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JUAN-IGNACIO PEINADO

Juan-Ignacio PeinadoCatedrático de Derecho Mercantil

Universidad de JaénCOOPERACIÓN Y PILLAJE EN EL CONCURSO

Cooperación y pillajeen el concurso

Continuamente el ángel se inventaba reglas y normas, conductas de juego, sólo para poderdespués eludirlas y romperlas (...)Comprometía en sus diversiones privadas a ciertos compañeros absorbidos en la búsqueda deseguridades, para desilusionarlos amargamente lanzando al aire partidas inacabadas (...)Escondites y carrerillas, policías y ladrones, y luego vuelta al principio, nada vale ahora delo que era considerado antes normal y correcto...(DI MONTALBANO [Beata] María «El ángel que jugaba», Tratado sobre el sexo de losÁngeles, traducción de Ana Rosetti, Málaga, 2001, pg. 23)

SUMARIO

I. UNA CUESTIÓN DE ORIENTACIÓN

II. ¿POR QUÉ BUFFALO BILL NO CAZABA VACAS?

III. ¿CUÁL ES LA SITUACIÓN JUSTA?

IV. ¿CUÁL ES EL FIN QUE JUSTIFICA LOS MEDIOS? O «BUFFALO BILL TAM-BIÉN TENÍA SUS RAZONES»

V. ¿QUIÉN DETECTA LA INSOLVENCIA? O «EL DRAMA EL OJEADOR»

VI. EPÍLOGO

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I. UNA CUESTIÓN DE ORIENTACIÓN

El presente estudio se refiere a algunos problemas estratégicos que apareceno pueden aparecer en un procedimiento concursal. Se trata de una aproxi-maci n a los «problemas de cooperaci n del deudor» y de los acreedoresentre s en estados de insolvencia. La finalidad que persigue es «expositiva»

(identificaci n de problemas) y «prescriptiva» (algunas ideas sobre diseñode normas). Las referencias, pues, a la vigente Ley Concursal son a t tulode ejemplo y no un intento de interpretarla.

Perseguir un «comportamiento cooperativo» en presencia de un estado deinsolvencia, exige atender a la regulaci n de la fase previa de la insolvencia,a la detecci n de la insolvencia, y a las fases común y de convenio o deliquidaci n del concurso. Obviamente esta tarea supera no ya nuestras in-tenciones sino nuestras capacidades. As expondremos a continuaci n unaserie de ideas sin nimo de exhaustividad.

La aproximaci n a los «problemas de la cooperaci n» se hace a la luz delas aportaciones de la «teor a de juegos». Este enfoque no es nuevo, si bienes poco frecuente en la literatura concursal española. Si el referente necesa-rio en la literatura anglosajona (m s habituada a tales planteamientos) es laobra de JACKSON, cuyo t tulo de referencia es tan ilustrativo (L gica y l mitesdel Derecho concursal)1, en España las referencias imprescindibles son lostrabajos de los profesores BISBAL en el mbito jur dico2, y Cabrillo3 en elecon mico.

En este trabajo hemos partido de la met fora de la caza de búfalos en eloeste americano, contemplada como la existencia de un «bien comunal»sobre el que actúan o pueden actuar un conjunto de cazadores o acreedo-res. El juego de los comunales pone en evidencia la necesidad de institucio-nalizar normas asignando «derechos de propiedad». En los ep grafes III yIV nos ocupamos de establecer la cooperaci n como criterio de validaci nde normas, independientemente de argumentos de justicia. En fin, en elep grafe V, tratamos de un problema de la propia cooperaci n, cuales sonla detecci n y declaraci n de la situaci n de insolvencia. En todos los casosvaloramos los incentivos que el ordenamiento puede crear en acreedores ydeudor para estimular un comportamiento cooperativo.

1 JACKSON, The logic and limits of bankruptcy Law, Cambridge-London, 1986.2 BISBAL, J., «La insoportable levedad del Derecho concursal», RDM, núm. 214 (1994),

pgs. 843 y ss.3 CABRILLO, Quiebra y liquidación de empresas, Madrid, 1989.

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COOPERACIÓN Y PILLAJE EN EL CONCURSO

II. ¿POR QUÉ BUFFALO BILL NO CAZABA VACAS?

En un periódico se recogían recientemente las declaraciones de uno de esosintelectuales que añoran un edén donde el bienestar es suministrado por elEstado no pidiendo otra moneda a cambio que la libertad de los ciudada-nos. En efecto, Juan GOYTISOLO señalaba que «la lucidez no vale gran cosafrente a las leyes del cruel dios mercado» e ilustraba su máxima con losucedido con el bisonte americano, con el búfalo, cercano a su exterminiopor la caza incontrolada. La afirmación es cierta en el dato pero no en lascausas. Efectivamente, la caza indiscriminada del búfalo dio lugar a que estaespecie quedase en peligro de extinción. Ahora bien, otras especies bovinascomo la vaca no han tenido problema alguno. La diferencia es clara: losderechos de propiedad inexistentes sobre los búfalos4.

Como puede apreciarse nos estamos refiriendo al problema, bien conocidopor los economistas, de la tragedia de los bienes comunales, que tantasaplicaciones tiene en el ámbito del Derecho5. La idea básica es que la ausen-cia de derecho de propiedad sobre un bien común impide el estableci-miento de estrategias de explotación a medio y largo plazo, por lo que losagentes económicos sólo tienen incentivos para esquilmar, hasta su agota-miento, ese bien común6. En ausencia de toda organización, el juego de los

4 Vid. RODRÍGUEZ BRAUN, «Mercado y búfalos», Libertad digital, 11 de abril de 2004. Enwww.libertaddigital.es. El artículo no ha sido recogido en su libro Panfletos liberales, Ma-drid, 2005.Permanezcamos en el ejemplo del búfalo. Efectivamente en 1830 se calcula que en losEstados Unidos de América había aproximadamente 75 millones de búfalos. Cincuentaaños después la especie estaba prácticamente extinguida; hoy sólo queda una pequeñamanada en el Parque Nacional de Yellowstone. Buffalo Bill se dedicó a la caza del búfalopara la Kansas Pacific Railroad entre 1867 y 1868 calculando haber matado a más de cuatromil búfalos. La guerra contra las naciones indias (en especial siux, cheyenes, comanchesy arápahoes) llevó a negarles derechos de propiedad sobre las manadas, o, al menos,derechos de caza exclusiva. Véase Buffalo Bill, Mi vida en las praderas, traducción de Fran-cesc Gutiérrez, Palma de Mallorca, 1995, pgs. 51-54.No deja de resultar de interés recordar que ENGELS, en su Der Ursprung der Familie, des

Privatigenthums und des Stats, Hottingen-Zurich, 1884, ya apuntaba la domesticación delbúfalo (sometimiento a un señorío o propiedad) como un factor de mejora en algunastribus americanas (Cap. IX, Barbarie y civilización, citamos la edición en castellano deMARX/ENGELS, Obras escogidas, Moscú, 1981, tomo III, pg. 335.

5 Aún recientemente véase el trabajo de CARRASCO en Actualidad Jur dica Aranzadi, 15de abril de 2004.

6 La situación no es muy diferente a la contraria: cuando hay un exceso de derechosde expulsión. Al respecto puede verse los trabajos de HÉLLER, «The tragedy of the anticom-mons: property in the trasition from Marx to Markets», Harv. Law Rev., vol. 111-3 (1998),pgs. 621-688, donde se analizaban los problemas de eficiencia puestos de manifiesto enalgunos procesos de privatización en países del Este. HELLER apuntaba el problema perono realizó ningún modelo formal. Éste lo hicieron BUCHANAN/YOON, «Symetric tragediescommons and anticommons», Journal of Law and Economics, vol. XLIII-1 (2000), pgs. 1 yss. Más recientemente puede verse el trabajo de SCHULZ/PARISI/DEPOORTER, «Fragmenta-tion in property: Towards a general model», Journal of Institutional and Theoretical Econo-

mics, vol. 159 (2003), pgs. 594-613, disponible en http://ssrn.com/abstract=300681; y DE-

POORTER/VANNESTE, «Putting Humpty Dumpty back together; pricing in anticommons

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pescadores será de los llamados de suma cero: la riqueza apropiable es limi-tada e igual a la suma de las apropiaciones de los jugadores. Lo que unjugador se apropia deja de apropiárselo otro jugador. Se apropiarán decuanto puedan (búfalos, anchoas, madera, frutos...) hasta el agotamientode su capacidad de apropiación o del bien apropiable7. Obviamente la afir-mación anterior descansa sobre el supuesto que se trate de un bien limitadoo escaso. Así, «bajo condiciones de escasez los impulsos centrados en el egoimponen de manera natural costos al grupo, y por consiguiente, a todos susindividuos»8.

Una forma de reaccionar frente a esta tragedia de los comunes es la asigna-ción de derechos de propiedad sobre los mismos, de forma que sus titularespuedan expulsar a los free-riders y tengan garantizado a largo plazo el poderde apropiación sobre los comunes y sus frutos, ya directamente, ya mediantela transmisión de ese derecho de propiedad9. Los derechos de propiedadgenerarán estímulos para un comportamiento conservativo y, al tiempo,cooperativo entre todos los titulares de tales derechos. Una aproximacióndesde el dilema del prisionero nos diría que los comunes suponen un juegode dilema de n-personas en la que se puede incentivar una estrategia coope-rativa10.

property arregements», George Mason University Law School Work Paper, núm. 11 (2004), 24pgs., disponible en www.lawbepress.com. Puede encontrarse un completo background dela literatura que ha realizado aplicaciones y mediciones a ámbitos concretos como losderechos de patentes médicas o situaciones de duopolios. No vamos nosotros a seguiresta vía. Nosotros partimos de la transición de la situación preconcursal a la concursalidentificando el patrimonio del concursado como un caladero común sobre el que lanorma concursal va a conceder derechos de apropiación y preferencias, entre acreedores,y entre éstos y el deudor. La tragedia de los anticomunales sería más apropiada paraafrontar las relaciones entre los acreedores entre sí dentro de cada grado, o entre diversosgrados de preferencia.

7 Por no abandonar nuestro ejemplo: el búfalo africano se extiende por Gabón deforma paralela a la explotación controlada de su ecosistema. Véase al respecto PRINS/REITSMA, «Mammalian biomass in an African equatorial ruin forest», J. Anim. Ecol., vol. 58(1989), pgs. 851-861.

8 HARDIN, «Extensión of “The tragedy of commons”», Science, vol. 280 (1998), pgs. 682-683.

9 En nuestro trabajo PEINADO, «Consumidores, contratos, seguridad y costes alternati-vos», RDM, núm. 237 (2000), pgs. 1109 y ss., ya abordamos la consideración de los dere-chos de propiedad y su inescindible vertiente de seguridad en las transacciones, lo cualpor muy moderno que suene decirlo a la luz de L&E no deja de ser la clásica formulaciónde los derechos dominicales presentes en el derecho real de propiedad.

