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JORNADAS DE REFLEXIÓN SOBRE LALEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL:

cuatro años de vigencia

MEMORIA

Con la participación de:

Francisco Dall’Anese, Javier Llobet, José Manuel Arroyo, AlfredoChirino, Emilio García Méndez, Gilberth Armijo, Carlos Tiffer,

Henry Issa, Fernando Cruz, Antonio Fernando do Amaral e Silva,Juan Marco Rivero, Mayra Campos, Cecilia Sánchez, Ada Luz

Mora, Leoberto Brancher, Douglas Durán y Álvaro Burgos.

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Edición: UNICEF-Costa RicaJorge RiveraRepresentante Delegado

Coordinación Técnica de la memoria: Adriana HidalgoMauricio González

Coordinación Técnica de las Jornadas: Elías CarranzaLena WhiteDouglas DuránMauricio GonzálezAdriana Hidalgo

Diseño de la metodología de las Jornadas: Mauricio González

Corrección de estilo: Alba Vargas

Revisión final de texto: Adriana Hidalgo

Cotejo: Adriana Hidalgo y Xinia Miranda

Portada, diseño y artes finales: Alejandro Pacheco

Ilustración de portada: Ricardo Clement, tomada de “NuestrosDerechos Humanos”, publicación deONUSAL, 1994.

Coordinación de impresión: Adriana Hidalgo

Impresión: Gossestra Intl., S.A.

Este texto recoge las ponencias producidas durante las “Jornadas de Reflexión sobre laLey de Justicia Penal Juvenil: cuatro años de vigencia “, realizadas los días 15 al 17 dejunio del 2000 conjuntamente por UNICEF, CONAMAJ, ILANUD y la Asociación deCiencias Penales de Costa Rica. Las opiniones expresadas en los textos sonresponsabilidad exclusiva de los autores y no reflejan necesariamente las posiciones yopiniones de estas Instituciones.

©UNICEF- Costa Rica 2001

Se permite la reproducción o parcial de los materiales aquí publicados, siempre y cuandono sean alterados, se asignen los créditos correspondientes y se haga llegar una copiade la publicación a UNICEF-Costa Rica, ILANUD, CONAMAJ y Asociación deCiencias Penales.

364.3U58j UNICEF / CONAMAJ

Jornadas de Reflexión sobre la Ley de JusticiaPenal Juvenil: 4 años de vigencia. Memoria—1 era. Ed.— San José, C.R: UNICEF, 2001.158 p.; 16 x 23 cm.

ISBN: 9968-793-30-2

1. Derechos de los niños. 2. Juventud - Legislación.3. Justicia penal. 4. Bienestar de la infancia. 5.Adolescencia - Legislación. I. Título.

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JORNADAS DE REFLEXIÓN SOBRE LALEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL:

cuatro años de vigencia

MEMORIA

“Se puede hacer una justicia penal no tan penal,casi la mitad de la población costarricense tiene

menos de dieciocho años, de manera que granparte de ella tiene una justicia penal que es de

excelencia”.

Elías CarranzaLa Catalina, 17 de junio

VOLUNTARIOS DE LASNACIONES UNIDAS

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JORNADAS DE REFLEXIÓN SOBRE LALEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL:

cuatro años de vigencia

MEMORIA

Contenido

Presentación ..............................................................................................................9

A manera de conclusión .........................................................................................11

Conversatorio“Oportunidades, obstáculos y amenazas para el funcionamiento de un sistema deadministración de justicia de responsabilidad penal juvenil, desde la perspectivanacional y regional”

Exposiciones introductorias..............................................................................15

Presentaciones de los grupos

Grupo #1: “La jurisdicción especializada”Lic. Francisco Dall’Anese.....................................................19

Grupo #2: “De las sanciones y sus fines”Dr. Javier Llobet....................................................................21

Grupo #3: “Ejecución y cumplimiento de las sanciones”Lic. José Manuel Arroyo .......................................................23

Grupo #4: “Perspectiva regional”Dr. Guillermo Moreno, República Dominicana ....................27

Clausura............................................................................................................29

Primer panel“Derecho penal y justicia penal juvenil”Coordinador: Dr. Alfredo ChirinoComentaristas: Dr. Emilio García Méndez y Dr. Gilbert ArmijoExpositores: Dr. Carlos Tiffer, Lic. Henry Issa y Dr. Javier Llobet ........................33

Preguntas de los participantes ..................................................................................69

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Segundo panel“Derecho procesal y justicia penal juvenil”Coordinador: Lic. Fernando CruzComentaristas: Dr. Antonio Fernando do Amaral e Silva y Dr. Juan Marco RiveroExpositores: Lic. Francisco Dall’Anese y Licda. Mayra Campos ....................73

Preguntas de los participantes ................................................................................101

Tercer panel“Justicia y ejecución de las sanciones penales juveniles”Coordinadora: Licda. Cecilia SánchezComentaristas: Dr. Leoberto Brancher y Licda. Ada Luz MoraExpositores: Lic. José Manuel Arroyo, MSc. Douglas Durán y

MSc. Álvaro Burgos...................................................................107

Preguntas de los participantes ................................................................................139

Anexos

Programa “Jornadas de reflexión sobre la Ley de Justicia Penal Juvenil:cuatro años de vigencia”.................................................................................149

Metodología de los paneles ............................................................................152

Lista de participantes......................................................................................153

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Presentación

a Ley de Justicia Penal Juvenil del año 1996, se fortalece de un elenco importantede garantías constitucionales y supera así las incongruencias e injusticias propiasde la doctrina de la situación irregular. Ha sido evaluada en su implementaciónaño tras año por medio de rigurosas actividades de discusión, que han contado conla participación de los más diversos actores en las cuales la sociedad civil, hamostrado un interés marcado. En algunas ocasiones, ya sea como paso previo ocomo producto de estas actividades, se han publicado memorias y libros que reúnensugerentes ponencias y ensayos de expertos en el tema, sin duda aportes de grancalidad, con los cuales sus autores han contribuido al desarrollo de la rama delderecho penal juvenil, en general y al análisis de la Ley de Justicia Penal Juvenil,en particular.

Como parte de este proceso de seguimiento y evaluación del impacto de la Ley deJusticia Penal Juvenil, se celebraron en el mes de junio del año 2000, las “Jornadasde reflexión sobre la Ley de Justicia Penal Juvenil: cuatro años de vigencia”,organizadas conjuntamente por la Asociación de Ciencias Penales, la ComisiónNacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, el InstitutoLatinoamericano para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente yel Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.

Durantes estas Jornadas se tomó como documento base para la reflexión y ladiscusión, el libro titulado “De la arbitrariedad a la justicia: adolescentes yresponsabilidad penal en Costa Rica”, editado por UNICEF. Esta publicaciónsirvió de motivo para que, entre los días 15 y 17 de junio del 2000, especialistas yoperadores jurídicos nacionales y de otros países de América Latina, se reunieranpara desentrañar el contenido de los once artículos que conforman el documento,ejercicio intelectual que llevó a panelistas y a participantes a detectar espacios deencuentro y también de controversia, en relación con algunos puntos de vistaexpuestos, los que son recogidos en la memoria que aquí se presenta.

La celebración de las Jornadas y la publicación de esta memoria, son actividadesque se cumplen en un marco de acción acordado desde el año 1999, entre UNICEFy CONAMAJ, que ha dado un gran impulso a la sensibilización, difusión ycapacitación en derechos de la niñez y la adolescencia a los funcionarios del PoderJudicial, con miras a mejorar la administración de justicia para esta población.

La edición de esta memoria contribuye a facilitar la labor de seguimiento ymonitoreo de la implementación de la Ley de Justicia Penal Juvenil, a sus cuatroaños de vigencia y a proveer de información valiosa a quienes les compete la tomade decisiones en la materia. Las personas que participaron en estas discusiones

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podrán también contar con una publicación que recupera valiosas exposiciones defondo, y que contribuyen a la formación de los operadores jurídicos. Estapublicación facilita, además, el conocimiento del sistema penal juvenil costarricense,sobre el cual funcionarios judiciales y juristas de otros países han mostrado interés.Esta memoria es otra contribución a la reflexión y el mejoramiento del sistemapenal juvenil, tanto costarricense como de otros países, por medio de la revisiónconstante de las lecciones aprendidas de las que puedan nutrirse unos y otros.

Agradecemos profundamente a las personas que tuvieron bajo su responsabilidadel diseño y la organización de estas Jornadas, a los coordinadores, comentaristas yexpositores de los diferentes paneles, a los participantes, costarricenses y de otrasnacionalidades, y finalmente, a las personas que tuvieron a su cargo la edición deesta memoria.

ANA VIRGINIA CALZADA JORGE RIVERAPresidenta CONAMAJ Representante Delegado

UNICEF-Costa Rica

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A manera de conclusión...

as “Jornadas de reflexión acerca de la Ley de Justicia Penal Juvenil: cuatro añosde vigencia”, cuyo objetivo fue dar seguimiento a la implementación de esta ley yvalorar su impacto -proceso que se viene desarrollando desde su primer año depromulgación-, fueron enriquecidas con la participación de funcionarios de laDefensoría de los Habitantes, del Poder Judicial y del Ministerio de Justicia, asícomo de legisladores, juristas y funcionarios judiciales provenientes de Brasil,Argentina, República Dominicana, México, Guatemala, Panamá y Honduras. Estadiversidad incentivó el intercambio crítico de experiencias. Los visitantes pudieronconocer in situ el funcionamiento del sistema penal juvenil costarricense y losnacionales conocieron acerca de la evolución de los sistemas vigentes en la región.

Las Jornadas de Reflexión iniciaron el jueves 15 de junio del año 2000 en elAuditorio del Poder Judicial, con la presentación del libro “De la arbitrariedad ala justicia: adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica”, obra coordinadapor Mauricio González, investigador social de los procesos legislativos y reformasinstitucionales en el ámbito de los derechos de la niñez y la adolescencia, y CarlosTiffer, investigador jurídico, autor principal de la Ley de Justicia Penal Juvenil yactivo promotor de su implementación y evaluación. El libro sirvió de base y deexcusa para la discusión de los siguientes dos días. En la presentación participaron,en la mesa principal, el representante de UNICEF en Costa Rica en esa época,Heimo Laakkonen, quien hizo entrega del libro al presidente en ejercicio de laCorte Suprema de Justicia de Costa Rica, magistrado Alfonso Chaves. Moderó lamesa Elías Carranza, director del ILANUD. Comentaron el texto Emilio GarcíaMéndez, consultor en derechos de la niñez y la adolescencia de la Oficina Regionalde UNICEF para América Latina y el Caribe y Mario Houed, magistrado de laSala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

El día 16 de junio la actividad continuó en el Auditorio del Segundo Circuito Judicialde Goicoechea, con el desarrollo de dos paneles, denominados “Derecho penal yjusticia penal juvenil” y “Derecho procesal y justicia penal juvenil”. El 17 dejunio, en las instalaciones del Centro de Estudios Democráticos para América Latina(CEDAL), se llevó a cabo el tercer y último panel titulado “Justicia y ejecución delas sanciones penales juveniles”. Ese mismo día se cerró la actividad con unconversatorio acerca del futuro de la Ley de Justicia Penal Juvenil.

La metodología empleada en los paneles fue la siguiente: cada uno contaba con uncoordinador, quien además de fungir como moderador, debía presentar un resumende tres artículos del libro que le habían sido previamente asignados. Cada panelcontaba también con dos comentaristas, quienes debían referirse a esos mismosartículos, esta vez efectuando un análisis mucho más crítico y resaltando aquellas

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tesis con las que coincidían o no y su respectiva fundamentación. Por último,intervenían los expositores o autores de los diferentes artículos del libro, paraefectuar la réplica a las argumentaciones de los comentaristas. Se daba, previo alcierre de cada panel, un espacio para evacuar preguntas y dudas de los participantes.Toda la discusión ha sido transcrita en esta memoria.

Las discusiones generadas a lo largo de los tres paneles se centraron, de acuerdocon los temas asignados, en los siguientes aspectos. Sobre “Derecho penal y justiciapenal juvenil” abundaron las reflexiones acerca de la construcción de la políticacriminal y su relación con el fenómeno de la alarma social, supuestamentepromovido por los medios de comunicación, problema que, pese a los lugarescomunes a los cuales se sigue haciendo referencia, aún sigue esperando por unainvestigación rigurosa.

Quizás la pregunta que más recorrió mentes y preocupaciones fue la de laespecificidad de la justicia de responsabilidad penal juvenil. Al respecto, se reafirmóel carácter minimalista de la Ley de Justicia Penal Juvenil dentro de las tendenciasactuales del derecho penal, aunque algunos consideran el “principio educativo”como un aporte fundamental a la comprensión de la especificidad de la justiciajuvenil. Sobre este tema, la preocupación central consiste en una posible fuente decontradicción entre las posiciones que aceptan sin más el carácter punitivo de lassanciones penales juveniles y quienes argumentan, y no sin razón porque la Leyasí lo establece, la finalidad educativa de las mismas. También afloró una tercerapostura cercana a la primera de las posiciones descritas, cuya dimensión teórica esde gran relevancia, pues permitiría superar los matices esencialistas que pervivenen la redacción de la Ley de Justicia Penal Juvenil; se trata del problema de lafunción (en lugar del “fin”) de la pena dentro de un derecho penal, que se pretendemínimo. Esta perspectiva planteada al cierre de la Jornadas ameritaría másprofundización y desarrollo.

Acerca del tema del “Derecho procesal y justicia penal juvenil”, también surgióun interesante debate, sobre todo porque la incorporación de las garantíasconstitucionales en el derecho penal de adolescentes, sigue ocupando un lugarprimordial en la reflexión de los juristas, pues este acto legislativo produjo unaruptura legal de grandes dimensiones al abolir el vetusto derecho penal autoritario,que se escondía tras las normas morales, por ende arbitrarias, en que sefundamentaba la institucionalidad de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar deMenores.

Por otra parte, debido a que el tema procesal ha sido objeto de múltiples discusionesdentro y fuera del país y que, además, la Ley de Justicia Penal Juvenil tiene unénfasis de carácter procesal, en esta ocasión el debate también transitó por unaserie de preocupaciones específicas como el aporte de la implementación de laLey al desarrollo jurisprudencial de los principios de lesividad y proporcionalidady los límites y opciones del defensor técnico. Los institutos de la desjudicialización

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o alternativas a la justicia también merecieron la atención de los participantes,particularmente la suspensión del proceso a prueba, el criterio de oportunidadreglado y el uso de la conciliación. Aspectos, que, en materia procesal, representanla innovación y el énfasis de la propuesta legislativa aprobada en 1996, según elpropio autor de la Ley.

En el tema de la “Justicia y ejecución de las sanciones penales juveniles”, unabuena parte de la discusión se centró en las preocupaciones por la ausencia de unaLey de Ejecución Penal Juvenil y en la precariedad del sistema de ejecución delcatálogo de medidas y sanciones que prevé la Ley, ante la falta de recursos paraimplementar un modelo integral, que involucre a las instituciones estatales y a lasorganizaciones de la sociedad civil. También formó parte del debate el problemadel control jurisdiccional de la ejecución penal juvenil, tema en el cual son evidenteslos roces entre el Poder Judicial y el Ministerio de Justicia, por los motivos que semuestran con total claridad en los textos transcritos.

Otros temas derivados son el seguimiento y el control de las medidas de orientacióny supervisión y la necesidad de contar con redes de apoyo para su implementación.Aunque sobre este último punto surgió la duda razonable acerca del peligroinminente de que la ejecución de las llamadas sanciones alternativas, se constituyaen una extensión de las redes de control social, debido a la posible confusión entrela sanción penal propiamente tal y el abuso de lo que se ha denominado finalidadeducativa de ese tipo de sanciones. Al no existir una ley de ejecución, una buenaparte de los criterios de la ejecución quedan a sujetos a la valoración del enteadministrador de las sanciones, en este caso la dependencia técnica designada dentrode la Dirección General de Adaptación Social del Ministerio de Justicia.

Sobre todos estos temas se encontrarán referencias en la memoria que aquí sepresenta y un desarrollo sistemático en el libro que sirvió de plataforma de discusióndurante estos tres días de estudios. Se han transcrito también las intervenciones delos y las participantes, para efectos de complementar aún más las presentacionesde quienes integraron los diferentes paneles.

Como última actividad de las jornadas, se desarrolló el conversatorio denominado“El futuro de la Ley de Justicia Penal Juvenil: oportunidades, obstáculos yamenazas para el funcionamiento de un sistema de administración de justicia deresponsabilidad penal juvenil desde la perspectiva nacional y regional”. Ademásde nutrir las jornadas con los aportes de los visitantes de otros países, se considerónecesario hacer un ejercicio de revisión de algunas materias que, en laimplementación de la ley costarricense, todavía presentan varias lagunas. Lostemas, que se discutieron primero en grupos y luego en plenario, fueron lossiguientes: la jurisdicción especializada, los fines de la sanción penal juvenil y lasituación de la ejecución penal juvenil. Por último, un núcleo de discusiones sedestinó al tema de la situación regional.

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Alterando un poco el orden en que se desarrollaron las Jornadas, en esta memoriaprimero se presentan los resultados del conversatorio final. Nos parece que elconjunto de la obra que se entrega en esta ocasión, representa uno de los mejoresproductos que sobre la materia penal juvenil se han elaborado en Costa Rica.Decidimos iniciar este volumen con el conversatorio, porque es la mejor descripciónposible de la situación actual del sistema de responsabilidad penal de adolescentesen el país. Sin duda alguna, una excelente síntesis, producto de un auténtico ritualmoderno de democracia deliberativa, práctica que lamentablemente no cuenta consuficiente estímulo en el ámbito nacional ni regional.

Mauricio González OviedoPunto Focal de Derechos de la Niñez y la Adolescencia

UNICEF-Costa Rica

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Exposiciones introductorias

CDr. Carlos Tiffer

uando nosotros estábamos trabajando en el proyecto de ley, pensamos en unapropuesta de un sistema de justicia juvenil y como tal, entonces, el proyecto de leyno se agotaba en normas de contenido procesal ni tampoco en normas de contenidomaterial, por el contrario, como sistema, el proyecto pretendía -no sé si de la lecturase puede obtener otra cosa, a mí me parece que se mantiene- reunir no solo normasde carácter material, que efectivamente las hay, por ejemplo el artículo 1 quecontiene el principio de legalidad, lo mismo que el de tipicidad, la separación delos grupos etarios, el principio de lesividad que afecta el concepto tradicional delbien jurídico, el tema de la racionalidad y la proporcionalidad en el artículo 25, laconfidencialidad en el artículo 21 y desde luego todo el capítulo referente a lassanciones, a la finalidad y a la determinación de las sanciones.

Como sistema de justicia se propone entonces incorporar normas de contenidomaterial pero también -talvez esto pueda estar provocando la confusión de que esuna norma de carácter procesal- predominan las normas de contenido procesal.En estas normas efectivamente creo que este modelo apuesta por ladesjudicialización y la intervención mínima, una intervención mínima no por elderecho penal sustantivo, donde siempre es más difícil la despenalización, sinopor la búsqueda de salidas judiciales a través del proceso.

Conversatorio

“Oportunidades, obstáculos y amenazaspara el funcionamiento de un sistema

de administración de justicia deresponsabilidad penal juvenil,

desde la perspectiva nacional y regional”

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Entonces, se construye un proceso garantista, pero en el cual se apuesta a todas lassoluciones alternativas a la misma justicia y alternativas a la sanción. En la basehay una concepción de delito, es la concepción conflictual de delito. En el proyectode ley y también en la Ley de Justicia Penal Juvenil, se recogieron normas decontenido de ejecución, hay normas que señalan los objetivos de la ejecución, elplan de ejecución, los derechos de los adolescentes durante la ejecución de lassanciones privativas de libertad. Por eso se plantea dentro de la propuesta, lacreación de un sistema de justicia juvenil y creo que los énfasis en ese sistema y enlas normas de contenido material son las sanciones, en las normas procesales sonlas alternativas y en las normas de ejecución son las sanciones no privativas delibertad. Es en este tema que todavía gravita por aquí, en el cual podríamoscentrarnos, puede ser de gran utilidad local y para los colegas que nos visitan.

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MDr. Guillermo Moreno

e han encomendado la responsabilidad de consensuar o de encontrar una posiciónmás o menos congruente en una gran diversidad de países. De antemano sabemosque hay una gran diversidad legislativa, pero pienso que de todas maneras el esfuerzoes válido. Una de las cuestiones que más va a enriquecer nuestra participación espoder reflexionar, a la luz de todo lo que hemos escuchado y discutido, sobrenuestro propio sistema penal juvenil.

Creo conveniente que nos hagamos la pregunta de cuál es la situación de nuestrasleyes nacionales penales juveniles, en el marco de estos dos modelos que hemosvenido debatiendo, el modelo tutelar y el modelo de responsabilidad penal, paratratar de ubicar la reflexión en torno a cuál nos estamos acercando más, o cual estámás entroncado en nuestra legislación y esa reflexión es conveniente que la hagamosrespetando indudablemente la diversidad de ordenamientos jurídicos quecaracterizan a nuestra región, tratando de hacer la reflexión dirigida hacia algunospuntos o aspectos focales que pueden ser de interés.

En primer lugar, realmente hasta qué punto en nuestras legislaciones se les reconocenderechos y garantías a los menores de edad, o cuál es el nivel de reconocimiento deesos derechos y garantías, no solamente el reconocimiento formal sino tambiénhasta qué punto en los propios procesos de investigación y en los propios procesosde enjuiciamiento, se cuenta con una definición de las partes y de los distintosactores que deben participar o que participan en la investigación y en losenjuiciamientos de adultos.

