juan p. - derecho concursal - el juicio de quiebras - tomo i

DERECHO CONCURSALEL JUICIO DE QUIEBRAS

TOMO I

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de

grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© JUAN ESTEBAN PURGA VIAL

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILEAv. Ricardo Lyon 946, Santiago

[email protected]

Registro de propiedad intelectualInscripción Nº 111.474, de 1999

Santiago - Chile

Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 1999

IMPRESORES: Productora Gráfica Andros Ltda.

IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1276-6

JUAN ESTEBAN PURGA VIALJUAN ESTEBAN PURGA VIAL

DERECHO CONCURSALDERECHO CONCURSAL

EL JUICIO DE QUIEBRASEL JUICIO DE QUIEBRAS

TOMO ITOMO I

A mi Elena Sofíay a nuestro Samuel

PRIMERA PARTEPRIMERA PARTE

I. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA LEY DE QUIEBRAS DENTROI. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA LEY DE QUIEBRAS DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICODEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Como todos sabemos, las normas jurídicas se inscriben dentro de un sistema que ha sido descrito como una pirámide invertida donde existen preceptos de diversa jerarquía. Cada una de las normas que integran este sistema es recíprocamente dependiente de las demás reglas jurídicas que participan del mismo, a tal extremo que bien podemos decir que permite una cierta analogía con un organismo vivo. Decimos lo precedente para que se comprenda la importancia que tiene el circunscribir el campo donde obra cada norma en particular, vale decir, para definir la naturaleza jurídica de la misma orientados a los efectos de dos labores principales dentro de la actividad jurídica, a saber, las de interpretación y de integración jurídicas.

No existe ordenamiento jurídico positivo que sea autárquico, en el cual estén resueltos en el texto expreso todos y cada uno de los conflictos que pueden suscitarse en el seno de la sociedad. Asimismo, tampoco es posible pretender que los textos expresos sean de tal transparencia y de tan coordinada armonía que nunca admitan más que una significación, pues ordinariamente contienen expresiones oscuras o equívocas que merecen un cierto esfuerzo de interpretación. De esta circunstancia, tan humana y tan feliz por lo demás, es que la integración jurídica (que está positivamente autorizada en Chile en los arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y 170 del Código de Procedimiento Civil) y la hermenéutica (que está autorizada y ordenada en Chile en los arts. 19 al 24 del Código Civil) sean indispensables. Pero ambas actividades se sostienen en una determinación previa: el aclarar el contexto de las normas jurídicas, o, utilizando la acertada expresión de don Andrés Bello, el desentrañar el espíritu general de la legislación, sea ésta general o especial.

Es en dicho orden de ideas que importa descubrir el contexto en que se construye el instituto de la quiebra, es que importa saber la localización de la quiebra dentro del ordenamiento jurídico.

En Chile, la doctrina ha oscilado entre calificar las normas que integran el instituto de la quiebra como un ordenamiento sui géneris o bien, en un plano que nos es más familiar, como uno de los denominados “efectos de las obligaciones”.

Es tentadora la teoría de ser la quiebra un ordenamiento especial, pues contribuye a su sustento la existencia de una ley especial y su tratamiento académico dentro del derecho mercantil, y éste ha sido, a nuestro juicio, el motivo determinante para que algunos autores fueran finalmente seducidos.

DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Aquella que ve en la quiebra un ordenamiento sui géneris o especial, es una solución inútil para nuestro propósito, pues nada nos aclara en cuanto a la ubicación o esfera de acción de esta reglamentación dentro de nuestra geografía jurídica general. Y el derecho es una disciplina práctica en la cual para nada sirven esas calificaciones eufemísticas que dejan al instituto en cuestión como una estructura exorbitante del derecho. En el fondo, soluciones de esta naturaleza son más bien una claudicación ante el problema que proponemos; constituyen una renuncia a someter la quiebra a la racionalidad general de nuestro sistema jurídico, o, para utilizar locuciones más familiares, constituyen una renuncia a introducir el instituto en cuestión al espíritu general de nuestra legislación.

Más adelante veremos que, por un lado, nada dice en cuanto a la especialidad la circunstancia de que la quiebra sea objeto de una ley especial, y, por otro lado, que su tratamiento dentro del derecho comercial es hoy absolutamente injustificado, más ahora con la dictación de ese engendro jurídico que es la Ley Nº 18.175.

Con todo, veremos que de algún modo esta concepción tiene un cierto dejo de verdad.

Dijimos también que otros autores incluyen la quiebra dentro de los denominados efectos de las obligaciones; esto es, dentro del conjunto de medios que la ley confiere al acreedor para obtener el íntegro y oportuno pago de sus créditos. Además de tener un respaldo poderoso en la doctrina, esta corriente parece ser respaldada por nuestra práctica forense, en la cual la quiebra es utilizada indistintamente con la ejecución singular, como un arbitrio más del acreedor para compeler a sus deudores a cumplir sus compromisos.

Sin embargo, y pese a nuestra mala práctica judicial, debe también desecharse esta noción en consideración a que la quiebra está destinada precisamente al tratamiento de deudores que no pueden legítimamente cumplir en integridad y oportunidad sus deberes jurídicos; esto es, persigue no ya el pago íntegro y oportuno de un crédito a su titular, sino el pago equitativo y proporcional a todos los acreedores.

Lo anterior proviene de la diversidad de causas que legitiman recurrir alternativamente a la quiebra o a los “efectos de las obligaciones”. En un caso, la causa está determinada por la imposibilidad objetiva del deudor de cumplir en oportunidad e integridad con todos sus acreedores; en el otro caso, la causa es el incumplimiento doloso, culposo o fortuito de una obligación no obstante existir la capacidad de responder.

Ahora, nuestros textos positivos nos dan la razón, pues don Andrés Bello no trató de las normas sustantivas esenciales en materia falencial dentro del epígrafe denominado “Del Efecto de las Obligaciones”, sino bajo aquel otro denominado “De la Prelación de Créditos” (Título XII y Título XLI, respectivamente, del Libro IV del C.C.). En un caso se supone el pago íntegro y oportuno, en tanto que en el otro, muy por el contrario, se supone que no se puede pagar en esas condiciones óptimas, pues sólo entonces importa la prelación en el pago de los créditos.

Es por ello que bajo este último epígrafe nuestro derecho común trata del patrimonio como unidad objeto de realización coactiva (art. 2465 del C.C.); del

10

PRIMERA PARTE

principio de la igualdad de los acreedores (art. 2469 del C.C.); de un atisbo del denominado desasimiento de los bienes del fallido (art. 2467 del C.C.); de la acción pauliana o revocatoria (art. 2468 del C.C.), y, por último, de la prelación o preferencia en que deben ser cubiertas las obligaciones del deudor (arts. 2470 y ss. del C.C.).

Nosotros no convenimos tampoco con esta segunda opinión, pero, al igual que la anterior, no podemos dejar de acceder en que también aquí existe un haz de verdad.

En vista del precedente análisis, volvemos nuevamente al principio. ¿Dónde hemos de localizar la quiebra?… Porque no cabe duda de que la prelación de créditos no es un capítulo especial del derecho. De hecho, se inscriben en un capítulo más amplio que es aquel que se refiere a los resguardos legales contra la insolvencia.

Existe, indudablemente, una cierta carencia terminológica en nuestra legislación que acierte y reúna con una sola expresión a todo ese conjunto de normas de las que participa el instituto de la quiebra. Porque, qué duda cabe, es erróneo denominarlo derecho de quiebras (equívoco que no ha quedado en el papel, sino que se ha extendido a la práctica judicial con consecuencias nefastas).

Una primera y sólida réplica a dicha terminología es que la quiebra no es el único de los remedios que nuestra ley contempla para poner coto a la insolvencia; junto a ella podemos situar a la cesión de bienes, los convenios o concordatos, la liquidación forzosa de un banco o institución financiera o de una compañía de seguros, etc. Además, si bien es efectivo que la Ley de Quiebras contiene la mayoría de las normas atingentes al tratamiento de la insolvencia, existen otros textos legales, de menor o igual importancia, que proveen de otras normas falenciales; como ser, el propio Código Civil, según lo hemos visto.

Para inscribirnos en la corriente dominante de las doctrinas y legislaciones comparadas que siguen nuestra tradición, traemos a proposición la calificación de las normas de contexto de la quiebra como derecho concursal. El derecho concursal, nos dice Concha Gutiérrez, “es aquel que se constituye por un conjunto de normas jurídicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya finalidad genérica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones económicas”. Esta definición nos da ya una idea de la esfera donde operamos, pero es incompleta e imprecisa, pues excluye todo ese conjunto de normas que se denomina derecho penal concursal y, además, olvida que el derecho concursal, más que erradicar la insolvencia en sí, es un verdadero tratamiento preventivo y reparativo de los perniciosos efectos de la insolvencia; de forma que, afinando una definición, el derecho concursal es más bien aquel conjunto de normas jurídicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular, reprimir y aun evitar las secuelas de la insolvencia.

Creemos que la denominación para esta rama jurídica es susceptible de ser adoptada en nuestro sistema, porque nuestra gran fuente de derecho privado, el Código Civil, hace uso de la voz “concurso”, de forma que dicha expresión y su sentido pertenecen ya a nuestro lenguaje jurídico positivo.

11


En suma, la quiebra se inscribe dentro del derecho concursal, pero no es claro aún a qué orden clásico pertenece esta agrupación normativa; si al derecho privado, si al derecho público o a otra rama imprecisa. A esto nos dirigíamos, a ubicar la quiebra dentro de un ordenamiento jurídico tradicional y que nos sea familiar, pues todas estas elucubraciones pretenden dar pautas ciertas de interpretación e integración jurídicas.

Como se desprende de la definición de Concha Gutiérrez recién transcrita y de nuestras precisiones, el derecho concursal se compone de elementos que son tomados de distintas ramas del derecho, sea público o privado, de forma que no es una disciplina jurídica autónoma. Es sólo que el elemento definitorio y aglutinador de dichas normas o principios, es una circunstancia de facto, a saber, la insolvencia, que, como muchos hechos sociales, es objeto de atención de variadas disciplinas jurídicas.

Entonces, para integrar e interpretar las normas pertinentes habrá que visualizar, en primer término, a qué familia jurídica pertenece la norma en cuestión y, luego, recurrir a los principios correspondientes de la disciplina respectiva. No existe, pues, un principio único de interpretación e integración jurídicas, al menos en una primera instancia.

Sin embargo, la insolvencia tiene dos características de orden económico-social, que inspiran los desvíos de los principios que proporcionan las diversas familias jurídicas que concurren en la formación del derecho concursal. Estos principios son, en el orden patrimonial u objetivo, el de la universalidad, y en el orden subjetivo, el de la colectividad. En la insolvencia, habitualmente, están envueltos múltiples intereses, a veces contrapuestos, a veces en armonía, pero siempre de orden plural, pues dicho fenómeno económico trae secuelas que superan los solos intereses de quienes están en relación jurídica directa con el deudor. Por ello, en su oportunidad habíamos advertido que no es del todo errado estimar que las normas de la quiebra son preceptos “especiales”.

Ahora, la armonización de estos intereses múltiples es lo que genera normas exclusivas para el derecho concursal, pero que están construidas sobre la base de los principios que aportan las ramas jurídicas que lo alimentan. A modo de ejemplo, si nos situamos frente a un deudor fallido y tenemos un solo acreedor, podemos prácticamente resolver todos los problemas con sólo llamar a las normas comunes pertinentes; pero si, en el mismo caso, existen dos o más acreedores, entonces deberemos armonizar los intereses contrapuestos de todos ellos, que sin duda instarán por la mayor recuperación de sus créditos, aun en desmedro de los otros. Asimismo, si el deudor en cuestión es de importancia relativa en la economía, al extremo que de la liquidación de su patrimonio devendría un daño irreparable para la comunidad, no se la puede entregar lisa y llanamente a la avidez de sus acreedores sin tomar ciertos resguardos, porque en dicha liquidación no sólo se implica a los acreedores, sino a toda la sociedad. Todos éstos son problemas que genera la insolvencia y que merecen un tratamiento especial en materia de ejecución de créditos, desviándose de la regla sagrada del derecho privado del prior in tempore, potior iure.

Y lo dicho en el plano de ejecución de las obligaciones tiene su correlativo en otras áreas del derecho. La solución del problema que hemos formulado

12

PRIMERA PARTE

simplemente tendrá un perfil más nítido una vez que clarifiquemos cuáles son los bienes jurídicamente protegidos por los concursos.

En todo caso, ya tenemos las coordenadas esenciales para adentrarnos en un breve análisis del derecho concursal en general y de la quiebra en particular, y en este último caso, al ver la naturaleza jurídica de la quiebra, daremos una solución más especializada.

En suma, la quiebra se inserta en un conjunto de normas que denominamos derecho concursal, que a su vez depende, en sus diversos aspectos, de las ramas tradicionales del derecho y cuya especialidad le es proporcionada por los caracteres de universalidad y colectividad que nacen de la naturaleza intrínseca de la base fáctica de este derecho, a saber, de la insolvencia o cesación de pagos.

II. EL CREDITO Y SU IMPORTANCIAII. EL CREDITO Y SU IMPORTANCIAExiste un paralelo nada despreciable entre la aparición del concepto de

comerciante, el surgimiento del crédito en su actual concepción económico-jurídica y el desarrollo del derecho concursal en la forma que más o menos lo conocemos hoy. En el capítulo destinado a explicar la historia de la disciplina en estudio, lo veremos con más detalle; lo decimos sólo con el interés de atraer la atención en torno a la importancia que tiene el crédito dentro del derecho concursal y para justificar el interés en detenerse en este paréntesis dentro del progreso de este trabajo.

El crédito, desde un punto de vista dogmático, es un ítem del estudio de un tema más amplio, cual es de las obligaciones jurídicas en general, de modo que desde allí nos remontaremos para definir los contornos peculiares del mismo.

La obligación jurídica, nos dice Giorgi, “es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud de la cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas a otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa”.

Sabemos que las obligaciones admiten un sinnúmero de clasificaciones, dependiendo del punto de vista de que se parta. Pero una de las más relevantes es aquella que distingue entre obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. Son patrimoniales aquellas en que el vínculo jurídico coloca a alguna de las partes en la posición de hacer o no hacer alguna cosa que pueda ser expresada en un equivalente pecuniario; una cosa u acción susceptible de ser apreciada en dinero.

En las obligaciones patrimoniales, el vínculo, más que de persona a persona, deviene un vínculo de patrimonio a patrimonio (por ello, una de sus características salientes es que son trasmisibles activa y pasivamente). Este vínculo en un patrimonio se registra como un pasivo (acervo del deudor) y en el otro como un activo (acervo del acreedor); en un patrimonio se anota una obligación y en el otro un crédito. El crédito, entonces, es la obligación mirada desde un punto de vista activo, desde la posición del acreedor. Vale decir, el crédito es un derecho personal (art. 578 del C.C.) de contenido patrimonial. Este es el eje del concepto de crédito, pero no es todo.

Etimológicamente la voz crédito viene del latín credere, que implica un gesto de confianza (credere; creditum). De allí que no basta que el derecho personal

13


sea de orden patrimonial para que constituya un crédito; tiene que ser un derecho personal patrimonial sujeto a alguna modalidad.

Dicha modalidad no será la condición, porque suponiendo que fuera resolutoria, no existe gesto alguno de confianza, ya que la obligación sería, en tal caso, pura y simple. Tampoco será condición suspensiva, porque en este evento, en tanto pende la condición, no existe obligación.

Sin duda, la modalidad aneja, por definición, a la obligación crediticia es el plazo, el plazo suspensivo (esto es, aquel que suspende la exigibilidad actual del derecho), pues esta modalidad es por antonomasia un acto de confianza. Es cierto que en un acto jurídico crediticio pueden concurrir otras modalidades, como la condición o el modo, pero para tipificar la obligación como de crédito es indispensable la concurrencia de un plazo suspensivo. En la sola condición se trataría más de un gesto de especulación que de un gesto de confianza.

Lo último que nos interesa afinar es la fuente jurídica que debe tener la obligación para ser crediticia. Es verdad que en la vida comercial y también en el comercio jurídico en general se emplea la voz crédito para referirse a cualquier obligación pecuniaria, prescindiendo de su origen o fuente jurídica. Sin embargo, para que exista un gesto de confianza se requiere de un acto voluntario de quien lo hace, circunstancia que restringe con mucho el campo de la palabra crédito. De ello concluimos que el crédito sólo puede tener su origen en un acto jurídico, sea unilateral o bilateral, y muy en particular en un contrato.

Ahora, la confianza del acreedor, como lo expresara Fernández, “no se apoya en meras suposiciones acerca de la responsabilidad y honestidad del deudor, sino que se basa en algo concreto: si se trata de un crédito real, es la garantía que supone la afectación especial de determinados bienes; si es un crédito personal, es la capacidad objetiva del patrimonio (derecho de prenda general), y es la capacidad subjetiva del deudor (competencia para administrar su patrimonio y cumplir sus compromisos)”.

Por ello, podemos finalmente definir el crédito como aquel derecho personal de contenido patrimonial, cuya exigibilidad está sujeta a un plazo suspensivo, nacido con motivo del otorgamiento de un acto jurídico.

La importancia que juega hoy el crédito es un asunto de todos conocido; mediante él funcionan casi todas las actividades productivas de relevancia en la economía; mediante él se produce el encuentro entre ahorrantes e inversionistas, lo que es la función misma del mercado de capitales, etc. Este crisol de utilidades del crédito es lo que determina que su estudio presente más interés para la ciencia económica que la jurídica, y por la misma razón es que de ser un mecanismo de mero interés privado ha pasado a ser un instrumento cuyo manejo distrae la atención pública. Sucede, como lo ha dicho Zalaquett, que en la sociedad contemporánea, “el crédito tiene una importancia que supera largamente el interés particular de los contratantes”.

Además de lo dicho, el crédito ha dado origen a un fenómeno denominado “de la concatenación de patrimonios”, consistente en que las relaciones de crédito no vinculan sólo a dos personas, sino que se extienden como una compleja red, como un sistema circulatorio entre múltiples y variadas personas que se encuentran así en una cierta dependencia. El ejemplo más ilustrativo lo representan los bancos comerciales, que ligan a sí en calidad de acreedores y

14

PRIMERA PARTE

deudores a innumerables personas jurídicas y naturales. Pero esta visión macroscópica del fenómeno que nos permiten los bancos, se da también en un plano microscópico en todos aquellos que recurren al crédito como instrumento. Cuando cualquiera de estos eslabones crediticios sufre una crisis económica, no se arriesga sólo la solvencia de sus acreedores directos, sino todo este tejido delicadamente balanceado de haciendas recíprocamente dependientes. El patrimonio insolvente es una suerte de ganglio infecto que debe ser erradicado o saneado para obstruir la dispersión de esta verdadera peste económica que es la insolvencia.

Es así como se explica la estrecha relación que existe entre el crédito y la insolvencia y cómo ésta constituye, según las pautas de desenvolvimiento de la actividad económica actual, una verdadera amenaza a la economía.

No es que el derecho concursal sólo sea una tutela del crédito y no de otras obligaciones patrimoniales; es tan sólo que la tutela concursal del crédito es lo que le confiere ciertos caracteres especialísimos que gestan la transformación de esta disciplina de base privatística, en un ordenamiento con marcados fines publicísticos.

III. DE LA CAUSA MATERIAL DEL DERECHO CONCURSAL O DE LAIII. DE LA CAUSA MATERIAL DEL DERECHO CONCURSAL O DE LA INSOLVENCIA O CESACION DE PAGOSINSOLVENCIA O CESACION DE PAGOS

1. GENERALIDADES1. GENERALIDADESLa cesación de pagos, está dicho, es el hecho económico social que demanda

el nacimiento del derecho concursal como una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico general. Con ello queremos destacar el interés que representan su definición y descripción y lo que justifica el presente capítulo; pues en Chile, salvo una honorable excepción, la investigación en esta área ha sido muy pobre.

Lo primero que debemos hacer para introducirnos en esta materia es afinar nuestro lenguaje. Nuestra legislación emplea cuatro expresiones para señalar desarreglos patrimoniales, a saber, la cesación de pagos, la insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la quiebra.

Nuestro Código Civil emplea las expresiones quiebra (v. gr., arts. 2163 Nº 6, 1496 Nº 1, 1617 Nº 2), insolvencia o insolvencia notoria (v. gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 Nº 3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del deudor (arts. 155, 157, 1616, 2468). La ley de quiebras emplea las locuciones cesación de pagos (arts. 27 Nº 6, 61, 62 y 63, 74, 76, 219 Nº 1, 220 Nº 6), y mal estado de los negocios del deudor (v. gr., art. 75 L.Q.).

Como sostuvimos en la primera edición de este texto, todas dichas expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos.

Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con ese mito que hasta hoy se enseña en el sentido de que sería la diferencia o desequilibrio negativo entre activo y pasivo. Dicha concepción no tiene fundamento ni dogmático, ni etimológico, ni práctico. Dogmáticamente no existe definición legal de la voz insolvencia. Etimológicamente, el vocablo solvencia procede del latín solvens,

15


solventis, que significa acción o efecto de solventar, voz esta última definida como “arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren”, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo señala el art. 1567 Nº 1 del Código Civil. Así tanto en su origen etimológico cuanto por la equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo único definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la composición del patrimonio del deudor.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la insolvencia se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades”.

Pero, lo que es más importante, en la práctica nada importa que un patrimonio tenga más pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios lícitos y normales. Además, como señala Fernández, “el desequilibrio aritmético es, por otra parte, un fenómeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al crédito del deudor”. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y “a los efectos de determinar si las deudas podrán ser o no pagadas, que es lo único que interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no sólo el monto del activo, y en especial modo, del activo realizable, sino también el crédito de que goza el deudor”. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, esté en condiciones de asumir sus deudas por medios lícitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situación inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores.

Otro tanto ocurre con la expresión mal estado de los negocios, que emplea habitualmente nuestro derecho común.

De hecho, dicha expresión es utilizada con ocasión de la reglamentación de la institución de la cesión de bienes (art. 1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasión del establecimiento de la acción revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del párrafo “De la Prelación de Créditos”, en el cual también se recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Además, la Ley de Quiebras asume dicha expresión para incorporarla al patrimonio lingüístico de dicha reglamentación especial, dándole un significado equivalente al concepto de cesación de pagos (arts. 42 Nº 5 y 75 L.Q.).

Pero pareciera que insolvencia es el fenómeno de impotencia patrimonial cuando hablamos de deudores civiles y cesación de pagos, es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del art. 41 de la Ley de Quiebras. Sin embargo, el trámite de fijación de la fecha de cesación de pagos de los arts. 61 y ss. de la Ley de Quiebras es común a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesación de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al vencimiento del primer título ejecutivo impago. De forma que los deudores no calificados también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para deudores típicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compañías de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces cesación de pagos o insolvencia.

16

PRIMERA PARTE

Así la cesación de pagos ya no puede ser sólo referida al no pago de obligaciones mercantiles, como lo era bajo la vigencia del Libro IV del Código de Comercio de 1865.

En suma, tenemos que la cesación de pagos es causal de la quiebra tanto de deudores calificados como no calificados, máxime bajo la actual ley, que elevó a la categoría de deudores calificados a quienes ejercen actividades típicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos también que las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinónimas de cesación de pagos, de forma que durante el desarrollo de esta obra las emplearemos como términos homólogos.

Con todo, queremos subrayar el hecho de que, dentro de la terminología concursal, no sólo en Chile, sino que en el común de las legislaciones que entroncan con el Código de Comercio francés de 1807, modificado por la ley de mayo de 1838, la expresión cesación de pagos tiene un sentido propio del patrimonio lingüístico del derecho concursal, es el término técnico con que, dentro de esta rama, se conoce dicho estado económico jurídico.1

Para terminar este preámbulo lingüístico, creemos importante hacer una nota clarificatoria de la expresión quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v. gr., está en quiebra o declarado en quiebra). Se la emplea también como el proceso de quiebra o juicio de quiebra (v. gr., art. 1º Ley Nº 18.175). Otras veces se la usa como un equivalente a Derecho Concursal y se habla, así, de Derecho de Quiebras. Por último, se emplea también la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos y no sólo en el lenguaje vulgar (v. gr., Zutano está quebrado), sino que también en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. Así el art. 1325 del Código de Comercio definía la quiebra como el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles, diferenciando la quiebra sustantiva de la declaración de quiebras. Asimismo, en el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de don Mariano Egaña, dictado en febrero de 1837, se empleaba la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos. En la ley actual creemos aún ver resabios de dicho empleo sustantivo en la regulación del sobreseimiento temporal, cuya resolución preserva, dice el art. 161, el estado de quiebra, pero que, según lo explicaremos al tratar de la clausura del proceso, no se refiere a la mantención del juicio de quiebra temporal y, como veremos, totalmente clausurado, sino que a la permanencia, pese a la clausura, de la insolvencia y sus consecuencias civiles y penales. Este empleo como analogía de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el Código Civil, que usa la palabra quiebra en múltiples oportunidades y no siempre en términos claros y distintos.

Más adelante en esta obra intentaremos una conceptualización dogmática de este fenómeno.

1 tgtt

17


2. LA CESACION DE PAGOS Y EL BIEN JURIDICAMENTE TUTELADO2. LA CESACION DE PAGOS Y EL BIEN JURIDICAMENTE TUTELADOSi la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos

derecho concursal, es porque algún valor o bien deviene resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurídicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la quiebra en particular.

Nos abocaremos, entonces, a desentrañar este bien jurídico tutelado.Como expresara Zalaquett, “la primera vinculación que sugiere el análisis del

problema es aquella que traba la defensa de la quiebra con el interés de cada acreedor particular consistente en obtener la satisfacción de su acreencia”.

Respaldan este primer acercamiento la circunstancia de que la quiebra procede no obstante existir un solo acreedor (art. 40 L.Q.); la “orientación del procedimiento de quiebra que tiene por fin la liquidación de todos los bienes del deudor para pagar con el producido a sus acreedores”; la importancia que se le concede, como hecho desencadenante de los procedimientos concursales, al incumplimiento de una obligación, y, por último, el hecho de que en Chile se utilice la quiebra como un instrumento equivalente a la ejecución individual (juicio ejecutivo).

Pero, como ha sido sostenido por la mayoría de los autores, para el hecho singular del incumplimiento en el pago de sus acreencias, la ley confiere a los acreedores tutelas singulares suficientes y, lo que es más importante, más eficaces y eficientes que la quiebra; como ocurre con el juicio ejecutivo y los denominados derechos auxiliares de los acreedores. De esta forma, la quiebra devendría un instituto ejecutivo más, sin una función específica, lo que no parece razonable.

Por otro lado, la cesación de pagos autoprovocada por el deudor, sea con malicia o negligencia, merece sanción penal y no así el incumplimiento de una obligación que, aunque intencional y premeditado, no tiene castigo criminal a menos de mediar fraude, evento en el cual la pena deriva de esta maquinación fraudulenta y no propiamente de la infracción de la obligación.

No parece estar aquí la solución.Como veremos, la cesación de pagos es un estado patrimonial de impotencia

para satisfacer en integridad y oportunidad los créditos que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor aún conserva plena capacidad jurídica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un fermento para que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo económico, los acreedores sufren una alteración en sus posiciones relativas frente a aquél, pues aquellos más poderosos, sea por sus condiciones personales o por las características objetivas de sus acreencias, tendrán mejores oportunidades de desinteresarse en desventaja de sus congéneres. Finalmente, todo aquel conjunto de irregularidades que hemos reseñado, tratándose de un deudor de entidad relativa en la economía (sea por la magnitud de su patrimonio, sea por el alcance de su pasivo o porque la actividad que dicho deudor desarrollaba es de interés vital para la comunidad), pueden incidir negativamente, con mayor o menor fuerza, en el funcionamiento

18

PRIMERA PARTE

macroeconómico, poniendo en jaque así al sistema crediticio en particular, considerando el fenómeno que hemos denominado de la concatenación de patrimonios, lo que en concreto puede significar un sinnúmero de quiebras o insolvencias en cadena; y al mercado en general, pues de algún modo el quebrado producirá una distorsión en este mecanismo de circulación de la riqueza, lo que viene a dar un carácter semipúblico o cuasi público a ciertas normas del derecho concursal.

De las consideraciones precedentes se obtienen los tres principales bienes resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crédito público, la igualdad jurídica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que denominaremos simplemente “de la fluidez macroeconómica”.

El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es la seguridad del crédito público. Históricamente el sistema concursal moderno surge en las repúblicas italianas de la Baja Edad Media como un elemento más del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado éste a la regulación de actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crédito, tanto de dinero como de mercaderías y, más allá del crédito, la buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas comerciantes.

Erradamente dijimos, en la primera edición de este trabajo, que el atentado a la seguridad del crédito público estaba directamente relacionado con la insolvencia misma. Pero con el estudio más detenido de los delitos concursales, objeto de nuestra segunda obra, concluimos que la insolvencia no es un elemento esencial de los tipos concursales, sino que más bien juega el rol de base a la declaración de quiebra, cuya función penal es la de condición objetiva de punibilidad o de procesabilidad. La seguridad del crédito público es un valor económico jurídico tutelado por el Estado, habida consideración la significación del crédito en la economía moderna, y la represión penal a sus atentados no se refiere a la insolvencia, sino que al desempeño histórico de los agentes del comercio crediticio –sean activos, pasivos o intermediarios–, desempeño que durante la vida comercial de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la protección legal al secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaración de quiebra remueven dicha protección al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva penal el comportamiento histórico del agente crediticio o profesional del crédito, que antes se confundía con la noción de comerciante y hoy, erradamente a nuestro juicio, con la noción del deudor calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras. En otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crédito, penalmente es sólo uno de los presupuestos de la condición objetiva de punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaración de quiebra, declaración esta que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos concursales, del repertorio de tipos de los arts. 219 y 220 de la Ley de Quiebras, no están asociados necesariamente al hecho de provocar o incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o dolo en el ejercicio profesional de una actividad económica fundada en la buena fe crediticia o mercantil y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de dicha

19


seguridad del crédito público, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos concursales más graves contra dicho valor de la seguridad del crédito público.

En suma, la insolvencia es sólo una condición para investigar la vida de quienes la ley reputa significativos en el comercio del crédito público, pero no es ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas prácticas de dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto jurídico que causan, incrementan o se cometen a propósito de la insolvencia.

El segundo bien jurídico resguardado por la quiebra vimos que era la igualdad jurídica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto pacífico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien aún es la naturaleza jurídica de este bien jurídico. Cabe señalar que en Chile dicho principio está consagrado por el art. 2469 del Código Civil, que reza: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos…”.

Es común ver que los autores califican a la par condictio como un principio de derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones jurídicas entre particulares, sin avanzar más que eso. Cabría señalar que la par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues sólo puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte en él. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante de su acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrán impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay “delito” contractual y el contrato es legítimo entre ambos, sin embargo ser ilegítimo respecto de C, quien podrá instar por la revocación del acto. ¿En base a qué principios privados puede C obtener la revocación del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la par condictio es una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa sobre las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de ambas.

Entonces, si el orden público es el conjunto de normas estimadas como necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la noción más moderna de orden público económico. Lo curioso es que el Código Civil para esta infracción de una norma de orden público no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su revocación (o, como veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al carácter especialísimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley común no sancione con la nulidad sino con una pena distinta, en aplicación de los principios del art. 10 del Código Civil.

En conclusión, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de interés colectivo o de orden público.

20

PRIMERA PARTE

Por último, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la macroeconomía, al sistema crediticio global (y no sólo a la cadena inmediata de acreedores vinculados al deudor) y a la circulación misma de la riqueza (caso en que el haber del cesante es significativo relativamente dentro de la economía en cuestión) o al funcionamiento mismo de la colectividad (caso de las empresas que desarrollan una actividad de servicio público imprescindible), valor que genéricamente denominamos “de la sana fluidez macroeconómica”. En este caso el ordenamiento de la situación no puede ser confiado a las normas privatísticas y menos aún al principio egoístico del prior in tempore, potior iure; muy por el contrario, el Estado aquí debe actuar en su calidad de garante del bien común, pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crédito público, su intromisión es de naturaleza eminentemente económica y no sólo jurídica o moral. Esta situación es la que ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas empresas (v. gr., los bancos comerciales, las compañías de seguros, las instituciones financieras, etc.).

Compulsando: la cesación de pagos resiente la par condictio creditorum; la transparencia en la actividad jurídico-crediticia, o seguridad del crédito público, y, por último, la fluidez de la actividad económica. El primer valor estimamos que es de interés colectivo o de orden público, pero de naturaleza privatística; en cambio, los dos segundos son principios de derecho público, pues se refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado en cuanto garante del bien común, lo que no necesariamente tiene que implicar una exclusión en su defensa de los particulares, pero que aun éstos, en tal actividad, ya no se desempeñan como tales sino como coadyuvantes del Estado o, para utilizar la acertada expresión de Provinciali, como órganos impropios del Estado.

Ahora, teniendo en cuenta la reflexión precedente, podemos incluso formular algún principio de jerarquización de los valores descritos, los que, siguiendo el criterio habitual de la doctrina, se ordenan subordinando los intereses públicos a los intereses que, aun cuando colectivos, sean privados. Esta jerarquización nos permite resolver los conflictos que puedan emanar de una situación concreta, que no son nada escasos. Respecto de los principios que hemos denominado de derecho público, cabe destacar que es prácticamente imposible que se suscite una oposición entre ambos, pues obran en esferas distintas y yuxtapuestas.

3. TEORIAS ACERCA DE LA CESACION DE PAGOS3. TEORIAS ACERCA DE LA CESACION DE PAGOSEs importante repasar lo que han sido las conceptualizaciones en torno a la

cesación de pagos, pues este fenómeno económico-social es el antecedente tanto estructural como dinámico del derecho concursal. En efecto, es la base estructural porque los institutos jurídicos son instrumentos informados por la función que han de desempeñar y, dado que los concursos tienen por objeto soslayar los males de la insolvencia, su peculiar conformación les es dada por ella. De igual modo, la insolvencia es también el antecedente dinámico de los concursos, pues constatada que sea, debe ponerse en movimiento alguno de los concursos alternativos.

Las teorías que se han formulado para perfilar un concepto jurídico del fenómeno que nos preocupa, han sido ordenadas magistralmente por el autor

21


argentino don Raymundo Fernández, tanto en su Tratado Teórico Práctico de la Quiebra. Fundamentos de la Quiebra como en su obra, extractada de la anterior, La Cesación de Pagos en el Derecho Argentino y Universal. Dicho autor clasifica las dispares teorías dadas a este respecto en tres grupos principales. Estas son: en primer lugar, la teoría materialista o restringida; luego, la teoría intermedia, y, finalmente, la teoría amplia o moderna.

Estas teorías, más que proporcionarnos una definición de la insolvencia o cesación de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en concreto cuándo se verifica dicho fenómeno, lo que para efectos prácticos, que es lo que interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.

El concepto, luego de la exposición y crítica de cada una de estas teorías, lo daremos en el próximo título.

3.1. Teoría Materialista o Restringida3.1. Teoría Materialista o RestringidaLo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesación de pagos con

el incumplimiento de una obligación, sin que interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado patrimonial.

Antes de entrar a la crítica, haremos algunas precisiones.Esta teoría fue formulada a propósito del Código de Comercio francés, donde

se requería que el deudor fuera comerciante y que la obligación impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligación sea mercantil. De forma que interpretando progresivamente esta opinión, habría que formularla prescindiendo de la naturaleza jurídica tanto del deudor como de su deuda insoluta.

En el caso de Chile, en que de algún modo legislativamente se ha recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el denominado deudor del art. 41 de la Ley Nº 18.175 (aquel deudor que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola), de manera que esta teoría tiene especial aplicación para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del comerciante en este orden.

Los resortes principales en que se sostiene esta doctrina son los siguientes:a) “Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las

obligaciones, base esencial del crédito y deber ineludible del comerciante, cuya violación no debe excusarse”.

b) “Que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador más elocuente y categórico del estado de déficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo”.

c) “Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun insignificante, lejos de destruir la presunción de impotencia para los pagos, la torna más grave que cuando se trata de varios incumplimientos y por sumas elevadas”.

d) “Que es menester atenerse al hecho exterior de la interrupción material de los pagos, pues están vedadas las investigaciones en la hacienda y libros del deudor”.

22

PRIMERA PARTE

e) Por último, literalmente cesación de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien cesó en los pagos que decir que no cumplió una de sus obligaciones.

Esta doctrina, que de algún modo es dominante en Chile, ha sido desechada por el común de la doctrina y legislación comparada, replicándola con los siguientes argumentos:

f) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligación sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor incidencia en el comercio. La experiencia histórica, y especialmente en Chile, demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones jurídico-económicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la infracción de grado tal que justifique su represión judicial. Pero esta teoría no considera para nada la entidad del incumplimiento.

g) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes en la vida mercantil y económica que crean coyunturas pasajeras que impiden el pago íntegro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un congelamiento temporal de depósitos en moneda extranjera, o, lo que no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle).

h) Además, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a otros pagos de obligaciones más cuantiosas del mismo obligado, lo que se está revelando es precisamente la capacidad de pagar y no lo opuesto…; se están insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar.

i) En cuanto a la imposibilidad de hacerse de la contabilidad del deudor, si bien es efectivo que el secreto de la contabilidad es una regla de oro en la vida económica, no lo es menos que existan otros modos en que la insolvencia manifiesta su presencia, distinta que el incumplimiento (v. gr., las ventas ruinosas, la fuga del deudor, la proposición de convenios, la solicitud de prórrogas o esperas, la contratación de créditos usurarios, etc.).

j) Por último, en cuanto a la traducción gramatical de la expresión cesación de pagos, cabe replicar que ella no responde a una terminología vulgar sino jurídica; vale decir, ella es una locución técnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento gramatical de hermenéutica, sino que hay que considerar con especial interés el elemento lógico y el elemento histórico.

Largo sería buscar las raíces históricas de la expresión en comento. Sabemos que ya en la Constitución de Siena de 1262 se emplea la voz cessante para designar al comerciante en estado de quiebra; la que fue reproducida luego en el Estatuto de Florencia de 1415 y en el Estatuto de Bolonia de 1550 (mercadere che si diccese aver fallito o cessato…). Pero nuestro antecedente más inmediato es el Código de Comercio galo de 1807, que en su art. 441 enumeró las hipótesis que justificaban la apertura del concurso indicando los siguientes casos: el retiro del deudor, la clausura de sus almacenes, cualquier otro acto que constata la negativa de cumplir o pagar compromisos comerciales; pero añadía a dicha

23


enumeración de hechos reveladores que “todos los actos premencionados no acreditarán, sin embargo, la apertura de la quiebra sino cuando haya cesación de pagos o declaración del fallido”. Luego siguió la reforma a dicho código por la ley de 1838 que, estimando superflua la enumeración transcrita, dispuso que el concurso se abría en tanto hubiera cesación de pagos (cessation des paiements), pero sin jamás indicar que ella se entendía como sinónimo de infracción de una obligación singular.

Sin embargo, la jurisprudencia y algunos autores franceses renombrados, inspirados por la, en ese entonces, dominante escuela exegética, tradujeron dicha locución como un sinónimo de incumplimiento de una obligación y de allí la tomó nuestro Código de Comercio, sin que ningún autor hasta la década del sesenta de esta centuria la representase. Es más, en Chile, como veremos al tratar de nuestras causales de quiebra, en la ley de 1929 se mantuvo dicho concepto restringido, pero se le sumó lo avanzado por la doctrina sajona, lo que vino a confundir todavía más las cosas.

De hecho, cesación de pagos jamás significó incumplimiento de las obligaciones, sino hasta la desviación doctrinaria que siguió a la referida reforma de 1838. Pero la concepción amplia, como anotara Zalaquett, “está en concordancia con la evolución del instituto, que no constituyó en ningún momento una defensa en contra del incumplimiento, sino contra una determinada situación patrimonial que afecta potencialmente a todas las relaciones económicas vinculadas a ella”.

3.2. Teoría Intermedia o Ecléctica3.2. Teoría Intermedia o EclécticaEsta corriente de opinión, que de algún modo también es recogida por

nuestra legislación, postula que existe cesación de pagos en tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesación de pagos, debe manifestarse por intermedio de un incumplimiento efectivo y sólo por esa vía, “cualesquiera que sean los medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente”.

No existe duda de que esta versión importa un avance en comparación con la teoría anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un estado, una situación y no un hecho aislado (el incumplimiento). En la práctica, eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, está obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general; pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y general, no puede abrir el concurso. Vale decir, para esta teoría el incumplimiento de una obligación constituye una presunción iuris tantum, en oposición a la teoría restringida, que lo eleva hasta la calidad de una presunción iuris et de iure.

Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se advierten sus deficiencias.

En primer lugar, aceptar esta versión introduce una incongruencia dentro del sistema jurídico concursal, pues lleva a que por la vía del derecho común sea más expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Código Civil (art. 1496 Nº 1º), como muchas otras legislaciones, consagra como causal de caducidad de los plazos o de vencimiento

24

PRIMERA PARTE

anticipado de los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesación de pagos. Y la ley común no prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta más sencillo acreditar que el deudor está en una situación de incumplimiento generalizado recurriendo a la norma aludida. Por el art. 1496 del Código Civil se llegaría a la conclusión de que el deudor está en mora de cubrir la generalidad de sus créditos, pues por la insolvencia se vencieron anticipadamente todos los plazos en su beneficio; luego, se acreditaría que el deudor ha incurrido en un sinnúmero de incumplimientos, pues estamos suponiendo que sufre el estado de insolvencia, por el cual no puede pagar a todos en oportunidad e integridad, de tanto que es fuerza concluir que según la teoría intermedia está en cesación de pagos. Vale decir, que recurriendo a normas comunes en materia de insolvencia, que no restringen la prueba a sólo un medio, se llegaría a la conclusión de que el deudor es cesante según el concepto de la teoría en estudio, lo que torna inocua la exigencia de que el estado hacendario crítico se manifieste en incumplimientos efectivos.

En segundo lugar, es también perjudicial acceder a esta teoría, si se tiene en cuenta el interés de los acreedores, porque con ella se limita hasta el absurdo el efecto revocatorio del concurso, porque la fecha de la cesación de pagos debería, aplicando esta opinión, corresponder a la fecha del primer incumplimiento efectivo, lo que restringe arbitrariamente el denominado “período de sospecha” (período que precede a la apertura del concurso, durante cuyo transcurso los actos que celebra el deudor están cubiertos de una presunción de infracción a la par condictio). Esto porque, como lo señalara Garaguso, “en la realidad de los hechos antes de producirse el incumplimiento, transcurre un período de marcada decadencia económica”, la que sólo en último término se materializa en incumplimientos efectivos, entretanto que el deudor ha recurrido a un sinnúmero de instrumentos dudosos para mantener viva su empresa. Conforme a esta versión, sólo serían revocables los actos celebrados con posterioridad al primer incumplimiento material.

Finalmente, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente el estado patrimonial mórbido, se tenga que aguardar al primer incumplimiento para poder someter al deudor a un régimen concursal, sin embargo ya estar amenazados o dañados los valores jurídicos que este ordenamiento pretende tutelar.

Existe, con todo, una variante a esta doctrina, que consiste en distinguir entre dos nociones divergentes de cesación de pagos; una en cuanto causal de apertura de los concursos y otra como elemento integrante de la revocabilidad concursal. La cesación de pagos, en cuanto causal de apertura del concurso, se ciñe estrictamente a la necesidad de un incumplimiento efectivo, en circunstancias que la cesación de pagos en cuanto elemento de la revocación de los actos perjudiciales a los acreedores celebrados por el deudor con precedencia a la quiebra, corresponde propiamente a la noción amplia, pues se refiere al momento mismo en que se inició el descalabro económico, sin importar que haya correspondido o no a una infracción concreta.

Pero tampoco nos avenimos con esta variante. La noción de cesación de pagos está estrechamente vinculada a la protección de los bienes jurídicos tenidos en vista por este ordenamiento especial.

25


Ahora, el adoptar una teoría como la reseñada significaría introducir una dicotomía en un concepto que es esencialmente unitario, justamente por los valores que involucra. Si aceptáramos que la apertura del concurso sólo procede en tanto exista un incumplimiento efectivo, se estaría permitiendo que un deudor, en tanto no incurra en no pago, se exima de ser sujeto a concurso a pesar de estar operando la cesación de pagos con toda evidencia, a pesar de enajenaciones ruinosas del deudor, a pesar de la reducción progresiva de su haber, a pesar de estarse favoreciendo a unos acreedores en desmedro de los demás, etc. Es cierto que muchos de los ilícitos ejecutados durante el período que antecede a la quiebra, pueden ser corregidos por la vía de las acciones revocatorias o sancionados por las acciones criminales correspondientes, pero con ello le restaría todo valor preventivo al derecho concursal. Por otro lado, no se entiende el motivo para tan antojadiza distinción.

3.3. Teoría Amplia o Moderna3.3. Teoría Amplia o ModernaLa teoría moderna o amplia sostiene que la cesación de pagos es un estado

patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este estado se manifieste.

Esta corriente se sustenta en los siguientes argumentos:a) La expresión cesación de pagos tiene un sentido histórico jurídico

autónomo que no se desprende de su tenor literal. Históricamente, la cesación de pagos se ha entendido como un estado vicioso que autoriza la apertura del concurso, constatado que sea por cualquier medio probatorio, cuya conceptualización se obtiene de los propios valores resentidos por la insolvencia.

b) Que ésta es la interpretación que mejor se ajusta a los fines de los concursos (a la protección de los valores tutelados) y que destaca su carácter a la vez reparativo y preventivo.

Como se observa, aquí no se producen las distorsiones que generan las otras interpretaciones, en particular la teoría intermedia.

c) Sólo con esta interpretación se puede localizar a la quiebra dentro del ordenamiento jurídico general y de los concursos en particular. La quiebra, siendo como es un proceso de ejecución (sin duda con ciertas características especiales), tiene un fin distinto que la mera persecución del pago de una obligación no solventada entregado por el ordenamiento jurídico a las ejecuciones singulares (juicio ejecutivo de obligaciones de dar), de forma que aparece así como un proceso subsidiario a estas últimas, en tanto opera sólo cuando la infracción singular responde a un estado patrimonial crítico. Por otro lado, esta solución nos aclara la situación de la quiebra dentro del conjunto de los concursos que conocemos (v. gr., la cesión de bienes, los convenios, la liquidación forzosa de un banco, etc.), como el recurso más drástico proporcionado por la ley contra la insolvencia.

d) Por último, sólo esta noción nos permite diferenciar las fronteras entre el derecho concursal y esa materia que denominamos “los efectos de las obligaciones”.

Importa recordar que el nombre de moderna que tiene esta variación doctrinaria no responde a los hechos, pues ésta fue la línea sostenida por el

26

PRIMERA PARTE

derecho concursal del derecho europeo continental hasta 1838; en todo caso, su precisión moderna se debe principalmente a las obras del italiano Bonelli y del argentino Fernández.

4. DEFINICION DE CESACION DE PAGOS4. DEFINICION DE CESACION DE PAGOSAcogida por nuestra parte la teoría amplia, estamos en condiciones de

arriesgar una definición del fenómeno que nos ocupa.La cesación de pagos o insolvencia es un estado patrimonial vicioso y

complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.

Explicaremos esta definición.a) En primer término la insolvencia es un estado patrimonial, una situación

más o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento de una obligación singular.

b) Es además un estado vicioso, con lo que queremos señalar que si bien por sí mismo no configura un ilícito, pues no implica necesariamente una infracción concreta, es caldo de cultivo fértil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legítimamente su patrimonio, con sus medios normales o anormales pero lícitos.

c) Es un estado complejo. Esta característica atiende a la circunstancia de que su exteriorización no es un hecho simple, aun cuando sus “hechos reveladores” lo sean (v. gr., el incumplimiento de una obligación). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos están interrelacionados y son interdependientes, por lo cual su evaluación merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infracción a una obligación o por la sola apreciación de un balance (que por sí mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del crédito de que goza el deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusión más o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc.

Nuestra jurisprudencia así lo ha resuelto, señalando que “la cesación de pagos es un hecho complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vería en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general…”.

d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible correlativos. Esta es la manifestación económica específica de la cesación de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopción de la teoría amplia, porque ven en ella una traba práctica para someter al deudor a concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmético entre activo y pasivo a secas, lo que, según ellos, importaría una previa liquidación y reducción a valores comunes del pasivo y del activo que dé un resultado negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lógicamente ello es imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la manifestación externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir

27


cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible sí que se puede advertir externamente por muchos medios distintos del expediente de la liquidación previa de los valores correlativos del activo y pasivo.

No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que éste sea bastante para ir cubriendo los créditos que devienen exigibles.

A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera cuyas embarcaciones están especialmente diseñadas para la captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante, lógico será concluir que amén de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un recurso subsidiario de fácil liquidación en sus propias embarcaciones. Pero la desaparición de los cardúmenes no sólo implicará una reducción de las mercaderías, sino una disminución en la demanda de dichos barcos especiales, lo que castigará gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este último concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el período de apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro del concepto de bienes realizables, lo que la salvará probablemente de la insolvencia; en el período de disminución de peces, una crisis de liquidez implicará normalmente un principio de cesación de pagos, pues los barcos serán de difícil o ruinosa realización. En el primer caso, período de apogeo, el pasivo puede ser muy superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el período de decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difícil realización de éstas, se estará viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades podrá ir solventando sus créditos en la medida que se van haciendo exigibles. Se pueden plantear otros ejemplos basados en el cambio de la orientación de la demanda que llevan a la misma conclusión.

e) Incapacidad de cubrir en oportunidad e integridad los compromisos. La característica jurídica de la cesación de pagos es su manifestación externa expresada en la incapacidad de cumplir sus compromisos jurídicos. Esto es lo que importa, el mantenimiento del cumplimiento regular de los créditos, siempre que sea por los medios normales o anormales, pero lícitos.

f) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho, que existan incumplimientos efectivos para que haya cesación de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad. Cierto que esta exigencia nos aleja de nuestro valor bienamado de la seguridad jurídica, pues introduce un factor de subjetivismo en la apreciación de un concepto jurídico. Sin embargo, es el propio deudor quien primero acusará la existencia de un incumplimiento potencial, pues su conducta externa se verá de inmediato modificada en la constancia de padecer insolvencia; desde allí el deudor recurrirá a conductas desesperadas para sustraer su empresa de los concursos, conductas que en el comercio jurídico tienen un significado más o menos uniforme y unívoco (v. gr., la solicitud de prórrogas o esperas, la proposición de convenio extrajudicial, la enajenación a vil precio del activo, el ocultamiento de bienes, la fuga con cierre de establecimientos, etc.).

28

PRIMERA PARTE

g) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusión si el incumplimiento generalizado que implica la insolvencia debía provenir de una situación objetiva del deudor o podía responder a su omisiva arbitraria, en términos de que, pudiendo pagar, no lo haga por sola desidia. Esta variación fue la defendida por Provinciali, quien sancionaba también con la quiebra al que por mero capricho, jurídicamente hablando, no satisfacía a la generalidad de sus acreedores. Provinciali llamaba “insolvabilidad” a la incapacidad objetiva de pagar, la que era sólo una especie dentro del género insolvencia, siendo la otra especie la situación que analizamos.

Nosotros, adhiriendo con la crítica de Zalaquett, no avenimos con Provinciali, en razón de que esta hipótesis no amenaza ni resiente los valores jurídicos concursales; no se ve afectada la par condictio, pues todos los acreedores podrán desinteresarse en términos de igualdad, aun cuando recurriendo al cobro de indemnizaciones compensatorias y moratorias; lo mismo, no contempla esta situación una amenaza al crédito público, por cuanto el deudor no se verá forzado ni tentado a recurrir a gestos dolosos o negligentes reprimibles por la vía penal, todo porque objetivamente el deudor no experimentará esa situación de apremio y desesperación que enfrentan los insolventes.