10 En nuestra opinión, el dilema del caladero común no es más que una evolución delpropio dilema del prisionero. La aplicación del dilema del prisionero a los conflictosconcursales fue utilizada por PICKER, «An introduction to game theory and the law», The

Coase Lectures Series, núm. 22 (1994), y las referencias allí recogidas fundando en el análisisdel dilema del prisionero la intervención del Estado entre los particulares, y, ya entrenosotros, BISBAL, «La insoportable levedad...», pgs. 58-72. La matriz que presenta CABRILLO

[Quiebra y liquidación, pg. 47] también responde a un dilema del prisionero. Puede encon-trarse una ampliación de estas referencias en nuestro trabajo PEINADO, «La distribucióndel riesgo de insolvencia», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje Olivencia,Madrid (2005), 1, pgs. 427 y ss.

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Pues bien, el Derecho concursal también cumple una función similar:

asigna derechos de propiedad (ex novo o respetando los asentados ex ante

del concurso) y las relaciones de éstos entre sí. Nos encontramos con un

bien común, el patrimonio del deudor (1911 CC), un bien limitado y escaso

por insuficiente para satisfacer a todos los acreedores11. El comportamiento

estratégico de ese cazador de búfalos que llamamos acreedor será el de

esquilmar tal patrimonio hasta la completa satisfacción de su crédito (agota-

miento de su capacidad de apropiación) o la completa extinción del patri-

monio del deudor (agotamiento del bien común). En un mercado cuyo

ordenamiento desconociese un procedimiento concursal, ante la más mí-

nima sospecha de insolvencia en un agente económico los acreedores esta-

rían estimulados a arrebatarse, a perseguir inmediatamente la satisfacción

de sus créditos con ausencia completa de todo estímulo cooperador. El arre-

bato es en este caso competitivo12. En ausencia de un sistema concursal los

acreedores se encuentran ante un dilema del prisionero o, si se prefiere,

del caladero común13. El ordenamiento concursal (cualquier ordenamiento

concursal pues cosa distinta es que lo haga eficazmente) pretende incentivar

el comportamiento cooperativo entre los acreedores ante la evidencia de

que éstos no pueden asumir por sí mismos compromisos creíbles de no

arrebatarse14. E incluso, si considerásemos como creíble el establecimiento

de pactos entre el deudor y parte de sus acreedores, o de éstos entre sí,

dicho pacto o convenio estaría permanentemente afectado por la actuación

de terceros acreedores, a los que no se podría oponer, y esta situación sería

11 No recoge expresamente la Ley Concursal española la necesidad de que frente aldeudor, llamado común, se alcen una pluralidad de acreedores. No obstante, parecerazonable considerar que es éste un elemento esencial de la propia situación pues notiene sentido imponer una situación especial de reconducción hacia la cooperacióncuando el acreedor fuera único. La pluralidad está ínsita en la propia expresión «con-curso». En este sentido véase, por todos, OLIVENCIA, La terminología jurídica de la reforma

concursal, Madrid, 2005, pgs. 165-166.12 La palabra elegida quizás precise de un matiz. Conocemos como arrebato o rebato

a la convocatoria de los vecinos de uno o más pueblos hecha por campana o mediosimilar con el fin de defenderse de un peligro cierto e inminente. La palabra evoca laagrupación de los vecinos para su propia defensa, y, sin embargo, en el momento en elque referimos el arrebato en el texto, la salvación es competitiva: cada acreedor puedesalvarse a costa de las pérdidas de los restantes. Precisamente afirmamos que el ordena-miento concursal debe cambiar el comportamiento de los acreedores, para unirse, lle-gado el arrebato de la insolvencia.Véase, entre otros, FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad y la prevención de lainsolvencia. El mecanismo de alerta preconcursal», en ROJO (dir.), La reforma de la legisla-

ci n concursal, Madrid, 2003, pgs. 9-86, en especial pg. 11.13 Véase JACKSON, «Traslating assets and liabilities to bankruptcy forum» y BAIRD, «A

word without bankruptcy», ambos trabajos en BHANDARI/L. WEIS (eds.), Corporate Ban-

kruptcy: Economic and Legal perspectives, London-New York, 1996, si bien recoge trabajosanteriores de 1985 y 1987, respectivamente.

14 Sobre la necesidad de un derecho concursal véase a HART, «Different Approachesto Bankruptcy», Harvard Institute of Economic Research Working Papers, núm. 1903, 2000, pgs.2-3. Disponible en: http://post.economics.harvard.edu/hier/2000papers/HIER1903.pdf.

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por sí misma una nueva fuente de costes de vigilancia del comportamientode dichos terceros.

Esta imposibilidad puede entenderse en principio simplemente desde laperspectiva de costes (de detección, negociación o vigilancia mutua delcomportamiento de los restantes acreedores-jugadores) pero va más allá eincluso trasciende el interés mensurable de los propios acreedores, porquecomo ya hemos indicado, la situación preconcursal será un juego de sumacero.

Con lo anterior queremos decir que el comportamiento cooperativo no sur-girá espontáneamente de los acreedores en ausencia de normas. No cabepensar, en nuestra opinión, que los acreedores, convencidos de que su coo-peración generará un beneficio, cooperarán con este fin para posterior-mente asignarse los beneficios de esa cooperación15. Ha de tenerse encuenta que en este juego, el anticiparse al procedimiento concursal puedesignificar cobrar al cien por cien su crédito, mientras que el concurso supon-drá aplicar, con mayor o menor rigor, la Ley del dividendo. Desde la racio-nalidad individual del acreedor poco importará que la suma de los dividen-dos sea mayor que la cantidad de la que él podría apropiarse, si lacooperación siempre supone perder una cuota de su crédito16.

Una primera respuesta aporta el ordenamiento jurídico que, desde la decla-ración del concurso, impone a todos los acreedores la actuación en común(art. 49) mutualizando, en principio, el riesgo de insolvencia entre todosellos. La declaración de concurso supone someter coactivamente el interésindividual de cada acreedor, en competencia con los restantes, a un interéscomún de todos ellos, en coordinación o cooperación entre dichos acreedo-res. Es este cambio coactivo lo sustancial de la integración en la masa pasiva,ajena por ello a cualquier personificación. No existe una sociedad ni unaasociación, sino una comunidad de intereses de creación legal17. A esta co-

15 El discurso supone consecuencias prácticas inmediatas y que permiten evidenciarlas muchas aristas del problema. Piénsese, en un escenario no concursal o, incluso, enun escenario concursal bajo criterios temporales en la asignación del activo, en la situa-ción en la que un deudor solicita de uno de sus acreedores un aplazamiento en el pagoo incluso un crédito nuevo con el que financiar la que considera una insolvencia provisio-nal. En tales escenarios no cabe esperar nada del acreedor que pese a que pudiese sentirla pulsión de cooperar con el deudor para la generación de mejores expectativas paratodos los acreedores, vería que su comportamiento puede quedar defraudado, y su cré-dito perjudicado ante un comportamiento depredador de otro acreedor. Y piénsese tam-bién en que si un acreedor dotado de una gran capacidad de detección de la situación deinsolvencia, accede a no reclamar su pago o, incluso, a financiar, está emitiendo señales almercado que pueden ser perjudiciales para otros acreedores menos dotados.Véase NIGRO, «Los problemas fundamentales del Derecho concursal», en ROJO (dir.), La

reforma de la legislación concursal, Madrid, 203, pg. 352.16 Sobre estas cuestiones puede verse a LOPUCKI/MIRICK, Strategies for creditors in ban-

kruptcy proceedings, 4ª ed., New York, 2003.17 Seguimos aquí a BELTRÁN, «Integración en la masa pasiva (art. 49)», en ROJO–BELTRÁN

(dirs.), Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, I, pgs. 989-995, en especial pg. 991.

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munidad se abocan las previsiones legales sobre el proceso y, en particular,sobre ejecuciones individuales18.

La cuestión se desplaza a saber si nuestra normativa concursal genera com-portamientos cooperativos de los acreedores entre sí o si, definido el con-junto de titulares del bien común, las normas, lejos de estimular comporta-mientos cooperativos, generan una nueva tragedia intracomuneros, unatragedia no comunal o, al menos, permite el comportamiento de pillaje dealgunos acreedores, hasta el agotamiento del común y, por ello, en detri-mento de las expectativas de los restantes acreedores.

III. ¿CUÁL ES LA SITUACI N JUSTA?

Los extremos entre los que pueden discurrir las soluciones del Derechoconcursal son bien asegurar las situaciones precedentes: ya de orden tempo-ral ya haciendo eficaces ante la insolvencia las garantías erga omnes generadasanteriormente; o bien crear un orden nuevo surgido por y para la insolven-cia. Igualmente, en el ámbito concursal razones de justicia pueden abonarsoluciones próximas a esos dos extremos que antes hemos definido. Asípueden establecerse diferentes paradigmas de justicia concursal. Paradig-mas que han de entenderse como modelos puros, aunque su pureza no seareal19. Así:

1. Es una justa distribución del patrimonio del deudor insolvente el satisfa-cer a todos los que tienen un derecho de apropiación sobre el mismo con-forme a la Ley del dividendo, pues, se dirá, dicho patrimonio constituía unagarantía para todos. Este paradigma se corresponde con el principio de lapar conditio creditorum (§ E. M. V y arts. 49, 58 ó 157.2)20;

2. Igualmente podemos afirmar, sin rubor, que es justo que aquel acree-dor que ha desarrollado una mayor inversión en la vigilancia del estadopatrimonial de su deudor pueda obtener una mayor satisfacción que aquelque ha permanecido ocioso ante los avatares económicos del que ha deve-nido insolvente. Esta vigilancia ha podido ser anterior o posterior a la situa-

18 Con similar intención señala MATEO SANZ, «Integración en la masa pasiva (art. 49)»,en SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE GUTIÉRREZ (dirs.), Comentarios a la Legislaci n Concursal, I, Va-lladolid, 2004, pgs. 955-980, en especial, pg. 957 (recogiendo palabras de MAIRATA) queel «sometimiento a la Ley del dividendo (...) conlleva la sustitución del interés individualy egoísta de cada acreedor por el interés colectivo y altruista de la totalidad de los mismos,lo que comporta determinadas consecuencias sobre los propios acreedores: la pérdidadel libre ejercicio de las acciones individuales». Como decimos, la intención es similar alo por nosotros señalado. Podríamos cuestionar si el comportamiento altruista se producerealmente o si no es más bien un comportamiento cooperativo pero de carácter egoísta;o si el estatuto legal de acreedor concursal conlleva esencialmente la pérdida de las ejecu-ciones individuales o esta pérdida es consecuencia de la situación concursal; pero en unoy otro caso el resultado, a los efectos del discurso principal, es idéntico.

19 Véase PEINADO, «La Ley Concursal: principios, fines e intereses», en MONEREO/MOLINA

(dirs.), Comentario a los aspectos socio-laborales de la Ley Concursal, Granada, 2006 (en prensa).20 Véase BELTRÁN, en ROJO-BELTRÁN (dirs.), ComLC, I, pg. 990.

