Pacto en contrario?¿Qué contratos están alcanzados? ¿De qué

rescisión se trata?

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Frustración de la finalidad. Tutela preventiva• Frustración de la finalidad (Art. 1090): La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

Tutela preventiva (Art. 1032): Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

Importancia de los considerandos!

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Obligaciones en moneda extranjera

Paradigmas:

• Hasta 1991: Obligaciones de dar cosas. Pago en pesos.

• 1991-2015: Obligaciones de dar sumas de dinero. Pago en moneda pactada.

• 2015 (CCC): Obligaciones de dar cosas. Pago en pesos. No indica tipo de cambio. No hay régimen para obligaciones de este tipo

CCC: permite que las partes pacten el tipo de cambio aplicable o la manera de calcular el equivalente en moneda argentina.

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Obligaciones en moneda extranjera (cont.)

Art. 619 CC: Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento.

Art. 617 CC: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

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Art. 766 CCC. Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

Art. 868 CCC. Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor

Art. 765 CCC. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

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Obligaciones en moneda extranjera (cont.). Excepciones

• Mutuo (Art. 1525): Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

• Depósito Bancario (Art. 1390): Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.

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Obligaciones en moneda extranjera (cont.). Excepciones

• Deudas de Valor (Art. 772). Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.

Supuestos reconocidos por la jurisprudencia anterior: (a) remuneraciones no determinadas, (b) indemnizaciones, (c) enriquecimiento sin causa, (d) alimentos, etc.

El CCC contemplaría la creación convencional de estas deudas pero no brinda parámetros.

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Se mantiene la prohibición de indexar (Ley 23.928).Es constitucional en este nuevo contexto?Qué sucederá con los títulos ejecutivos? (Art. 520 CPCCN)

InterpretacionesJurisprudenciales anteriores a la Convertibilidad

• Dólar como cláusula de actualización – Susceptible de teoría de la imprevisión. Cómo opera con la prohibición de indexar?

• Deuda de Valor – No sujeta a reajuste ni indexación. Aquí el propio CCC admite la preservación del valor.

• Dólar como obligación esencial – Contratos con elementos internacionales.

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¿pactamos leyextranjera?

¿pactamos leyextranjera?

¿qué tipo de cambio?¿qué tipo

de cambio?

¿El Art. 765 es de orden público?

¿El Art. 765 es de orden público?

Aspectos atener

en cuenta

Aspectos atener

en cuenta

Nacional o internacional?

Requiere punto de contacto. Ley extranjera no viola per se el orden público

Art. 2600: “los principios fundamentales que inspiran el ordenamiento argentino”

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Obligaciones puramente locales:

(a) Contrato u obligación SIN componentes relacionados con la moneda extranjera, es probable que se considere que las partes decidieron preservar el valor de las prestaciones (función de actualización o deuda de valor). Es recomendable pactar un tipo de cambio específico o incluir cláusula “bonex” y renuncias a la imprevisión, etc. Deuda de valor? Cómo lo definimos?

(b) Si hay vinculación con la moneda extranjera, expresarlo claramente en los considerandos y pactar el tipo de cambio o cláusula “bonex” junto con renuncias a la imprevisión, etc. Deuda de valor?

Tipo de cambio implícito por compra y venta de títulos

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Obligaciones internacionales:

• Pactar ley extranjera. Renuncia a defensas bajo cualquier otro derecho. Intentar desplazar la aplicación del derecho argentino.

• Obligación en moneda extranjera como condición esencial. Explicar el origen del fondeo o costos atados a moneda extranjera, etc.

• Cláusula de tipo de cambio implícito o “bonex”.

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Mandato y representación

• Se regula la representación voluntaria de forma separada del contrato de mandato (Art. 362 y siguientes).

• Deber de obrar con cuidado y previsión al contratar (Art. 362). La existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia (Art. 361)

Consecuencias prácticas:

Políticas estrictas de acreditación de personería (copia certificadas de actas, poderes, verificar inscripciones de autoridades, etc.).

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Mandato y representación (cont.)• Representación aparente (Art. 367): (a) administración de un establecimiento abierto al público; (b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento; (c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.

• Autocontrato (Art. 368): Se aclara que nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado.

• Ratificación a pedido de la contraparte (Art. 370): Los interesados pueden requerirla, fijando un plazo que no puede exceder de 15 días. El silencio se interpreta como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses.

• Obligaciones específicas a cargo de representantes y apoderados (Arts. 372 y 1324): Representación: fidelidad, lealtad y reserva; comunicación, información y consulta; conservación y custodia. Mandato: informar conflictos de interés; dar aviso de recepción de valores; entrega de documentación.

Adecuar poderes

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Mandato y representación (cont.)

• Obligaciones a cargo del representado o mandante (Arts. 373 y 1328): indemnidad, suministrar medios necesarios, retribución (se presume oneroso).