Por último, tampoco se ve resentida la macroeconomía, porque dicha empresa no amenaza extinguirse y sus acreedores siempre anotarán como un activo no castigado los créditos que oponen al deudor renuente, lo que a la postre significa mantener su situación crediticia más o menos intocada.

4.1. Otras Definiciones de Cesación de Pagos4.1. Otras Definiciones de Cesación de PagosNuestra detallada definición queremos complementarla con la de otros

autores que comparten la teoría amplia, de las cuales traemos a colación algunas.

Zalaquett la define diciendo que es “un estado económico del deudor que se caracteriza por la impotencia del patrimonio para afrontar las obligaciones que lo gravan”. Sandoval López nos dice que es “el estado patrimonial de imposibilidad de pagar”. Finalmente, el art. 5º del Decreto 267, del 16 de marzo de 1942, que contiene la legislación concursal italiana, prescribe que “el estado de insolvencia se manifiesta por incumplimientos u otros hechos exteriores que demuestren que el deudor ya no está en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones”.

5. CARACTERISTICAS DE LA CESACION DE PAGOS5. CARACTERISTICAS DE LA CESACION DE PAGOSLas características salientes de la cesación de pagos son sustancialmente

cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad. Veremos en detalle cada una de ellas.

a) Generalidad: Esta característica dice relación a que la insolvencia no es el mero incumplimiento de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de índole patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho aislado (el incumplimiento).

29


b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenómeno que describimos, es que tenga una cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal que no se trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo. Este no es un requerimiento meramente teórico, ya que, está dicho, los concursos comúnmente devienen una comunidad de pérdidas para los acreedores y por ello aplicarlos debe siempre tenerse como una medida extrema. En Italia se conoce un instituto denominado de “la administración controlada”, que aunque de poca aplicación práctica, está destinado a solucionar las crisis de corto alcance temporal, por las que atraviesa la hacienda del deudor. En Chile no existe un procedimiento orientado a sostener empresas acusadas de iliquidez temporal. Existe alguna reglamentación discrecional en el caso de los bancos e instituciones financieras, regulados por el D.F.L. 252, según texto resultante de la Ley Nº 18.576 y de la Ley Nº 18.818, y de las Compañías de Seguros, reguladas por el D.F.L. 251, según su texto resultante de la Ley Nº 18.660, en que se entrega a la autoridad fiscalizadora de estas empresas la facultad de investigar la solvencia de ellas y adoptar las medidas conducentes a salvar un problema temporal, siempre que compruebe que existe la capacidad para responder.

Pero no existe un sistema general para responder a las meras suspensiones temporales de pagos, lo que, habida cuenta la experiencia internacional, no es necesariamente un punto en contra de nuestra legislación, porque cuando los problemas de solvencia son realmente temporales, los propios acreedores dan las prórrogas de rigor o un tercero provee el crédito necesario y, en defecto de ambas soluciones, lo que normalmente ocurre es que la crisis no es tan pasajera. En esto, mejor que una regulación positiva, es el funcionamiento mismo del mercado, pues normalmente los acreedores no prefieren la liquidación de la empresa.

c) Objetividad: La objetividad ya la explicamos al tratar de los elementos de la definición de insolvencia. La objetividad significa una obligación para el juez de adquirir la convicción de que exista realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema probatorio que veremos más adelante.

d) La insalvabilidad: Esta característica merece especial consideración. Ya está ínclita en las precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de ser, en la práctica, muy importante.

Vamos a su explicación.Dijimos, al tratar de los bienes jurídicos que preocupan al derecho concursal,

que confluían en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden público (la par condictio) y la otra orientada a la protección de la economía, en particular tratándose de empresas de cierta entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos casos se requiere además que la misma revista cierta desesperación o insalvabilidad o, en otros términos, que sea tal, al punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios, le permita superar la coyuntura. Para analizar el carácter insalvable de la situación concreta, habrá que ayudarse de múltiples elementos de juicio (v. gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crédito del deudor, su capacidad

30

PRIMERA PARTE

profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y si, al analizar estos indicadores, se denota más o menos evidente una imposibilidad de remontar el desarreglo, sólo entonces habrá que proceder mediante alguno de los instrumentos concursales alternativos. Por el contrario, si la situación da signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio en cesación de pagos (lo que es sinónimo de decir que no se trata de una situación permanente), lo que torna en exagerada la medida de la quiebra, aunque dicho deudor pueda ser sometido a alguna medida cautelar (tal vez, algún concurso preventivo, pero no de la entidad de la quiebra). En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas bancarias, entre otras.

Nuevamente aquí nos alejamos de nuestra amada seguridad jurídica; pero también obstruimos la aplicación de los concursos en forma irrestricta, teniendo en cuenta la gravedad que su utilización lleva aneja. Entramos en el área de la discrecionalidad, tan ingrata para los juristas, pero no por ello poco necesaria.

Como conclusión debemos señalar que la cesación de pagos es la iliquidez crónica del deudor, y que si bien su prueba es compleja, su evaluación a nivel de acreedores es relativamente sencilla, y si un deudor se ve obligado a proponer convenio o solicitar su propia quiebra o es sometido a concurso a instancias de otro acreedor, ello será el resultado final de una evaluación negativa del mercado de dicho patrimonio.

6. PRUEBA DE LA CESACION DE PAGOS6. PRUEBA DE LA CESACION DE PAGOS

6.1. Teoría de los Hechos Reveladores6.1. Teoría de los Hechos ReveladoresComo hemos tenido ocasión de decir, la cesación de pagos es un estado, pero

jurídicamente, dentro de la teoría de la prueba, es un hecho en contraposición al derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como antecedente de su pretensión.

El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su naturaleza compleja, que en sí es de muy difícil prueba. No es posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial; simplemente nos es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia.

Estos hechos (v. gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligación, la solicitud de créditos usurarios; la enajenación de bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor está constituida por el significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurídicamente son verdaderas presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos hechos, que constituyen “ciertos antecedentes o circunstancias conocidas” (art. 47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que constituyan plena prueba (arts. 426 del C.P.C. y 1712 del C.C.).

Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece más límites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que

31


podrá recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce y tasa nuestra legislación.

Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas “hechos reveladores de la cesación de pagos” o simplemente “hechos reveladores”, terminología casi universal que también emplearemos nosotros. Según veremos, estos hechos reveladores tienen en el derecho concursal una importancia capital, por lo que merecen un estudio detenido.

Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe insolvencia, es del mayor interés para la aplicación práctica de la quiebra y de los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo de la cesación de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis, porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se está dando mayor motivo para la ocurrencia de ilícitos, se están exponiendo o arriesgando más los valores tutelados por esta disciplina.

Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las reglas generales en materia de prueba, provocaría una serie de retardos que a la postre harían ineficaz el sistema. De allí el atractivo de los hechos reveladores, como presunciones más o menos completas de cesación de pagos, y el interés que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias pasadas para alcanzar una buena técnica legislativa.

Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de prueba normalmente muy débil, como lo son las presunciones o indicios (hechos reveladores), y que aun en el derecho común son mirados con desconfianza por el legislador.

Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicación en breve tiempo, y, por la otra, la debida consideración que se debe tener con los bienes y la persona del deudor.

Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a fórmulas tan genéricas como las del derecho galo (causal genérica: la cesación de pagos) o italiano (causal genérica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en general, porque por esa vía se cae fácilmente en dilaciones a fin de postergar o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la comunidad de acreedores.

La fórmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso, por nuestra legislación: fijando los hechos reveladores de la cesación de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura del concurso. Hacemos, sí, algunas salvedades al sistema nacional. En primer lugar, la enumeración de los hechos reveladores no debe ser taxativa, como ocurre en Chile, de manera que el

32

PRIMERA PARTE

acreedor esté siempre habilitado para acreditar la cesación de pagos mediante la prueba de otra circunstancia que involucre insolvencia; esto porque los hechos reveladores son muchos y muy casuísticos y porque se van modificando o creando nuevos a través del tiempo. En segundo lugar, se debe tener muy en claro que los hechos reveladores son indicios del mal estado de los negocios del deudor y no constituyen insolvencia en sí, con lo que queremos indicar que acreditado por cualquier modo que, no obstante haberse comprobado la ocurrencia de un hecho revelador, el deudor no padece crisis en su hacienda, no procede la aplicación de concurso alguno.

Pero hemos dicho que a nuestro juicio sería suficiente la evidencia de un hecho revelador para poner en movimiento un concurso (v. gr., acreditar que el deudor incurrió en el incumplimiento de una obligación, para que sea sujeto a concurso), con lo que, al parecer, se está prefiriendo al deudor. Para dar solución a este problema, es necesario aclarar que en la legislación comparada y en Chile existe una instancia para que el ya fallido pueda defenderse de una apertura o declaratoria infundada, por intermedio de la cual el deudor puede desvirtuar la presunción de insolvencia acreditando que el hecho revelador no se ha realmente configurado o bien que existiendo efectivamente en los hechos no responde a un estado de cesación de pagos. Este mecanismo tiene su paralelo en la oposición a la ejecución del juicio ejecutivo singular, y es conocido en Chile como el recurso especial de reposición a la sentencia declaratoria de quiebra (art. 55 L.Q.). Con esta pieza concursal se vienen a conciliar los dos intereses en conflicto: por un lado, la eficacia de los concursos por medio de un sistema probatorio de los hechos fundante de la acción respectiva más simple y expedito que las reglas generales, y, por el otro, creando una instancia para que el deudor pueda desvirtuar las presunciones que sirvieron de base a la apertura mediante el recurso de oposición o recurso especial de reposición.

6.2. Sistemas Probatorios en el Derecho Comparado6.2. Sistemas Probatorios en el Derecho ComparadoEn el derecho comparado se conocen varias variantes en torno a este

problema que presenta la prueba de la cesación de pagos, de las que presentaremos algunas a modo de ilustración.

a) Sistema francés: El sistema francés se singularizaba por permitir la apertura del concurso, léase quiebra, en el evento de producirse la cesación en cuanto estado patrimonial, sin que la ley contemplara un repertorio de hechos reveladores, por lo cual se abandona la determinación de la existencia o no de insolvencia a la diligencia y habilidad probatoria del acreedor y al buen criterio del juez (arts. 447 y ss. del Código de Comercio, según texto de 1838, y art. 1º de la Ley 67-563, de 1967). En el esquema del Redressement Judiciaire se elimina la expresión cesación de pagos, para describir el fenómeno como “l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible” (art. 3º Ley 85-98).

Este sistema es también el conocido en Chile bajo el Código de Comercio (art. 1325 derogado por la Ley Nº 4.558, de 1929); Italia, Decreto 267, de 1942; España, en la Ley sobre Suspensión de Pagos de 1922, y en la Ley argentina Nº 19.551, de 1972, arts. 86 y ss.

b) Sistema británico: El sistema británico que tuvo a la vista el legislador chileno de 1929 estaba contenido esencialmente en la Bankruptcy Act de 1914,

33


que fijaba taxativamente las acts of bankruptcy que permitían la apertura del concurso, sin que se contemplara una causa genérica, de forma que aquí la act of bankruptcy no era propiamente hecho revelador, sino que causa de la quiebra, sin posibilidad de contraprueba. Sin embargo, desde entonces, mucho ha ocurrido en la Insolvency Law británico. Hoy por hoy lo que determina la apertura de un procedimiento concursal es la “lack of ability to pay all debts, taking account of contingent and prospective liabilities”, o simplemente que el deudor es incapaz de satisfacer sus deudas, siempre que dicha incapacidad se acredite de alguno de los modos previstos en el art. 123 de la Insolvency Act de 1986.

c) Sistema chileno: El sistema chileno es una mixtura del sistema francés y del sajón, que analizado con la perspectiva del tiempo transcurrido desde la primera edición de esta obra, no nos parece tan malo. Fija un número taxativo de hechos reveladores –v. gr., no pago de obligación mercantil aparejada de título ejecutivo, la existencia de tres ejecuciones por títulos distintos, la propia confesión o petición del deudor, la declaración de nulidad o resolución del convenio, el rechazo de la cesión de bienes, el rechazo de las proposiciones de convenio preventivo judicial, la fuga del deudor y la circunstancia que dentro del plazo de protección para acordar el convenio apoyado por el 51% del pasivo, no se logre dicho acuerdo, etc., pero, y aquí lo interesante, no cabe duda que la causa de la quiebra y de los concursos en general es, en nuestro país, la insolvencia o cesación de pagos como veremos al tratar del denominado recurso especial de reposición. El único reparo que aún nos merece el sistema patrio es que la ley fije taxativamente los hechos reveladores, restringiendo sobremanera la posibilidad de acreditar la cesación de pagos, aunque tal vez sea una forma de evitar peticiones de quiebra especulativas.

Perú siguió nuestro sistema en su denominada Ley Procesal de Quiebras, que se inspiró en nuestra ley anterior, Nº 4.558. Pero en este punto su redacción resultó más feliz, pues redactó la norma respectiva señalando que “cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaratoria de quiebra en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor comerciante se sobresea en el pago corriente de sus obligaciones”; con esta redacción el sistema peruano se encontró en mejor pie para corregir la interpretación en torno al concepto de cesación de pagos, acogiendo la teoría amplia. Por ello, a fin de cuentas, puede ya casi equipararse al sistema francés.

Argentina adoptó en su última Ley de Concursos Nº 19.551/72, el sistema que nos parece más afortunado, y en esto ha sido seguida por la Ley Nº 24.522, que derogó la normativa de 1972. El art. 85 dispone que “el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas, y las causas que lo generen”, disposición que se complementa con la del art. 86, que señala que “pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entre otros… 1) el reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo efectuado por el deudor”, y así otros siete ejemplos, sin ser taxativos. Así la ley define la cesación de pagos como la causa única de la quiebra, y lo que en nuestro medio se conoce como

34

PRIMERA PARTE

“causales de quiebra”, sólo como hechos reveladores de dicho estado, enunciados por la ley sin aspiraciones omnicomprensivas.

7. LA CESACION DE PAGOS Y EL INCUMPLIMIENTO DE UNA7. LA CESACION DE PAGOS Y EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIONOBLIGACION

Después de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos detenernos a hacer una suerte de raconto en torno a las diferencias y la relación que existe entre insolvencia e infracción de las obligaciones.

a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligación es un hecho, una conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado patrimonial, es una condición del deudor. Por lo mismo, no es extraña la hipótesis de que existan incumplimientos sin que exista cesación de pagos; o que exista cesación de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es que se ha hecho proverbial la definición de Provinciali cuando dice que la cesación de pagos es la imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones “regularmente”, esto es, no sólo a su vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento.

b) En segundo lugar, el incumplimiento de una obligación es un ilícito, una infracción directa a una norma jurídica; en cambio, la insolvencia en sí, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia, no es un ilícito, pues no implica por sí misma la infracción a una norma jurídica, por lo que ella no significa una sanción de las contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia del deudor.

c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligación legítima a su acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor sólo puede instar porque se le satisfaga su crédito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la liquidación del haber del deudor; vale decir, sólo está legitimado para poner en marcha alguno de los concursos alternativos, estándole vedado el intento de la recuperación íntegra de su acreencia, al extremo de que puede ser sancionado penalmente si así lo hiciere.

d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses preponderantemente privados; no así la insolvencia, como lo hemos ya dicho. No es efectivo que el incumplimiento de una obligación no comprometa también el interés público; lo que es verdad es que está principalmente comprometido el interés particular de las partes de la obligación respectiva y en forma secundaria e indirecta el interés público. El interés público en la violación de una obligación singular se ve resentido porque al Estado también le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del derecho, pero no tiene más significación que eso. En cambio, en la cesación de pagos, dados los valores amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden público económico los que se exponen, por lo cual hasta el interés particular de los acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho orden.

Es por eso que, si graficáramos la incidencia que tienen la cesación de pagos y el incumplimiento de una obligación en el interés público y en el interés

35


privado, las curvas que dichas líneas describieran actuarían en sentidos opuestos.

e) Las diferencias anotadas nos permiten también apreciar la relación que existe entre la ejecución individual, prescrita para la persecución compulsiva del cumplimiento de una obligación singular impaga, y la quiebra, prescrita para sanear mediante liquidación un patrimonio en insolvencia. Si un incumplimiento actual o potencial no implica cesación de pagos, sólo es procedente la ejecución individual; si responde a una condición más profunda del haber del fallido, a insolvencia, llama la apertura de la quiebra en cuanto ejecución colectiva. En suma, la quiebra es una ejecución de derecho común subsidiaria a la ejecución singular.

8. LA CESACION DE PAGOS EN LA LEGISLACION CHILENA8. LA CESACION DE PAGOS EN LA LEGISLACION CHILENA

8.1. Posición de la Ley de Quiebras8.1. Posición de la Ley de QuiebrasAdentrarse en el análisis de la posición que adoptó la Ley de Quiebras chilena

en materia de causa de los concursos es una tarea ardua, porque no existe un concepto unitario para todos los efectos concursales.

Pero no existe duda de que tanto el legislador del Código de Comercio como el legislador de la Ley Nº 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente por la Ley Nº 18.175 en vigor), estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida ésta en su acepción amplia o moderna, esto es como un estado económico del deudor que le impide cumplir sus compromisos.

Sin embargo, la teoría sostenida por la mayoría de la doctrina nacional es que la cesación de pagos en Chile tiene una acepción restringida. Esto es, la cesación de pagos es el mero incumplimiento de una obligación. Sería verdad lo dicho si la única causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de una obligación mercantil, pero ésa es sólo una de las causales entre las varias que veremos en el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado número de “causales” de quiebra, pero ellas revisten las características de hechos reveladores, más o menos completos, del estado de cesación de pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para acreditar la existencia de la cesación de pagos. Esto es, no son la cesación de pagos en sí, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a abrir el concurso falencial.

La teoría restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un concepto de cesación de pagos, sino que una recepción de la teoría de la prueba de la cesación de pagos a que hicimos alusión anteriormente. La no diferenciación de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la mayor confusión tanto en la doctrina nacional como extranjera.

Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa, según el texto del Código de Comercio de 1838, que consignaba la causal general de quiebras en su art. 437 que rezaba: “tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite”. Esta norma fue traducida en el art. 1325 del Código de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que definía la

36

PRIMERA PARTE

quiebra como “el estado de un comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”.

Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, habida cuenta la modificación legislativa sufrida por el art. 437 del Código de Comercio galo, se inclinaron por la tesis restrictiva siguiendo los argumentos que explicamos al tratar de esta teoría. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia francesas finiseculares dieron un giro en su hermenéutica al reconocer que la cesación de pagos excedía con mucho la mera infracción a una obligación singular. Este giro también lo permitía el texto del Código de Comercio, pero en la forma en que vino a ser reemplazado por la Ley Nº 4.558 (art. 37) y la actual Ley Nº 18.175, dicha posibilidad quedó indefinidamente cerrada. Vale decir, por la confusión entre prueba y hecho probado se equivocó la doctrina, pero aun dentro de dicho error era posible admitir una interpretación amplia de la causal de quiebra entendiendo por cesación de pagos como estado patrimonial.

Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación mercantil sean sinónimos; mejor dicho, es posible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación sean sinónimos, pero ello no significa que la causa de la quiebra para nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida como un estado patrimonial deficiente y general. El mensaje de la Ley Nº 4.558 al explicar los diversos mecanismos de la quiebra da un concepto equívoco de cesación de pagos, unas veces la confunde con incumplimiento otras con un estado económico, pero siempre da a entender que la razón última de la quiebra es la cesación de pagos según el concepto que nosotros hemos dado, esto es, la cesación de pagos como sinónimo de insolvencia.

El legislador de 1865 dijo en el mensaje del Código de Comercio (párrafo 84) que cesación de pagos e incumplimiento eran sinónimos haciendo eco de la doctrina francesa, pero ello para no “extraviar la conciencia del juez”, vale decir, por un problema probatorio, pues reconoce que la quiebra es “un hecho complejo” sobre cuyos “síntomas o circunstancias”… “pudiera (el juez) equivocarse fácilmente”. Vale decir, no es que la causa material de la quiebra según el mensajista de 1865 fuera lo que él entendía como cesación de pagos (incumplimiento de una obligación), sino que un hecho complejo. Incluso más, para justificar que se declarara la quiebra con el mero incumplimiento de una obligación mercantil, el legislador explicaba que con ello facilitaba la quiebra del insolvente, porque acreditar la insolvencia misma era imposible… nuevamente se trata de un problema de prueba y no de hecho probado. En efecto, el mensaje dice que “para resolver el problema de la solvencia o insolvencia de un comerciante, sería indispensable aplicar todos los procedimientos de la quiebra, hasta consumar la venta de todos los objetos que compongan su activo; y para cortar esta penosa investigación, que produciría al fin los mismos resultados que la quiebra, el Proyecto declara que la suspensión de pagos no constituye el estado de quiebra, cuando los acreedores unánimemente otorgan esperas al deudor” (párrafo 85). Aquí descansa fundamentalmente el error en que incurren quienes creen que la insolvencia es igual a diferencia negativa entre activo y pasivo, y es la idea que llevó al legislador de 1865 a sentar el principio de que basta un mero incumplimiento para abrir la quiebra. Ya vimos que insolvencia es

37


otra cosa y que tiene manifestaciones externas más o menos unívocas, de forma que para conocer la insolvencia de un deudor no es menester liquidar su activo y luego compararlo con su pasivo, amén de que el valor de liquidación de cualquier activo no es un criterio contable real para evaluar el valor de una empresa. Si el fenómeno de la insolvencia hubiere sido mejor comprendido, no habría sido menester llegar a confundir a tal extremo la prueba con el hecho probado.

Luego el mensajista de 1929 define la justificación de la Ley Nº 4.558 (que sigue sustancialmente la ley actual), esto es, la cesación de pagos como “el estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y su pasivo” (párrafo 7), y dijo también que la causa de la quiebra era “toda situación de ruinosa fortuna… que detenga, en manos inhábiles, la producción y circulación de la riqueza”. Vale decir, de la lectura del mensaje de la Ley Nº 4.558, se desprende que el legislador tenía en mente la noción amplia de la causa de la quiebra en particular y de los concursos en general.

Pero también dicho mensajista se encarga de reiterar que “el proyecto (de la Ley Nº 4.558) mantiene en todo su rigor el principio según el cual el comerciante que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se encuentra en estado de ser declarado en quiebra” (párrafo 12). Esta norma estaba en el antiguo art. 37, Nº 1, de la Ley Nº 4.558, y fue sustancialmente repetida por el actual Nº 1, del art. 43, de la Ley Nº 18.175.

Sin embargo, nuevamente al explicar la normativa relativa a la fijación de la fecha de cesación de pagos, el mensaje expresa que “será el síndico quien fijará en adelante la fecha de la cesación de pagos del fallido, porque dada la índole de sus atribuciones, estará, sin duda, más capacitado que el juez para penetrar en el secreto de los negocios y para apreciar mejor el momento en que se ha iniciado el período de descalabro económico…” (párrafo 29). Vale decir, se insiste nuevamente en que la cesación de pagos es un fenómeno general y complejo y que es independiente de la fecha del incumplimiento de una obligación.

La Ley Nº 18.175 siguió sin apartarse de los principios a su precedente, la Ley Nº 4.558, vale decir, también conceptúa la insolvencia como la causa de los concursos, pero fija hechos reveladores absolutos y taxativos para acreditar su existencia y abrir la quiebra. Pero ya dijimos que estos hechos reveladores se encuadran dentro de la teoría de la prueba de la cesación de pagos y no pretenden identificarse necesariamente con ella. Son presunciones simplemente legales de insolvencia instituidas sólo para la apretura, en el sentido de que verificadas que sean el juez debe declarar la quiebra.

Sin embargo, estas presunciones absolutas de cesación de pagos están ordenadas para la apertura de la quiebra en base al principio de la celeridad procesal que requiere la sujeción a quiebra de un deudor insolvente. Pero nada impide que en el contradictorio postergado del proceso de quiebras y aun en el procedimiento para determinar la fecha de cesación de pagos, se vuelva a discutir nuevamente si existe tal estado de “descalabro económico” y en qué momento se produjo.

En efecto, como tendremos oportunidad de ver, el denominado recurso especial de reposición a la sentencia de apertura de la quiebra (sentencia

38

PRIMERA PARTE

declaratoria), es el verdadero contradictorio del juicio de quiebra, al igual que la oposición a la ejecución en la ejecución singular. La quiebra es un juicio ejecutivo idéntico al juicio ejecutivo de obligaciones de dar, con la nota diferencial de que es un juicio universal, pues comprende todo el patrimonio y no bienes singulares, y colectivo, pues comprende a todos los acreedores y no sólo a uno o unos, diferencias que explican las distintas desviaciones que se le advierten respecto de la cobranza individual. En los procesos ejecutivos, el contradictorio es siempre posterior a la sentencia que hace las veces de definitiva y en él se pueden discutir nuevamente los puntos o elementos que tuvo el juez para acoger la ejecución (v. gr., el juez en la ejecución singular debe verificar si el título no está prescrito, pero si da lugar a la ejecución y ordena el embargo de los bienes del deudor y eventualmente su remate, ello no obsta a que el deudor luego de dicha orden o sentencia, oponga la excepción de prescripción).

Pues bien, hemos visto que conforme lo explicó el legislador en el mensaje antes transcrito la noción unitaria de cesación de pagos que se tuvo fue la noción amplia, esto es, un estado de descalabro económico, de desequilibrio entre activo y pasivo, etc., y así se la expresó legislativamente en las normas relativas a la fijación de la fecha de cesación de pagos. Por ello es que pensamos que si bien el legislador no lo dijo así expresamente al tratar del recurso especial de reposición a la sentencia de quiebra, no existe duda de que en dicha reposición, que opera cuando la quiebra ya está declarada y funcionando, se puede defender el fallido o un acreedor o un tercero alegando que si bien es efectivo que la quiebra fue bien declarada, no corresponde mantenerla porque el hecho revelador si bien insinuaba la existencia de cesación de pagos, era equívoco, pues el fallido no está en cesación de pagos.

Lo mismo, en materia de fijación de la fecha de cesación de pagos también se puede recurrir a la noción amplia para determinar el momento en que se inició el descalabro económico, sin que importe la coincidencia con el primer incumplimiento. Así se desprende del párrafo 29 del mensaje de la Ley Nº 4.558 y de los arts. 60, 61 y 62 de la Ley de Quiebras que siguen una misma inspiración. Si bien en esta materia la ley establece límites temporales para fijar dicha fecha (un año hacia atrás contado desde la apertura y a la fecha del primer vencimiento de un título ejecutivo para el deudor no comprendido en el art. 41 L.Q.), dichos plazos obedecen a un principio de seguridad del comercio-jurídico para no vulnerar relaciones jurídicas ya solidificadas.

En resumen, la causa implícita y verdadera noción de cesación de pagos en la Ley de Quiebras chilena es la que conceptúa la cesación de pagos como un estado económico complejo y general y no como un mero incumplimiento, de manera que toda vez que se acredite no existir dicho estado económico debe alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos que autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que no admiten prueba de lato establecimiento en la etapa de prequiebra, en el sentido de que pese a existir no sean demostrativos de cesación de pagos. Esto último es tema del contradictorio postergado que está constituido en Chile por el recurso especial de reposición y del procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos con las limitaciones que la ley impone en los arts. 62 y 63 de la Ley Nº 18.175.

39


Si en la reposición especial el reponente acredita que el mero incumplimiento no obedecía a cesación de pagos, debe alzarse la quiebra. Sin embargo, lo normal es que declarada la quiebra en virtud de alguno de los hechos reveladores fijados taxativamente por el legislador, será difícil acreditar la solvencia del deudor, porque normalmente estos hechos son plena y completamente demostrativos de la cesación de pagos, a excepción del mero incumplimiento de una obligación mercantil (art. 43, Nº 1 L.Q.), en cuyo caso es más probable que el hecho revelador sea equívoco.

Lo mismo, si en el procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos, en el caso del deudor del art. 41 L.Q., se descubre que el descalabro económico irreversible se produjo antes del primer vencimiento efectivo, el juez debe fijar la fecha en dicho momento y no en el del vencimiento, con las limitaciones, claro está, de los arts. 62 y 63 de la Ley de Quiebras.

De forma que el sistema chileno es bastante armónico con los principios fundamentales en materia de noción de la causa de la quiebra o de la cesación de pagos, con la sola limitante de que la ley fija taxativamente los hechos reveladores, sin darles oportunidad a los acreedores de acreditar la insolvencia del deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.Análisis particularizado de las causales de quiebra o hechos reveladoresAnálisis particularizado de las causales de quiebra o hechos reveladores

en la Ley Nº 18.175en la Ley Nº 18.175a) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores del estado

de cesación de pagos la contemplada en el art. 43 Nº 1 de la ley. Dicha disposición expresa: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.

Esta causal merece una serie de observaciones y reparos que veremos a continuación.

En primer lugar, es notablemente más restringida que la contemplada en su equivalente de la Ley Nº 4.558, que admitía la quiebra cuando un deudor comerciante cesaba en el pago de una obligación mercantil (art. 37 Nº 1 de la Ley Nº 4.558), sin requerir que la obligación fuera para con el solicitante de quiebra ni tampoco que fuera respaldada de un título ejecutivo. Antes era verdad que en base a esta causal cualquiera de los acreedores podía pedir la quiebra, como dice el encabezado del art. 43; hoy sólo puede pedirla el acreedor referido.

En segundo lugar, esta norma transcrita es la que ha dado origen a todos los desmayos de la doctrina y la jurisprudencia, porque es la única que en apariencia aún persevera en la teoría restringida respecto de la insolvencia en nuestro sistema concursal. Las demás “causales”, si bien son bastantes por sí mismas para autorizar el concurso, no obstante su calidad de meras presunciones, son indicios de insolvencia de tal entidad que constituyen una verdadera prueba completa de existir cesación de pagos. Sin embargo, no cabe duda de que esta causal si bien es equívoca, acreditados que sean los extremos de la misma, el juez debe declarar la quiebra, porque justamente esta causal reposa en que el incumplimiento de una obligación mercantil por el deudor calificado es indiciario

40

PRIMERA PARTE

de que el deudor padece mal estado de sus negocios. Esta tesis podrá sonar un tanto drástica si se considera la frecuencia con que las obligaciones mercantiles aparejadas de título ejecutivo son, sin embargo, rechazadas como título de ejecución en las cobranzas individuales, pero este problema se resuelve, si se considera que el deudor puede desvirtuar dicha causal constitutiva de presunción de insolvencia en el contradictorio postergado del juicio de quiebra conocido en nuestro medio como recurso especial de reposición. Con todo, por drástica que parezca esta tesis, hay que tener presente que la obligación en cuestión debe constar de título ejecutivo y ser demostrativa de insolvencia, de forma que si por cualquier motivo el título no tiene mérito ejecutivo, sea absolutamente o sea en relación con el demandado, o si se trata de un título con acción prescrita o si se trata de un título nulo, no debería siquiera declararse la quiebra, precisamente porque no se configuró la causal.

Lamentablemente nuestra ley de quiebras es muy lacónica y muy ambigua en la definición de ese proceso de prequiebra o antequiebra regulado en el art. 45 de la misma. No sabemos si en esa instancia el juez puede rechazar la declaración de quiebra si aun estando perfecta y entera la causal se acredita fehacientemente que el deudor no padece de insolvencia. Desde luego ninguna disposición de la Ley de Quiebras obliga al juez a declarar la quiebra sólo en base a la configuración perfecta de la causal. El art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras enumera las “causales” no en razón de que con ellas solas se declara la quiebra, sino que ellas autorizan al acreedor a solicitarla. El art. 44 habla de la causal que “justifica” la declaración de quiebra. El art. 45 obliga al juez a cerciorarse, por todos los medios a su alcance, “de la efectividad de la causal invocada”. En razón de estas normas y del principio de que la causa de la quiebra es la insolvencia o cesación de pagos, nos parece que, especialmente para la causal en comento, si en la audiencia del deudor a que se refiere el art. 45 se desvirtúa la causal en tanto hecho revelador por medio de la prueba de la solvencia del deudor, no debería prosperar la solicitud de quiebra. Pero estando completa la causal, será el deudor quien deberá acreditar que dicho título ejecutivo vencido y representativo de una obligación mercantil no fue pagado por razones distintas de la insolvencia (v. gr., porque dicha obligación es correlativa a otra del acreedor no cumplida o porque existe derecho a compensar o simplemente porque no se le quiere pagar, aunque sea por mero capricho del deudor, acreditando que le sobran medios para hacerlo de inmediato, si quisiera).

En tercer lugar, la actual Ley Nº 18.175 mantiene la exigencia de que la obligación sea mercantil. Durante el imperio de la Ley Nº 4.558, de 1929, se requería que el deudor fuera comerciante y cesara en el pago de una obligación mercantil, para que estuviera completa la causal, lo que de algún modo podría prestarse para pensar que debería tratarse de una obligación mercantil por sí misma y no en razón de lo accesorio, porque naturalmente con la teoría de lo accesorio todas las obligaciones, por regla general, del comerciante, serían mercantiles. Pero la interpretación que se daba a la exigencia copulativa de que se tratara de un comerciante y de una obligación mercantil, sólo se entendía en el sentido de que fuera una obligación del giro o mercantil proforma. El tema es de suyo muy importante, porque el mismo criterio se fija para determinar desde

41


cuándo se cuenta el plazo para solicitar la propia quiebra en el art. 41 de la Ley de Quiebras. La cuestión es si, por ejemplo, son obligaciones mercantiles, en el caso de comerciantes o algunos industriales, las obligaciones laborales, previsionales y tributarias respecto de las cuales el deudor pueda estar cesante. Nuestra opinión es que no comprendía tales obligaciones, por la sencilla circunstancia de que dichas obligaciones bajo ninguna circunstancia son mercantiles, ni siquiera aplicando la teoría de lo accesorio, pues una obligación puede ser civil o mercantil, pero no puede ser laboral o previsional y mercantil, o tributaria y mercantil, aunque tenga que ver con el giro del deudor. De hecho, además, la infracción a dichas obligaciones no tiene el sentido indiciario de insolvencia que sí tiene el incumplimiento de otras obligaciones mercantiles propias del giro”.

En cuarto lugar, es importante destacar que esta causal o hecho revelador es la única de aplicación exclusiva para el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art. 41 L.Q.). Este punto merece algunas clarificaciones. Desde luego, no es claro qué es un deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, pero la determinación de la noción de este deudor calificado la dejaremos para cuando estudiemos el sujeto pasivo de la acción de quiebras. Luego se presenta el problema de que existe una exigencia de que la obligación fundante de la solicitud debe ser mercantil, pues normalmente los agricultores y mineros, así como algunos tipos de industriales, no asumen obligaciones mercantiles, habida cuenta la teoría de lo accesorio y el principio de las obligaciones de doble carácter reconocidas en el art. 3º del Código de Comercio.

Recordemos que la obligación fundante debe ser mercantil para el deudor y no para el acreedor –así, un crédito bancario es siempre mercantil para el Banco, pero no lo es siempre para el deudor–. Bajo la Ley de Quiebras anterior la causal estaba prevista para el comerciante y se requería además que la obligación fuera mercantil, indicándose con ello que debía ser una obligación del giro profesional del deudor, porque conforme a la doctrina sólo cuando un comerciante dejaba de pagar sus obligaciones mercantiles el incumplimiento era revelador de la cesación de pagos o insolvencia, pues para un comerciante dejar de cumplir sus obligaciones mercantiles significaba necesariamente la paralización de su actividad y la pérdida del crédito, efecto que no producían los incumplimientos de otras obligaciones (previsionales, laborales, tributarias, administrativas, civiles por responsabilidad extracontractual, etc.).

Pero ahora la ley exige para deudores que no son comerciantes y que no contraen ordinariamente obligaciones mercantiles que la obligación fundante de la solicitud sea mercantil, en vez de haber exigido sólo que fuera del giro profesional, como hubiera sido lo lógico.

De esto resulta que los mineros y agricultores como veremos al tratar del sujeto pasivo calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras, sólo podrán ser declarados en quiebra merced de esta causal cuando se trate de obligaciones mercantiles proforma –esto es de obligaciones caratuladas en cheques, letras de cambio y pagarés a la orden–, pues los mismos títulos de crédito cuando son nominativos no son actos de comercio proforma, dado que están privados de su naturaleza circulatoria (art. 3º Nº 10 del Código de Comercio).

42

PRIMERA PARTE

Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la obligación que le sirve de fundamento a la solicitud de quiebra amparada en la causal del Nº 1 del art. 43 o basta que la tenga al momento de la solicitud. Puelma Accorsi y Sandoval López estiman que el deudor calificado debe tener tal calidad especial al momento de haberse contraído la obligación. Se fundan para esto en la disposición del art. 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras que fijando los contenidos de la sentencia de apertura indica que ésta debe señalar “la determinación de si el deudor está o no comprendido en el art. 41. En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación”.

Vemos en esta disposición un resabio más transcrito del otrora art. 44 de la Ley de Quiebras Nº 4.558, cuyo texto decía que “el deudor que haya dejado de ser comerciante podrá ser declarado en quiebra, como tal, siempre que haya cesado en el pago de una obligación mercantil contraída durante el ejercicio de su comercio”. Este precepto, que vino a zanjar una discusión muy antigua sobre el particular, permitía someter a juicio de quiebra para comerciantes a deudores que hoy no lo fueran, pero sí al momento de haber contraído la obligación que sirvió de fundamento a la quiebra. Pero no fijaba la doctrina que sustentan los autores mencionados, esto es, que el deudor que actualmente es calificado, no puede ser sujeto al concurso calificado si al momento de contraer la obligación no ejercían alguna de las actividades a que se refiere el art. 41 de la Ley de Quiebras. ¿Puede colegirse esa variación del texto del art. 52 Nº 1 actual? Nos parece que no, por las siguientes razones.

Desde luego, dicha tesis va en contra de la razón misma del estatuto especial de los deudores calificados y del telos de esta causal más simplificada. Es para quienes actualmente ejercen una actividad calificada que la cesación en el pago de una obligación mercantil es señal más o menos unívoca de insolvencia. Cuando actualmente el otrora comerciante y hoy deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras cesa en el pago de dichas obligaciones es que la ley presume insolvencia. Si se trata de un deudor que no era deudor calificado cuando contrajo la obligación y hoy sí cesa en el pago de ella, entonces la ley presume insolvencia y llama a concurso. Sólo en el caso inverso, esto es, de quien fue profesional del art. 41 y hoy no lo es, es que la ley asume que existe ultraactividad o ultrarresponsabilidad de la actividad desempeñada.

En segundo término, el art. 43 Nº 1 no requiere que la obligación fundante de la solicitud haya sido contraída durante el ejercicio de la actividad especial, sólo exige su desempeño actual.

En tercer término, el art. 52 Nº 1 habla de “la obligación” y es efectivo que sólo en un caso existe una única e identificable obligación que sirvió de base a la declaración de quiebra y ese caso es el del art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras. Pero también es pensable que en las demás causales del art. 43 el acreedor solicitante invoque su crédito específico para solicitar la quiebra en razón de que existen tres títulos y dos ejecuciones (art. 43 Nº 2 L.Q.); que se fugó el deudor (art. 43 Nº 3 L.Q.) o que el convenio extrajudicial fue declarado nulo o resuelto (art. 43 Nº 4 L.Q.). En consecuencia, la aparente contradicción en orden a que sólo para los deudores calificados se requiere de “la obligación” para declarar la

43


quiebra (art. 43 Nº 1 L.Q.) y que por lo mismo daba espacio a pensar que el deudor que al tiempo de la quiebra ejercía la actividad calificada no la ejercía al momento de contraer la obligación fundante de la solicitud de quiebra por el acreedor, era susceptible de ser sometido al concurso “más blando”, no existe, porque “la obligación” a que se refiere el art. 52 Nº 1 puede ser cualquiera de las que hayan servido de base a la solicitud por parte de los acreedores en razón de cualquiera de las causales del art. 43 de la Ley de Quiebras.

Confirma lo dicho la misma redacción del art. 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras, pues en la sentencia declarativa de quiebra el juez debe indicar “si el deudor está o no comprendido en el art. 41” y añade “en este caso”, esto es, si no está comprendido en el art. 41, “se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación”. En otras palabras, esta regla permite que un deudor no calificado al tiempo de la declaración sea sujeto a la quiebra calificada si la obligación se contrajo cuando era deudor calificado, pero no el fenómeno inverso, esto es, que un deudor calificado al tiempo de la declaración se beneficie del concurso menos severo si la obligación la asumió al tiempo de no ejercer las actividades calificantes”. Reiteramos, la norma del art. 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras no hace sino reiterar el principio del art. 44 de la anterior Ley Nº 4.558.

b) La segunda causal está constituida por la propia petición del deudor de su quiebra contemplada en el art. 42 de la ley, que constituye, al tiempo que el ejercicio de la acción de quiebra por parte del deudor, una verdadera confesión de encontrarse en mal estado sus negocios. En efecto, el Nº 5 del art. 42 obliga al deudor a adjuntar a su solicitud o demanda de quiebra una “memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios”.

Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la quiebra, no obstante la petición del deudor, si no está acreditada por su confesión la cesación de pagos; esta confesión debe ajustarse a las normas generales en materia de prueba confesional para constituir plena prueba del fundamento de la acción respectiva. En ello se impone además la circunstancia de que en la petitoria de quiebra del deudor no está sólo comprometido su interés particular, sino también el interés colectivo de los acreedores y de la comunidad toda. Prueba de ello es que la Ley no limita la facultad de reponer a la quiebra, ni aún en el caso de que ella sea resultado de la propia solicitud de deudor, como veremos más adelante.

c) Luego tenemos la causal contemplada en el Nº 2 del art. 43 de la ley, que legitima la declaración de falencia “cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”.

No nos detendremos en el análisis de los elementos de este hecho revelador; simplemente nos limitaremos a decir que ella es a tal punto demostrativa de una crisis hacendaria profunda, que constituye una presunción completa de la existencia de la cesación de pagos.

d) La causal del Nº 3 del art. 43 de la ley se produce “cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o

44

PRIMERA PARTE

establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”.

Esta causal requiere de algunas precisiones.En primer término, la redacción no es feliz. Indudablemente propende a que

se sujete a concurso a un deudor desaparecido que no deje representante con facultades de pago y de contestar demandas, pero la exigencia de que cierre sus oficinas o establecimientos la restringe a sólo los deudores que operen en ese tipo de locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretación restrictiva.

En segundo término, esta causal no descansa necesariamente en la circunstancia de que el deudor se encuentre al tiempo de la fuga u ocultamiento en cesación de pagos o que haya incurrido en dichas conductas por un temor a ella; no, reposa en el antecedente cierto de que este deudor bajo esas circunstancias devendrá insolvente, en la cesación de pagos potencial que ello involucra. No es que en este punto nuestra ley siga la teoría de Provinciali de la “insolvabilidad”; es que dichas conductas conducen inevitablemente a un estado de cesación de pagos, y como tendremos oportunidad de precisar, los concursos, amén de su rol represivo de ilícitos, también tienen una función preventiva de los mismos.

Para terminar, también se puede predicar de este hecho revelador lo dicho respecto del anterior, en el sentido de que supera en certidumbre a la causal del Nº 1 del art. 43, pues constituye una presunción más o menos completa de cesación de pagos, aunque sea ésta potencial.

El origen de la redacción de esta causal es engorroso. Desde luego el Código de Procedimiento Civil la diseñaba señalando que procedía el concurso necesario “cuando siendo notorio el desaparecimiento o fuga del deudor, lo soliciten dos o más acreedores, aunque no sean de plazo vencido” (antiguo art. 690 Nº 3 del C.P.C.), pero también estaba prevista en el Código de Comercio para los comerciantes en el caso de que “se fugare o se ocultare, dejando cerrados sus escritorios o almacenes sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”. Sin embargo en el Código de Comercio se autoriza al juez a declarar la quiebra de oficio. Hoy la Ley de Quiebras sólo impone al juez designarle al deudor un curador especial para que represente al fallido (art. 53 L.Q.).

e) La quinta causal está contemplada en el Nº 4 del art. 43 de la ley, que establece que cualquiera de los acreedores puede solicitar la quiebra del deudor, aun cuando su crédito no sea actualmente exigible, si el convenio extrajudicial que éste ha celebrado es declarado nulo o resuelto.

Los convenios cuando son judiciales pueden ser preventivos o alzatorios de quiebra, cumpliendo así su finalidad transaccional a la que nos referimos en la obra destinada al convenio de acreedores. Pero el convenio extrajudicial, como lo sostuvimos en la obra respectiva, sólo es posible como preventivo de quiebra. Ahora, si este convenio es declarado nulo o resuelto, la quiebra se impone, pero a diferencia de la nulidad o resolución del convenio judicial, en el caso de la ineficacia del convenio extrajudicial la quiebra no se sigue oficiosamente, sino que es menester solicitarla por alguno de los acreedores.

45


En todo caso, como causal de quiebra, esto es, como hecho revelador o presunción iuris tantum de insolvencia, esta causal es bastante completa. La misma celebración del convenio es prueba contundente de la existencia de insolvencia o cesación de pagos. Su declaración de nulidad o de resolución implica que el mecanismo concursal convencional alternativo a la quiebra ha fracasado, por lo que se impone la ejecución como medida extrema para salvar o regular la insolvencia del deudor.

Recordemos, sobre este particular, que este convenio extrajudicial requiere de la unanimidad de los acreedores y que al deudor omitido no le es oponible, de forma que, no obstante el convenio, él puede solicitar la quiebra del deudor aun sin esperar su resolución o nulidad, si su título singular es bastante (art. 172 L.Q.).

Esta causal permite que cualquier acreedor, aun los que adhirieron al convenio extrajudicial, solicite la quiebra del deudor, si ese convenio ha sido declarado nulo o resuelto, porque la existencia y posterior ineficacia del convenio justifican sobradamente la apertura de un concurso necesario o quiebra. Pero estos acreedores, en tanto el convenio no haya sido declarado ineficaz, no pueden solicitar la quiebra del deudor, salvo que haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones del convenio mismo, pero en este caso si no se quiere aguardar un juicio de resolución, el acreedor deberá fundar su solicitud en los Nos 1 y 2 del art. 43 y siempre que se reúnan las demás condiciones, invocando como título el convenio mismo.

f) La sexta causal reconocida en nuestra ley es la contemplada en el art. 207, que preceptúa que rechazadas que sean, en forma definitiva, las proposiciones de convenio preventivo judicial, debe ser necesariamente declarada la quiebra. Respecto de ésta caben las mismas consideraciones que de la anterior, pues estamos ante un hecho revelador completo.

La expresión rechazo del convenio comprende dos situaciones distintas: por un lado se refiere al rechazo formal de los acreedores en votación y, por el otro, se refiere a que prospere la acción de nulidad o impugnación del convenio con arreglo a las normas de los arts. 186 y ss. de la Ley de Quiebras. Se trata de situaciones muy distintas, pero asimiladas.

f.1) Rechazo por votación. Sólo aquel procedimiento en el cual los acreedores, en la junta llamada a deliberar y votar las proposiciones, rechazaban formalmente el convenio, conduce a la quiebra ex oficio. Pero cuando el deudor retira sus proposiciones o cuando se desiste de ellas, no procede la quiebra de oficio a que se refiere el art. 207 de la ley. Lo mismo, en nuestra opinión, si el deudor no comparece a dicha junta, ello es signo de abandono de convenio, pero no de rechazo del mismo, de forma que no procede la quiebra oficiosa tampoco en este caso, como tampoco si en la junta el deudor formalmente decide no dar su consentimiento al texto sujeto a votación.

f.2) Rechazo por impugnación. Asimismo, la ley presume rechazo del convenio cuando prosperan algunas de las acciones de nulidad o impugnación del art. 186 de la Ley de Quiebras. Nosotros sostuvimos, dado el carácter imperativo del inciso final del art. 207 de la Ley de Quiebras, que cualquiera fuera la causal de impugnación acogida, el juez debe declarar de oficio la quiebra, quedando a salvo el derecho del deudor de reiterar sus proposiciones si

46

PRIMERA PARTE

la causal lo admite en el juicio de quiebra y como proposiciones de convenio simplemente judicial.

g) La séptima causal o hecho revelador está consignada en el art. 214 de la ley, que nos dice que “en la misma sentencia en que se pronuncie la nulidad o resolución del convenio (judicial) se declarará la quiebra o se la declarará reabierta, según corresponda, y se seguirán los procedimientos de ésta, en conformidad a las reglas generales”.

Valgan para este hecho revelador las consideraciones vertidas respecto de los dos precedentemente analizados.

h) La octava causal está contemplada en el art. 251 de la ley, que se refiere a la obligación del juez que conoce de la cesión de bienes hecha por el deudor (que no puede hacerla el deudor comprendido en el art. 41 de la ley), de declarar la quiebra de éste, cuando su oferta de cesión de bienes sea rechazada.

La cesión de bienes está definida en el art. 1614 del Código Civil como “el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos (sus bienes) a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”. Vale decir, que el deudor que ofrece ceder sus bienes participa de iguales características que el deudor que pide su propia quiebra, pues ambos recurren a la justicia en solicitud de un procedimiento concursal, reconociendo su estado de insolvencia y su necesidad de un concurso.

Entonces, el rechazo de la cesión de bienes implica, al tiempo que una prueba completa de insolvencia efectuada por el fallido por el mismo hecho de implorar la cesión, la incapacidad del deudor de someterse a un concurso alternativo más favorable a sus intereses que la quiebra. Por lo tanto, aquí también nos hallamos ante un hecho revelador completo y absoluto de cesación de pagos.

i) La novena causal de quiebra está prevista en el art. 51 de la ley, que prescribe que “la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen”.

Sin embargo, si el socio es un comanditario que interviene en la administración de la sociedad en comandita o que tolera la inserción de su nombre en la razón social, y, por tanto, es solidariamente responsable (arts. 477 y 485 del C. de Comercio), no sufre esta “extensión de la quiebra” de pleno derecho. Sólo en el caso de que el comanditario autorizara la inserción de su nombre en la razón social de la firma puede sometérselo a quiebra, siempre que el juez lo estime necesario, pues para dicho evento la ley emplea la palabra “podrá” (art. 51 inc. 3º L.Q.).

Como sabemos, las sociedades mercantiles colectivas tienen como elemento de la esencia la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios (art. 370 del C. de Comercio). La misma responsabilidad tiene el socio gestor de una sociedad en comandita (art. 483 del C. de Comercio).

Ahora, esta causal no puede fundarse en la teoría restringida, al menos en término jurídico, porque los socios personalmente no han incumplido ninguna obligación y son sujetos de derecho distintos de la sociedad (art. 2053 del C.C.). Dicha causal está respaldada, indudablemente, en una concepción amplia de la cesación de pagos, porque supone que si la sociedad no paga y los socios no lo hacen por ella para impedir la quiebra, es que los socios se encuentran en una imposibilidad absoluta de cumplir.

47


En cambio, la quiebra de uno de los socios solidarios no arrastra la quiebra de la sociedad y ello porque la sociedad no es solidaria e ilimitadamente responsable por las obligaciones de los socios.

Bien puede replicarse que dicha causal en el fondo, haciendo abstracción de la distancia jurídica entre la sociedad y los socios, discurre en base a una cierta identidad entre el patrimonio de los socios y el patrimonio de la sociedad. Sin embargo, ambas quiebras se tramitan separadamente, lo que significa dos patrimonios concursados y, por lo mismo, una diferenciación de patrimonios (art. 51 inc. 2º L.Q.).

j) Como décima y última causal debemos añadir la contemplada en el art. 177 bis inciso final de la Ley de Quiebras, introducida por la Ley Nº 18.598, expresada en los siguientes términos: “si, en el plazo a que se refiere el inciso primero (del art. 177 bis), que será fatal e improrrogable, no se acordare el convenio, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del art. 207”, esto es, acarreará necesariamente la quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio.