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ción de insolvencia económica (arts. 90 y 91.6). Esta opción podría suponertambién la eliminación del propio derecho concursal y, sin embargo, noparece deseable en atención a dos factores: la cooperación aumenta el valorrepartible y evita el pillaje y en un sistema que atendiese sólo al orden tem-poral generaría en todos los acreedores un esfuerzo (luego costo) de monito-

ring de los restantes acreedores.

3. Puede resultar también justo que el orden de satisfacción de deudasquede confiado a la autonomía de la voluntad de las partes, que son lasprincipales interesadas en tutelar sus propios intereses y que contractual-mente podrían establecer un orden de prelación. Este paradigma de justicianos puede llevar simplemente a consagrar los privilegios asociados a garan-tías contractuales anteriores a la solvencia, o a dar validez a pactos de subor-dinación (art. 92-2º). Obviamente este sistema en una de sus formas másextremas desconoce la existencia de privilegios no contractuales, de lamisma forma que desconoce que la constitución de garantías reales supon-drá trascender de los límites de lo convencional por su oposición a terceros.En la medida en la que se refiera al acuerdo de los acreedores ex post a lainsolvencia supone consagrar el convenio como forma típica de finalizar elprocedimiento21 (§ E. M. VI, arts. 124 –mayoría para aceptar el convenio–,o 123.2 –sometimiento del privilegio al convenio–, 136 y 140.4 –eficacianovatoria del convenio–, art. 129.1 al establecer que «sentencia que apro-bará o rechazará el convenio aceptado, sin que en ningún caso pueda modi-ficarlo»; o art. 145.1 por el que el deudor que entre en la fase de liquidaciónserá suspendido de sus facultades de administración o disposición del patri-monio lo que viene a suponer una elevación del coste de ejercer la facultadprevista en el art. 142.1-1º).

4. Por último, se puede considerar que el resultado más justo es aquél enel que los acreedores reciban satisfacción en el orden temporal en el quese generaron sus créditos, pues la garantía que a tales créditos les ofrecíadicho patrimonio estaba minorada por las obligaciones asumidas con ante-rioridad por el deudor, considerando así la referencia del Código Civil (art.1911 CC) como a un patrimonio neto. Este modelo, sin mayor matiz, puededesembocar en una defectuosa financiación del deudor y, por ello, provocaro anticipar la situación de insolvencia.

La sucesión de paradigmas de justicia concursal nos debe llevar a una con-clusión inmediata: la ratio decidendi por un sistema u otro no se sustentaúnicamente en términos de justicia22.

21 No obstante, en diversos momentos del procedimiento el deudor goza de la facultadde optar directamente por la liquidación (art. 142) sin alcanzar ni intentar así convenioalguno con sus acreedores. De oficio también cabe la apertura de la fase de liquidación(art. 143).

22 En referencia a la par conditio creditorum subraya NIGRO, y nosotros consideramosextrapolable la afirmación a otros paradigmas concursales, que se trata «de una simplenorma técnica de organización del concurso, que tiene poco o nada que ver con ideasabstractas de equidad, de igualdad y de justicia y que es, a fin de cuentas, el fruto de unaopción del legislador», «Los problemas fundamentales», cit., pg. 347.

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IV. ¿CU L ES EL FIN QUE JUSTIFICA LOS MEDIOS? O«BUFFALO BILL TAMBI N TENÍA SUS RAZONES»

En clave de nuestra metáfora inicial, la negación de los derechos de propie-dad sobre los búfalos no obedeció a un resultado casual o a un olvido dellegislador. Se trataba de un mecanismo dirigido al exterminio de las nacio-nes indias que tenían en esa caza su principal medio de subsistencia (ali-mentación, ropa y vivienda). La caza indiscriminada del búfalo y su extermi-nio, mediante la negación de derechos de caza, en cuanto no permitir underecho de propiedad, supuso impedir la exclusión de otros cazadores, yello incentiva el comportamiento depredador (pillaje) por parte de todoslos concurrentes, pero supuso también la liberación de pastos para otrosganados, la alimentación de los trabajadores del ferrocarril y la conquistade territorios al oeste del Mississipi.

Plantear la aproximación a la situación concursal como un problema dejusticia no es útil, pues centra la atención sólo en una parte del problema. Esmás, en una parte secundaria del problema, si la finalidad del ordenamientoconcursal es la satisfacción de los acreedores con la menor pérdida tantopara éstos como el conjunto de la economía23.

Se tratará de un procedimiento cuyo objetivo es la reasignación de factoresde producción con los menores costes. Así, hay que distinguir dos cuestionesdiferentes. La primera es un problema de eficiencia: lograr que tales costessean lo más reducidos posible. La segunda, en cambio, es un problema dedistribución; decidir en qué grado cada uno de los agentes económicosdebe soportar tales costes (en forma de pérdidas). Este planteamiento per-mite también una formulación positiva: el problema de eficiencia suponeperseguir el mayor valor de la masa activa (inciden elementos de valoración,de tiempo y de liquidación); el segundo problema se concreta en la prela-ción de los créditos en la hipótesis de liquidación.

Las normas concursales se han interesado especialmente por el estableci-miento de normas que permitan alcanzar soluciones equitativas desde el

23 Obviamente esta finalidad principal no es incompatible con otras finalidades secun-darias. La coexistencia de ambas no deja de ser la vinculación entre fines privados ypúblicos convergentes en el procedimiento. Pues si a los primeros responde la máximasatisfacción del crédito el deudor, a los segundos puede aludirse si pensamos en la elimi-nación de empresarios ineficientes, manteniendo o no a las empresas (o parte de ellas)como productivas en el mercado. De interés resulta NIGRO, «Los problemas fundamenta-les», pgs. 345-349, donde se exponen sintéticamente los fines más relevantes de los diver-sos sistemas concursales.Véase ROJO, «Notas para la reforma de la legislación concursal», RDM, núm. 138 (1975),pg. 515. También GARRIDO, «La reforma del Derecho concursal español. Reflexiones entorno a la «Propuesta de Anteproyecto de la Ley concursal» del Profesor Angel ROJO»,RDBB, núm. 64 (1996), pgs. 889-943 (en especial pgs. 894 y 937-939); OLIVENCIA, «Reflexio-nes sobre la reforma de la legislación concursal», en PEINADO/VALENZUELA (dirs.), Estudios

de Derecho Concursal, Madrid, 2006 (en prensa); y PEINADO, «La Ley concursal», cit.

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punto de vista de la distribución, pero han olvidado, a menudo, el aspectode la eficiencia24.

Y es que la situación concursal puede contemplarse como un juego no de

suma cero. La situación de no concurso y el consiguiente pillaje desarrolladopor los acreedores generará en éstos una actuación sólo encaminada a lasatisfacción de su crédito. No perseguirán la valoración máxima de los bie-nes del patrimonio del deudor atacados, o los vínculos entre éstos en tornoa una unidad productiva. Por el contrario, la situación concursal conllevauna realización ordenada de patrimonio lo que supondrá a su vez un incre-mento en el valor del mismo. El valor del patrimonio será mayor en laactuación concursal que en el pillaje: el valor agregado de lo obtenido porcada jugador en el concurso, será mayor que el agregado de los jugadoresen situación de pillaje. Precisamente esta calificación como no de suma cero

está también presente en la propia justificación del procedimiento concur-sal. Porque la razón de éste es favorecer a los acreedores incluso frente asus comportamientos no cooperativos, pues el concurso permite garantizaren alguna medida el mantenimiento de las unidades productivas. Las ejecu-ciones individuales favorecen la desmembración y abaratamiento del patri-monio del deudor. Ahora bien, este mantenimiento de las unidades produc-tivas obedece a la única o, al menos, principal función del procedimiento:la satisfacción de los acreedores mediante el mayor valor del patrimoniorealizable.

La idea del procedimiento concursal como maximalizador del valor de lamasa activa (patrimonio del deudor), tanto por la ejecución ordenada comopor la transmisión conjunta de elementos afectos como por la enajenaciónde bienes conforme a leyes de mercado25, está presente en numerosas solu-ciones concursales. Especialmente, en el ámbito de la liquidación (la utiliza-

24 El Derecho concursal tendrá también una función distributiva (equitativa o prefe-rencial) que no es incompatible con la eficiencia. Véase CABRILLO, Quiebra y liquidación,pgs. 49-50; add. WARREN, «Bankruptcy Policymaking in an Imperfect Word», Mich. Law

Rev., núm. 92 (1993), pgs. 336 y ss., en especial pg. 352. Niegan esa función distributivaJACKSON, Logiac..., pgs. 20-24; POSNER, El análisis económico del derecho, traducción al caste-llano de E. L. SUÁREZ, México, 1998, pgs. 381-382. Precisamente la función distributivadel Derecho concursal es la principal crítica a las tesis de JACKSON. Así GARRIDO, Garantías

reales, privilegios y par condicio, Madrid, 1999, pgs. 108-109. Un resumen de los elementoscomunes de la literatura L&E sobre las finalidades del concurso en torno a la determina-ción de la eficiencia en el mismo: HART, «Different Approaches to Bankruptcy», Harvard

Institute of Economic Research Working Papers, núm. 1903, 2000 (Disponible en http://post.e-conomics.harvard.edu/hier/2000papers/HIER1903.pdf). Resulta también de gran inte-rés el trabajo de BELTRÁN, «El problema del coste del concurso de acreedores: coste detiempo y coste económico», en ROJO (dir.), La reforma de la legislación concursal, Madrid/Barcelona, 2003, pgs. 323-337, passim.

25 Sobre la importancia de la realización del patrimonio por técnicas del mercadopuede verse HART/LA PORTA/LÓPEZ DE SILANES/MOORE, «A new bankruptcy procedure thatuse multiples auctions», European Economic Review, vol. 41-3 (1997), pgs. 461-473. Aunqueeste trabajo, se elabora pensando en países con mercados poco desarrollados (países endesarrollo), sus conclusiones pueden ser extrapoladas a cualquier sistema.

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ción de la subasta como primer procedimiento de liquidación (art. 149-1ª26)

incluso en bienes afectos a un privilegio especial (art. 155.427) o la utiliza-ción de las vías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para supuestosde apremio (art. 149-3ª) o la prohibición de adquirir para sí a los adminis-tradores concursales (art. 151.1), o todas las normas que impulsan la trans-misión de unidades productivas como un conjunto con la intención, ennuestra opinión, de alcanzar un mayor precio (v. art. 149.3, entre otrasreferencias28) también en el de la finalización por convenio (la prohibiciónde la dación en pago, art. 100.329).

La teoría económica parece enseñarnos que la máxima satisfacción de losacreedores vendrá si éstos acuerdan cooperar. Un comportamiento coope-rativo inducido por el ordenamiento30 en el que se consiga ex post la solución

26 Aunque el procedimiento no dificulta que una primera subasta quede desierta ysea sustituida por la asignación directa (in fine del precepto mencionado), incentivandoprobablemente ciertas conductas desviadas.