La otra cuestión que me parece importante, es establecer como punto de reflexiónhasta qué punto en cada uno de nuestros ordenamientos jurídicos en esta materia,se aceptan los tipos penales para adultos para tipificar lo que es la conducta delictualdel menor de edad, reflexionar un poco sobre este aspecto.

Algo que se ha discutido, o mejor dicho no se ha discutido si no que se ha dado porsentado, es la aceptación de varias categorías dentro de los menores de edad: losniños, menores de doce años, de doce a quince, adolescentes y de quince a diecisiete,jóvenes, pienso que sería interesante que reflexionemos sobre si efectivamenteaceptamos esta división y estas distintas categorías, que ya de antemano damoscomo un hecho. Algo que no hemos discutido y que sería bueno introducir, nosolamente para la discusión regional sino también para la discusión nacional, eshasta qué punto esta aceptación de la responsabilidad penal o la capacidad penaldel joven o del adolescente de violar la ley, deben traducirse en una capacidad

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hacia otros derechos que al joven no se le reconocen, como por ejemplo los derechospolíticos, es decir no podemos comenzar a discutir y a cuestionar la capacidadpenal de los jóvenes, en el sentido de comenzar a aceptar que efectivamente tienenuna capacidad penal, y al mismo tiempo ignorar que ese joven capaz de violar laley penal, también tendría capacidad para abordar otros derechos de los cualestradicionalmente ha estado enajenado.

La otra cuestión sobre la cual me parece importante que pudiéramos reflexionar ala luz de nuestras legislaciones, es la diferencia específica -en la que se ha insistidotanto- del derecho penal juvenil. Parece que todos coincidimos en que el sistemade sanción es uno de esos elementos de la diferencia específica, el sistema desanción particular que tiene el derecho penal juvenil, pero sin despreciar que otradiferencia podría ser el que se reivindica una jurisdicción especializada, comotambién un lugar especializado para el cumplimiento de la sanción, estos treselementos, es decir, el sistema de la sanción, la jurisdicción especializada y ellugar del cumplimiento de la sanción, son tres elementos específicos que constituyenla diferencia específica de este derecho en relación con el derecho penal general.

Igualmente, el problema de la privación de la libertad como ultima ratio es unelemento sobre el cual parece que de una u otra manera todos coincidimos y cómoesto debe ser coordinado con un sistema alternativo de sanción o de medidasalternativas, que reduzca a la última posibilidad la privación de la libertad.

Otro elemento que me parece importante, es si efectivamente la ley penal o laaplicación de la ley penal juvenil requiere de órganos especializados y de juecesespecializados, sobre lo cual deberíamos poner atención, no solamente órganosespecializados sino también jueces especializados, porque ahí podríamos encontraruna gran diversidad de opciones en nuestra región.

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Grupo #1:“La jurisdicción especializada”

Lic. Francisco Dall‘Anese

l grupo número uno trató el tema de la jurisdicción especializada y centró sudiscusión en los siguientes aspectos: el primero, que el país incumple por cuantono hay una justicia especializada en materia penal juvenil, mantener la justiciapenal juvenil recargada en los juzgados de familia y en la jurisdicción penal nocumple con el compromiso de mantener una justicia especializada; lo que se proponees que la materia penal juvenil sea justicia subespecializada de la jurisdicción penal,es decir, es dentro de la especialidad del derecho penal una subespecialización, demanera que habría que ser penalista y luego además dedicarse a justicia penaljuvenil en forma especializada o subespecializada.

Se señaló la inconveniencia durante el desarrollo del proceso, de tener un juez quecontrola la investigación, recaba la prueba y juzga, de manera que tenemos unaconcentración propia de un proceso inquisitorial y no de un proceso acusatorio,por ello la propuesta es que en el proceso haya al menos dos jueces, para que unoatienda la primera etapa y otro la segunda.

También se trató el tema del perfil del juez penal juvenil, sobretodo en la parte decapacitación hay una enorme deficiencia, normalmente se trabaja en capacitación,en conocimientos y se dejan de lado las habilidades, cuando lo ideal es que hayauna combinación conocimientos-habilidades para la formación del juez penaljuvenil. Cuando mencionábamos lo del perfil, se puso sobre el tapete la necesidadde tener un perfil del juez penal juvenil pero sin entrar en detalles sobre cuál es eseperfil, de todas maneras no era el momento ni había el tiempo para hacer un perfilde funcionario.

Se analizó el problema de la concentración de la tecnología en el primer circuitojudicial de San José, que tiene toda la informática a su servicio mientras en los

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Presentaciones de los grupos

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lugares más alejados, donde urge conocer la jurisprudencia reciente, los fallos sevan conociendo con más de un año de retraso, como en el caso de Liberia, nosabemos si hay lugares donde hay mayor retardo todavía y en consecuencia urgeuna democratización de los medios tecnológicos, para efectos de lograr una mejoradministración de justicia.

Dentro de este mismo tema, no hay infraestructura para poder desarrollarcorrectamente el proceso y atender las necesidades de la justicia penal juvenil, nohay salas de juicios adecuadas, no hay oficinas, en fin, se trabaja en condicionesprecarias en esta materia.

Se tocó también el tema de la capacitación de los conductores de reos, personasacostumbradas al traslado de reos adultos y no de los usuarios de justicia penaljuvenil, por consiguiente urge capacitar a estos funcionarios, para que no compliquenmás la situación de los menores.

Y como último punto, se señala que el Estado no puede alegar la falta de presupuestopara cumplir con todos estos requerimientos, porque esa es la excusa que sirvepara no cumplir ni honrar los compromisos del país.

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Grupo #2:“De las sanciones y sus fines”

Dr. Javier Llobet

oy a exponer muy brevemente lo relativo a los fines de la sanción penal juvenil ya incursionar un poco en el tema de don José Manuel Arroyo, por la relación mismaque tiene con los fines y con la sanción, porque el problema relacionado con lafunción de la sanción penal juvenil fue el que consumió más tiempo y los integrantesdel grupo pidieron que hablara sobre eso y no propiamente sobre los otros aspectos,pero para no dejar de referirme a los fines, voy a ser muy sintético.

En primer lugar, se habló de la importancia de la prevención, como lo señaló donFernando Cruz, lo fundamental para la prevención del delito es una buena políticasocial y tratar de evitar al final de cuentas que se llegue a poner una determinadasanción.

Con respecto a los fines de las sanciones penales juveniles, se hizo referencia alartículo 123, este señala que las sanciones deben tener una finalidad primordialmenteeducativa, lo cual está relacionado dentro de la teoría de la sanción o de la pena,con la prevención especial o positiva; no se excluye totalmente que puedan operarotros aspectos de carácter preventivo pero ocupan un carácter secundario respectoal carácter educativo, que debe funcionar como límite de la sanción; el principiode culpabilidad, este lleva a una gran distinción con respecto a la situación existenteen la doctrina de la situación irregular, de manera que no se pueda imponer unasanción que supere la culpabilidad del sujeto, sí se podría imponer una sancióninferior a la culpabilidad de esta y se debe evitar, como lo señala la doctrina alemana,que el principio educativo funcione como un caballo de Troya o caballo troyano enel estado de derecho, llegando a autorizar sanciones por encima del principio deculpabilidad.

Se habló también de los problemas del cumplimiento del principio educativo en lapráctica, el divorcio realidad-práctica, pero señalando que ese divorcio era un tantomenor que en el derecho penal de adultos, donde el divorcio es absoluto.

Luego de esta pequeña introducción, quiero entrar propiamente al tema que ocupóla discusión del grupo y la preocupación de las personas de la fiscalía, de la defensay del Ministerio de Justicia, relacionado con los casos de los jóvenes que cometíanun hecho delictivo teniendo menos de dieciocho años, que se les aplicaba la Leyde Justicia Penal Juvenil y llegaban a cumplir los dieciocho años y que además, seles llegaba a condenar conforme al derecho penal de adultos, entonces podría

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suceder que tuvieran una sanción de internamiento del derecho penal juvenil devarios años y una sanción privativa de libertad conforme al derecho penal de adultostambién de varios años.

En la práctica se dice que primero debe aplicarse la sanción penal juvenil y cuandose termina de cumplir la sanción, pasa al centro de adultos conforme al derechopenal de adultos, a cumplir la sanción privativa de libertad que se le había impuesto.Se señalaba que esto provoca varios problemas en relación con la ejecución deesta sanción penal juvenil, graves inconvenientes dentro del centro penal juvenil yla forma en que se manejan, y con las perspectivas del cumplimiento posterior dela pena privativa de libertad.

Se llegó a la conclusión de que en esos supuestos lo conveniente era, conforme alartículo 136 inciso e, relacionado con el 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil,que el juez de ejecución dejara sin efecto la sanción penal juvenil, disponiendoque no continuara su ejecución, que inclusive dentro del artículo 131 se prevé,cuando se impone la sanción, un máximo que se puede modificar durante laejecución y de acuerdo con el artículo 136 inciso e, se señala dentro de las funcionesdel juez de ejecución, revisar las sanciones por lo menos una vez cada seis meses,puede ser un período inferior para modificarlas o sustituirlas por otras menosgravosas, cuando no cumplan con los objetivos por los cuales fueron impuestas, opor ser contrarias al proceso de reinserción social del menor de edad.

En estos casos se consideró que la sanción penal juvenil ya no podría cumplir lasfunciones por las cuales fue impuesta; además, disponer el cumplimiento de estasanción sería incluso contraria al principio de proporcionalidad. Incluso, semencionaron las mismas referencias sobre el principio de oportunidad reglado delartículo 56, referido por supuesto a una regla que se aplica antes de la condena, endonde en el inciso d se menciona como aplicación del criterio de oportunidad,cuando la sanción que se espera por el hecho de infracción de cuya persecución seprescinde, carezca de importancia en consideración a la sanción ya impuesta.

En este caso se trata de alguien ya condenado pero aplicando analógicamente loscriterios que, al final de cuentas, son conforme al principio de proporcionalidad,pues lo conveniente y conforme a los principios de la Ley Penal Juvenil y al principiode proporcionalidad sería que el juez de ejecución, como lo indicaba, dispusieraque no continuase en forma definitiva la ejecución de la sanción penal juvenil.

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Grupo #3:“Ejecución y cumplimiento

de las sanciones”

Lic. José Manuel Arroyo

n primer lugar, una de las preocupaciones más sobresalientes que fue lanzada ennuestro grupo, fue el tema de la especialización. Se hizo énfasis en que Costa Ricano está cumpliendo con el tema de la especialización, se ha recurrido siempre alargumento de la falta de recursos, al recargo de funciones y a la cobertura delterritorio nacional.

El primer tema de interés en nuestro grupo tampoco fue exactamente elencomendado, porque saltaron una serie de inquietudes con respecto al tema de laespecialización, la perspectiva sobre este problema es que no se está cumpliendocon el tema de la jurisdicción especializada que mandan los compromisosinternacionales de Costa Rica y en principio también las propias leyes nacionales.

Se dijo que obedece al problema siempre presente en nuestros países, de argumentarla escasez de recursos y por eso es necesario el recargo de funciones, de maneraque defensores públicos en materia penal de adultos tienen el recargo de lo penaljuvenil, en el Ministerio Público ocurre lo mismo, con el agravante de que ni siquieraformalmente existen plazas especializadas para lo penal juvenil, las cuales sí existenen la defensa y en el caso de los jueces, aunque son especializados; el problemabásicamente es de distribución territorial, se cuenta con cinco sedes para jueces deejecución y no una en cada distrito judicial del país, que serían alrededor de nueve.

De manera que el tema de la especialización es una tarea pendiente en Costa Rica,se propone que en nuestro país no solamente haya jueces sino también fiscales ydefensores dedicados exclusivamente a esa tarea y que haya al menos una sede pordistrito judicial del país, lo cual obligaría a cumplir cabalmente los presupuestosde una adecuada especialización.

El segundo de los problemas yo diría que es un núcleo referido a problemas deincumplimientos de orden jurisdiccional y de orden administrativo, se señalan variostipos de problemas, como que los jueces de ejecución fallan en las visitas a loscentros carcelarios, fallan en los registros en sus correspondientes tribunales, comoentidad el Poder Judicial falla en las estadísticas, si bien es cierto existen informesestadísticos, estos no aparecen en los informes oficiales generales trimestrales osemestrales del Poder Judicial, con el inconveniente, además, de que los informes

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que pide el departamento correspondiente a los jueces, no incluye la separaciónentre lo penal de adultos y lo penal juvenil, lo cual es un síntoma claro de que estose mantiene en un segundo orden, hace poco visible el problema en sus dimensionesexactas, cuánto material se maneja o de qué naturaleza, entre otros.

No se están controlando las medidas alternativas. Este es un problema casi central,es claro que no hay un control efectivo y aquí no es cuestión de culpables, sinomás bien de una corresponsabilidad entre la sede jurisdiccional y la sedeadministrativa. Cuando se aplican medidas alternativas al internamiento de menores,se delega en la administración la ejecución del mismo, con el problema de que laadministración ha tenido que ir improvisando criterios de oportunidad, para vercuántas oportunidades le da a la persona antes de reportar el incumplimiento aljuez y esto va desde una cierta inseguridad de criterios, según sean los casos, hastadar oportunidad de dos y tres veces para que el reporte de incumplimiento se hagaal juez correspondiente.

Por supuesto que esto lleva a problemas de prescripción de algunos asuntos, porquehay serios problemas de comunicación entre la sede jurisdiccional y la sedeadministrativa, algunos asuntos prescriben simple y llanamente porque lascomunicaciones de la administración no son atendidas por los jueces. Al menoseste es un señalamiento que la administración hace y pone casos concretos en SanJosé, se habla de algún caso que prescribió o de algunos casos que han prescrito,porque, a pesar de que la administración comunica los incumplimientos el tiempopasa, no se resuelven y finalmente no hay más que atender al curso del tiempo y ala prescripción.

Otro de los problemas fundamentales es la aplicación sucesiva de medidasalternativas, algunos tienen problemas de cumplimiento y se van acumulando consucesivos expedientes por otras causas, a las que también se les ha impuesto unamedida alternativa, entonces surge el problema del juez quien debe estar encomunicación con la administración, para saber hasta dónde ha habidoincumplimiento en la primera o primeras medidas, y si está o no en condiciones deseguir dándole la oportunidad de medidas alternativas, este es un problema noresuelto en la realidad, en nuestro grupo no se dio una solución al caso, pero sí esun problema que evidentemente está latente.

Quizá uno de los señalamientos más importantes que hacen las autoridades de laadministración, es que los jueces de sentencia no envían la documentacióncorrespondiente, es decir, la hoja de referencias, copia de la sentencia, toda ladocumentación necesaria para que se abra el expediente administrativo. Esto haceque en determinado momento, el juez de ejecución consulte a la administraciónqué ha pasado con un asunto y la administración diga sencillamente que no tienennoticia de ese asunto, porque el juez de sentencia no ha enviado la documentacióncorrespondiente.

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Esto toca el tema que ha ocupado a don Javier Llobet y a su grupo, el tema de lasmedidas alternativas que quedan en el limbo, como dice uno de nuestrosparticipantes, cuando la persona llega a la mayoridad, es condenada en sede demayoridad y quedan pendientes una serie de medidas alternativas por hechosanteriores, dispuestos o definidos cuando era menor de edad. Se habló de dosposibilidades, don Carlos Tiffer habla de una suspensión, pero esa suspensión esmuy cuestionada en la medida en que podemos estar hablando de penas penales ensede de mayoridad de cinco, diez y hasta cincuenta años y entonces no tiene ningúnsentido suspender una medida alternativa por cincuenta años, por ejemplo y yovería que no tiene ningún sentido suspenderla aún por montos mucho menores.

Otra alternativa, conforme lo sugiere Mayra Campos, es que se aplique el criteriode oportunidad por ineficacia de la pena o medida impuesta, con fundamento en elartículo 9 del Código Procesal Penal; se podría, en cuanto a estas medidasalternativas que ya no tienen ningún sentido a futuro, dar la oportunidad de lamedida fundamental y legítima de fundamentar un criterio, una solicitud delMinisterio Público por pena ineficaz, de manera que esa sería una salida legal alproblema.

Hay otro núcleo de problemas sumamente importantes que se plantearon, lo referidoa la escasez de recursos, yo les confieso que no sabía que la jurisdicción penaljuvenil estaba enfrentando problemas tan serios como los que se han mencionadoy realmente me sorprende porque si hay una cosa de la que el Poder Judicial siemprese ha vanagloriado, es de cubrir necesidades mínimas en su personal, en susfuncionarios y para las tareas que tiene pendiente, pero se habló de oficinasinadecuadas, de que el juez de ejecución no tiene personal asistente, que tampocopuede contar con una efectiva participación del personal profesional de defensa ydel Ministerio Publico, porque los recursos son muy escasos y que hay carenciascomo fax en el caso concreto de Alajuela, donde se concentra el 70% de la poblaciónpenitenciaria.

Tal parece que aquí hay una asimetría bastante importante de atender, porque conlos recursos de Alajuela prácticamente no es posible pretender que se atienda laconcentración de trabajo que tienen, y con el agravante de que también existenproblemas de comunicación por el correo, el correo interno del Poder Judicial seniega a cumplir con las tareas de comunicación necesarias, el correo normal resultaser un fiasco donde se pierden muchas de las comunicaciones, de manera queestamos enfrentando problemas de tercer mundo, pura y simplemente.

Aquí las propuestas van más bien en el sentido de exigir a las autoridadescorrespondientes, el suministro de los recursos necesarios para poder aliviar estascarencias y también la necesidad de exigir capacitación para los jueces que encualquier momento del proceso, tengamos que ver con esta materia.

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Hay una serie de consideraciones que hizo el representante de la Defensoría de losHabitantes en nuestro grupo, que nos pareció de muchísima importancia sobretodo la que se refiere a un puesto, el llamado puesto nueve de la reforma dondeestán adultos jóvenes, un total aproximado de treinta y cinco personas que laDefensoría ha denunciado están en condiciones de vivencia infrahumanas y quede esto tienen conocimiento todas las autoridades de importancia en este país ysigue sin tomarse cartas en el asunto.

Otra cuestión que plantea la Defensoría de suma importancia, es retomar el foronacional para la discusión de los problemas relacionados con el sistemapenitenciario, lo cual necesariamente convoca a la sociedad civil costarricense,organizaciones no gubernamentales y otras instituciones o instancias públicas,semipúblicas y privadas donde perfectamente, podría dársele salida y espacio auna serie de problemas como los que hemos estado discutiendo.

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Grupo # 4:“Perspectiva regional”

Dr. Guillermo Moreno, República Dominicana

uestro grupo regional utilizó la metodología que ya ustedes conocen o que fueexplicada, según la cual cada país hizo una síntesis de la situación que vive lajusticia penal juvenil en cada uno de ellos y eso arrojó muchas diferencias de paísa país en muchos aspectos, eso nos planteó cierta dificultad para encontrar unafórmula de hacer la síntesis. Los países participantes en el grupo fueron: Panamá,Guatemala, El Salvador, Méjico, Honduras, Argentina y República Dominicana.

Lo que podría ser una síntesis global de la situación de la justicia penal juvenil, esque realmente hay dos bloques de países de la región en términos de lacaracterización del sistema de justicia penal juvenil, países que mantienen undefinido modelo de situación irregular o de caracterización de la doctrina de lasituación irregular, en el caso donde más se evidenció fue con la exposición deArgentina y países que han adoptado formalmente legislaciones, leyes y códigosque se orientan en las convenciones de la niñez.

En muchos de nuestros países hay leyes adoptadas pero cuya ejecución está ensuspenso, pero en definitiva son legislaciones que reproducen parte del articuladode las convenciones. Estos países se caracterizan por la existencia de esas leyesformales y en la práctica por mantener muchos preceptos de la situación irregular,esto caracteriza la justicia penal como de situación irregular y este divorcio de lapráctica con lo que normalmente se plantea en la normativa, se manifiesta en faltade garantías para los menores de edad, en la confusión de actores en el proceso deenjuiciamiento, defensores que son fiscales, jueces que a la vez son investigadores,en el sistema de sanciones y en el lugar de cumplimiento de las sanciones.

Se observó, a título de comentario, la importancia o la relación que tiene en elproceso de adopción de un sistema de justicia penal juvenil garantista, con elcontexto procesal en cada país, es decir, en alguna forma debe verse que el procesode cambio en la justicia penal juvenil no es autónomo de todo el proceso, o de lasituación de la justicia penal, o de la situación procesal en general, porque pretenderen un país que haya un sistema de justicia penal garantista, donde el proceso penales inquisitorio es pensar metafísicamente el problema.

Se valoró, sin embargo, que en la región se ha producido un salto cualitativo comotendencia, en cuanto es manifiesto que se ubica ya la problemática de la justiciapenal juvenil en el mundo jurídico y no fuera de él, esa es una tendencia que

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comienza a tener claras manifestaciones en cada uno de nuestros países. Sinembargo, se nos plantea como un reto profundizar esa tendencia, porque la reversiónde esa situación que excluye la justicia penal de lo jurídico y lo ubica como unproblema social y educacional, tiene mucho que ver con el cambio de la culturajurídica con relación en la justicia penal juvenil y para ello es necesario que encada uno de nuestros países se abran foros internos, para discutir toda estaproblemática en las universidades, con los jueces, en los colegios de abogados,con la sociedad, que hayan intercambios regionales de los cuales este es el mejorejemplo y que hayan publicaciones entre nuestros países, publicaciones de derechocomparado entre nuestros países, lo mismo la creación de redes en las cualespodamos tener un intercambio de información, con lo que respecta a la evoluciónde la justicia penal juvenil.