• Revocación sin causa: En un mandato otorgado por tiempo o asunto determinado el mandante debe indemnizar los daños causados. Si el mandato fue dado por plazo indeterminado el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión.

Es recomendable incorporar limitaciones a estas obligaciones en los poderes que se otorguen.

Es aconsejable establecer renuncias de los apoderados a estas indemnizaciones.

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Mandato y representación (cont.)

• Se mantiene el poder especial irrevocable, pero no queda claro qué pasa en caso de muerte del representado (art 380). Puede ser en interés exclusivo del representante.

• La quiebra de representante y representado extinguen la representación. No hay una norma igual para el mandato. •Se regula la rendición de cuentas (Art. 858) por lo que es recomendable que el poder o instrumento de representación establezca la forma de llevarla a cabo o se releve al mandatario ya que de lo contrario se aplicará este artículo que menciona:

(a) acompañar comprobantes, (b) referencias y explicaciones, (c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, (d) concordar con los libros que lleve quien las rinda.

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Cesión de derechos

• “Desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta" (Art. 1620), salvo bienes registrables y salvo en “contrato de factoraje” (cualquier medio razonable) (Art. 1428). En caso de concurrencia entre cesionarios, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor, aunque ésta sea posterior en fecha.

• Si se notifica luego de la presentación en concurso o sentencia de quiebra del cedente, no tiene efecto respecto de los acreedores del cedente. Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el cesionario pueden realizar actos conservatorios.

• Cedente debe "entregar los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder“ (acto de ejecución); si es parcial, "una copia certificada de dichos documentos".

Efectos frente a 3°Efectos frente a 3°

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Cesión de derechos (cont.)

• Si la cesión es en garantía, se aplican las normas de la prenda de créditos a las relaciones entre cedente y cesionario. Subsiste la figura autónoma del "fideicomiso en garantía" como una finalidad posible del contrato de fideicomiso (Art. 1680).

• Si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza. El cesionario solo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste esté quebrado o concursado.

• En cesión onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, salvo litigioso o se lo ceda como dudoso, pero no garantiza solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe.

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Cesión de posición contractual

Contratos con prestaciones recíprocas pendientes: Cualquiera puede transmitir a un 3ro su posición contractual, si las demás partes lo consienten (antes, simultáneamente o después). Si es previa, sólo tiene efectos una vez notificada a las partes, por instrumento público o privado de fecha cierta.

Efectos (Art.1637): Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario. Pero los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los 30 días de producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.

Garantía (Art. 1639): El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente. Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes, responde como fiador. Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

Garantías de terceros (Art. 1640): Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin autorización expresa de aquéllas.


Libera al cedente, salvo pacto en contrario

Pacto del garante

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Prenda de créditos

• Nueva forma de la prenda como derecho real de garantía, que se constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido, sea un contrato u otro derecho creditorio.

• Normas sobre cesión de derechos disponen que si una cesión es "en garantía", las reglas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario (Art. 1615).

• Se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado. No aclara en este caso si debe ser por instrumento público o privado de fecha cierta, como ocurre en la cesión de derechos.

• El acreedor prendario debe conservar y cobrar, incluso judicialmente, el crédito prendado.

• Se le aplican las reglas del mandato. Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los límites de la prenda. Si la prestación recibida no es dineraria el acreedor debe proceder a la venta de la cosa.

Prenda de Créditos

(Art. 2232 y ss)

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Prenda de créditos (cont.)

• Si el crédito prendado se origina en un contrato conprestaciones recíprocas, en caso de incumplimiento del deudor prendario el acreedor puede enajenar forzadamente la participación (esto es, el conjunto de derechos y obligaciones) derivados de dicho contrato.

• Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al asentimiento de la otra parte de tal contrato, y éste es negado injustificadamente, debe ser suplido por el juez.

• Cuando la exigibilidad del crédito prendado depende de una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede hacer la respectiva manifestación, por su sola cuenta si su propio crédito es exigible. Se permiten pactos en contrario.

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Fideicomiso en garantía

• Fideicomiso en garantía (Art. 1680 CCC): Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

• El contrato debe ser inscripto en el Registro Público.

• Permite que el fiduciante sea su vez el beneficiario del fideicomiso (vg. acreedor garantizado), pero no así el fideicomisario.

• Se incorpora expresamente la acción de ineficacia concursal entablada contra el fiduciante como una excepción al régimen de protección de los bienes fideicomitidos contra las acciones singulares o colectivas.

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Derechos en Garantía

• Prenda de créditos.

• Cesión en garantía

• Cesión fiduciaria (fideicomiso en garantía) (propiedad en dominio perfecto + pacto de fiducia) A

D

terceros: cesión

cedente / cesionario: reenvía a prenda de créditos

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