27 También en estos casos puede desembocar con suma facilidad en la venta directadel bien (art. 155.4).

28 El principal peligro con el que en ocasiones se pueden encontrar estas transmisiones esque algún bien afecto a satisfacer un crédito con privilegio especial esté insustituiblementevinculado a una unidad productiva del concursado. De este peligro ya advertía JACKSON, Lo-

giac, cit., y en parte ha sido reducido por la Ley Concursal mediante el artículo 155.2.29 La prohibición de la dación en pago supone una excepción al artículo 1175 del

Código Civil. Sobre la subsistencia de algunos supuestos de dación en pago, véase ROJO,«Contenido de la propuesta (art. 100)», en ROJO–BELTRÁN (dirs.), ComL, II, pgs. 1864-1899, en particular, pg. 1895; VELASCO SAN PEDRO, «Contenido de la propuesta (art. 100)»,en SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE GUTIÉRREZ (dirs.), Comentarios a la Legislaci n Concursal, III,Madrid, 2004, pgs. 2147-2171, en particular, pgs. 2167-8; y CUESTA RUTE, El convenio concur-

sal, Navarra, 2004, pgs. 49-51.Por el contrario la posibilidad de enajenar una unidad productiva de la entidad deudoracomo contenido del convenio no se asocia a ningún procedimiento que garantice la libreconcurrencia (art. 100.2.2).

30 Esto ya había sido puesto de manifiesto por la doctrina tradicional. Así RAMÍREZ,Derecho concursal español. La quiebra, II, Barcelona, 1959, pg. 187, venía a subrayar cómolos acreedores sólo pujarían por el interés común como resultado de una imposiciónlegal, que se consideraba exigencia de justicia. En concreto afirmaba que tal comunióno consorcio (masa pasiva) no se produce por voluntad de los acreedores que lo integran,sino precisamente pese a su voluntad en contrario, y sólo por ministerio legal en pro dela par condicio creditorum, si, gracias a su integración en la masa pasiva, el acreedor quedaprivado del ejercicio de tales derechos, habremos de entender que dicho consorcio ocomunión surge imperativamente por ministerio legal, y a los fines de sustituir la justiciaconmutativa –interés privado del acreedor frente al interés privado del deudor– por ladistributiva –reparación proporcional del crédito público– supremo interés del Estado.Cfr. adde. GARCÍA VALDECASAS, Dictamen sobre la quiebra de la Barcelona Traction, Light and

Power, Madrid, 1953.Paralelamente, en la actualidad se acoge esta misma función de estímulo a la coopera-ción, desprovista de todo enfoque de justicia, y amparada en la propia legitimación de lanorma desde la mayor eficiencia respecto de las ejecuciones individuales. En este sentidoBISBAL señala que estas consideraciones no estriban: «en consideraciones de orden distri-butivo, sino porque en un mundo de recursos escasos no es justo desarrollar conductasque los malbaraten» («La insoportable levedad», pg. 851, vuelve sobre esta idea en la pg.858). Cfr. adde. CABRILLO, Quiebra y liquidaci n, pg. 39.

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a la que habrían llegado los acreedores ex ante31, solución que realmenteno podría haberse alcanzado previamente porque los costes de transacciónhabrían hecho inviable el acuerdo de cooperación32, y de haberse conse-guido el mismo habrían de soportar nuevos costes de vigilancia del compor-tamiento leal de los restantes acreedores33. Todo ello sin olvidar que unasolución convencional previa no habría permitido introducir a todos losacreedores en el proceso, ni habría evitado la afectación extra partes de lasconvenciones sucesivas en el tiempo.

Una idea parece extraerse de cuanto antecede, y es que si consideramosque el Derecho concursal debe impulsar ex post la situación que las parteshabrían alcanzado ex ante, en todo caso deben consolidarse las situacionesrealmente alcanzadas. Desde esta perspectiva el Derecho concursal tendríaademás un importante elemento dispositivo, pues asignaría derechos sóloen los supuestos en los que éstos no estuviesen asignados en la etapa pre-concursal de forma expresa. Otro argumento que parece inclinarnos en esadirección es considerar que consagrar las situaciones ex ante evitará compor-tamientos de pillaje ad intra del proceso. Y, sin embargo, lo anterior ha dematizarse pues las consecuencias de la declaración de concurso son anticipa-das al propio concurso por los agentes económicos. Así pueden verse, atítulo de ejemplo, las conductas previas al propio concurso que la Ley Con-cursal presume (tanto iuris et de iure como iuris tantum) realizadas en perjui-cio de la masa activa (arts. 71-73 acciones de reintegración). El límite tempo-ral (dos años) supone fijar una referencia de la previsibilidad de lainsolvencia, en la que se producen ex ante de la declaración legal del con-

31 Seguimos a BISBAL, «La insoportable levedad», pgs. 853-854. Las conclusiones de esteautor son, concretamente: 1) la solución concursal es la solución racional que se habríade adoptar ex ante si los acreedores hubiesen negociado el modo de satisfacer sus créditosignorando el grado de satisfacción que obtendrían en el supuesto de insolvencia de sudeudor, ya que, admitiendo que los acreedores tienen aversión al riesgo, siempre preferi-rán el montante de un valor seguro, a una cifra igual de un valor esperado. 2) La soluciónconcursal ha de ser establecida coactivamente por el ordenamiento jurídico. 3) La solu-ción colectiva es la mejor con independencia del resultado obtenido.

32 En este sentido afirmaba CORDERO LOBATO que en una primera aproximación debedecirse que la regulación de los intereses de las partes, debe ser aquella que los distintosacreedores y el deudor hubieran pactado, pero que no hicieron porque ello hubierasupuesto costes de transacción positivos [El privilegio del crédito refaccionario, Madrid, 1995,pg. 32]. Vid. JACKSON/KRONMAN, «Secured financing and priorities amoung creditors», Yale

LJ, vol. 88 (1979), pgs. 1143 y ss., en especial 1148 y 1158 y ss.).33 Vid. BISBAL, «La insoportable levedad», pgs. 846-847 quien concluye: En este universo

en el cual el Derecho concursal emerge con una función clara: reducir los costes detransacción en el particular proceso de reasignación de recursos que exige la insolvenciade un deudor teniendo en cuenta que el mercado, a causa de los costes que entraña suutilización, las complejas transacciones necesarias para emplear el patrimonio del deudoren su mejor uso probablemente no se producirán y, consiguientemente, no podrá obte-nerse el valor máximo de ese patrimonio, el ordenamiento proporciona un instrumentoalternativo, el Derecho concursal, destinado a conducir el patrimonio del deudor insol-vente al empleo más adecuado: esto es, al empleo al que se destinaría, si el mercadofuncionara sin costes de transacción.

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curso comportamientos de pillaje por acreedores y deudor (vid. art. 164.2-5º, sobre la calificaci n del concurso como culpable).

No obstante haber discernido entre dos problemas diferentes –eficiencia ydistribuci n– y haber vinculado la eficiencia a la cooperaci n, no debemosignorar que ambos problemas y sus soluciones est n ntimamente ligados. Yser n precisamente las soluciones que recojamos en cuanto a la distribuci nunas de las que m s incentivar n o no comportamientos cooperativos, almenos entre los acreedores34. O dicho de otra forma, se trata de repartir lasganancias de la cooperaci n. Este problema de distribuci n ha ocupado elpensamiento de la humanidad desde hace miles de a os en los que hanconvivido modelos diferentes desde el Talmud35, el llamado valor de Sha-pley36, o la proporcionalidad37.

Desde la exclusiva ptica de incentivar la cooperaci n podemos definir algu-nas ideas:

• El reparto debe beneficiar a quien coopera y en la medida en que coopera,no en raz n de qui n sea. Desde esta perspectiva diferente valoraci n merecenlos privilegios, ambos subjetivos, del acreedor p blico que no colabora a la detec-ci n de insolvencias (art. 91-2º) frente al acreedor que s colabora (91.6).

• La cuota de cada acreedor no deber a depender del momento en el que sehaga el reparto. Quiere esto decir que, asignados derechos de propiedad, stosno deben estar condicionados al momento en el que se hacen efectivos. Porejemplo, no son coherentes con esta m xima los sistemas de liquidaci n queejecutan en forma sucesiva diversas masas activas. En cambio, no se afecta esteprincipio porque (conforme con el art. 157.1) se altere el orden una vez garanti-zada la suficiencia de la masa activa para satisfacer adecuadamente a los acreedo-res anteriores.

• Si un acreedor no puede cooperar ni perjudicar al resto (dummy player) notiene por qu ver afectado el orden temporal preconcursal o la condici nde su cr dito (as pueden interpretarse los llamados cr ditos contra lamasa, por ejemplo, los contemplados en el art 84.2-4º). Por el contrario

34 Cuesti n diferente, sobre la que volveremos brevemente, es la del deudor. Obvia-mente a l no le estimulan las reglas de distribuci n, sino factores como la capacidad deadministraci n que conserve durante y despu s del concurso.

35 Aunque la literatura se refiera a la regla del Talmud, propiamente se encuentra enla Mishn . Al respecto v ase AUMANN/MASCHER, «Game theory analysis of bankruptcy pro-blem from the Talmud», Journal of Economic Theory, vol. 36 (1985), pgs. 195-213; DAGAN,«New characterizations of old bankruptcy rules», Social Choice and Welfare, vol. 13 (1996),pgs. 51-59.

36 Vid. los diversos trabajos recogidos en ROTH (ed.), The ShapLey value. Essays in honor

of Lloyd S. Shapley, Cambridge Mass., 1988.37 Vid. FRUTOS «Coalitional manipulations in bankruptcy problem», Review of Economic

Design, vol. IV (1999), pgs. 255-272; o BERGANTIÑOS/S NCHEZ, «The proportional rule forproblems constraints and claims», Mathematical Social Sciences, vol. 43 (2002), pgs. 225-249. Resulta de inter s la presentaci n de diferentes reglas de reparto que hace THOMSON,«Axiomatic and game-theoretic an lisis of bankruptcy and taxation problems: a survey»,en Mathematical Social Sciences, vol. 45 (2003), pgs. 249-297, en especial, pgs. 253-256.

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estos acreedores pueden resultar esenciales en la financiación de la situa-ción concursal38.

• El comportamiento de los jugadores una vez iniciado el concurso no debeinfluir en sus derechos de propiedad, porque su capacidad de cooperar en esemomento ha disminuido. Realmente quizás esta idea sea sólo coherente con elpunto de vista al que atenderemos seguidamente. Esto es, centrándonos en el«tiempo» del concurso. Pero nos puede servir para vigilar el período concursalde forma tal que el comportamiento de un jugador no debe permitirle apro-piarse de más activo que una parte de aquel incremento que ha generado consu comportamiento. De aquí también podemos extraer criterios para examinarla coaliciones postconcursales (piénsese en la fase de convenio39). En principiolos sistemas de reparto proporcionales no se ven afectados por las coaliciones.Cosa distinta es que esas coaliciones puedan imponer un reparto distinto40.