Recordemos que por regla general las proposiciones de convenio no impiden ni las ejecuciones singulares ni las colectivas (quiebra), pero que si las proposiciones son presentadas con el apoyo de una mayoría de acreedores que representen un 51% del total del pasivo, incluidos los créditos preferentes, la ley protege a dicho deudor por un período de 90 días en que no se pueden realizar bienes del deudor ni declararlo en quiebra. Pero, a su vez, el deudor favorecido por esta franquicia debe procurar que la junta respectiva llamada a deliberar y votar el convenio se celebre a la brevedad, pues si transcurren dichos 90 días sin que se lleve a efecto la junta y se acuerde el convenio, el tribunal debe proceder, de oficio, a declarar en quiebra al proponente. Ahora la ley requiere que dentro de dichos 90 días el convenio se “acuerde”, no que se “apruebe”, de forma que aceptado el convenio con las mayorías del art. 180 de la Ley de Quiebras, no corre plazo.

Esta causal se confunde con la de la letra f) precedente, en el sentido de que es equivalente, en tanto hecho revelador de la insolvencia, al rechazo de convenio. El tribunal tiene la prueba de la cesación de pagos en las proposiciones mismas de convenio preventivo judicial, que, dicho sea de paso, sólo puede hacerlas el deudor (sólo en el convenio simplemente judicial las proposiciones pueden ser hechas también por los acreedores). Y la ley presume que si después de 90 días de citados los acreedores a junta no se logra un acuerdo, es porque no hay solución negociada posible para dicha insolvencia, de forma que hay que proceder a la quiebra o ejecución.

En todo caso, si dentro de los 90 días se produce la junta y se rechazan las proposiciones, entonces procede también la declaración de quiebras, pero no en razón del inciso final del art. 207 y no de esta norma. Lo mismo, si dentro de esos 90 días el deudor se desiste o abandona sus proposiciones, no procede por ello aplicar la norma del inciso final del art. 177 bis de la Ley de Quiebras, pero desde el desistimiento o abandono se remueve la suspensión de ejecuciones y el deudor puede ser ejecutado sea individual o colectivamente.

48

PRIMERA PARTE

Análisis crítico de la noción de cesación de pagos en la Ley de Quiebras.Análisis crítico de la noción de cesación de pagos en la Ley de Quiebras. Una interpretación alternativaUna interpretación alternativa

En resumen, sólo la causal o hecho revelador contemplado en el Nº 1 del art. 43 de la ley es criticable desde la perspectiva de la teoría amplia en materia de cesación de pagos, pues todas las demás causales se inscriben, en forma más o menos perfecta, dentro de la definición de este fenómeno que dimos en su oportunidad.

También es deplorable en el sistema chileno que no se haya previsto, de verdad, una causal genérica de quiebra para facilitar de ese modo someter al deudor a concurso toda vez que esté en insolvencia, no obstante no haberse ésta manifestado por intermedio de alguno de los hechos reveladores consignados en la ley… La indicación de hechos reveladores (o causales) nunca debe ser taxativa. Esto ha dado motivo a que se recurra contra deudores insolventes utilizando el expediente del juicio ejecutivo singular, lográndose pago íntegro en perjuicio de los demás acreedores.

Por último, la conjugación de la causal del Nº 1 del art. 43 de la ley con el instituto de la consignación preventiva de quiebra establecido en el art. 45 inc. 2º, ha llevado a la utilización de la quiebra sustituyéndola a la cobranza individual, por ser un medio de presión más idóneo y eficaz para obtener el pago que la ejecución singular. Bajo el régimen de la consignación alzatoria de la Ley Nº 4.558 (art. 49 inc. 2º), muchas quiebras declaradas eran alzadas mediante la consignación haciendo patente la improcedencia de la quiebra, pero si dicho abono judicial era realizado por un insolvente, se estaba produciendo un pago en perjuicio de los demás acreedores.

En su oportunidad Zalaquett propuso una interpretación discordante con la jurisprudencia y la doctrina dominantes, a fin de salvar los vicios aparejados a la causal del Nº 1 del actual art. 43 (antes Nº 1 del art. 37 de la Ley Nº 4.558), disidencia que puede conservarse hoy, pues el texto sustancial de dicha causal no fue modificado por la Ley Nº 18.175.

En términos simples, Zalaquett postulaba que las causales de quiebra del art. 43 de la ley no eran causas de quiebra propiamente tales, sino habilitantes para que los acreedores solicitaran su quiebra. El art. 43 no dice que “se declarará la quiebra”, sino que “cualquier acreedor podrá solicitar la quiebra…”.

En complemento de su teoría, Zalaquett opinaba que el juez, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 45 inc. 1º, que lo obliga a cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal invocada, debía asegurarse de la existencia del estado de cesación de pagos o insolvencia y no de la veracidad de la causal o hecho revelador propiamente tal. Para sostener lo anterior, Zalaquett anotaba que era el acreedor solicitante quien debía acreditar la causal, de conformidad al art. 44, de forma que la norma del art. 45 (art. 39 de la Ley Nº 4.558), para no ser una norma redundante, debía referirse a que el juez, por intermedio de la causal ya acreditada por el acreedor, debía ir más allá en busca de su convicción en cuanto a la existencia de la cesación de pagos.

La verdad es que la teoría de Zalaquett, si bien nos parece interesante desde el punto de vista doctrinal, no tenía respaldo en la legislación. El art. 45 de la ley obliga al juez a cerciorarse de la causal invocada. Si la causal invocada fuera siempre la cesación de pagos, la redacción de la ley sería repetitiva; obviamente

49


el texto se refiere a la causal o hecho revelador legal específicamente invocado por el acreedor.

Además, en el mensaje de la Ley Nº 4.558 se aclaraba el sentido de la disposición del art. 37 Nº 1 (hoy art. 43 Nº 1), señalando que “el proyecto mantiene en todo su rigor el principio según el cual el comerciante que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se encuentra en estado de ser declarado en quiebra…” Precisamente la causal del Nº 1 de los arts. 37 de la Ley Nº 4.558 y 43 de la ley vigente señala que cualquiera de los acreedores podrá solicitar la quiebra contra el deudor que ha cesado en el pago de una obligación mercantil.

De forma que no cabe equívoco en orden a que la causal del Nº 1 del art. 43 de la ley acoge definitivamente la teoría restringida o materialista, pero sólo para facilitar la apertura de la quiebra, apertura que puede ser desvirtuada en la reposición, no obstante existir dicho incumplimiento.

Para finalizar este análisis crítico, debemos anotar que lo importante de las causales de quiebra es su rol en el proceso anterior a la declaración de quiebras. Sólo tienen por función dar por acreditado el estado de cesación de pagos para los efectos de abrir el concurso de acreedores, su función está limitada al proceso de antequiebra o de prequiebra. Pero una vez declarada la quiebra, ésta puede alzarse por la vía de la reposición especial y en esa instancia ya no se discute sobre la causal fundante de la declaración de quiebra, sino sobre la existencia misma de la cesación de pagos. En gran medida el debate desarrollado a propósito de las causales de quiebra ha sido mal planteado, pues ha ignorado la estructura del proceso de quiebra como ejecución patrimonial y el carácter meramente probatorio de las causales de quiebra. Aclarada la verdadera naturaleza de estas “causales”, el perfil procesal de la quiebra y la naturaleza y objeto del recurso de reposición, las cosas se ordenan de un modo coherente y consecuente con la finalidad de los institutos concursales, a saber, remover los efectos de la insolvencia o cesación de pagos en tanto estado patrimonial perverso.

8.2. La cesación de pagos en leyes especiales8.2. La cesación de pagos en leyes especialesExisten además otras leyes especiales que también, indirectamente, se han

referido a este punto, las cuales pasaremos a reseñar brevemente a continuación. Importa prevenir desde luego, que estas leyes representan un avance hacia la acertada doctrina en lo relativo a la cesación de pagos.

Tres son las leyes especiales que interesa traer a colación, a saber: el D.F.L. 252, texto refundido de la Ley General de Bancos; D.F.L. 251 sobre Compañías de Seguros, y la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas.

8.2.1. Ley General de Bancos (D.F.L. 252, de 1960)Con la dictación de la Ley Nº 18.576, del 27 de noviembre de 1986, se

modificó en su totalidad el régimen concursal de los bancos e instituciones financieras, antes regulado por el Título VII del D.F.L. 252. Hoy la reglamentación está contenida en el Título XV, entre los arts. 116 y siguientes de dicho cuerpo legal.

El sistema actual conserva algo de la estructura del anterior, pero es notoriamente más reglamentado y más técnico que el sistema precedente. Ahora

50

PRIMERA PARTE

intentaremos dar una visión esquemática de la nueva modalidad concursal de los bancos e instituciones financieras.

Existen dos mecanismos preventivos de concurso y tres mecanismos concursales a que se puede someter a un banco o institución financiera que atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que no es tal si se trata de una suspensión transitoria de sus operaciones o pagos por huelga legal de los trabajadores de la institución u otra fuerza mayor que impida su funcionamiento (art. 136).

Entre los instrumentos preventivos están, por un lado, el denominado “de la capitalización preventiva” y el “de la capitalización por el sistema financiero”.

Entre los mecanismos propiamente concursales, el nuevo sistema contempla la quiebra, el convenio financiero y la liquidación forzosa.

Sin embargo, la quiebra no procede sino cuando la institución financiera respectiva se encuentra en liquidación voluntaria, de forma que por regla general no procede la quiebra de un banco o una institución financiera (art. 117 del D.F.L. 252). Esta es una gran innovación respecto de la normativa anterior. En la quiebra de una sociedad bancaria o financiera se siguen las normas generales de la Ley Nº 18.175, a falta de norma especial.

Con todo, para cada uno de estos mecanismos, la nueva reglamentación establece un concepto técnico de insolvencia, según veremos.

a)La capitalización preventiva y la capitalización por el sistema financieroa.1) La capitalización preventivaTratándose de la capitalización preventiva, la causal de la misma está

descrita como “hechos que afecten su situación financiera”. La ley presume que existen tales hechos:

1) Cuando los depósitos y obligaciones, salvo que se deban a un aumento repentino de ellos, excedan en veinte veces su capital pagado y reservas, al 1º de enero del año correspondiente, más la corrección monetaria del período transcurrido, después de deducidas las pérdidas no provisionadas que aparezcan de un estado financiero, las que son definidas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

2) Cuando las pérdidas no provisionadas, conforme a dos estados financieros consecutivos, presupuesten un aumento tal en los siguientes seis meses que dentro del mismo plazo los depósitos y demás obligaciones de la institución excederán en veinte veces el capital pagado y reservas.

En términos más simples, estas presunciones obran cuando el monto de los depósitos y demás obligaciones no está debidamente garantizado con el capital y reservas del instituto financiero.

Sin embargo, la ley no da un concepto de la causal general para poner en ejercicio este mecanismo.

Si queremos definir dicha causal, hay que proceder por exclusión de las causales propias de los demás mecanismos. Considerando que la causal propia de los resortes concursales propiamente tales es la insolvencia, debemos entender que la causa de este mecanismo es meramente una situación de riesgo de insolvencia, pero no insolvencia propiamente tal. Ello resulta más evidente todavía si se tiene en cuenta que éste es un instrumento preventivo y no concursal propiamente tal.

51


En general, podemos decir que la causa de este resorte preventivo es toda situación de riesgo de insolvencia, sustentado en la proyección del instituto financiero dada por sus estados financieros.

Los procedimientos para superar la crisis son dos:En primer lugar, el mismo banco o institución financiera, mediante acuerdos

del directorio, habrá de tomar las medidas autónomas pertinentes para restablecer positivamente la situación, lo que debe producirse dentro del plazo de treinta días desde la presentación del estado financiero correspondiente (art. 116 inc. 1º).

En segundo lugar, si transcurridos los treinta días subsiste el riesgo, se debe recurrir al mecanismo de la capitalización preventiva, que no es otra cosa que un aumento de capital acordado por la junta de accionistas, según el procedimiento fijado en el inc. 2º del art. 116, hasta el monto necesario para el “normal funcionamiento” del instituto financiero respectivo.

En todo caso, el banco o institución financiera puede recurrir al mecanismo de la capitalización por el sistema financiero, que ya veremos, para restablecer su delicada situación, sin tener que recurrir a un aumento de capital. Pero igualmente este instrumento requiere que la junta de accionistas esté conforme y que cuente con la aprobación de la Superintendencia (art. 137 del D.F.L. 252).

La sanción aparejada al rechazo del aumento por parte de la junta de accionistas, al no pago de las acciones emitidas conforme al acuerdo de la asamblea o a la desaprobación de la Superintendencia de las condiciones de la convocatoria a la junta que se pronunciará sobre el aumento, es una prohibición de aumentar el monto global de colocaciones según el estado financiero que motivó esta medida y la prohibición de efectuar inversiones de cualquier tipo, exceptuando la inversión en instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile.

a.2) La capitalización por el sistema financieroOtro instrumento tanto preventivo como reparativo es el denominado “de la

capitalización por el sistema financiero”.Este mecanismo entraña una delicada situación económica o financiera del

banco o institución financiera, pues para su empleo la ley reclama que ellos atraviesen por una situación de riesgo de insolvencia, por insolvencia propiamente tal (concepto que ya veremos) o que se encuentren bajo administración provisional (art. 137).

En términos simples, se trata de un préstamo otorgado por otra institución financiera, el cual se reputa como capital, para los efectos de los márgenes mínimos, del prestatario, lo que además está reforzado con la característica de que se prefieren a su pago aun los acreedores valistas.

Con este préstamo los institutos financieros pueden sustraerse tanto del riesgo como de la insolvencia propiamente tal.

Los requisitos y condiciones del préstamo, así como las restricciones para su otorgamiento, están tratados en el art. 137 del D.F.L. 252, los que no reproducimos en esta obra por exceder los límites de su planteamiento.

b) Mecanismos concursales especiales

52

PRIMERA PARTE

Bajo este título veremos el convenio preventivo y la liquidación forzosa, porque, como ya dijimos, una institución financiera no es susceptible de quiebra, salvo que se encuentre disuelta y en liquidación voluntaria.

b.1) El convenio preventivoEn el estudio de este convenio analizaremos:1) La causal motivante del convenio;2) Las partes del convenio;3) Objetos del convenio;4) Procedimientos de aprobación del convenio, y5) Efectos del convenio.1) Causal del convenioPara que un instituto financiero se encuentre en la obligación de efectuar

proposiciones de convenio, es menester que “presente problemas de solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones” (art. 119 del D.F.L. 252). Vale decir, se trata de que sufra de insolvencia. Naturalmente que la noción de insolvencia no corresponde a la caduca definición en términos de un desequilibrio negativo entre activo y pasivo. Se trata de la insolvencia conforme nosotros la hemos definido y que, por lo demás, corresponde al sentido de dicho vocablo en nuestra legislación: es la incapacidad de pago, incapacidad de solventar las obligaciones; así se desprende de la propia ley.

Sin embargo, no basta que exista insolvencia de instituto financiero para que esté configurada la causal; es menester que la insolvencia revista caracteres de transitoriedad que permitan prever en el corto plazo un restablecimiento de la situación, aunque no importa si para dicha recuperación el banco o institución financiera requiere de ayuda externa por no poder recuperarse autónomamente. En efecto, si la insolvencia es tal que haga prever la imposibilidad de remontar la situación, ya no cabe el remedio contractual, sino que debe procederse a la liquidación forzosa, pues así se desprende del art. 127 del D.F.L. 252.

Bajo la legislación anterior a la Ley Nº 19.528, la ley fijaba presunciones de insolvencia transitoria de un banco o institución financiera conforme a criterios clásicos, que fueron debidamente regulados por las Leyes Nos 18.576 y 18.818. A partir de la Ley Nº 19.528 se aplican en Chile los criterios definidos por los principios de Basilea en un ánimo de armonizar las leyes internas con la legislación bancaria internacional. De este modo las presunciones de insolvencia que determinan la obligación del directorio de una institución bancaria o financiera de hacer proposiciones de convenio se modifican por el siguiente nuevo texto del art. 119 del D.F.L. 252.

Se presume, en todo caso, que un banco presenta problemas de solvencia que comprometen el pago oportuno de sus obligaciones, cuando:

a) El capital básico, deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 2% de los activos netos de provisiones exigidas;

b) El patrimonio efectivo después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 5% de los activos netos de provisiones exigidas y ponderadas por riesgo; y

53


c) El banco mantenga con el Banco Central créditos de urgencia vencidos, y al solicitar su renovación, éste la deniegue, siempre que el informe de la Superintendencia haya sido también negativo, por razones fundadas.

De más está decir que iliquidez e insolvencia son términos sinónimos, porque justamente la insolvencia es la carencia de activos fácilmente realizables para hacer frente a las obligaciones en la medida que van haciéndose exigibles.

2) Las partes del convenioEste convenio se pacta entre el instituto financiero respectivo y sus

acreedores. Pero entre los acreedores, la ley excluye a los acreedores preferentes y a los acreedores por depósitos en cuenta corriente y demás depósitos, captaciones u otras obligaciones a la vista que el banco o institución financiera contraiga dentro de su giro financiero (art. 119 inc. 1º y art. 80 bis del D.F.L. 252).

Entonces, los acreedores con derecho a participar en la votación del convenio se definen por la característica negativa de no ser acreedor ni preferente ni de las obligaciones descritas en el art. 80 bis aludido.

Los acreedores por obligaciones a la vista son pagados por el banco o institución financiera con los primeros fondos disponibles y, de ser insuficientes, contra los depósitos o reservas técnicas que ha debido hacer la institución en el Banco Central de conformidad al art. 80 bis de la Ley General de Bancos.

El art. 120 inc. 4º del D.F.L. 252 en comento establece que el pago a que se refiere el párrafo anterior se extiende a todas las obligaciones no comprendidas en las proposiciones de convenio. Pero nosotros somos de la opinión de que dicho pago no alcanza a los créditos preferentes, sólo cubre las obligaciones señaladas en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos, porque únicamente respecto de tales obligaciones existe la reserva técnica del inc. 1º del art. 80 bis referido.

3) Objetos del convenioEl art. 120 del texto en comento previene: “Las proposiciones de convenio

podrán versar sobre:

1. LA CAPITALIZACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CRÉDITOS;1. LA CAPITALIZACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CRÉDITOS;

2. LA AMPLIACIÓN DE PLAZOS;2. LA AMPLIACIÓN DE PLAZOS;

3. LA REMISIÓN DE PARTE DE LAS DEUDAS, Y3. LA REMISIÓN DE PARTE DE LAS DEUDAS, Y

4. CUALQUIER OTRO OBJETO LÍCITO RELATIVO AL PAGO DE LAS4. CUALQUIER OTRO OBJETO LÍCITO RELATIVO AL PAGO DE LAS DEUDAS”.DEUDAS”.

4) Procedimiento para aprobar el convenioSea por iniciativa propia, sea a instancias de la Superintendencia, los bancos

o instituciones financieras que se encuentren en estado de insolvencia deben proponer un convenio.

El procedimiento para aprobar el convenio consta de cuatro etapas, complementadas por ciertas facultades especiales de la Superintendencia:

– La proposición de convenio;– La aprobación de la Superintendencia;– La votación del convenio;

54

PRIMERA PARTE

– La aprobación del convenio, y– Facultades especiales de la Superintendencia.– La proposición de convenioLa proposición de convenio, que debe ser presentada por el directorio del

banco o institución financiera dentro de diez días contados desde que se detectó la falta de solvencia, debe contener el texto sobre el que se pronunciarán los acreedores y junto a ella debe faccionarse una nómina de los acreedores con derecho a votar, con indicación del monto del capital, intereses y reajustes, nómina que sólo puede exhibirse a los acreedores con derecho a voto.

La proposición se anuncia al día siguiente hábil, mediante aviso en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional, aviso que debe indicar la circunstancia de haberse propuesto convenio, contener la fecha y un extracto del mismo y hacer referencia a la nómina de acreedores.

A contar de dicha publicación los acreedores tienen un plazo fatal de quince días para votar el convenio.

– La aprobación de la SuperintendenciaHasta la promulgación de la Ley Nº 18.818 no se había fijado el momento en

que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras debía pronunciarse sobre la procedencia de las proposiciones de convenio, asunto que zanjó esta ley insertando un nuevo inciso al art. 120, que señala lo siguiente: “El convenio que proponga el Directorio deberá ser calificado por la Superintendencia en cuanto a sus efectos en el mejoramiento real de la institución financiera y, en especial, acerca de si es indispensable la remisión de parte de las deudas que se haya propuesto”.

“La Superintendencia se pronunciará dentro del plazo de cinco días hábiles y si así no lo hiciere, podrá proponerse el convenio a los acreedores. Si la Superintendencia formula objeciones, el directorio deberá aceptarlas dentro del plazo de dos días hábiles. Rechazadas las proposiciones del directorio o no aceptadas las objeciones de la Superintendencia, deberá proponerse un convenio en los términos establecidos en el inciso sexto del art. 121.”

El inciso sexto del art. 121 establece una suerte de proposición de convenio subsidiario para el evento de que se rechace el convenio original, obligando a la institución financiera en el evento de tal rechazo a ofrecer a los acreedores un convenio de capitalización de los créditos que correspondan, que tenga por efecto que el banco quede con una proporción entre patrimonio efectivo y activos ponderados por riesgo que no sea inferior al 12%. Si fracasa esta proposición, también debe procederse a la liquidación forzosa.

Queda claro, con esta modificación, que la aprobación de la Superintendencia debe ser previa a la publicación de las proposiciones de convenio.

– La votación del convenioComo dijimos, sólo los acreedores que figuren en la nómina de créditos que

efectúa el banco proponente pueden participar en la votación del convenio.Esta votación no se efectúa en una asamblea única, como ocurre en los

convenios de la Ley de Quiebras, sino que los acreedores deben ocurrir, dentro del plazo de quince días contados desde la publicación en el Diario Oficial, a la oficina del banco señalada en la publicación para emitir su voto.

55


Los acreedores residentes en el extranjero deben ser informados de las proposiciones mediante télex, cable u otro medio equivalente, dirigido al domicilio que registren en la institución. No obstante, el plazo para ellos también se cuenta desde la publicación en el Diario Oficial, porque aquella comunicación es “para exclusivos fines de información”.

Si existen discrepancias respecto de la nómina, tanto por la exclusión, inclusión, como por los montos de los créditos, ellas son resueltas por la Superintendencia en forma administrativa. La ley le confiere a este organismo un plazo hasta el segundo día que precede al término de votación (art. 121 inc. 1º).

Esta decisión del organismo contralor no tiene sino autoridad para los efectos de la votación del convenio. Siempre que se excluya a un acreedor, éste podrá concurrir a los tribunales en resguardo de sus intereses, procediendo en este caso mediante la acción de recurso de protección, pues de otro modo no se resolvería el conflicto antes de la votación.

Tanto la votación como el escrutinio de los votos deben efectuarse ante un notario público.

Las demás normas reglamentarias que definan cómo debe efectuarse la votación, son competencia de la Superintendencia correspondiente (art. 121 inc. 4º).

– La aprobación del convenioPara aprobar el convenio se requiere la aprobación de los acreedores que

representen la mayoría absoluta del total del pasivo con derecho a voto, para lo cual los créditos se computan en capital, reajustes e intereses (art. 121 inc. 3º).

Si el convenio es rechazado, aun luego de la reiteración de proposiciones hecha conforme al inciso 6º del art. 121, debe procederse necesariamente a la liquidación forzosa del banco o institución financiera.

– Facultades especiales de la SuperintendenciaLa ley le confiere una facultad especialísima a la Superintendencia en orden a

que ella puede dictar normas y resolver administrativamente cualquier cuestión que se suscite durante la discusión, votación, aceptación o rechazo del convenio. Es más, las resoluciones que dicte en el ejercicio de esta facultad “no podrán ser impugnadas ante ninguna otra autoridad, en cuanto lo resuelto por ella diga relación con la validez o nulidad del convenio”.

Esta norma es sumamente peligrosa, porque, amén de no definir el contexto y la naturaleza de dicha facultad, es poco clara respecto a la extensión de dichas facultades. ¿Es una facultad administrativa o jurisdiccional, o de ambos tipos?

¿Para pedir la nulidad del convenio sólo se puede recurrir a la Superintendencia? ¿La expresión “ninguna otra autoridad” abarca también al Poder Judicial?…

Nosotros pensamos que se trata de una norma eminentemente contenciosa administrativa, que se impone por el interés público comprometido en el negocio bancario y por la idoneidad técnica que se requiere para su pronta solución, de forma que la resolución emanada de la Superintendencia es susceptible de ser cuestionada en su validez ante la justicia ordinaria, cuando menos por la vía de la protección.

La excepción pareciera estar en los pronunciamientos del organismo contralor relativos a la nulidad o validez del convenio, pues la ley inhibe de

56

PRIMERA PARTE

recurrir ante ninguna autoridad. Sin embargo, esta norma no puede inhibir la intervención de la Corte Suprema, en consideración a que la norma superior del art. 79 de la Constitución Política de 1980 no exceptúa a la Superintendencia de los tribunales sometidos a su supervisión y la norma del art. 121 tiene sólo rango de ley.

5) Efectos del convenioLa ley no lo trata expresamente, pero el efecto principal del convenio es que

los acreedores con derecho a voto quedan obligados al mismo, aunque no hayan votado o hayan sido disidentes.

Este efecto obligatorio general le es conferido por la propia ley, no por el acuerdo de voluntades propiamente tal. Se trata de un contrato o convenio colectivo de orden público, en que el interés privado es absorbido por el interés público. La constitucionalidad de estos acuerdos es más que discutible, en particular si versan sobre remisión de créditos o capitalización, por que para los ausentes y los disidentes entrañan un acto de disposición operado sin o en contra de su voluntad, sin ser sanciones.

Ahora, si el convenio versó sobre capitalización de los créditos, el directorio, en representación de los accionistas, hará emisión de acciones con el solo mérito del acuerdo, sin necesidad de una junta especial que lo acuerde, emisión que se reducirá a escritura pública, cuyo extracto se inscribirá y publicará conforme al art. 28 de la Ley General de Bancos (art. 124 del D.F.L. 252).

La adquisición de estas acciones por los acreedores está exenta de las limitaciones o prohibiciones que se establecen para la adquisición de acciones en otros cuerpos legales. Sin embargo, las acciones que no pudieren ser adquiridas sino por esta exención, deben ser enajenadas dentro de tres años contados desde la capitalización. Si los titulares de estas acciones fueren el Banco Central o el Fisco, dichas acciones no tendrán derecho a votar el directorio del banco sino hasta cuando las adquiera un tercero.

b.2) La liquidación forzosaPara el análisis de este mecanismo concursal, dividiremos la materia

conforme al siguiente temario:1) Causal de liquidación;2) Formalidades y condiciones de la liquidación forzosa;3) Administración y realización de activos;4) Liquidación y pago del pasivo, y5) Liquidación forzosa y convenio preventivo.1) Causal de la liquidación forzosaLa causa de la liquidación forzosa, en términos generales, es la cesación de

pagos conforme al concepto que ya hemos esbozado, que en la ley específicamente se denomina insolvencia y que debe ir acompañada de la característica de ser irreversible.

La ley señala como causales de la liquidación la circunstancia de que se haya rechazado el convenio o de que la seguridad de los depositantes u otros acreedores exige su liquidación y, en general, que el banco no tiene la solvencia necesaria como para continuar operando.

La calificación del estado económico del banco corresponde al Superintendente respectivo.

57


2) Formalidades y condiciones de la liquidación forzosaConstatada la insolvencia del banco, según sus mismos estados financieros, el

Superintendente, con el acuerdo favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central, debe proceder a la liquidación forzosa, previa cancelación de la autorización de existencia de la empresa afectada.

Para ello el Superintendente debe dictar una resolución fundada, en la que debe designar al liquidador, salvo que la liquidación la asuma él mismo, caso en el cual puede delegar facultades en uno o más apoderados.

En la misma resolución puede decidir que la empresa continúe, por un plazo determinado, operando con sus cuentas corrientes bancarias o con la recepción de otros depósitos a la vista (art. 134 del D.F.L. 252).

El liquidador actúa con las facultades de los liquidadores de sociedades anónimas y tiene el plazo de tres años para cumplir su encargo, que puede renovarse por períodos de un año, previa resolución fundada del Superintendente. En caso de prorrogarse el plazo, el liquidador debe hacer una publicación en un diario de circulación nacional sobre los avances de la liquidación.

3) Administración y realización de activosLa regla generalísima es que el liquidador debe obrar respecto de los activos

como cualquier liquidador de sociedades anónimas.Sin embargo, la ley da algunas normas especiales relativas a la forma de

administrar y liquidar los activos de estas empresas.En primer término, al igual que ocurre en el caso de convenio, debe proceder

a la licitación de la cartera de créditos hipotecarios del Título XII de la Ley General de Bancos (art. 131 en relación con los arts. 122 y 123 del D.F.L. 252).

En segundo término, puede, en la misma resolución que somete a la empresa a liquidación, fijar un plazo durante el cual se continúe operando con sus cuentas corrientes bancarias o la recepción de otros depósitos a la vista. Para este efecto se debe llevar contabilidad separada. Los acreedores que resulten de esta “continuación de giro” tienen preferencia a pagarse antes de los acreedores que participan en la liquidación, que ya veremos (art. 134 del D.F.L. 252).

Por último, puede decidir la enajenación de la totalidad de sus activos o una parte sustancial de los mismos (esto es, cuando menos los dos tercios del valor de contabilización de dichos activos), incluyendo los créditos contra terceros, de ellos a otra institución financiera. Esta enajenación como “unidad económica” se efectúa por escritura pública, otorgada con las menciones que señala el art. 135, que tiene un efecto traslaticio de dominio, sin que deban cumplirse las formalidades propias de cada uno de los bienes enajenados.

En este caso, el Superintendente debe publicar el hecho de la transferencia en el Diario Oficial y otro diario de circulación nacional, con individualización de la escritura de transferencia. Pero esta publicación no es una solemnidad del acto, es una formalidad por vía de publicidad (art. 135 inc. final del D.F.L. 252).

La ley le impone al liquidador la obligación de informar anualmente de su gestión a los accionistas y acreedores y rendir la cuenta final de su administración en la forma prevista en la Ley de Sociedades Anónimas.

58

PRIMERA PARTE

Una vez cubiertos los depósitos, pagados los demás acreedores y solventados los gastos de la liquidación, el Superintendente debe entregar la liquidación a los accionistas del banco (art. 133 inc. final del D.F.L. 252).

4) Liquidación y pago del pasivoIndependientemente de los tenedores de letras hipotecarias, que están

sujetos a una reglamentación especial (arts. 131, 122 y 123 del D.F.L. 252), para los efectos de precisar cómo se pagan los acreedores, es necesario distinguir entre los acreedores definidos en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos y los acreedores no comprendidos en dicha disposición.

Los acreedores comprendidos en dicha norma, que en general son los titulares de depósitos a la vista, y los depósitos a plazo descritos en el art. 80 bis inc. 2º letra a), son pagados inmediatamente, con preferencia a los demás acreedores y con los primeros fondos disponibles. Para este efecto el Banco Central debe poner a disposición del liquidador todos los fondos necesarios para cubrir dichas obligaciones, primero recurriendo a los depósitos de la empresa en el instituto emisor y a las reservas técnicas y, de ser éstos insuficientes, mediante préstamos o adquisición de activos del banco.

De forma que estos “acreedores” no participan propiamente del procedimiento de liquidación forzosa administrativa.

Respecto de los acreedores no comprendidos en el párrafo anterior, se sigue el siguiente procedimiento:

Estos créditos se entienden inmediatamente vencidos por la sola resolución que determine la liquidación forzosa, pero los titulares de los mismos no pueden ejecutar individualmente a la empresa en liquidación (arts. 132 y 133 del D.F.L. 252).

Para obtener pago de sus créditos deben figurar en una nómina que confecciona el liquidador, con indicación de la naturaleza y monto de la acreencia.

Una vez hecha la nómina, el liquidador debe efectuar “sendas” publicaciones en el Diario Oficial y otro diario de circulación nacional, para que los acreedores concurran a reconocer sus créditos.

Si se producen disputas respecto del monto, naturaleza, preferencia, inclusión o exclusión de créditos, éstas son resueltas en forma incidental por el juez de letras en lo civil, ante el cual se puede recurrir dentro del plazo fatal de treinta días contados desde la publicación (art. 130 letra a) del D.F.L. 252).

Una vez precisados los acreedores con derecho a participar en la liquidación, puede procederse al pago.

A medida que existan fondos disponibles, podrá el liquidador, después de reservar los recursos para atender los gastos de la liquidación, pagar a los acreedores que gocen de preferencia y distribuir el resto entre los acreedores comunes en proporción al monto de sus respectivos créditos o a prorrata, si fueren insuficientes. En esta materia se siguen las normas sobre prelación de créditos del Código Civil y leyes especiales.

La Ley Nº 18.818, de 1989, ampliando el art. 130 del D.F.L. 252 agregó a lo anterior que los acreedores que obtuvieren sentencia reconociéndoles un crédito anterior a la liquidación, pueden concurrir a ella en los repartos futuros, sin derecho a repetir contra los acreedores que hubieren recibido repartos. Sin

59


embargo, en este procedimiento no se aceptan nuevas “verificaciones” por créditos anteriores a la resolución que declaró la liquidación forzosa transcurridos dos años desde la publicación de dicha resolución.

A su vez, dicha ley agregó una letra b) al art. 130 del D.F.L. a fin de determinar la fijación del valor de los créditos de la nómina, según devenguen o no reajustes e intereses.

5) Liquidación forzosa y convenio preventivoEs interesante anotar la diferencia esencial que registra la liquidación

forzosa con el convenio.Ambas herramientas concursales especiales tienen una causa distinta, como

hemos podido apreciarlo, pero, a su vez, el empleo de ambas persigue distintos fines.

La causa del convenio es la insolvencia de la empresa financiera, pero esta insolvencia debe revestir características tales que permita, aunque sea mediante la inyección de capitales ajenos, revertir la crisis en un plazo prudente. La calificación de dicha situación compete a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la cual recurrirá a los instrumentos de análisis financiero y económico ordinariamente utilizados.

En cambio, la liquidación forzosa entra en juego cuando la situación es definitivamente desesperada, cuando no se justifica mantener viva la empresa, circunstancia que también califica la Superintendencia referida en la resolución de dicho organismo que ordena la liquidación. Así se desprende del artículo 127 de la ley, que, aunque establece varias causales típicas, en el fondo se resume en lo dicho.

En la esfera de los fines también se registra una diferencia esencial: la liquidación forzosa entraña la terminación de la empresa financiera respectiva (art. 127 inc. 1º); en cambio, el convenio justamente persigue rescatar la empresa de su desarreglo patrimonial. Observando los fines del convenio consignados en el art. 120 de la ley, se desprende que todos ellos no importan la liquidación de la empresa, sino la concesión a la misma de ciertas facilidades o ayudas que le permitan seguir funcionando. Por ello creemos que no sería un objeto lícito dentro de las proposiciones de dicho convenio cualquier estipulación que signifique, de hecho, la imposibilidad para el banco o institución financiera de seguir operando en el mercado financiero (v. gr., el abandono de sus activos a los acreedores).

Entre las semejanzas que tienen ambos institutos, está su naturaleza eminentemente administrativa. No sólo porque es un órgano administrativo el encargado de velar por su ejecución y aplicación, sino porque ambos están concebidos para la tutela directa del interés público. Estas empresas son de derecho privado pero administran intereses públicos, de forma que su operatividad está bajo la tutela de la Administración. Por ello, en el caso del convenio, el art. 121 inc. final se encarga de aclarar que el convenio “financiero” no se rige por las normas de los convenios ordinarios que reglamenta la Ley de Quiebras.

Sin embargo, dentro de esta naturaleza administrativa de ambos institutos, cabe destacar que el convenio también puede encuadrarse en los concursos “convencionales”, porque, en el fondo, su contenido es fijado, con determinadas

60

PRIMERA PARTE

limitaciones ciertamente, por la autonomía de la voluntad. Pero a diferencia de lo que ocurre con los convenios ordinarios, el organismo encargado de velar por su juridicidad y de cumplir a su respecto las formalidades legales no es de la Jurisdicción sino de la Administración.

En cambio, la liquidación forzosa es un procedimiento de liquidación (y no un proceso) entregado al principio de la discrecionalidad propio de los órganos de la Administración.

Por último, semejan entre sí ambos mecanismos en que los dos pretenden solucionar una situación de insolvencia, aunque ésta revista diversos grados, a diferencia de los mecanismos preventivos, que pretenden justamente soslayar la insolvencia. Esta diferencia capital es la que determina las relaciones entre los resortes propiamente concursales y los preventivos.

Si una empresa financiera se encuentra en insolvencia, no puede echar mano a los instrumentos preventivos; debe o proponer convenio o ir a liquidación.

Lo anterior no significa que la cesación en el pago de una obligación constituya a la empresa en alguna de las causales de los mecanismos concursales propiamente tales. El art. 118 de la ley da a entender que tal calificación corresponde a la Superintendencia, de forma que si la referida interrupción de los pagos no significa que la empresa está en insolvencia, perfectamente se puede emplear alguno de los mecanismos preventivos.

b.3)Sistema de recursos contra las decisiones de la SuperintendenciaSi la Superintendencia ha determinado que una empresa financiera se

encuentra en alguna de las causales para la capitalización preventiva o para el convenio, el afectado puede recurrir de reconsideración ante el mismo organismo contralor, acompañando los antecedentes que justifiquen dicha reposición.

“La reconsideración se referirá a la calificación general de los activos del banco y deberá interponerse dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde la fecha en que le fue comunicada. La Superintendencia deberá pronunciarse sobre la reconsideración en un plazo no superior a 15 días, contados desde que se hayan acompañado todos los antecedentes. Dentro del segundo día de presentada la reconsideración, la Superintendencia deberá ponerla en conocimiento del Comité Ejecutivo del Banco Central de Chile. Para rechazar la reconsideración, en forma total o parcial, deberá actuar con aprobación de dicho Comité Ejecutivo, salvo que éste no haya emitido pronunciamiento en el penúltimo día que se establece para que la Superintendencia resuelva”.

El efecto que produce la interposición de este “recurso” es que suspende los plazos de 30 y 10 días, respectivamente, para que el directorio ponga en movimiento los mecanismos de capitalización preventiva o de convenio, según corresponda, establecidos en los arts. 116 y 119 del D.F.L. 252.

b.4.) Consideración finalPese a lo novedoso del sistema establecido por la Ley Nº 18.576 respecto de

los sistemas concursales para bancos e instituciones financieras, creemos que la noción de “causa” de dichos procedimientos sigue siendo la insolvencia en los términos en que se precisaban en el antiguo sistema del Título VII del D.F.L. 252. Sólo que la nueva normativa es más técnica y detallista y toma precauciones,

61


indispensables habida cuenta de nuestro triste historial bancario, para que no se llegue a las situaciones límites, que en el caso de los bancos afectan directamente al interés público.

Siempre anda rondando toda esta legislación especial la noción de insolvencia, en términos casi calcados de la legislación derogada. Así se desprende de las consideraciones que hicimos al tiempo de estudiar cada una de las causales de los diversos mecanismos preventivos y concursales propiamente tales.

En todo caso, está claro que el no pago de una obligación no constituye por sí la causa de los mecanismos concursales (convenio o liquidación). Así se desprende del art. 118 de la ley, que distingue entre insolvencia y el no pago de una obligación, cualquiera sea su naturaleza.

Por otro lado, la misma causa de los concursos alternativos está graduada según su gravedad, lo que nos permite establecer una cierta escala entre los diversos tipos de desarreglos que precisa la ley para la aplicación de los distintos mecanismos preventivos o concursales propios. Desde hechos que amenacen la solvencia de la empresa (capitalización preventiva o capitalización por el sistema financiero), pasando por una insolvencia reversible (convenio), hasta la situación más dramática de una insolvencia irreversible (liquidación forzosa).

Esta graduación intuimos que está fundada en la naturaleza especial de las empresas financieras, pues permite salvar una empresa que, según las normas generales, bien podría quedar sujeta a liquidación mediante quiebra, porque la Ley Nº 18.175 no gradúa la insolvencia en los términos que lo hace esta legislación especial.

8.2.2. Quiebra de compañías de seguros (D.F.L. 251, sobre Compañías de Seguros)

La quiebra de sociedades de seguros estaba tratada en los arts. 37 y 38 del D.F.L. 251 de 1931. Pero dicha normativa vino a ser derogada por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de octubre de 1987.

La verdad es que el esquema se mantiene aproximadamente idéntico y la noción de cesación de pagos para estas empresas indudablemente mantiene la noción contenida en la antigua ley, noción que adhiere a la denominada teoría amplia, esto es, la teoría que identifica la idea de insolvencia, según nosotros la hemos conceptuado, con cesación de pagos.

Pero la nueva legislación, en sus arts. 65 y siguientes, ha graduado el nivel de insolvencia, actual o potencial, en que se puede encontrar una compañía de seguros. Para esto distingue cuatro situaciones:

a) Déficit de patrimonio;b) Déficit de inversiones y sobreendeudamiento;c) Déficit en los dos aspectos anteriores;d) Insolvencia.Las tres situaciones descritas en las letras a), b) y c) no constituyen

propiamente insolvencia, pero crean una inestabilidad o riesgo en la solvencia y de allí que la ley prevenga una serie de mecanismos correctivos para impedir la cesación de pagos propiamente tal. En cambio, la insolvencia sí es causa de quiebra.

A continuación analizaremos cada una de dichas situaciones:

62

PRIMERA PARTE

a) Déficit de patrimonio: Existe déficit de patrimonio, según el actual art. 65 del D.F.L. 251 (activos totales menos pasivo exigible), cuando el patrimonio de la compañía fuere inferior a 90.000 unidades de fomento o de 120.000 unidades de fomento, en el caso de las empresas reaseguradoras por cada uno de los grupos en que operen (los grupos, según el art. 8º, pueden ser de dos tipos: de cosas o patrimonios o de personas).

b) Déficit de inversiones y sobreendeudamiento: Déficit de inversiones representativas de reservas técnicas, es el déficit en los instrumentos de inversión de renta fija o variable que las compañías de seguros deben tener para cubrir pólizas a corto plazo, a largo plazo, por siniestros ocurridos pendientes de pago y por eventuales siniestros por riesgos de siniestralidad imprevisible.

El sobreendeudamiento es aquel endeudamiento de una compañía de seguros que excede del máximo legal fijado en el art. 15 del D.F.L. 251, que es de cinco veces el patrimonio para las compañías del primer grupo (seguros reales) y de quince y hasta veinte veces para las del segundo grupo (seguros personales).

c) Déficit de patrimonio y sobreendeudamiento y déficit de inversiones: Es la concurrencia de las situaciones a) y b).

d) La insolvencia: La ley no define qué debe entenderse por insolvencia de una compañía de seguros. Pero ello no significa que no pueda obtenerse un concepto exegético.

El art. 79 del D.F.L. 251 prescribe que “si algún acreedor de una compañía de seguros solicitare la declaración de quiebra de ésta, el juzgado deberá dar aviso al Superintendente, quien investigará la solvencia de la compañía. Si comprobare que la compañía puede responder a sus obligaciones, propondrá las medidas conducentes para que prosiga en sus operaciones; pero si estimare que es posible tal prosecución, informará en tal sentido”.

Luego, el inc. 2º de dicha disposición señala que si la compañía se encuentra en aplicación de alguna de las medidas contempladas en la ley para paliar el déficit patrimonial, el sobreendeudamiento o el déficit de inversiones, el Superintendente de Valores y Seguros informará de ello al tribunal y tampoco se dará curso a la quiebra.

El Superintendente debe informar al tribunal dentro de veinte días, período durante el cual no se puede demandar a la compañía y tampoco proseguir la tramitación de la quiebra.

De estas normas se desprende que no basta que se dé alguna de las condiciones o causales de quiebra del art. 43 de la Ley de Quiebras. La ley exige que la empresa aseguradora no pueda responder a sus compromisos.

Es más, si se gestiona en el intertanto alguno de los mecanismos para corregir el déficit patrimonial, el sobreendeudamiento o el déficit de inversiones, tampoco procede la quiebra, aun cuando exista realmente cesación de pagos.

Entonces podemos resumir diciendo que la causa de la quiebra de una sociedad de seguros es el estado de cesación de pagos o insolvencia respecto del cual la compañía no ha adoptado oportuna y legalmente alguno de los mecanismos correctivos contra el déficit patrimonial, el sobreendeudamiento y el déficit de inversiones.

La ley no exime de la quiebra a la compañía que hace proposiciones de convenio extrajudicial, de conformidad a los arts. 76 y siguientes del D.F.L. 251.

63


Sólo una vez acordado el convenio, éste impide la quiebra, pues aunque no se acuerde por unanimidad, tiene aplicación para todos los acreedores (art. 77 inc. 8º del D.F.L. 251), en lo que hace excepción a las reglas generales de los convenios extrajudiciales.

Otro punto que interesa aclarar es si puede una compañía de seguros solicitar su propia quiebra. La ley no lo dice expresamente, pero estamos por la afirmativa, ya que el art. 87 del D.F.L. 251 señala que en todo lo no previsto por dicha reglamentación se aplica la Ley Nº 18.175, sobre Quiebras, y atendida la circunstancia de que no existe norma expresa que lo prohíba.

En la práctica, es difícil que se concrete una petición de propia quiebra, atendidos los diversos mecanismos que contempla la ley para impedir y sanear las situaciones de riesgo patrimonial de la sociedad. Sin embargo, la medida extrema de la quiebra siempre es una opción de la compañía, porque incluso cumpliendo con los trámites de capitalización y readecuación, la sociedad puede verse imposibilitada de remontar su falencia, aun en el caso extremo de que se le revoque su autorización de existencia y pase a un proceso de liquidación. Lo que sí es claro es que en tanto no estén agotados por la compañía los recursos de saneamiento contemplados en los arts. 65 y siguientes del D.F.L. 251, no puede solicitar su propia quiebra.

En suma, en materia de causal de quiebra las modificaciones que la Ley Nº 18.660 introdujo al D.F.L. 251 no son sustancialmente distintas a las normas del antiguo art. 37, hoy derogado. Sólo se establecieron mecanismos preventivos para evitar la insolvencia irreversible, pero la causal sustantiva, la noción amplia de cesación de pagos, subsiste en el nuevo texto.

– El convenio de acreedores de las compañías de segurosLa Ley Nº 18.660 creó un sistema especial de convenios extrajudiciales para

las compañías de seguros o reaseguradoras. Este convenio puede presentarse como una fórmula alternativa para resolver el déficit de patrimonio, déficit de inversiones o bien endeudamiento, o ambas crisis. A nuestro juicio no es incompatible con el convenio extrajudicial regulado por la Ley de Quiebras ni con la alternativa del convenio preventivo judicial, que pueden preferirse por la compañía a este convenio especial, el art. 80 expresamente acepta el convenio preventivo judicial para las compañías de seguros. En todo caso, la propia ley lo declara improcedente en el caso de quiebra de la sociedad (art. 76 inciso primero D.F.L. 251), caso este último en que sólo es posible el convenio simplemente judicial.

Otro aspecto que debe mencionarse es que se trata de un convenio que persigue solucionar los problemas de la compañía, de forma que no puede traducirse en un abandono de bienes o liquidación ordenada. Los objetos del convenio que menciona el art. 76 –capitalización de créditos, remisión, prórroga o cualquier objeto lícito destinado a resolver los problemas de la compañía– discurren en reestructurar la empresa, pero no en liquidarla.

Este convenio es una modalidad de convenio de acreedores por mayoría, pero celebrado con exclusión de cualquier injerencia de la judicatura. Sólo la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) que debe aprobar previamente el texto antes de ser propuesto a los acreedores.

64

PRIMERA PARTE

Es interesante anotar que la nómina de acreedores con derecho a voto la confecciona la misma aseguradora-deudora y debe incluir a los asegurados y demás acreedores. Los omitidos deben reclamar a la SVS para su inclusión.

El convenio se perfecciona por el acuerdo del deudor con la mayoría de los acreedores concurrentes a la junta que representen al menos un 60% del pasivo total. Los trabajadores no participan de este convenio y no son obligados por él tampoco.

Por último, hay que aclarar que celebrado que sea este convenio, sus efectos son idénticos a los de un convenio judicial de mayorías. De forma que la aseguradora no puede ser declarada en quiebra ni ejecutada individualmente por las obligaciones comprendidas en el convenio, salvo que incurra en incumplimiento de estas obligaciones.

Hay que señalar, sin embargo, que los títulos de cada acreedor, salvo el caso de capitalización, no se entienden por el convenio automáticamente novados –salvo disposición expresa del acuerdo y siempre que se creen realmente nuevas obligaciones que substituyan a las del acuerdo–, de forma que el título de cada acreedor no es el convenio propiamente tal, sino su título singular, con las remisiones o prórrogas que estipule el acuerdo.

8.2.3. Quiebra de sociedades anónimasLa Ley Nº 18.046 modificó la concepción de las sociedades anónimas, según

lo entendían el Código de Comercio y el D.F.L. 251, sobre Compañías de Seguros y Sociedades Anónimas. Esta nueva reglamentación creó dos tipos de sociedades anónimas: por un lado, las cerradas, que en materia concursal pasan a regirse por las reglas comunes a todo deudor del art. 41, y, por el otro, las sociedades anónimas abiertas que tienen una normativa especial, particularmente en lo que dice relación a su control por la Superintendencia de Valores y Seguros.

En efecto, bajo el D.F.L. 251 estas personas jurídicas se sujetaban a las mismas reglas en materia concursal que las compañías de seguros; de algún modo se mantuvo esto para las sociedades anónimas abiertas en la Ley Nº 18.046, pero se eliminó lo esencial.

El asunto está tratado en el art. 101 de la nueva ley. Dicha norma obliga al gerente o, en su ausencia, al directorio de la sociedad, a comunicar al Superintendente de Valores y Seguros la circunstancia de haber cesado en el pago de una o más obligaciones; carga que también pesa sobre el juzgado donde un acreedor diligente haya solicitado la quiebra. Pero dicha comunicación no tiene más que un fin informativo, pues ya no está dirigida a obtener del Superintendente un pronunciamiento en torno a la solvencia de la empresa y a su capacidad de seguir operando, no obstante haber incumplido una obligación, como ocurre para el caso de las compañías de seguros.

En suma, las sociedades anónimas, sean abiertas o cerradas, se rigen en materia de cesación de pagos por la normativa de la Ley de Quiebras ya estudiada.

Es digna de ser representada esta modalidad adoptada por la Ley Nº 18.046, pues las sociedades anónimas abiertas son empresas de importancia relativa para la economía, de forma que no se entiende su exclusión del régimen concursal anterior, que resguardaba mejor los valores tutelados por el derecho

65


concursal respecto de estas entidades jurídicas. Se eliminó todo el régimen preventivo tan saludable, sin vislumbrarse una razón sustantiva.

Lo que sí es una innovación de la Ley Nº 18.046 es la modificación del art. 2064 del Código Civil, al hacer de todas las sociedades anónimas sociedades mercantiles, “aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. Vale decir, conforme a esta disposición y al art. 1º de la Ley Nº 18.046, todas las sociedades anónimas son comerciales, cualquiera sea su objeto. Cuando estudiemos el sujeto especial del art. 41 de la Ley de Quiebras, veremos la importancia que puede tener esta modificación en materia concursal.

IV. LAS TUTELAS DEL DERECHO ANTE LA CESACION DE PAGOSIV. LAS TUTELAS DEL DERECHO ANTE LA CESACION DE PAGOS

1. GENERALIDADES1. GENERALIDADESLas normas jurídicas, así como las instituciones que estructuran, se agrupan

y jerarquizan sistemáticamente conforme al bien jurídicamente tutelado por ellas.