Por último, es necesario hacer conciencia en nuestros países de que se trata de uncompromiso de Estado, a la luz de las convenciones que cada uno de nuestrospaíses suscribieron, en esta materia de protección integral de los derechos ygarantías de los menores de edad y que en ese sentido se requiere de movimientosinstitucionales al interior de nuestros países, tanto para la toma de conciencia deldéficit que tenemos en cada uno de nuestros países en esta materia, como tambiénpara ejercer presión sobre el Estado o sobre los distintos poderes, para queefectivamente podamos superar esta situación de déficit que se manifiesta.

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Clausura

Lic. Mauricio González

Quisiera cerrar este segmento agradeciendo a los autores del libro, por elcompromiso que tuvieron en la redacción de esta obra, a los comentaristas, a loscoordinadores y a todos los participantes, que se integraron a estas jornadasintensivas, viajando desde el interior como de fuera del país, porque realmenteconcebimos este trabajo como un punto de partida y no un punto de llegada, de allíque no nos bastaba con la presentación de un libro, sino con el reinicio de undebate sobre estos temas.

Nos tomó por sorpresa el compromiso que tuvieron las oficinas de UNICEF, queinvitaron a sus contrapartes a integrarse a este evento, labor en la cual EmilioGarcía Méndez tuvo su influencia para hacer de este, un evento regional. Muchospaíses no pudieron participar no por desinterés, sino por procesos políticos ylegislativos internos por los que están pasando y me refiero especialmente a loscasos de Uruguay, Chile, Nicaragua, y algunos países del Caribe inglés.

No quisiera extenderme más pero sí hacer un merecido reconocimiento a laspersonas que realmente han hecho un esfuerzo extraordinario, en primer lugar alamigo y jurista Carlos Tiffer, quien fue un gestor muy importante de esta obra, acolegas y amigos que se han integrado a la parte organizativa, Adriana Hidalgo,Kryssia Brade y Xinia Miranda, quien tuvo a cargo toda la labor de produccióndel libro a lo interno de la oficina de UNICEF y a Douglas Durán quien realizótambién un gran trabajo en la organización de este evento y por supuesto a loscompañeros de la mesa Lena White, Elías Carranza y Cecilia Sánchez. La EscuelaJudicial también realizó un apoyo muy importante.

Quisiera ofrecerle la palabra a mis compañeros de la mesa esperando que sea esteun punto de partida, al menos en el nivel nacional, que se concretice con la agendaque ustedes han planteado, con el resurgimiento del foro de seguimiento a laejecución de la Ley de Justicia Penal Juvenil, de una forma vitalizada y con aportesmuchísimo más profundos y también pragmáticos hacia el futuro.

Licda. Lena White

Quisiera manifestar la complacencia de la Comisión Nacional para el Mejoramientode la Administración de Justicia, por haber podido colaborar con UNICEF, con laAsociación de Ciencias Penales y con el ILANUD en la organización de este evento,el cual creo que ha sido de un muy alto nivel. Nos ha complacido poder compartir

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con los visitantes de otros países y en el caso de los nacionales también debereconocerse el esfuerzo que hicieron, porque a pesar de que se concedieron permisos,sabemos que el tiempo de su jornada laboral tienen que compensarlo con creces enlos días siguientes.

He tomado nota durante la actividad, de varias inquietudes en cuanto al tema de lajusticia penal juvenil en Costa Rica y quería hacerles un ofrecimiento. La ComisiónNacional, como su nombre lo dice, está encargada de velar por el mejoramiento dela administración de justicia, el tema de justicia penal juvenil es un tema relativo ala administración de justicia, así que yo quisiera ofrecerles a los nacionales queapoyemos desde la Comisión, algunas de las iniciativas planteadas en este evento,hay mucho por hacer en este campo es difícil tenemos que unir esfuerzos, tenemosuna buena ley pero todavía falta mucho por hacer y creo que la Comisión Nacionaldebe apoyar en estos esfuerzos. Solo me resta agradecerles a ustedes por suparticipación y esperar que tengamos oportunidad de repetir actividades tan valiosascomo estas.

Licda. Cecilia Sánchez

Realmente creo que ha sido una jornada de gran provecho, donde no ha habidomezquindad para reconocer las bondades de una Ley Penal Juvenil y de un proyectode ley de ejecución, pero tampoco ha habido reservas para señalar críticas y aquellosaspectos en los cuales debe profundizarse. Creo que debemos sentirnosprofundamente satisfechos por el resultado obtenido, no me resta más que darleslas gracias a todos los presentes por la atención que nos han brindado en estasjornadas y reiterarles a los compañeros que nos visitan de otros países, que estaserá siempre su casa y que estamos en la mejor disposición de establecer contactosy de intercambiar experiencias en todo lo que ello pueda favorecernos.

Lic. Elías Carranza

Reitero en nombre del ILANUD, como lo dije el primer día, la alegría de haberpodido patrocinar esta actividad junto con UNICEF, con la Comisión Nacionalpara el Mejoramiento de la Administración de la Justicia y con la Asociación deCiencias Penales. También dije el primer día que Costa Rica es el país en la región,y también entre muchos de los países del mundo, cuyo sistema de justicia penaljuvenil funciona mejor. Creo que después de la jornada, si los que estamos en lasala conocemos también sistemas de otros países, podemos ratificar que el sistemade justicia penal de juvenil de Costa Rica es el mejor sin duda, pero también eltaller de este último día y la síntesis que hicieron quienes pasaron a la mesa,ponen de manifiesto cuánto queda siempre por hacer, es como el mito de Sísifoempujando la roca para arriba y la roca viene para atrás y volver a empujarla paraarriba, cuidando que el sistema no se deteriore o que se deteriore lo menos posible.

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Yo avizoro, pero es casi algo evidente cuando uno ve algunos indicadores decriminalidad, de alarma y de deterioro de los sistemas en la región, que a corto ymediano plazo la situación va a ser peor y no mejor, pero tanto más aún para ponerempeño en tareas como esta, ya que también y a pesar de esto, en materia dejusticia penal juvenil, posiblemente por la novedad que arranca desde la sanciónde la Convención, por la fuerza con la cual se están transformando los sistemas enmateria de justicia penal juvenil, se está siendo pionero en cosas que a la sagavienen los sistemas de justicia penal de adultos, en concreto en materia del sistemade penas que tanto se ha hablado hoy y ayer, de las alternativas a la justicia penaly de las alternativas a la pena de prisión.

De manera que a pesar del marco de deterioro que van a continuar teniendo,lamentablemente, los sistemas de justicia penal de adultos, sobre todo con sugravísima explosión penitenciaria -ocurre así en todos los países de la región sinexcepción, solo dos mantienen tasas estables- dentro de este panorama, la justiciapenal juvenil es algo que puede hacer un poco de punta y para contribuir a detenery ojalá mejorar la realidad regional, en el caso de Costa Rica eso es evidente, es elpaís yo creo que de todo el mundo, que tiene tasas de presos menores de edad másreducidas, menos del tres por cien mil, en una región donde los países que le siguenandan arriba de diez por cien mil y hasta países que tienen hasta ochenta presospor cien mil, como el caso de Argentina o el caso de Honduras, que anda por allí,presos menores de edad me refiero, que siempre son mucho menores que los adultos.

Pero cuando decía que las cosas no van bien, junto a los tres menores de edad porcien mil -la tasa que hay en Costa Rica- tenemos doscientos cuarenta adultos porcien mil, todo esto nos indica que se puede hacer una justicia penal no tan penal,casi la mitad de la población es de dieciocho años para abajo, de manera que granparte de la población costarricense tiene una justicia penal que es de excelencia, apesar de todas las situaciones graves que se pusieron sobre la mesa y que serviránpara mejorarla.

Bueno, ojalá que este ejemplo continúe trasladándose al sistema de justicia penalde adultos, que también haya alternativas en materia de adultos, que hayaalternativas a la pena de prisión y que esas alternativas se utilicen como realesalternativas y no para ampliar la red de distintas formas de sanciones, ese es eldesafío. En el nombre de ILANUD, nosotros tenemos el compromiso en la medidaen que podamos hacerlo, hasta donde los limitados recursos del instituto lo permitan,de continuar trabajando, ojalá con estas tres instituciones, en eventos similares aeste.

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Dr. Alfredo Chirino, coordinador

diferencia de lo que ocurre generalmente, los autores no van a referirse a sus textos,sino yo voy a presentárselos a ustedes, ellos harán uso de la palabra luego de loscomentaristas, para hacer la réplica de los aspectos de sus exposiciones que resultencríticos. El objetivo es generar controversia, discusión, análisis y crecimiento dela ciencia.

Les doy la bienvenida y un saludo muy especial a los compañeros de la mesaprincipal: a la señora presidenta de la Asociación de Ciencias Penales, a lasautoridades judiciales de UNICEF e ILANUD.

En este panel se tratará un tema de gran importancia para nuestro país y se discutirásobre algunos temas dogmáticos que concitan hoy en día un renovado y justificadointerés, por parte de la doctrina científica internacional.

En la mesa principal se encuentran prestigiosos juristas, quienes son ademásprofundos conocedores de la temática que se analizará durante los dos días dediscusiones, organizadas por la UNICEF, el ILANUD, la CONAMAJ y laAsociación de Ciencias Penales. Ellos son:

El Dr. Javier Llobet, reconocido especialista en temas de derecho penal y procesal,y autor de numerosas publicaciones que hacen importantes aportaciones al estudiodel derecho penal juvenil. También es un gran investigador y conferencista,actualmente se desempeña como profesor en la maestría de Derecho Penal de laUniversidad de Costa Rica. Es Magistrado Suplente de la Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia.

El Dr. Carlos Tiffer Sotomayor, quien se ha destacado por su activa participaciónen el diseño de la Ley de Justicia Penal Juvenil, escribió junto con el doctor Llobetuna importante obra sobre las sanciones penales juveniles. Es docente de laUniversidad de Costa Rica, donde suele impartir la Cátedra de Derecho PenalEspecial, ha sido consultor internacional en temas de derecho penal juvenil y esun exitoso abogado litigante.

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Primer Panel:

“Derecho penal yjusticia penal juvenil”

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El licenciado Henry Issa, quien ha formado muchas generaciones de penalistas enel país, cuenta con una exitosa y prestigiosa carrera como académico, también esconsultor-conferencista internacional y abogado litigante. Ha realizado unaimportante labor en el terreno legislativo, asesorando a la Asamblea Legislativa entemas de reforma penal. Ha participado activamente en todo el proceso que diocomo resultado, el proyecto del Código Penal para Costa Rica de 1995. EsMagistrado Suplente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Los comentaristas, reconocidos especialistas en temas de derecho penal juvenil,son:

El Dr. Emilio García Méndez, importante autoridad en el campo del derecho penaljuvenil, ha escrito importantes libros y ensayos sobre esta temática. También es unconocedor profundo de la discusión dogmática y legislativa costarricense. Ha hechoimportantes aportes en ambos campos.

El Dr. Gilbert Armijo, director del postgrado de Administración de Justicia de laUniversidad Nacional y Magistrado Suplente de la Sala Constitucional de la CorteSuprema de Justicia. En su brillante carrera destacan muchos años de servicio enel Poder Judicial, desde la judicatura hacia otros importantes cargos, también esescritor prolífico en diferentes temas relacionados con el derecho penal juvenil, enlos cuales ha hecho contribuciones importantísimas para dar a conocer laproblemática relacionada con este difícil campo.

A continuación haré una síntesis de los ensayos de los doctores Llobet, Tiffer eIssa, los cuales fueron preparados en el contexto de una publicación de la UNICEF.

El primer trabajo es el del Dr. Carlos Tiffer Sotomayor, lleva como título “La Leyde Justicia Penal Juvenil dentro de los modelos teóricos de política criminal yfuentes legales”.

El trabajo del Dr. Tiffer comienza con una reflexión sobre la política criminal,como una estrategia social que tiene como objeto de interés, diferentes aspectosnormativos y sociales, los cuales, observados en su conjunto, contribuyen adesarrollar un conocimiento sobre el delito, que permite construir una adecuadaorganización y perfeccionamiento de las herramientas estatales, dirigidas areaccionar frente al fenómeno delictual y proveyendo, en los casos correspondientes,medidas de ejecución de las penas necesarias e idóneas.

Con justa razón, echa una mirada el autor a un intrincado y lamentable caminosufrido por la política criminal costarricense, la cual se ha debatido entre los ímpetusde la seguridad ciudadana que abarcan las discusiones legislativas, y las medidasdel derecho penal simbólico, las cuales pretenden, en todo caso, medidasdraconianas e inmediatas frente al fenómeno delictual, sin atender a un examen desus efectos puramente simbólicos. Fue así como el decreto legislativo de aumento

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de las penas a un límite de cincuenta años y el proyecto de reformas urgentes alCódigo Penal, al Código de Procedimientos Penales y a la Ley Tutelar de Menores,manifestaron en la década de 1990, el inmenso retroceso en las políticas penalesdel país, donde las respuestas son francamente represivas y orientadas a echarmano a la pena de prisión.

La Ley de Justicia Penal Juvenil nació entonces en una atmósfera aterida de temoresa la criminalidad y llena de tendencias de seguridad ciudadana y alarma social. Apesar de esto, se inspiró en los documentos y convenciones internacionales enmateria de infancia y adolescencia y en los mejores principios de tradición garantistadel derecho penal. Según el Dr. Tiffer, su principal característica es la respuestatécnica al fenómeno del menor y del adolescente infractor, estableciendo un modelode respuesta orientada en el derecho penal mínimo, en un reforzamiento de lalegalidad criminal y de la culpabilidad por el hecho. La ley se apoya en la doctrinade la protección integral no solo legal sino también social, lo cual implica un respetopor los derechos humanos de los adolescentes.

Esta ley, señala el autor, se orienta en la prevención especial, que es una prevencióndirigida a la persona del infractor y en cumplimiento de principios integrativos,trata de alcanzar la atención integral de todos los factores que permitan la reinserciónsocial del menor.

Subraya el Dr. Tiffer, que la sanción persigue una finalidad educativa conparticipación de la familia, de tal manera que pueda lograrse la meta de desarrollarlas capacidades de los jóvenes. En esencia, concluye el Dr. Tiffer, la política criminalen materia de jóvenes debe ser idéntica a la política pública para la juventud engeneral: menudo objetivo, tremendo compromiso.

Otros aspectos que caracterizan la política criminal en este campo son, sin lugar adudas, la despenalización como tema principal del derecho penal juvenil y el usoracional de la diversificación o diversión de las relaciones penales.

La despenalización es entonces la realización de principios valiosos para el Estadode derecho, tales como el de igualdad y proporcionalidad, entre otros. Además, esuna herramienta conveniente frente al problema característico de las conductasinfractoras realizadas por los adolescentes. La desjudicialización es vista por elDr. Tiffer, como un instrumento inteligente de la administración de justicia, que nosolo apunta a la eficiencia sino que permite alcanzar aspectos benéficos para lapersona del infractor, de la víctima y de la comunidad entera.

Ha habido diferentes modelos teóricos de justicia juvenil, como el modelo comunal,el modelo tutelar y el modelo de responsabilidad, a este último responde nuestraactual Ley de Justicia Penal Juvenil, dándose, entre otros aspectos benéficos, unreforzamiento en la posición legal de los jóvenes; se da un proceso munido degarantías, acorde con un derecho sustantivo transparente y con la realización de la

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legalidad criminal. Desde el punto de vista sancionatorio, se da una amplia gamade sanciones basadas en el principio educativo y en la responsabilidad del menor.

El modelo de responsabilidad ha significado un cambio profundo en lasconcepciones, sobre todo en lo atinente a la culpabilidad de los jóvenes y de losadolescentes, también ha implicado la lenta pero segura construcción de una justiciaespecializada, cuyo objetivo es integrar de mejor manera los efectos benéficos deuna atención integral del joven y del adolescente.

El modelo de responsabilidad igualmente se ha caracterizado por la diferenciaciónde grupos etarios, promocionando por este medio su tendencia a constituirse en underecho atenuado según la edad. El tema de la edad lleva implícito el de laresponsabilidad y el tema de la responsabilidad lleva implícito el de la capacidad,como lo explica el Dr. Tiffer, lo cual ha decantado actualmente en el problema dela culpabilidad.

El Dr. Tiffer afirma la necesidad de enfocar estos problemas desde la perspectivadel análisis de la culpabilidad; la reprochabilidad es en sí misma un gran avancedel derecho penal juvenil y nos obliga a aplicar consecuentemente los criterios deimputabilidad penal, tanto a jóvenes como a adolescentes.

Otros temas de gran interés son el procesal y el de las sanciones jurídicas. Encuanto al proceso, afirma el Dr. Tiffer que debe ser garantista pero flexible, entanto debe contar con un gran número de medios de terminación del proceso,distintos a la sentencia. Pero también el proceso penal juvenil tiene un hondocarácter sumario, plazos cortos con sanciones de caducidad, para permitir unareacción lo más acelerada posible al conflicto. Se matizan estos caracteres con launidad procesal y el deber de confidencialidad, que le ha sido tan difícil de entendera la prensa, y debe tener como objetivo salvaguardar al menor frente a consecuenciasnegativas estigmatizantes, que podrían afectar su normal desarrollo.

Además, es un esfuerzo interesante el que realiza la dogmática del derecho penaljuvenil, el encaminar esta discusión para alcanzar un cierto grado deautodeterminación informativa en el proceso juvenil, que bien vale la pena trasladaral proceso de adultos, sobre todo en lo referente a la especial protección de losdatos frente a terceros no interesados en la tramitación de un asunto penal.

El Dr. Tiffer hace un análisis pormenorizado de los diversos tipos de sanciones ycon esto refleja el panorama normativo y el amplio abanico de posibilidadesimplícito en la Ley de Justicia Penal Juvenil.

Este profundo trabajo concluye con una larga exposición acerca de las fuentesformales de creación de la Ley de Justicia Penal Juvenil. En términos generales,puede decirse que esta ley nació, como consecuencia necesaria, de una serie de

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tratados y convenios internacionales de obligatorio acatamiento, en materia derespeto a los derechos de jóvenes y adolescentes.

La doctrina de la protección integral, así como la diferenciación clara de los derechosque corresponden a los jóvenes y a los adolescentes, son también parte de la herenciade este amplio abanico de garantías provenientes de la normativa internacional. Apesar de los avances de la jurisprudencia constitucional, denota sin embargo, elDr. Tiffer, algunos problemas conceptuales en el acercamiento que hace la SalaConstitucional al problema de la niñez, entre estos problemas destaca, sin duda, larecurrencia que hace la Sala al concepto de niño en diferentes fallos constitucionales,mencionándose desde 1989 cuatrocientas veces la palabra niño en diferentes fallosde esta Sala.

Propugna este autor, en consonancia con los documentos internacionales en lamateria, el uso de una categoría tal que se llame niñez, la cual implica unacomprensión global género-sensitiva, que parta de un joven y de un adolescenteresponsable de sus actos.

El modelo de responsabilidad lleva como correlato la idea educativa, tal como seha mencionado, lo cual es un reflejo del respeto a la dignidad de la persona delniño y de la niñez en general, la cual está sujeta a la reflexión de una imputaciónjurídica y de efectos jurídicos consecuentes con su condición. Todo este procesode cambio conceptual se puede observar en los antecedentes de la Convenciónsobre los Derechos del Niño, en la que destacan congresos de Naciones Unidassobre prevención del delito.

Desde el primer congreso en 1955, menciona el Dr. Tiffer, se denota una fuerteimpronta hacia la acción preventiva y el involucramiento de la comunidad. Esteproceso pasa por diversas fases donde se dan importantes resoluciones, como lasReglas de Beijing en 1985 y las Directrices de Riad de 1990, las cuales vanacercando las herramientas sustantivas y procesales para atender el problemaparticular de la niñez y la adolescencia.

El noveno Congreso en el Cairo, en 1995, terminó por redondear la necesidad deuna política estatal en materia de niñez y adolescencia. La Convención sobre losDerechos del Niño del año 1989, es el documento de Derecho de más ampliorango, que recoge datos de derechos humanos de la niñez, subrayando lasdimensiones sociales, políticas y económicas en que deben entenderse los derechosde la niñez y dando un marco legal internacional al nuevo paradigma jurídicopenal, adoptado por la Ley de Justicia Penal Juvenil en el caso de Costa Rica.

La parte final del trabajo enfoca su atención a la evolución de la jurisprudenciaconstitucional costarricense, la cual desde el inicio de sus funciones, en el año1989, enfocó los graves problemas de la antigua Ley Tutelar de Menores, instandoincluso una reforma parcial de esa ley en 1994, y abriendo el camino para una

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nueva legislación que diera realización a los derechos constitucionales y a losprincipios modernos del derecho penal.

Es de interés observar cómo la Sala Constitucional afinó en su jurisprudencia lavigencia de principios tales como el de lesibidad, celeridad y proporcionalidad, loscuales rigen por doquier y orientan las más modernas discusiones jurídico-penales,incluso en Costa Rica.

Finalmente, unas palabras de optimismo dentro del pesimismo que suele embargara los penalistas, subrayados estos criterios positivos por don Carlos Tiffer. Cito:”Deberíamos de ser optimistas cuando se trata del juzgamiento de personasjóvenes, sabemos que gran cantidad de personas tienen un gran potencial detrabajo, de cambio y de adaptación, negar el desarrollo de este potencial con unareacción o respuesta tradicional o represiva, sería enterrar la idea delmejoramiento que pueden lograr ciudadanos y personas.”