38 No hay que identificar a estos acreedores inocuos al proceso con aquellos acreedoresque no tienen capacidad negocial preconcursal. Los acreedores por relaciones no con-tractuales no pueden configurar su prelación, pero pueden tener un comportamientocooperativo o no, razón por la que no merecen un tratamiento diferenciado.

39 Véase BLAZY/CHOPARD, «Ex post efficiency of bankruptcy procedures: A general nor-mative framework», International Review of Law and Economics, vol. 24 (2004), pgs. 447-471.Sobre el comportamiento estratégico de algunos acreedores a la hora de adoptar solucio-nes ineficientes ex post, por no maximizar el valor de la empresa, a favor de opcioneseficientes ex ante para sus intereses particulares.

40 Las coaliciones no afectan a la distribución proporcional. Por el contrario sí podríandeterminar el sentido de un convenio cuando la existencia de tratos favorables o desfavo-rables no estuviese condicionada por el artículo 125 de la Ley Concursal al consenti-miento de los afectados (de forma similar el § 226.II de la Insolvenzorddnung alemana de 5de octubre de 1994). La finalidad de este precepto es precisamente evitar que coalicionesmayoritarias puedan imponer un convenio gravoso para las minorías. Véase TOMILLO–GO-

ZALO, «Reglas especiales (art. 125)», en ROJO–BELTRÁN (dirs.), ComLC, pgs. 2118-2126, enespecial, pg. 2124; ALONSO, «Reglas Especiales (art. 125)», en SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE

GUTIÉRREZ (dirs.), Comentarios a la Legislación Concursal, III, Valladolid, 2004, pgs. 2361-2372, en especial, 2364 donde, acertadamente, señala que se trata de una norma en laque se permiten tratos privilegiados pero cuando éstos coadyuvan al interés común acre-ditado en el apoyo con sus votos de los no privilegiados. Visto así no tiene sentido contem-plar el artículo 125 como un atentado al principio de igualdad de trato entre acreedores.Véase DE LA CUESTA RUTE, El convenio concursal, pg. 164.Quizás pueda resultar de interés el criterio para su utilización en la aplicación de losartículos 127 y 128 o, incluso, 131 de la Ley Concursal.Piénsese en un concurso conforme al cual un acreedor A tuviese un crédito de 420unidades, B de 300 y C de 280. El patrimonio del deudor Z (Pz) tiene un valor deliquidación de 700 unidades. Una regla de proporcionalidad daría lugar a las siguientesexpectativas: /Pz = 700, Deudas de Z (Dz) = 1000, Da = 42%Dz; Db = 30%Dz; y Dc =28%Dz. Esto implicaría:Pa = 42%Pz = 294 unidadesPb = 30%Pz = 210 unidadesPc = 28%Pz = 196 unidadesy ello supondría que cada acreedor perdería el 30% de su crédito, diferencia entre Pz yDz.Si entre los acreedores se estableciese una coalición (B+C), las cantidades asignadas enliquidación y siendo constantes todos los restantes factores que puedan afectar a la califi-cación del crédito, pues D(b+c)= 300uu + 280uu; D(b+c)= 580uu/ D(b+c)=580x 100/1000/ D(b+c)=58%Dz. P(b+c)= 58%Pz/ P(b+c)=58% P(a+b)/ P(b+c)= 58% Pz/ P(b+c)=

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Ésta es pues la finalidad de la intervenci n en el procedimiento concursal,alterando el orden preconcursal y sometiendo a los acreedores a una disci-plina nica y a un mismo procedimiento de satisfacci n de sus cr ditos. Laactitud cooperante de los acreedores se alcanzar , como hemos intentadosostener en otro lugar41, mediante la imposici n de un sistema de igualdadde trato y Ley del dividendo, principio general al que obedece la Ley, s biencon numerosas excepciones.

Ahora bien, si perseguimos la satisfacci n de los acreedores es necesaria unadetecci n temprana de la situaci n de insolvencia.

V. ¿QUI N DETECTA LA INSOLVENCIA? O «EL DRAMA ELOJEADOR»

En la partida india de caza es necesario localizar la manada de b falos. Elojeador debe desplazarse incluso durante varias jornadas. Cuando la ma-nada es localizada toda la partida acude. El ojeador s lo encuentra gratifica-ci n o incentivos para su esfuerzo suplementario en un sistema tribal queinstitucionaliza el reparto de funciones, donde los v nculos trascienden lapropia caza, al menos considerada sta de forma aislada. Ese esfuerzo suple-mentario son costes, y nadie invierte si no es con la esperanza de obtenerbeneficio de su esfuerzo. El beneficio es el incentivo del esfuerzo. La ma-nada de b falos es suficiente para que todos los cazadores agoten su capaci-dad de apropiaci n/caza, satisfaciendo as las necesidades de la tribu. Pormuchos b falos que abata un cazador sigue habiendo suficientes para elresto, para la tribu en su conjunto. Ahora bien, si nos encontr ramos anteun bien escaso, insuficiente para satisfacer las necesidades de todos los caza-dores, el comportamiento del ojeador probablemente nunca podr a consi-derarse altruista si el sistema no institucionalizase su funci n. Si el juego sejugase una nica vez (one shock game) el ojeador no cooperar a con el restode la partida sino que se apropiar a hasta su m xima capacidad o el agota-miento de los b falos. Los costes de su esfuerzo suplementario no quedar ancompensados por la caza cuando sta discurriese en concurrencia igualitariacon los restantes cazadores.

406 unidades. Pb + Pc = P (b+c), de donde podemos deducir la imposibilidad de afectara un sistema proporcional de reparto, la coalizaci n.Un convenio que suponga una quita del 40% para A, podr a ser aprobado (en ausenciade un precepto como el 125) con el apoyo del 58% del pasivo. Esto supondr a quePa = 252 unidades [60% Da]P (b+c) = 448 unidades [77,24% D (b+c)]Pb = 231,72 unidades [77,24% Db]Pc = 216,27 unidades [77,24% Dc]En el supuesto planteado una intervenci n judicial de car cter protector de los acreedo-res no deber a dar lugar a la aprobaci n judicial del convenio. Sin embargo, nuestrosistema parece que atiende m s al control judicial de las formalidades del convenio o, enun caso extremo, de la viabilidad del deudor concursado.

41 PEINADO GRACIA, «La distribuci n del riesgo», cit.

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También en el procedimiento concursal es necesario el ojeador, y, por defi-nición, el bien común, el patrimonio del deudor insolvente, es un bienescaso e insuficiente para satisfacer plenamente la capacidad de apropiaciónde sus cazadores-acreedores.

El Derecho en su diseño supone una restricción al comportamiento de losagentes económicos: fija las reglas del juego o estandariza el comporta-miento de los agentes individuales. Cuando nos referimos al «drama delojeador» estamos usando una metáfora en la que el comportamiento coope-rativo del ojeador se explica en una serie de juegos repetidos, mientras queel concurso es un juego que se juega de forma aislada. Sin embargo, algunosagentes presentes en el concurso como acreedores pueden jugar de formarepetida (administraciones públicas, entidades de crédito, etc.). Y, además,en cuanto que el legislador fija la institución, los agentes, cuyo comporta-miento parcialmente también se institucionaliza, actúan con un rol predis-puesto. Desde este punto de vista, el concurso puede entenderse como unjuego repetido porque la institucionalización integra el rol como regla deljuego42. La repetición parcial de jugadores puede desembocar además enuna estrategia de «tit for tat»43 cuyo problema es que sitúa en una peorposición a aquellos jugadores que no pueden aproximarse al concurso comoun juego repetido. Así, aunque es cierto que los jugadores repetitivos suelentener sus créditos ya privilegiados por la norma, no hay que descartar estra-tegias comunes de «tit for tat», por ejemplo, en solicitudes conjuntas de de-claración del concurso44.

Paralelamente, la ausencia de incentivos que una rigurosa aplicación de lapar conditio creditorum conllevaría, sería un elemento más para acrecentar unproblema esencial en los procedimientos concursales: cuanto más tiempopasa entre la declaración y el acaecimiento real de los hechos, las expectati-vas de los acreedores empeoran45. Al ordenamiento le conviene, de unaparte, forzar un comportamiento cooperativo de todos: deudor y acreedo-res; pero, de la misma forma, le interesa incentivar en los acreedores un

42 Estas consideraciones persiguen sostener al unísono el doble enfoque del concursocomo juego único, y la presencia en el mismo de algunos aspectos propios de juegosrepetitivos.En términos generales sobre la institucionalización puede verse a WILLIAMSON, The meca-

nisms of governance, Oxford, 1996 o los diferentes trabajos de NORTH, entre los cualespodemos ahora remitirnos a «Instituciones, ideología y desempeño económico» disponi-ble desde enero de 2003 en la web del Cato Institute: www.cato.org.

43 En su vertiente positiva puede traducirse por «hoy por ti y mañana por mí». La «titfor tat», es un tipo de estrategia «desencadenante» (trigger) habitualmente utilizada enjuegos de la familia del dilema del prisionero repetitivos, en los que un jugador respondeen un período con la misma acción que su oponente usó en el período anterior. De estaforma se generan dinámicas de cooperación.

44 Puede verse una muy sucinta y asequible explicación de la historia y bases de laestrategia «Tit for tat», en DAVIS, Game theory, versión castellana de GÓMEZ BORRERO, Madrid,1986, pgs. 156-163.

45 Véase a GARRIDO «Créditos con privilegio general (art. 91)», en ROJO–BELTRÁN (dirs.),ComLC, I, Madrid, 2004, pg. 1655. Ya JACKSON, The Logic, pgs. 205-206.

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esfuerzo de vigilancia y control del deudor para que el lapso entre insolven-cia real y legal no se acreciente. Dicho incentivo pasa necesariamente porun trato discriminatorio hacia ciertos acreedores. Así se puede entender elprivilegio general que se concede al acreedor no subordinado que hubieresolicitado la declaración de concurso, por la cuarta parte de su crédito (art.91-6º)46.

Entre el colectivo de acreedores y el sujeto que va a detectar la insolvenciaexiste una relación de agencia47. Si las partes estuvieran previamente identi-ficadas el ordenamiento no tendría por qué proyectarse sobre sus relacio-nes, sino que entre el colectivo de acreedores (principal) y el sujeto quedetecta la insolvencia (agente) se establecería la compensación por el es-fuerzo extraordinario del mismo mediante negociación, esto es, por los cos-tes en que debe incurrir para detectar la insolvencia. Y, sin embargo, en elsupuesto que nos ocupa no podemos conocer previamente quién va a asu-mir la función de agente por lo que no se puede establecer una negociaciónprevia sobre sus costes, o si ésta fuera posible (todos negocian con todos)los costes de transacción la harían inviable. Nuevamente el Derecho concur-sal deberá recrear ex post la situación por la que se habrá de regir la relaciónentre principal y agente.