En este orden de ideas es que la doctrina italiana, representada particularmente por Messineo, ha adoptado la modalidad de estudiar los institutos jurídicos de derecho privado según su especial fin tutelar, lo que es a todas luces adecuado considerando el carácter finalista de la conducta humana.

Así, en el tema que nos retiene, hemos de observar la quiebra desde la perspectiva del bien jurídico protegido, lo que nos revelará a su vez la naturaleza de las normas que contribuyen a formar este instituto concursal.

Los autores distinguen entre tutelas o instituciones jurídicas que miran a la constatación (formalidades y publicidades); otras que atienden al factor certeza o seguridad (caducidad, prescripción), y, finalmente, otras que se dirigen directamente a ordenar las conductas de los sujetos que pueden lesionar un bien jurídico, tutelas estas últimas que se denominan “de actuación”.

Pues bien, dentro de las tutelas de actuación se advierten dos grandes grupos: las tutelas individuales y colectivas y las tutelas preventivas y reparativas.

Se llaman tutelas individuales aquellas que protegen los derechos de una persona individualmente considerada y que se otorgan al afectado o amenazado para por sí restablecer el orden jurídico conculcado o prevenir un ilícito en su contra. En el ámbito que nos preocupa, vale decir en el ámbito patrimonial, Zalaquett nos dice que son aquellas que protegen la acreencia considerada singularmente.

Las tutelas colectivas, en cambio, son aquellas que protegen ciertos bienes de interés general y que, por lo tanto, su movimiento queda entregado a la iniciativa de cualquier miembro de la comunidad respectiva para que, a nombre de ella, se restablezca el orden jurídico sobrepasado o se eviten los eventuales atentados contra el mismo. Específicamente, en el área patrimonial son aquellas que tutelan relaciones jurídicas de significación económica miradas desde el punto de vista de una economía más o menos amplia y que regulan, por tanto, los créditos vinculados al patrimonio cuya crisis los moviliza.

En cuanto al segundo grupo, son preventivas aquellas que precaven las violaciones del ordenamiento jurídico o aseguran con antelación la eficacia de la

66

PRIMERA PARTE

defensa reparativa eventual. Son reparativas, en cambio, aquellas que tienen el propósito de poner remedio al mal causado por un hecho o actuación antijurídicos, por un ilícito.

¿Dónde hemos de situar a la quiebra en particular y al ordenamiento jurídico concursal en general?

Hemos dicho que la quiebra se ubica en el ordenamiento jurídico dentro del denominado derecho concursal, normas estas dirigidas a soslayar los males de la insolvencia. Dijimos, también, que uno de los principales bienes jurídicos afectados por el mal estado de los negocios del deudor, era la par condictio creditorum y que ésta era una verdadera norma de orden público que se refería a la tutela de la colectividad de acreedores. De esta recapitulación se deduce claramente el carácter colectivo que inviste la quiebra y en general los procedimientos concursales.

Importa ahondar aquí en la importancia que reviste la quiebra como tutela colectiva.

Sabemos que en los ordenamientos jurídicos del mundo occidental el Estado cumple, cuál más, cuál menos, un rol subsidiario a la actividad de los particulares, tanto en el campo económico como jurídico; vale decir, su potestad se extiende a todo aquello que los particulares no pueden o no quieren solucionar por sí mismos en la consecución del bien común. Muchas veces el interés particular se confunde con el público, pero, otras tantas, dichos intereses entran en pugna. En el plano jurídico, eso significa que el Estado debe instar por el respeto de la juridicidad de interés general, mientras sea presumible que los particulares no lo harán. También ocurre que ciertos atentados importan un ataque directo al Estado en sí mismo, considerado como un ente distinto de los miembros que lo integran. Para ambos eventos, se autoriza al Estado a ejercer por sí las acciones en busca del respeto de la juridicidad quebrantada.

Sin embargo, entre el Estado y el ciudadano existen colectividades intermedias ordenadas alrededor de ciertos fines, colectividades que no siempre son personas jurídicas distintas.

Precisamente, en el caso de la insolvencia, el Estado crea, por intermedio de la ley y en respeto de la par condictio, una colectividad o asociación necesaria formada por todos los acreedores del insolvente, colectividad que se une para los efectos de obtener un pago proporcional a su crédito con el acervo total del deudor. Es en este sentido que se entiende jurídicamente el carácter colectivo de los concursos como tutelas de actuación. Cada miembro de la colectividad instante ya no actúa por sí, sino bajo una suerte de representación de esta “asociación virtual”, como ha sido denominada por nuestra jurisprudencia.

Ahora, ¿es una tutela preventiva o reparativa?Tenemos adelantado que la cesación de pagos en sí no es propiamente un

ilícito, aun cuando constituye una situación que favorece la comisión de ilícitos. Por lo anterior, en una primera instancia cabe incluirla dentro del grupo de las tutelas preventivas, pues precave la comisión de ilícitos.

Pero lo corriente, en la práctica, es que la cesación de pagos ya haya dado alguno de sus ponzoñosos frutos, al tiempo que se pone en movimiento alguno de los concursos alternativos, por lo que muchos de éstos están dotados de ciertos mecanismos represivos y reparativos. Por ello es que también participa de las

67


características de una tutela de orden reparativo. Entre los mecanismos represivos destacan las acciones revocatorias concursales, ciertas acciones de resolución de contratos y las acciones penales-concursales.

Hemos dado este largo rodeo porque, si bien es cierto que estas formulaciones son sencillas en esencia, en la existencia misma de la ley aparecen de un modo complejo. Por ello, es interesante hacer las consideraciones precedentes, a fin de tener la visión clara al menos en el mundo de los principios, pues el derecho concursal es una de las áreas intrincadas del derecho.

2. TUTELAS COLECTIVAS Y CONCURSOS2. TUTELAS COLECTIVAS Y CONCURSOSCuando hablamos de tutelas colectivas y nos referimos especialmente a las

que existen en el orden patrimonial, nos encontramos, por otra vía, hablando del derecho concursal.

Los concursos son por antonomasia tutelas de orden patrimonial y es de aquí que arranca el análisis dogmático de todo este microordenamiento jurídico.

Ya hemos tenido oportunidad de ver que el derecho concursal no es una rama autónoma o autárquica; más bien constituye una visión “colectivizada” de los principios de las familias jurídicas tradicionales. Por ello, en la base de toda esta normativa actúan principalmente los mecanismos e institutos propios de las fuentes primarias. Así, en el derecho penal concursal las figuras delictivas de la quiebra o insolvencia estaban tratadas en el Código Penal como figuras de defraudación, dentro de los delitos contra la propiedad cometidos por medios inmateriales, aunque como tuvimos oportunidad de discernir, en realidad estos delitos son más bien delitos en contra de la fe pública o la fe crediticia. Los concordatos o convenios se sustentan a su vez en los principios ordenadores de la autonomía de la voluntad y en la teoría de los actos jurídicos; la misma quiebra descansa en los principios esenciales del juicio ejecutivo singular, reglamentado y organizado en los arts. 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; la cesión de bienes tiene su fuente primigenia en el Código Civil, arts. 1614 y siguientes; etc.

Es más, los principios centrales de esta normativa están contenidos, como tuvimos opotunidad de ver, en las normas que el Código Civil trata bajo el epígrafe “De la Prelación de Créditos”.

A continuación, lo que nos distraerá es el estudio de los institutos que la ley ha creado en respeto de las normas esenciales o sustantivas que tutelan los bienes jurídicos amenazados con la insolvencia.

2.1. Clases de concursos2.1. Clases de concursosLos concursos admiten diversas clasificaciones, de las cuales enunciaremos

sólo las que nos parecen principales.a) En consideración al sujeto pasivo, tradicionalmente se distinguían entre

concursos civiles y mercantiles. Antes de la Ley Nº 4.558 existían dos procedimientos dispares: la quiebra y los convenios para los mercaderes y el concurso propiamente tal para los deudores civiles o no comerciantes; el primero estaba tratado en el Código de Comercio y el segundo en el Código de Procedimiento Civil.

68

PRIMERA PARTE

La Ley Nº 4.558 reunió en un sistema más o menos común los procedimientos (no procesos) de convenios y de quiebra para ambos tipos de deudores. Pero esta modificación no destruyó totalmente la distinción, pues para un sinnúmero de materias dentro de los procedimientos se mantuvo la diferenciación.

Lo característico de los procedimientos concursales de uso de los comerciantes es que eran un tanto más drásticos que los concursos civiles.

La Ley Nº 18.175 eliminó como sujeto de tratamiento más severo al comerciante; pero creó un sujeto pasivo del cual puede predicarse lo mismo que del comerciante, a saber, el deudor del art. 41 de dicha ley, que es quien ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

La diferenciación, esto es, el tratamiento más estricto, se respalda en la circunstancia de que los otrora comerciantes, ahora deudores del art. 41, tienen una estrecha relación con la actividad macroeconómica y con el sistema crediticio, lo que demanda una mayor responsabilidad en su actividad, por el riesgo social que comporta. En gran medida, de ellos dependen la salud y desarrollo de la economía.

La tendencia moderna es a eliminar toda diferenciación, sujetando a todo deudor a un procedimiento común, aunque igualmente drástico. Ello deviene porque, en primer lugar, en el comercio jurídico actual prácticamente nadie puede prescindir del crédito; en segundo lugar, porque el mismo sistema crediticio se ha complicado y tecnificado a tal extremo, que cualquier apéndice de él tiene una cierta importancia, y en tercero y último lugar, porque al sujeto pasivo ya no se lo conceptúa considerando su carácter de negociante o no, sino desde la perspectiva de si es empresario o no; se ha ido haciendo más necesario recurrir a la idea de empresario por lo mismo que se ha ido reconociendo al derecho concursal como una rama de orden público económico. Italia representa una concepción revolucionaria en este como en otros aspectos.

Más adelante, al tratar del sujeto pasivo de los concursos, nos abocaremos con más detalle a formular una teoría más adecuada a los tiempos.

b) Considerando el objeto de los concursos, se distinguen entre aquellos de orden predominantemente preventivo y aquellos de naturaleza predominantemente reparativa.

Esta distinción tiene particular importancia en Italia, donde se creó el instituto denominado “de la administración controlada” (D. 267, de 1942, Título IV, arts. 187 al 193). Esta institución tiene aplicación para el empresario que se encuentre en una dificultad temporaria para cumplir sus obligaciones, el cual, reuniendo ciertos requisitos de honorabilidad y siempre que esté inscrito en el registro de empresarios, puede ocurrir al tribunal para que designe un contralor de la gestión de su empresa y de la administración de sus bienes en tutela de los intereses de los acreedores por un período no superior a un año (art. 187).

En Chile existen varias instancias concursales preventivas que pueden cumplir un fin cautelar, unas de carácter general y otras de carácter especial. Entre las fórmulas preventivas de carácter general merecen mencionarse el convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial, mecanismos que permiten salvar empresas temporalmente insolventes sin recurrir a la quiebra. Entre las fórmulas de carácter especial tenemos los mecanismos preventivos de insolvencia regulados en el D.F.L. 252 y el D.F.L. 251 para los bancos e

69


instituciones financieras y las compañías de seguros, respectivamente, y, por otro lado, los convenios de mayorías previstos por estas leyes para estos deudores, siempre diseñados para impedir la liquidación del deudor. Asimismo, entre estos sistemas especiales, hay que señalar las facultades que dichas reglamentaciones entregan al Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras y al Superintendente de Valores y Seguros para impedir la liquidación forzosa o la quiebra, respectivamente, cuando la insolvencia detectada es meramente transitoria.

c) Finalmente, atendiendo a la naturaleza de las normas que regulan los concursos respectivos, es posible distinguir entre concursos de orden convencional, de orden administrativo y de orden jurisdiccional o judicial. La diferenciación descansa en el hecho de que el proceso de pago a los acreedores, con o sin liquidación de bienes, queda entregado, ora a la autonomía de la voluntad de las partes involucradas, ora a las facultades discrecionales de ciertos órganos administrativos, ora a los órganos jurisdiccionales que actúan mediante un proceso legal, respectivamente.

1) Concursos de orden convencional: Estos son los denominados convenios o concordatos, que Puelma Accorsi los define como “acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor, cumpliendo las solemnidades legales, y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y que obliga al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones legales”.

En éstos, la forma de proceder al saneamiento del patrimonio del deudor queda entregada, fundamentalmente, al principio de la autonomía de la voluntad, con ciertas limitaciones, no obstante las cuales bien puede decirse que los convenios son verdaderos contratos o convenciones.

2) Concursos de orden administrativo: Son aquellos cuya funcionalidad queda entregada a la discrecionalidad de ciertos órganos administrativos que actúan dentro de un principio básico de legalidad y que también persiguen dar solución a la cesación de pagos. Son admitidos generalmente para deudores de significación en el mundo del crédito o de la macroeconomía. En Chile ya tuvimos oportunidad de ver un caso típico de concurso administrativo: la liquidación forzosa de un banco o institución financiera.

3) Concursos de orden judicial o jurisdiccional: Son aquellos en que el saneamiento de la cesación de pagos, en el orden patrimonial, es confiando a la supervigilancia de los órganos jurisdiccionales y órganos auxiliares de la administración de justicia, los que actúan a través de un procedimiento o proceso predefinido por la ley y que se traduce en una ejecución universal y colectiva del fallido normalmente expresada en una liquidación de su patrimonio.

Los casos típicos de concursos judiciales son, en primer lugar, la cesión de bienes, que pese a su apariencia convencional es de naturaleza primariamente jurisdiccional (instituto que no será tratado en este volumen), y, en segundo lugar, el concurso judicial por antonomasia, a saber, la quiebra o el juicio de quiebra.

El juicio de quiebra es, en esencia, una ejecución de orden patrimonial comparable al juicio ejecutivo de obligaciones de dar, vale decir, un instituto procesal jurisdiccional.

70

PRIMERA PARTE

Sabemos que es aventurado calificar de procesal al instituto de la quiebra, pues su naturaleza jurídica ha sido uno de los temas más controvertidos tanto en Chile como en el extranjero. Esta obra pretende zanjar el problema probando, paso a paso, hasta qué punto es cierto lo precedentemente afirmado; por ello, el estudio especializado de la quiebra confiado a la parte segunda de este trabajo se inicia por el análisis de la naturaleza jurídica de la quiebra.

V. NOTICIA SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO CONCURSALV. NOTICIA SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO CONCURSALDesde tiempos inmemoriales han existido acreedores y deudores, y desde

sólo unos minutos después, sistemas para compeler al pago a los deudores renuentes. Las obligaciones contraídas han sido desde siempre una preocupación de la comunidad.

Veamos, entonces, cómo se ha ido desarrollando el derecho concursal, hasta alcanzar su forma actual.

a) Derecho concursal romanoNuestro interés científico parte desde Roma, porque a ella le debemos toda

nuestra lingüística jurídica y, en gran medida, nuestra forma de ser jurídicos. Nos interesa explicar un instituto jurídico, sus raíces y tradición, en cuanto elementos de comprensión de su forma actual y no hacer un relato cronológico de las vicisitudes de nuestra cultura en torno al derecho. Es decir, lo que nos interesa es, parafraseando a don Andrés Bello, la historia fidedigna del establecimiento de nuestro actual régimen concursal.

Si bien la arqueología ha dado a luz descubrimientos sorprendentes relativos a la historia romana anterior a las famosas XII Tablas, la disciplina jurídica tradicional, para el estudio dogmático, no se remonta antes de ellas, porque son, verdaderamente, el primer texto escrito de derecho desde el que entronca nuestra tradición.

Como diría García Martínez, en las XII Tablas “se encuentran los más lejanos antecedentes sobre el derecho de quiebra”. El sistema de la manus injectio prescrito por aquel texto se resolvía, a la postre, en la venta como esclavo del deudor recalcitrante o, en el peor de los casos, en su muerte allende el Tíber. Ello obedecía a que en este derecho primario sólo se admitía el pago por el deudor y todo el procedimiento discurría sobre la base del apremio al mismo para que él pagara; las obligaciones eran tenidas como vínculos estrictamente personales. Vivante señala que “ya en la Ley de las XII Tablas, con las formas crueles de ejecución sobre el cuerpo del deudor, se permitía a los acreedores dividírsele en proporción a su crédito”; en ese sentido estaba prescrita la máxima partis secanto, si plus minusve secuerunt se fraude esto.

También es importantísimo recordar que el principio par condictio omnium creditorum, o de la igualdad de los acreedores, ya era reconocido, tácitamente, en este primitivo texto legal.

Luego, en el siglo V romano, se dicta la Lex Poetelia, en la cual se anuncia o insinúa ya la ejecución de naturaleza patrimonial.

Paralelo a lo anterior, desde quizás antes de las XII Tablas, se utilizaba en Roma el instituto de nexum, que importaba una constitución en prenda de la propia persona del deudor al acreedor, en garantía del cumplimiento de una obligación. Este deudor seguía siendo un cives, pero frente al acreedor era un

71


servitium; vale decir, sufría una capitis deminutio. Junto con este instituto existía la addictio, que “implicaba una prisión por deudas, decretada por el magistrado judicial’.

Con la Lex Poetelia se eliminó la ejecución privada de las obligaciones, quedando su control entregado a los magistrados.

El derecho del pretor vino a crear luego el instituto de la pignoris capio. Con ella podemos datar el origen de las ejecuciones patrimoniales. Mediante la pignoris capio se permitía a ciertos acreedores hacerse de bienes del deudor para constreñirlo al pago de sus obligaciones; no podían vender dichas especies “pignoradas”, pero sí retenerlas y hasta destruirlas para forzar la desidia del obligado.

Sin embargo, un procedimiento ejecutivo patrimonial propiamente tal no lo conoció Roma sino hasta la creación pretoriana de la missio in possessionem. Este instituto se creó para satisfacer a los acreedores de un deudor fugitivus o que hubiere hecho cesión de bienes en fraude de sus acreedores. El pretor autorizaba que los acreedores entraran en posesión de dichos bienes para compeler al deudor al pago, pero sin posibilidad de venderlos. Mas esta orden del magistrado era dictada en mérito al imperium y no a la jurisdictio; era el poder del Estado el que autorizaba dicho secuestro general, en virtud del poder del mismo sobre los bienes de los cives. Junto con desapoderar al deudor, se nombraba por el magistrado un administrador de dichos bienes en interés de todos los acreedores.

Siguió a la missio la bonorum venditio, que prescribió ahora directamente una ejecución universal; no ya sobre bienes singulares como la missio, sino sobre la universalidad jurídica del patrimonio del deudor. Se designaba un magister que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor, bonorum emptor, en las condiciones fijadas en el acto de adjudicación. Este bonorum emptor reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor. El procedía a la venta de los bienes y al pago de los acreedores “como si el deudor mismo voluntariamente estuviera pagando”, esto para no contradecir el carácter personal que los romanos atribuían a la obligación.

El procedimiento de la bonorum venditio suponía la muerte y la infamia del deudor y si, además, de ella no resultaban pagados todos los acreedores, se sometía a prisión al decoctos.

Con el progreso de la civilización romana y de la ciencia jurídica, nuevamente los pretores crearon un sistema menos doloroso para el insolvente: la cessio bonorum, creada por la Lex Julia de tiempos de César. Esta no era otra cosa que el abandono que hacía el deudor de todos sus bienes en favor de sus acreedores, por un acto ritual practicado ante un magistrado. Los acreedores adquirían el derecho de vender dichos bienes y pagarse con el producto, sin por eso perder el deudor su dominio sobre los bienes cedidos, hecho que ocurría sólo si se enajenaban dichos bienes por los acreedores.

Como aquí se contaba con la voluntad del obligado, se lo premiaba sustrayéndolo de la infamia, con el beneficio de competencia y con el beneficio de que no podían perseguirse las acreencias sobre las que operaba la cessio en los bienes futuros del deudor, salvo que adquiriese bienes de gran importancia o valor.

72

PRIMERA PARTE

Con la aparición de la pignus in causa judicati captum se admitió definitivamente la posibilidad del ejercicio de las acciones de cobro sobre los bienes del deudor y el pago por equivalente pecuniario, y “sin la intervención ni de la persona ni de la voluntad del deudor”. Esta fue concebida como una institución judicial de ejecución singular de orden patrimonial. Ella fue creada más como un remedio contra la bonorum venditio o missio in bona, que era una ejecución universal y colectiva de efectos desproporcionados cuando se aplicaba a un deudor solvente.

Con la pignus judicati captum se independiza la ejecución patrimonial del derecho penal. El acreedor solicitaba al magistrado la pignoración o embargo de bienes singulares para su venta y el pago con su producto.

Junto con este instituto individualista, surgió la bonorum distractio, que era el equivalente colectivo de la pignus judicati captum. En su origen se aplicó a la clase senatorial, pero luego su aplicación se hizo general. La venta de bienes debía ser autorizada por un magistrado y era concretada por el curator bonorum, investido por el voto de la mayoría de los acreedores. En este instituto ya se advierten casi todas las características esenciales de nuestra moderna quiebra. Se diferenciaba de la bonorum venditio en que la realización del activo podía ser por separado y no como universalidad y en que su aplicación era de exclusividad para los insolventes, pero no liberaba al deudor si los acreedores no eran íntegramente satisfechos.

Asimismo, el curator bonorum tenía derecho a poner en entredicho los actos fraudulentos (in fraudem creditorum) del deudor realizados antes de la bonorum distractio. Esta acción se denominaba actio pauliana, del derecho justiniano, que fue, al decir de García Martínez, “la fusión de dos instituciones clásicas: la actio pauliana y el interdictum fraudatorium”.

Sohm nos aclara que en su origen el fraus creditorum fue considerado un delito penal, para luego ser otorgado rei restituendae gratia, non poenae nomine, por su posterior asimilación al instituto de la restitutio in integrum.

En resumen, Roma nos legó la ejecución colectiva, la institución del curador o síndico (emptor bonorum), la cesión de bienes (cessio bonorum, Lex Julia año 737 de Roma), los principios de la revocación concursal y, por sobre todo, la formulación del principio de la par condictio creditorum.

Además, desde la época del derecho romano clásico se fue perfilando el instituto de la pactum ut minus solvatur, destinado a evitar la liquidación de bienes. Se trataba de un pacto entre el heredero de una hereditas damnosa que se avenía a aceptarla siempre y cuando los acreedores hereditarios se dispusieran a disminuir sus reclamaciones. La voluntad de los acreedores no exigía ser unánime, bastaba el voto de mayoría. Hay que recordar que en Roma el heredero, conforme al derecho quiritario, era verdaderamente el representante y sucesor del causante; de forma que la aceptación por el heres de una herencia le podía inmediatamente significar caer en el infamante estado de insolvencia.

Por tanto, este instituto beneficiaba, entonces, al heres voluntarius y a los heres suus et necessarius que renunciaban al beneficium abstinendi (recordemos que el beneficio de inventario es un instituto romano postclásico) o que no ejerciese el beneficium separationis. La obligatoriedad de este pacto descansaba

73


en un decreto del pretor y luego, durante el reinado de Marco Aurelio, se prescribió su carácter generalmente obligatorio, así para los acreedores disidentes como los ausentes.

No sabemos qué influencia real tuvo el pactum ut minus solvatur en la estructuración final del concordato o convenio, pero sí estamos en noticia de que era de conocimiento de las escuelas de los glosadores y postglosadores contemporáneos a la creación de los statuti communale de las repúblicas italianas, de forma que es posible que éste sea el padre directo del convenio moderno.

Es importante hacer notar que el derecho de quiebras moderno nace de la actividad mercantil de las repúblicas italianas y los reinados hispanos en la Baja Edad Media. La libertad conceptual de los comerciantes y el significativo acento internacional de dicha actividad, son los elementos novedosos y característicos del régimen concursal moderno. Por ello, en nuestra opinión, si bien es posible que muchos institutos romanos hayan sido recogidos por el derecho mercantil moderno, su filosofía es distinta y sólo nos sirven como elementos ilustrativos de resortes específicos, pero no para un análisis conceptual general. Desde luego es dudoso el aporte romano a la creación de concordato moderno y menos aún a los aspectos penales propiamente tales de la insolvencia, siendo su aporte más significativo sólo identificable en el juicio de quiebras.

b) Derecho concursal medievalCuando la sombra germánica se cernió sobre Europa, desde y contra Roma,

ya el ius civile romano se había difundido por toda la cuenca del Mediterráneo, por la península ibérica, por las Galias, parte de Germania, Dalmacia, Bizancio, etc. Con la concesión, por Caracalla, de la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio se había dado origen a un derecho romano vulgar, adaptado a las peculiaridades de cada región. Por eso no es aventurado sentenciar que el derecho romano es la base de todo el derecho occidental.

Pero, en el tema que nos retiene, no fue insignificante el aporte germánico.Hemos visto que para los romanos la obligación era un vínculo estrictamente

personal y que todos los medios compulsivos de pago descansaban en la idea de que era el deudor quien pagaba, real o ficticiamente. Para los germanos, la obligación pesaba y se radicaba directamente en el patrimonio del deudor, careciendo de ese acento personalísimo esencial en el concepto romano. Como anota García Martínez, “en las legislaciones de los pueblos bárbaros el concepto de prenda general es inseparable del concepto de obligación”.

Otro aporte germánico es su desconocimiento de la propiedad inmueble. Sólo los bienes muebles eran susceptibles de apropiación privada, pues los inmuebles eran propiedad colectiva, de forma que las ejecuciones germánicas eran siempre dirigidas contra bienes mobiliarios. Este puede ser un antecedente del nacimiento del derecho comercial, que, como sabemos, siempre refiere a bienes muebles.

La ejecución germánica era al mismo tiempo procesal y punitiva.El procedimiento consistía en la pignoración privada, cuyo “objeto principal…

es el constreñimiento de la voluntad del deudor. En el derecho longobardo, el acreedor tiene consigo la cosa pignorada como un simple detentor o guardián, de tal manera que responde de los daños sufridos por la cosa guardada, siempre

74

PRIMERA PARTE

que hayan sido ocasionados por su culpa. El deudor puede liberar la cosa pignorada y evitar la venta, pagando la deuda. De todos modos, la ejecución patrimonial germánica fue una forma de autodefensa en la primera época. Es una forma de autodefensa de carácter particular; similar a la antigua ejecución personal de las XII Tablas”.

Su carácter punitivo provenía de la circunstancia de que si el insolvente o decoctos cesaba en sus pagos y dejaba impagos a sus acreedores, era sujeto de persecución criminal. El cesante debía concurrir ante el juez y declarar bajo juramento sus deudas y vencimiento y el nombre de los acreedores; sus bienes eran enajenados en pública subasta y repartido el producto a prorrata entre sus acreedores. Si éstos quedaban insatisfechos y el decoctos no contaba con un vindex o fiador que pagara o asegurara los pagos, caía en servidumbre. Es de anotar que los germánicos conocían el instituto del secuestro, sea de bienes, sea de la persona del deudor. Cuando este último era el secuestrado, permanecía privado de libertad hasta el pago completo.

Con el crepúsculo del Imperio y el ocultamiento del refinamiento cultural emergieron nuevamente los instintos jurídicos primitivos, olvidándose del fatigoso progreso romano desde la noción corporal o personal a la noción patrimonial de la sanción a la infracción de una obligación. En los lugares donde primaba el derecho romano vulgar se retornó al castigo corporal de los insolventes aun cuando como anota Alauzet, se distinguía en algunos sitios entre fallido de buena y mala fe, permitiéndosele al primero salvarse siempre que efectuara la cessio bonorum.

En el derecho galo, distinto del germánico, también se tenía una noción personalista de la obligación. Existía la institución de la obnoxatio de textura análoga al nexum romano, por la cual el obligado pignoraba su propia persona, que, para el evento de no cumplir, se convertía en siervo. También en estos pueblos se conocía la infamante regla de que el cesante debía vestir o cargar con signos distintivos de su miserable condición. Esta tradición cruel fue conocida en Francia hasta la misma dictación de la Ordenanza General de 1673.

Con la estabilización del régimen feudal, con el que se tranquiliza el baile de las migraciones e invasiones germánicas, vuelven a tener vigencia los institutos concursales romanos, aunque aditados con “las ideas crueles de los germánicos sobre la compulsión personal de las deudas”.

Nos es difícil establecer una continuidad lógica e histórica entre cada uno de estos institutos, pues las múltiples fuentes que aportaron a la creación del derecho occidental fueron matizadas de distinta forma en los diversos pueblos, lo que hasta hoy ha significado dispares sistemas jurídicos entre pueblos tan vecinos como España y Francia o como ésta y Alemania.

c)Derecho concursal en la baja Edad Media. Las repúblicas italianas. Las Siete Partidas

Pero como nuestro sistema entronca con las repúblicas italianas, a ellas debemos remitirnos para restablecer la continuidad quebrantada por la tan injustamente llamada “edad oscura”.

Con el afianzamiento de las provincias y burgos, el poder público recuperó el imperio para intervenir en los procesos de ejecución. Con ellas también surgió la institución de la datio in solutum, una suerte de abandono de bienes, o el mero

75


juramento de abandono, ante la autoridad judicial, que evitaban al decoctos las sanciones corporales y morales.

La magnitud de las penas a que sometían a los deudores constituía un verdadero fomento a la fuga u ocultación. Entonces se prescribió un sistema que ya se asemeja mucho a nuestra ejecución colectiva. Ante el evento de la fuga, el magistrado, a solicitud de los acreedores, tomaba posesión de los bienes que se encontraran al decoctos fugitivus; lo desapoderaba y se sustituía al deudor; llamaba a los acreedores y repartía dichos bienes entre ellos. La datio in solutum hecha por el magistrado tenía el mismo mérito jurídico que la datio concretada personalmente por el deudor fugado y era conocida como datio in solutum per judicem.

Su parentesco con la missio in possessionem romana permitió la fusión de ambas y, al poco andar, nacieron la missio in possessionem ex primo decreto y la missio in possessionem ex secundo decreto, un procedimiento que ya prescinde absolutamente de la voluntad y presencia del deudor. Se dictaba la missio ex primo decreto, en virtud de la cual operaba el desapoderamiento y secuestro de los bienes del deudor, sea que éste fuera insolvente, sea que sólo hubiera faltado a una obligación singular. Pasado un período sin que se venciera la voluntad del deudor recalcitrante, la autoridad judicial emitía el secundo decreto, por el cual comportaba la datio in solutum o, en su defecto, por el rechazo de los bienes en natura por los acreedores, se autorizaba la venta de los mismos. Si la venta resultaba infructuosa, se repartían edictos llamando a todos los acreedores del decoctos para que defendieran sus derechos.

Este instituto se aplicaba, como anotamos, tanto para la insolvencia como para el mero incumplimiento, lo que acredita que en su origen la ejecución singular y la colectiva tenían un mismo procedimiento.

Seuffert ha demostrado el profundo vínculo que une el instituto del secuestro germánico y la situación del decoctos fugitivus con el nacimiento del proceso de quiebra. Ese eslabón nos orienta hoy para entender la naturaleza profunda de la quiebra moderna.

En resumen, de la continua interacción entre el derecho germánico y el derecho romano, tanto clásico como vulgar, surgieron las siguientes notas características de la quiebra moderna: 1) que en los casos de insolvencia confesada o comprobada debe abrirse concurso; 2) que el concurso debe abrirse por decreto del juez; 3) que el decoctos debe ser desapoderado de sus bienes, los que quedan bajo secuestro, sin perder el insolvente su titularidad dominical; 4) la institución del curator bonorum o curador-administrador de los bienes secuestrados; 5) el principio de la par condictio creditorum, mantenido a través de la exigencia a cada acreedor de justificar su acreencia, y 6) la realización de los bienes en cessio debía efectuarse en pública subasta y repartir lo obtenido proporcionalmente entre los acreedores.

Pero las repúblicas italianas contribuyeron con la diferenciación paulatina entre ejecución singular y ejecución colectiva. Desde el siglo XIV en Italia se comenzó a moldear la quiebra como un recurso preferentemente colectivo, aunque aplicable indistintamente a los deudores comerciantes y no comerciantes.

76

PRIMERA PARTE

Durante todo el período medieval se mantuvo, sin embargo, una noción punitiva de la quiebra y la sola circunstancia de no pago importaba un verdadero delito. Es famosa la sentencia de Bartolo y Baldo: decoctor ergo fraudator.

Existe una antigua rivalidad entre los autores italianos y españoles en cuanto a la paternidad del derecho concursal moderno. Nadie puede desconocer que en el Título XV del Libro V de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, dictadas en el transcurso de la segunda mitad del siglo XIII, se contienen normas específicas de derecho concursal. En las Partidas se define la insolvencia como un estado patrimonial, causa de los concursos; se contiene el principio de la par condictio creditorum; se trata de la verificación y de la graduación y prelación de los créditos; de la liquidación de la hacienda del deudor y régimen de venta de bienes; de la cesión de bienes; del arreglo extrajudicial mediante quitas o esperas o ambas; etc. Igualmente las Partidas refieren de las sanciones contra los fraudes concursales y otorgan acción pública para detener al decoctos fugitivus, para el solo efecto, claro, de que el atrapado sea puesto a merced de la justicia.

Tenemos entonces que hasta la dictación del Código de Comercio, la regulación del derecho concursal patrio estaba sujeta a las normas de las Siete Partidas (en especial la Partida V), las Ordenanzas de Bilbao, El Decreto de 1837 y el Código Civil.

En orden a los convenios, nos remitimos a lo dicho en la obra que dedicamos a ellos, pero debe hacerse notar que aun reconociendo la existencia de los convenios de quitas o esperas extrajudiciales contemplados en la Partida V y reconociendo la notoria influencia en la actual reglamentación de nuestros convenios judiciales del Decreto de 1837, no cabe duda de que su origen proviene del desarrollo del comercio durante la Baja Edad Media en la cuenca mediterránea, pues es posible que contribuyeran a darle fisonomía las repúblicas italianas, pero también otras plazas comerciales extranjeras como Valencia y Barcelona y, por qué no, también reinos como Castilla, León, Aragón y Asturias.

Enrique Ruiz Guiñazú anota que “el concordato preventivo tomó suEnrique Ruiz Guiñazú anota que “el concordato preventivo tomó su origen en las ciudades italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles yorigen en las ciudades italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles y duras llevan en sí defectos que las hacen contraproducentes, cosa queduras llevan en sí defectos que las hacen contraproducentes, cosa que

ocurrió en dichas ciudades con los deudores, que fueron obstinadamenteocurrió en dichas ciudades con los deudores, que fueron obstinadamente perseguidos. La reacción se impuso, partiendo de los propios acreedoresperseguidos. La reacción se impuso, partiendo de los propios acreedores

que, burlados por los deudores, nada obtenían, pues éstos dejabanque, burlados por los deudores, nada obtenían, pues éstos dejaban desiertos sus hogares, llevando consigo lo más valioso y lo másdesiertos sus hogares, llevando consigo lo más valioso y lo más

fácilmente transportable de sus propias riquezas. Entonces el acreedorfácilmente transportable de sus propias riquezas. Entonces el acreedor solicitaba el arreglo de sus créditos que, por influencia de la costumbre,solicitaba el arreglo de sus créditos que, por influencia de la costumbre,

se hizo general, tomando grandes proporciones”.se hizo general, tomando grandes proporciones”.La noción de concordato-contrato nace justamente de la práctica y libertad

conceptual de los mercaderes de Venecia, Luca, Pisa, Siena, etc., y no de las escuelas jurídicas coetáneas de los glosadores y postglosadores. Las corporaciones mercantiles llevaban unos statuti delle mercanzie, donde iban acumulando y registrando las consuetudini o precedentes jurídicos provenientes de la práctica comercial (no olvidemos que hasta la Revolución Francesa para el ejercicio de un oficio era menester pertenecer al gremio o corporación

77


correspondiente). Estos statuti eran verdaderamente la constitución interna de los gremios, entre los cuales estaba el gremio de los comerciantes. Desde el estatuto de Siena florecen otros que contemplan el concordato por mayorías; así en Pistoia (1295), en Florencia (1415), en Padua (1420), en Brescia (1475), en Ferrara (1566) y en Génova (1589).

Todos los pequeños estados italianos contemplaban, pues, el instituto del concordato preventivo y el concordato resolutorio o alzatorio, el que era acordado por el voto de mayoría que imponía el pacto respectivo a los ausentes y disidentes. En todos los statuti se contemplaba, para la celebración de estos acuerdos, la intervención de la autoridad pública, como, asimismo, se excluía de dichos acuerdos a los acreedores hipotecarios y prendarios.

En España y Alemania predominó la noción de concordato-acto de autoridad emanado de los magistrados. Ellos obedecían a la tradición iniciada por el pactus ut minus solvatur, que tenía ese carácter más oficialista o publicístico en contraposición a la noción privatística o autonomista de los italianos.

d) El derecho concursal en el derecho francésEl derecho concursal conocido en Italia fue trasplantado a Francia por los

mercaderes latinos exiliados de la península, que sentaron negocios en la floreciente Lyon.

Francia, por supuesto, tenía su propio derecho concursal. Desde la ley sálica hasta el derecho romano vulgar trasmutado por el tiempo (le droit coutumier), los franceses, en general, nada nuevo habían aportado desde el derecho medieval.

Digno es de destacarse el art. 48 del famoso Edicto u Ordenanza de Moulins, “por la que se dispone que no podrá detenerse a ningún deudor sin previo pronunciamiento de juez competente y sin que haya transcurrido un término de cuatro meses desde la fecha en que se dictó la sentencia judicial condenatoria; la detención quedaba sin efecto tan pronto el detenido cediera sus bienes o los abandonase en beneficio de sus acreedores.

Bajo la creciente prosperidad de dicho burgo y la influencia de los comerciantes italianos se fue perfeccionando la técnica mercantil. Luego vino el Reglamento de la Plaza de Lyon, que organizó la quiebra en particular y el derecho concursal en general, de un modo magnífico. En él se reglamentaba el período de sospecha (art. 13); el desasimiento de los bienes del fallido; la verificación de créditos; la inhabilitación del deudor (art. 18); el juicio de calificación de la quiebra y la par condictio creditorum (art. 12), y se anotaba un concepto de cesación de pagos.

Se mantuvo, sin embargo, el tratamiento penal infamante para los insolventes. Es conocida la historia de que se los obligaba a vestir con un gorro verde y hasta el paseo por los mercados del deudor a fin de exponerlo a la infamia y humillación públicas y de advertir a los comerciantes de que no ejecutasen negocios con él.

El reglamento es seguido por una ley general para todo el reino de Francia, dictada por Luis XIV en 1673 a instancias de su renombrado ministro de Finanzas Colbert. Se trata de la Ordenanza General de Francia dictada en ese año.

78

PRIMERA PARTE

En esta reglamentación se contienen ya los elementos esenciales del derecho concursal moderno y en la forma en que hoy se los entiende, salvo algunas modificaciones técnicas posteriores. Ella trata de la cesión de bienes, del concordato, de la quiebra y de la calificación criminal.

Igualmente, dicha ordenanza contemplaba el mecanismo de las llamadas “cartas de prórroga”, que constituían verdaderas moratorias de pago, en ventaja de uno o ciertos deudores determinados, ordenadas por el propio rey.

Penalmente, esta ordenanza castigaba el delito de bancarrota y contemplaba hasta la pena capital y, en todo caso, el ritual infamante a que debía someterse al fallido.

Lyon Caen-Renault nos explican con detalle que “las disposiciones de la ordenanza en materia de quiebras determinan la época de la apertura del juicio (art. 1º); obligan al fallido a presentar un estado de su activo y su pasivo (arts. 2º y 3º); anula ciertos actos del fallido realizados en fraude de sus acreedores (art. 4º); admite que la mayoría de los acreedores pueda tomar determinaciones obligatorias para las minorías (arts. 5º a 7º); establece que los arreglos, quitas y esperas que la mayoría haga o acuerde, no obligan a los acreedores prendarios e hipotecarios (art. 8º); el dinero efectivo existente al tiempo de dictarse la quiebra y el proveniente de la venta de bienes muebles del fallido deben serle entregados al síndico o a quien elijan los acreedores para representarlos en la quiebra del deudor (art. 9º). Los arts. 10, 11, 12 y 13 son disposiciones penales relativas a la bancarrota fraudulenta, para la cual se mantiene la pena de muerte”.

Vale decir, en la ordenanza se distingue claramente entre derecho privado (civil y procesal) y derecho penal concursal.

Esta ordenanza fue seguida por la dictación del Código de Comercio francés de 1807. No fue un gran adelanto para el derecho concursal en sí, pero aporta la novedad de que legislativamente restringe el sujeto pasivo de la quiebra al comerciante y crea el instituto del sobreseimiento temporal.

No es efectivo, como afirman muchos autores, que la ordenanza de 1673 haya sido el texto legal que aplicó la quiebra con exclusividad a los mercaderes. Ella se aplicaba en general “à tous merchands et autre, à tous les banqueroutiers”, aunque, de hecho, se restringió su uso sólo para los comerciantes.

En 1838 se promulga en Francia una importante modificación al régimen falencial francés. El texto que resultó de esta modificación fue el que se empleó como modelo para la redacción de nuestro Código de Comercio.

La primera modificación de interés fue que redujo el art. 437, eliminando la casuística de hechos reveladores que éste contenía. Con la modificación su texto se limitó a decir que “tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite”. Esta modificación fue la que dio origen al equívoco de la teoría restringida en materia de cesación de pagos.

En segundo lugar, estableció la quiebra de oficio para el comerciante que se ha fugado u ocultado (arts. 437 y 440).

En tercer lugar, se alteró sustantivamente la extensión del desasimiento. Bajo el imperio del Código de Comercio de 1807 el desasimiento no se iniciaba con la sentencia de quiebra; comenzaba a contar del día de la cesación de pagos y el período sospechoso propiamente tal se extendía desde los diez días precedentes al día de la cesación de pagos hasta la sentencia declaratoria (ello aclara el

79


porqué de los diez días extras del período sospechoso de los arts. 74, 75 y 76 de nuestra ley). Con la ley de 1838 se fijó el inicio del desasimiento en el día de la sentencia de apertura y el período sospechoso empezaba, entonces, el día fijado en la sentencia de quiebra, correspondiente al inicio de la insolvencia o diez días antes, en su caso.

En cuarto lugar, para soslayar muchos fraudes nacidos de las quiebras sin activo, se creó el instituto de la clausura por insuficiencia de activo (arts. 527 y 528), fuente de nuestro sobreseimiento temporal.

Tres textos legales franceses, posteriores a 1838, merecen un especial comentario.

El primero de ellos fue dictado en 1889, que vino a crear el instituto de la liquidación judicial, consistente en una quiebra atenuada para los comerciantes honestos, la cual se tramitaba con absoluta prescindencia de calificación criminal. Esto vino a separar, al menos en principio, la quiebra de los delitos concursales.

El segundo de ellos fue el Decreto Ley 55.583, de 1955, cuyo art. 11 previene que “a falta de sentencia declaratoria, la quiebra o arreglo judicial no se produce por el solo hecho de la cesación de pagos. Sin embargo, puede pronunciarse una condenación por bancarrota simple o fraudulenta sin que la cesación de pagos haya sido establecida en una sentencia declarativa”. Esta reglamentación eliminó para siempre el conflicto suscitado en el derecho francés en orden a la admisibilidad de la quiebra virtual o de hecho y, al mismo tiempo, vino a independizar absolutamente el derecho penal concursal de la ejecución colectiva o quiebra civil.

El tercer texto es la Ley Nº 67-563, del 13 de julio de 1967, que hizo extensivos el reglamento judicial y la liquidación de bienes (quiebra) al comerciante y a toda persona moral de derecho privado (art. 1º).

Luego de la Ley Nº 67-563 de 1967, se dictaron las Leyes Nº 85-98 sobre saneamiento y liquidación judicial de empresas y Nº 85-99 sobre los funcionarios de los nuevos procedimientos concursales, que derogan la legislación anterior, creando un sistema absolutamente novedoso. Se reúnen en un mismo procedimiento los tres procedimientos existentes hasta la fecha. El procedimiento parte por un período obligatorio de “observación de la empresa”, en que el deudor permanece en la gestión pero bajo estricto control o coadministración judicial para determinar si el tribunal saneará la empresa o irá por su liquidación. Esta determinación depende esencialmente del informe de los expertos previstos en la ley que evalúan la viabilidad de la unidad económica. El experto es quien propone un plan de saneamiento y reestructuración o quien determina la liquidación. La junta de acreedores desaparece y es reemplazada en todo por el tribunal, quien en definitiva es el órgano que dispone la liquidación o la aprobación del plan de saneamiento.

e) El derecho concursal en EspañaCon todo, será España la cuna del primer autor que trata del derecho

concursal como una disciplina autónoma. En efecto, con la publicación del Labyrinthus Creditorum Concurrentium ad Litem per Debitorum Inter Illos Causatam, de Salgado de Somoza, se inicia la doctrina concursal, siendo ya esta obra un documento útil aun para nuestros tiempos.

80

PRIMERA PARTE

Somoza distinguió entre derecho privado concursal (civil y procesal) y derecho penal concursal, partiendo de la premisa de que la insolvencia en sí no es ilícita, admitiendo que puede ser fortuita. En segundo lugar, criticó la noción privatística del derecho concursal italiano, en especial el concepto de concordato-contrato, apoyando la noción publicística del convenio-acto de autoridad.

La influencia de Somoza se dejó sentir por sobre todo en Alemania y España. El Codex Bavaricus Judiciarius de 1753 se inspiró, en sus normas concursales, en Somoza y, es más, adoptando sus teorías en el derecho germánico, en el cual prácticamente se prescinde del concordato y se concibe la quiebra como una ejecución puramente civil, independiente de un juicio criminal por fraudes concursales.

Asimismo, en España las Ordenanzas de Bilbao de Felipe V, de 1737, también siguieron a este jurista. Ellas eran un verdadero Código de Comercio y fueron ley de la república hasta la dictación de las primeras leyes en la primera mitad del siglo XIX.

En esta reglamentación hispana se contienen algunos conceptos concursales de interés. Como anota Zalaquett, “el Nº II del capítulo XVII define a los atrasados (en sus pagos) expresando que se reputan como tales los comerciantes que no pagan lo que deben a su debido tiempo, pero que tienen bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores y justifican que su demora se debe a accidente, pagando después con breve espera de tiempo. A esos comerciantes se les debe guardar el ‘honor de su crédito, buena opinión y fama’”.

Vale decir, los que sufrían una mera “suspensión de pagos” no quedaban sujetos a la coercibilidad concursal.

En el Nº III del mismo capítulo se reconoce la posibilidad de la insolvencia fortuita, aunque a estos deudores, en tanto no pagaran todas sus obligaciones, no se les concedía voz activa ni pasiva en el Consulado.

Finalmente, en el Nº IV del mismo capítulo se trata de los fallidos fraudulentos.

“Bajo las Ordenanzas de Bilbao la causa de la quiebra es, claramente, el estado patrimonial de imposibilidad de pagar” y no el mero incumplimiento de una obligación.

f) El derecho concursal en ChileEstos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominantes al tiempo

de nacer Chile a la vida republicana.Un texto que no mencionamos, pero que es de todos conocido, era la

Novísima Recopilación de las Leyes de Indias, que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitanía general de Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las Siete Partidas como reglamentación supletoria.

La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao y de las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, fue el decreto ley sobre juicio ejecutivo de 1837, que también reglamentó el concurso de acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor.

81


En la primera edición de esta obra no aquilatamos debidamente el valor de este Decreto de 1837, que tiene importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislación. Algunas notas son interesantes, como la prevista en el art. 82 que hacía imperativa la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban dos o más tercerías de prelación. Asimismo, dicho decreto emplea la voz quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentación tiene en el Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley Nº 4.558 y por ésta en las de la actual legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores. Desde luego, admitía el convenio judicial en sus dos formas, preventivo y alzatorio (art. 121), tanto para deudores civiles como comerciantes. A los acreedores hipotecarios y por acciones reales no les empecía el convenio, pero si votaban debían necesariamente sujetarse a sus quitas (remisiones) o esperas (prórrogas), pero no perdían como hoy sus preferencias por el hecho de participar (arts. 131, 132 y 144). Tal vez lo más interesante de esta reglamentación es que el convenio devenía jurídicamente perfecto si en la junta se llegaba a las mayorías legales, debiendo éste ser firmado por el juez, todos los concurrentes y un escribano. No se contemplaba el proceso de aprobación del convenio. Sin embargo, la ley difería su vigencia a cinco días después de la junta y dentro de ese plazo podía solicitarse la nulidad del convenio por las mismas causales que hoy contempla el art. 186 de la Ley Nº 18.175, enumeradas en el art. 139 de dicho cuerpo legal, acción de nulidad que sólo podían intentar los acreedores disidentes y ausentes. Acogida la nulidad por las causales de defecto en las formas de llevar a cabo la junta o falta de personería de algún representante de los acreedores aceptantes, se permitía la reiteración. En los demás casos se sometía de inmediato a concurso necesario. Al igual que en el Código de Comercio, el convenio sólo podía versar sobre remisiones (quitas) o prórrogas de plazo (esperas), sólo que el Código Mercantil añadió el convenio por abandono de bienes, a cambio de la prohibición para los comerciantes de hacer cesión de bienes.

Luego, en 1845 y 1854, se establecieron normas acerca de la prelación de créditos.

Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código civil trató del pago con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y de la acción pauliana. En esta época ya se hacía sentir la influencia francesa sobre nuestra legislación.

Pues bien, en el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su libro IV reglamenta las quiebras.

El art. 1325 de dicho Código define la quiebra como “el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesas elaboradas a partir de la modificación del Código galo en 1838.

El Código autoriza la quiebra a petición del deudor, de uno de los acreedores y de oficio. Contempla la fijación de la fecha de cesación de pagos en la misma

82

PRIMERA PARTE

sentencia declaratoria (art. 1349); el desasimiento legal (art. 1362); la suspensión del derecho a ejecutar individualmente al fallido (art. 1365); la sentencia de grados que fallaba sobre la admisibilidad de todas y cada una de las verificaciones; la acumulación de juicios (art. 1366); el recurso especial de reposición contra la sentencia declarativa, que denomina indistintamente “reposición” u “oposición”, el que persigue o alzar la quiebra (recordemos que ella sólo era para comerciantes) o alterar la fecha de cesación de pagos que se fijaba en la misma sentencia declaratoria, mediante la prueba de que “el fallido no ha cesado en sus pagos” o de que al día fijado el deudor los tenía “al corriente”, legitimando para su interposición al fallido, acreedores y terceros interesados (arts. 1379 a 1390); los arts. 1331 y siguientes regulaban los delitos relacionados con las quiebras; el art. 1429 regulaba la continuación efectiva del giro del fallido, el art. 1495 instituía el sobreseimiento temporal.

Los arts. 1467 y siguientes regulaban el convenio. Se contemplaba el convenio por abandono de bienes, que no alzaba la quiebra, sino que era un pacto intraconcurso por el cual el deudor abandonaba sus bienes en pago a los acreedores y éstos renunciaban a reclamar los saldos insolutos de sus acreencias no satisfechos con el producto de la realización de los bienes abandonados (art. 1455).

Por último, el art. 1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”.

En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copió– en el Código de Comercio francés según su texto de 1838.

Este Código fijó el régimen concursal esencial que ha tenido el derecho chileno.

Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas (bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura debía ordenarse el arresto preventivo del cesante).

Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en 1902 del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementar las normas del Código de Comercio. Asimismo, este cuerpo procesal derogó el decreto ley de 1837 y estableció el concurso civil.

En materia de causales de quiebra, contemplaba la actual del art. 43 Nº 2 de la Ley Nº 18.175 y la causal de declaración de quiebra por inadmisibilidad de la cesión de bienes, para la que también permitía la declaración de oficio (art. 690 del C.P.C.).

Fijó además las inhabilidades, derechos y atribuciones para ser síndico (art. 587 del C.P.C.), y reguló el funcionamiento de las juntas de acreedores.