La ponencia del Lic. Henry Issa se titula “El Derecho Penal Sustantivo en la Leyde Justicia Penal Juvenil”. El autor inicia con una reflexión necesaria sobre elcambio de paradigma que implicó la Ley de Justicia Penal Juvenil, pero hacehincapié en que ese derecho penal de menores no nació con la entrada en vigenciade esta ley, si no todo lo contrario, la misma ya se encontraba con nosotros desdetiempos atrás, marcando a muchos niños y niñas, jóvenes y adolescentes con unproceso injusto y desmedido, con sanciones de privación de libertad impuestas acontrapelo de cualquier garantía sustancial del Estado de derecho.

En la reflexión acerca del derecho sustantivo, el Lic. Henry Issa plantea que laspersonas de doce y menores de dieciocho años son sujetas de juzgamiento, tantode delitos como de contravenciones del Código Penal, así como de leyes penalesespeciales, siendo el juzgamiento de ambos tipos de injusto, objeto de atención dela jurisdicción especializada de jóvenes y adolescentes. Los mismos criterios sonextensivos a la infracción de la Ley de Tránsito.

El profesor Issa describe los pasos judiciales para la determinación de laresponsabilidad penal, que no es otra cosa más que el modelo de interpretaciónpenal vigente en la doctrina y jurisprudencia costarricense, salvo algunos accidentesontológicos, por supuesto, que orientan la discusión por el camino lleno de sorpresasy paradojas de la imputación objetiva.

Esta propuesta hace una lectura inteligente de las estructuras lógico-objetivas delCódigo Penal vigente, e instaura una formalización interpretativa de la tesis delinjusto penal como conglomerado de elementos objetivos y subjetivos, y de unreproche jurídico penal profundamente enraizado en un principio de culpabilidadde impronta subjetiva, lo que se denota claramente en su propuesta de examen dela imputabilidad, la inexigibilidad de otra conducta y la teoría del error deprohibición.

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Esta propuesta de interpretación judicial se encuentra entroncada también, conprincipios valiosos del núcleo de garantías de un derecho penal que podríamosllamar tradicional. Quisiera destacar muy especialmente el principio de lesibidad,que razón tiene el Lic. Issa de vincular al requisito de racionalidad de todo derechorepresivo. El elenco de principios de la Ley de Justicia Penal Juvenil se orienta enderredor de este principio de lesibidad y permite derivar de este un fuerte enclavegarantista, que por contraposición permite observar el interés del legislador poresta nueva toma en consideración de la niñez y de la adolescencia.

Este autor nos recuerda que el derecho penal juvenil no es otra cosa más que derechorepresivo, así, sin eufemismos, lo que lo lleva a resumir sin ambages sus tesisprofundamente sugestivas, de que observar la relación entre el derecho penal deadultos y el juvenil como un asunto dicotómico, no es más que un falso problemaque no responde a la realidad.

El profesor Issa hace hincapié casualmente en los principios o elementos adicionalesque tiene el derecho penal juvenil, que lo hace trascender su acercamiento total alderecho de adultos, su razón apunta al principio de interés superior del menor, sutoma de posición original de la llamada formación integral y la reinserción en lafamilia y en la sociedad. Además, considera que estos principios también rigen enel derecho penal de adultos, aún cuando el Código Penal no los contemple.

Continúa este autor con sus planteamientos, sugiriendo la posibilidad de un derechopenal de menores mínimo, que tome en cuenta un reproche individualizable enaquellos menores, especialmente los carenciados de una atención afectiva,sicológica o económica. La idea rectora del principio de ofensividad tambiénimplica que la necesaria lesión del bien jurídico, esencial para la convivencia,debe prevalecer como orientación de las políticas de intervención estatal, que nodebe olvidar además que el derecho penal de jóvenes y adolescentes también esestigmatizante y selectivo, que su clientela es recolectada de grupos de poblaciónespecialmente carenciada, con marginación económica, social y psicológica.

Otra característica diferenciadora la encuentra el profesor Issa en el temasancionatorio, sobre el cual afirma que no solo hay fines encomiables en la Ley deJusticia Penal Juvenil, sino también hay un elenco sancionatorio amplio, que permiteuna mejor atención de los intereses de la población objeto de la persecución penal.

El Lic. Issa concluye, luego de hacer un análisis pormenorizado de las sancionesque contiene la Ley de Justicia Penal Juvenil, que no comparte la posición de laexistencia de una teoría independiente jurídico-penal, para explicar el análisis dela aplicación de los delitos a las personas menores de edad.

Reafirma, eso sí, la diferencia existente en el derecho penal de menores, de unsistema sancionatorio más racional, donde el encierro es verdaderamente la ultimaratio. Subraya además, con razón, que la diferencia real y más importante la marcarásin duda la interpretación judicial, en la medida en que se inspire en el interés

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superior de las personas menores de edad, por ello formula algunos consejos delos cuales me considero adrezante, ya que estoy aquí en mi condición personalpero además cargo con el karma de ser director de la Escuela Judicial. Por ello,recomienda y aconseja el Lic. Issa lo siguiente:

Primero: la utilización de las sanciones siguiendo las perspectivas del principiode proporcionalidad.

Segundo: capacitar a jueces, fiscales y defensores sobre medios de soluciónalternativas al juicio y cuando se decida sobre la decisión formalizada, el juez seaconsciente de por qué y cómo lo hace.

Tercero: crear conciencia sobre la especificidad de la materia penal juvenil.

La tercera ponencia es la del Dr. Javier Llobet Rodríguez y se refiere al problemade las sanciones penales juveniles. En esta hace un análisis sobre los aspectosgenerales del derecho penal juvenil, en donde básicamente parte de los mismosasertos de los otros colegas en sus trabajos. Además, hace algunas anotaciones queconsidero de gran interés, incluso recuerda en una cita, una obra de Hans Welzelen el derecho penal alemán, en donde este autor, vilipendiado por su pasado nazi,hace referencia a una consideración de los años de 1940, del necesarioreconocimiento de una situación física, psíquica y social del menor, en cuanto a laposibilidad de ser objeto de una persecución penal.

Es interesante también decir que el derecho penal juvenil, desde esta perspectiva,encuentre entonces la necesidad tanto de una organización de tribunales específica,como una atención de los jóvenes también específica.

En cuanto al ámbito de aplicación personal del derecho penal juvenil, el autor haceuna serie de consideraciones sobre las fajas etarias que han sido reconocidas en laLey de Justicia Penal Juvenil. Sin embargo, lo más importante en este análisis,son las consecuencias que extrae el profesor Llobet en cuanto la aplicación delprincipio de culpabilidad en materia del derecho penal juvenil, que lleva unreconocimiento desde mi punto de vista correcto, de un principio de culpabilidadpropio de una reprochabilidad por el injusto.

El Dr. Llobet recuerda que la doctrina de la situación irregular, era la que orientabala Ley de Justicia Tutelar de Menores, pero esto se rompió una vez que entró uncambio de paradigma con la nueva Ley de Justicia Penal Juvenil, de tal maneraque el rompimiento también significa un reconocimiento de la dignidad de lapersona.

El autor encuentra que la adopción del principio de legalidad y el derecho penal deacto, no es más que la adopción de la llamada doctrina de la protección integral ysu consecuencia, la que supuso, evidentemente, el reconocimiento en el derechopenal juvenil, de las garantías del derecho penal democrático.

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Además, critica profundamente la tesis de un jurista costarricense, el LicenciadoJosé Daniel Hidalgo, en el sentido de que tiende mucho más a un reconocimientodel riesgo y el peligro social, diciendo que es un error que la Ley de Justicia PenalJuvenil, no haya atendido adecuadamente al menor en peligro social. Lo que, encierta forma -y tiene razón don Javier- significa un retroceso dogmático en lainterpretación de la Ley de Justicia Penal Juvenil, porque entra por la puerta cortade la interpretación, a reconocer otra vez la doctrina de la situación irregular.

En cuanto a la aplicación de los tipos penales del derecho penal de adultos, el Dr.Javier Llobet propone el principio de que la aplicación de los tipos penales, tieneque hacerse a partir de una mayor utilización del principio de oportunidad basadoen la insignificancia. En una cita al pie, recuerda que el principio de insignificanciano es más que un derecho penal sustantivo y no procesal, algo que me ha llenadode gran alegría.

La capacidad de culpabilidad del niño mayor de doce y menor de dieciocho años,nos lleva a una enorme cantidad de reflexiones importantes. Desde el punto devista del Dr. Llobet, es aceptable la posibilidad de aplicar, en imputabilidaddisminuida, medidas de seguridad y por aplicación extensiva en la materia juvenil,aceptaría también él, siguiendo una lógica de interpretación -la cual yo admito-que es posible aplicar medidas de seguridad en derecho penal juvenil.

Esta es una consecuencia interesante y obligaría entonces, a una modificación deciertos criterios de interpretación de los jueces de la jurisdicción de la Ley deJusticia Penal Juvenil, en cuanto a lo que el Lic. Issa recordaba en su trabajo, sobrela necesaria admisión del concepto de reprochabilidad penal como concepto deculpabilidad, que impera constitucional y legislativamente en materia juvenil. ElDr. Llobet opina igual y dice que debe acudirse a la regla general de la capacidadde culpabilidad prevista en el Código Penal. Por esa razón, admite también laaplicación del artículo 42 del Código Penal del setenta en toda su extensión.

Se pregunta don Javier Llobet si el criterio de madurez que utiliza la ley alemana yla ley costarricense se parecerán, pero coincido con él en que son distintas en suaplicación, porque en la medida en que nosotros consideremos aspectos deinimputabilidad en materia de menores, tomando en cuenta ciertas circunstanciaspersonales y sociales, en las cuales se incorpora el conocimiento y la capacidad dela comprensión del carácter ilícito del hecho y de determinarse de acuerdo con esacomprensión, implican también para los efectos del derecho penal alemán, laaceptación que en materia juvenil estas condiciones pueden llevar a consideracionesde inimputabilidad. Recuerda don Javier que la prevención es la mejor manera, aveces, de atender los problemas relacionados con la niñez y la adolescencia, dándolemayor importancia a las políticas sociales y educacionales; las mismas Reglas delRiad como él mismo lo señala, tienden precisamente a esas políticas de prevención.

En todo caso, considero que el aporte importante, en cuanto a esta técnica de laprevención, es la acotación que hace al decir que la integración entre el Código de

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la Niñez y la Adolescencia y la Ley de Justicia Penal Juvenil, tiende a reforzar lanecesidad de atender aspectos sociales, familiares y personales, en los cuales muchasveces se desarrollan los factores que inciden en la manifestación de cierta conductainfractora, en los jóvenes y adolescentes.

Señala el Dr. Llobet, y con justa razón, que las sanciones en el derecho penaljuvenil son lo característico y aquellos caminos por los cuales se puede decir quela sanción juvenil cuenta con serias e importantes alternativas. Ni siquiera esasumir el derecho procesal penal o el derecho penal sustantivo de adultos locaracterístico del derecho penal juvenil, sino que es la aceptación de una amplia ydesarrollada teoría sancionatoria.

Diciente, eso sí, el Dr. Llobet de don Emilio García, diciendo que el señor Garcíasostuvo en un seminario, que el derecho penal juvenil es derecho procesal; esdecir, aún cuando la Ley de Justicia Penal Juvenil tiene una gran cantidad de normasprocesales, es esencialmente un derecho sustantivo. Subraya esta tesis planteando,indudablemente, la necesidad de enfocar el proceso educativo y el proceso deintegración social, como herramientas de funcionamiento del derecho penal juvenil.

En una sección siguiente, el Dr. Llobet plantea el principio educativo y la fijacióny ejecución de la sanción penal juvenil, utilizando sus herramientas. El Lic. Issaseñala al principio educativo como una de las herramientas más importantes parala integración normativa en el derecho penal juvenil y esa integración normativatambién se obtiene como consecuencia de la medición de la pena y la fijación delconcepto de culpabilidad. Al respecto, el Dr. Llobet cita a Kayser, un importantecriminólogo alemán, quien plantea que si se rechazara el principio educativo (heaquí la importancia que tiene en el derecho penal juvenil), este perdería su notacaracterística y lo llevaría a tener una identificación con el derecho penal de adultos,con la clara consecuencia de su derogatoria tácita.

Por esa razón, el Dr. Llobet señala la importancia de que el principio educativotenga un papel tan preponderante en el derecho penal juvenil. No obstante, debemostener cuidado, la nomenclatura que hace la ley entre pena, sanción y medida, nooculta que en el fondo, al menos en el aspecto sancionatorio, podría haber unacierta tendencia a volver a la doctrina de la situación irregular, transformando laidea de castigo en una idea de atención integral y educativa del menor. Esto esgrave porque si es posible en el nivel interpretativo, ¿qué está sucediendo en lapráctica?

También está claro que la Ley de Justicia Penal Juvenil, tiene mucho de una improntaterapéutica que hemos tratado de ir perdiendo en la materia de adultos, porquehemos sabido que nadie se cura con unas herramientas parecidas a la sanción y alcastigo y por tanto también podemos tener una posición frente a esta tendenciaterapéutica que está, por lo menos tácitamente, recogida en el texto legal.

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El Dr. Llobet se refiere al análisis del principio de culpabilidad y a las posibilidadesque existen utilizando el principio educativo, para ir más allá del concepto dereproche del injusto al autor. Además, señala que es esencial tomar en cuenta queel principio de proporcionalidad tiene un importante correlato, el de establecer unequilibrio entre el injusto cometido y la cantidad de pena establecida por el juez.De tal manera, el peligro no está en la aceptación del principio de proporcionalidadsino en el juez, quien creyendo que puede realizar el principio educativo, establezcauna sanción más allá del monto de injusto que es reprochable al autor.

La determinación del grado de culpabilidad en jóvenes, adolescentes y niños, esun problema muy serio y este autor hace una reflexión profunda sobre los diversosproblemas relacionados con los criterios de culpabilidad, que serían admisiblessegún la Ley de Justicia Penal Juvenil. Apunta directamente al centro de losproblemas cuando señala el tema de la gravedad del hecho. La gravedad del hechodebe verse según la peculiaridad de la delincuencia juvenil, nosotros no podemosver gravedad del hecho como se hace normalmente en materia penal de adultos,además podríamos tener aquí un buen análisis de lo que Zaffaroni propone sobrela co-culpabilidad social, en donde probablemente los criterios que acuden a crearuna particular situación de infracción por parte de los menores, pueden contribuira atenuar y a ser menos graves y menos incidentes, esas condiciones de reincidenciapara los efectos de una mayor pena.

De tal manera, considero que esta aceptación del principio de co-culpabilidad socialque hace el Dr. Llobet es correcta, sobre todo a partir del trabajo de don ElíasCarranza y doña Rita Maxera, quienes realizaron una prueba en los juzgados demenores de edad en diecisiete países de América Latina y todos coincidían entener una clientela parecida: sexo masculino, 16 a 17 años de edad, con algo másde cuatro años de retraso escolar, provenientes de zonas marginales, pertenecientesprimordialmente a sectores sociales y sectores de clase baja, sin actividad laboralconocida, con el producto de su actividad se contribuye básicamente alsostenimiento del núcleo familiar o su núcleo de pertenencia, el padre trabaja, lamadre generalmente es empleada doméstica, se vive con la familia, la familia esincompleta y desintegrada y el 40% de ellos pertenece a ese grupo cada vez másgrande, que vive por debajo de los niveles de pobreza o de pobreza extrema, segúnlos estudios del PNUD.

Esos antecedentes de los menores pueden operar en su favor como atenuante, unaspecto al que eludía el Lic. Issa, cuando nos refería que en el análisis de culpabilidadno podíamos olvidar esa especial marginalización, victimización y selectividadque tiene el sistema penal con esas personas especialmente carenciadas. El Dr.Llobet recuerda que el principio de ultima ratio en sanción penal juvenil significaen concreto acudir a las sanciones de reclusión, cuando estas realmente seanestrictamente necesarias según las condiciones del menor. Estudia además el casode la remisión, que analiza también doña Rita Maxera en un trabajo referido a estamateria y el tema de la diversión o diversificación de las medidas, que suele ser en

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términos generales una de las herramientas más interesantes, para no hacer delconflicto penal una forma de desapoderar al menor de las posibilidades dedesarrollarse como persona. La no-intervención sigue siendo en este aspecto lamejor respuesta en materia penal juvenil.

Este autor hace una larga exposición de algunos principios, que orientan ladiversificación en materia penal en Costa Rica. Ubica en el Código Procesal Penalde 1996, algunos documentos internacionales en esta materia y enfocaindudablemente el papel que ha tenido el derecho penal en el reconocimiento de lavíctima como una tercera vía. La conciliación, la reparación integral del daño, lasuspensión del proceso a prueba y el juicio abreviado no escapan de este análisis,pero se hace una afirmación interesante en cuanto a la jurisprudencia de lostribunales de la ejecución penal.

Sobre el Tribunal de Casación Penal el Dr. Llobet, en el fallo 553–F-97, señala que“como consecuencia de la flexibilidad en lo relativo a las sanciones dentro delderecho penal juvenil, no se exigen para la concesión de la ejecución condicionalde la sanción de internamiento, los criterios que tiene el Código Penal del setenta,mencionándose solamente como uno de los aspectos a considerar la falta degravedad de los hechos cometidos”. Además, afirma que esa referencia vaga,junto con otros aspectos por considerar, hace que la conciliación pueda aplicarsecon amplitud, de modo que pueda ocurrir en la mayoría de los asuntos, un criteriomuy importante en este planteamiento.

A continuación, los comentarios sobre los textos analizados.

Dr. Emilio García Méndez, comentarista

Considero que hay cierta continuidad y conexión entre los tres trabajos, a pesar dela existencia de problemas específicos, por lo que existe la posibilidad de tratarlosseparadamente y hacer algunos comentarios de carácter general que involucre alas tres exposiciones, o hacer comentarios específicos sobre algunos puntos demayor importancia.

El trabajo de Carlos Tiffer es una reflexión muy seria en un doble sentido: por unlado, sobre las condiciones políticas y sociales en las cuales no tanto se produjo laley de responsabilidad penal juvenil, sino en las que se aprobó esta ley, en la cualtuvo una participación significativa, sin ser responsable del exabrupto que significael artículo 131, estableciendo una pena privativa de libertad de quince años, penano solamente absurda, sino -lo sigo sosteniendo- flagrantemente violatoria delartículo 37 inciso a) de La Convención Internacional de los Derechos del Niño,que establece: ”Los Estados partes (y Costa Rica lo es) se comprometen a noinflingir penas crueles, inhumanas y degradantes,” considero que para un menorde edad una pena de quince años es, sin lugar a dudas, una pena cruel, inhumana ydegradante.

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No cabe duda que la ley de responsabilidad penal juvenil y ese artículo 131, es elresultado de un clima de histeria colectiva y de alarma social, amplificadoirresponsablemente por los medios de comunicación. Si se considera el clima dealarma social y de histeria que reinaba en ese momentos y se ve que en realidad elúnico resultado palpable fue el artículo131, se puede concluir que el daño se pudocontrolar, porque hubiera sido mucho más peligroso -aunque hubiera dejado talvez satisfecha a alguna buena o mala conciencia- haber dejado una pena privativade libertad baja y haber desmantelado el sistema de garantías que tiene la ley deresponsabilidad penal juvenil. O sea, de los dos males se eligió el menos malo y elmucho más honesto, esto quiere decir que entre la dureza de las penas y la existenciade garantías, el tema de la existencia de garantías, sobre todo en el caso de losmenores de edad, es mucho más importante.

La ley de responsabilidad penal juvenil de Costa Rica, en su conjunto y colocandoentre paréntesis el artículo 131 y el cual no mencionaré más, es la manifestaciónde que es posible escapar a las tendencias dominantes, tanto en la reacción socialgeneral de la opinión pública, alimentada por los medios de comunicación, comoa las reacciones jurídicas específicas, que son el acompañamiento técnico jurídicode esas reacciones.

Estos temas vinculados con el problema de la seguridad ciudadana y la violenciajuvenil, en términos generales, la aprobación y la implementación de leyes deresponsabilidad penal juvenil serias (y la ley de Costa Rica lo es en el sentido másprofundo), no son una concesión demagógica; es tan complicado porque predominanen lo social y en lo jurídico dos posiciones a mi juicio igualmente equivocadas. Enlo jurídico, hay un predominio de dos posiciones: de un lado, una posiciónirresponsablemente abolicionista, no tengo la menor duda en caracterizar alabolicionismo -y suscribir la posición del profesor Luigi Ferrajoli- como una utopíaregresiva sin ningún pero; y por otro lado, una ley de responsabilidad penal juvenilque oscila entre la esquizofrenia de un abolicionismo como utopía regresiva y deun pampenalismo que cree que la dureza de las penas, la disminución de la edad dela imputabilidad, el aumento de los causales de la pena privativa de libertad, soninstrumentos aptos para la resolución de los problemas sociales.

Estas dos posiciones jurídicas tienden a acompañar los humores dominantes en loscuerpos sociales, sobre todo en los contextos en los cuales los medios decomunicación irresponsablemente amplifican estos temas. En América Latinaexisten sobradas evidencias para mostrar que los debates irresponsables sobre estostemas, se intensifican en las coyunturas electorales, en donde los que entienden lapolítica como espectáculo, tienden a cambiar la ilusión de seguridad por medio dela promesa del endurecimiento de las penas, tienden a hacer un intercambio perversocon la sociedad y es cambiar la ilusión de la seguridad por votos.