46 Una opinión contraria a la existencia de este privilegio es la sostenida por BERMEJO

[Créditos y quiebra, Madrid, 2002, pgs. 266-272] manejando dos tipos de argumentos: queel privilegio desconoce quién es el sujeto concursal con más completa información comopara detectar la insolvencia, en primer lugar; y la pérdida de valor para los restantesacreedores. Volveremos posteriormente al tema de la designación del sujeto que en mejo-res condiciones está para la detección de la insolvencia. En cuanto al segundo argumento,pérdida de valor en los activos inmateriales del deudor (clientela, oportunidades) poruna solicitud inoportuna, cabe hacerle alguna crítica por sus condicionantes, pues partede la idea de una competición entre acreedores, poco dotados para la detección, porver quién declara ésta con anterioridad con el consiguiente «despilfarro de recursos».Circunstancia que además parte de la premisa de que un cambio legislativo hiciese tenta-dor el privilegio, tentación que hoy no se produce. En segundo lugar, la crítica de laprofesora descansa en la suposición de que la solicitud resulta fallida, hipótesis frente ala que se alza la amenaza de la condena en costas prevista en el artículo 20.1 de la LeyConcursal; objeción que, sin embargo carece de sentido cuando la solicitud es estimaday en la que la pérdida de valor inmaterial en la entidad concursada queda compensadapor el beneficio de la anticipación. Sólo tendría sentido defender lo contrario si se optasepor un mecanismo que evitase la afloración de tal información al mercado.

47 Vid. FRIERMAN/VISWANATH, «Agency problems of debt, convertible securities, and de-viations from absolute priority in bankruptcy», J. L.&E. (1994), pgs. 457-460; DAIGLE/MALONEY, «Residual claims in bankruptcy: an agency theory explanation», J. L.&E. (1994),pgs. 157-192. Este último trabajo es de gran interés, además contiene una muy completareferencia comentada a la bibliografía existente sobre teoría de agencia y quiebras, sibien con el desfase temporal propio de su fecha de edición (pgs. 159-161). Más reciente-mente véase SHIBATA, «Corporate value, bankruptcy timing, and agency conflicts», Discus-

sión Paper, Yokohama University, núm. 04/2004, Puede verse una sumaria exposición de lasrelaciones jurídicas en las que se establece una relación de agencia en nuestro trabajoPEINADO, El contrato de comisión: cooperación y conflicto, Madrid, 1996, pgs. 23-32. Vid. adde.FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad...», pg. 13, en ROJO (dir.), La reforma de

la legislación concursal, cit., pgs. 113-117.

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Los problemas que se plantean son de tres tipos. En primer término, qué

instrumentos tiene el ordenamiento para hacer aflorar la información sobrela insolvencia; en segundo lugar, sobre quién debe actuar el ordenamientopara incentivar su esfuerzo en labores de monitoring48. Como es evidenteestas dos cuestiones están muy ligadas pues los incentivos no son igualmenteeficaces en razón de sobre quién se proyectan, ni es razonable pensar quedeban tutelarse cualesquiera combinaciones de incentivos y agentes econó-micos49. Junto a las anteriores, podría señalarse una tercera: qué tipo de«señales» debe incentivar el ordenamiento.

Permítasenos centrarnos un instante en esta tercera, pues en ocasiones losdefensores del sistema de privilegios han utilizado un argumento falaz direc-tamente vinculado con lo que estamos ahora señalando. Se nos ha dicho50

que el agente económico que detecta el peligro de insolvencia dota a sucrédito de garantías tales que si bien minora las consecuencias de la propiainsolvencia sobre sus expectativas de cobro, éstas suponen una señal a losrestantes acreedores, que viendo cómo el primero se «protege» quedaránadvertidos. No cabe duda de que el comportamiento de cualquier jugadorrevela la información de la que dispone y que es perceptible, aunque nonecesariamente procesable, por los restantes jugadores51; y, sin embargo, ennuestro caso entraña una falacia en la que ahora no entraremos52. Baste

48 Vid. JACKSON/KRONMAN, «Secured financing...», pg. 1143; CABRILLO, Quiebra y liquida-

ción, pg. 120. Add. véanse GARRIDO «El privilegio del acreedor instante de la quiebra»,RDM, núm. 206, 1992, pgs. 799 y ss., en especial, pg. 801; JACKSON, The logic, pgs. 193 y ss.;FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad...», pgs. 10-11; ROJO, «La reforma delDerecho concursal español», en ROJO (dir.), La reforma de la legislación concursal, cit., pgs.113-117.

49 Estamos pensando, por ejemplo, en lo inadecuado de generar un privilegio en favordel propio deudor cuando tenga además la condición de acreedor.

50 Vid. ROSS, «The determination of Financial Structure: the Incentive-Signalling Ap-proach», Bell Journal of Economics, núm. 8 (1977), pgs. 23 y ss.; y SCHWARTZ, «Security inte-rest and bankruptcy priorities. A riew of current theories», Journal Legal Studies, vol. 10(1981), pgs. 14-21.

51 A tal fin los artículos 23, 24 y 198 de la Ley Concursal y el Real Decreto 685/2005,de 10 de junio.

52 El acreedor que detecta la insolvencia, y que puede actuar como agente del colectivode acreedores, puede también incurrir en una situación de moral hazard respecto al con-junto de acreedores, considerados como principal. Permítasenos nuevamente remitirnosa nuestro trabajo, PEINADO, «La distribución», cit.Tampoco exploramos en este caso las posibilidades de aproximarnos a los privilegiosconcursales desde la teoría de la captura de los grupos de presión [al respecto puedencitarse los trabajos de SALVADOR CODERCH, «Técnica legislativa y teorías de la regulación»,InDret Working Paper núm. 208 (2004); y PEINADO, «La captura del regulador: Los consumi-dores y la competencia en la regulación económica», en LÓPEZ/REAL/RUIZ (eds.), La demo-

cracia a debate, Madrid, 2002, pgs. 249 a 280; Idem, Gobernanza y captura. Apunte sobre la

distribución comercial: el caso de las barreras de entrada a los establecimientos de hard-discount, enQualitá normativa e técnica legislativa. Europa, Stati, Enti territoriali, editado por el Centerfor Constitucional Studies and Democratic Development, Johns Hopkins University/Uni-versitá di Bologna, Bolonia, 2003, pgs. 213 a 247], o desde la confusión entre reguladory regulado por lo que respecta a los créditos privilegiados que tienen en el Estado a sutitular. Cómo los grupos de presión influyen en la determinación de la Ley de quiebras,

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recordar que ni todos los acreedores son de origen negocial ni la creaciónde privilegios se hace por orden temporal, sino que las garantías privilegia-das pueden contraerse con posterioridad a otros créditos, privilegiándosefrente a los mismos. Así pues, nos centramos en las dos primeras cuestionesvinculadas a la forma en la que el ordenamiento puede incentivar la detec-ción de la situación de insolvencia de cara a la apertura del concurso (art.3.1).

La función de detección puede encomendarse (incentivarse o castigarse)tanto al propio deudor53 como a los acreedores54. Puede verse en los cuadrosI a III siguientes, sobre datos del Instituto Nacional de Estadística, que mues-tran el bajo porcentaje de procedimientos de quiebra instados por los acree-dores. La tendencia es constante en el período estudiado (2002-2004), quehemos considerado relevante por suponer la transición del sistema anterioral de la Ley Concursal.

CUADRO I

2002

A iniciativa de Número de quiebras Pasivo (en miles de euros)

Deudor 509 1.185.887

Acreedor 120 559.498

Total 629 1.745.385

Fuente: Datos INE y elaboración propia.

véase NÚÑEZ, «Bankruptcy «Reform» in Congress: Creditors, Committees, Ideology, andFloor Voting in the Legislative Process», en The Journal of Law, Economics, and Organization,vol. 20-2 (2004), pgs. 527-557.

53 Si la iniciativa del concurso debe tenerla aquél a quien menores costes le reporte lacaptación de la información, es el deudor quien puede hacerlo a menor coste. Así BER-

MEJO, Créditos pgs. 268-269 y JACKSON, The Logic, pgs. 206-207. La solución, sin embargo, ennuestra opinión, no pasaba por concederle un beneficio o incentivo, pues sería inicuoconceder ventajas al causante del daño común de los acreedores. Así, la alternativa debíainclinarse por desincentivar una inoportuna solicitud de declaración de quiebra en eldeudor, mediante la imposición de correctivos, que podrían llegar incluso a la trascen-dencia penal, por los retrasos maliciosos (de injusta califica la posibilidad de incluir «privi-legios» a favor del deudor o afines, FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad», pg.22, nota 24). Realmente, la Ley Concursal ha incorporado también estímulos a la solicituddel concurso voluntario (arts. 22.1, 40.1, 40.2, 105.6), así como sanciones al deudor queincumpla el deber de solicitar el concurso (arts. 5, 105.6, 165.1). Vid. PULGAR EZQUERRA,«El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores», en GARCÍA VILLAVERDE/ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA (dirs.), Derecho Concursal, Madrid, 2003, pgs. 55-135, enespecial pgs. 120-125, y CUESTA RUTE, El convenio concursal, pg. 76.

54 Vid. JACKSON, The logic, pgs. 193-208 y LOPUCKI, «A general theory of dinamics of thestate remedies/bankrupty system», Wisconsin Law Review, 1982, pgs. 311 y ss.

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CUADRO II

2003


Deudor 524 654.626

Acreedor 121 94.512

Total 645 749.138

Fuente: Datos INE y elaboraci n propia.

CUADRO III

2004


Deudor 512 629.876

Acreedor 49 4.998

Total 561 634.874


De esta peque a serie hist rica puede destacarse la importancia cuantitativade los concursos55 instados por el deudor. En el siguiente cuadro IV puedeverse la importancia relativa de stos respecto del conjunto de procedimien-tos y pasivos. El sistema espa ol de Derecho concursal se apoy , y continúahaci ndolo, en la acci n del deudor como detector de situaciones de insol-vencia.

CUADRO IV

IMPORTANCIA RELATIVA DE LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOSPOR EL DEUDOR

2002 2003 2004

Número de procedimientosiniciados por el deudor res-pecto del total (%) 80,92% 81,24% 91,26%

Pasivo de los procedimien-tos iniciados por el deudorrespecto del total (%) 68% 87,38% 99,21%


55 Los datos anteriores a la Ley Concursal se refieren a procedimientos de quiebra.

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De entre acreedores y deudores, parece razonable que el ordenamientodeba imputar la labor de vigilancia a aquel que puede asumirla a un menorcoste. Si el ordenamiento debe recrear ex post la situación que habrían gene-rado ex ante los propios agentes, deberá establecer un mecanismo de pagospara quien detecte la insolvencia, como forma de estimular la vigilancia. Lacontraprestación exigida por el posible ojeador será menor cuanto menoressean sus costes56.

Realmente los costes principales son de información. Desde esa perspectivael sujeto que puede tener mejor información57, a más bajo coste, y cono-ciendo la veracidad de la misma es el propio deudor. Los métodos másextendidos de detección previa de insolvencia58 se basan en datos contablesde las empresas, cuyo conocimiento y verificación pueden ser asumidos almenor coste por el deudor.