Por último, el Código de Procedimiento Civil introdujo el sobreseimiento definitivo ordinario (art. 630 del C.P.C.), en base a las dos primeras causales del actual art. 164, pues la tercera no requería de una sentencia especial.

83


Al Código de Procedimiento Civil siguieron una serie de leyes especiales de secundaria importancia.

En vista a los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley Nº 4.558, de 29 de enero de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil.

Luego, con el D.F.L. 248, de 1931, se dictó el texto refundido de la Ley Nº 4.558, con algunas modificaciones a su texto original.

Las innovaciones de esta ley son numerosas:– Establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque

siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante.– Crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de

Comercio, se recurría a los síndicos privados.– Se reducen las facultades decisorias de las juntas de acreedores,

acentuándose el carácter publicístico de los concursos.– Se reglamentan orgánicamente los convenios, creándose el instituto del

convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente. La verdad es que esta reglamentación del convenio preventivo judicial se concretó con el D.F.L. 248.

– Se entrega la calificación criminal de la quiebra en exclusividad a la jurisdicción criminal. Antes el juez de la quiebra tramitaba la calificación en un cuaderno del juicio de quiebra.

– Se introduce el sobreseimiento definitivo extraordinario.– Por último, se crea el instituto del alzamiento por consignación (art. 49 inc.

2º de la Ley Nº 4.558), que permitía al deudor alzar la quiebra declarada, pagando al acreedor solicitante. La verdad, ésta fue una regla introducida de contrabando al proyecto presentado al Congreso, pues no integraba el proyecto original.

Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de seguros y de las sociedades anónimas (D.F.L. 251, de 1931) y luego la reglamentación de la quiebra de los bancos comerciales (D.F.L. 252, de 1960).

En 1976 se dicta el Decreto Ley Nº 1.509, inspirado en el principio de la conservación de la empresa, por el cual a la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO) y a la Sindicatura General de Quiebras se les concede la facultad de intervenir en las quiebras a efectos de impedir el desmembramiento de las unidades económicas. Para ello se establece la posibilidad de someter el pasivo a la continuación obligada de su giro o a su venta en conjunto o como unidad económica.

En 1982 se dictó la Ley Nº 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo.

Entre las modificaciones más importantes de esta última ley, cabe señalar las siguientes:

– Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, creándose un organismo meramente contralor, la Fiscalía Nacional de Quiebras. Por lo mismo, se retorna al antiguo sistema de los síndicos privados.

84

PRIMERA PARTE

– Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art. 41).

–Se establece un régimen de realización más expedito y se integran al cuerpo de la ley las normas sobre realización del activo como unidad económica.

– Se restituye a los acreedores su poder decisorio principal en materia de enajenación del activo.

– Se contempla expresamente que la sanción para la revocación y para los actos del fallido sobre bienes integrados en el desasimiento sea la inoponibilidad y no la nulidad, como decía el texto antiguo.

– Se elimina la iniciación de oficio del proceso de calificación criminal de la quiebra y se elevan las penas por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta.

– Se elimina el instituto del alzamiento por consignación, cambiándose por el de la consignación preventiva de la quiebra.

Finalmente, en febrero de 1987 se dicta la Ley Nº 18.598, por la que se modifican algunas reglas atingentes a la continuación efectiva del giro del fallido y sobre los convenios preventivos; en especial, la introducción del mecanismo de suspensión de actuaciones o ejecuciones anexo al convenio preventivo, regulado en el art. 177 bis de la Ley Nº 18.175. Posteriormente sólo se han seguido modificaciones muy menores.

En resumen, con esta reseña histórica podremos comprender con mejor pie todas y cada una de las instituciones de nuestro derecho concursal.

La tendencia y ajuste de las legislaciones concursales es hacia una diferenciación muy clara entre derecho penal y derecho privado concursal. Además, se advierte un interés más directo de parte de la autoridad pública hacia las falencias y un progreso de la noción socializadora de la empresa. Asimismo, se propende a concebir la cesación de pagos más como un accidente que padece el deudor, que un fraude por él fraguado.

Por último, no está de más advertir que la legislación en materia concursal constituye, en la sociedad contemporánea, un resorte de la política económica. La actividad económica vertiginosa de nuestro tiempo, la variación acelerada de las fortunas, la interdependencia entre los distintos Estados a nivel internacional y el resentimiento en las economías nacionales que se advierte a cada variación en la economía mundial, requieren de una política concursal flexible y eficaz.

85

SEGUNDA PARTESEGUNDA PARTEBASES DEL JUICIO DE QUIEBRABASES DEL JUICIO DE QUIEBRA

I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA QUIEBRAI. NATURALEZA JURÍDICA DE LA QUIEBRA

1. GENERALIDADES1. GENERALIDADESLa quiebra es uno de los tantos institutos del arsenal concursal; el más

importante, no cabe duda, pero sólo desde el punto de vista de su complejidad y de ser la medida más radical que puede aplicarse a quien se encuentra en imposibilidad de pagar. Existen, junto a ella, los convenios o concordatos; la cesión de bienes, la liquidación forzosa de un banco o institución financiera, la misma persecución criminal de los delitos concursales, etc., por sólo mencionar los que tenemos en el derecho nacional.

Lo que venimos diciendo es muy importante, porque es fundamental para el tema de la naturaleza jurídica de la quiebra, pues se confunde (y no sólo en Chile) quiebra con Ley de Quiebras y aun hasta los convenios son tratados como un verdadero apéndice de este juicio universal y no como concursos autónomos inspirados en otros principios; al igual que el procedimiento de calificación criminal de la quiebra, más bajo la Ley Nº 4.558 que bajo la actual, que es mirado como otro “incidente” de la misma.

En la mal denominada Ley de Quiebras encontramos casi todos los procedimientos concursales civiles y criminales chilenos; pero la quiebra propiamente tal es sólo uno entre todos ellos.

Así, entonces, los convenios, la cesión de bienes, la calificación criminal de la quiebra, la liquidación administrativa de un banco o institución financiera no son lo mismo que la quiebra, aun cuando entre ellos exista una estrecha relación.

En primer lugar, los convenios son incompatibles con la quiebra. Si existe convenio perfeccionado no puede haber quiebra; si existe quiebra no puede haber convenio. Son concursos alternativos y excluyentes.

En segundo lugar tampoco puede estimarse como parte integrante del juicio de quiebra el proceso de calificación criminal de la quiebra, como lo era bajo el imperio del Código de Comercio. El procedimiento de calificación sólo se puede iniciar (ante sí mismo u oficiando a la justicia criminal) a instancias del juez de la quiebra, cuando por sí constate hechos constitutivos de alguno de los delitos de los arts. 219, 220 y 221 de la Ley de Quiebras, o el mismo tribunal cuando lo solicita la Fiscalía Nacional de Quiebras o la junta de acreedores (es discutible que pueda nacer por denuncia o por querella particular). Ni aún bajo la Ley Nº 4.558, en que la calificación era un juicio necesario que partía de oficio con la sola declaración de quiebras era susceptible de ser estimado como parte del

proceso civil, aunque ahora como entonces, este procedimiento tenga incidencia en la clausura del mismo por el sobreseimiento definitivo extraordinario a que se refiere el art. 165 de la ley.

Tan otra cosa son ambos juicios, que puede iniciarse uno (la quiebra) sin que tenga que existir el otro (el juicio de calificación) y puede terminar uno pese a estar el otro pendiente. Existen, sin duda, vasos comunicantes entre ambos procedimientos, como ocurre con la circunstancia de que la acción criminal por insolvencia culpable o fraudulenta sólo puede ejercerse una vez que se haya constituido al deudor en fallido y por la circunstancia de que una resolución transitoria o definitiva que condene al fallido incide en las causales de terminación del juicio de quiebra. Pero, en general, dichas vinculaciones dicen más relación con la persona del deudor que con su patrimonio y en el juicio de quiebra lo que interesa sobremanera y principalmente es el haber y el debe del fallido.

Además, la circunstancia de exigirse la declaración de quiebra para perseguir al fallido o sus administradores, es una condición objetiva de punibilidad o, en el mejor de los casos, una condición de procesabilidad. A la postre, esta exigencia dice relación más con el juicio criminal, pues es un elemento sustantivo del mismo, que con el juicio de quiebra civil propiamente tal.

Finalmente, es efectivo que existen instituciones concursales de índole administrativa, como ocurre con la liquidación forzosa de un banco o una institución financiera, y la propia calificación previa de solvencia confiada a los Superintendentes respectivos, como lo vimos, pero dichas normas son excluyentes de la quiebra misma, amén de que son de uso especialísimo, pues no están contempladas en la Ley de Quiebras.

También son otra cosa las normas de índole administrativa que instituyen y regulan a la Fiscalía Nacional de Quiebras y a los síndicos privados. El problema, en apariencia, resulta más complejo hoy que en el período de vigencia de la antigua Sindicatura General, que legalmente constituía un organismo auxiliar de la Administración de Justicia. En definitiva, con todo, la solución es la misma, como pasamos a explicar.

Las normas relativas a la Fiscalía Nacional de Quiebras y a los síndicos, al igual que las relativas a la antigua Sindicatura General, son normas administrativas y, en el caso de los síndicos, normas administrativo-procesales. Pero igualmente participan de ese carácter los preceptos que contiene el Código Orgánico de Tribunales relativos a la estructura y funcionalidad de los tribunales, a la forma de ejercer sus funciones, a las facultades de los mismos, etc. Respecto de todos estos órganos cabe simplemente señalar que su constitución orgánica y la definición de sus potestades y deberes pertenecen y se rigen por normas administrativo-judiciales. Pero la forma de actuación de dichos órganos es evidentemente procesal y puramente procesal, a excepción de la Fiscalía Nacional de Quiebras, que es un organismo contralor. No hay procesos judiciales sin órganos de autoridad que actúen en ellos. Su constitución orgánica, por supuesto, es de tipo administrativo, pero su forma de actuar en el proceso es típicamente de derecho procesal orgánico.

SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Con estas aclaraciones previas (e indispensables), ya tenemos definidas las fronteras del instituto que estudiamos: la quiebra. Sólo ahora estamos en condiciones de abordar la naturaleza jurídica de la quiebra propiamente tal.

2. TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LA QUIEBRA2. TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LA QUIEBRAEl problema de la naturaleza jurídica de la quiebra ha sido resuelto de varias

formas diversas, de las cuales presentaremos sólo las que nos parecen de real interés y que son irreconciliables entre sí.

Ellas son: la que califica la quiebra como un instituto de derecho sustantivo privado o de derecho material; otra que cree ver en la quiebra un procedimiento de derecho administrativo; una tercera que sostiene que la quiebra es una institución de carácter bifrontal o de naturaleza dual, en el sentido de que estaría integrada por normas tanto sustantivas o materiales como adjetivas o procesales; y, por último, la tesis de este trabajo, de que se trataría simplemente de un juicio, que sus normas pertenecen de lleno al derecho procesal.

2.a) Tesis sustancialista o de derecho materialEsta corriente de pensamiento, hoy bastante abandonada por la doctrina, no

se sustenta en un argumento o razonamiento único, sino que recurre a varios expedientes de inspiración. Fue la doctrina dominante durante la pasada centuria y el primer cuarto de este siglo, sostenida por autores como Pardessus, Renouard, Lyon Caen-Renault y Fontanarrosa. En Chile aún cuenta con adherentes.

Sin embargo, bastaría para objetar esta tesis constatando que el comerciante ya no es el único sujeto pasivo de la quiebra y tampoco el único que sufre el tratamiento más drástico. Como replicó Concha Gutiérrez, “no se puede atender al factor subjetivo para calificar una institución, porque él está permanentemente sujeto a cambiar. Es menester atender a la objetividad y naturaleza de las normas que regulan la quiebra”.

Otro argumento esgrimido en defensa de esta corriente es que en el juicio de quiebra tienen especial relevancia las normas sustantivas, como lo son la prelación de créditos, las (aparentes) modificaciones que sufre la capacidad del fallido, el estatuto especial a que se encuentran sujetos los bienes comprendidos en la quiebra (desasimiento), etc. Pero también es inadmisible esa disquisición, por cuanto, y en primer lugar, la prelación de créditos no está tratada en nuestra ley concursal, sino en el Código Civil; en segundo lugar, tampoco es efectivo que el fallido sufra de alguna incapacidad jurídica con ocasión de su constitución en quiebra, pues, por un lado, puede celebrar los contratos que desee respecto de otros bienes de su propiedad que no estén sujetos al concurso y, por el otro, puede contratar con cargo a los bienes concursados válidamente, pues la sanción con que la ley replica a dicha conducta no es la nulidad del acto (sanción propia de los actos jurídicos celebrados por incapaces), sino la inoponibilidad de los mismos y sólo respecto de los acreedores concursales.

En cuanto al aparente estatuto especial de los bienes concursados, cabe adelantar –pues esto será estudiado en detalle al ver el desasimiento de los bienes del fallido– que corresponde, más que a una condición de los bienes, a un mecanismo propio de los procesos de ejecución patrimonial que consiste en la sujeción de uno o varios bienes a su liquidación con la característica aneja de su

89


indisponibilidad; una situación análoga a la de los bienes embargados en la ejecución singular. Medida, esta última, que tiene un alcance procesal y no sustantivo, pues nace y muere con el nacimiento y muerte del proceso respectivo.

En tercer lugar, otros autores se inclinan por tener a la quiebra como un estatuto de derecho sustantivo, porque “la base jurídica de que parte el proceso de quiebra, esto es, sus presupuestos, son regulados por normas de derecho sustantivo”.

Ante argumentos de esta naturaleza, basta con señalar que todo proceso tiene ciertos presupuestos de orden material que se confunden con las pretensiones del accionante; sin embargo, determinarse la existencia efectiva de ellos en una sentencia de término. Cualquier procedimiento judicial puede perfectamente ser iniciado, no obstante no haberse configurado en los hechos los presupuestos materiales de la pretensión, pues ello sólo viene a saberse al término del proceso respectivo.

Como veremos, la sentencia definitiva en el proceso de quiebra la constituye la propia declaración de falencia con que se abre el concurso, de manera que es ella, con sus peculiaridades, la que va a pronunciarse sobre la existencia de los presupuestos de la acción respectiva. Una vez declarada la quiebra, puede afirmarse, ya no serán los presupuestos mismos los que se debatirán en el transcurso del juicio, sino la existencia y preferencia de los créditos que se hagan valer. Por ello también debe ser desechado este argumento; porque, si bien los presupuestos de la quiebra son de naturaleza material y no formal, no son propiamente parte integrante de la estructura del juicio de quiebra; o, dicho de un modo paradojal, puede haber quiebra no obstante no existir realmente sus presupuestos. Como lo expresara Concha Gutiérrez, “es evidente que la insolvencia y el hecho que la revela, precede en el tiempo y en el pensamiento al proceso, pero no invade su naturaleza”.

Otro de los argumentos que seducen a los autores para adoptar la tesis sustancialista, es el famoso calificativo de “estado de quiebra”, que muchas legislaciones utilizan, y también muchos autores, para referirse a las múltiples consecuencias que arrastra la sentencia declaratoria. De la voz “estado”, muchos llegan inmediatamente a la comparación de la condición del fallido con otros estados del derecho sustantivo; v. gr., de divorcio, de casado, etc. Este es otro tema que adelantamos, pero es necesario desde luego señalar que no existe dicho estado; lo que sí existe es el estado de cesación de pagos con importantes consecuencias en el derecho material; estado, este último, que precede material y jurídicamente a la quiebra propiamente tal.

No es difícil anticipar la causa de esta arcaica visión de la quiebra. Ella fue formulada antes de las teorías de los procesalistas que lograron independizar el derecho procesal del derecho sustantivo, antes que se dejara de lado la tesis de que el derecho procesal era un apéndice o accesorio del derecho material. Una vez logradas la diferenciación y la autonomía del derecho procesal, esta teoría hizo aguas. Demostrado que una cosa era la acción y otra la pretensión por ella reclamada, dándole perfiles propios a la acción como un derecho subjetivo autónomo, pudo comprenderse la verdadera posición jurídica de los presupuestos materiales de la quiebra.

90


2.b) Tesis administrativistaAun admitiendo que la quiebra no es un instituto de derecho material, no

existe consenso en el sentido de la naturaleza jurídica de las normas procedimentales atingentes.

Luego, hubo quienes sostuvieron que la quiebra era un proceso administrativo y no jurisdiccional.

Esta tesis, sostenida por D’Avack en su obra Naturaleza Jurídica de la Quiebra, se sustenta en la forma de actuar del Estado cuando éste se ve afectado directamente por una situación cualquiera.

Como la insolvencia afecta directamente al Estado en su juridicidad y en su esfera económica, se transmuta su rol: ya no puede consistir en el de mero vigilante del respeto de los intereses ajenos, sino como un actor directamente involucrado. A este respecto, el autor mencionado señala que “si se estudia la vida de la hacienda comercial; si se examinan las múltiples relaciones que ella, por necesidad, llega a establecer con otras haciendas, y los ligámenes que entre ellas se constituyen, y si, en fin, se observa la interdependencia económica de las haciendas, por la cual una alimenta la vida de otra y de esta misma recaba sus fuentes de vida, por lo cual el desarreglo de una puede fácilmente arrastrar a todos los organismos coligados, se percibe inmediatamente cómo éste sea un fenómeno económico que salta del interés privado para entrar en el interés público”.

Este autor sostiene que, en consideración a que toda insolvencia implica necesariamente una amenaza al interés público, se justifica la intervención inmediata, y por sí, del Estado, que actúa bajo la apariencia de un procedimiento jurisdiccional, pero que es esencialmente administrativo. Nosotros también sostuvimos que la cesación de pagos constituía un peligro para el interés público; pero señalamos, asimismo, que sólo tratándose de deudores de entidad el Estado se veía directamente afectado, lo que es excepcional. En su juridicidad también es amenazado, pero únicamente en el orden del derecho penal concursal, esfera que es propia de la manifestación jurisdiccional del Estado y no de su área administrativa. Mas, en el aspecto civil, la quiebra, por regla general, sólo dice relación con la par condictio creditorum, norma de derecho privado, aunque, claro, de orden público.

D’Avack exageró la incidencia de la insolvencia en los intereses del Estado y de allí que extremó sus consecuencias.

El conflicto primario en la quiebra está trabado entre los acreedores y el deudor y consiste en obtener el pago de sus créditos bajo la ley de la par condictio. Los principales actores son, entonces, los acreedores y el deudor, todos sujetos de derecho privado. Son intereses privados que actúan, como en todo proceso civil, por sustitución en los órganos públicos (órganos jurisdiccionales), pero que se ven medianamente limitados por su naturaleza de orden público.

Jurídicamente, la concepción de D’Avack implica que el Estado actúa en la quiebra por medio de los órganos jurisdiccionales, como administradores de intereses privados subordinados al interés público absorbente y predominante; se emplean los órganos jurisdiccionales para desarrollar una función de la Administración. Así ya no se trata de la actividad secundaria del Estado, confiada

91


normalmente a los órganos jurisdiccionales, que se sustituyen a las partes en conflicto; sino que, más bien, se trata de su actividad primaria de administrador del bien común, debido a que él es “parte directa en conflicto”.

Estamos claros de que eso no es así. En efecto, el conflicto jurídico que plantea la insolvencia es entre particulares. Por un lado, el interés del deudor y, por el otro, el interés contrapuesto de los acreedores. A la ley le interesa que los acreedores sean satisfechos dentro del reino de la par condictio, pero, en definitiva, que sean satisfechos. Son conflictos de derecho privado que el ordenamiento jurídico encauza en un proceso común, para el eficaz respeto de la par condictio.

El Estado no es afectado por la insolvencia, sino cuando ésta afecta al crédito público a tal extremo que incide negativamente, y en forma manifiesta y directa, en la macroeconomía.

El Estado garantiza el resguardo al crédito público mediante su persecución criminal a los insolventes que han atentado maliciosa o negligentemente en su contra, pero ello es función propia de la jurisdicción criminal.

El resguardo de la macroeconomía el Estado no debe garantizarlo sino en tanto el insolvente sea de importancia relativa en la economía, lo que no ocurre con el común de los insolventes. En los demás casos –la regla general, por otra parte, en el orden civil– el Estado sólo debe garantizar que los acreedores que legítimamente ejecutan al deudor para el pago de sus créditos, no violen la par condictio creditorum. No está involucrado el Estado directamente, sino sólo indirectamente como guardián de la juridicidad, actividad que ejerce normalmente por medio de sus órganos jurisdiccionales.

Por ello estimamos que en la quiebra el Estado se manifiesta por su actividad secundaria o jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa, lo que induce a concluir que la quiebra es un procedimiento jurisdiccional y no administrativo, salvo el caso de ciertos deudores de importancia sustantiva para la economía (v. gr., bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc.).

Creemos que aquí importan algunas precisiones. Todas las creaciones jurídicas corresponden a una concepción doctrinaria correlativa. Sin duda, siempre interesa a toda la comunidad el mal estado de los negocios de cualquiera de sus miembros. Desde este punto de vista, podría justificarse una intervención estatal en cualquier insolvencia. Y no decimos que no exista en la quiebra esta intervención, porque hasta el respeto de la par condictio es uno de los intereses del Estado. Pero como nuestra cultura desde siempre ha apostado a la idea de que el Estado debe tener una actividad subsidiaria a los particulares en la búsqueda del bien general, muchas actividades quedan confiadas a la autonomía privada, aunque con ciertas limitaciones. Ese es el caso de la quiebra, en que los acreedores son depositarios de la tarea de lograr el respeto de los valores involucrados en la insolvencia, dentro de ciertos límites. Como los acreedores son los principales interesados en obtener la recuperación de sus créditos, es razonable entregarles a ellos los instrumentos para alcanzarla, dirigiendo sí su iniciativa dentro de ciertos cauces para garantizar el respeto a los intereses de todos ellos y de la comunidad. Por eso, los particulares en el juicio de quiebra actúan como verdaderos órganos impropios del Estado, pero

92


siempre como particulares. Esta es la concepción concursal acogida en nuestra cultura desde tiempos tan antiguos como la época arcaica del derecho romano. Se trata de una opción que responde a cierta filosofía y no de una verdad científica universal y necesaria, pues podría haber sido otro el sistema concursal. Nosotros como juristas nos limitamos a aclarar lo que tenemos ya; corresponde a otra disciplina evaluar los méritos y cojeras de la doctrina sustentadora de nuestro sistema concursal.

Sólo en el caso de la liquidación forzosa de un banco o institución financiera, dado que en la insolvencia de estas entidades financieras sí existe un bien público directamente ofendido o amenazado, podría tener cierto asidero la doctrina administrativista, pero no en el juicio de quiebra.

2.c) Teoría dual o del carácter bifrontal de las normas de la quiebraEn síntesis, esta doctrina sostiene que las normas que integran la quiebra son

tanto de carácter sustantivo o material, como adjetivo, formal o procesal.En la doctrina nacional, Concha Gutiérrez es sostenedor de esta doctrina. El

señala que “es evidente que no puede sostenerse que tanto vale decir quiebra como proceso de quiebra. Asimismo no es posible afirmar que toda la base jurídica de ésta sea de orden material”. Luego concluye: “En efecto, estimamos que la quiebra es una entidad bifrontal o de naturaleza dual, que constituye una regulación legal única y uniforme para normas jurídicas varias y complejas, de naturaleza sustancial y formal, y aun administrativas y penales”.

Hemos de recorrer detenidamente todo el pensamiento de este autor, para luego formular una crítica.

Antes que todo, afirma que “en Chile desde luego no puede sostenerse que la Ley de Quiebras es una ley procesal, como lo ha sostenido Provinciali para el derecho italiano. El contenido de esta ley es vario, pues en ella se consignan normas de derecho procesal, sustantivas, administrativas y penales”. Más adelante dice que “tampoco puede sostenerse que las normas que regulan la quiebra son de naturaleza procesal”.

Concha Gutiérrez incluso se inclina por la teoría de que existe quiebra virtual en nuestro derecho; lo que no es efectivo, pues no es posible que exista quiebra sin sentencia definitiva de apertura. Lo que ocurre es que la propia cesación de pagos lleva anejos ciertos efectos jurídicos que habitual y erradamente se asocian a los efectos de la declaración de quiebra, como ocurre con el vencimiento anticipado de las obligaciones del deudor y la acción pauliana, y estos efectos de la cesación de pagos son los que se denominan equívocamente “quiebra virtual”. Ya veremos esto con más detalle al tratar de los efectos de la declaración de quiebra.

Pero los argumentos capitales para rechazar la tesis procesalista los resume diciendo que la expresión “sin declaración de quiebra no hay quiebras” es un producto de una lamentable confusión. Argumenta en este sentido que “el instituto de la quiebra no es sólo el estado de quiebra, sino que comprende el estudio de todas las normas que son sus presupuestos y consecuencias. Los presupuestos materiales y procesales del estado de quiebra son anteriores a él, pero forman parte de la institución. Por otro lado, el estado de quiebra desaparece con el convenio, pero el estudio de la resolución o nulidad de éste forma parte de la institución”.

93


En otra parte afirma que “hay muchos estados jurídicos que para su constitución requieren de un proceso y de una resolución judicial. Por ejemplo, el estado de divorcio requiere de un proceso y de una resolución judicial que declare la preexistencia de una de las causales señaladas en los arts. 21 y 22 de la Ley de Matrimonio Civil y constituya tal estado. No por ello alguien se ha atrevido a sostener que el divorcio sea una situación o institución procesal. El fenómeno descrito se produce toda vez que nos encontramos con una sentencia constitutiva.

En base a lo que ya hemos avanzado a lo largo de esta obra, nos resulta más expedito controvertir los fundamentos que invoca Concha Gutiérrez en rechazo de la teoría procesalista y en afirmación de la teoría dual.

En primer lugar, se manifiesta una confusión, también lamentable, entre lo que es la quiebra propiamente tal y la Ley de Quiebras. La quiebra es uno de los temas contenidos en la Ley Nº 18.175 y no el único. De manera que las precisiones que hicimos al inaugurar el tema de la naturaleza jurídica de este instituto, corren para replicar a este autor. En el ejemplo que él utiliza, podemos señalar lo siguiente: en primer término, los presupuestos de la quiebra por supuesto que pertenecen al derecho material, como sucede con la mayoría de los presupuestos de toda acción jurisdiccional, pero, utilizando sus propias palabras, dichos presupuestos “no invaden su naturaleza”; en segundo término, el convenio es incompatible con la quiebra, existe uno o la otra, pero no ambos como medio concursal para rescatar a un deudor de la insolvencia, lo que significa que son procedimientos concursales alternativos y que, claro, responden a normas jurídicas de dispar naturaleza, siendo el convenio instrumento propio del derecho sustantivo y la quiebra un instrumento ejecutivo procesal. El estudio de la nulidad y resolución del convenio tiene, en efecto, un aspecto material y otro formal, pero las causales de resolución y nulidad son, al igual que en toda convención, atributo del derecho sustantivo y la ritualidad para obtener del órgano jurisdiccional la declaración de la existencia de dichas causales al derecho procesal, como ocurre con la acción de nulidad y resolución de cualquier otro contrato. Que la nulidad y resolución de un convenio arrastren la quiebra del deudor respectivo, deriva no propiamente de dicha nulidad o resolución, sino de la circunstancia de que está patente la cesación de pagos y de que ha fracasado el convenio como medio concursal alternativo para solucionar el desarreglo hacendario del deudor.

En segundo lugar, se cae nuevamente en la falacia de que la quiebra constituye un estado. Ello, como veremos al tratar de los efectos de la declaración de quiebra, no es real. Existe el estado económico del deudor, de hecho pero no de derecho, denominado cesación de pagos, allí está el “estado”, pero no en la situación de “los bienes” del deudor respecto del cual se abrió el concurso. La comparación entre el estado de divorcio y el “estado de quiebra” que hace el autor es equívoca. Dentro de su razonamiento olvida que el “estado de quiebra” si por eso queremos entender el desasimiento de los bienes del fallido –que, como veremos al tratar de los efectos del sobreseimiento temporal, no es el sentido legal de dicha expresión–, sólo existe dentro y durante un proceso, pues antes y después de él no existe, en circunstancias de que el estado de divorcio tiene vida justamente y sólo luego de terminado el juicio por

94


sentencia ejecutoriada. El desasimiento corresponde más bien a una condición especial de todos los bienes embargables del deudor, que a una condición de su persona; estado que se produce sobre dichos bienes debido a una suerte de embargo a que quedan sujetos por el desasimiento, equivalente a la condición de los bienes embargados en el juicio ejecutivo singular, que comporta su afectación a ejecución y su correlativa indisponibilidad. Las demás consecuencias de la sentencia definitiva de declaración de quiebra, que concurren a formar este “estado de quiebra”, no derivan de su carácter constitutivo, sino de su carácter declarativo, en el sentido de que declaran que el deudor padece cesación de pagos con todas las implicancias jurídicas que ese estado económico, de hecho, conlleva.

Otros autores en el derecho comparado han compartido las ideas de Concha Gutiérrez, entre los que cabe mencionar a Carnelutti, a Brunetti y a Rivarola. Pero sobre todo nos parece curiosa la adhesión de Chiovenda a esta corriente, quien, literalmente, sostiene que “en la institución jurídica de la quiebra entran, en grado igualmente importante, normas de derecho sustancial y otras de carácter procesal”.

Pensamos que el desvío que esta opinión significa tiene su origen en la confusión entre la quiebra propiamente tal y la ley general correspondiente, pues todos los autores pertenecen a países en que el derecho concursal está tratado en un cuerpo único, sea como ley especial o como parte de su Código de Comercio. Asimismo otra de las razones que pueden recordarse para sustentar esta tesis, es la inveterada confusión de la expresión “estado de quiebra” con el desasimiento de los bienes del fallido, expresiones que ni en el Código de Comercio ni en la ley actual son equivalentes.

Recapitulando: hasta ahora hemos precisado que la quiebra no participa ni de un carácter sustantivo, teoría que descansaba principalmente en la concepción decimonónica de que el derecho procesal era un “adjetivo” del derecho sustantivo y no una rama jurídica autónoma; que tampoco constituye un procedimiento administrativo, por cuanto en ella el Estado no actúa por vía directa o actividad primaria, sino por su actividad secundaria o jurisdiccional, sustituyéndose a las partes en conflicto. Dijimos, finalmente, que la quiebra tampoco participa de un carácter dual o bifrontal, que en ella no concurren como integrantes normas de derecho material a la par que las procesales o formales.

Falta entonces por demostrar que la quiebra es un instituto puramente procesal.

2.d) Teoría procesalistaSiguiendo las definiciones tradicionales del derecho procesal, se llega

inequívocamente a la conclusión de que la quiebra es un instituto de esa naturaleza. Por ejemplo, siguiendo la definición de don Darío Benavente, que lo conceptúa como aquella rama del derecho que regula la forma solemne en que se proponen, discuten y resuelven las cuestiones sometidas a los tribunales; o la definición más escueta de Chiovenda, que señala que es el conjunto de normas que regulan la actuación de la ley en el proceso y, particularmente, la relación procesal. Ello, por la sencilla razón de que la quiebra, por sí, no crea ni extingue derechos u obligaciones, sino que simplemente es una formalidad jurisdiccional

95


para obtener el pago de los créditos de un deudor insolvente dentro de las reglas de la par condictio creditorum.

Sin embargo, la quiebra presenta características que distorsionan los principios generales en materia procesal y que confunden a quien efectúa un estudio superficial de las leyes respectivas.

En primer lugar, es un procedimiento ejecutivo, lo que altera las doctrinas procesales que normalmente se han construido en base a los procesos de cognición.

En segundo lugar, dentro del género de las ejecuciones patrimoniales, presenta también diferencias sustantivas con el juicio ejecutivo de obligaciones de dar (que en muchas legislaciones comparadas constituye el juicio ejecutivo ordinario), pues sus atributos de universalidad y colectividad desvían y hasta ocultan los principios esenciales en materia de juicios ejecutivos.

Finalmente, también extraña y confunde el hecho de que la intervención del órgano jurisdiccional en el juicio de quiebra es insignificante comparada con las gestiones administrativas del curador respectivo (el síndico), al punto de que cuantitativamente las normas propiamente jurisdiccionales representan una franca minoría dentro de la Ley de Quiebras. Pero aún la actividad administrativa del síndico no es del tipo sustantivo, sino que una administración procesal, que opera dentro de un proceso civil y ejecutivo.

Existen también otras circunstancias que lleva a error.Cabe recordar que la quiebra antes era un instituto exclusivo de los

comerciantes, lo que por mucho tiempo se interpretó como que era una herramienta del derecho mercantil.

Asimismo, de la noción del derecho procesal como adjetivo del derecho sustantivo, se extrajo, por otra vía, que la quiebra era un instituto mercantil.

Pues bien, hoy, con la autonomía conceptual de que goza el derecho procesal, el carácter procesal de la quiebra resulta manifiesto y así lo iremos demostrando en la medida que vayamos desarrollando esta obra y explicando los mecanismos de la quiebra. Casi toda argumentación en contrario hoy no tiene asidero; en cambio, la armónica interpretación que obtienen las normas integrantes de este instrumento concursal sólo se logra aceptando que es un proceso, un proceso de ejecución universal.

Entre los autores que participan de nuestro parecer destacan Provinciali, Satta, Vivante y Guasp. Vivante reconoce un hecho simple, al expresar que “el instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustantivas, porque no se propone determinar cuáles son los derechos; pertenece más bien a las leyes procesales, puesto que su objetivo esencial es hacer reconocer los derechos ya existentes a la apertura de la quiebra”. Y Satta, más arrogante, sencillamente pasa diciendo que “no creemos útil detenernos en la demostración de que la quiebra es un proceso”. Guasp, asimismo, nos dice que “el concepto de la quiebra demuestra que es un verdadero proceso y que, por lo tanto, la figura se encuadra dentro del derecho procesal y no dentro del derecho sustantivo. También Ripert apunta en el sentido de que “la quiebra es esencialmente un procedimiento de liquidación”, y Garrigues, expresa que “la nota esencial del derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de ejecución

96


colectiva o universal que descansa en el principio de la comunidad de pérdidas”, para concluir que “de aquí el carácter predominante procesal de la institución”.

Por último, y a pesar de que no somos partidarios de interpretaciones puramente gramaticales, nuestra ley nos da la razón al definir la quiebra como un juicio en su art. 1º.

II. CARACTERISTICAS DEL JUICIO DE QUIEBRAII. CARACTERISTICAS DEL JUICIO DE QUIEBRAAclarado que la quiebra es un proceso, sólo hemos remontado la punta del

iceberg que constituye el arsenal de problemas que este juicio presenta. Otro escollo con el que se ha topado la doctrina ha sido el determinar la naturaleza jurídica que tiene el juicio de quiebra.

Nosotros nos limitaremos a señalar las que nos parecen más importantes.a) La quiebra es un proceso judicialQue sea un proceso judicial o jurisdiccional significa que queda entregado a

la Administración de Justicia Ordinaria o Poder Judicial y en tal sentido se rige supletoriamente por las normas que ordenan y organizan el actuar de los tribunales ordinarios de justicia.

Ya hemos dejado en claro que no se trata de un procedimiento administrativo, lo que además respalda la redacción del art. 1º de la Ley de Quiebras, que al utilizar la palabra “juicio”, propia de la terminología de los procesos contenciosos jurisdiccionales, no admite duda.

Pero el tema vuelve a renacer cuando se postula, como lo han hecho algunos autores, que los procesos de ejecución son atribución de la Administración, pues la ejecución por sí misma está fuera del concepto de juris-dictio. Hoy está superada prácticamente la noción de que las ejecuciones son función de la Administración, en particular respecto de las ejecuciones de índole patrimonial, pues el ejecutar lo resuelto o fallado es un atributo propio de la Jurisdicción, connatural a ella. Por otra parte, así está reconocido constitucionalmente en Chile en el art. 73 de la Constitución Política de 1980, norma que reitera, además, nuestro Código Orgánico de Tribunales.

b) La quiebra es un proceso de orden contenciosoA este respecto, Provinciali nos previene que “los procedimientos concursales

tienen carácter contencioso. Se impone esta conclusión a menos que se quiera negar la existencia de un conflicto entre el interés de los acreedores a ser pagados y el interés económico del deudor a (eventualmente) no hacerlo o hacerlo de un modo, medida y tiempo distintos, conflictos para cuya resolución, según su propia naturaleza, el ordenamiento jurídico no permite ningún otro remedio fuera del ejercicio de la acción; las variantes que van haciendo su ejercicio, en comparación con el proceso común y en particular con la ejecución singular, no constituyen más que modalidades peculiares y caracteres diferenciales independientes y necesarios para la finalidad colectiva de la tutela del interés público que le es anexo”.

Dicho de otro modo, es un proceso contencioso porque en él se ventilan conflictos jurídicos concretos o hipotéticos entre dos o más sujetos. La controversia en el juicio de quiebra se plantea entre el deudor y la “masa de acreedores”, por un lado, y, por el otro, entre los acreedores mismos, que

97


disputarán por empequeñecer el pasivo del fallido en vistas a mejorar sus posibilidades de cobro en el activo falencial.

Para confirmar a quienes, no del todo equivocados, buscan un apoyo exegético a esta nota contenciosa del proceso de quiebra, recordemos que en el Código de Procedimiento Civil de 1902 el juicio de quiebra pasó a regirse por las normas del concurso civil de acreedores y que ambos concursos estaban regulados en el Libro III de dicho Código, esto es, dentro de los asuntos de jurisdicción contenciosa. El concurso civil estaba regulado en el Título III del Libro III del C.P.C., y la quiebra, que se remitía a las normas procesales del concurso civil, en el Título XVI, párrafo 3º, del mismo Libro del C.P.C.

La infaltable nota disonante a esta opinión mayoritaria la representó, en su época, Carnelutti, para quien era un proceso civil no contencioso, aunque siempre ejecutivo. Creemos útil repasar sus conceptos. Para este autor, la diferencia entre un proceso contencioso y uno voluntario estriba en que uno resuelve y reprime un conflicto actual y el otro previene un conflicto futuro. Dicho en términos de su autor, “la prevención de la litis es el fin específico del proceso voluntario”. Carnelutti ve en la quiebra un proceso de ejecución, pero voluntario, porque en la declaración de quiebra ve antes que nada una medida destinada a prevenir conflictos futuros. En nuestra opinión, toda la tesis de Carnelutti debe ser desechada, en este punto, sólo porque no siempre los procesos contenciosos reprimen conflictos actuales. Lo que diferencia esencialmente a la jurisdicción contenciosa de la no contenciosa es precisamente la falta de conflicto actual, y en la insolvencia dicho conflicto, aunque no se traduzca en controversia concreta, es si no inmanente a la insolvencia, desde luego que sí es inminente y contemporáneo a su existencia misma. No es sólo para prevenir conflictos potenciales que existe el juicio de quiebra, sino que esencialmente para resolver el conflicto inherente a la insolvencia que se produce entre el deudor y sus acreedores y entre estos últimos.

c) La quiebra es un proceso civilAl calificar la quiebra de proceso “civil”, queremos destacar que ella se

encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el Código de Procedimiento Civil. Lo dicho tiene particular importancia para los efectos de lo prescrito en el art. 1º de dicho cuerpo legal, circunstancia que analizaremos más adelante, al tratar de la interpretación de las normas jurídicas de la quiebra.

d) La quiebra es un proceso ejecutivoNo resulta sencillo dar por cierto que la quiebra constituye una especie de

ejecución. En efecto, en ella se advierten varias fases cognoscitivas o declarativas (v. gr., el proceso de apertura de la quiebra, el proceso de impugnación de créditos verificados, el proceso de revocación, el procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos, etc.). Pero para calificar de cognoscitivo o de ejecutivo un procedimiento dado hay que indagar en el fin último que el mismo persigue, indagar en qué se agota el proceso respectivo. Así, en el proceso declarativo, lo que se persigue es una declaración de la autoridad jurisdiccional y el proceso se agota una vez firme dicha declaración, ya sea declarando un derecho preexistente, fijando una condena o constituyendo una nueva situación jurídica. En cambio, es ejecutivo el proceso que se plenifica en el

98


cumplimiento material del derecho y, en el caso particular de las ejecuciones patrimoniales, en el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación impaga; en estos procesos de ejecución se busca la realización concreta de la manifestación de voluntad legal.

Así las cosas, es lógico concluir que el proceso de quiebra sea de carácter ejecutivo, porque él se agota en el cumplimiento (aunque normalmente parcial) de las obligaciones impagas del fallido, bajo la ley de la comunidad de pérdidas o par condictio. Así lo dice, por lo demás, el art. 1º de nuestra ley del ramo. Por otro lado, el medio normal de clausura del proceso de quiebra es el sobreseimiento definitivo ordinario que opera toda vez que de algún modo desaparece la cesación de pagos del deudor.

A este respecto convenimos con lo dicho por Couture en el sentido de que no existe incompatibilidad alguna en la inclusión de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecución. Nuestro juicio ejecutivo de obligaciones de dar constituye una buena ilustración de lo que venimos diciendo y, es más, no hay procedimiento ejecutivo que no contemple una fase más o menos breve de discusión o cognición.

Resta por señalar que nuestra jurisprudencia ha sido reiterativa en la calificación de la quiebra como ejecución universal.

No podemos, con todo, soslayar hacernos cargo de las críticas que se han formulado a esta noción, que Maffía objeta por ser “demasiado simple”, respondiendo a ellas según el mismo orden que este autor desarrolla:

Desde luego, le niega a la esencia de la quiebra el carácter de colectiva, porque señala que en una ejecución singular pueden concurrir todos los acreedores de un deudor –tercerías de pago y prelación– o bien todos ellos iniciar ejecuciones separadas y ese fenómeno no sería una ejecución colectiva, pero abarcaría a todos sus acreedores. Este argumento no le resta en nada a la tesis del juicio colectivo, por una doble razón. La quiebra es un proceso de ejecución, sin duda, pero no es una ejecución “contra” el deudor, sino que del patrimonio del deudor, y la diferencia con las hipótesis de un proceso singular y varias tercerías o varios procesos singulares, es que este proceso abarca una colectividad conceptual: todos los acreedores cuyos títulos sean anteriores a la sentencia de quiebra: a todos ellos afecta la quiebra, se apersonen o no al proceso. En las tesis propuestas por Maffía de hecho pueden comprenderse la totalidad de los acreedores, en la quiebra de derecho quedan todos ellos comprendidos. Otra nota diferencial es que en la quiebra todos son contraparte de todos, el deudor contra todos sus acreedores y los acreedores entre sí, situación que ni aun en un proceso con múltiples tercerías se daría, pues no existe una instancia procesal de terceristas contra terceristas.

Tampoco es atendible el argumento de que la quiebra puede ser de un solo acreedor, lo que se contradice con su acento colectivo. Eso es efectivo, pero el proceso abarca a todos los acreedores, sea uno o varios. Si en la práctica ocurre que sólo hay un acreedor –lo que es prácticamente imposible–, no por ello pierde su acento colectivo, porque dicho acreedor es la colectividad activa del proceso.

La misma respuesta daremos para el caso de la nota universal de la quiebra, que pretende ser desvirtuada por el hecho de que una cobranza individual puede también abarcar todos los bienes del deudor. Nuevamente, el acento está dado

99


en los conceptos: la quiebra comprende de derecho todos los bienes embargables del deudor, una cobranza judicial sólo de hecho puede comprenderlos, situación además poco menos que imposible.

El argumento de que la quiebra puede abarcar bienes de terceros incorporados al concurso por la vía de acciones revocatorias, situación no posible en la ejecución individual –siempre que se acepte la tesis de que la acción pauliana civil tampoco procede sin concurso abierto–, no es un argumento contra la universidad de la quiebra, dado que es por la ilicitud de los actos de desmembramiento que esos bienes vuelven “procesalmente” al patrimonio del fallido.

Sin embargo, anotemos que estas críticas a la noción de quiebra como ejecución colectiva y universal no afectan al eje de su naturaleza, a saber, el de ser un juicio ejecutivo civil. Su carácter colectivo y universal es inmanente a su naturaleza, y no queda desvirtuado porque en una quiebra exista un sólo acreedor y ningún bien embargable.

En segundo término, se critica que su finalidad última sea la protección de la par condictio, dado el enjambre de créditos especiales y preferidos que en muchos casos son los únicos beneficiarios de la ejecución. En Chile ocurre algo similar a otros países, que poco a poco han creado un complejo estatuto de créditos preferidos hasta romper el principio de igualdad de los acreedores. Sin perjuicio de manifestar nuestro repudio a esa política legislativa tan poco madura, estimamos que el principio de la par condictio no se identifica necesariamente con la idea de igualdad de los acreedores, sino que con la regla de que los acreedores se paguen según su efectiva preferencia legal y, dentro de cada clase, a prorrata. Eso es lo que expresa el art. 2469 del C.C. y sólo la quiebra como ejecución universal de un patrimonio insolvente es capaz de lograr dicho reparto legal. Aunque creemos que también esta premisa debe matizarse. En Chile los créditos se pagan no según un informe del síndico, sino en tanto prosperen las demandas individuales de sus titulares y, es más, en tanto ellas sean oportunas. Para la ley es más importante aun que la par condictio, la remoción de un patrimonio enfermo, de forma que en el conflicto entre la par condictio y la celeridad con que debe liquidarse dicho patrimonio para reinsertar sus bienes a la economía, el legislador se queda con esto último, aun a costa de que legítimos acreedores no reciban nada del reparto si no demandan –verifican– a tiempo.

En tercer término, se dice que no existe ejecución o liquidación propiamente tal si existe convenio o concurso preventivo. Cierto, pero el concurso preventivo, el concordato o el convenio son institutos distintos de la quiebra, que por su naturaleza transaccional previenen un juicio de quiebra eventual o ponen fin a uno pendiente. El hecho de que se transija un conflicto jurídico, en nada altera el instituto del juicio a que dicho acto pone término o previene.

En cuarto lugar, se le niega el carácter de ejecución forzada a la quiebra, porque la locución “forzada” importa vencer la resistencia de la voluntad de un deudor recalcitrante y en la quiebra lo que ocurre es que el deudor ni fáctica ni jurídicamente puede pagar. ¿A quién se forzaría entonces? A nadie, qué duda hay, pero eso no resta que sea una ejecución de un patrimonio para con su producto pagar a los acreedores, que en este proceso, aun con la voluntad del

100


deudor, se ejecuten obligaciones contra su patrimonio. Es sólo el adjetivo “forzada” el que debería omitirse.

Maffía apunta, en quinto lugar, a que “la ejecución supone un título ejecutivo, y es obvio que no lo hay en la quiebra”. No cabe duda que en la quiebra no se exige un título de ejecución en el sentido de la ejecución individual. Para la ejecución individual hace falta título ejecutivo. Para la colectiva es inútil buscarlo, porque la ley no requiere de título caratular para abrir el concurso. La razón de la ejecución colectiva no es el incumplimiento de una obligación, sino la cesación de pagos del deudor. Ese es el motivo de que se inicie la ejecución, porque la insolvencia es una amenaza inminente, si no ya presente, a la par condictio, que es un valor “distinto y superior a la suma de las mismas acciones –ejecutivas–” y que “encuentra su raíz en el interés público a que los desarreglos económicos sean removidos, con ventaja para la economía en general”. Pero no vemos por qué no puede haber ejecución civil sin título ejecutivo. La ejecución es demandada por la ley ante un hecho al que ella apareja ejecución y liquidación como último recurso. Buscar un título ejecutivo en un proceso colectivo es un contrasentido, pues los títulos ejecutivos por definición representan una o varias obligaciones singulares a favor de un acreedor.

En sexto lugar, se critica la noción de ejecución civil, porque la quiebra carecería de ejecutantes. En apariencia es un contrasentido que una vez dictada la sentencia definitiva de quiebra y sólo después de ella aparezcan los ejecutantes. Es más, puede darse el caso de una quiebra en la que nadie verifique créditos, como, por ejemplo, la solicitada a instancias del deudor. ¿Estaríamos ante una quiebra sin ejecutantes? Si salvamos la crítica de la ausencia de título común o colectivo de ejecución, nos parece que esta crítica se deshace sola. La quiebra es abierta en beneficio de los acreedores y porque precisamente un deudor no tiene patrimonio para pagar regularmente todas sus acreencias. No puede existir cesación de pagos sin acreedores. La ley les otorga a ellos la facultad de disposición de los bienes del deudor (art. 64 L.Q.). Ahora, a diferencia de lo que ocurre en otros países, en Chile no se clausura ni temporalmente el proceso por falta de verificaciones de crédito. Ese proceso deberá aguardar a que comparezca alguno de los acreedores y que su demanda (verificación) sea en definitiva admitida. Pero no cabe duda que al menos en Chile los ejecutantes son los acreedores, sin perjuicio de admitir que su obra procesal y sus potestades ejecutivas son distintas que en el proceso civil singular. Pero no debe sorprendernos tanto este fenómeno, porque lo mismo puede ocurrir en una ejecución civil ya iniciada por un acreedor en que ocurran los otros por vía de tercería: en esta hipótesis, los sujetos activos de la misma ejecución llegarían después de abierta la ejecución.

Anota también Maffía que “la ejecución presupone una parte actora y una demandada” y que dicha calidad no la revisten ni los acreedores ni el deudor. En nuestro concepto, los acreedores y el deudor sí son partes en el proceso de quiebra individualmente considerados en lo que a sus acciones “ejecutivas” se refiere. Pero como estamos en un proceso colectivo, los demandados de cada acción singular son el deudor y todos los demás acreedores, quienes pueden impugnar dicho libelo de verificación. Tampoco vemos impedimento legal alguno para que los acreedores y el deudor intervengan procesalmente en todos los

101


aspectos del proceso. Pero, como en toda ejecución, la realización de los bienes y la distribución entre los acreedores es competencia de los órganos de la quiebra. Lo que sí compartimos con el autor citado es que el deudor, si bien es ejecutado, no siempre es “demandado”, pues hay veces que es “demandante” de la quiebra. Pero ello no debe sorprendernos, porque el interés de la quiebra no es de los acreedores o del deudor, es un procedimiento de interés para ambos y ambos pueden ocurrir a la justicia en busca de tutela judicial de dicho interés. La acción de quiebra es la acción para obtener la liquidación con arreglo a la ley y a la par condictio de un patrimonio insolvente, y respecto de dicha acción tiene interés tanto el deudor contra sus acreedores, como los acreedores contra el deudor y, es más, hasta los terceros en contra tanto de acreedores como del deudor. En la etapa en que se discute la procedencia o no de la quiebra constituida por la petitoria, la declaración y el recurso especial de reposición, lo que se debate es la acción de quiebra, y el demandante es quien solicita la quiebra y los demandados los demás legitimados en la reposición especial. Pero una vez agotado este proceso, cada verificación es una demanda ejecutiva singular dirigida contra todos los acreedores y el deudor, pues ambos no tienen interés en el aumento del pasivo con derecho a reparto. La confusión habitual de la doctrina es confundir la acción de quiebra con las acciones ejecutivas singulares de cada acreedor representadas por las verificaciones de crédito, que son acciones distintas que obran en este continente procesal que es la quiebra.

Por último, Maffía ve en el síndico un elemento ignoto en la ejecución singular, cuyos poderes no dimanan de los sujetos privados del proceso, sino de la ley. Pero no vemos ninguna oposición entre la existencia de este órgano concursal con el carácter ejecutivo de la quiebra. Al contrario, dado el universo ejecutado –el patrimonio del deudor– nos parece natural que exista un órgano especial innecesario en la ejecución singular, aunque no del todo inexistente, pues el depositario del juicio ejecutivo cumple funciones análogas al síndico en la ejecución colectiva.