La coyuntura electoral pasa, ellos se quedan con los votos y la gente se queda conla ilusión de la seguridad. Pero, en todo caso, la dificultad en la implementación

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de una ley de esta naturaleza, tiene que ver con esta reacción técnicamenteesquizofrénica de la sociedad frente a los comportamientos violentos, cometidos oatribuidos especialmente a los menores de edad.

La gente tiende a oscilar en la consideración de los adolescentes como ángeles ocomo demonios. En la primera, la doctrina jurídica que les corresponde es elabolicionismo, y en la segunda, la doctrina jurídica que les corresponde es la visiónpampenalista de los problemas sociales. La ley de responsabilidad penal juvenilde Costa Rica es la prueba palpable de que es posible escapar a esta esquizofreniay de que es posible escapar a estos dos extremos igualmente equivocados, que sonel abolicionismo y el pampenalismo.

Las instituciones concretas de despenalización y de desjudicialización que trae laley de responsabilidad penal juvenil, son la manifestación concreta de que la filosofíaque inspira a un proyecto como este es la de un derecho penal mínimo y vale lapena recordar el principio cardinal, el principio básico del derecho penal mínimo.

Entonces, sí puedo hipotizar la respuesta que en un caso de carácter jurídico penal,podrá ser funcional a la disminución de los niveles de violencia preexistentes, ahíes necesario intervenir para reducir los niveles de violencia; cuando preveo que laintervención jurídica penal significará un aumento a los niveles de violenciapreexistentes, tengo ahí un criterio que al mismo tiempo es filosófico y de políticacriminal para no intervenir, o para disminuir la intensidad de la intervención.

Considero que sería injusto hacerle críticas de fondo a la ley de responsabilidadpenal juvenil de Costa Rica, esta ley representa el principio de tener una justiciaespecializada resultado de un derecho especializado, pero no cae de ninguna manera-me refiero a la mención que hice al principio sobre el tema de las garantías- en latrampa de confundir especialización con autonomía; ya sabemos y nunca está demás repetirlo en qué sentido ha funcionado la autonomía del derecho de menoresen América Latina en particular, siempre ha funcionado como una autonomía delderecho constitucional.

En cuanto al tema de las fuentes formales, aquí se confirma que la ley deresponsabilidad penal juvenil de Costa Rica, y en general las leyes deresponsabilidad penal juvenil serias, no son ni creaciones absolutamente originales,autóctonas, ni meros subproductos del derecho penal. Carlos Tiffer confirma quela normativa internacional, en primer lugar la Convención Internacional de losDerechos del Niño, y en segundo lugar otras normativas más específicas, aunquede carácter no vinculante como lo son las Reglas de Riad para los jóvenes privadosde libertad u otras reglas, son las fuentes formales inmediatas.

Reconocer esto y actuar en consecuencia, es tomarse en serio, para ser sintético,una frase de Norberto Bobbio en el libro ”La era de los derechos”, en dondemenciona: ”en la era de los derechos humanos el problema de los derechos, no es

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tanto el problema de su legitimación cuanto el problema de su implementación”.La ley de responsabilidad penal juvenil es una aplicación concreta de esta enseñanzadel maestro Bobbio.

Con relación al tema de la finalidad educativa de la ley, esta es una discusión muyimportante que debe sacarse en primer lugar, de las coyunturas irresponsables,como sería deseable sacar los debates no sólo sobre la producción de estas leyes,sino sobre la implementación o sobre la corrección de los posibles errores, en quelas colocan las campañas de ley y orden impulsadas por los medios de comunicación.

Respecto de la finalidad educativa de la ley, no tengo una posición entusiasta. Paraquien vea la realidad de los procesos educativos que se dan sobre todo en condicionesde privación de libertad, no puedo ser un entusiasta de la finalidad educativa porqueesto nos lleva a hacer un uso demasiado irresponsable, alegre y exagerado de losdispositivos sancionatorios de la ley. Cuando uno cree que la finalidad educativalegitima el hecho de que las sanciones se transformen en un bien, uno terminaqueriendo aplicárselas a todo el mundo.

El Dr. Amaral, Juez de la Corte Suprema de Santa Catarina y uno de los autoresmateriales del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, acostumbra decir:“el día en que los abogados, magistrados, miembros de los tribunales, miembrosde los parlamentos, envíen a sus hijos a los sistemas educativos que se dan en lasinstituciones en condiciones de privación de libertad, ahí yo estaré en condicionesde empezar a pensar que las sanciones educativas son un bien y no son un mal;mientras sigan mandando a sus hijos a los colegios de jesuitas ocho horas pordía, voy a ser un escéptico de las finalidades educativas”.

El escéptico es aquel que no es un cínico, ser un escéptico quiere decir no ser unentusiasta, mi posición es entender las medidas socio-educativas como un mal, unmal necesario. No ser un entusiasta de estas medidas, significa ser sumamenterestrictivo en la aplicación de estas medidas en general y muy en particular deaquellas que son restrictivas de la libertad personal. Por eso, cuando se plantea eltema de las medidas socio-educativas, resultado de la comisión de un hecho, de laviolación de una ley penal, el primer criterio para juzgar la calidad de estas medidassocio-educativas no puede y no debe ser un criterio técnico pedagógico.

El primer criterio tiene que ser de pertenencia jurídica; lo repito, por necesidad,cuando visito una institución de privación de libertad, de aplicación de medidassocio-educativas para menores de edad, no me siento ni arquitecto, ni nutricionista,ni pedagogo, no me preocupo tanto en lo personal por las condiciones materiales,que es un problema serio, porque creo que hay un problema prioritario y anteriorsobre el que hay que preocuparse, que es la pertinencia jurídica de la medida.

En la Argentina, nosotros hemos tenido un programa de medidas alternativas a laprivación de libertad, aplicado a adolescentes del sexo femenino y que la genteque visitaba el programa y lo juzgaba desde una perspectiva arquitectónica,

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pedagógica, o nutricionista decía “qué maravilla de programa”, sucedía que lasadolescentes que estaban en ese programa habían sido víctimas de abuso sexual,habían sido víctimas de una violación, entonces de qué me sirve a mí la mejorcalidad técnico-pedagógica de un programa, cuando la clientela es la clientelaequivocada.

La primera condición, que es el resultado de una visión escéptica de las medidassocio-educativas, debe ser la condición de la pertinencia jurídica de la medida yesta no remite a ninguna abstracción filosófica. La pertinencia jurídica de la medidaremite a la existencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que ha sido juzgadocon todas las garantías de fondo y todas las garantías procesales, luego de lo cualse trabajará sobre el tema de la determinación de la medida.

En el trabajo del Dr. Issa quiero decir que hay dos aspectos que considero sumamenteimportantes y con las estoy en absoluto acuerdo. Hay una afirmación muyimportante con la que empieza este trabajo: “ el derecho penal (tomemos el casode Costa Rica, pero esto se deja extrapolar a cualquier país) para los menores deedad en Costa Rica no nació con la ley de responsabilidad penal juvenil, el derechopenal existía antes con las leyes de carácter tutelar”. Este punto es fundamentalporque el derecho penal hay que medirlo por la capacidad de producir sufrimientosreales, se llamen medidas de carácter administrativo, la bondad divina, llámenlocomo quieran, quien produce sufrimientos reales en nombre de la ley y quienproduce restricciones a la libertad personal, está trabajando en el campo del derechopenal, aún cuando no use las garantías del derecho penal.

Esta primera afirmación significa decir que la ley de responsabilidad penal juvenilde Costa Rica, no introduce el derecho penal en la relación del derecho con losmenores de edad, lo único que introduce, entre otras cosas, son las garantías, unaparte históricamente accesoria y no sustancial en la construcción del derechopenal.

La segunda idea central, y en la cual no ahondo demasiado por encontrarmeabsolutamente de acuerdo, no es tampoco fácil, porque en determinados ambientesno es fácil de defender y es que en términos sustanciales no existe una diferenciasustancial entre el derecho penal de adultos y el derecho penal juvenil. Lasdiferencias entre el derecho penal de adultos y el derecho penal juvenil no están enque uno es un derecho penal de adultos y el otro es un derecho penal juvenil, lasdiferencias están en que puede haber un derecho penal de adultos basado en lashipótesis del derecho penal mínimo y puede haber un derecho penal de adultosbasado en las hipótesis de una visión pampenalista de los problemas sociales.

Insisto, la ley de responsabilidad penal juvenil lo que hace respecto de la ley deadultos, es que estiliza de alguna manera el paradigma del derecho penal mínimoy lo lleva hasta sus últimas consecuencias y, ¿por qué? Porque se supone que en lareacción social indifusa frente a los comportamientos de los menores de edad, hay

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un mayor nivel de tolerancia que le permite a un jurista democrático, estilizar lasinstituciones del derecho penal mínimo, como son todas las instituciones de ladesjudicialización y de la despenalización.

Esta toma de partido fuerte del Dr. Issa por negar la existencia de la diferenciación,me parece fundamental, porque en el derecho en general la diferenciación ha servidohistóricamente para perjudicar a los sujetos más débiles. Hasta 1958 el CódigoPenal, no de un país africano, si no el Código Comercial italiano, establecía unaprofunda diferenciación entre el hombre y la mujer. La mujer no podía establecerningún tipo de comercio si no era con la autorización del marido. ¿Cuál era lalegitimación de esta medida? Obviamente no era la represión de la mujer sino laprotección de la mujer y para proteger primero había que diferenciar.

Las estrategias de la diferenciación son estrategias tramposas, porque -axioma delprofesor Ferrajoli y esto es un mensaje claro a la utopía regresiva del abolicionismo-“nunca hay ausencia de normas; la ausencia de norma constituye, invariablemente,la norma que beneficia al más fuerte. Cuando hay ausencia de normas, hay unanorma que dice: benefíciese al más fuerte”.

Por último, la intervención del Dr. Llobet, en general respecto del principioeducativo, considero que el mismo hay que salvarlo desde una posición escéptica,no desde una posición entusiasta. Salvar el principio educativo desde una posiciónescéptica, significa que debe estar en la diversificación de las sancionessocioeducativas y en la disminución de la intensidad de las sanciones, ahí debeestar la esencia del principio educativo.

Es interesante mencionar que una ley de responsabilidad penal juvenil compartealgunas características del derecho penal en general, independientemente de quesea de derecho penal mínimo o de una visión pampenalista de los problemas sociales,también el derecho penal es un mal necesario. Sobre el derecho penal existe unconsenso en entenderlo como un mal necesario, y en consecuencia, algunosprincipios de estigmatización y de selectividad que funcionan en el derecho penalde adultos, no dejan automáticamente de funcionar en el contexto de una ley deresponsabilidad penal juvenil.

No todas las leyes son iguales, en el sentido de producir la misma cantidad y calidadde estigmatización y de selección negativa. Entonces, el perfil del adolescenteinfractor de 16 a17 años, que habitaba en las periferias de las zonas marginales,que tiene baja escolarización, es el resultado de investigaciones realizadas en uncontexto de leyes basadas en la doctrina de la situación irregular, en la cual laselectividad y la estigmatización era cercana al 100%. ¿Qué sucede cuando seaplica con seriedad una ley de responsabilidad penal juvenil como la de CostaRica, o como el estatuto de Brasil? Empiezan a quebrarse aunque sea mínimamenteestos principios homogéneos de selectividad y de estigmatización.

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Uno o dos años después de la aplicación del estatuto en Brasil, en 1991-1992, undiario influyente y muy conservador “El Estado de Sao Paulo”, dedica dos páginasa un artículo que era un estupor “Los adolescentes de clase media cometen delitos”.Con las leyes de responsabilidad penal juvenil -esto está empezando a pasar tambiénen Costa Rica- hemos empezado a descubrir que se preocupan de lo que losadolescentes hacen y no de lo que los adolescentes son, hemos empezado a descubrirlentamente que los comportamientos infractores a la ley penal, están más o menosdemocráticamente distribuidos entre todos los integrantes, entre todos los sectoressociales. En la medida en que estilicemos el paradigma de la aplicación de lasgarantías y de una aplicación seria y responsable, iremos diminuyendo los niveles(sin llegar nunca a cero) de selectividad y de estigmatización que produce esta ley.

Por último, respecto de la observación crítica que me formula el Dr. Llobet, cuandoafirmo que las leyes de responsabilidad penal juvenil son sustancialmente leyes decarácter procesal, quisiera que tuviera razón, además, que me ayude a encontrarargumentos. Digo esto porque en los países de carácter federal estas cosas secomplican, lo sigo pensando a menos que el Dr. Llobet me convenza y le pidoencarecidamente que me dé argumentos para decir que estoy equivocado, que lasleyes de responsabilidad penal juvenil no son leyes de carácter procesal. Esto mesería muy beneficioso como estrategia de políticas legislativas en algunos paísesde la región. Yo veo que las leyes de responsabilidad penal juvenil en lo que no sediferencian del derecho penal, es justamente en que hemos logrado que losadolescentes sean juzgados por crímenes, faltas y contravenciones y no seanjuzgados más por hechos antisociales; esto es la Revolución Francesa que a losadolescentes les llegó con doscientos años de atraso.

Entonces, ¿se diferencia en el derecho penal? No, en el derecho penal no sediferencia, porque a mí me parece intolerable, además inconstitucional, crear tiposjurídico penales que fueran aplicables exclusivamente a los adolescentes. Ya losamericanos probaron en la década de 1950 y 1960, luego encontraron las estrategiaspara encerrar veinte veces más, pero por aquel camino la Corte Suprema de losEstados Unidos se los tumbó en 1968. Me parece que la diferenciación está no enel derecho penal sustantivo, como lo dice el Dr. Llobet, pero sí en el procedimiento,en el tipo de medidas y fundamentalmente en el lugar del cumplimiento de estasmedidas.

Javier, realmente estoy abiertísimo a recibir más argumentos y, que en una reuniónde esta naturaleza y públicamente, pueda decir que estoy equivocado, porque estome haría inmensamente feliz. Tengo que admitir que el Dr. Llobet tiene un poquitode razón, en esto de que toda la parte de la definición de las sanciones es una partede carácter sustancial, pero es muy poquita cosa en el conjunto de lo que es la leyde responsabilidad penal juvenil. En esencia sigo pensando, aún a mi pesar, que esuna ley procesal.

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Dr. Gilbert Armijo, comentarista

Quisiera expresar un sentido agradecimiento a UNICEF- Costa Rica por invitarmea participar a este panel, también al profesor García Méndez y al profesor do Amarale Silva, por las enseñanzas que nos han dejado en estos años y que han permitidoque en este país se lleve a cabo un experimento bastante interesante.

Es difícil en un Estado como este, tan pequeño, establecer una normativa como laConvención sobre los Derechos del Niño y que se vaya a convertir en una normativaejecutable, exigible ante los tribunales y donde los niños van a ser los favorecidos,sin embargo, eso que aparentemente no era tan real se plasmó por medio de la Leyde Justicia Penal Juvenil, primero y, posteriormente, en lo que se denominó elCódigo de la Niñez y la Adolescencia.

Sobre el primero de estos trabajos, quisiera recordar un pensamiento de la MadreTeresa de Calcuta que dice: “todos somos lápices en las manos de Dios”, creo quea veces cuando una persona pone su corazón en lo que hace y en un tema tanimportante como es la niñez y la adolescencia, un tema donde estamos hablandono solamente de una concepción teórico-abstracta, sino que estamos hablando delo que va a ser el futuro respectivo de nuestros países, indudablemente la mano deDios está presente en este tipo de trabajos.

Mi intervención se refiere a cuatro aspectos relacionados íntimamente con esta leyy que presentan para los operadores judiciales, a veces, puntos de confusión muyfuertes. El primero tiene que ver con las garantías constitucionales; el segundo esel más ampliamente desarrollado, en especial por el Dr. Llobet y el Dr. Henry Issa,y se refiere al aspecto de la ley penal; un tercer supuesto ineludible en una materiacomo esta, son las consideraciones procesales que operan en relación con la LeyPenal Juvenil; un cuarto aspecto es sobre las medidas de orientación y supervisión,pero no desde el punto de vista procesal, sino cómo en este campo es indispensableel trabajo de los operadores de las Ciencias Sociales y el trabajo de las ONGs, eneste campo específico, pues solo de esta forma el juez podría efectivamente controlarlas medidas de orientación y supervisión.

Con relación al principio constitucional, don Carlos Tiffer hace un extenso análisisde las garantías constitucionales que van a tutelar a los niños y a los adolescentes,y nos dice que aproximadamente desde 1994, antes de que entrara en vigencia laLey de Justicia Penal Juvenil, ya teníamos pronunciamientos de la SalaConstitucional donde se garantizaba que el derecho que tenían los muchachos, aúndentro de la concepción tutelar, era referente fundamentalmente a un marco degarantía y ese marco de garantía venía dado por la Convención sobre los Derechosde Niño. La Sala Constitucional llegó a esta conclusión en vista de que en nuestroordenamiento, al igual que en la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos,tenemos una norma que garantiza que los convenios internacionales ratificadospor el país tienen un rango superior a la ley.

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En el fallo 1982-94, la Sala no se limitó a decir lo que la Constitución señala, sinoque la Sala, en este caso concreto, indicó que las regulaciones que se establecen enla Convención sobre los Derechos del Niño, eran ejecutivas y ejecutables en elordenamiento nacional sobre la normativa legal que se le opusiera y aquella que sele opusiera, por ser de rango inferior, tenía que ser tenida por inconstitucional einaplicable.

¿Qué consecuencias tuvo esto? La Convención, como lo expone el profesor EmilioGarcía Méndez, tiene básicamente dos normas que son de trascendental importancia,el artículo 37 y el 40. El artículo 37 regula todo lo referente a la prisión preventivay el 40 regula lo que atañe a esta exposición. Básicamente, el artículo 40 párrafosegundo inciso a) dice lo siguiente: ”Que no se alegue que ningún niño ha infringidolas leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringidoesas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionalese internacionales en el momento en que se cometieron”; esto lo establece laConvención sobre los Derechos del Niño y significa, a la vez, que el principio delegalidad, el principio de tipicidad, como lo conocemos, se vuelve una exigenciade tipo constitucional, que es de acatamiento obligatorio para los jueces de lamateria.

En otras palabras, la normativa de la Convención sobre los Derechos del Niñoretoma un principio conocido por la jurisdicción de adultos, el principio “nulumcrimen, nula pena sine previa legge penale”, este principio la doctrina lo ha tratadoen una forma bastante extensa, como lo hace el Dr. Issa y el Dr. Llobet y se aceptaque esta garantía es una verdadera garantía de la libertad individual, o sea, losmuchachos, gracias al artículo 40 de la Constitución y a la Convención de Derechosdel Niño, no solo deben ser juzgados de conformidad con la ley penal, sino que seestablece, también, que son personas, que la dignidad de todo ser humano le esinherente y que nosotros los adultos no podemos regatearle a los niños, lo que sínos garantizamos de tener nosotros, es decir, los derechos y garantíasconstitucionales, sin los cuales consideraríamos primitivo cualquier proceso penaldonde se nos pretenda juzgar.

El profesor Tiffer afirma también que la ley, una vez que se aprueba, va a tener dosaspectos medulares, uno que es punitivo y el otro que es garantista. Esto implicaque se acepta, derivado de estos principios, que los muchachos son responsablespor las conductas que violen los tipos penales; la única diferencia con el principioque consagran para los adultos, es que hay una derivación adicional que la ley deadultos no contempla ni podría contemplar, creo que a largo plazo, y es que seasegura no solamente que existen dos opciones, o la cárcel o la libertad, o lainocencia o la culpabilidad, sino que en la Ley de Justicia Penal Juvenil se consagraun aspecto adicional que debe ser observado muy objetivamente, para no caer enfalsas expectativas, donde se garantiza que el principio educativo va a ser el nuevoaporte de la jurisdicción penal juvenil.

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El principio punitivo implica también que considerándoseles personas a losmuchachos, se va a derivar también que ellos tienen obligaciones para con el sistema.En última instancia, se les incorpora como sujetos plenos de derechos y garantíasconstitucionales.

Este principio de legalidad al que hemos hecho referencia está en la Convención ytambién lo consagran la mayoría de nuestras constituciones; casi todos tenemos,como derivación del principio de legalidad, por lo menos tres supuestos que secontemplan, el primero denominado reserva de ley. El segundo, la prohibición deanalogía en mala parten o el principio de taxatividad, por ejemplo legge stricta yel principio de retroactividad, ley previa, lo cual quiere decir que no solo laConvención sobre los Derechos del Niño garantiza un marco de garantía mínimo,tipo penal, sino que la Constitución, en nuestro caso, señala expresamente en elartículo 39, que este es un parámetro de aplicación obligatorio para el juez y porende va a ser un parámetro de interpretación obligatorio para el defensor y para elfiscal, pues estamos frente a un verdadero proceso donde el contradictorio va a serla regla. No es un sistema pasivo donde hay un juez que es todopoderoso.

El otro aspecto, en este sentido, se ha estado comentando fuertemente y en estonosotros estamos aprendiendo a caminar. Decía uno de los apóstoles que ”a vecesqueriendo hacer el bien que quiere mi corazón, hago el mal que no quiero”, respectode ciertos principios creo y espero que no pase lo mismo, por ejemplo, se criticademasiado y con sobrada razón, el concepto abstracto indeterminado que viene dela teoría de la situación irregular denominado el interés superior, pues en nombredel interés superior muchas arbitrariedades se cometieron con los niños, cuando lateoría de la situación irregular imperaba.