Si el deudor puede asumir a menor coste la detección de la insolvencia, él

56 Véase de nuevo SHIBATA, «Corporate value, bankruptcy timing, and agency conflicts»,Discussión Paper, Yokohama University, núm. 04/2004; también JACKSON, The Logic, pg. 207.

57 Ver FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad», cit., pgs. 28-33 y 49-58.58 No hay que desconocer que este tipo de metodología multivariable no deja de ser

especulativa y, a menudo, carente de variables macroeconómicas que pueden influir enlos niveles de confianza del mercado determinantes de crédito y riesgo. No obstante,diferentes métodos se han formulado desde el Kanitz de los años setenta. El desarrollode la informática ha supuesto también un impulso a estas técnicas de análisis predictivas.En la actualidad puede citarse el llamado método Rough Set. Al respecto puede verseMCKEE, «Developing a bankruptcy prediction model via Rough Sets Theory», Journal of

Intelligent Systems in Accounting, Finance and Management, vol. 9 (2000), pgs. 159-173. Pesea la inicial desconfianza que nos inspiran estos métodos, puede resultar de interés ver eltrabajo de SEGOVIA/FIL FANA/HERAS MARTÍNEZ/VILLAR ZANÓN, «Predicción de insolvenciascon el método Rough Set», UCM Work Paper, núm. 03 (2003), 10 pgs. El interés de estetrabajo radica en la elaboración de reglas de discriminación de solvencia/insolvencia parael sector de seguros no vida. La aplicación de resultados obtenidos desde datos de 54empresas del sector a 18 empresas del sector cuyos datos no habían sido tenidos encuenta para elaborar reglas, alcanzaron una fiabilidad del 77,78%, respecto de la realidadobjetivada en la intervención de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras(CLEA).Los trabajos sobre predictibilidad de las situaciones de insolvencia se suceden atendiendoa las diferentes ratios estudiables, al tamaño y a la edad de las empresas. Puede resultarilustrativo, a título de ejemplo, el trabajo de POMPE/BILDERBEEK, «The prediction of ban-kruptcy of small and médium size industrial firms», Journal of Business Venturing, 2004(citamos por un ejemplar con paginación propia facilitado por el editor). El trabajo deestos profesores holandeses, con base empírica, alcanza unos resultados discretos: resultamás fácil predecir la insolvencia de empresas de larga trayectoria (diez años o más) quela de empresas jóvenes; hay multitud de ratios utilizables si bien su poder de prediccióndepende del tamaño de la empresa; el análisis multivariable o univariable no suponecambios significativos en su poder predictivo. Como puede verse, son conclusiones intui-bles, sólo que en inglés y con gráficos.Más recientemente, desde el trabajo informático basado en redes neuronales cabe citarel trabajo de PENDHARKAR, «A thereshold-varying artificial neuronal network approach forclassification and this application to bankruptcy prediction problem», Computers & Opera-

tions Research, vol. 32-10 (2005), octubre, pgs. 2561-2582.

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debe ser quien en primer término sea incentivado. Puede parecer que in-centivar a quien ha causado la insolvencia es injusto o inicuo, y, sin em-bargo, no debe olvidarse que la finalidad de procedimiento concursal no esel castigo del deudor insolvente, sino la mejor satisfacción de los acreedores.Con esa finalidad es perfectamente compatible que el sistema incentive aldeudor para solicitar la declaración. Incentivos que adquieren la doble fór-mula de beneficios o perjuicios. Al respecto se ha propuesto59 una taxono-mía de los ordenamientos concursales en relación con sus consecuenciassobre los deudores o sobre los gerentes de las entidades insolventes. Sedefinen así sistemas duros o benévolos. La posibilidad de incentivar compor-tamientos cooperativos en el deudor supone, en definitiva, alejarse de unplanteamiento de castigo del deudor y reconocer la evidencia de que entreel mismo y el colectivo de acreedores existe una asimetría de informacióntanto de la situación de la empresa como de los esfuerzos desarrolladosrealmente por los gerentes de la misma60. Desde esta perspectiva puede con-siderarse que la Ley Concursal ha supuesto una transición desde un sistemaduro a un sistema benévolo61.

La cooperación del deudor se persigue así mediante incentivos y castigosdirigidos a superar la asimetría informativa respecto de sus acreedores yamediante la generación del deber de presentar solicitud de declaración deconcurso (art. 5), deber que, merced a la pérdida del sentido punitivo delprocedimiento, se ha convertido en la vigente Ley Concursal en auténticacarga62, ya mediante la consideración que el ordenamiento dé a la llevanzade la contabilidad por el empresario.

Al respecto piénsese en la presunción de considerar como culpable el con-curso en el que «el deudor, legalmente obligado a la llevanza de la contabili-dad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidado hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situa-

59 POVEL, «Optimal “soft” o “tough” bankruptcy procedures», Journal of law, economics

and organization, vol. 15-3 (1999), pgs. 659-684.60 NIGRO, «Los problemas fundamentales», cit., pg. 347, quien resalta cómo en numero-

sas ocasiones es ineficaz la exclusión del deudor de la gestión de la empresa.61 En este sentido puede recordarse cómo la propia Exposición de Motivos de la Ley

Concursal [§ III] señala que «Respecto del deudor, se atenúan (los efectos) los establecidosen la legislación anterior y se suprimen los que tienen carácter represivo de la insolvencia.La inhabilitación se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable...».Puede verse una lectura crítica de este párrafo en MARTÍNEZ FLOREZ, «La intervención y lasuspensión del concursado en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponerde los bienes integrantes de la masa activa», en La Ley concursal. Revista del Poder Judicial,núm. especial XVIII (2004), pgs. 123-205, en especial, pg. 127.Pueden idearse sistemas eficientes tanto duros como benévolos (POVEL, «Optimal “sofá”).La dificultad se presenta realmente en sistemas mixtos, donde no se incentivan realmentecomportamientos cooperativos.

62 Sobre la calificación jurídica del «deber» del deudor como «carga», véase CORTÉS

DOMÍNGUEZ, Valentín, «La declaración judicial de concurso», en La Ley concursal. Revista

del Poder Judicial, núm. especial XVIII (2004), pgs. 11-24, en especial, pg. 19.

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ción patrimonial o financiera» (art. 164.2-1º)63, o la calificación como doloso

del concurso cuando el deudor hubiera incumplido el deber de presentar

la solicitud de concurso (art. 165-1º)64. También puede interpretarse en esta

clave la afectación de las facultades de los gerentes o administradores socia-

les derivadas de la presentación de la solicitud de concurso. Nos referimos

a las disposiciones del artículo 40 de la Ley Concursal, conforme al cual, si

el concurso es voluntario, el deudor conservará sus facultades de administra-

ción y disposición (si bien bajo intervención de la administración concur-

sal)65 salvo que con la presentación de la solicitud solicite también la aper-

tura de la fase de liquidación (arts. 142.1-1º y 145.1).

El principal instrumento para crear incentivos entre el colectivo de acreedo-

res es el privilegio66. Pese a que hemos partido del supuesto de que la igual-

dad de trato es el principio general de la Ley española, y el instrumento

idóneo para que haya un comportamiento cooperativo por parte de todos

los acreedores, de ahí no puede llegarse necesariamente a la conclusión de

abolir todos los privilegios de nuestro sistema. Tan sólo se defiende la valora-

ción de si las excepciones coadyuvan a la finalidad del concurso o no, pues

la comunidad igualitaria de pérdidas también puede generar efectos perver-

63 GARCÍA-CRUCES, «El problema de la reprensión de la conducta del deudor», en ROJO

(dir.), La reforma de la legislación concursal, cit., pgs. 247-321, en especial, pgs. 260-266.64 De la misma forma, el artículo 165.2 de la Ley Concursal recoge otro supuesto en

el que la falta de cooperación del deudor en la superación de la asimetría de informacióncon los acreedores intenta ser corregido por el ordenamiento.Otros sujetos pueden colaborar en la corrección de esta asimetría. Terceros con obligacio-nes legales o convencionales de emanar información o de procesarla. En este sentido,pueden citarse autoridades de supervisión en algunos sectores (entidades de crédito,seguros, sociedades y agencias de valores), auditores, agencias de rating etc. Al respectovéanse las posibilidades que abre el artículo 166 al margen de otras acciones indemnizato-rias.

65 Véanse también los correlatos de lo anterior en la Ley Concursal para supuestos deconcurso necesario (art. 40.2), las facultades del juez para no sujetarse a tal distribuciónde competencias en el momento de solicitud del concurso (art. 40.3) o posteriormente(art. 40.4), y los efectos de esto sobre el deudor persona jurídica (art. 48.1).

66 Una vía quizás poco explorada podría ser justo lo contrario: el comportamientopreconcursal de acreedores con gran capacidad de detección de insolvencias (administra-ciones públicas o entidades de crédito, por ejemplo) que no detectan la situación deinsolvencia o haciéndolo «emiten» informaciones al mercado, podrán ser objeto de accio-nes de responsabilidad civil por comportamientos negligentes que dan lugar a dañoscuantificables. Piénsese en este sentido, por ejemplo, en las entidades de crédito que,conscientes de la situación financiera de un solicitante de crédito, continúan financián-dolo; o las consecuencias que se podrían irrogar al hecho de que una empresa sometidaa una situación de especial sujeción con controles de inspección y sanción (entidades decrédito, o compañías aseguradoras, por ejemplo) llegue a una situación concursal sin quela Administración la haya detectado, contribuyendo este negligente proceder a dilatar ladetección de la insolvencia y con ello a aumentar las pérdidas de la masa activa. Véasecon gran interés TORRERO, Las crisis del sistema bancario: lecciones de la experiencia de Estados

Unidos, Madrid, 1993, pgs. 147-157.

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sos que hagan perder valor al bien común (patrimonio del insolvente)67.Así, cabe establecer tratos preferentes o privilegiados, pero éstos se debencorresponder con la generación de estímulos a conductas que conlleven unaumento del rendimiento del patrimonio del deudor o un recorte en loscostes derivados de la propia insolvencia y su resolución concursal. Bajolas anteriores premisas, un privilegio que favorezca estos comportamientoseficientes puede considerarse que genera estrategias cooperativas en losacreedores privilegiados que redundan en la mejora de la situación de lamasa pasiva68. Así podemos estudiar el comportamiento del acreedor con-cursal69 que se ha esforzado en la detección temprana de la insolvencia70.Obviamente los acreedores invertirán en control y vigilancia del deudor enla medida en que ello suponga un beneficio o, al menos, una reducción delas pérdidas que ha de sufrir por la insolvencia. Con la misma obviedad, siun acreedor con tal capacidad de captación y procesamiento de la informa-ción resulta subjetivamente privilegiado, independientemente de su com-portamiento en el proceso, tal privilegio no sólo resultará inocuo para lasfinalidades perseguidas, sino contraproducente, pues se generan en esteacreedor especialmente dotado incentivos a un comportamiento pasivo eindolente.

Estos incentivos pueden generarse en la fase pre-concursal. En tal supuesto

67 Ley Concursal (EM V.1). Nos hemos ocupado de la justificación de los privilegios ydel estudio de los efectos no deseados del sistema de paredad en nuestro trabajo «Ladistribución del riesgo», cit.