A nuestro entender, las críticas a la noción de juicio ejecutivo de la quiebra estriban en un exagerado paralelismo entre la ejecución singular y la colectiva. No cabe duda de que tienen factores comunes y un mismo patrón procesal, pero se dirigen a funciones distintas y tienen como precedente un hecho distinto. La diferencia de la cesación de pagos con el incumplimiento de una obligación y la importancia que la ley le atribuye a la par condictio como valor de orden público económico, son las que determinan la diferente estructura procesal de ambas ejecuciones, pero no nos asisten dudas de que en lo posible el legislador adaptó el juicio ejecutivo singular al fenómeno de la cesación de pagos.

e) Es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especialEste punto, de marcado interés, es otro factor de roce con que se encuentra

la doctrina. ¿Es especial o extraordinario el juicio de quiebra?La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un

procedimiento extraordinario se le aplican los arts. 1º, 2º y 3º del Código de Procedimiento Civil, no así en el caso de ser especial.

¿Qué se entiende por procedimiento extraordinario? El art. 2º del referido Código explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la tramitación

102


común ordenada por la ley, de manera que extraordinario sería el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece.

¿Qué se entiende por juicio especial? Queremos señalar con esta denominación a aquellos procedimientos contenciosos que son creados por leyes especiales y que se aplican para hipótesis muy específicas, exorbitantes del derecho común; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir una norma particular, la acción correlativa se tramitaría sea conforme al procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno de los procedimientos extraordinarios que establece el Código de Procedimiento Civil.

La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1º de este cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá de si la ley especial misma hace envío o no a las reglas generales. Expresado de otro modo, un procedimiento por naturaleza extraordinario encuadra dentro de la norma del art. 1º del Código de Procedimiento Civil; a un juicio por su naturaleza especial, para serle aplicables las normas de dicho Código, es necesario que contenga una norma expresa que así lo autorice.

La Ley de Quiebras no se remite al Código de Procedimiento Civil expresamente, y considerando que ambas leyes tienen igual rango de importancia, bien podría concluirse que ella constituye un juicio especial, de aplicación restringida, a la que no podrían aplicarse supletoriamente las normas del Código de Enjuiciamiento nacional.

Sin embargo, la quiebra es un procedimiento extraordinario, pues es la única acción de ejecución universal que se conoce en nuestra legislación, que se aplica de modo general contra todo deudor insolvente, sin importar para nada la especialidad de éste; cierto que es un procedimiento especial comparativamente al juicio ordinario, pero lo es tanto como el juicio ejecutivo de obligaciones de dar tratado entre los arts. 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Es la ejecución universal por antonomasia y de aplicación general contra la insolvencia. Existen procedimientos concursales especiales, pero la quiebra es precisamente la ejecución universal “ordinaria”. Su carácter de extraordinario lo obtenemos comparando su estructura con la del juicio ordinario de mayor cuantía.

Esta también ha sido la solución adoptada por Guasp para el derecho hispánico, quien, partiendo de la base de que un juicio especial es aquel que no está pensado para una hipótesis general o indeterminada, sea ordinaria o extraordinaria, sino para una hipótesis particular y concreta, clasifica tanto al concurso civil de acreedores como a la quiebra (juicios de ejecución universal para el deudor común y para el deudor comerciante, respectivamente, en el derecho español) como procedimientos de carácter extraordinario, mas no especiales.

f) Es un procedimiento ejecutivo de realización de bienesLo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea

desmembrándolo, sea como unidad económica, para con el producto de dicha realización pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal. Esto obedece

103


a que la única forma, aunque por cierto imperfecta, de representar los valores de reparto en un común denominador, es por la vía del dinero. Por ello la contrapartida del activo liquidado a dinero es el pasivo líquido en dinero –no existen verificaciones de créditos no dinerarios o de obligaciones de hacer o no hacer, como lo veremos más adelante–. Por ello, el fin natural de un juicio de quiebra, como toda ejecución civil, es la venta de los bienes del fallido.

No siempre ocurrirá así, es cierto. A veces por convenio alzatorio, por sobreseimiento definitivo civil ordinario o por sobreseimiento temporal, se interrumpirá el proceso de liquidación, pero dichos procesos no son de la esencia del juicio, sino que accidentes que impiden la liquidación, como puede también ocurrir en una ejecución individual que no siga su curso porque se produzca transacción, porque no haya bienes o porque un tercero pague por el deudor.

La única excepción a esta regla es el caso de la continuidad de giro, en que los acreedores no se pagan con la venta de los bienes concursados, sino que con el fruto de la explotación de los mismos, pero este instituto tiene también su paralelo en la ejecución individual representado por el resorte de la prenda pretoria.

En la última década se han levantado voces criticando esta finalidad tan drástica y socialmente tan dolorosa de la quiebra. Para algunos autores antes que la par condictio y el beneficio de los acreedores, está la conservación de la empresa. Estos principios han sido acogidos en las legislaciones que siguieron a la dictación, en los Estados Unidos de Norteamérica, del Código de Quiebras (Bankruptcy Code) de 1978, en particular del famoso esquema del Capítulo Once sobre reestructuración de dicho Código federal, aunque en la legislación italiana de Mussolini existían mecanismos asimilables. Así en Francia con el instituto del Redressement Judiciaire de 1985, y el sistema de la Administration Order Proceeding británico, y otros más aislados, como el D.L. 1509, de 1976, chileno, y leyes análogas trasandinas. Sin embargo, este sacrosanto principio de la “conservación de la empresa” no tiene una definición clara, aunque pareciera tener dos acentos esenciales: la empresa es un bien social que hay que conservar, sin perjuicio de privar a los dueños de sus derechos y administración, y, por el otro, la empresa es también fuente de trabajo digno para los trabajadores, fuente que la comunidad debe proteger.

A nuestro juicio, todos esos esquemas, que en Chile tuvieron corta vida, han resultado un fracaso, y permiten que los deudores posterguen su colapso, que los acreedores reciban aun menos por sus créditos y, en la mayoría de los casos, que la sacrosanta empresa finalmente concluya liquidada. El mercado es mucho más eficiente, y de hecho en Chile, sin esos esquemas, las empresas que tienen valor normalmente encuentran una salida negociada. Además, la liquidación de la empresa incluye su venta como unidad económica, que, si la empresa es digna de ser conservada, será la fórmula normal que los acreedores escogerán, dado que por regla general una empresa integrada vale más que sus partes y una empresa funcionando más que una paralizada, de forma que habitualmente lo primero será sujetarla a continuidad de giro. Pero a nuestro juicio nada mejor que los acreedores y el deudor para encontrar la mejor solución para la empresa, sea para liquidarla sea para conservarla.

104


III. INTERPRETACION DE LAS NORMAS DE LA QUIEBRAIII. INTERPRETACION DE LAS NORMAS DE LA QUIEBRAAclarada la naturaleza jurídica de la quiebra y el contexto dentro del cual se

sitúa en nuestro amplio espectro procesal, podemos hacer algunos alcances sobre la interpretación jurídica de las normas respectivas y sobre la posibilidad de recurrir a otros textos legales para poder, con autoridad, efectuar la infaltable integración jurídica.

a) Hermenéutica concursalEstablecido que las normas que integran la quiebra son de naturaleza

procesal, ya sabemos que su única fuente jurídica es la ley, considerando el carácter público de esta rama del derecho.

En efecto, como señala Leo Rosemberg, “el derecho procesal civil es de derecho público. Para su delimitación frente al derecho privado no importa que domine en aquél el interés público y en éste el particular. Porque el ordenamiento de derecho privado protege el mantenimiento de la paz jurídica y con ello el interés de la comunidad; mientras el proceso civil también sirve, en su esencia, a los intereses privados. El fundamento de su oposición está mucho más en el objeto de los derechos público y privado. Este regula las relaciones de una persona con otras sobre la base de la igualdad; aquél la actividad del Estado y otras asociaciones públicas, sus mutuas relaciones y las que mantienen con los ciudadanos; pero, en este caso, sobre la base de supraordenación y subordinación. Según esto, el derecho procesal civil es una parte del derecho público. Tiene por objeto la administración estatal de justicia, la organización, competencia y actividad de los órganos estatales correspondientes y el procedimiento que ha de emplearse ante ellos y por ellos. El efecto de las resoluciones y la eficacia de las medidas de ejecución y aseguramiento descansan en el poder público del Estado, al que están sometidas las partes. En una palabra, todo lleva la marca del derecho público.

Y sabemos que la única fuente del derecho público es la ley, considerada en su acepción amplia; vale decir, como aquel mandato establecido por la autoridad pública (constituyente, legislativa o reglamentaria) con el carácter de permanente y sancionado por la fuerza, sea ésta regular (ley, Constitución, reglamentos u ordenanzas) o irregular (decretos leyes o decretos con fuerza de ley).

Teniendo presente el carácter público del derecho procesal civil y que la única fuente del derecho procesal es la ley, lo mismo debe predicarse respecto de las normas de la quiebra.

Luego, estas normas deben ser interpretadas, en primer término, en conformidad a las reglas (normas jurídicas también) de interpretación de la ley dadas por el Código Civil, arts. 19 al 24, que tienen aplicación general conforme lo ha dicho nuestra jurisprudencia.

Así, pueden –y no sólo pueden, sino que deben– utilizarse en su interpretación el elemento gramatical (arts. 19 inc. 1º, 20 y 21 del C.C.), el elemento lógico (arts. 19 inc. 2º y 22 inc. 1º), el elemento histórico (de particular importancia para el caso de Chile) que consagra el inc. 2º del art. 19 del Código Civil, y, fundamentalmente, el elemento sistemático que enuncia el art. 22 del mismo Código.

105


También debe aplicarse el art. 23 del Código Civil referido a las interpretaciones extensiva y restrictiva. Aquí importa subrayar la importancia que reviste la interpretación restrictiva respecto de los órganos que actúan en la quiebra (el juez, el síndico y la junta de acreedores), que, por ser verdaderos órganos públicos, sólo pueden obrar dentro de un mandato legal expreso.

Igualmente, se impone como principio de interpretación de las normas de la quiebra el espíritu general de la legislación y la equidad natural, por cuanto, pese a lo voluminoso de nuestra ley concursal, existe una nada despreciable brecha no prevista por nuestra ley y que sólo puede cubrirse recurriendo a un análisis general del sistema concursal.

Sin embargo, no son aplicables a la quiebra las normas dadas en leyes especiales, a menos que aquéllas sean expresa o tácitamente llamadas, recibidas o presupuestas.

b) Integración jurídicaSe habla de integración jurídica con dos significados diversos, cuando no

opuestos.En una primera acepción, se quiere indicar la actividad jurídica destinada a

incorporar una específica estructura jurídica dentro del ordenamiento jurídico general. Si vemos el caso de la hipoteca, por ejemplo, ella es ciertamente un contrato y, en consecuencia, se rige supletoriamente por las reglas generales dadas para aquellos tipos de actos jurídicos. Es una labor de “descubrimiento”.

En el caso de la quiebra, ya hemos avanzado que ella se trata de un instituto procesal de derecho común, aunque extraordinario. Por ello le es aplicable el art. 1º del Código de Procedimiento Civil, que señala que “las disposiciones de este Código rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de justicia”.

Por lo mismo, a este procedimiento se le aplican, en cuanto no estén específicamente modificadas, las normas comunes a todo procedimiento y las reglas procedimentales supletorias del juicio ordinario de mayor cuantía (arts. 2º y 3º del C.P.C.).

No creemos, no obstante, que le sean aplicables las reglas establecidas para el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, que de hecho, pero no de derecho, es el juicio ejecutivo ordinario en nuestro sistema procesal (arts. 434 y ss. del C.P.C.), a menos que la Ley de Quiebras se remita expresamente a él (v. gr., art. 122 L.Q.). Sin embargo, como lo estableciera Concha Gutiérrez, “excepcionalmente podría hacerse, cuando la norma, aunque sea de este procedimiento especial, no sea sino una manifestación de los principios generales que regulan el proceso civil, puesto que una norma no es especial o general según su ubicación, sino por su naturaleza.

Vale decir, en Chile existe un espíritu general en la legislación procesal ejecutiva, espíritu representado principalmente por las normas del juicio ejecutivo de obligaciones de dar, reglamentado en los arts. 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al que puede recurrirse y en el que puede fundarse una determinada opinión o fallo, para el caso de la quiebra.

106


Pero en los casos en que no exista una disposición expresa en la Ley de Quiebras u otra a que ésta se remita, hay que recurrir a la otra acepción de la expresión “integración jurídica”.

Este segundo significado se emplea no ya para la actividad de ubicación de las normas subsidiarias aplicables, sino para crear dichas normas, cuando éstas no se encuentren en un texto expreso. A este respecto hay que tener muy en cuenta que conforme a la disposición del art. 10 del Código Orgánico de Tribunales (hoy con rango constitucional, art. 73 de la C.P.E.), el juez no puede excusarse de fallar los asuntos competentemente sometidos a su conocimiento, precepto que relega de nuestro ordenamiento jurídico la excepción de laguna legis. De manera que el juez de la quiebra debe buscar la regla en qué sentar su fallo, en lo que no hacen excepción las normas procesales; regla que el legislador supone latente en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no descrita en una fórmula gramatical expresa. Lo anterior se desprende del hecho evidente de que un conjunto de normas llevan siempre anejas un sinnúmero de consecuencias normativas implícitas. Esto es lo que denominamos analogia juris, que, como lo indicara Carnelutti, es a la postre, lo mismo que la analogia legis.

Si no existiera la disposición del art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, los jueces chilenos no podrían obrar así, ya que, considerando el carácter público de las normas procesales, ellos no podrían fallar sino aquellos asuntos sometidos expresamente a su conocimiento y fallo. Podría discutirse si el art. 10 aludido se extiende también al derecho procesal, pero nosotros no vemos inconveniente, dado el carácter constitucional que actualmente tiene esa norma.

¿Cómo opera, en la especie, la analogía? Esta actúa por efecto de la correlación de los arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y 24 del Código Civil. En base a ambas disposiciones los jueces de quiebra pueden crear normas falenciales; una, el art. 10, lo autoriza; la otra, el art. 24, le enseña la ruta a seguir, en el sentido de que debe basarse en el espíritu general de la legislación concursal chilena para ver la forma en que puede tramitarse un asunto de la quiebra no previsto legal y expresamente. Naturalmente, esta operación está entregada a los métodos metajurídicos de la sana lógica, pues hemos de convenir con Carnelutti en que “los principios generales no son algo que existe fuera del derecho escrito. Están en el derecho escrito, como el alcohol dentro del vino, representan el espíritu de la esencia de la ley. Por ello son principios de derecho positivo, no de derecho natural o de derecho histórico”.

Vale decir, la creación de normas no es una actividad caprichosa y arbitraria entregada al solo criterio del juez; es una actividad racional y razonable, que debe tener un alcance universal y necesario.

IV. CONCEPTO DE JUICIO DE QUIEBRAIV. CONCEPTO DE JUICIO DE QUIEBRAMuchas son las definiciones que se han dado de la quiebra; pero la mayoría

de ellas se refieren a un estado de derecho material, recurriendo en el mejor de los casos al reconocimiento de que dicho estado deriva del efecto de una resolución judicial; v. gr., Sandoval López. Pocos han definido la quiebra como un ente procesal, por estimarla una institución mixta o de doble carácter o bien de derecho sustantivo, o porque la confunden con el estado económico-jurídico (la cesación de pagos), que vulgarmente también se lo llama quiebra.

107


Puelma Accorsi la define como un estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente. Como se advierte, esta definición se refiere a los efectos de la declaración de quiebra, comúnmente denominada “estado de quiebra”, pero no utiliza para nada la institución proceso como un elemento tipificador genérico del instituto.

Nosotros ya hemos demostrado el carácter procesal de la quiebra y su asimilación a la noción de juicio y juicio ejecutivo. Es dentro de ese contexto que tenemos que buscar un concepto.

En la doctrina extranjera, podemos citar la definición de Guasp, quien nos dice que la quiebra es “aquel proceso de ejecución general que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor comerciante entre sus diversos acreedores”.

Curiosamente, en la doctrina nacional, es Concha Gutiérrez quien nos da la base esencial para levantar una definición procesalista, pues conceptúa la quiebra como un instituto procesal. Para este autor la quiebra es “un proceso contencioso de ejecución forzada extraordinaria, subsidiaria, distributiva, naturalmente universal, de estructura cuasi publicística, destinada a la satisfacción de los acreedores con arreglo a la par condictio y a la mantención de la regularidad de las transacciones económico-jurídicas”.

Adherimos sustancialmente con el concepto de quiebra que nos da el autor citado, pero tenemos que representar algunos alcances de su definición. Dichos extremos criticables están constituidos por la noción que él tiene del carácter distributivo de la quiebra, de una parte, y de la otra, de la calificación de naturalmente universal que tiene este proceso, en circunstancias de que para nosotros su universalidad es de la esencia.

Concha Gutiérrez fija las coordenadas de la idea distributiva de la quiebra de un modo muy particular, opuesto en gran medida al alcance que habitualmente se le confiere a dicha noción dentro de la quiebra. La noción tradicional del carácter distributivo del proceso de quiebra “señala que el imperativo de la par condictio creditorum hace necesario crear entre los acreedores una comunidad de pérdidas, de tal manera que el crédito de cada uno de ellos (dentro del respectivo orden de prelación) sufra una reducción proporcional al monto respectivo”.

Concha Gutiérrez entiende el carácter distributivo de la quiebra en un sentido más amplio que las solas relaciones entre el deudor y los acreedores concursales. El carácter distributivo de la quiebra, según él, significa que ésta debe ser sufrida por iguales partes por todos los afectados en el proceso, y, desde este punto de vista, la distribución de las consecuencias de la insolvencia se extiende a las relaciones deudor-acreedores, acreedores-terceros y deudor-terceros. Así, y sólo así, se explicarían los institutos del sobreseimiento definitivo extraordinario del art. 165 de la ley y las acciones revocatorias concursales.

Nosotros estamos con la doctrina tradicional relativa a la noción de distribución, porque las acciones revocatorias concursales están ordenadas precisamente en función de la relación distributiva entre el deudor y los acreedores que confiaron en el deudor considerando su garantía patrimonial. En lo que toca al sobreseimiento definitivo extraordinario, que tiene la virtud de extinguir los saldos insolutos del pasivo del fallido, al término de la liquidación

108


de todos sus bienes, su explicación tampoco descansa en la idea distributiva de Concha Gutiérrez, porque dicho instituto es sólo un beneficio que se confiere al deudor “víctima” de la insolvencia y no un derecho propiamente tal, no un mecanismo esencial de las tutelas de la ley para con el insolvente. Si el fallido quebró de mala fe, no cabe ese instituto. Además, este instituto es reciente y no por ello pretenderemos la carencia de la distribuibilidad de la quiebra en los regímenes concursales anteriores (el sobreseimiento definitivo extraordinario fue introducido en Chile por la Ley Nº 4.558, de 1929).

El otro extremo de la definición de Concha Gutiérrez, al que no adherimos, es su afirmación en el sentido de que la universalidad sea un elemento de la naturaleza y no de la esencia del proceso de quiebra.

Creemos que podría admitirse alguna justificación a la idea de Concha Gutiérrez, dentro de la noción del patrimonio como atributo de la personalidad. Pero ello sólo obedece a una teoría no necesariamente recepcionada en nuestra legislación y, muy por el contrario, cada día más abandonada por los textos positivos, en materia económica, que se han ido dictando. Importa recordar que la teoría de Aubry y Rau fue formulada y expuesta mucho tiempo después de la dictación del Código Civil chileno.

Universalidad no es sinónimo de totalidad. Universalidad importa una unidad lógica y funcional, no ontológica. Como apuntara Bustamante, “basta a nuestro parecer, conforme a la doctrina objetiva, atenerse a la idea material de un conjunto de bienes y deudas estrechamente ligados, sometidos a un estatuto jurídico, propio para resolver, sin ficción, la naturaleza jurídica del patrimonio”.

Que una quiebra no involucra todos los bienes del deudor o a todos sus acreedores, no resta nada a su naturaleza universal y tampoco la convierte en un mero proceso plural, porque tanto la categoría de bienes concursales como la de acreedores concursales no se definen por una especificación hecha por el accionante, sino por el status jurídico en que ciertas personas y ciertos bienes se encuentran en un momento dado con relación al deudor. En la quiebra no se determinan los bienes y los acreedores por un procedimiento inductivo, sino, sobre todo, por un razonamiento deductivo, cuya premisa mayor la configura una noción jurídica abstracta de bienes y acreedores concursales.

Por lo tanto, no deja de ser universal la quiebra porque no afecte a los bienes inembargables del fallido y porque no afecte sino a aquellos acreedores de obligaciones patrimoniales convertidas o convertibles en una suma líquida de dinero, porque ambas categorías son parte de una noción jurídica abstracta, noción que viene justamente a definir una universalidad.

Para nosotros, la quiebra es un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carácter universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal.

109


V. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE QUIEBRAV. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE QUIEBRA

1. GENERALIDADES1. GENERALIDADESCuando hablamos de los presupuestos de la acción de quiebra, debemos

remitirnos a los antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho sustantivo concursal para que proceda la acción referida.

Dichos presupuestos son sustancialmente cuatro, a saber: que exista un sujeto pasivo; que exista un sujeto activo; que exista una causa, y, por último, que no exista un convenio o concordato perfeccionado o casi perfeccionado, sea judicial o extrajudicial, que comprenda las obligaciones y los acreedores a que dicha causa se refiere.

Hay que advertir que no es propiamente un presupuesto de la quiebra, un presupuesto de dicho juicio, la sentencia declaratoria misma, ya que ella constituye la sentencia general del proceso de apertura; es el acto jurídico procesal que declara la existencia de los presupuestos de la acción. Nuevamente vemos aquí deslizarse al mito del “estado de quiebra” como un fenómeno de derecho sustantivo y no procesal.

Vamos ahora al análisis particular de cada uno de estos presupuestos.

2. EL SUJETO PASIVO DE LA QUIEBRA2. EL SUJETO PASIVO DE LA QUIEBRAa) Definición del sujeto pasivoEl sujeto pasivo de la quiebra, considerando que ella es un remedio contra la

insolvencia, debe ser algo o alguien susceptible de sufrir esa condición; alguien capaz de tener obligaciones. Por tanto, debe ser un sujeto de derechos y obligaciones, lo que en nuestro derecho está representado por las personas, sean éstas naturales o jurídicas. Entonces, como regla general, podemos decir que el sujeto pasivo de la quiebra son las personas.

Existen dos excepciones a dicha regla, en sentidos divergentes. Por un lado, casi todas las legislaciones contemplan la posibilidad de declarar en quiebra a la sucesión del deudor, en su sentido objetivo, o sea, a los bienes quedados al fallecimiento del mismo, a su patrimonio, pero no a su persona; por otro lado, la excepción está dada por la imposibilidad de sujetar a concurso a las personas jurídicas de derecho público, sin importar el grado de autonomía de que gocen respecto de la Administración Central.

b) Importancia de la determinación del sujeto pasivoLa importancia que reviste la especificación del sujeto pasivo de cada

concurso en general y de la quiebra en particular, está en que, con su delimitación, se está al mismo tiempo circunscribiendo el nivel de protección a los valores jurídicamente tutelados por el derecho concursal.

Como señalara Zalaquett, “si las distintas legislaciones concursales adoptan una u otra solución en cuanto al sujeto pasivo, es porque reputan que es ese tipo de deudor el que puede atentar contra un bien jurídico que precisa la doctrina de la quiebra”. Por ejemplo, en Francia hasta 1967, en España y Bolivia, la quiebra estaba especialmente diseñada para los comerciantes, ya que se consideraba que otro tipo de deudor no podía producir los atentados contra los bienes jurídicos tenidos a la vista para dichos regímenes concursales. En Francia, incluso, se

110


prescindía de un procedimiento ejecutivo concursal para los deudores civiles, de forma que implícitamente se creía que los atentados que un deudor insolvente de esa índole podía causar, eran eficazmente reprimidos por las tutelas individuales.

Lo fundamental, y es un hecho que debe determinar la sociología jurídica o el derecho económico, es el rol que determinados sujetos juegan en la economía; concretamente, en la circulación de la riqueza y en el uso del crédito. En este plano, existen tipos de personas que siempre juegan un rol de significación en la economía, como acontece con los bancos e instituciones financieras, las compañías de seguros, los grandes almacenes de depósito, las líneas de transporte terrestre, aéreo o marítimo, etc., otros entes son de importancia variable, según sea la economía específica. En el caso de Chile, la minería y la fruticultura juegan un rol económico de ascendente importancia; lo mismo ocurre con la actividad pesquera.

Sin embargo, hay un bien jurídico que siempre se ve resentido por la quiebra; nos referimos a la par condictio creditorum. Cualquiera sea el patrimonio y cualquiera la actividad que dicho deudor desarrolle, siempre su insolvencia amenazará al principio de la igualdad de los acreedores.

De lo anterior se extrae que siempre debe contemplarse un proceso ejecutivo universal para cualquier tipo de insolvente. El que existan deudores de especial significación para la economía va a derivar en un tratamiento concursal más drástico por la responsabilidad con que dichos deudores cargan respecto de la economía general, sea que este tratamiento constituya un procedimiento distinto, sea que se siga el mismo pero con normas más severas para ellos (como ocurre en Chile).

c) Regímenes adoptados en el derecho comparadoAzerrad sostiene que “actualmente, la quiebra constituye una institución casi

uniforme, pese a las notas que caracterizan y diferencian a unos u otros países. Tales notas características se resumen y concretan, de una parte, en asimilar a la quiebra la naturaleza privatística y publicística (en el primer caso podríamos mencionar a Francia y en el segundo a Italia) y de otra, en aplicar el procedimiento sólo a los comerciantes o a toda clase de deudores”.

En base a esta distinción entre deudores mercaderes y los que no lo son, Thaller ha clasificado los órdenes concursales en tres tipos diferenciados:

–Grupo Latino. Grupo que se caracteriza por tener como fuente directa la legislación francesa de 1838, que restringe el instituto a sólo los comerciantes. Chile fue un ejemplo de esto hasta la ley del año 1929 Nº 4.558, aunque en el Decreto de 1837 y en el Código de Procedimiento Civil se conocían los concursos civiles, voluntarios (convenio y cesión de bienes) como involuntarios o necesarios. Otros países que pueden mencionarse son Italia (empresario mercantil), Bulgaria, Rumania, Polonia, Portugal y buena parte de los países latinoamericanos.

–Grupo Anglosajón. Contempla diversos tipos de concursos según el deudor sea o no comerciante. Esta clasificación válida para la antigua Bankruptcy Act de 1914 británica y la Bankruptcy Act de 1898 estadounidense, no tiene vigencia hoy. Ambos países ya no diferencian a los deudores en sus últimas legislaciones. Chile puede contarse hoy en este tipo, pues si bien la quiebra es la misma para

111


cualquier deudor, existen diferencias de procedimientos y de sanciones cuando se trata de un deudor especial o calificado.

–Grupo Germánico. Se caracterizaba por no discriminar la quiebra para sólo los comerciantes, siendo un procedimiento de universal aplicación. Hoy es el caso de Japón, Estados Unidos, Holanda, Inglaterra, Austria y Francia.

Como puede observarse, esta clasificación ha perdido toda vigencia por la mutua influencia de dichos esquemas, que no han permanecido impermeables a las bondades –y también defectos– de los otros. La tendencia, en todo caso, apunta a la uniformidad del tratamiento, aunque seguimos pensando que es buena una mayor drasticidad para determinados deudores cuya función pública económica incide mayormente en la economía pública, y con ello no sólo queremos referirnos a la entidad del deudor, sino al factor que juega en su actividad el crédito público y la buena fe crediticia.

d) Clasificación del sujeto pasivo en el derecho chilenoEn Chile, atendiendo al especial régimen jurídico de que son objeto los

sujetos pasivos de la quiebra, se distinguen tres clases diferentes:En primer lugar, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,

minera o agrícola, denominado habitualmente como deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras. Se considera tal sujeto pasivo tanto al que ejerce actualmente dicha actividad como al que, al tiempo de contraer la obligación que ahora se demanda, desarrollaba dicha actividad (art. 52 Nº 1 L.Q.).

En segundo lugar, se distingue al deudor común que se define por su naturaleza negativa, vale decir, como aquel que no ejerce alguna de las actividades del deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras.

En tercer lugar, podemos mencionar a ciertos deudores que tienen un tratamiento falencial especial, como lo vimos al tratar de la cesación de pagos en el caso de los bancos e instituciones financieras.

En lo relativo a la distinción entre deudor del art. 41 y deudor común, se han suscitado varias críticas. Se comprende que el legislador haya querido extender la regulación más estricta a que tradicionalmente se sujetaba al deudor comerciante a otros sujetos igualmente importantes dentro de la actividad económica chilena y que antes no estaban comprendidos en la calidad jurídica comerciante.

Pero por esa justificada inquietud se perdió certeza jurídica, en razón de la redacción de la norma aludida. Muchas incógnitas, de indudable interés práctico, quedan en el aire.

–Acercamientos a la noción de deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

En la edición anterior de este texto no quisimos dar un concepto de deudor del art. 41, dada la imperfección legislativa. Pero hoy estamos en mejores condiciones, aunque no sea para aventurar un concepto, sí para aportar en la definición de sus perfiles.

La ley no dice qué debe entenderse por una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Para dar un concepto dogmático no puede perderse de vista el origen y significado de esta calificación especial, esto es, su analogía con el antiguo deudor comerciante. En otras palabras, debe tratarse de un deudor

112


profesional en las actividades referidas, esto es, que haga de ellas, parafraseando el art. 7º del Código de Comercio, su profesión habitual, que ése sea su objeto o el objeto fundamental de tal actividad.

Puelma Accorsi, seguido por Sandoval López, anota que “como la ley no requiere en la actualidad, para los efectos analizados, la calidad de ‘comerciante’, ‘industrial’, ‘agricultor’ o ‘minero’, sino que el ejercicio de dichas actividades, habrá que probar el efectivo ejercicio de ellas, aun tratándose de sociedades cuyo objeto social sea mercantil, agrícola o minero”.

Ahora, contrariamente a lo sostenido por dichos autores, nos parece claro e indiscutible que la Ley Nº 18.175 no intentó excluir al comerciante del tratamiento más severo, sino que ampliar a otras actividades no necesariamente mercantiles dicho tratamiento diferenciado. Así lo sostuvimos en nuestro texto anteriormente y así se desprende del Informe de la Comisión Conjunta que introdujo este nuevo deudor a cambio del comerciante, desechando el primer proyecto del ejecutivo que sugería cambiar el comerciante de la Ley Nº 4.558 por el empresario definido en el inciso segundo del art. 1º de dicho proyecto de ley. Como se verá, ninguna de las otras tres actividades está incluida necesariamente en la expresión actividad comercial.

Desde luego las actividades agrícola y minera están excluidas de la mercantilidad. Se repite que la actividad industrial sería mercantil en razón de los Nos 1 y 5 del art. 3º del Código de Comercio, pero habrán notado los autores que el Código de Comercio no emplea la palabra industria y que el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define la voz industria como el “conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales”. El Código de Comercio emplea las palabras empresas o fábricas, pero no la voz industria. Se verá además que la palabra industria está ligada a operaciones relativas a los productos naturales, esto es, a labores extractivas o productivas tradicionalmente excluidas del comercio. La razón de por qué el legislador echó mano a esa palabra industria, que no es empleada en el Código de Comercio, no es otra que la de indicar que además de las empresas o fábricas mercantiles, el legislador quiso extender el tratamiento del comerciante a otras industrias no mercantiles (v. gr., la agroindustria de producción propia, la industria forestal y de pesca extractiva). Así, la expresión “ejercer una actividad comercial” no puede sino identificarse con la expresión comerciante, que además, por definición legal, es el que hace del comercio su profesión habitual (art. 7º del Código de Comercio), aseveración que además se desprende de la historia de la Ley Nº 18.175, particularmente del Mensaje del Proyecto del Ejecutivo y el Informe de la Comisión Conjunta, cuyos extractos significativos hemos transcrito en notas al pie. No cabe mayor asimilación que decir que una persona es comerciante, esto es, que hace del comercio su profesión habitual, y decir que un comerciante ejerce una actividad comercial.

Confirma el carácter profesional que debe investir este sujeto calificado la circunstancia de que no sólo tiene interés para la causal de declaración de quiebra del art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, sino para otros asuntos tanto más importantes. Desde luego, estos deudores calificados son los únicos sujetos activos del delito de quiebra fraudulenta o culpable, lo que indica que se trata de

113


sujetos calificados y no de actividades calificadas. Asimismo, a estos deudores les está vedado hacer cesión de bienes siempre, prohibición que se explica por la naturaleza del sujeto más que por el hecho de que haya ejercido esporádicamente alguna de las actividades referidas. Por último, este sujeto está afecto a un sistema revocatorio concursal mucho más eficaz y severo que el deudor común, tratamiento que sólo se explica por el carácter del sujeto más que por el hecho de que haya ejercido alguna de las actividades descritas en el art. 41 en forma esporádica u ocasional.

No puede calificarse al sujeto especial del art. 41 sólo en razón del recurso gramatical de interpretación. Es menester echar mano a la historia de la ley y ciertamente también al contexto de la misma, y de esos elementos interpretativos surge que el deudor calificado es aquel deudor que ejerce en forma habitual una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

Si en nuestra versión anterior sugerimos ambigüedades respecto a qué se entiende por actividad comercial, inducidos en gran medida a dicho error por la aparente equivalencia entre actividad comercial e industrial, hoy no nos asiste duda en orden a que actividad comercial es la realización de actos de comercio, sea por sí mismos, sea en razón de la teoría de lo accesorio.

Por actividad agrícola y minera creemos que es necesario destacar que la ley no define dichos conceptos. Tampoco estamos de acuerdo con recurrir a las definiciones del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, porque el primer recurso que contempla nuestra ley para determinar el sentido de las palabras no es dicho diccionario, sino su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas. Será en definitiva el juez quien deba definir ante un caso concreto si la actividad permanente del deudor está o no comprendida en la ratio de la norma.

También se ha suscitado debate en orden a las personas jurídicas que en sus estatutos o por su forma jurídica hacen de alguna de estas actividades su profesión habitual.

Hay quienes son de la opinión de que es irrelevante el objeto estatutario de la persona jurídica, porque lo determinante es que efectivamente ejerza la actividad calificada. Así si una sociedad con giro agrícola de hecho no ejerce actividades agrícolas o una minera de hecho no ejerce actividades mineras, no estaría comprendida en el art. 41, aunque en sus estatutos figure como tal. Lo mismo, una sociedad colectiva mercantil que, de hecho, no se dedique al comercio, no puede ser sujeta a este régimen especial.

Sandoval López sostiene que “cuando el deudor es una sociedad, persona jurídica, no interesa que sea mercantil, según el objeto para el cual se ha constituido o la forma jurídica que adopte (sociedad anónima), sino que desarrolle actividades comerciales, mineras o agrícolas…”, y concluye que “no interesa la calificación jurídica de este tipo de sujeto, sino un aspecto de hecho: que ejerza las actividades señaladas”. A su vez Puelma Accorsi señala que si bien la modificación de la Ley de Sociedades Anónimas al art. 2059 del C.C. constituyó a todas las sociedades anónimas en comerciantes, “no significa que cualquier acto de ella tenga ese carácter, especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los artículos 43 Nº 1 y 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras.

114


Nos parece que dicha tesis es discutible. En efecto, bajo la antigua legislación una sociedad mercantil, aunque no ejerciera el comercio, estaba sujeta al concurso más drástico de los comerciantes. Recordemos que la intención del legislador de 1982 fue ampliar a otros sujetos el concurso restringido a los comerciantes.

En cambio en una sociedad civil cuyo destino es el laboreo de minas o la actividad agrícola, según sus estatutos, el asunto nos parece más dudoso, si, de hecho no ejercieron dichas actividades, porque dichos objetos estatutarios no definen la naturaleza del deudor de conformidad a la ley. Dichas sociedades serían simplemente civiles y sus actos civiles, pero no serán actos mineros o agrícolas. Aquí la forma de la persona jurídica o sus estatutos no determinan la naturaleza de la actividad, como ocurre con las sociedades colectivas o limitadas mercantiles y anónimas. Una sociedad por constituirse como mercantil pasa a ser un comerciante y su actividad estará revestida por esa naturaleza inicial. En cambio, una sociedad constituida como minera o agrícola no por ello ejecutará actividades mineras o agrícolas.

Un caso especial y distinto son las sociedades anónimas, porque, la verdad sea dicha, estas personas jurídicas tienen poco de sociedad y mucho de anónimas.

El texto original del art. 2064 del Código Civil señalaba que “las sociedades civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas”, norma que fue reemplazada por el art. 138 Nº 2 de la Ley Nº 18.046, por el texto actual del art. 2064 del Código Civil, que preceptúa que “La sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. Hay que señalar que esta regla es un principio general aplicable a todo tipo de sociedades anónimas, conforme al art. 1º de la Ley Nº 18.046.

¿A qué se debe esta modificación? La razón es evidente. La naturaleza mercantil o civil de las sociedades, conforme al criterio del art. 2059 del Código Civil, depende de los objetos para los cuales fueron formadas. No tiene interés si los ejecutan o no. Sólo tiene interés que sean tales. Pues bien, de conformidad al art. 2064, las sociedades anónimas siempre son mercantiles, siempre se reputan formadas para una actividad que la ley presume de derecho mercantil, aunque sean civiles. Ya no se trata, como antes de la dictación de la Ley Nº 18.046, que las sociedades anónimas formadas para objetos civiles se rijan por las normas de las sociedades anónimas mercantiles. Se trata de que la ley las presume de derecho mercantil. Así lo sostiene también don Alvaro Puelma Accorsi, quien interpretando el art. 2064 del C.C. señala que “es indudable que en virtud de la normativa en examen, una sociedad anónima, en términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efectos en que la ley considera tal calidad. Se le aplicarán entonces las obligaciones que para los comerciantes establecen el Código de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria. Lo mismo señala don Luis Morand Valdivieso al decir que “las sociedades pueden ser civiles o comerciales, dependiendo del objeto que persigan. Las que tienen sólo un objeto civil son civiles, las que de alguna forma participan de un objeto comercial son comerciales y las anónimas son siempre comerciales” y más adelante anota que “la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se

115


forme para la realización exclusiva de negocios de carácter civil. Una sociedad anónima formada para administrar inmuebles es, por lo tanto, mercantil”. Reitera las mismas ideas don Ricardo Sandoval López al señalar que “basta que una empresa elija como estructura jurídica la sociedad anónima para que sea comercial, aun cuando realice negocios no comerciales según el objeto para el cual se formó”. Asimismo señala que otrora era importante distinguir el carácter civil o mercantil del objeto para así definir la naturaleza de la sociedad, pero que hoy todas las sociedades anónimas son mercantiles. Este autor además agrega que “el hecho que la sociedad anónima sea comercial por su forma implica, asimismo, que en todo aquello que no haya quedado establecido por la ley especial que la rige, deberá aplicarse las costumbres mercantiles”. De la misma opinión fue Garrigues a propósito de la modificación de la Ley de Sociedades Anónimas de España de 1951.

En suma, para el legislador de la Ley de Sociedades Anónimas que produjo esta interesante modificación del art. 2064 del Código Civil, las sociedades anónimas, cualquiera sea su objeto, son siempre comerciantes. ¿Qué significa esta asimilación? Una sola respuesta: que para la ley de derecho las sociedades anónimas son comerciantes, esto es, parafraseando el art. 7º del Código de Comercio, se presume de derecho que las sociedades anónimas “hacen del comercio su profesión habitual”.

Explica esta modificación legal la circunstancia de que en la Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046, la sociedad anónima es una de las estructuras o instituciones del mercado de capitales (aunque sea cerrada), y no es coincidencia que la Ley Nº 18.046 se promulgara junto con la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores. De hecho, en el Mensaje del Ejecutivo del proyecto de ley, se desprende claramente que la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Mercado de Valores conforman un complejo de normas regulatorias del Mercado de Capitales. Este instituto antes que una “sociedad” es un fondo de afectación administrado por un órgano, o como señala Garrigues, “es un capital con personalidad jurídica”. Lo relevante de la sociedad anónima no son los socios, sino que el fondo, no son las personas, sino que el capital. Este fenómeno es más evidente en las sociedades anónimas abiertas, pero es común a todas estas sociedades y por ello que es un principio esencial de la nueva reglamentación la libre cesibilidad de las acciones.

Se podría controvertir que si bien es posible que para todos los efectos legales una sociedad anónima se repute comerciante, no por ello ella ejerce, de hecho, una actividad comercial.

Esta opinión reedita el debate suscitado en la legislación francesa a propósito de la mercantilización de todas las sociedades anónimas operada a propósito del art. 6º de la ley del 1º de agosto de 1893 que modificó el art. 68 de la Ley de Sociedades Anónimas del 28 de julio de 1867 (“quel que soit leur objet, les sociétés en comandites ou anonymes qui seront constituées dans les formes du Code du Commerce ou de la présente loi, seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce”). El motivo de esta modificación fue posibilitar la quiebra de las sociedades anónimas civiles que antes de la modificación no eran susceptibles de ser declaradas en quiebra, por no ser comerciantes, todo en razón del escándalo de la Société Anonyme du Canal de Panamá que por tener

116


un objeto civil no pudo ser declarada en quiebra. La pregunta planteada en la doctrina francesa fue si esto significaba que todos los actos ejecutados por estas sociedades eran mercantiles por accesión o si, por el contrario, para ser tales debían caer en alguna de las categorías de actos de comercio señaladas en los arts. 631, 632 y 633 del Código de Comercio francés. Hubo autores, como Lyon Caen y Renault que se afirmaron en la negativa: esto es, que la circunstancia de ser mercantiles las sociedades no convertía todos sus actos en mercantiles. Hubo otros autores como Thaller y Lacour que estimaron que la forma de la sociedad mercantilizaba sus actos, fundamentalmente porque no es concebible un comerciante que jurídicamente hablando no ejecute nunca un acto de comercio (v. gr., una sociedad agrícola formada como anónima). En Chile, la jurisprudencia también se ha inclinado por la tesis de Puelma Accorsi y Sandoval López. A nosotros el asunto no nos parece claro. La tendencia a mercantilizar las sociedades anónimas responde desde su origen a la necesidad de sujetar estas sociedades al régimen de los comerciantes especialmente en materia de quiebras, tendencia cristalizada en Francia, España y Argentina. En segundo lugar, no se entiende cuál sería el motivo de mercantilizarlas si no es para asimilarlas en todo aspecto al antiguo comerciante y especialmente en materia concursal. En tercer término, debemos señalar que la mercantilidad es una noción jurídica (es mercantil lo que la ley declara mercantil) y no vulgar y el motivo de introducir en la mercantilidad actividades que normalmente nadie califica de tales (v. gr., las empresas de espectáculos públicos, las empresas constructoras, etc.) responde precisamente al ánimo del legislador de aplicar el régimen mercantil a determinadas actividades. Por último, nos parece un sin sentido que una sociedad sea mercantil pero que no ejerza actividades, jurídicamente hablando, mercantiles. La duda es grande de forma que es muy posible que la jurisprudencia y la doctrina varíen de rumbo. En Chile sostiene la tesis de que las sociedades anónimas deben siempre sujetarse al régimen del deudor del art. 41 el profesor Arturo Prado Puga.

– Algunas sugerencias a la luz del derecho comparadoSería tal vez de interés recurrir al concepto de empresario para redondear la

idea que se tuvo para concebir una norma como el art. 41; o bien recurrir a otro expediente como la creación de un registro para comerciantes en el cual no les esté vedado inscribirse, si lo desean, a los no comerciantes. Así, estarían sujetos a este régimen especial los que estuvieren inscritos en dicho registro. Este sistema ha sido probado ya en el derecho comparado (v. gr., Suiza), en el que existe un registro mercantil en donde deben inscribirse obligatoriamente los comerciantes y les es facultativo hacerlo a quienes no participan de esta actividad. No es absurdo lo propuesto, por cuanto los acreedores requieren de sus deudores tal inscripción para otorgarles créditos u otra suerte de auxilios económicos, por lo cual es corriente ver a los deudores civiles solicitar su inscripción en el mencionado registro para tener acceso al crédito. Además, la propia inscripción estaría dando una idea de la importancia relativa que tiene el deudor en la economía.

Otro sistema que también podría adaptarse al nuestro, aunque con mayor dificultad, es el escogido en Italia. El sujeto pasivo de la legislación concursal italiana es el empresario, que está definido en el Código Civil respectivo como

117


aquel que “ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o servicios” (art. 2082). Es el empresario y no la empresa, pues siempre debe ser un sujeto de derecho y las empresas unipersonales no son personas jurídicamente hablando, en cambio, sí lo es el dueño de la hacienda que constituye dicha empresa; lo mismo, las sociedades de hecho tampoco constituyen por sí una persona distinta de sus socios aparentes, en cambio éstos siempre serán empresarios respecto del patrimonio aparente de dicha sociedad. Pero en el caso específico de la quiebra, el sujeto pasivo es el empresario que ejercita una actividad comercial. Mas la calidad de comercial de su actividad es menos amplia en cierto sentido que la nuestra. Lo importante es que el empresario mercantil debe inscribirse en un registro creado para el efecto, pero su no inscripción no lo excluye como sujeto de bancarrota y, lo mismo, la inscripción sin la actividad material no lo constituye en empresario mercantil y, por tanto, tampoco lo convierte en sujeto de quiebra.

Este sistema es el que más se acerca a lo óptimo en materia concursal, pero su adopción significa una verdadera revolución en nuestra legislación mercantil. En Chile, el concepto de empresario podría comprender las actividades atribuidas al deudor del art. 41 de nuestra ley y, al mismo tiempo, crearse un registro a los efectos de alcanzar un grado de objetividad y celeridad en la aplicación de la quiebra a deudores que, siendo de importancia relativa en nuestra economía, se encuentran en cesación de pagos.

En Argentina también se ha recurrido a la noción de empresario mercantil para precisar el sujeto pasivo de la quiebra más severa, sujetándose a los demás insolventes al concurso civil, que es una quiebra simplificada.

En todo caso, no existe duda de que la norma del art. 41 requiere ser afinada; mientras tanto, corresponde a nuestra jurisprudencia darle una interpretación que exceda el tenor literal para ir en busca de una visión armónica y lógica de dicha norma dentro del contexto general.

e)Importancia de la distinción entre deudor del art. 41 y deudor comúnDesde varios puntos de vista la distinción entre deudor común y deudor del

art. 41 es crucial. Veremos brevemente las más importantes.1) El deudor del art. 41 debe pedir su propia quiebra en quince días contados

desde que cesó en el pago de una obligación mercantil, carga que no pesa sobre el deudor común. Si el deudor del art. 41 no la pide extemporáneamente o simplemente no la pide, su quiebra se presume culpable (art. 219 L.Q.) y además pierde su derecho a demandar alimentos a la masa (art. 60 L.Q.). Puelma Accorsi señala que dicho plazo no es fatal, “lo que significa que el deudor se encuentra dentro del plazo para solicitar su quiebra aun después de los quince días, siempre que antes no se haya declarado a solicitud de otras personas facultades legalmente para ello”.

2) El proceso de apertura respecto al deudor del art. 41 resulta más expedito para su acreedor que para el de un deudor común. La causal, ya analizada, del art. 43 Nº 1 de la ley sólo procede respecto de aquél.

3) Existe mayor libertad para fijar la fecha de cesación de pagos del deudor del art. 41 que la del deudor común, pues en el caso de este último existe como

118


límite el día en que se produjo el primer vencimiento de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra (art. 62 L.Q.).

4) Las acciones revocatorias concursales destinadas a impugnar actos del deudor del art. 41 obedecen a un concepto más objetivo y más simplificado de revocación que las acciones revocatorias dadas en contra del deudor común (arts. 76, 77 y 78 de la Ley Nº 18.175).

5) El derecho penal concursal da normas distintas para el deudor del art. 41 que para el deudor ordinario. En efecto, el régimen criminal de la Ley de Quiebras sólo se refiere al deudor especial; el deudor común se castiga de conformidad al art. 466 del Código Penal.

6) El deudor del art. 41 no puede, a diferencia de lo que ocurre con el deudor común, implorar la cesión de bienes.

f) Quiebra del deudor encubierto. Extensión de la quiebraUn tema de tratamiento reciente es el que se ha denominado “de la extensión

de la quiebra”, que desarrolla toda una teoría de la comunicabilidad de la quiebra de una persona a otra que de algún modo está vinculada a ella. En Chile tenemos casos legalmente previstos, como, por ejemplo, las implicancias de la quiebra de una sociedad colectiva de responsabilidad ilimitada o de una en comandita para los socios solidaria e ilimitadamente responsables.

Lo que queremos analizar bajo este título es la situación concursal de las personas que actúan detrás de la persona natural o jurídica que contrajo efectivamente las obligaciones. En definitiva, se trata de sancionar a quienes utilizan la máscara de otro sujeto de derecho para actuar, con fines lícitos o ilícitos, en la vida comercial o jurídica. En el caso de la quiebra del gestor de una asociación de cuentas en participación, ¿arrastra la quiebra del asociado? La quiebra de una sociedad anónima, que pertenece en definitiva a un accionista sea por medio de holdings o de conductos simulados, ¿implica la quiebra de dicho “único accionista”? La quiebra de un testaferro, ¿conlleva la quiebra de la persona que se moviliza a través de él? La quiebra de una sociedad cualquiera de responsabilidad limitada constituida con fines ilícitos, ¿acarrea la quiebra de los socios? Así, podrían formularse otros tantos casos.

Indudablemente el tema, en especial en lo que dice relación con el fenómeno denominado “del abuso de la personalidad jurídica”, es, amén de indiscutiblemente actual, de importancia práctica manifiesta. Lo que importa determinar es la forma en que efectivamente se concurse al patrimonio que en realidad se benefició con las obligaciones correlativas que significaron la insolvencia. Además, penalmente, se apunta a castigar a quienes atentaron en forma material contra la seguridad del crédito público.

Rafael Azerrad ha dicho que “la personalidad jurídica no es más que un recurso técnico y cabe la posibilidad de que se utilice para fines ilícitos o de dudosa licitud, o en todo caso, contrario a la finalidad querida por el legislador. En tal supuesto y partiendo de la base de que se trata de una pura concesión del legislador, si se utiliza para fines ilícitos debe neutralizarse esa concesión, debe impedirse el uso del instrumento cuando se demuestra que se lo utiliza para fines distintos de los que justificaron el beneficio de la personalidad jurídica. Entonces hay que descorrer el velo de la personalidad y penetrar su realidad

119


desenmascarando los sujetos que la sustentan y que son los verdaderos responsables”.

Lo transcrito respecto de la personalidad jurídica, por cierto, es aplicable en general a cualquier máscara que se emplee para tapar al verdadero responsable civil y criminalmente.

Chile cuenta con una serie de mecanismos civiles y criminales para sobrepasar la realidad jurídica aparente (acción de simulación; acción de nulidad por ilicitud del objeto o la causa del acto aparente; la acción de resolución misma; las acciones oblicuas o subrogatorias; la persecución penal de los socios de una sociedad creada con fines defraudatorios por la vía de la estafa; etc.), pero todos ellos importan la pérdida de un precioso tiempo que en materia concursal es particularmente valioso. No existen instancias concursales que provean de mecanismos eficaces para dar con el verdadero insolvente.

La verdad, esta materia pertenece al campo de la política jurídica, ya que no existe una disposición de orden general que autorice a los acreedores a sujetar a concurso al real beneficiario de sus créditos; sólo puede ser sometida a él la persona natural o moral que jurídicamente muestre su patrimonio gravado con las obligaciones de que se trata.

Además, es dudosa la utilidad de proceder indiscriminadamente en contra de las formas indirectas de actuar en la vida económico-jurídica, en especial en el caso de las personas jurídicas, porque las mismas constituyen un instrumento de desarrollo e inversión de evidente utilidad. Como lo dijera Provinciali, la limitación de responsabilidad es un mecanismo de actuación necesario en la vida jurídica, un beneficio para fomentar la inversión y la iniciativa privadas y, por otro lado, un riesgo que conoce muy bien cualquier persona que mantenga relaciones jurídicas con un sujeto de responsabilidad restringida.