Respecto a este punto, quisiera explicar lo siguiente: la mayoría de los abogadosque nos hemos acercado al derecho penal juvenil estamos aprendiendo, hay cosasque las tenemos claras y otras que todavía no; cuando no se conoce algo,normalmente se tiende a despreciarlo, a hacerlo a un lado o simplemente omitirloy trabajar sobre lo que se conoce, en realidad es una práctica muy humana yespecialmente ocurre con los conceptos abstractos e indeterminados, como en elnivel constitucional. Cuando se comenzó a hablar del debido proceso, haceaproximadamente diez años, o cuando los defensores empezaron a hablar deprincipio de inocencia, desde el primer acto donde se le imputaba un hecho delictivoa un muchacho, eran conceptos que no estaban expresamente definidos ni teníanun contenido preciso en la ley y hubo que llenar ese contenido.

El trabajo de la Sala Constitucional, en esto, fue incesante, pero la gente que gestionóante la Sala fue, fundamentalmente, para lograr que se produjeran esos resultadosy esos votos con los cuales ahora nosotros nos manejamos y que son instrumentosconocidos y claros, pero antes de que esto ocurriera era un concepto que andabapor ahí, algo parecido a lo que comienza a ocurrir, por ejemplo, con el principio de

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lesibidad u otros principios que tienen raigambre constitucional, pero se aplican alproceso penal.

Con relación al interés superior del niño, el problema es que con la anteriornormativa no estaba definido en ninguna norma, sin embargo, el Código de laNiñez y la Adolescencia actualmente lo contempla, igual que el artículo 9 de lalegislación nicaragüense o el artículo 5 de la legislación guatemalteca, donde, pesea que no ha logrado entrar en vigencia este parámetro, ha sido utilizado en diferentesformas. Considero que los operadores judiciales tenemos (los que trabajamos eneste campo) que comenzar a darle un contenido preciso a estos conceptos, porquesi no estos conceptos van a desaparecer, pero si nos atenemos a la raigambre de lamayoría de estos conceptos criticables, la misma crítica que se le hace al interéssuperior del niño se le podría hacer a la teoría de la protección integral, el parámetroque rige en la materia y de donde se han derivado las garantías, porque hacereferencia a una protección genérica, protección que también era típicamente de lasituación irregular.

En nuestro caso, lo que ha ocurrido es que estamos buscando una pureza conceptual,o sea, que desde diferentes posiciones, la mayoría de los autores pretenden llenarel contenido de lo que es el derecho penal juvenil. El problema que tenemos con elderecho penal juvenil, como lo exponía el profesor Emilio García Méndez, lo mássimilar que se me ocurre a esto es cuando uno levanta una pirámide invertida, loque tenemos es un punto de apoyo y de ahí levantamos una teoría que se expandea través de la teoría del delito.

¿Por qué digo esto? Porque el principal apoyo que tenemos nosotros, para unaaplicación de un derecho penal en esta materia, es el artículo 40 de la Convenciónsobre los Derechos del Niño, en el inciso segundo. Otro parámetro que tenemospara aplicar un derecho penal en esta materia, es el artículo 9 de la Ley de JusticiaPenal Juvenil, el cual indica que se aplicará supletoriamente el Código Penal, nodigo que esto sea bueno o malo, sino que tenemos un parámetro del cual se haconstruido una teoría muy compleja, donde incluso se dictan parámetros de cómodebe actuar el juez en este tipo de situaciones. Pero, como ocurre cuando unotiene un objeto de estudio prestado, por lo general tiene que recurrir a parámetrosde interpretación de esa nueva materia y de esa nueva área.

Entonces cuando don Henry Issa, en su análisis, desarrolla de manera sistemáticacuáles son los pasos que debe seguir el juez, de previo a dictar sentencia ante unaacción típica, antijurídica y culpable, nos complicamos con esto de la culpabilidadcon relación a la acción, por ejemplo, don Henry expone que siguiendo a Zaffaroni,hay que adecuarse a la tipicidad conglobante, entre otras cosas; pero de acuerdocon Javier Llobet, por otro lado, él lleva escritas casi doscientas páginas para tratarde probar, cómo la tipicidad conglobante tiene un radio de acción que convergecon la imputación objetiva y esto nos crea un serio problema de teoría del delito.

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Cuando hablamos de un derecho penal mínimo, ¿de qué estamos hablando? Deuna concepción teórica dentro de la teoría del delito, pero, ¿qué problema tieneesto para el juez? Que el problema es más complicado porque tiene una normativaprocesal que le confiere básicamente a una normativa de fondo y que esa normativade fondo dependiendo del autor que uno siga en doctrina, así van a ser los resultados,si uno es causalista, finalista o si se adecúa a la teoría de la adecuación social, solopor mencionar tres ejemplos.

El problema es complicado para la gente que quiere abandonar la teoría de lasituación irregular, no solo tiene que abandonar un campo de acción en el que hatrabajado mucho tiempo, sino tiene que reaprender las reglas; y generalmentenosotros los abogados -perdónenme la expresión- somos como caballos de carretón,nos ponen una visera y nos dicen solo por aquí se puede ver y solo por ahí vemos,la verdad es que las reglas cuestan mucho aprenderlas y cuando ya las conocemosa alguien se le ocurre decir, como decía Kirschmann, “mire la biblioteca que ustedtiene ahí, ya no sirve de nada porque hay una reforma legal y todo lo que ustedsabía olvídese ahora empiece de cero”, eso genera reacción normalmente, pero laverdad es que cuando los niños están de por medio vale la pena ponerse a estudiar.

En última instancia, a pesar de lo que les comentaba sobre este punto de apoyo tandébil, para construir la teoría con relación a la materia penal, lo que sí es indudablees que los tipos penales brindan un marco de garantía, como jamás tuvieron losniños bajo la teoría de la concepción de la situación irregular. Solo cuando entró laLey de Justicia Penal Juvenil, aquí, por ejemplo, significó que en un lugar dondehabía una cantidad impresionante de cientos de niños recluidos, quedaronaproximadamente ciento veinte, se redujo a la mitad. En ese momento, cuandoentramos al Tribunal Penal Juvenil, visitamos un centro de niñas para saberexactamente cómo funcionaban, me llamó mucho la atención porque solo quedabandos o tres niñas. La directora del centro, quien me pareció una persona muypreparada en su campo, estaba sumamente preocupada porque en diciembre de eseaño se iba la última que quedaba y el personal sobraba.

Menciono esta anécdota porque refleja lo que ha ocurrido, la realidad demuestraque nuestro promedio mensual de internos a lo máximo que llega es a treinta, ladetención provisional ha quedado como la última de la ultima ratio y solo paraaquellos casos que realmente lo ameriten.

Pero, ¿qué nos falta? Considero que falta implementar algo para lo cual los juecesni el sistema estábamos preparados, contar con una red estructural de apoyo paratoda la gran innovación de penal juvenil, que fueron las medidas de orientación ysupervisión como sustitutos de la detención. Porque de lo contrario lo que ocurríay lo que ocurre es que muchas veces, los jueces no quieren dejar detenido a unniño porque consideran que no es necesaria esa medida, pese a que existe unacausa de tipo procesal para detenerlo.

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Por ejemplo, el muchacho que tiene relaciones sexuales con la vecina, que no sesabe si fueron consentidas o no, pero la mamá dice que no fueron consentidas,entonces el escándalo y la situación de agresión hace que muchas veces, los padreslleguen y digan “miren, este muchacho está amenazando a mi hija”. Esta situaciónse podría evitar con solo cambiar de domicilio al muchacho, a lo cual se recurrecon bastante celeridad; el problema que tenemos es que no hay un órgano deseguimiento que le diga al juez, si efectivamente el muchacho se alejó o no y enúltima instancia le dejamos la carga de acreditar la molestia a la víctima, lo cual nodebe ser.

Sin embargo, dentro de las circunstancias, esta es una molestia mínima; no merefiero a la situación expuesta, sino a la necesidad de implementar estas redes deapoyo. Desde este punto de vista, considero que lo ocurrido con la nueva Ley deJusticia Penal Juvenil, es que hay una reubicación de algunos de los actores dentrodel proceso.

Los trabajadores sociales ya no van a ser quienes hagan la investigación, ni lospsicólogos ni los psiquiatras, no van a ser determinantes para que se decida si unmuchacho es inocente o culpable; pero estos peritos sí son muy importantes parala seguridad de la víctima que dice que el imputado la está amenazando. Sicontáramos con este apoyo, podríamos someter a un análisis a esta persona, paradeterminar si efectivamente está faltando a la verdad o está diciendo algo cierto yel juez podría contar con un criterio objetivo más serio, para poder dictar con losojos abiertos una medida de orientación o supervisión, o no dictarla, en este casoconcreto.

Coincido con el Lic. Issa y con don Javier Llobet, obviamente el derecho penal esaplicable a esta materia. Lo que me preocupaba cuando mencioné este problemade la tipicidad conglobante y la imputación objetiva es lo siguiente, voy a dividirloen cuatro partes muy breves.

Primero, el problema con el derecho penal es que hay diferentes corrientes quesiguen los autores, por ejemplo Armin Kaufmann, Schöne y Zielinsky, hablan deun disvalor, del acto dentro del finalismo; Welzel tiene una corriente claramentedefinida que se aparta sustancialmente del que fue su discípulo Kaufmann;Zaffaroni, desarrolla su propia concepción donde se ve la teoría de la tipicidadconglobante y en España Muñoz-Conde tiene otra.

Esto, ¿por qué tiene importancia? Porque el juez como intérprete de la norma, va atener que resolver de acuerdo con una determinada posición; primero, obviamente,esto tiene que ver con reglas de interpretación. Segundo, nuestra Constitución nodefine cuál es la corriente doctrinal que impera en la teoría del delito en CostaRica, lo que existen son diferentes fallos de la Sala Constitucional que, parodiandoa don Rodolfo Piza, “la Sala Constitucional dice que la Constitución dice”, y enlos últimos fallos, ciertamente el bien jurídico tutelado es un elemento esencial,

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dentro de la concepción teórica que ha aceptado la Sala Constitucional, esto es unainterpretación de un artículo específico de nuestra Constitución.

Tercero, la interpretación que le da la Sala Constitucional es siguiendo el finalismo,nuestro Código Penal fue traído al país por un argentino de apellido Soler, con laayuda de un profesor doctorado en Europa, el Dr. Padilla, ambos eran causalistas,nuestra parte general del Código Penal es de hueso colorado, por decirlo así,causalista hasta la médula y la parte especial de nuestro Código Penal fue traída deGuatemala, también dentro de la misma concepción causalista.

Entonces, para el operador judicial esto es un problema, porque tiene que respetarla jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante erga homnes en nuestrocaso, de conformidad con el artículo 13 de la Jurisdicción Constitucional, y meteralgo así como una figura cuadrada dentro de un círculo. Y para aquellos que sabende derecho penal, el juez debería interpretar de acuerdo con el parámetro deinterpretación para el cual fue creada la norma. Espero que este problema enmucho se pueda solucionar con el nuevo Código Penal.

El último punto, coincido con el profesor García Méndez, que en realidad nuestraopción de derecho penal mínimo se traduce a través del 131 de la Ley de JusticiaPenal Juvenil, que impide imponer una pena de prisión en aquellos casos en que elhecho delictivo no esté sancionado con una pena superior a los seis años, pero estaes una opción de política criminal que el legislador optó en un momento dado.

¿Por qué tal vez el malentendido? El problema es que nuestros jueces penales, queno son especializados (en materia penal juvenil), tienen un serio problema dogmáticoen el momento de interpretar la norma; si a lo anterior le agregamos que en 1999,según un informe realizado por la Licda. Mayra Campos sobre el Ministerio Público,8.697 asuntos llegaron a sentencia, de estos fueron condenados 221, o sea, un 2.5y de ese 2.5 fueron internados 44 para un total equivalente a un porcentaje muybajo.

¿Qué es lo que está pasando? Los institutos alternativos procesales están haciendobien su trabajo, es decir, lo que llega a juicio es el mínimo del minimun del minimun,donde se va a aplicar la teoría del delito, aunque, obviamente, está la discusiónsobre si las normas sustantivas se aplicarán o no en el criterio de oportunidad encaso concreto.

Dr. Carlos Tiffer, expositor

Cuando hablamos de política criminal, debe tomarse en cuenta que se trata de lasestrategias sociales del Estado, respecto de cómo se percibe el delito y de quéforma se va a enfrentar. La política criminal gira alrededor de un péndulo medioentre la ciencia y la estructura social, es lo mismo que decir entre la teoría y la

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práctica, esto nos lleva a que para la determinación de una política criminal, estadebería apoyarse particularmente en la investigación científica, y esta sobre lascausas del delito y los efectos del delito y particularmente de la pena.

Esta es una concepción de política criminal teórica porque, en el caso de CostaRica (también se puede extender a algunos países de nuestra región), la políticacriminal generalmente no se apoya en la investigación científica sobre el delito,sus causas y consecuencias, más bien se apoya en los fenómenos que sobre lapercepción se tiene del delito, porque, lamentablemente, las investigacionescientíficas sobre el delito y los efectos de este y de las penas son muy escasos, yparticularmente la investigación de carácter empírico-práctica, que resulta de granutilidad para la definición de la política criminal.

En ese sentido, quisiera hacer un paréntesis, es muy importante medir realmente lacapacidad científica de un país, para formular estrategias sobre el enfrentamientode un fenómeno social como el delito y, precisamente en la investigación científica,es donde el conocimiento jurídico debe hallar la argumentación y la contra-argumentación, de ahí que la crítica sea tan valiosa, en especial la crítica directa, laque se haga sobre las posiciones que la ciencia, particularmente jurídica, hagasobre el fenómeno del delito.

Una de las manifestaciones principales de la política criminal, son las nuevas leyespor los cambios de estrategia sobre la lucha del delito, es decir, la política criminalno solamente se ve reflejada por la forma en que se enfrenta el delito, sino por lasnuevas legislaciones. Podríamos decir que a partir de nuevas legislaciones o decambios legislativos, se puede ir formando lo que es una política nacional sobre eldelito y estas nuevas formulaciones legislativas o cambios legislativos, vanconfigurando también el tipo de Estado, porque se van configurando en un Estadoautoritario, por ejemplo, en un Estado violento o un Estado de derecho autolimitadopor la ley, con mayor grado de tolerancia.

La política criminal, entonces, nos sirve para la configuración del tipo de Estado,así tendremos propuestas y aceptaciones de reformas legislativas por parte delEstado, de carácter autoritario o violentas, las cuales, a pesar de que Costa Rica seprecia de ser un país muy respetuoso de los derechos humanos y muy tolerante, sílas hemos tenido, no solamente como propuesta sino también con aceptación;incluso en el momento en que la Ley de Justicia Penal Juvenil se aprobó, existíauna propuesta de reformas penales urgentes que tenía un carácter autoritario y leprecedía una contrareforma de nuestro sistema penal, la ley de aumento de laspenas, que muy desafortunadamente aumentó hasta cincuenta años la pena deprisión.

Esas son muestras de cómo la política criminal se va a ir formando. La Ley deJusticia Penal Juvenil, en lugar de apoyarse en una investigación de caráctercientífico, sobre las causas del delito y las consecuencias que este delito tenía,

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particularmente el delito de los adolescentes, se apoyó en un fenómeno particularde la percepción social y la percepción social estaba orientada hacia el fenómenode la alarma social, es decir, la alarma social por mayor aumento del delito, por unlado; por mayor violencia de los jóvenes y generalmente por un temor hacia losdelitos de carácter violentos, lo cual provoca el fenómeno de la estigmatización.Entonces, hace muy permeable a los legisladores de nuevas legislaciones, salvocasos aislados, porque habría que señalarlo también, no es del todo ayuna la faltade investigación y algunos trabajos serios pueden servir de referencia, la base de laformación de esta legislación es una consecuencia de la política criminal. Desdemi punto de vista, se apoyó en el fenómeno de alarma social.

La Ley de Justicia Penal Juvenil surge en ese ambiente de alarma social, pero,además de ese fenómeno, habría que agregar un ingrediente importante para laproducción legislativa en Costa Rica, la falta de eficacia de la Ley Tutelar y, engeneral, un sentimiento de impotencia de las autoridades sobre la Ley Tutelar, esdecir, había también una percepción sobre un fenómeno de impunidad queprovocaba la Ley Tutelar, fenómeno de impunidad que no deja de ser del todocierto.

Estos factores de alarma social y la falta de eficacia de la Ley Tutelar, influyeron,desde mi punto de vista, en la aprobación -en Costa Rica- de manera rápida, de laLey de Justicia Penal Juvenil. Ante este panorama podríamos configurar dos tiposde posibles respuestas que son, por un lado, las respuestas de carácter autoritariasy otras las respuestas de carácter técnico.

En la Asamblea Legislativa existían las dos respuestas, y gracias a la labor de ungran número de personas y de organizaciones, se optó por la mejor respuesta,salvo, desde luego, por la muy desafortunada aprobación del artículo 131 de la leyy esa respuesta técnica se apoya, efectivamente, en las recomendaciones de NacionesUnidas sobre el fenómeno de delincuencia juvenil, en la Convención, las Reglasde Naciones Unidas para la Administración de Justicia; pero en el caso de CostaRica, habría que decir y reconocer que la respuesta técnica tiene un sustento decarácter local, la constitucionalización que se dio del juzgamiento de las personasmenores de edad.

Es decir, Costa Rica pasó por un proceso de constitucionalización del fenómeno y-debe reconocerse el papel de nuestra Sala Constitucional, incluso previo a la LeyPenal Juvenil- de derechos y garantías. De allí que es importante constitucionalizarel fenómeno en general de la delincuencia juvenil y, particularmente, la intervenciónde carácter judicial. Por eso en Costa Rica la reforma no costó, porque ya la SalaConstitucional, antes de la aprobación de la ley, había incorporado derechosfundamentales correctamente y obligado incluso a una reforma aunque fuera parcialen 1994.

Dentro de esta respuesta técnica, la propuesta que se hizo ley legislativa fue elmodelo de responsabilidad, que se apoya en un concepto de derecho penal y habría

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que decir que se trata de un derecho penal. Cuando estábamos trabajando en elproyecto de ley, mucha gente creía que no le debíamos poner de derecho penal,sino nada más ley de justicia juvenil, quitándole el carácter penal, pero imperó laopinión correcta de denominarlo derecho penal. Pero un derecho penal específicoy un derecho penal mínimo, que particularmente reconoce dos principios del derechopenal común, el principio de legalidad y el principio de culpabilidad. Para laespecificidad y el carácter minimalista de este derecho, tanto la doctrina nacionalcomo internacional, tienen que ahondar en estos principios tan importantes, comoes el principio de legalidad y el principio de culpabilidad.

Estas son muy buenas opiniones y ojalá hallan más investigaciones referentes a lalegalidad y a la culpabilidad, específicamente para los adolescentes. La consecuenciamás importante es una clara separación de lo que son los conflictos de índolesocial, de los conflictos puramente delincuencial de los adolescentes. Esto provocauna separación y, consecuentemente, un abordaje distinto y en el caso de CostaRica, esta separación se da desde un punto de vista técnico-legislativo, porqueprimero se aborda el problema delincuencial en una ley específica y, posteriormente,el problema de conflicto social se aborda en un Código de la Niñez y de laAdolescencia, esto hace que la separación de los conflictos sea clara.

Si se incorporan principios del derecho sustantivo, como la legalidad y laculpabilidad, se obliga a la formulación de un proceso necesariamente garantista,es decir, un proceso limpio y, consecuentemente, se reconocen dentro del modelogarantías muy importantes, como son el derecho a la defensa, la presunción deinocencia y el derecho a un juzgamiento por medio de una justicia especializada.Estas tres garantías procesales son las garantías más importantes. Me referiréúnicamente a este juzgamiento especializado, que en Costa Rica lamentablementeno se ha logrado.

Este juzgamiento especializado es el que refuerza la minimalización del derechopenal juvenil. Esta minimalización de la justicia penal, se comprueba por mediode los distintos institutos que en la Ley de Justicia Penal Juvenil se han incorporado,incluso antes del Código Procesal Penal, en el caso nuestro, como el criterio deoportunidad, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba y la ejecucióncondicional de la pena sin ningún límite.

Otra característica de este modelo, que también forma la base de la política criminal,son las consecuencias que se tienen por la comisión de una conducta delictiva, esdecir, las consecuencias son de carácter negativo; se trata, dentro de la construccióndialéctica hegeliana de un mal, son sanciones que tienen una connotación de carácternegativo, particularmente, la pluralidad o el amplio cuadro de sancionespotencializando las sanciones de carácter socioeducativas.

Sobre el fin educativo de la sanción, efectivamente debemos ser escépticos, perono solo con este fin sino en general, con toda la justicia penal juvenil, Es decir,debería tener un carácter subsidiario toda la justicia y, precisamente, eso es lo que

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recomienda la Convención sobre los Derechos del Niño. El escepticismo de lafinalidad educativa se debe reforzar más bien por el minimalismo de esta justicia,pero no podemos, desde este punto de vista, dejar la sanción sin un fin, porque enun Estado de derecho no se justificaría una intervención ni una sanción sin unafinalidad, de ahí que la finalidad de carácter educativa no podría eliminarse.

La Ley de Justicia Penal Juvenil significó, desde luego, el cambio más profundode la política criminal costarricense, respecto del juzgamiento de las personasmenores de edad; primero, porque ubicó a los adolescentes como sujetos dederechos, portadores de esos derechos inherentes, pero también con obligacionesy responsabilidades y, por otro lado, separó los conflictos de índole social de losconflictos de índole delincuencial. Las palabras del profesor von Liszt, en elprograma de Marburgo de principio de siglo XX, todavía tienen plena vigencia ydeberíamos reflexionar sobre la opinión de que la mejor política criminal es lapolítica social.