68 Una situación problemática es la resultante de la solicitud conjunta del concursopor parte de un grupo de acreedores, pues, si bien su acción ha permitido detectar lainsolvencia, también es cierto que se trata de una acción concertada que permite suponeruna detección previa (por ello preferible), seguida de un proceso de negociación o con-certación, que sólo posteriormente se exterioriza en la solicitud. Este retraso voluntario,dirigido a ampararse en el artículo 91.6, hace pensar aparte de la doctrina (GARRIDO, enROJO–BELTRÁN [dirs.], ComLC, I, pg. 1656) que podemos estar ante un abuso de derecho.No compartimos a priori, sin embargo, la opinión del acreditado profesor GARRIDO, pues,aun de forma concertada, el privilegio se consigue anticipando la declaración a la actua-ción de los restantes acreedores y del propio deudor, por lo que, si consideramos que elmismo acto es positivo, no hay por qué negar el carácter privilegiado de los créditos. Losconcertantes habrán de valorar el peligro de la anticipación de un tercero.

69 Obviamente estamos refiriéndonos a los acreedores concursales porque los extra-concursales (art. 84) de la masa, por ser posteriores a la insolvencia no tienen posibilidadde contribuir a la detección de la propia insolvencia. Permítasenos, no obstante, señalarla aparente contradicción del artículo 84.2-1º, por cuanto se introduce entre los créditosque están sirviendo para financiar el proceso concursal y que por ser posteriores a lainsolvencia no pueden quedar afectados por el mandato del artículo 49, unos créditossalariales anteriores a la situación concursal y, por ello, vinculados por el artículo 49. Lasrazones sociales que pueden llevar a mantener ese super-privilegio quizás se pudieranhaber plasmado con otra técnica.

70 Precisamente por esta justificación del privilegio puede entenderse la previsión delartículo 3.2 de la Ley Concursal, pues genera desconfianza en el legislador que una adqui-sición inter vivos tan reciente, pueda acompañarse de una labor de vigilancia y detecciónde insolvencia, y no oculte un entente dirigido a privilegiar un crédito sin labor pro bono

del conjunto de acreedores.

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nos volvemos a encontrar con que el consagrar concursalmente los privile-gios preconcursales supone por sí mismo un método que puede incentivarque los acreedores inviertan en vigilancia71.

¿Quiénes son, en principio, los acreedores concursales que pueden asumira un menor coste la labor de vigilancia? Podemos apuntar inicialmente atres categorías: algunos acreedores públicos, que pueden acceder a la infor-mación a través de los deberes que en su favor establecen las normas (Ha-cienda); los acreedores profesionales, que pueden mantener estructuraspermanentes y profesionales de vigilancia (entidades de crédito); o los insi-

ders (acreedores que por sus vínculos con el deudor podían acceder fácil-mente a la información sobre su estado de insolvencia).

Las dos primeras categorías (acreedores públicos y profesionales) han obte-nido en la norma la consideración de acreedores con privilegio general yespecial72. Los acreedores con privilegios especiales prácticamente no sopor-tan el daño de la insolvencia (indolentes), ni sufren mayor perjuicio porqueésta no se detecte oportunamente, siempre y cuando el bien sobre el querecae su privilegio sea suficiente para satisfacer la deuda del concursado

(pasividad). Por ello se puede decir que carecen de incentivos para vigilar

la solvencia del deudor, y, sin embargo, se encuentran entre los sujetos con

mayor capacidad de control y a menor coste. No obstante, hay que recordar

que respecto de la cuantía no cubierta por el privilegio especial (véase art.

157.2) sí podrían tener sus titulares interés en privilegiarla. Similares consi-

deraciones pueden hacerse de los acreedores privilegiados que ocupen los

primeros grados en el orden de prelación73. De hecho, habiéndose incorpo-

rado como privilegio general el incentivo en el último lugar de los acreedo-

res con privilegio general, ningún acreedor con una posición preferente

71 Véase el trabajo de CORNELLI, F./FELLI, L., «Ex–ante efficiency of bankruptcy proce-dures», European Economic Review, vol. 41-3 (1997), pgs. 475-485 donde defienden el abso-luto respeto a situaciones preconcursales, estableciendo como regla de prioridad en elcobro la apoyada en convenios previos.

72 En el primero de los casos el privilegio deviene de su condición subjetiva; en elsegundo de las garantías habituales en el sector. No hay que ocultar, sin embargo, queambas categorías han visto mermada su situación con la Ley Concursal: en el primer casoen lo referido al porcentaje privilegiado (art. 91-2º y 4º), al cobro de intereses moratorios(92-3º), y de créditos derivados de multas o sanciones (art. 92-4º). En el caso de lasentidades de crédito, por los créditos derivados de intereses financieros y moratorios (art.92-3º), así como por la financiación intra grupo (art. 92-5º).

73 En este sentido advertía el profesor MENÉNDEZ: «el acreedor privilegiado carece deinterés en que se abra oportunamente un procedimiento concursal, pues, al gozar deprivilegio, puede demorar la adopción de la medida dirigida a la satisfacción del créditosin que dicha satisfacción quede por ello comprometida» (MENÉNDEZ , «Breves reflexionessobre la reforma concursal», Homenaje a J. M. Chico, Madrid, 1995, pg. 1323). Vid. adde.DRUKARCZY «Secured debts, bankruptcy, and creditors bargain model», International Review

of Law and Economics, 1991, núm. 11-2, pg. 205; PULGAR EZQUERRA, «El presupuesto objetivode apertura del concurso de acreedores», GARCÍA VILLAVERDE/ALONSO UREBA/PULGAR EZQUE-

RRA (dirs.), Derecho Concursal, Madrid, 2003, pgs. 55-135, en especial pgs. 126-127.

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al mismo encuentra incentivo alguno para invertir en vigilancia, pues suexpectativa de cobro no mejorará por asumir tal coste74.

Los acreedores subordinados (incluidos los insiders) tampoco encuentranincentivos para la vigilancia del deudor por motivos cercanos a los que aca-bamos de manejar. Puesto que existen acreedores con derecho de prede-ducción y privilegiados, el acreedor subordinado sabe que el efecto de laconcursalidad será que su crédito no será satisfecho o lo será mínimamente¿Qué se incentiva con esto? Un comportamiento no cooperativo. Iniciará laejecución singular, puesto que en caso de llevar la ejecución a término,obtendrá un pago total. Al no tener ningún estímulo para iniciar un proce-dimiento concursal intentará cobrar en ejecuciones singulares hasta que seaposible, momento en el cual el patrimonio del deudor estará vacío. La ex-clusión expresa de la posibilidad de privilegiar al que tiene carácter subordi-nado resta cualquier incentivo a tales acreedores, sin que siempre sea fácilver la justificación (art. 91-6º).

Excluidos los acreedores extraconcursales, aquellos que gozan de privilegio,general o especial75, y los que su crédito puede ser calificado de subordi-nado, es claro que el instrumento elegido por el legislador se dirige exclusi-vamente a los acreedores ordinarios. En ellos tiene su destinatario, y sólofrente a ellos el ordenador establece alguna preferencia del crédito al ins-tante. Ahora bien, el acreedor ordinario es quizás también el que a mayorcoste puede prever la insolvencia del deudor, pues la captación de informa-ción le requiere afrontar unos costes de vigilancia grandes por lo que nosiempre el valor emergente por su actuación compensará el coste necesa-rio76. Es el acreedor que en un trade off previo a la situación de insolvenciahabría requerido una mayor compensación por las labores de monitoring.Añádase a lo anterior que si el acreedor ordinario tiene conocimiento de lainsolvencia muy probablemente intentará previamente la ejecución indivi-dual que de prosperar garantizaría la totalidad de su crédito77. El únicoestímulo que podría encontrar para instar la situación concursal es que otroacreedor ordinario, mientras él ensaya la vía de la ejecución individual, instela concursal, deviniendo por ello en acreedor privilegiado y atrayendo sucrédito al concurso78. En definitiva, es un nuevo problema, de riesgos y cos-tes, si bien la posición mayoritaria de la doctrina es crítica respecto de laeficacia de este instrumento79.

74 Vid. GARRIDO, en ROJO-BELTRÁN (dirs.), ComLC, I, pgs. 1656-1657.75 Con el matiz antes señalado del artículo 157.2 de la Ley Concursal.76 Véase PEINADO, «La distribución», cit., y CABRILLO, Quiebra y liquidación, pg. 122; DRU-

KARCZY, «Secured debts», pg. 205, respecto de la reforma alemana.En la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 este privilegio ascendía al50% (art. 125.7).

77 Así ALONSO LEDESMA, «Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su gra-duación», en ALONSO LEDESMA/GARCÍA VILLAVERDE/ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA (dirs.),Derecho Concursal, cit., pgs. 357-408, pgs. 387-388.

78 Vid. GARRIDO, «El privilegio del acreedor», cit., pgs. 812-813.79 Nos referimos a la crítica no al hecho de existir un privilegio para el acreedor ins-

tante, sino a la eficacia de que la actual conformación legal de este privilegio repercuta

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VI. EPÍLOGO

William F. Cody, aquel que por ser gran cazador conocimos como BuffaloBill, aquel que tanto contribuyó a negar derechos de propiedad a las nacio-nes indias, acabó sus días como actor y empresario teatral. Compartía elespectáculo «El salvaje oeste de Buffalo Bill» con algunos de sus antiguosenemigos como Siting Bull. Al final, devino insolvente, por cuarta vez en suvida empresarial; se vio desposeído de sus bienes, que fueron subastados ydos meses después murió, estando en Denver (Colorado), corriendo el añode 1917. Muriendo en este año, no tuvo que convivir con la peor aberraciónde la historia de la humanidad en la que se quiso hacer realidad un edéndonde el bienestar es suministrado por el Estado no pidiendo otra monedaa cambio que la libertad de los ciudadanos convertidos en súbditos*.

efectivamente en la detección temprana de la insolvencia. Véase GUILARTE GUTIÉRREZ, «Ar-tículo 91.6º», en SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE GUTIÉRREZ (dirs.), Comentarios a la Legislación

Concursal, III, pgs. 2021-2025, en especial pg. 2023, donde señala «sintiéndonos quizásproclives hacia esta segunda opción parece que la manera con la que el legislador hacontemplado el privilegio va a resultar escasamente incentivadora para los acreedorescomunes –de ahí la previsible y absoluta ineficacia de este privilegio– de forma que nor-malmente el acreedor que inste una declaración concursal lo hará movido por otrosintereses o beneficios a obtener con la misma».

* Texto anotado de la ponencia presentada por el autor en la tenida de la «AsociaciónSainz de Andino de Profesores de Derecho mercantil» que tuvo lugar en Jaén el día 17de junio del año 2005. Tratándose de una ponencia es un texto eminentemente especula-tivo. El autor agradece cualquier comentario o sugerencia que sobre el mismo se puedahacer. A tal fin puede utilizarse la dirección [email protected].

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