Es interesante a este respecto señalar que en Argentina ya se han dado pasos en este sentido. El art. 165 de la Ley de Concursos Nº 19.551, de 1972, prescribe que “la quiebra de una sociedad importa la de toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de aquélla, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude de los acreedores”.

g) Casos especiales de algunos sujetos pasivosLa ley ha dado una serie de normas especiales para ciertos sujetos pasivos

que, por su particular posición en el ordenamiento jurídico, requieren de un tratamiento más en detalle. En el desarrollo de este título seguiremos el siguiente plan:

1)Quiebra de la mujer casada;2)Quiebra del menor adulto;3)Quiebra de otros incapaces;4)Quiebra de la sucesión del deudor;5)Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro;6)Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro;7)Quiebra de personas jurídicas de derecho público.1) Quiebra de la mujer casadaLa mujer casada puede encontrarse en cuatro situaciones distintas: casada en

régimen de sociedad conyugal, separada totalmente de bienes, separada

120


parcialmente de bienes y casada en comunidad de bienes pero con patrimonio reservado.

Si la mujer está casada en régimen de sociedad conyugal, sin patrimonio reservado, según la nueva normativa introducida por la Ley Nº 18.802, ella obligará no ya los bienes sociales, sino que sus bienes propios que administre separadamente del marido, como ocurre con los bienes donados o heredados bajo la condición de que no los administre el marido (art. 166 del Código Civil) o los bienes separados en las capitulaciones matrimoniales (art. 167 del Código Civil).

Si la mujer está separada totalmente de bienes, es perfectamente capaz, de forma que la quiebra es posible y habrá de seguirse en contra de sus bienes propios (art. 48 L.Q.). Sin embargo, la mujer separada de bienes puede, en sus obligaciones, comprometer el patrimonio del marido. Fuera del caso en que el marido sea fiador de la mujer, también obliga la mujer los bienes del marido cuando éste se ha beneficiado de los compromisos contraídos por la mujer (art. 161 del C.C.).

Si la mujer está parcialmente separada de bienes, como en los casos de los arts. 166 y 167 del Código Civil, esto es por herencia, legado o donación hecha bajo la condición de que no los administre el marido o por separación parcial pactada en las capitulaciones matrimoniales. En este caso los únicos bienes que ingresan a la quiebra son estos bienes separados. En efecto, de conformidad a los arts. 166 y 167, que tratan de la separación parcial de bienes, sólo respecto de estos bienes la mujer se reputa separada. Respecto de los bienes que la mujer no administra no es posible que disponga. Esto no se contradice con los principios generales, porque los acreedores saben de antemano qué garantía les ofrece la mujer al contratar con ella. Pareciera haber una contradicción entre lo dicho y lo prescrito en el art. 48 L.Q.; pero dicha contradicción es más aparente que real, porque las normas de los arts. 166 y 167 del Código Civil no se oponen, sino que complementan las normas de la quiebra. El art. 166 expresamente señala que disuelta la sociedad conyugal los acreedores podrán perseguir sus acreencias sobre todos los bienes de la mujer, pero sólo disuelta la sociedad conyugal, lo que es idéntico a decir que sólo cuando ya no exista separación parcial de bienes.

Por último, si la mujer gestiona patrimonio reservado de conformidad al art. 150 del Código Civil, puede perfectamente ser sometida a concurso. Pero de conformidad al inciso quinto de dicha disposición, el activo de la quiebra estará formado sólo por los bienes de su patrimonio reservado y aquellos respecto de los cuales la mujer tenga separación parcial de bienes de conformidad a los arts. 166 y 167 del Código Civil. No es efectivo, como sostiene Puelma Accorsi que ingresen a la quiebra los bienes propios de la mujer que administra el marido, porque la ley no los comprende entre dichos bienes de conformidad al inciso quinto del art.150 del C.C. En consecuencia, no ingresan a la quiebra los bienes inmuebles aportados por la mujer al matrimonio o los que adquiera durante él a título gratuito.

Por otro lado, si la mujer contrajo obligaciones fuera del patrimonio reservado, estando casada en sociedad conyugal, ingresan a la quiebra los mismos bienes que en el caso de no tener patrimonio reservado, más su

121


patrimonio reservado; así se desprende del nuevo texto del art. 137 del Código Civil. Vale decir, los bienes propios de la mujer que administra el marido no ingresan jamás a la quiebra de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

2) Quiebra del menor adulto con peculio profesional o industrialSon menores adultos la mujer mayor de doce años y el varón mayor de

catorce que fueren menores de dieciocho años (art. 26 del Código Civil, modificado por Ley 19.221).

Estos menores son considerados capaces respecto de su peculio profesional o industrial, que es aquel conjunto de bienes de exclusiva administración del menor adulto, “adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico” (art. 243 Nº 1º del C.C.). Vale decir, es el conjunto de bienes que adquiere el menor adulto por su trabajo, separado o no del padre, y que están bajo su administración.

Respecto de este peculio, al menor se lo reputa plenamente capaz, con la sola limitación del art. 255 del Código Civil.

Si por las obligaciones contraídas en la gestión de su peculio el menor cae en cesación de pagos, puede ser sujeto pasivo de la quiebra. Pero, de conformidad al art. 48 de la ley, en la quiebra se ejecutarán sólo los bienes integrantes de dicho peculio. Por ende, no ingresan sus bienes propios sujetos al usufructo o administración del padre o curador; de allí que no ingresen a su quiebra los bienes futuros de adquisición lucrativa.

Si se trata de obligaciones contraídas fuera del peculio, por regla general obligan al padre y no al hijo, respecto del cual sólo es posible la quiebra si dichas obligaciones le hubieren reportado beneficio. Pero la responsabilidad del hijo es siempre subsidiaria a la del padre (art. 254 del C.C.).

3) Quiebra de otros incapacesPor regla general, los demás incapaces son susceptibles de quiebra, en la

medida que hayan contraído obligaciones válidamente; esto es, con intervención o autorizados por sus representantes legales o por la justicia. En sus respectivas ejecuciones se desapoderarán los bienes que les pertenezcan, pero la ley expresamente excluye de la quiebra los bienes futuros que adquiera el fallido incapaz (art. 49 L.Q.).

En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal.El art. 49 concede una acción de indemnización de perjuicios al incapaz, en

contra de su representante legal. Dicha acción se fundará en una negligente o dolosa administración del apoderado que causó directamente la quiebra, y el perjuicio subsecuente. No creemos menester que la quiebra sea calificada penalmente de culpable o fraudulenta para que prospere esta acción, pues la ley no lo exige. Con todo, lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta acción de perjuicios, tampoco ingresa a la quiebra por expresa disposición de la ley.

4) Quiebra de la sucesión del deudorEl art. 50 de la ley previene: “La sucesión del deudor podrá ser declarada en

quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento.

122


La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto.

Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.Esta norma es reconocida por la generalidad de las legislaciones.En el fondo se trata de una quiebra contra los herederos, pero restringida a

la herencia o cuota de la herencia que les corresponda. Vale decir, es una quiebra contra la universalidad jurídica contenida en el patrimonio de los herederos. No puede sostenerse que la quiebra no se dirija en contra de nadie, sino sólo en contra del patrimonio de la sucesión. Los herederos son, por el solo ministerio de la ley, sucesores del pasivo del causante y, por lo mismo, deudores de sus acreedores. Para el heredero representa una serie de beneficios la solicitud de la quiebra de la sucesión, tanto como para los acreedores, de forma que no es de extrañar que el legislador, en el fondo haciendo uso de las reglas generales, permita también a aquéllos impetrar la acción de quiebra.

De allí la necesidad de otorgar de derecho el beneficio de separación.No olvidemos que este beneficio importa una separación material de los

bienes del causante con los bienes del heredero (arts. 1378 y 1380 del C.C.). Si por cualquier motivo los bienes hereditarios han salido de manos del heredero o se han confundido con sus bienes de manera que no sea posible reconocerlos y distinguirlos, se pierde dicho beneficio, al extremo que la quiebra se limitará a los bienes hereditarios existentes al tiempo de la declaración de quiebra respectiva.

Sin embargo, las enajenaciones, hipotecas y censos respecto de bienes del difunto hechos por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separación (art. 1384 del C.C.). Vale decir, para este evento existe una verdadera acción pauliana especial, de textura muy similar a las revocatorias concursales.

Por ello, además de las acciones revocatorias de la Ley de Quiebras, los acreedores hereditarios tendrán esta acción revocatoria especial, para los actos celebrados por el heredero en perjuicio de dichos acreedores. Nosotros somos de la opinión de que las acciones revocatorias concursales (arts. 74 y ss. L.Q.) se entienden también, en cuanto corresponda, con el heredero que celebró o ejecutó actos jurídicos en perjuicio de la masa.

A lo mismo obedece la advertencia de que las disposiciones de la quiebra sólo se aplican al patrimonio de la sucesión. En esta quiebra, por tanto, actuarán como fallidos los propios herederos; y será propia quiebra o quiebra a solicitud de los acreedores, dependiendo de quién la pida.

Si la herencia no es aceptada dentro del año, los acreedores podrán instar por la declaración de la herencia yacente y demandar de quiebra al curador respectivo.

La declaración de quiebra produce de derecho el beneficio de separación y sólo en beneficio de los acreedores hereditarios y no de los acreedores testamentarios. Con ello se nos señala que únicamente actuarán como acreedores en dicha quiebra aquellos que eran acreedores del cuius; no podrán concurrir ni los acreedores testamentarios ni los acreedores de los herederos.

123


Por último, es importante destacar que esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación, pero no el beneficio de inventario. De forma que los acreedores pueden optar por pedir la quiebra de los herederos o la quiebra de la sucesión, y si piden la quiebra del heredero sin beneficio de inventario, se confunden el patrimonio del causante y el del heredero en la misma quiebra.

Ahora, si al heredero que aceptó con beneficio de inventario se le pide la quiebra por obligaciones hereditarias transcurrido ya el año desde la muerte del causante, no vemos óbice a que dicha quiebra se reclame y declare; pero dicho heredero no podrá ser ejecutado sino hasta el monto del valor de los bienes heredados, de conformidad a lo que disponen los arts. 1247 y siguientes del Código Civil. Si bien esto crea complicaciones, la tasación del Servicio de Impuestos Internos del valor del activo hereditario para los efectos del cálculo del impuesto a las asignaciones, es un antecedente útil para precisar el alcance de la responsabilidad del heredero.

El mismo principio esbozado en el párrafo precedente se aplicará cuando la causa de la quiebra de la sucesión acontezca luego de la muerte del causante.

5) Quiebra de personas jurídicas con fines de lucroPor regla generalísima, las personas jurídicas con fines de lucro (las

sociedades) son susceptibles de ser sujeto pasivo de quiebra. Pero queremos analizar algunas situaciones especiales a que dan motivo las sociedades, así como algunas sociedades de objeto específico.

Respecto de la quiebra de las compañías de seguros, bancos e instituciones financieras y sociedades anónimas, nos remitimos a lo expresado al tratar de ellas con motivo del estudio de la cesación de pagos en la legislación nacional.

5.a) Quiebra de las sociedades civilesLas sociedades civiles son ejecutables colectivamente, igual que cualquier

otro sujeto pasivo. En su representación actuarán, en la quiebra, quienes tienen la administración.

Conforme a la nueva concepción del sujeto especial de la quiebra (art. 41), las sociedades civiles, cualquiera sea su estructura, no quedan sustraídas de la posibilidad de ser sujetos de quiebra si realizan actividades mineras o agrícolas.

Puelma Accorsi plantea, con relación a estas sociedades, si es posible la extensión de la quiebra de que trata el art. 51 de la ley a sus socios, si éstos, en uso de la facultad que les confiere el art. 2060 del Código Civil, en el pacto social acordaron sujetarse a las normas de las sociedades mercantiles. En otras palabras, los socios civiles que acordaron someter la sociedad al régimen de las sociedades mercantiles, ¿son por eso solidaria e ilimitadamente responsables? Superficialmente debería estarse por la afirmativa. Pero en el fondo se impone la negativa.

La solidaridad es una modalidad de los actos jurídicos que requiere, siempre que sea convencional, de texto expreso que la constituya (art. 1511 inc. 3º del C.C.).

En segundo lugar, la solidaridad de los socios de una sociedad colectiva comercial no es convencional, es legal.

En tercer lugar, el carácter mercantil de una sociedad tampoco nace de la convención, sino de la ley: la sociedad es mercantil cuando su objeto es la realización habitual de actos de comercio, salvo el caso de la sociedad anónima,

124


que conforme a la Ley Nº 18.046 es siempre mercantil. De forma que la convención relativa al art. 2060 del Código Civil no convierte a la sociedad naturalmente civil en sociedad mercantil.

Entonces, si la calidad de sociedad mercantil la define la ley y no la convención de los socios y la responsabilidad de los socios de estas personas jurídicas también es legal y no convencional, para que la responsabilidad de los socios de una sociedad naturalmente civil adherida al art. 2060 del Código Civil sea solidaria debe señalarse expresamente en el pacto social, porque su origen es convencional y no legal. En suma, dicho pacto debe consistir en un acuerdo de los socios en orden a responder solidariamente por las obligaciones que contraiga la sociedad.

Así, por lo demás, lo ha señalado expresamente el legislador para las corporaciones sin fines de lucro (art. 549 inc. 2º del C.C.).

5.b) Quiebra de las sociedades mercantilesTampoco hacen excepción a la regla general las sociedades mercantiles. Es

importante advertir que cuando, según la ley, los socios responden solidaria e ilimitadamente, la quiebra de la sociedad lleva aparejada, de derecho, la quiebra de sus socios, a menos que dicha solidaridad provenga, para el socio comanditario, de tolerar la inserción de su nombre en la razón social, pues en dicho evento la extensión de la quiebra es facultativa para el juez (art. 51 L.Q.). Sabemos que están absolutamente exceptuados de tal extensión los socios comanditarios que intervinieron en la administración de la sociedad, no obstante devenir, por dicha intervención, solidariamente responsables.

5.c) Quiebra de la sociedad nulaSi una sociedad adolece de vicios de nulidad en su constitución, creemos que

es perfectamente posible sujetarla a quiebra, en tanto no se declare la nulidad del pacto social, pues sin declaración de nulidad el contrato produce todos sus efectos civiles como si fuera válido. Pero si el vicio es tal que conlleva la inexistencia de la sociedad, lo procedente es la quiebra de los socios, porque en este evento no existe persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Si la nulidad de la sociedad es declarada antes de la quiebra, por sentencia firme, no cabe el ejercicio de la acción de quiebra en su contra, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad declarada. Habrá que dirigirse individualmente en contra de cada uno de los socios.

Si la nulidad, sea en las sociedades colectivas mercantiles o en las sociedades de responsabilidad limitada o en las sociedades anónimas, proviene de la omisión de requisitos formales prescritos para su constitución, y si la nulidad no ha sido declarada por sentencia firme, de conformidad a los nuevos preceptos de la Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Sociedades y a los arts. 357 del Código de Comercio, 3º de la Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y 6º Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, procede la quiebra no obstante la nulidad, porque de conformidad a dichas normas esta sociedad nula conserva su personalidad jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios u otorgantes del pacto declarado nulo. Ahora, si se trata de una sociedad nula de pleno derecho, porque su pacto no se otorgó por escritura pública, o por instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, entonces la quiebra se

125


dirigirá contra los socios u otorgantes del pacto nulo que son solidariamente responsables respecto de los terceros con que contrataron a nombre y en interés de la sociedad (art. 356 del Código de Comercio).

5.d) Quiebra de una sociedad disueltaLa sociedad, una vez disuelta, pierde su personalidad jurídica, de modo que

no es susceptible de ser declarada en quiebra. Una vez disuelta una sociedad, se forma una comunidad y habrá que demandar individualmente a cada socio por la cuota que le corresponda en el pasivo de dicha comunidad.

Excepcionalmente, el art. 109 de la Ley Nº 18.046, que reglamenta las sociedades anónimas, prescribe que la personalidad jurídica de la sociedad se prolonga hasta el término de su liquidación, de manera que sí sería posible la quiebra de una sociedad anónima en liquidación.

Nuestra doctrina y jurisprudencia han extendido el beneficio de la personalidad jurídica a la liquidación de las sociedades mercantiles, de forma que también las sociedades mercantiles disueltas pero en liquidación son susceptibles de quiebra en tanto dure la liquidación. Una cosa distinta a la quiebra de una sociedad disuelta es el tema de la disolución a propósito de la insolvencia o quiebra de la sociedad.

5.e) Quiebra de la Administradora de Fondos de PensionesEl interesante sistema previsional estructurado sustantivamente por el

Decreto Ley 3.500, de 1980, creó una figura jurídica especialísima: las Administradoras de Fondos de Pensiones.

El art. 23 de dicha reglamentación las define como aquellas sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar un fondo, denominado Fondo de Pensiones, y otorgar las prestaciones previsionales que establece la ley.

Las rentas de estas sociedades administradoras están representadas solamente por las comisiones que cobren a los afiliados por los conceptos definidos en el art. 29. No pueden gestionar las utilidades que reporten de dichas comisiones en otros negocios, porque el objeto único de estas sociedades es administrar el Fondo y pagar las pensiones.

Existe una independencia absoluta entre el patrimonio de la Administradora y el patrimonio que constituye el Fondo (art. 33) y deben llevar contabilidad separada (art. 27). Existe una suerte de mandato especial entre la sociedad administradora y el Fondo, que está constituido por las cotizaciones previsionales de los trabajadores afiliados y por la rentabilidad que dichas cotizaciones generen con motivo de la administración de la sociedad.

La ley regula todo un sistema de garantías de rentabilidad mínima de dicho Fondo, que debe cumplir la Administradora. Dichas garantías están representadas por: la inembargabilidad del Fondo (art. 34), la limitación del área de inversión de los bienes del Fondo, la fijación de un margen legal de rentabilidad mínima de las inversiones que la Administradora haga con dinero del Fondo, la Reserva de Fluctuación de Rentabilidad, el Encaje y la garantía del Estado.

Para determinar la rentabilidad mínima legal de las inversiones con el Fondo que efectúe la Administradora, hay que remitirse a los arts. 37 y 38 del Decreto Ley 3.500. El índice para poner en acción todos los mecanismos de garantía del

126


Fondo es que en un momento determinado la rentabilidad del Fondo sea inferior a dicho mínimo.

La reserva es una suerte de depósito que debe mantener la Administradora con el objeto de garantizar una rentabilidad mínima mensual a las inversiones que se efectúen con el Fondo, depósito que se forma con los excesos de rentabilidad de las inversiones del Fondo, calculados por sobre el margen de rentabilidad mínima fijada por la ley. Con esta reserva se cubren las diferencias entre la rentabilidad real de las inversiones del Fondo durante el mes y la rentabilidad mínima legal, cuando aquélla es menor (art. 39).

El Encaje es asimismo una suerte de depósito de garantía que debe mantener la Administradora y que también es inembargable y asciende al 5% del total del Fondo. Pero dicho Encaje lo debe efectuar la Administradora con recursos propios (arts. 38 y 40).

Si se produce una caída bajo el mínimo legal de la rentabilidad de las inversiones que haya hecho la Administradora con bienes del Fondo, la diferencia debe cubrirse con la Reserva de Fluctuación de Rentabilidad, la que debe ser nuevamente restablecida dentro de cinco días, en cumplimiento de lo cual podrá echar mano al Encaje, el que, a su turno, debe ser restablecido dentro de quince días. Si aun con el Encaje no se cubre la diferencia, el Estado lo hace; vale decir, el Estado es el garante marginal y final de este Fondo.

Ahora, si la Administradora no alcanza los mínimos de rentabilidad, aun aplicando la Reserva y el Encaje, o no restablece estos “depósitos” en los plazos señalados, se produce su disolución por el solo ministerio de la ley y pasa, de inmediato, a ser liquidada por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, organismo público autónomo de la Administración, que tiene por objeto el control de las Administradoras. Por lo tanto, en esta situación sui géneris de insolvencia de la Administradora no se sigue el juicio de quiebra, sino una liquidación forzosa administrativa.

Vale decir, cuando la Administradora no es capaz de cubrir dicho mínimo legal, aun con la ayuda de la Reserva y el Fondo, se produce la disolución y liquidación de la misma.

También se disuelve y liquida administrativamente la sociedad administradora, cuando su capital y reservas propias (no del Fondo) no alcanzan al mínimo legal y ella no es capaz de enterarlo dentro del plazo de seis meses (art. 24).

En consideración a las causales de disolución y liquidación de una Administradora de Fondos de Pensiones que establece la ley, es difícil aceptar la posibilidad de una quiebra de estas entidades. La ley no ha dicho expresamente que quedan fuera de las reglas generales, pero, en definitiva, en la práctica, es imposible que se anticipe la quiebra a la liquidación administrativa. En todo caso, sería conveniente una aclaración legislativa en este sentido.

El Fondo no es persona jurídica y, por consiguiente, no es sujeto de quiebra. A mayor abundamiento, dicho Fondo es inembargable.

6) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucroLas fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurídicas de

derecho privado sin fines de lucro (art. 545 del C.C. y art. 1º del D.S. 502, del 1º

127


de septiembre de 1978, texto refundido de Cooperativas). Por lo mismo, sujetos de derechos y obligaciones. Por lo tanto, son susceptibles de ejecución colectiva.

La responsabilidad de los miembros de una corporación se extiende sólo al activo de la misma y no al de los asociados (art. 549 del C.C.). En consecuencia, el activo concursal se limitará a los bienes corporativos.

La responsabilidad de los cooperados de una cooperativa se extiende hasta sólo el monto de sus acciones o la cantidad que a más de ellos se estipulare (art. 27 del D.S. 502). De forma que su quiebra, expresamente admitida por el art. 51 inc. final del Decreto Supremo 502, no comprenderá sino el patrimonio corporativo.

La responsabilidad de la fundación se limita al patrimonio afectado por ella; únicamente sus bienes integrantes serán, entonces, ejecutados en su quiebra respectiva.

7) Quiebra de personas jurídicas de derecho públicoExiste consenso en la doctrina en cuanto a no admitir el concurso falencial en

contra de personas jurídicas de derecho público, sea cual sea el grado de autonomía de que gocen respecto de la Administración Central.

En el fondo, todos estos entes tienen un patrimonio común: el Erario Nacional. Es jurídicamente impracticable que un particular solicite la quiebra del Estado.

Además, de diversas disposiciones de la Ley de Quiebras se obtiene la conclusión inequívoca de que sólo las personas de derecho privado pueden ser quebradas.

3. EL SUJETO ACTIVO3. EL SUJETO ACTIVOLo que importa analizar bajo este título son tres puntos capitales: en primer

lugar, el determinar quién es el sujeto activo de la quiebra; en segundo lugar, analizar si es posible la quiebra no obstante existir un solo acreedor, y, en tercer lugar, ver ciertas prohibiciones legales para ciertos acreedores de ejercer la acción de quiebra.

a) El sujeto activo del juicio de quiebraEl sujeto activo del juicio de quiebra está constituido por los acreedores del

deudor, pero no por todos y cada uno de ellos individualmente considerados; sólo por todos ellos o, dicho en otros términos, por la colectividad de acreedores. Se trata de una verdadera asociación necesaria impuesta por la ley en respeto de la par condictio. Nuestra jurisprudencia la ha descrito como una asociación virtual. La verdad es que se trata de una asociación procesal impuesta por la ley.

No constituye una persona jurídica, pues carece de patrimonio propio y de una “representatividad” única extraconcursal o, lo que es lo mismo, extrajudicial. Es la ley la que les impone esta unidad al actuar “por cuerda común” y que se manifieste por medio de un órgano concursal, también procesal, que es la junta de acreedores.

El común de los acreedores del deudor por obligaciones abarcadas por la quiebra se denomina “acreedores concursales”. Estos son, en cuanto colectividad, el sujeto activo de la quiebra. Pero tal carácter de sujeto activo les está conferido por el derecho material. Procesalmente los sujetos activos de la quiebra son los acreedores, también mirados como colectividad, que se han

128


insinuado en el concurso mediante su demanda o verificación de créditos. Sin este requisito no son parte activa en el proceso (porque, de Perogrullo, en el proceso no consta su calidad de acreedores) y, por tanto, tampoco son legalmente sujetos activos del concurso, porque para ser sujeto activo o demandante en un proceso es menester haber materializado el acto jurídico-procesal que constituye la demanda. Estos acreedores insinuados se denominan “concurrentes”.

En suma, el sujeto activo de la quiebra es la colectividad impuesta por la ley, los acreedores concurrentes.

Esta colectividad es considerada como una entidad distinta de cada uno de los acreedores que la componen, aun cuando no sea una persona jurídica. Cada acreedor mantiene dentro del juicio de quiebra su identidad como sujeto privado, porque en este juicio universal es prácticamente imposible el litisconsorcio, ya que la oposición de intereses se verifica tanto entre el deudor y los acreedores como entre estos últimos. Si pudiéramos recurrir a un pensamiento analógico para explicar esta peculiar forma de ser de los acreedores en el juicio de quiebra, diríamos que la colectividad de acreedores, representada en la junta respectiva, representa los intereses generales de los acreedores que buscan el respeto de la par condictio y que cada acreedor singular representa sólo su interés egoísta de obtener la mayor satisfacción de su crédito. La colectividad representa los intereses colectivos inmiscuidos en la quiebra y el acreedor su interés privado.

Por ello, podemos formular como regla general que los actos de voluntad que afecten al juicio principal de quiebra son materia exclusiva de decisión de la colectividad y que aquellos actos que sólo miren al interés del acreedor son de su sola decisión. Lo anterior explica por qué la ley concede a los acreedores singulares ciertas potestades procesales dentro del juicio de quiebra, las cuales ejercitan como particulares, v. gr., la misma solicitud de quiebra, las acciones revocatorias, la objeción a la fecha de cesación de pagos, la facultad de impugnar créditos, la de interponer recurso de reposición especial.

Sin embargo, como muchas veces se identifica el interés de un acreedor con el de la colectividad, es posible una relación de colaboración entre ambos. Lo que importaba destacar es que tanto el titular de la acción de quiebra como el beneficiario de dicho proceso es el conjunto abstracto de todos los acreedores concursales, materialmente hablando, los que procesalmente se traducen en acreedores concurrentes.

Nosotros hemos omitido adrede la polémica suscitada en orden a la condición jurídica de los acreedores como masa dentro del proceso falencial, porque nos parece evidente que en la quiebra los acreedores como colectividad no son “parte” procesal, en el sentido de “demandantes”. Con la apreciación de sujeto activo sólo queremos indicar que el proceso de quiebra tiene como beneficiarios a los acreedores concurrentes del deudor, pues a ellos les confiere la ley la facultad de mejor disponer del patrimonio concursado.

b) La pluralidad de acreedoresSe presenta el problema de dilucidar si, considerando el carácter colectivo de

esta ejecución, el deudor deba tener plurales acreedores para poder ser sujeto a

129


concurso. Formulado de otro modo: ¿procede la declaración de quiebra y su prosecución si sólo existe un acreedor?

Es improbable que en la práctica se dé el caso, pero ha ocurrido, por lo que se impone su aclaración.

Nuestro derecho positivo parece responder afirmativamente a nuestra interrogante, ya que el art. 40 de la ley preceptúa que “el deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales”. Igual disposición contemplan el art. 9º de la Ley Procesal de Quiebras peruana y el art. 85 de la Ley Nº 19.551 argentina, que expresamente dispone que “no es necesario la pluralidad de acreedores”.

Sin embargo, la doctrina y algunos textos legales (v. gr., Código de Comercio español) postulan esta exigencia como necesariamente concurrente al concurso; para ellos, la pluralidad de acreedores es considerada de la esencia de la quiebra, lo que según muchos autores deriva de su propio carácter de juicio universal y colectivo.

La verdad es que la pregunta debió haber sido formulada con relación al concepto mismo de cesación de pagos, eje definitorio de todos los extremos del procedimiento destinado a erradicarla de la vida económica. Pero la tratamos aquí por motivos didácticos.

El art. 40 de la ley, con todo, no es claro, toda vez que contrasta con otras disposiciones de la misma que reclaman, cuando menos, la existencia de dos acreedores para que funcione el proceso. Así, la junta de acreedores requiere de un quórum de asistencia de a lo menos dos acreedores para sesionar (art. 102 inc. 2º L.Q.); y los votos conformes de también dos acreedores para adoptar acuerdos (art. 102 inc. 3º L.Q.). Además, el art. 108 de la ley en su numerando cuarto impone que en la reunión primera de acreedores se designen, de entre ellos mismos, un presidente y un secretario, titulares y suplentes. Basta con señalar que en esta junta la ley radica la facultad de disposición suprema de los bienes del fallido (art. 64 L.Q.), como asimismo la facultad resolutiva de pronunciarse y aprobar, respectivamente, las proposiciones de convenio que haga el deudor. Si existe un solo acreedor, este órgano quedaría incompleto y, en consecuencia, nadie podría en el proceso respectivo ejercer dichas facultades esenciales a todo proceso de ejecución.

De estas disposiciones, y aplicando el art. 22 del Código Civil (elemento sistemático de hermenéutica jurídica) sería concluyente terminar que en nuestro derecho tampoco es posible someter a concurso a quien, no obstante estar en cesación de pagos, tiene un solo acreedor. La interpretación que cabría darle al art. 40 de la ley es que aquél constituye sólo una presunción simplemente legal que libera al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido cumple con este requisito de tener múltiples acreedores, invirtiendo así el onus probandi. En efecto, incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquéllas o ésta (art. 1698 del C.C.), porque el tener obligaciones es una alteración del orden normal de las cosas. Ahora, el acreedor solicitante, para cubrir los requisitos de su demanda, habría de probar que el deudor tiene otros acreedores o, lo que es lo mismo, otras obligaciones. Resulta enojoso y entorpecedor dar esta carga al acreedor y, además, habitualmente un deudor tiene otros acreedores. Entonces la ley traslada al deudor la carga de probar que

130


él no tiene otros acreedores. Esta misma solución han adoptado otros autores donde rige una disposición análoga a nuestro art. 40. Por ejemplo, Santiago Fassi, al analizar la disposición correlativa del derecho argentino, ha concluido que “el art. 85 se propone liberar al que provoca la quiebra de la prueba de la existencia de otros acreedores”.

En la doctrina extranjera se pronuncian en igual sentido renombrados autores, como don José Ramírez, Gómez de la Serna y Reus, Rives y Martí, Guasp, Bonelli y Navarrini.

Particular interés tiene la argumentación de Provinciali, quien sostiene que “es precisamente de la naturaleza del procedimiento concursal y del fin que la ley le asigna a la institución, donde se halla la explicación del porqué la ejecución colectiva no procede para la ventaja exclusiva de un único acreedor. Si los procedimientos concursales están establecidos en el interés primario del Estado, destinados a remover un hecho dañoso al crédito público, a la economía general y a la producción, esto es, al cuerpo social, es sólo en cuanto la tutela de este interés público absorbente el que se tutela el interés meramente privado y de orden secundario de los acreedores singulares; el interés del Estado, por tanto, subsiste en cuanto el desconcierto económico afecte a la pluralidad de acreedores, porque sólo en este caso, por las fatales repercusiones que se subsiguen en el patrimonio de los acreedores afectados y después en los acreedores de los acreedores y así sucesivamente, que es propio de las relaciones mercantiles, que el desconcierto deviene en un hecho que interesa a la generalidad”.

Nosotros sostenemos que la solución no debe ser absoluta y tajante, que todo dependerá de la importancia del deudor para la macroeconomía. En dos sentidos es criticable la demostración de Provinciali. En primer lugar, no toda insolvencia es dañosa al crédito público, a la economía general y a la producción, al punto que signifique un atentado al interés público (v. gr., la insolvencia de un suplementero o de un zapatero). Por otro lado, bien puede ocurrir que la insolvencia de una persona que tenga un solo acreedor afecte igualmente en forma negativa al fenómeno de la concatenación de patrimonios, al punto que el no pago oportuno a dicho acreedor singular genere un descalabro de interés general.

La determinación de la incidencia que tiene la cesación de pagos de un deudor determinado en el interés público, es un asunto de hecho. Pero, al tratar del sujeto pasivo de tratamiento más estricto dentro de la quiebra, hemos dado algunas pautas objetivas que se pueden seguir a fin de objetivizar al máximo este antecedente tan caro. Si el mal estado de los negocios de un deudor no tiene importancia para los valores de derecho público tutelados por el derecho concursal, lo adecuado sería que se lo sometiera sólo a una ejecución singular, que es más barata, más rápida y menos compleja. Tratándose de un deudor de importancia relativa en la economía, sí que sería conveniente sujetarlo a la ejecución universal, no obstante tuviese un solo acreedor.

Ciertamente que la solución doctrinaria que hemos dado no cuadra con lo dicho por el art. 40 de nuestra ley. Pero no hay que olvidar que la quiebra antes era de aplicación restringida a los comerciantes, que eran considerados los únicos entes de importancia para la actividad económica. La ley del ramo no

131


distingue entre uno u otro tipo de deudores para la aplicación del principio contenido en el art. 40 referido pero si se observa bien, la quiebra de un deudor común no representa ninguna ventaja para el acreedor respectivo que no la tenga a su vez la ejecución singular, pues no puede perseguir al deudor por alguno de los delitos falenciales que sólo se entienden para el deudor del art. 41; en materia de acciones revocatorias, la facilitación de la prueba de los requisitos de la acción solamente se confiere cuando el fallido está comprendido en el art. 41, al punto que la acción pauliana civil es igual tanto dentro como fuera del concurso, etc.

En la práctica, demandar quiebra contra un deudor común por su único acreedor es más perjudicial que ejecutar individualmente. Por ello, la norma del art. 40, en la práctica, resulta sólo de utilidad para cuando el sujeto pasivo desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, vale decir, para aquel deudor cuya falencia, en concepto del legislador que le dio un tratamiento más drástico, importa un atentado directo a determinados intereses públicos. Unicamente respecto de éste se justificaría la aplicación de la quiebra con la sola concurrencia de un acreedor.

Hemos de admitir, sin embargo, que el art. 40 no hace distinción alguna, de forma que sí puede sujetarse a quiebra al deudor común, pese a sus inconveniencias prácticas, aunque tenga un solo acreedor.

Ahora, para solucionar el problema que importa la constitución y funcionamiento de las juntas de acreedores cuando sólo comparece uno, habría que recurrir, por el juez, a la creación de normas procesales que generaran una instancia análoga a dicho órgano concursal, creación de normas que, como vimos al tratar de la interpretación de las normas de la quiebra, legítimamente puede hacer el juez respectivo.

c) Prohibiciones para demandar la quiebraLas prohibiciones de demandar la quiebra están tratadas en los arts. 46 y 47

de la ley.No pueden demandar la quiebra el marido acreedor de su mujer ni la mujer

acreedora del marido, ni el hijo acreedor de su padre o el padre acreedor de su hijo.

Igualmente no puede solicitar la quiebra de la sociedad a que pertenece el socio comanditario de la misma, a menos que su acreencia provenga de una obligación de dicha sociedad para con él, cuyo título sea distinto del que proviene de sus derechos en la sociedad.

La quiebra es una condición más o menos infamante para el que la padece. Al menos así era antes, en que los efectos morales y jurídicos de la misma cubrían como un estigma al decoctos. Por ello es que para quienes mantienen una especial relación de familia o de sociedad la ley previene esta prohibición.

4. LA CAUSA DE LA QUIEBRA4. LA CAUSA DE LA QUIEBRAEl tercer presupuesto material de la declaración de quiebra, y el primero en

orden de importancia, es la cesación de pagos, que ya hemos visto que se trata de un estado patrimonial que impide al deudor cubrir en integridad y oportunidad sus compromisos. Este presupuesto es la causa de la quiebra y, procesalmente, viene a ser la causa a pedir de la acción respectiva.

132


Sin embargo, en Chile, la causa inmediata de la declaración de quiebra no es el estado de insolvencia o cesación de pagos, sino que el hecho revelador de dicho estado, que nuestra doctrina denomina “causales de quiebra” y que enunciamos al tratar de las mismas. No puede haber declaración de quiebra, aunque exista cesación de pagos, si no acredita alguna de las causales taxativamente establecidas en la ley para dar por acreditado dicho estado y, es más, configurada que sea la causal, debe declararse la quiebra, pues es en otra instancia donde deberá discutirse si dicha causal respondía o no al hecho probado, a saber, la insolvencia misma. En la etapa previa a la declaración de quiebra, la causa de la misma y sus hechos reveladores o causales de quiebra están tan estrechamente vinculados que configuran una suerte de identidad conceptual indisoluble, confirmada, además, por la historia de la ley, nuestra doctrina y jurisprudencia.

Sin embargo, no estamos seguros si el deudor puede, en la audiencia informativa a que se refiere el art. 45 de la Ley de Quiebras, desvirtuar el mérito probatorio de la causal o necesariamente debe aguardarse al proceso contradictorio constituido por el mal llamado recurso especial de reposición.

5. LA INEXISTENCIA DE CONVENIO5. LA INEXISTENCIA DE CONVENIOLos convenios o concordatos son un instrumento concursal alternativo a la

quiebra. Celebrados aquéllos, no es posible la dictación de la sentencia declarativa de quiebra, justamente porque el elemento tipificador de los convenios (verdadero elemento de la esencia de estos contratos) es que con ellos se enfrente la insolvencia sin quiebra. Por la misma razón, no toda convención entre el deudor y sus acreedores constituye un convenio.

Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolución que acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecución universal.

No obstante, y esto podrá parecer paradojal, a los acreedores omitidos en el convenio extrajudicial o bien a los acreedores de obligaciones posteriores a la celebración de los mismos, les es perfectamente legítimo solicitar la quiebra del deudor, porque sus obligaciones no han sido “concordadas”.

Por ello, como regla general, debemos decir que no puede declararse la quiebra de un insolvente que celebró convenio, pero sólo por las obligaciones incluidas en el convenio respectivo; únicamente procede declarar la quiebra del deudor que celebró convenio con sus acreedores, por obligaciones no concordadas.

Muy excepcionalmente es posible que se dé el caso de que no pueda declararse la quiebra, no obstante estar el deudor en insolvencia y no existir convenio perfeccionado. Es la situación prevista por el art. 177 bis de la ley, introducido por la Ley Nº 18.598 del 2 de febrero de 1987.

En efecto, si las proposiciones de convenio preventivo judicial son presentadas con el apoyo de la mayoría de los acreedores y que representen el 51% del total del pasivo, incluyendo, sin excepción, todo el pasivo para el cómputo de esta mayoría, el deudor no puede ser declarado en quiebra ni pueden realizarse sus bienes durante los noventa días siguientes a la notificación

133


por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a la junta para deliberar sobre la oferta del convenio.

Como puede observarse, las exigencias para que opere esta suspensión son tales, que constituyen una garantía de aprobación anticipada del convenio.

Es interesante señalar que, conforme al texto de este agregado al art. 177 de la ley, la suspensión obra inclusive en las ejecuciones singulares pendientes, porque prohíbe, sin excepción, la realización de los bienes del deudor durante dicho período.

Esta norma es rica desde el punto de vista de la doctrina y su aplicación e interpretación por los tribunales irán perfilando sus consecuencias en todas las esferas.

En nuestro texto dedicado a los convenios tratamos latamente la naturaleza y efectos jurídicos de los convenios, de forma que no nos extenderemos más sobre ellos. Lo importante es señalar que ellos constituyen un contrato de transacción concursal nominado y que debe atribuírseles los mismos efectos que a una transacción ordinaria, reconociendo, eso sí, su carácter colectivo y universal.

Para nuestro efecto, dicha norma viene a confirmar el carácter de concurso alternativo que reviste el convenio. Si bien no se trata de un convenio perfeccionado, en la práctica es un reconocimiento del legislador a las virtudes de la solución negociada de la insolvencia.

VI. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO DE QUIEBRAVI. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO DE QUIEBRAComo ha dicho Provinciali, “en la base de la ejecución, tanto singular como

colectiva, existe en efecto un doble interés; uno de naturaleza privada, identificado como la finalidad que el acreedor persigue en el proceso, que es la de hacer efectivo durante el proceso el propio derecho; otro de naturaleza pública, de remover el acto ilegítimo (en el supuesto de insolvencia en el sentido lato) mediante la realización del derecho. Este interés publicístico que se halla en todo proceso ejecutivo, varía de grado de intensidad según la naturaleza del proceso: si en una ejecución singular puede parecer meramente secundario, en la ejecución colectiva supera de tal modo el interés privado, que fija las características primarias de la institución, las cuales no podrán tener otra justificación, como no fuera el interés público que las determina”.

Ya vimos que Azerrad sostenía que uno de los elementos tipificantes de los sistemas concursales comparados era la inclinación publicística o privatística que asumían. En el caso de Italia, para la cual Provinciali dedicó el párrafo precedentemente transcrito, el predominio publicístico es manifiesto. En Chile, el proceso de quiebra sigue siendo tenido como un procedimiento de tendencia más bien privatística. Según sea el peso que se le atribuya a una u otra tendencia, los principios procesales formativos de procedimiento de quiebra respectivo tendrán matices diversos. En todo caso, salvo algunas modificaciones que ya se reclaman, el sistema chileno ha armonizado de un modo notable la concurrencia de ambos intereses en el seno del juicio de quiebra.

De las observaciones hechas podemos sonsacar el cómo operan los diversos principios formativos del procedimiento en el caso concreto de la quiebra y aun determinar la forma en que están ordenados y jerarquizados dichos principios.

134


Los más importantes principios formativos del procedimiento, sean generales o especiales para el juicio de quiebra, son los siguientes:

a)Principio de la universalidad;b)Principio de la unidad;c)Principios dispositivo e inquisitivo;d)Principio del orden consecutivo legal;e)Principio de la celeridad procesal o de la concentración;f)Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia;g)Principio de la inmediación;h)Principio de la eventualidad, ei)Principio de la preclusión.a) Principio de la universalidadAtendido el carácter colectivo de los intereses que juegan en el juicio de

quiebra y los fines que ésta persigue, es que se la ha estructurado como un proceso de ejecución universal, desde un triple punto de vista: objetivo, subjetivo y procesal. Objetivo, en el sentido de que comprende todo “el patrimonio realizable” del deudor o, si se quiere, todos los bienes que constituyen la garantía general de los acreedores, sin especificación de los bienes singulares que se ejecutan, asunto que ya vimos al criticar el concepto de juicio de quiebra que nos dio Concha Gutiérrez. En su aspecto subjetivo, la universalidad significa que es un juicio en el que actúan como demandantes todos los acreedores del fallido cuyos créditos existían al tiempo de declararse la quiebra. Este aspecto subjetivo se denomina más bien “principio de la colectividad”, por referirse más a personas que a bienes. La universalidad procesal, por último, significa que es un proceso en torno al cual se aúnan, en calidad de satélites procesales, todos los juicios contra el deudor que digan relación con su hacienda, aunque sin perder su individualidad, naturaleza y separatividad respecto del juicio de quiebra.

Este principio está consagrado legalmente en el art. 2º de la ley, que reza: “La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”.

Este principio especialísimo del juicio de quiebra propende, naturalmente, a cobijar el efectivo respeto de la par condictio.

b) Principio de la unidadAsí como dijimos que la quiebra tenía un triple carácter universal, así

también es fuerza que todos dichos bienes, obligaciones (acreedores) y procesos “acumulados” sean objeto de un mismo procedimiento de ejecución o, en el caso de la universalidad procesal, objeto de la sustanciación de un mismo órgano jurisdiccional. Todos los puntos, conflictos o declaraciones de orden jurídico que resulten de la ejecución respectiva deben ser conocidos o emitidos en un mismo proceso y bajo la tutela de un mismo órgano jurisdiccional. Esto es lo que se denomina “principio de la unidad”, propio de los juicios universales (v. gr., también se da en el proceso de partición de una comunidad universal).

Antes de seguir adelante arrastrando un inveterado error, es menester desde luego dejar muy en claro que la universalidad procesal, que se denomina “efecto

135


de acumulación de juicios”, no es propiamente un principio del juicio de quiebra, sino meramente una modificación de las normas de competencia territorial, que se impone por la vis attractiva del juicio principal de quiebra, para dar la debida garantía al principio de la unidad y, consecuentemente, a la par condictio.

c) Principios dispositivo e inquisitivo en el juicio de quiebraLos principios dispositivo e inquisitivo, que atienden a la fuente del impulso

procesal para la prosecución de los procesos, pertenecen uno a la esfera oficialista o pública (inquisitivo) y el otro a la esfera privada, dados los intereses tutelados.

Como en la quiebra, lo hemos dicho hasta la saciedad, se conjugan ambos intereses, se armonizan también en la esfera procesal estos principios. En efecto, dicho proceso se rige principalmente por el principio inquisitivo, es decir, su tramitación queda entregada principalmente a la labor del juez, del síndico y de la junta de acreedores, todos órganos oficialistas. Pero también se mantienen ciertas actuaciones que pueden ser instadas por los particulares que obran en el proceso, ora el deudor, ora los acreedores singularmente (v. gr., el ejercicio de la acción de quiebra; el mal denominado “recurso especial de reposición”; la demanda de verificación de créditos y su impugnación; la oposición a la proposición de fecha de cesación de pagos; etc.).

Pero, fuera del ejercicio de la acción de quiebra, sea por parte del deudor o de alguno de los acreedores, casi todas las actuaciones de la esencia del proceso de quiebra están entregadas a los órganos concursales y sólo las de la naturaleza del mismo a los sujetos privados que ella moviliza. Más aún, el mismo ejercicio de la acción de quiebra, acción de ejecución universal, es dispar en su esencia a la acción ejecutiva individual, ya que aquélla envuelve un interés, aunque privado, colectivo (el interés del sujeto activo del juicio de quiebra), de manera que interpuesta la acción de quiebra, ni el acreedor ni el deudor peticionante pueden desistirse de ella con efectos generales (al menos en principio), y si lo hacen debe considerarse que dicho desistimiento es inútil e inoponible a las demás partes del juicio, pues el proceso seguirá adelante aun sin su anuencia.

El principio inquisitivo se advierte, entre otros, en la consagración de la quiebra, oficiosa cuando el órgano jurisdiccional adquiere conocimiento de la cesación de pagos de modo irrebatible expresado en las causales de quiebra “ex oficio”. También en las facultades que se conceden al síndico de quiebras, que es un órgano público-procesal, para intervenir en el proceso de forma determinante. Se ve también en la facultad del tribunal de proceder de oficio a cerrar el período ordinario de verificación, etc.

En el procedimiento prefalencial la ley dice que da espacio a una audiencia, pero no a un incidente, también existe una consagración del principio inquisitivo, pues hay que recordar que el art. 44 de la ley impone al acreedor solicitante “señalar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal” y además acompañar “documentos para acreditar los fundamentos de la petición” u ofrecer las pruebas que correspondan. Esta norma está tomada literalmente del antiguo art. 1351 del Código de Comercio, que imponía al acreedor solicitante indicar “específicamente los hechos i circunstancias constitutivos de la cesación de pagos, i acompañarán documentos que la acrediten u ofrecerán rendir la prueba que convenga”, norma que fue recepcionada en el art. 38 de la

136


Ley Nº 4.558 y de allí trasplantada al actual art. 44. Estas normas, entre otras, son las que nos indican que el juez debe verificar si el hecho revelador que la ley impone acreditar al acreedor da cuenta de una efectiva cesación de pagos, y esa indagación es oficiosa, pudiendo servirse de todas las medidas para mejor resolver que contempla nuestro ordenamiento procesal civil (art. 159 del C.P.C.), pues la ley habla de que el tribunal debe cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal invocada (art. 45 inc. 1º L.Q.).

Pero en Chile, por regla general, el proceso de quiebra, salvo las excepciones expresadas en la ley, se rige por el principio dispositivo propio de todo proceso civil contencioso, principio que se ve complementado por la estructura ejecutiva del mismo, que hace de la mayoría de sus controversias, principales (reposición de la quiebra) o accesorias (procesos de verificación), sólo eventuales y normalmente postergadas.

d) Principio del orden consecutivo legalTambién este principio está consagrado en el instituto que nos retiene, en el

sentido de que el proceso de quiebra está ordenado por etapas, aun cuando éstas en el tiempo se confundan y se diligencien en forma superpuesta y simultánea. En general, tiene una estructura procesal análoga a la de su paralela singular, el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, reglamentado en los arts. 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En la tercera parte de esta obra se enuncian y explican las diversas etapas procesales de la quiebra.

Ciertamente esta regla observa una excepción respecto de los actos destinados a la realización del activo, ya que ellos no tienen un orden preestablecido regular, atendiendo que la ejecución de los mismos queda entregada a la discrecionalidad de los órganos en los cuales las leyes depositan o “crean” las facultades de disponer y administrar el patrimonio sujeto a ejecución. Pero aun en este caso, la ley en vigor prescribe un plazo máximo para que se finiquiten los actos de realización. En efecto, el art. 130 de la ley fija un plazo máximo de seis meses, que se prorroga a nueve meses si la quiebra incluye bienes raíces, para que se termine la fase de liquidación del activo. Deplorablemente, esta norma es meramente programática, pues su incumplimiento no trae consigo sanciones de ningún tipo; para ser eficaz es menester que se implemente con sanciones tanto para el síndico como para los acreedores. Lo más engorroso y enojoso del juicio de quiebra está precisamente, amén de la etapa de apertura, en toda la actividad de realización del patrimonio falencial, y este escollo no perjudica solamente a los sujetos privados movilizados por la quiebra, sino a toda la comunidad.

e) Principio de la concentraciónEl principio de la concentración (que lleva a trastienda el principio de la

economía procesal) o de la celeridad procesal también ha sido recibido por el juicio de quiebra, lo que constituye un verdadero deber de fidelidad a los principios.

Existen varias manifestaciones concretas de esta regla en todo el juicio de quiebra: la misma etapa de apertura que acoge el mecanismo propio de los juicios de ejecución, en que posterga el contradictorio para después que cause ejecutoria la sentencia definitiva del mismo proceso, contradictorio que está representado por el denominado recurso especial de reposición; la facultad del

137


juez de proceder inquisitiva u oficiosamente en la determinación de la veracidad de la causal de quiebra invocada; el procedimiento de realización sumaria del activo de ciertos deudores; la ritualidad de los juicios incidentales de verificación de créditos; etc.

En dos órdenes la ley actual atenta contra la celeridad indispensable que debe tener este proceso, a saber: en la circunstancia de no fijarle al juez un plazo perentorio para resolver la solicitud de quiebra y lo ya mencionado en el sentido de que no existan plazos verdaderos para poner término a los procedimientos de realización del haber del quebrado.

f)Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audienciaEste principio tiene por contenido el dar a todas las partes involucradas en el

proceso respectivo iguales o equivalentes oportunidades para ser oídas y para defenderse. Lógicamente, la quiebra no ha dejado de lado esta norma procesal básica, pero su asimilación tiene características muy especiales.

En efecto, en primer término, como veremos más adelante, el objeto principal del debate jurídico en la quiebra es la procedencia o improcedencia de la quiebra en tanto ejecución universal. Si bien en el único caso de pedido de los acreedores existe ese engendro de la audiencia no incidental del art. 45 de la ley, el verdadero contradictorio del proceso de quiebra, al igual que en toda ejecución civil, es el que se abre luego de ordenada la ejecución, esto es, luego de dictada la sentencia declarativa y dicho contradictorio está representado por el mal llamado recurso especial de reposición. Es en este recurso donde se consagra, al igual que en el mecanismo de la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo singular, el principio de la bilateralidad de la audiencia. En lo que dice a las acciones ejecutivas singulares que no pueden ejercerse individualmente una vez declarada la quiebra con arreglo al art. 71 de la ley, la bilateralidad u oposición a la ejecución singular es reconocible en el trámite de la impugnación de créditos, mal llamado de demanda de impugnación. En otros términos, el principio de la bilateralidad de la audiencia tiene en la quiebra una estructura típica de las ejecuciones civiles, esto es, de contradictorios postergados y eventuales, en el sentido de que de no mediar oposición, la sentencia provisional de ejecución colectiva o singular queda a firme.

g) Principio de la inmediaciónConsiste en que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con

las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se hallan bajo su acción inmediata.