Lic. Henry Issa, expositor

Nosotros debemos sentarnos con la Constitución Política para comenzar a hablarsobre este tema, porque la Constitución Política costarricense ofrece una serie deprincipios y de bases que, podemos decir, son la base de una teoría del delito. Enese sentido, no estaría de acuerdo con lo que entendí, se refería don Gilbert Armijoal peligro de seguir una u otra teoría con relación a los menores, pasa igual con losadultos, es inevitable y eso es bueno en el sentido de que todos los días podemos irelaborando pensamiento. No sé si es bien o mal como hay que tomar el hecho deque don Javier Llobet quiera primo-hermanar a la tipicidad conglobante con laimputación objetiva, no sé si habla mal de la tipicidad conglobante, si habla mal dela imputación objetiva o habla bien de ambas, pero sinceramente esos son detallesintrascendentes, porque lo esencial es si nos apegamos al marco constitucionalcostarricense y al marco de las cartas internacionales.

Debemos llegar a concluir que hay una serie de principios, no importa cómo losordenemos, tenemos que cumplir el principio de legalidad-tipicidad, es inevitableque sigamos la teoría del delito, que sigamos al legislador primero y al juez después;debe respetarse el hecho de que las conductas para mayores o para menores, tienenque estar estricta y claramente descritas en una ley anterior y esto no solo significaque esté datada de previo al hecho real, sino que además tenga la redacción y laestructura necesarias, para que un juez no pueda decir otra cosa de lo que dice laley, porque en el momento en que un juez pueda decir otra cosa distinta de loseñalado por la ley, no hay ley anterior y ese es un principio básico, sigamos lateoría que sigamos.

El otro principio fundamental es el estado de inocencia de las personas sometidasa juicio, hasta que un juez no demuestre que actuaron con intención, con falta al

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cuidado y que su injusto, esa conducta considerada como injusto, es reprochable,en el sentido de que tiene la capacidad de culpabilidad, de que no está en error deprohibición y de que su ámbito de determinación está claramente libre, sigamos lateoría que sigamos, coloquemos el dolo donde lo coloquemos. El otro problemaes cómo realizamos, como operadores jurídicos, la interpretación, y la interpretaciónes la restrictiva.

Finalmente, el principio de lesibidad, es decir, el retomar judicial de la racionalidad,de que un régimen constitucional como el costarricense y el de otros países, debetener un derecho sancionatorio, un derecho racional sancionatorio tiene que teneruna finalidad, no se justifica una disposición que implique ingreso de los poderesdel Estado en la esfera de los individuos, que no tenga una racionalidad. Por tanto,la búsqueda del bien jurídico tutelado por medio de la metodología de la tipicidadconglobante, sea por medio de otras metodologías, es ineludible de un derechopenal de adultos y es ineludible de un derecho penal de menores.

En ese sentido, la diferencia entre el derecho penal de adultos y derecho penal demenores no tiene ningún sentido. ¿Por qué? Porque todos estos principios en últimainstancia, ¿a qué conducen? A la idea de una intervención estatal mínima. Ahora¿cuál es la contraparte de esa idea de la intervención estatal mínima? El miedosocial, las campañas de inseguridad ciudadana, el temor generalizado, lasatanización de la delincuencia y la satanización doble o triple de la infanciadelincuente, es el grave problema de interpretación que podríamos tener con losoperadores judiciales, aunque haya un excelente derecho penal juvenil, unaexcelente teoría del estado y normas constitucionales. Llamo la atención sobreesto porque considero que podemos tener la mejor ley, los mejores principios pero,si no tenemos una adecuada formación intelectual y social de los jueces, podemospermitir que por medio de ellos y de su pensamiento, se cuele el miedo social y lainseguridad ciudadana en la interpretación de las normas penales. Ese es el primeraspecto que debemos tomar en cuenta, cuando hablamos de un derecho penal queimplica menores y mayores, es decir, derecho penal.

El segundo, importante y constitucional también, es la racionalidad de la sanción.La Constitución costarricense, no sé como está diseñada en otros países, y laConvención, prohíben las penas crueles y degradantes; tenemos que preguntarnossi la forma como se cumple la pena de prisión, los lugares, la duración de la penade prisión de Costa Rica, es una pena cruel y degradante. Quizá también podemosencontrar una de las diferencias entre la normativa del derecho penal de adultos yla normativa del derecho penal de menores, en el cumplimiento de las sancionesporque en relación con la Ley de Justicia Penal Juvenil costarricense, la organizacióndel sistema sancionatorio va de la libertad a la privación y nos habla de una necesidadde que la privación de la libertad sea la razón última, es decir, cuando no le quedamás posibilidades al juez.

Aquí volvemos a llamar la atención, esta normativa que podría, de alguna manera,invertir la parte sancionatoria del derecho penal de adultos, ojalá fuera invertir

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porque el derecho penal de adultos no tiene otras posibilidades que la prisión, estose puede volver hacia atrás si en los jueces se cuela el miedo social que tiene lasociedad y que le transmiten los medios de comunicación colectiva todos los días.

En resumen, concebimos que no hay una distinción, no hay dos derechos penales,hay un derecho penal, hay diferencias en Costa Rica en las normativas de derechopenal de adultos y de derecho penal de menores, en el sentido de los principios esmucho más rica la Ley de Justicia Penal Juvenil que el Código Penal, con relaciónen el señalamiento de principios, pero igual, aunque el Código Penal no lo señaleel juez tiene que cumplirlos por Constitución.

Pero, normativamente hablando, sería más rica en ese sentido la Ley de JusticiaPenal Juvenil, en las clases y forma de organización de las sanciones, serían lasdos diferencias que logro vislumbrar en la normativa. Hay otros aspectos que puedenser igual de importantes ya no como distinción, por ejemplo, la mención del artículoprimero de la Ley de Justicia Penal Juvenil dice: «serán sujetos de esta ley todaslas personas que tengan una edad comprendida entre los doce y menos de dieciochoaños al momento de la comisión del hecho tipificado como delito o contravenciónen el Código Penal o leyes especiales,” este es el enganche de la Ley de JusticiaPenal Juvenil con el derecho penal, pero si ese enganche nos tira a los menorestotalmente de lleno a toda la tipificación, a toda la tipificación nacional del CódigoPenal y de las leyes especiales.

Considero que ahí hay un tanto de irracionalidad, porque si estamos hablando -concepto que no se cree mucho pero que lo señala el artículo 7 de la ley citada-que los principios rectores de la presente ley son la protección integral del menor,su interés superior, el respeto a sus derechos, su formación integral, la reinserciónen su familia y la sociedad, etc., tendríamos que estar hablando de que nonecesariamente todos los tipos penales de adultos, deban estar endosados tambiéna todas las conductas de los menores de edad, en ese caso, hay un punto deirracionalidad importante en nuestro sistema penal juvenil.

Otro aspecto, otro lunar que le encuentro a nuestro sistema en ese sentido, es elseñalamiento del artículo 6 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, que dice: «losactos cometidos por un menor de doce años de edad que constituyan delito (veanla redacción) o contravención, no serán objeto de esta ley y la responsabilidadcivil quedará a salvo y se ejercerá ante los tribunales jurisdiccionales competentes.Sin embargo, los juzgados penales juveniles referirán el caso al Patronato Nacionalde la Infancia, con el fin de que se le brinde la atención y el seguimiento necesarios.Si las medidas administrativas conllevan la restricción de la libertad ambulatoriadel menor de edad, deberán ser consultadas al juez de ejecución penal juvenil,quien también las controlará.” El artículo 6 es una grieta por donde se salió laantigua concepción, quizás el legislador no tomó tanto detalle en el asunto, tampocoes tan fácil cerrar esto, no es una crítica despiadada per-se, entiendo todo el problemateórico que implica para los pensadores del derecho penal juvenil este problema,es una grieta importante en este caso.

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Dr. Javier Llobet, expositor

Considero interesante hablar sobre los aspectos en que puede haber existidodivergencias en esta mesa, en particular las convergencias con el Dr. Alfredo Chirinoy las divergencias de las que habló don Emilio García Méndez, siempreconsiderando que la ciencia penal puede prosperar por medio de las discusiones yno mediante el monólogo.

En primer lugar, tengo que decir que estoy de acuerdo en cuanto a que la Ley deJusticia Penal Juvenil no introduce el derecho penal; lo que existía antes era,efectivamente, un fraude de etiquetas, como bien lo hizo ver ayer en su exposicióndon Emilio García Méndez. Sin embargo, hay que recalcar este carácter de derechopenal que tiene el derecho penal juvenil, porque siguen siendo latentes las ideas yasuperadas por la mal llamada doctrina de la protección integral, las ideas anterioresde la doctrina de la situación irregular y prueba de ello es que la Corte Suprema deJusticia sigue con concepciones cercanas a estas, desde el momento en que leasigna el conocimiento en materia de penal juvenil, en provincias, a los jueces defamilia.

Sobre el aspecto característico del derecho penal juvenil, de acuerdo con miconcepción, este no se caracteriza propiamente por las reglas del derecho procesal,menos el derecho penal juvenil. Producto de la mal llamada doctrina de la protecciónintegral, va a asumir las garantías del derecho penal de adultos y tendrá aspectosadicionales que serán adicionados por el principio educativo. Es importante cómola nueva concepción importa la asunción del principio de legalidad por el derechopenal juvenil y la asunción también, en el caso costarricense, de los tipos penalesdel derecho penal de adultos.

Desde ese punto de vista, en ese aspecto no vamos a encontrar una diferenciaciónentre el derecho penal juvenil y el derecho penal de adultos, en general, se va aaplicar la teoría del delito del derecho penal de adultos. Algunos han propuesto,por ejemplo, en el caso de Albreg, en Alemania, un catálogo particular de delitospara el derecho penal juvenil, principalmente para restringir los posibles tipos quepuedan cometer los jóvenes, considerando que los tipos penales de los adultos,eventualmente, no reúnen esta gravedad para considerarlos como delictivos.

En el derecho penal juvenil, sin embargo, en nuestro sistema, se sigue el criterio dela asunción de los tipos penales de adultos, que puede ser corregida con lasparticularidades del derecho penal juvenil, por ejemplo, por medio de la aplicacióndel principio de insignificancia al que hizo referencia don Alfredo Chirino. No espropiamente en lo relativo a la teoría del delito que se va a caracterizar el derechopenal juvenil, sino en lo correspondiente a la teoría de la sanción.

Quiero enfatizar en que lo característico del derecho penal no son las reglasprocesales, y al hablar de esto no hago referencia a que el artículo de la prisión

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preventiva, en el Código Procesal Penal, esté en tal artículo y tenga determinadaredacción; y la prisión preventiva, aunque se le llama diferente en la Ley de JusticiaPenal Juvenil, esté en un determinado artículo de la ley en estudio. No espropiamente eso lo que quiero hacer ver, sino que son realmente pocas las normasprocesales que, con base en los principios del derecho penal juvenil y, en particular,del principio educativo, le dan la nota característica al derecho penal juvenil.

Pondríamos, por supuesto, el juicio oral y privado, este carácter de privado, laconfidencialidad de los datos del joven imputado, por ejemplo, también son aspectosdel derecho procesal penal juvenil, pero no son aspectos que marquen lofundamental, para diferenciar el derecho penal juvenil del derecho penal de adultos.También las reglas sobre la prisión preventiva, que son las más importantes, y quepodrían crear una diferenciación entre el derecho penal juvenil y el derecho penalde adultos, existen y tienen un carácter procesal.

No es en cuanto a las causales de prisión preventiva que, en el caso costarricense,van a coincidir con el derecho penal de adultos, salvo el peligro de reiteracióndelictiva del derecho penal de adultos, que no es contemplado en la Ley de JusticiaPenal Juvenil pero aquel, ¿por qué no se pone en el derecho penal juvenil o en laLey de Justicia Penal Juvenil? No es por características propias del derecho penaljuvenil, más bien es simplemente una realización del principio de presunción deinocencia, que debería valer también en el derecho de adultos y que debería llevara la eliminación del peligro de reiteración delictiva, como causal de prisiónpreventiva para los adultos.

En Alemania, algunos llegan a justificar esta causal no prevista en la Ley de JusticiaPenal Juvenil, del peligro de reiteración delictiva para el derecho penal juvenil,aún cuando la niegan para el derecho penal de adultos, argumentación que debemosrechazar y rechazarla en todos los casos.

Lo que va a caracterizar a la prisión preventiva son precisamente los plazos cortosen el derecho penal juvenil, que son mucho más restringidos y que son consecuencia,también, del carácter o la relación de estos con lo que implica la privación delibertad para los jóvenes y por el cual también se restringe la sanción privativa delibertad, porque al final de cuentas la sanción privativa de libertad va a compartirlos efectos criminógenos con la prisión preventiva.

Lo característico propiamente del derecho penal juvenil, son las normassancionatorias, las normas sobre las sanciones y las alternativas a estas.Encontramos, por supuesto, reglas como la conciliación, la suspensión del procesoa prueba y el principio de oportunidad, pero estas reglas tienen un carácter sustantivoy no un carácter propiamente procesal -salvo las normas para llegar a la aplicaciónde la conciliación-, la suspensión del proceso a prueba, el criterio de oportunidadreglado, son normas que no van a sentar características propias del derecho penaljuvenil.

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En el caso de la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, es importanteseñalar que, en primer lugar, la justificación que se pueda dar a estas es conformea principios de ultima ratio y, a través de ellas, como así lo ha hecho la doctrinaalemana, pueden lograrse los fines que se persiguen por medio de la pena,fundamentalmente en el caso del derecho penal juvenil, la prevención especialpositiva que se puede lograr mediante de estas alternativas y que hacen innecesariala aplicación eventual de una sanción con posterioridad, si se declara la culpabilidaddel sujeto.

Si vemos la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, son en realidadsanciones (eso quiero dejarlo claro), en cuanto implican restricciones de derechosal joven; en el caso de la suspensión del proceso a prueba, la relación clara con lassanciones previstas o propiamente dichas, o penas, o como las queramos llamar.

Cuando se dicta una sentencia condenatoria en contra del joven, queda claro quedentro de los supuestos o dentro de las condiciones que se puedan imponer almismo, se pueden establecer las señaladas en las órdenes de orientación ysupervisión. Al final de cuentas, en la suspensión se puede imponer lo previstopara las sanciones de orientación y supervisión. Entonces, vamos a tener dificultadespara distinguir lo que implica la restricción real al joven entre esta suspensión delproceso a prueba, y propiamente las órdenes de orientación y supervisión.

En el caso de la conciliación también se parte de que el o la joven va a tener queasumir obligaciones, en el caso de la Ley de Justicia Penal Juvenil, no se contemplanpropiamente estas obligaciones o no se hace una enumeración; pero, por supuesto,suponen restricciones de derechos para él o ella y, desde ese punto de vista tienenun carácter sancionatorio y su justificación, desde el punto de vista de la teoría dela pena, en realidad tiene un carácter sustantivo y no un carácter procesal.

Sobre el tema del criterio de oportunidad reglado por insignificancia, y tambiéncon respecto a las divergencias entre la imputación objetiva y la teoría de la tipicidadconglobante, el criterio de oportunidad reglado por insignificancia o los criteriosde oportunidad en general, tienen un carácter sustantivo y, en particular, el másimportante es el criterio de oportunidad reglado por insignificancia.

Si vemos, por lo general, cuando se habla del criterio de oportunidad reglado porinsignificancia, la misma doctrina argentina habla de que por medio de esa seproduce una descriminización procesal. La doctrina alemana, que no sería muydistante de las posiciones que ha sostenido don Alfredo Chirino, dice que conrespecto al criterio de oportunidad reglado por insignificancia, se podría lograresa descriminización, ya sea por medio de una solución de derecho sustantivo, taly como existía en la Alemania democrática, o bien, mediante una solución decarácter procesal, como el criterio de oportunidad reglado por insignificancia. Desdeesta perspectiva, el carácter propiamente de derecho sustantivo que tiene el criteriode oportunidad reglado por insignificancia que, aparte de eso en cuanto losparámetros para resolver sobre el mismo se siguen parámetros de carácter sustantivo,

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por ejemplo, hablamos de culpabilidad insignificante, ahí tendríamos entoncesculpabilidad ínfima de relacionarlo con aspectos o criterios de carácter sustantivoigual.

La mención del interés público, como bien lo ha dicho la doctrina alemana, estárelacionada, fundamentalmente, con la falta de necesidades desde el punto de vistade la prevención general y especial, de manera que no basta en estos casos que elhecho sea insignificante, sino además se requiere que no existan estas necesidadesrelacionadas con los fines de la pena de carácter sustantivo.

En esto quiero resaltar las convergencias y las divergencias con respecto a donAlfredo Chirino, alegrándome de que las convergencias sean mayores que lasdivergencias. Creo que se deben distinguir dos cosas, el principio de insignificanciaque lleva a la tipicidad del hecho mencionado y la doctrina latinoamericana queha tratado de dar solución por medio de diversas teorías, ya sea la teoría de laadecuación social de Hans Welzel, como dice Alfredo, de pasado nacional socialistay formulada en el año 1939, o a través de la teoría de la tipicidad conglobante,además de algunas interpretaciones que se han dado a la teoría de la imputaciónobjetiva, o a la teoría de la falta de antijuridicidad material.

Todas esas teorías tratan de justificar la atipicidad de la conducta, si estamos anteuna conducta que sea atípica, no hay que aplicar un criterio de oportunidad regladopor insignificancia, sino lo que procede es el dictado del sobreseimiento; igual, sila conducta es atípica no se requiere la anuencia del Ministerio Público. No podemosidentificar, desde esta perspectiva, este criterio de atipicidad por insignificancia,del criterio de oportunidad reglado por insignificancia, porque nos restringiríamosen contra del principio de proporcionalidad. De manera que el juez no podríaaplicar el criterio de oportunidad reglado por insignificancia, como expresamentelo dice la Ley de Justicia Penal Juvenil, en los casos en que haya una violaciónínfima al bien jurídico tutelado. En realidad, se trata de dos problemas relacionadosentre sí pero que no son lo mismo, de ahí que los aspectos en los que hemos divergidoy en cuanto al criterio de oportunidad reglado por insignificancia, su aplicaciónempieza donde ha terminado la insignificancia por atipicidad de la conducta.

Desde esta perspectiva, considero que al final de cuentas lo característico,propiamente del derecho penal juvenil, son las sanciones y si hablamos propiamentede qué es lo identificatorio del derecho penal juvenil, cuáles son las normas quecon base en el principio educativo, nos hace plantearnos una diferencia con respectoal derecho penal de adultos, por supuesto que el derecho de adultos también debetender hacia muchos de los aspectos del derecho penal juvenil y, por lo general, enla mayoría de estos aspectos se aprecia, al menos desde el punto de vista teórico,una tendencia del derecho de adultos, por ejemplo, hacia la búsqueda de solucionesalternativas.

En el caso costarricense se contempló la conciliación, la suspensión del proceso aprueba, aunque con posibilidades mucho menores de aplicación y también desde

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el punto de vista teórico se habla dentro del derecho penal de adultos, de que lapena privativa de libertad debe ser la ultima ratio , aunque sabemos que eso noocurre en la realidad, o se habla del carácter rehabilitador que debe tener la penaprivativa de libertad y sabemos cómo son nuestras prisiones al respecto.

Desde esa perspectiva, como bien lo decía don Henry, hay una diferencia deintensidad entre el derecho penal juvenil y el derecho penal de adultos, en donde almenos se tiende a tomar más en cuenta y en forma un tanto más seria, una serie deprincipios del derecho penal liberal e ilustrado, que tiendan a buscar la realizacióndel principio de ultima ratio de la sanción y del principio de ultima ratio de lasanción privativa de libertad.

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PREGUNTAS DE LOS PARTICIPANTES

PREGUNTA 1¿Cómo conciliar un derecho penal mínimo con el hecho de que los ofendidos, anteuna nula respuesta del sistema, procedan a hacerse justicia por propia mano?

RESPUESTADr. Emilio García MéndezLa pregunta no es pertinente, porque un derecho penal mínimo no plantea una nularespuesta del sistema, sino una respuesta mínima y así es justamente como seconcilia.

PREGUNTA 2Si para calificar la gravedad del hecho debe atenderse a la peculiaridad de ladelincuencia juvenil, ¿no se convierte en un derecho social más que penal? ¿Quéfactores específicos considera que deben valorarse, para establecer la gravedad deun hecho delictivo o contravencional?

RESPUESTALic. Henry IssaSi nosotros tomamos la peculiaridad de la delincuencia juvenil no estamos haciendoderecho penal y el factor debe considerarse para establecer la gravedad de un hechodelictivo, no cambia en el derecho penal juvenil, es el mismo del derecho penal deadultos, la pena es la medida del reproche y la gravedad del hecho se mide por elbien jurídico tutelado que se ha puesto en peligro o se ha violado. No veo ningunadiferencia, obviamente, me parece que no puede quedar en el ambiente la idea deque debe atenerse a la peculiaridad de la delincuencia juvenil porque estaríamosentrando, como dice la persona que planteó la pregunta, ni siquiera en un derechosocial, sino en una interpretación de alguien sobre lo que sea, en ese sentido estodejaría de ser derecho.