Este principio prácticamente no puede recepcionarse en nuestro sistema concursal, debido al carácter universal del proceso de quiebra y a las múltiples cuestiones que en él se ventilan. En España, Francia e Italia se ha consagrado la institución del juez delegado o comisario, que es un juez que actúa con facultades jurisdiccionales, pero bajo la superintendencia del tribunal de la quiebra. Este juez comisario es un juez especial para la quiebra respectiva, y él sí está en contacto directo con las partes, cumpliendo las veces del órgano que evacua las resoluciones de mera tramitación, respecto de las cuales el tribunal de la quiebra actúa como instancia superior.

Otro antecedente que excluye la concreción de este principio dentro de nuestro procedimiento de quiebra, es que la junta de acreedores, que representa

138


al sujeto activo de este juicio, no es un órgano de funcionamiento permanente, de conexión permanente con el proceso. Esta colectividad, salvo excepciones, no está investida de atributos procesales permanentes que le permitan actuar como una suerte de parte en el proceso. No así en el derecho italiano, en que la junta consultiva sí tiene esta calidad, lo que permite una relación más continua y cercana entre los acreedores y el tribunal.

h) Principio de la eventualidadSe caracteriza este principio porque las partes deben aportar por una sola

vez todos los medios de ataque y de defensa, como medida preventiva para el caso de que alguno de ellos fuera rechazado.

Este principio tiene importancia desde luego en la etapa de apertura en lo que dice relación a la audiencia informativa que el art. 45 de la ley le concede al deudor para desvirtuar el hecho revelador fundante de la solicitud de quiebra por un acreedor, pues como la ley no da espacio a incidentes, es en dicha audiencia que el deudor debe concurrir con todos sus argumentos y medios de prueba. Sin embargo, este principio se ve atenuado por la circunstancia de que la ley obliga al juez a cerciorarse, por todos los medios de su alcance, de la efectividad de la causal invocada.

También tiene aplicación en los procesos de verificación, pues la demanda respectiva del acreedor debe ir acompañada de todos sus títulos justificativos al momento de presentarse, en razón de que estos títulos cumplen la función del título ejecutivo correlativo a toda demanda ejecutiva, aunque, quede claro, no requieren ser títulos ejecutivos. La ley no señala la sanción ante la omisión de acompañar el título (sólo contempla una sanción puramente procesal para el evento de que no se acompañen las copias de la solicitud de verificación y la minuta correspondiente, art. 133 L.Q.), pero a nuestro juicio, sin título justificativo no puede tenerse por verificado el crédito.

En este orden de ideas, cabe formular un principio general, que diga que toda vez que esté solamente involucrado el interés privado, el principio de la eventualidad, en materia falencial, tiene aplicación estricta; pero concurriendo un interés público, el juez no es sólo movilizado por la actividad de las partes (principio de la pasividad de los órganos procesales), sino que él pasa a cumplir un rol activo, al punto que representa un interés estatal.

i) Principio de la preclusiónEste principio significa que la ley concede ciertas oportunidades precisas,

dentro del proceso, para que las partes puedan hacer valer sus derechos, de manera que no ejercitándolos en esa oportunidad, sufren una sanción, que puede ser la privación de dicho derecho u otra. Es razón de este principio impedir las infaltables dilaciones que se producen en los procesos civiles.

Por supuesto que la quiebra, dado el tamaño de este procedimiento, tenía que acogerlo. Lo vemos latente en la consagración del mecanismo del contradictorio diferido (que es propio de todos los procesos civiles de ejecución), representado por el mal denominado “recurso especial de reposición”, a la sentencia declaratoria de quiebra. También se asoma en la etapa de verificación, en que la ley sanciona a aquellos acreedores negligentes que no se insinúan en el período ordinario de verificación, omitiéndolos eventualmente de los repartos ya hechos y aun con la posibilidad de que nunca lleguen a participar del proceso de quiebra

139


y a perder sus acciones correlativas, si no lo hacen antes de terminar el proceso. Además, la misma contestación de la demanda de verificación –la mal llamada demanda de impugnación– tiene un plazo fatal para interponerse y, dada la estructura ejecutiva de las acciones de verificación, su no interposición oportuna implica la aceptación de la demanda de verificación, al igual que la no oposición oportuna en la ejecución singular comporta la confirmación del mandamiento de ejecución.

La preclusión juega en el proceso de quiebra un rol tal, que puede estimarse un principio de la esencia de este procedimiento, pues teniendo presentes la complejidad y la multiplicidad de las relaciones jurídicas que en él se movilizan, su ausencia en cada actuación procesal específica significaría aditar al carácter universal del mismo un dejo de eternidad, convirtiéndolo así en una suerte de divinidad procesal.

VII. DE LAS PARTES Y DEL EJERCICIO DE LA ACCION EN LA EJECUCIONVII. DE LAS PARTES Y DEL EJERCICIO DE LA ACCION EN LA EJECUCION UNIVERSAL DE QUIEBRAUNIVERSAL DE QUIEBRA

Bajo este título trataremos de dos temas de singular importancia: determinar quiénes son partes en el proceso de quiebra y analizar la naturaleza jurídica de la acción de quiebra.

1. LAS PARTES EN EL JUICIO DE QUIEBRA1. LAS PARTES EN EL JUICIO DE QUIEBRAHemos dicho que el deudor fallido y los acreedores son los sujetos pasivo y

activo, respectivamente, del juicio de quiebra. Pero los sujetos activo y pasivo conforme al derecho material no siempre coinciden con las partes en dicho proceso y tampoco determinan la forma especial de ser partes en el mismo (v. gr., en el proceso penal por delito de acción pública el inculpado, no obstante su condición de sujeto pasivo, no es parte del mismo en tanto no se dicte la correspondiente encargatoria de reo en su contra). Por ello, nos abocaremos a descubrir quiénes son partes en este juicio.

Se podría pensar que los acreedores y el deudor son las partes de este proceso, pero que actúan representados por el síndico de quiebras. Mas el síndico no es parte en el juicio de quiebra. Más adelante tendremos oportunidad de ver que se trata más bien de un órgano de la quiebra, y existe una suerte de oposición entre el concepto de órgano de un proceso (v. gr., el juez también es un órgano de la quiebra) y el concepto de parte del mismo.

Cuando veamos con más detalle la naturaleza jurídica del síndico, advertiremos que en él se confunden atribuciones procesales propias de las partes de la ejecución singular que de algún modo, en la quiebra, les son “expropiadas” a los particulares que actúan en ella. Tanto las facultades de los acreedores como las que tocan al ejecutado (fallido) las detenta el síndico. Pero él no las recibe de los acreedores ni del fallido, las tiene por derecho propio para cumplir su condición de órgano concursal; se las da la ley y no los sujetos privados afectados por el proceso; son originarias y no derivadas.

Al respecto, veremos asimismo que en la asamblea de acreedores se reúnen ciertas facultades propias de los acreedores, pero, al igual que el síndico, esta

140


junta también constituye un órgano de la quiebra, lo que también debemos oponer, por tanto, al concepto de parte.

Si pensamos que la quiebra es un procedimiento civil, cuando nos referimos a las partes del mismo debemos precisar qué particulares y en qué forma son partes en el proceso de quiebra.

Pues bien, la ley del ramo habla en diversas disposiciones de tres tipos de sujetos privados que tienen injerencia en el juicio de quiebra: el deudor fallido, los acreedores y los terceros interesados. Veamos, entonces, si ellos son o no partes, y de qué forma, en el proceso de quiebra.

En lo que toca al deudor, no hay duda en atribuirle esa condición procesal en el juicio falencial. A su respecto se entienden todas las medidas y los actos procesales que se materializan durante el proceso, en un sentido pasivo. En un aspecto activo, él puede oponerse a la ejecución universal intentando el recurso especial de reposición; él puede objetar demandas de verificación, objetar la fecha de cesación de pagos, defenderse en los procesos de revocación, ser oído en las reuniones de acreedores, pedir la clausura del concurso, proponer convenios simplemente judiciales para poner término al juicio de quiebra, etc., actuaciones todas que puede hacerlas con absoluta prescindencia del síndico, como un demandado cualquiera. En suma, el deudor fallido desempeña dentro de la quiebra un rol equivalente al que compete al ejecutado en la ejecución singular.

En cuanto a los acreedores, singularmente considerados, también llenan los requisitos para darles el honor de partes de la quiebra. Pero ellos tienen una característica muy singular: en todas sus actuaciones privadas dentro del proceso defienden un interés colectivo o de clase, lo que limita su actividad dispositiva.

A esto hay que hacer una aclaración. En doctrina se distingue entre acreedores concursales y acreedores concurrentes. Los primeros son aquellos a quienes afectan los efectos de la cosa juzgada de las resoluciones que se dicten en el proceso de quiebra y, sustancialmente, están constituidos por aquellos cuyos créditos existían al tiempo de ser declarada la quiebra. Los acreedores concurrentes son aquellos que se han hecho presentes en el juicio de quiebra mediante su competente demanda de verificación. Sin la verificación de créditos, que es la demanda ejecutiva singular de cada acreedor en el juicio universal de quiebra, no se pueden reputar demandantes en el mismo y, en consecuencia, si bien son partes por el solo hecho de ser acreedores (pues a ellos se les notifica, y emplaza por tanto, de la sentencia declarativa de quiebra), activamente no se pueden tener por tales en tanto no se insinúen en el juicio. Sólo los acreedores que verificaron pueden actuar activamente en el proceso, sólo ellos podrán oponerse a la ejecución universal, impugnar demandas de verificación, interponer demandas de revocación, objetar la fecha de cesación de pagos, integrar el órgano que es la junta de acreedores, etc., trámites que, al igual que el fallido realizan con absoluta independencia de los demás acreedores y el síndico.

La exigencia de la insinuación es obvia, porque solamente por dicho escrito será manifestada la condición de acreedor dentro del proceso. Por ello, la

141


quiebra genera uno de los excepcionales casos en nuestra legislación de intervención forzada en juicio.

Sin embargo, para tener derecho a ejercitar todas las funciones de parte en el proceso de quiebra no es necesario que la demanda de verificación haya sido aceptada y el crédito correspondiente adquirido la calidad de reconocido. Basta con la demanda de verificación y durante todo el proceso de verificación podrá actuar como acreedor, quedando excluido del concurso sólo si dicha insinuación es rechazada en todas las instancias de forma tal que conste por sentencia firme y ejecutoriada que no es acreedor. Sin embargo, para algunos efectos, los titulares de verificaciones impugnadas tienen sus facultades restringidas, a saber, para participar en las juntas de acreedores y eventualmente para votar proposiciones de convenio simplemente judicial o alzatorio (ver arts. 102 y 179 L.Q.).

En lo que dice relación con los terceros interesados el problema es más complejo aún. Adelantaremos que para nosotros sólo son partes del juicio de quiebra los terceros que se han apersonado en él y no todos los terceros, aunque de entre éstos existan algunos que se vean afectados por las resoluciones judiciales que en él se despachen.

Nos parece absurdo sostener que a los terceros pueda afectarles la cosa juzgada de las sentencias respectivas, si han permanecido marginados de dicho proceso. Los terceros no se encuentran en igual condición que los acreedores concursales, porque éstos son efectivamente emplazados en el juicio de quiebra (art. 52 L.Q.), lo que no ocurre con los terceros.

Lo lógico sería sostener que los terceros, a falta de norma especial diversa, se sujetan a las reglas generales en materia de tercerías que consagra nuestra legislación procesal civil; no la especial del juicio ejecutivo singular, sino la general contenida en los arts. 22 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Que la Ley de Quiebras los legitime en ciertas actuaciones especiales para intervenir no significa que su intervención está restringida a esos casos y tampoco, por otro lado, que la cosa juzgada emanada de las resoluciones respectivas les sea oponible bajo todo respecto.

Vimos que la quiebra se regía supletoriamente por las normas del Código de Procedimiento Civil, por las reglas comunes a todo procedimiento y por las normas procesales del juicio ordinario de mayor cuantía. Como la ley no hace excepción especial para los terceros, creemos que debe recurrirse a dichas reglas.

El interés del tercero, conforme a las reglas generales (art. 23 del C.P.C.), para intervenir en el juicio, debe ser actual y dicha actualidad importa que se trate de un derecho y no de una mera expectativa lo que dicha causa esté afectando, salvo que la ley dé una regla diversa. Justamente, en los dos casos en que la Ley de Quiebras autoriza expresamente a los terceros a intervenir en el juicio de quiebra, se cumple con esta última exigencia. En efecto, los terceros están especialmente autorizados para intervenir en juicio interponiendo la reposición especial contra la sentencia de apertura y en la diligencia de fijación de la fecha de cesación de pagos. En ambas situaciones, las resoluciones respectivas no afectarán sino meras expectativas del tercero, pues él, sólo

142


eventualmente, sufrirá un perjuicio si, a posteriori, se declara la revocación de algún acto del deudor; pero la quiebra y la fecha de cesación de pagos no producen directa y actualmente dicha revocación, de forma que no resienten un derecho o interés actual del tercero. Sin las legitimaciones procesales específicas que la Ley de Quiebras contempla expresamente en dos situaciones para los terceros, ellos no podrían actuar en dichas instancias procesales, que lo único que resienten son meras expectativas de los terceros. Lo dicho no hace sino confirmar nuestro criterio en el sentido de que los terceros se sujetan a las normas generales en cuanto partes del juicio de quiebra.

La norma del art. 24 del Código de Procedimiento Civil reza: “Las resoluciones que se dicten en los casos de los dos artículos anteriores (que se refieren a los terceros que alegan pretensiones coadyuvantes, excluyentes o independientes de las pretensiones del deudor o de los acreedores) producirán respecto de las personas a que dichos artículos se refieren los mismos efectos que respecto de las partes principales”; por lo tanto, a contrario sensu, si los terceros no se apersonaron en el proceso de quiebra, las resoluciones en él recaídas no les empecen, no los alcanza la cosa juzgada manante de ellas.

Esta ha sido la doctrina acogida implícitamente por la legislación argentina.Por lo anterior, discrepamos con las opiniones de Puelma Accorsi y de

Concha Gutiérrez. En particular referente a este último, que afirma, siguiendo a Rocco, que aun cuando da un concepto de partes perfectamente aplicable a las partes principales del juicio de quiebra, no lo es tanto para los terceros, no es tan general como pretende. Dice a este respecto que son partes los “sujetos que estaban legitimados para actuar”. Si bien es verdad que en ciertos casos los terceros estaban legitimados para actuar en el juicio de quiebra, no por ello les afecta la cosa juzgada de las resoluciones que en dicho proceso se despachen si no se han apersonado expresamente en el mismo.

Queremos terminar esta definición de las partes del proceso de quiebra, con una advertencia sobre el sentido que tiene en él la expresión masa de acreedores. La masa de acreedores no existe, no es un ente, ni una persona jurídica, ni es parte legal del proceso de quiebra. La masa de acreedores es sólo el conjunto de acreedores que teniendo prohibición de ejecutar individualmente al fallido una vez declarada la quiebra, debe demandar colectivamente dentro del proceso mediante la interposición de la demanda de verificación de créditos. Los acreedores por sí mismos no forman masa alguna. Lo único que los une es la circunstancia de que en el órgano que se forma entre ellos a partir de la declaración de quiebra, a saber, la junta de acreedores –y de la que sólo tienen membrecía plena los acreedores cuyas demandas han prosperado y sus créditos, por tanto, han adquirido la calidad de reconocidos–, la ley deposita o crea la facultad suprema de disposición de los bienes concursados. En todo lo demás, los acreedores son contrapartes entre sí y tienen derechos autónomos individualmente que no se los puede expropiar ni limitar la junta (v. gr., reposición, proponer convenios, impugnar convenios acordados, entablar demandas revocatorias concursales, etc.). En otros términos, la masa de acreedores es sólo una noción vulgar no reconocida en la ley para ningún efecto práctico.

143


Cabe destacar las virtudes que representa el sistema chileno, por haberles mantenido una legitimación procesal a los particulares envueltos en la quiebra. Con ello se crea un refuerzo a la abultada actividad del síndico, y se consagra también el sano principio de la subsidiariedad del Estado. Chile, en este aspecto, representa un sistema excepcional, distinto al francés, al español, al italiano y al argentino, en los cuales la ley expropia o recorta más fuertemente la capacidad de actuación procesal de los particulares, dejando un vasto campo de actuación a los órganos oficiales de la quiebra, en perjuicio de la iniciativa privada.

2. DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRA2. DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRAGeneralidades sobre los Titulares y Objeto de la Acción de QuiebraPorque la quiebra es un juicio, no hace excepción a la regla generalísima de

que todo proceso necesita de un impulso de iniciación, de una acción.Darío Benavente nos dice que la acción “es una facultad que tiene toda

persona para ocurrir a los tribunales de justicia para obtener de ellos el reconocimiento o la declaración de un derecho que se cree tener y que le ha sido desconocido”. Técnicamente, es un poder y un derecho subjetivo que la ley confiere a ciertas personas u órganos para dar vida a la condición para la actuación de la ley mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales. Como tal, la acción es un derecho público (la faz jurisdiccional del derecho de petición constitucionalmente consagrado).

El mismo autor citado precisa que este “derecho de hacer efectivo otro derecho” se desdobla en dos aspectos, pues “debemos distinguir entre la acción y el derecho a la acción. La acción sólo puede ejercerla su titular; el derecho a la acción, en cambio, lo tiene cualquier persona, desde el momento que recurre a los tribunales”.

Cuando hablemos de acción, entonces, nos estaremos refiriendo a la acción propiamente tal y no al “derecho a la acción”.

Como regla general, es titular de las acciones quien tiene interés en que se cumpla una pretensión concreta y actual. No hay acción sin interés. Una característica saliente de los sistemas procesales occidentales es que entregan a los particulares la responsabilidad de velar por sus intereses, restringiendo así la capacidad de accionar de los demás miembros de la comunidad, que siempre, hipotéticamente, tienen un interés abstracto en que se cumpla el derecho. Sólo cuando una situación afecta a un bien común o colectivo directa y materialmente, y no en abstracto, la ley reconoce una titularidad de la acción a todos los miembros de la colectividad directamente resentida y, yendo más lejos, sólo cuando se afecta directa y materialmente un interés público, se le concede al Estado o a uno de sus órganos acción para restablecer el derecho conculcado.

En resumen, la acción siempre se concede a quien velará mejor por el interés del legislador; “se busca –como anota Carnelutti– el índice más sensible de la conveniencia del proceso, esto es, de la probable excedencia de su rendimiento sobre su costo”.

Pues bien, estas reflexiones trasplantadas al fenómeno de la cesación de pagos y a los intereses amenazados o dañados por ella, nos permite descubrir quiénes pueden ser titulares de la acción de quiebra.

144


Vimos que la par condictio creditorum era una norma de orden público que se impone a la autonomía de los particulares, pero que era un principio de orden privatístico o de derecho privado. Vale decir, que se trata de un principio jurídico que representa un interés comunitario abstracto y que sólo afecta directamente a los particulares movilizados por la insolvencia.

Por consiguiente, en primer término debe ser titular de la acción de quiebra el Estado, pero en su esfera jurisdiccional, en su actividad sustitutiva de las partes en conflicto. En este aspecto podemos formular una cierta equivalencia entre la acción de quiebra y la acción por delito de acción pública, pues en ambos casos la actuación del Estado no es primaria sino secundaria o sustitutiva, ya que a él le interesa el respeto abstracto de la juridicidad, pero no la insolvencia misma en cuanto hecho material. Sólo en el caso de que el deudor sea de entidad, y que, por lo tanto, su insolvencia afecte en forma directa y material los intereses públicos, se justifica concederle la titularidad de la acción a la Administración en cuanto faz primaria del Estado.

También debe reconocerse la titularidad de la acción que les compete a los acreedores en cuanto colectividad. Pero, además, porque cada acreedor sufre en lo particular el mal estado de los negocios de su deudor, debe reconocerse la titularidad de dicha acción a cada acreedor particular. Ya veremos la naturaleza especial que tiene la acción de quiebra de cada acreedor.

Interesa, por último, el ejercicio de la acción de quiebra, al propio deudor insolvente, porque tiene el derecho y el interés a que, atravesando por un estado hacendario crítico, su patrimonio no sea desmembrado desordenadamente por una labor de rapiñaje de parte de sus acreedores. Concha Gutiérrez acertadamente ha precisado que “la petición del deudor es una verdadera acción y no una excepción, aunque, además, pueda considerársele una confesión”. A su vez, Provinciali sostiene que “constituye ejercicio de acción, ejercicio del poder procesal que compete al deudor para promover el procedimiento de quiebra, como medio, ahora exclusivo, de realización de su derecho subjetivo sustancial de cooperar al cumplimiento de los fines de conseguir su liberación”. Asimismo, Brunetti agrega que “si la acción no es otra cosa que la manera de hacer valer una pretensión, para obtener mediante sentencia la concesión de la tutela judicial, no se podrá desconocer este derecho de acción” (el derecho del deudor de pedir su propia quiebra).

Por último, Provinciali, yendo más al fondo, dice que “solicitando la quiebra el deudor se sirve de aquel su derecho de pagar y conseguir la liberación, para el ejercicio del cual no tiene otro camino, después de producido el estado de insolvencia”.

Claro, lo desconcertante de la petición del deudor es que tratándose la quiebra de un juicio de ejecución, sea el deudor quien “ejecute”. Pero la verdad es que en la ejecución singular también podría darse la propia petición del deudor, pero resultaría inadmisible, porque ésta parte del supuesto de que el deudor puede pero no quiere pagar; no así la quiebra, que parte del supuesto de que el deudor no puede pagar y si lo hace comete una infracción a la par condictio y aun un delito criminal (arts. 219 Nº 1 y 220 Nº 6 L.Q.). Con la insolvencia surge, al tiempo que la prohibición de pagar, la facultad de llamar a la justicia para que se ejecuten las obligaciones del deudor con arreglo a la par

145


condictio. Carnelutti sabiamente añade que “la finalidad de la quiebra, si no paraliza enteramente, debilita la iniciativa de los acreedores singulares, al paso que estimula la iniciativa del deudor a provocar la expropiación; por eso se comprende que la ley le reconozca ese derecho”.

En resumen, la titularidad de la acción de quiebra, en principio, corresponde a los tribunales, de oficio, en resguardo de la juridicidad; a los acreedores y al deudor. Excepcionalmente le competerá a la Administración o a alguno de sus órganos cuando el deudor de que se trate sea de importancia relativa en la economía.

En orden a la determinación del objeto de la acción de quiebra se ha dicho que su objeto es velar por el respeto de la par condictio creditorum, pero no se señala de qué modo esa acción cumple dicha noble finalidad. Nosotros también compartíamos la idea de que su función primordial era distribuir el activo entre los acreedores en términos arreglados a la prelación legal de créditos, porque precisamente lo que implica la insolvencia es que dicha prelación en preferencias y dentro de cada clase se verá normalmente sobrepasada en manos de un deudor insolvente. Así, su quiebra tendría el mérito de asegurar o dar garantías de que todos los acreedores serán pagados según su preferencia y dentro de cada clase según su proporción. Pero la verdad, el fin principal de la acción de quiebra es la liquidación del patrimonio del fallido. Declarada la quiebra, debe procederse a su liquidación judicial. Que de dicha liquidación se siga una distribución estrictamente legal y equitativa del patrimonio entre los acreedores, no es la finalidad de la acción de quiebra propiamente tal. Lo que hace la declaración de quiebra es poner el patrimonio del deudor a disposición de los acreedores, pero no necesariamente a todos los acreedores a disposición del patrimonio del deudor. Para el legislador es irrelevante que ese patrimonio se distribuya realmente en forma equitativa, de forma que en una empresa no se atiende a sus libros e inventarios para fijar su pasivo, sino que a la diligencia de los acreedores de verificar oportunamente y de defender sus derechos y prioridades durante la etapa de verificación. Así, si a un juicio de quiebra finalmente concurre un sólo acreedor, a pesar de constar en contabilidad del deudor la existencia de otros y por mayores sumas, el legislador se dará por satisfecho con que se pague a dicho acreedor, aun en perjuicio de los demás. De forma que la verdadera y primordial función de la acción de quiebra es simplemente la liquidación del patrimonio insolvente, en sus dos aspectos: aseguramiento de dicho patrimonio (desasimiento) y su realización propiamente tal; y una invitación a los acreedores para que demanden dentro de dicho proceso de liquidación si quieren participar de sus resultados. En el fondo, el interés primordial de la quiebra es sustraer dicho patrimonio del comercio y afectarlo a liquidación como medida de profilaxis comercial. La par condictio creditorum es sólo una aspiración secundaria de la acción de quiebra, en el sentido de que además de remover ese patrimonio enfermo del tráfico comercial normal, ojalá los acreedores se beneficien de ello en términos paritarios y con la preferencia legal que corresponde. La ley sólo respeta la par condictio entre los demandantes de ese proceso, pero no entre los acreedores objetivamente considerados.

146


Por ello, el objeto pedido de la acción de quiebra es la liquidación o ejecución del patrimonio insolvente.

Sin embargo, no existe duda en orden a que el interés en liquidar dicho patrimonio es precisamente que acusando desarreglo acusa también un atentado al principio de la par condictio, pero también otros peligros cuya represión es entregada a la justicia criminal.

Titularidad de la acción de quiebra en el derecho chilenoa) Precisiones generalesEn Chile, en la práctica, sólo se les reconoce de un modo general la

titularidad de la acción de quiebra a los acreedores y al deudor, por lo que resulta muy cierto el art. 39, que previene que “la quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”.

Debemos hacernos cargo, entonces, de la tradicional aseveración de que en nuestra ley concursal se contempla la declaración de quiebra ex officio.

De oficio, significa que el ejercicio de la jurisdicción se pone en movimiento por un acto autónomo del órgano jurisdiccional (la iniciación del proceso criminal por delito de acción pública mediante el denominado “auto cabeza de proceso”, es un ejemplo típico, como también la corrección de vicios de nulidad procesal por parte del juez civil en un proceso en que ellos son manifiestos y determinantes). Si la jurisdicción actúa a instancia de parte, se incurre en una impropiedad al calificar el actuar del tribunal de oficioso u oficial.

En la generalidad de los casos que en Chile se conocen como “quiebra de oficio”, lo característico es que el tribunal proceda como consecuencia de su requerimiento por un particular. Dichos casos dicen relación con el rechazo, la nulidad o la resolución del convenio y con la denegación de la cesión de bienes, en todos los cuales el órgano jurisdiccional debe, acto seguido, declarar la quiebra del deudor.

Todos ellos se caracterizan porque la prueba de la cesación de pagos le ha sido dada al tribunal por el propio deudor, quien al pedir la cesión de bienes o proponer un convenio, está, a su vez, confesando su estado patrimonial morboso. Vale decir, el juez no actúa inquisitivamente, sino a instancia de parte; no llega a los hechos motivantes de la acción por su ciencia privada, sino por un medio de prueba proporcionado por las mismas partes de la ejecución universal. No hay actividad discrecional del juez.

También, en todos estos casos, salvo en el rechazo de las proposiciones de convenio preventivo judicial, el juez fue llamado a ejercer la jurisdicción a instancia de parte, pues la declaración de quiebra debe seguir generalmente a una petición por parte de los acreedores, formulada en el sentido de que se rechace el concurso alternativo de que se trata (sea el convenio o concordato o la cesión de bienes) y que se prefiera, por lo tanto, la ejecución universal o quiebra.

Por último, el juez tampoco actúa con autonomía frente a estos casos en orden a decidir por su convicción si somete o no al deudor a concurso; la ley no le deja alternativa: él tiene que declarar la quiebra en el caso de rechazo de las proposiciones de convenio preventivo judicial, en el caso de la declaración de nulidad o resolución de un convenio o en el caso de acoger la oposición a la cesión de bienes. Así, no procede como representante de un poder autónomo del

147


Estado, sino como un mero mandatario y ejecutor de la legislatura. En suma, su resolución en esta perspectiva no concreta ninguna “juris-prudencia”.

Por lo anterior, resulta un tanto presuntuoso hablar de que en Chile existe la denominada quiebra ex officio. Si existe, es bastante restringida y excepcional y obedece más bien a un fenómeno de interrelación procesal, en el sentido de que toda vez que el acreedor pide abolir alguno de los concursos alternativos, está pidiendo, al mismo tiempo, y con perfecto conocimiento de causa, que se declare la quiebra del deudor. Esta petición implícita es verdaderamente de la esencia de las acciones de impugnación de los concursos alternativos, acciones que, por lo mismo, llamaremos “de solicitud refleja o indirecta de quiebra”.

Los únicos casos en que el tribunal no actúa a petición de parte están representados por la declaración de quiebra seguida del rechazo del convenio preventivo judicial, o cuando transcurren más de noventa días desde la citación a la junta llamada a deliberar y votar el mismo, si dichas proposiciones de convenio preventivo se ampararon en la franquicia del art. 177 bis) de la Ley de Quiebras. En ambas hipótesis, sin embargo, la prueba de la cesación de pagos le fue proporcionada al tribunal por el propio deudor y el tribunal no tiene ninguna discrecionalidad de juzgar, de forma que la actuación oficiosa del órgano jurisdiccional es meramente nominal.

Un sistema notabilísimo de quiebra oficiosa nos ofrece la legislación italiana, consecuente por lo demás con su inspiración publicística. Este sistema sí que consagra de un modo absoluto y general la quiebra ex officio, pues concede, sin restricciones, la acción ejecutiva correspondiente al deudor, los acreedores, al ministerio público y al tribunal (art. 3º del D. 267, de 1942). Es más, el art. 8º de dicho ordenamiento concursal señala que “si en el curso de un juicio civil resultare la insolvencia de un empresario que sea parte en el juicio, el juez lo hará saber al tribunal competente para que declare la quiebra”. En estos casos sí que estamos ante una consagración de los principios generales esbozados en materia de titularidad de la acción de quiebra; Chile es un ejemplo opaco y pobre en este sentido.

Otro vacío de que adolece nuestro sistema concursal es que no concede la acción de quiebra a los organismos, dependientes o autónomos, de la Administración del Estado, que tienen bajo su superintendencia a ciertas entidades económicas de derecho privado pero de entidad importante en la economía, de forma tal que su desarrollo patrimonial afecte al interés público.

A continuación, y en base a todo lo dicho, haremos un estudio somero de la acción de quiebra, y luego analizaremos los casos denominados “de quiebra oficiosa” (que llamamos “de acción refleja de quiebra”), por la importancia que cumplen en la ejecución colectiva.

b)Del ejercicio de la acción directa de quiebra por el deudor o por los acreedores

Denominamos “ejercicio de la acción directa de quiebra” al tema que iniciamos, porque, en estos casos, la cosa pedida es derechamente la declaración de quiebra del insolvente y la causa a pedir es, también directamente, la cesación de pagos, aunque manifestada por alguno de los hechos reveladores (o causales de quiebra) taxativamente enunciados en nuestra ley.

148


En cambio, en los casos denominados de quiebra ex officio, la cosa pedida de la acción es explícitamente el rechazo del medio concursal alternativo (convenio o cesión de bienes) y la causa a pedir manifestada es alguna de las causales legales, ya sea de nulidad o resolución del convenio, de impugnación de las proposiciones de convenio aprobado pero no perfeccionado, o alguna de las causales legales de oposición a la cesión de bienes. Sólo implícitamente el ejercicio de dichas acciones o excepciones de quiebra reflejas tiene por cosa pedida la quiebra del deudor y por causa a pedir la cesación de pagos.

Bajo este título hemos de ver dos puntos de relevancia: las características de la acción de quiebra y la demanda o solicitud de quiebra.

b.1) Características de la acción de quiebraProvinciali se ha referido en términos medulares a este punto, pues es de

opinión que “es el mismo poder que el acreedor tenía para promover la ejecución singular, que por efecto de la producción del estado de insolvencia, el cual determina la posibilidad de apertura de la ejecución colectiva, se transforma para pedir la apertura de la misma”. Pero por esta insolvencia, y sólo por ella, la acción pasa de ser una acción individual a ser una acción de naturaleza colectiva… “Es que el acreedor, al solicitar la quiebra, obra solamente como portador de la misma, y no para su exclusivo interés, sino que manejando un interés de clase, esto es, también de los demás acreedores y aun haciéndose portador del interés público para la declaración de quiebra”.

Las palabras de Provinciali pueden extenderse también a nuestro sistema, haciendo la salvedad de que en Chile el acreedor jamás obra como portador del interés directo del Estado; él sólo actúa como un sustituto procesal, una suerte de representante de los intereses de la colectividad de que es miembro.

Si un acreedor ejercita la acción individual de cobro, lo hace en su exclusivo interés; muy por el contrario, si ejercita la acción de quiebra, lo que hace es pedir la apertura de un procedimiento ejecutivo ordenado en tutela del interés colectivo representado por la par condictio. Pero no puede exagerarse en cuanto a la calidad con que obra este acreedor como para denominarlo “órgano impropio del Estado”, como lo hace Provinciali.

Ahora, lo dicho respecto del acreedor solicitante se extiende a la petición de propia quiebra por el deudor (también conocida, con cierta ironía, como quiebra voluntaria).

De las consideraciones anteriores se pueden extraer las características salientes de la acción de quiebra.

1) La acción de quiebra es irrenunciableTal carácter deriva de su propia naturaleza de ser una acción de orden

público.Si observamos la eventualidad de la renuncia por parte del deudor, veremos

que en el caso del deudor del art. 41 dicha renuncia se opone a la obligación legal que pesa sobre éste de solicitar su quiebra con el solo cese en el pago de una obligación mercantil (art. 41 L.Q.), obligación que, infringida, significa su condena como autor del delito de quiebra culpable y lo priva además de su mal llamado derecho a demandar alimentos de la masa; de forma que aquí la renuncia evidentemente adolecería de objeto ilícito por tratarse de un hecho moralmente imposible (art. 1461 del C.C.).

149


Pero igualmente evidente es la ilicitud de la renuncia de parte del deudor común. En efecto, cualquiera sea la índole del deudor, al privarse de la acción de quiebra se está privando de su facultad y deber de ser ejecutado conforme a las normas de la par condictio; sin la posibilidad de llamar a su propia quiebra, el obligado se encuentra forzado, en el caso de ser insolvente, a sujetarse a la máxima privatística del prior in tempore, potior iure, que se opone a la máxima concursal par condictio creditorum. En suma, en toda renuncia de la acción de quiebra existe objeto ilícito por ser contraria al orden público.

Abona lo dicho la circunstancia de que la cesión de bienes, que es una suerte de quiebra voluntaria, siempre puede ser implorada por el insolvente, “no obstante cualquiera estipulación en contrario” (art. 1615 del C.C.). De hecho, la doctrina está conteste en que la acción de cesión de bienes es irrenunciable.

¿Puede predicarse lo mismo respecto de los acreedores? La renuncia de éstos debe sujetarse a la misma negativa, pues tratándose de una acción de orden público, del cual no puede disponer la autonomía de la voluntad, su olvido voluntario estaría también comprendido en la amplia gama de actos o hechos moralmente imposibles. Ello además se demuestra por la sencilla circunstancia de que en el ejercicio de la acción de quiebra no está en juego el exclusivo interés del renunciante. El deudor no podría, en consecuencia, excepcionarse frente a la solicitud de quiebra del acreedor renunciante, alegando dicho acto de condonación, porque la renuncia respectiva adolecería de objeto ilícito.

Otra cosa, muy distinta, sería que la colectividad de acreedores como unidad renunciara a la quiebra del deudor, pero en dicho evento estaríamos dentro de la esfera de los convenios. Mas, aun aquí, pensamos que la renuncia nunca debe vulnerar la par condictio, lo que impediría que fuera absoluta, admitiéndose sólo su renuncia temporal.

2) La acción de quiebra no es desistibleTampoco prosperaría un desistimiento de esta acción, ya por parte del

deudor o del acreedor instante, porque puesta que sea en ejercicio una acción prescrita en resguardo del interés público, no puede privarse a la jurisdicción de tramitarla por el hecho de un particular. Más todavía si se tiene en cuenta que “el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin” (art. 150 del C.P.C.).

Convendremos, pues, en que no es posible que se pueda sufrir tal efecto con motivo del desistimiento de una de las partes del juicio de quiebra. Nosotros somos de la idea de que presentada que sea la petitoria, el juez debe dar curso al proceso y dictar sentencia definitiva haciendo o no lugar a la quiebra.

La única forma posible de obtener el desistimiento de la acción de quiebra es procediendo conforme al art. 164 Nº 1 de la ley, esto es, cuando todos los acreedores –no sólo la mayoría– acuerdan desistirse de la quiebra.

Esta postura tan radical podrá sorprender a algunos; pero ello se debe más a ciertas deficiencias de nuestro sistema que a la verdad de la misma. En Chile, la quiebra es utilizada como una cobranza judicial alternativa al juicio ejecutivo de obligaciones de dar y no como una ejecución subsidiaria de esta última, instituida en respeto de la par condictio. Restableciendo la verdadera naturaleza

150


del juicio de quiebra, el desistimiento de la acción de quiebra asomará como una posibilidad absurda.

Otra cosa muy distinta del desistimiento es que el acreedor o el deudor, antes de la sentencia declarativa sin desistirse de la acción, reconozcan judicialmente un error de hecho en el sentido de que, sea que se haya verificado o no la causal, han tomado conocimiento de la inexistencia de la cesación de pagos.

En el derecho argentino hasta la Ley Nº 24.522 se había proscrito legalmente expresamente el desistimiento de la acción de quiebra. Bajo el nuevo texto, la ley permite al acreedor que pide la quiebra desistir de ella mientras no se haya hecho efectiva la citación al deudor para que responda, antes de la quiebra, sobre la solicitud.

3) No procede el abandono del procedimiento en el juiciode quiebraLas mismas consideraciones que nos alejaron de toda eventualidad de

renuncia o desistimiento de la acción de quiebra, nos conducen a negar la posibilidad de que opere el abandono de la instancia en el juicio de quiebra. Ya dijimos que este procedimiento, particularmente en lo que dice relación con la etapa de apertura y de realización del activo, está inspirado en el principio inquisitivo, lo que se contradice con la posibilidad de una sanción como el abandono por la desidia o negligencia de las partes del proceso.

Es una suerte para nosotros que esta vez exista texto expreso que avale nuestras conclusiones. En efecto, el art. 157 del Código de Procedimiento Civil expresamente exceptúa al juicio de quiebra de los procesos donde se admite la deserción o abandono de la instancia.

4) La acción de quiebra es imprescriptibleEn efecto, la acción de quiebra no se refiere a un derecho específico, sino a

un hecho o situación económico-jurídica. No es una acción de cobro, es una acción de orden público que tutela la par condictio. Toda vez que se verifique dicha situación de hecho, debe tener cabida esta tutela concursal.

En el caso de Chile, los hechos no nos contradicen, pues si la solicitud respectiva es denegada por el juez, porque v. gr., el título estaba prescrito, lo que se está señalando en dicha denegatoria no es que prescribió la acción de quiebra, sino que el hecho revelador fue insuficiente para constituir la prueba de la cesación de pagos, esto es, en otras palabras, la solicitud se deniega por falta de prueba de la cesación de pagos. Para que prescriba la acción de quiebra tendría que prescribir todo el pasivo del deudor, lo que es equivalente a decir que desaparecería la cesación de pagos.

En un régimen concursal más publicístico, como es el italiano, en que sí se consagra la quiebra oficiosa, el juez está legitimado para sobrepasar el crédito específico que sirvió de base al ejercicio de la acción de quiebra e investigar el verdadero estado hacendario del empresario, a tal extremo que aun estando prescrito el título fundante, el juez puede someter a concurso ejecutivo al deudor, si existe cesación de pagos.

b.2) De la demanda o solicitud de quiebraComo toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse

por intermedio del acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando

151


ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus acreedores.

Visto que la acción de quiebra es una demanda de liquidación, estamos ante una verdadera demanda ejecutiva, no porque con ella se esté ejecutando un crédito en forma directa, sino porque con ella se está solicitando la apertura de un proceso necesario para que se puedan ejecutar lícitamente las obligaciones del deudor. Esto explicará en gran medida que la resolución que provee a dicha demanda es la declaratoria de quiebra o su negativa, porque el proveído de toda demanda ejecutiva civil es dar o no lugar a la ejecución. Pero como esta demanda no tiene por fundamento un título, sino un hecho, hecho sumaria y presuntivamente acreditado por las causales de quiebra o hechos reveladores, es que antes de resolver la demanda el juez debe cerciorarse de las causales invocadas y dar curso al procedimiento previo del art. 45 de la Ley de Quiebras en el caso de pedido de acreedores. Explica también por qué, como en toda ejecución, la actuación de los “demandados” no es contra la demanda ejecutiva, sino contra la ejecución misma (oposición a la ejecución se denomina en el C.P.C. en sus arts. 234 y 459 y ss.), oposición que conocemos como reposición especial en el caso de la ejecución colectiva.

Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos especiales que la ley ordena para las demandas civiles, entre las que debemos incluir las exigencias de contenido que enumera el art. 254 del Código de Procedimiento Civil.

Vamos ahora al estudio particular de cada una de ellas.– Demanda de quiebra por el deudorEsta demanda debe cumplir con los requisitos del art. 254 del Código de

Procedimiento Civil. Sin embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se salva la necesidad de individualizar a todos los “demandados” en el libelo respectivo.

Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los siguientes documentos:

1) Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con indicación del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten;

2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra;

3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes;4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los

acreedores y de la naturaleza de sus respectivos créditos, y5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus

negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y su cuenta de ganancias y pérdidas.

152


Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán firmadas por sus administradores (art. 42 L.Q.).

– Demanda o solicitud directa de quiebra de uno de los acreedoresEsta solicitud, interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe

reunir todas las exigencias del art. 254 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de aquella que ordena que se consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya” la demanda, el art. 44 de la ley especifica que debe consistir en señalar la causal legal o hecho revelador especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir el concurso.

Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la misma o bien ofrecer los medios de prueba de que intenta valerse el acreedor para acreditar la verdad de la causal (art. 44 L.Q.).

Asimismo, la solicitud de quiebra del acreedor puede incluir una lista de tres síndicos que figuren en la Nómina Nacional de Síndicos, para que de entre ellos el juez designe al síndico provisional, proveyéndolo en los cargos de titular y suplente.

Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de quiebra, “el peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil” (crédito de primera clase).

Esta exigencia es un atentado contra los fines de la quiebra, una impudicia jurídica. En efecto, es doblemente arbitraria, porque, por un lado, significa, en la práctica, la imposibilidad de quebrar a un deudor de poca monta, pues nadie arriesgaría por él una suma como la indicada, y, por el otro, porque favorece sólo a los acreedores potentes, ya que sólo ellos pueden prescindir y distraer una suma de dicho monto para ejercer la acción de quiebra, constituyendo una verdadera prohibición para los acreedores menores. Es una infracción legal a la par condictio creditorum.

c) Demanda o solicitud refleja de quiebraLos casos que hemos denominado “de solicitud refleja o indirecta de quiebra”

son los siguientes:1)Impugnación de las proposiciones de convenio;2)Oposición a la cesión de bienes;3)Nulidad del convenio, y4)Resolución del convenio.Estos casos, tradicionalmente denominados “quiebra de oficio”, son en

verdad juicios distintos al proceso de quiebra mismo, pero pueden ser denominados “procesos de prequiebra” en razón de que la acogida de las acciones respectiva arrastra la quiebra del deudor, precisamente porque ya la cesación de pagos está acreditada de un modo satisfactorio y los procedimientos

153


concursales alternativos se han frustrado. Por ello, la ley impone al juez que inicie en dichos casos, inmediatamente de haber acogido el reclamo del acreedor, un proceso ejecutivo universal.

El carácter oficial de la quiebra que sigue a estos procedimientos de prequiebra es dudoso, por cuanto tanto el impulso procesal como la prueba de los supuestos materiales de la acción de quiebra, les son dados al juez por actividad de los particulares.

Veamos ahora cada caso en particular.1)Impugnación del convenio judicial preventivo ya acordado, pero aún no

aprobado por resolución judicialLa impugnación del convenio, conforme lo señala el art. 188 de la ley, es un

procedimiento incidental en el que actúan el impugnante como sujeto activo (que sólo puede ser un acreedor ausente en la junta que lo acordó; un acreedor disidente del voto de la mayoría, o bien los codeudores o fiadores del fallido, cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio), y el deudor y el o los acreedores que lo propusieron en calidad de sujetos pasivos.

La causa de la impugnación debe corresponder a alguna de las hipótesis taxativamente enumeradas en la ley (art. 186 L.Q.).

Si se acoge la impugnación, el juez debe, en la misma sentencia, declarar la quiebra del deudor (art. 207 L.Q.), sin perjuicio de que el deudor o los acreedores puedan proponer otro convenio, siempre que la impugnación se haya basado en meros defectos formales del convenio o errores u omisiones no imputables a los proponentes.

2) Oposición a la cesión de bienesEl procedimiento que la ley establece a los acreedores, sea que la cesión de

bienes se ofrezca a uno o varios acreedores, para que se opongan a la misma, es el juicio sumario (art. 680 y ss. del C.P.C.), conforme lo indican los arts. 242 y siguientes de la ley. Pero el hecho de que las oposiciones se tramiten conforme a dicho procedimiento no las convierte en juicios independientes; las oposiciones a la cesión de bienes son un verdadero incidente del procedimiento concursal en comento, que recibe, ya no una tramitación incidental, sino una tramitación con arreglo a las normas del juicio sumario.

Al igual que en el caso de la oposición al convenio, la oposición a la cesión de bienes debe basarse en alguna causal legal de las contempladas en el art. 1617 del Código Civil. En este caso, prácticamente, la oposición reza sobre la conversión del procedimiento de cesión de bienes en uno de quiebra o juicio ejecutivo universal.

En el fondo, la cesión de bienes es una quiebra simplificada, heredera directa de la cessio bonorum romana, pues los efectos de la cesión son análogos a los de la quiebra, a tal punto que esta institución ya no se justifica, menos hoy en que la quiebra es de aplicación general y permite su aplicación aun a instancia del deudor. La única diferencia que se puede rescatar es que la cesión de bienes no lleva aparejados los efectos difamatorios de la quiebra y ello la convierte en un procedimiento más obsequioso para con el deudor, pero en el fondo son lo mismo.

3) Nulidad del convenio

154


Hay dos procedimientos distintos para lograr la nulidad del convenio perfeccionado y, consecuencialmente, la quiebra, según la causal que se invoque.

Nuestra ley contempla dos causales de nulidad del convenio: la primera consiste en que se condene al deudor por quiebra fraudulenta o por alguno de los delitos previstos en el art. 466 del Código Penal, delitos que debieron haber precedido en el tiempo a la aprobación del convenio; la segunda está constituida por la circunstancia de que se haya ocultado todo o parte del activo o se haya exagerado su significación o que se haya abultado el pasivo, todo antes de la aprobación del convenio y que ello se haya manifestado con posterioridad al perfeccionamiento del acuerdo respectivo (art. 208 L.Q.).

En el primer caso, se resuelve la nulidad mediante un procedimiento sumarísimo que se compone de la exhibición de la sentencia criminal respectiva y con citación del fallido o de su representante.

En el segundo caso (bajo la segunda causal de nulidad), la ley no prescribe un procedimiento especial para tramitar la nulidad. Ello podría hacernos pensar que debería tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía (arts. 253 y ss. del C.P.C.), pues es el procedimiento común para todas las acciones de nulidad. Pero nosotros somos de la opinión de que el procedimiento legal y adecuado para esta acción especial de nulidad es el juicio sumario (arts. 680 y ss. del C.P.C.), en tanto procedimiento común y no como procedimiento especial, esto es, en tanto se aplica como el procedimiento ordinario común para toda acción que requiere de una tramitación rápida para ser eficaz (art. 680 inc. 1º del C.P.C.). Cuando el principio de la celeridad procesal y de la concentración, como hemos visto, empapa toda nuestra legislación procesal concursal, por la urgencia que reclama en su solución la cesación de pagos, no se ve el motivo para hacer excepción para esta acción. ¿Se podría imaginar qué sucedería con un convenio puesto en duda por una acción de nulidad sujeta al juicio ordinario de mayor cuantía? El carácter breve de todas las instancias concursales bien puede estimarse como un componente del espíritu general de nuestra legislación concursal procesal.

Por otra parte, en todos los demás procedimientos destinados a cambiar el procedimiento concursal (de convenio o cesión de bienes a quiebra), nuestra ley ha dispuesto que se empleen las reglas del juicio sumario, tanto en la oposición a la cesión de bienes como en la resolución del convenio. Además, dado que se aplicaría el procedimiento sumario en tanto procedimiento común u ordinario, si durante la secuela del juicio respectivo se advierte la necesidad de un juicio de lato conocimiento, siempre queda el expediente de la sustitución de procedimientos que admite el juicio sumario, de conformidad al art. 681 del Código de Procedimiento Civil.

4) La resolución del convenioSustantivamente, la resolución del convenio, pese a que nuestra ley consigna

ciertas normas que aparentemente son especiales, se somete, en el fondo, a las reglas generales en materia de resolución: procede la resolución del mismo ante cualquier incumplimiento de sus cláusulas, sea total o parcial.

A este respecto, nuestra ley consagra expresamente que para la tramitación de la acción respectiva debe recurrirse al procedimiento dado para el juicio sumario. Pero, a diferencia de lo que acontece con la acción de nulidad

155


sustentada en la segunda causal mencionada precedentemente, aquí el juicio sumario se comporta como juicio especial y, por lo tanto, no admite sustitución de procedimiento.

d) RecapitulaciónEn todos los casos vistos, que hemos llamado “de acción refleja de quiebra”,

si bien no se trata de procesos de quiebra propiamente tales, integrantes de la quiebra misma, sino de procesos independientes y autónomos (a excepción de la oposición a la cesión de bienes), es útil denominarlos como lo hemos hecho y, además, preferible a la equívoca y pretenciosa denominación de quiebra ex officio, porque en todas dichas acciones (o excepciones en el caso de la cesión de bienes) importan una solicitud tácita de quiebra por parte de los acreedores, pues es, a la postre, su impulso procesal el que determina la quiebra y no el del tribunal.

Sólo en los casos de rechazo del convenio preventivo judicial propuesto por el deudor o que dentro de los 90 días de suspensión de actuaciones o ejecuciones a que se refiere el inciso primero del art. 177 bis de la Ley de Quiebras no se acuerde el convenio preventivo, tenemos claramente una situación en que el tribunal no declara la quiebra a instancia de parte, o, si se quiere, como consecuencia del ejercicio de acciones por los sujetos privados, sino que por mandato directo de la ley. Pero en ambos casos tenemos que la prueba de la cesación de pagos le viene dada al tribunal por las mismas proposiciones de convenio preventivo, y además que el tribunal no tiene ninguna potestad discrecional para no decretar la apertura, pues la ley es imperativa sobre el asunto: debe declarar la quiebra. Se podría sostener que estos dos casos equivalen a una solicitud refleja de quiebra por parte del deudor. Es más, es habitual encontrarse con proposiciones de convenio preventivo judicial que como solicitud subsidiaria piden la propia quiebra del proponente. Pero a nuestro juicio, el procedimiento de formación del convenio preventivo judicial es un asunto no contencioso, esto es, es una formalidad para obtener el perfeccionamiento del convenio en tanto transacción concursal, de forma que en ningún caso la formulación de proposiciones de convenio pueden asimilarse a una acción procesal y, por lo mismo, no son equiparables estas hipótesis a las denominadas solicitudes reflejas de quiebra.

Por ello, el eufemismo de que nosotros también contamos con la institución de la quiebra de oficio, no tiene mucho respaldo positivo; responde más bien al vasto acervo de nuestra mitología jurídico-concursal.

156