PREGUNTA 3¿Pueden establecerse parámetros objetivos que determinen cuándo se aplicanmedidas alternativas y cada una de las sanciones? Me parece que la ley en esoscasos es indeterminada y deja al arbitrio del juez la decisión de aplicar las medidasalternativas o una indeterminada sanción, lo cual es contrario al principio de igualdady a la seguridad jurídica, ya que muchas veces toma en cuenta la personalidad ysituación particular del joven para decidir su aplicación y valora cada caso concretoabriendo espacio a la interpretación.

RESPUESTALic. Henry IssaLa respuesta anterior también contesta esta pregunta. Considero que cuando lasleyes le dan a los jueces un elenco de sanciones a escoger, un minimun o un maximun

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donde situar el monto exacto de la pena, vuelven a establecerse los parámetros dela reprochabilidad, es decir, la medida de la pena es la medida del reproche y enese sentido lo que no me queda totalmente claro aquí es, de dónde sale el principiode igualdad o cuál sería la violación a dicho principio y al de seguridad jurídica,cuando en realidad ya por ley están fijando los máximos y los mínimos, por ley seestán fijando los elencos sancionatorios y se le está diciendo al juez, en el caso dela ley de adultos y si no la tiene la penal juvenil, aplicada supletoriamente deacuerdo con ella, hay un artículo que dice cuáles son los parámetros para aplicarlas sanciones. En el caso de Costa Rica, el artículo 71 dice gravedad del hecho,naturaleza, etc. Entonces, considero que la gravedad, bien jurídico, la medida de lapena es el reproche.

PREGUNTA 4¿Qué opina respecto al artículo 6 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, en relacióncon los menores en riesgo social o en el estado de abandono, donde en interés delmenor parece bien la potestad que otorgan al PANI?

RESPUESTALic. Henry IssaLa pregunta no es fácil y la respuesta no sé si la tenga, pero el PANI tiene unencargo legal, no me cuestiono aquí el cumplimiento o no de ese encargo, pero elPANI tiene un encargo legal y la Ley de Justicia Penal Juvenil buscaría un encargodistinto, buscaría la garantía judicial a todo sufrimiento institucional del menor ycuando un menor de doce años está privado de libertad, está siendo puesto ensufrimiento institucional. Entonces, de acuerdo con el resto del articulado de laley, su filosofía sería que debe ser judicializado, mientras que el artículo 6 lo queindica es la desjudicialización, aunque por suerte le da un control por parte deljuez de ejecución de la pena y esa es la ambigüedad que estoy señalando y eso noimplicaría que interprete que el PANI sirve o no, o que debe tener control o no,simplemente es un asunto de desfase del pensamiento en la propia ley.

PREGUNTA 5¿Existe un error estructural al darle la competencia de la Ley de Justicia PenalJuvenil a los jueces de familia? ¿Se mezcla con ello la labor de protección con lade sanción en esta materia? ¿Resultó una irresponsabilidad proporcionarle elconocimiento de la materia a jueces que no son penalistas? ¿Qué está haciendo elPoder Judicial al respecto?

RESPUESTADr. Gilbert ArmijoEsta es una pregunta íntimamente relacionada con un problema de la mayoría denuestros países latinoamericanos y es la pobreza. En nuestro caso, el Poder Judicialsupuestamente cuenta con un 6% que se le garantiza del presupuesto, el problemaes que ese porcentaje no siempre llega a las arcas del Poder Judicial; a raíz de estose tomó la decisión de que los jueces de familia, ciertamente con una raigambre de

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la situación irregular, fueran los mismos que se pronunciaran en materia penal.¿Qué ha sucedido a raíz de esto? Simplemente es como si ustedes hubieran trabajadotoda la vida en materia penal y de pronto los pasen al contencioso-administrativoen ejecución de las sentencias contra el Estado.

A quienes se les ocurra esto posiblemente van a suplicarle a Dios que sea tanpiadoso, para tener un excelente secretario que le sople cómo es que va la cosa, olo que pasó con un juez de familia hace un tiempo en un congreso en penal juvenil,después de estos nombramientos, en el congreso se corrió la bola de que la Corteiba a nombrar jueces penales juveniles especializados, era un almuerzo, el tipo separó de la mesa y gritaba y levantaba los brazos desesperado de felicidad, porqueel detestaba penal juvenil y estaba en penal juvenil y era un juez civil. ¿Qué es loque se ha hecho con respecto a eso?

Creo que este libro y este trabajo de UNICEF es un poco la respuesta a eso. Haceunos años, cuando llegué al tribunal penal juvenil, me di cuenta de que los juecesde familia tenían un serio problema con respecto a la teoría del delito y otrosaspectos y escribí un libro, patrocinado muy gentilmente por la Escuela Judicial ypor Don Elías Carranza por medio del ILANUD, que se llamó en ese momento“Enfoque Procesal Penal Juvenil”, luego salió una segunda edición que se llamó“Manual de Proceso Penal Juvenil”, este era un trabajo incipiente que pretendíadarle a los jueces, un manual muy elemental para saber por dónde más o menos ibala procesión ¿Qué esta haciendo la corte con respecto a esto?

En realidad, del momento en que se aprobó la ley, la situación económica no hacambiado, incluso hace poco se discutió en la Corte si había que nombrar juecesespecializados para el Código de la Niñez y la Adolescencia, o si eran los mismosjueces de familia, en realidad, la votación de Corte fue muy clara, mi voto salvadoy de tres magistrados suplentes más por crear una jurisdicción especializada, queobligaba al país a cumplir lo que establece la Convención sobre los Derechos delNiño, en cuanto a la especialización de la justicia y el resto, una mayoríaapabulladora, consideraba que hasta que hubiera presupuesto esto se iba a arreglar.

Lo único que se logró en este fallo de Corte fue que esto quedaba así por este año,mientras se presupuestaba para el año entrante, el acuerdo en Corte quedó en firmeen ese sentido. Entonces, creo que poco a poco en Corte comienza a haber unaconciencia de que, los jueces que van a estar en esta materia, tienen que serespecializados en el área, incluso hay una recomendación del Consejo de laJudicatura que está esperando turno en Corte -posiblemente se vota pronto- dondese recomienda por parte del Consejo de la Judicatura, que la materia penal juvenilsea especializada única y exclusivamente para esta área, por los jueces que yaparticiparon en el concurso en el que fueron preseleccionados. Entonces, consideroque a muy corto plazo tendremos una jurisdicción penal juvenil funcionando conjueces penales exclusivamente.

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PREGUNTA 6¿Habrá sido superada la teoría de la protección integral por la teoría paternalistadel “pobrecito,” tan arraigada culturalmente en nuestro medio en la aplicación dela Ley de Justicia Penal Juvenil?

RESPUESTADr. Carlos TifferEn realidad, la respuesta yo no la tengo, habría que hacer una investigación de tiposociológica, psicológica, no sé de qué tipo para saber en realidad los criterios queel juez tiene sobre el concepto, que también es muy impreciso, del “pobrecito” tanarraigado culturalmente en nuestro medio. Sí le podría contestar que en generalestá pendiente un estudio, una investigación sobre las causas de determinación delas sanciones por parte de los jueces, el catálogo tan amplio en las sanciones debede ser analizado y los criterios para la escogencia de esa sanción también. Por otrolado, de “pobrecito” le podría decir que el juez lo va a tratar con mucha benevolencia,por lo menos hay casos en nuestro país que no ha sido así, sino que, por el contrario,tenemos adolescentes sancionados con penas serias, graves incluso hasta el máximode la pena que son quince años, de ahí que tal vez, esto pueda servir como orientacióna la persona que me hizo la pregunta.

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Lic. Fernando Cruz, coordinador

n este panel los temas serán desarrollados por don Francisco Dall‘Anese, donAlejandro Rojas y la Licda. Mayra Campos; don Alejandro Rojas no podráparticipar.

Conforme con la metodología establecida, el coordinador introducirá con unapresentación resumida y comentada de las ponencias de cada autor; después seintroducirá a los comentaristas para que hagan uso de la palabra.

Francisco, con relación al principio de protección integral del menor de edad, destacamuy bien un elemento que considero modifica bastante los principios del derechopenal para adultos, puesto que modifica tanto la filosofía de la pena, como lasfinalidades de los otros institutos o conceptos del derecho penal. Además, destacamuy bien el cambio de paradigma y el enfrentamiento entre la visión tutelar y lavisión individualista y, el enfoque político que le da a la introducción de su tema,permite comprender muy bien que detrás de los cambios puede haber un ajuste auna cosmovisión distinta, que en algunos casos es positiva y en otros probablementeno lo es tanto, porque hay una explosión de lo que son los derechos individuales-que me parece correcto- pero también hay un desajuste de lo que es un estado debienestar -el cual se había mantenido durante muchos años- y eso también incideen una materia tan sensible como es la materia de menores.

El otro principio que me parece digno de destacar, porque también transforma y lodestaca Francisco, es el principio del interés superior del menor de edad, es decir,valorar el hecho delictivo en el contexto de la personalidad del menor y tratar deminimizar los efectos negativos del proceso. Este es un deber y un objetivo delproceso, que también modifica radicalmente el tradicional predominio de una visiónrepresiva del proceso, en el que por lo menos en la etapa de juzgamiento, siemprese ha visto que predomina la libertad individual, a parte de que ya tuvimos traumasmuy serios con relación en lo que es la peligrosidad y una visión patológica de ladelincuencia.

El tercer principio de respeto de los derechos del menor lo destaca muy bienFrancisco, cuando señala que no es solo el derecho de defensa sino que es algomás que las garantías del proceso y sugiere elementos sustantivos como la salud,

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Segundo Panel

“Derecho procesal yjusticia penal juvenil”

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la alimentación, la dignidad humana, etc. Esta visión integral incide en formasignificativa en el juicio, en la visión de algunos institutos, por ejemplo, nos ocurrióen el proceso penal cuando valoramos la aplicabilidad o no del proceso abreviadoen el proceso de menores. En cuanto al principio de proporcionalidad, lo visualizacomo un concepto abierto y en construcción, lo cual significa que le da una grantrascendencia a la jurisprudencia, a la creación de los jueces respecto de los límitesy el contenido de este concepto. El autor destaca la paradoja entre la represión y eldeterioro social, la espiral represiva como solución simplista a una crisis másprofunda. Eso es, constantemente, lo que enfrentamos quienes estamos en ladisciplina penal, cómo se pretende resolver problemas sociales por medio de larepresión.

El principio de justicia especializada, algo mucho más que las garantías -como élmismo afirma-, aquí hago una nota al pie, me parece que nosotros tenemos unaasignatura pendiente en Costa Rica y es que la justicia de menores está en manosde la jurisdicción de familia, hay una serie de problemas que esto conlleva y seríainteresante analizar. Francisco menciona un principio -muy seriamente lo plantea-a propósito de la prueba ilícita, la presunción de tortura se traduce en dos aspectosque ha sido difícil que tanto el Ministerio Público como la policía, lo vean desdeesta perspectiva.

En primer lugar, a la policía y al Ministerio Público les corresponde probar queactuaron legítimamente, no es al imputado o al detenido o a quien está sometido ajuicio; en segundo lugar, ante la duda sobre los procedimientos aplicados debefavorecerse a la víctima. A propósito de las limitaciones de la actividad deinvestigación y en cuanto a los principios de confidencialidad y privacidad es otroaspecto, otro hito importante de diferenciación con lo que tradicionalmente hemostenido, pero desarrollado respecto de la imposibilidad de aplicar el concepto decontrol de la actividad de la administración de justicia y más bien lo que prima esla privacidad, esa es la regla, y la confidencialidad, destacando muy bien los efectosnegativos de la estigmatización que produce el proceso penal.

También merece un apartado especial el análisis de la discusión que se ha hechocon la Sala Constitucional, en el sentido de que el imputado tiene derecho a mentir.El autor expone, en virtud de lo que significa la abstención y declarar comoimputado, que en la práctica sí se ejerce el derecho a mentir porque no se le puedeobligar de otra manera. En cuanto a las alternativas, sobre todos estos criteriosalternativos, propone una solución importante y es que, a pesar de que parabeneficios como los criterios de oportunidad, la conciliación y otros, la fórmulaque tiene la Ley de Justicia Penal Juvenil es el archivo de la causa, sostiene quecorresponde conforme a los principios de constitucionalidad dictar unsobreseimiento, porque no hay ninguna razón para hacer distinciones, es muyprobable que esto tenga que ver con la supervivencia de un afán tutelar y la idea deque frente al menor la represión no tiene el significado que tiene frente al adulto.

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También es interesante lo planteado en la interpretación de que la conciliacióncabe en todos los casos en penal juvenil, haciendo la interpretación de que entodos los casos cabría, conforme a la fórmula no muy satisfactoria del artículo 36,la suspensión condicional de la pena y por eso cabe la conciliación en todos loscasos. Entonces, ahí se da un efecto multiplicador de lo que sería uno de losinstitutos de salidas alternativas y también respecto de lo que llamaría la diversiónen cuanto a la suspensión del proceso a prueba. Además, plantea tesis distintas ycríticas frente a la tesis de la Licda. Mayra Campos, sobre la necesidad de que élsea quien acepte los hechos y lo plantea claramente. También hace una crítica a latesis de Gilbert Armijo sobre el tema; Francisco plantea al final que no es tan graveque se le obligue al imputado en la jurisdicción de menores, a admitir el cargo.

En cuanto al derecho de defensa, el Lic. Alejandro Rojas hace un desarrolloimportante sobre el cambio de lo que es el derecho de defensa en la anteriorconcepción y lo que es en la actualidad, y en la consideración del adolescentecomo persona. Se plantea interrogantes como las condiciones del defensor demenores, señalando que debe ser un abogado, porque también se ha sugerido quepodría ser otro tipo de profesional, no estoy seguro si tiene que ser forzosamenteun abogado, pero en principio los argumentos que él da me parece que son muyatendibles y que responden a esto.

El interés del adolescente, como límite a la función del defensor, es un conceptoque considero interesante a diferencia de lo que sería la defensa de adultos, porquesiempre sugiere conceptos distintos a lo que es el interés, de lo que el menor creeque es; aquí se da una paradoja porque puede ser que el defensor, en algún momento,piense que hay valores más importantes de los que el propio menor se plantee, yaquí señalo como interrogante los conceptos que se han utilizado como la educación,y también si es la libertad del menor la que debe primar, o la que el adulto cree quees su educación o su interés superior.

Siguiendo el tema de la defensa, se plantea hasta dónde llegan los límites deldefensor técnico frente a los intereses del acusado; al respecto, don Alejandro tratacuáles son los límites de esos intereses superiores como límite de la función deldefensor, o siempre él debe ajustarse a la voluntad del menor, nos movemos en eseproblema de hasta dónde llega la autodeterminación del menor, considero que estoen algún momento podría resolverse por vía jurisprudencial.

En relación con el defensor técnico gratuito hace sus observaciones; en muchospaíses hay problemas para que tengan un defensor público gratuito, algunas vecesen tres palabras se sintetiza un concepto, pero al darle verdadera vigencia resultadifícil; en lo del defensor técnico gratuito todavía frente a los adultos hay problemasy supongo que en lo que a menores se refiere la situación es muy difícil.

La defensa pública especializada requiere más de los conceptos técnico-jurídicos,algo que este autor llama una sensibilidad cuando recurrimos a estos conceptos, no

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sé para qué es porque para todo se requiere sensibilidad, creo que se requiere lapreparación del defensor, tanto en el concepto técnico como en la concepcióndiferente de lo que es la jurisdicción, la sensibilidad la reservaría para otra cosa, talvez.

Don Alejandro plantea críticas importantes tanto a la jurisprudencia como a laacción policial respecto de los menores y plantea dos temas, el cumplimiento delos plazos de las veinticuatro horas para pasar a un menor detenido, no es suficienteque se cumplan menos de las veinticuatro horas, debiera haber un nivel de exigenciamás rígido. También plantea el problema de las celdas especializadas para detenidos,que debe ser también una asignatura pendiente en muchos lugares de detención.

Finalmente, hay un concepto que me llama la atención porque también lo destacala Licda. Mayra Campos, se trata del tema de la ejecución de la pena. Durante laejecución, ya sea para el Ministerio Público pero con mayor dramatismo para ladefensa, dada la flexibilidad y la posibilidad de modificar permanentemente elrégimen del menor, en función de valores distintos a los de la represión, creo quela presencia del defensor en la ejecución, debiera tener mayor relevancia de la quehasta la fecha ha tenido. Probablemente por problemas, limitaciones de presupuesto,no existe esta posibilidad, pero lo que es en sí misma la reclusión en institucionesestatales, o los medios de control sobre el menor, debieran tener una defensa muchomás ágil y de mayor presencia en la ejecución, porque es una fase en la que todo sepuede modificar y el papel del juez tiene mucha trascendencia, pero también comocontrapartida debiera tenerla el defensor.

Respecto del último apartado se plantea, en primer lugar, el problema de la visiónque hemos tenido tradicionalmente, de que la delincuencia juvenil va en aumentoy que implica o requiere mayor represión, esto es un tema muy difícil tanto paraadultos como para menores, porque en todos nosotros y en la población existe unaidea muy arraigada, de que la represión es una mejor respuesta para esto ypolíticamente siempre es más rentable. Además, plantea una cifra sobre la violencia,según los últimos informes del Estado de la Nación se han modificadosustancialmente y el nivel de violencia de Costa Rica ha tenido un aumentosignificativo, pero en todo caso, sea que la violencia juvenil haya aumentado y laviolencia en general, no creo que aún así se justifiquen métodos irracionales derepresión excepto los indispensables, porque no se puede cambiar o modificar lanaturaleza del derecho penal.

Las cifras citadas por la Licda. Campos no demuestran que el sistema sea altamenterepresivo, lo que es un elemento interesante pero también está de fondo lomencionado. La sanción que más se utiliza, destaca la autora, es la libertad asistida,seguida por una amonestación de advertencia en el 24% de los casos. En losprimeros nueve meses de 1999, solo se dictaron doscientas veintiún sentenciascondenatorias, un 2.5% del total de resoluciones; solo 44 con sanción deinternamiento en un centro especializado, es decir, un 0.5%. De tal manera, en

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principio, las cifras del dolor -siguiendo los términos de Nils Christhie- parecieraque no son extraordinariamente significativas, eso sin que le reste importancia altema, porque hay otras medidas alternativas que también pueden significar uncontrol muy grave.

A pesar de las cifras citadas, sigo pensando en ese famoso principio de que lamejor política penal es una buena política social, pero la verdad es que, difícilmenteen nuestros países, en los que vivimos al día, podamos proyectar una política deeste tipo.

En cuanto a la acción penal, porque la Licda. Campos se refiere al tema delMinisterio Público en la jurisdicción de menores, en principio me parece quequizás habría de plantearse si sería necesario que el Ministerio Público intervengaen esta jurisdicción, simplemente pensando en voz alta, por lo que significan losdeberes que esta jurisdicción le impone, ya de por sí le dicen que sea perseguidor,pero que sea objetivo y todavía en la jurisdicción de menores con tantas limitaciones,al final de cuentas puede ser eso muy distorsionador de la actividad. En todo caso,se introduce el principio de oportunidad -que se introdujo también con los adultos-y la Licda. Campos se refiere a esta posibilidad de no ejercer la acción penal por elprincipio de oportunidad y también sobre la investigación a cargo del MinisterioPúblico.

Con relación al auxilio policial es probable -no lo dice la Licda. Camposexpresamente- que en materia de menores, los problemas políticos de la relaciónMinisterio Público-Policía sean menores y plantea con mucho acierto el problemade la especialización policial. La autora destaca muy bien que la policía recibeuna formación para efectos técnicos, pero no una concepción filosófica de lo quesignifica su actividad dentro del proceso de menores; en la práctica judicial handesarrollado, mediante la práctica judicial positiva preliminar, la identificación dela persona del menor acusado y ese contacto inicial permite fortalecer las garantías,y le permite al menor enfrentar con mejor actitud un proceso que, probablemente,nunca será agradable, por más que tratemos de darle un ropaje más amistoso.

También, un tratamiento especial para asuntos contravencionales, que son un 23%;la autora plantea en esta área una mayor flexibilización para evitar los efectosnegativos de las contravenciones y, respecto del principio de oportunidad conrelación a la bagatela, destaca que se han dado algunas directrices de la FiscalíaGeneral, a partir del año 1998. Considero que el principio de oportunidad,especialmente en lo que es bagatela, le permitiría a la Fiscalía ejercer una funciónmuy amplia de adaptación a la naturaleza de los casos, por medio de las directrices.

En lo que se refiere a la suspensión del proceso a prueba, analiza la aplicación dela suspensión, en un principio, solo en asuntos con penas superiores a seis años, locual es incongruente que en contravenciones el plazo mínimo de suspensión seade tres años y que se aplique supletoriamente el artículo 9; además, propone que se

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aplique también a contravenciones y a delitos sin limitaciones del monto de lasanción a imponer, porque la suspensión del proceso a prueba, a pesar de que es unmedio de control, tiene una serie de ventajas que debieran ser más amplias, en estesentido destaca la resolución de la Sala Constitucional.

Sobre la suspensión del proceso a prueba, se plantea el tema de la necesidad que seacepte el hecho que se le atribuye; respecto de la conciliación, analiza muy bien elsignificado de que se le permita intervenir a la Fiscalía, sobre esto hubo polémicarespecto de adultos, y señala la jurisprudencia en este sentido. La exposición delLic. Rojas, de la defensa, también se refirió al tema de la conciliación.

En cuanto a la ejecución penal son pocos los fiscales en esta etapa y menciona lafalta de una ley de ejecución de las penas de sanciones penales juveniles; la faltade especialización de la policía sigue siendo un tema abierto y las deficiencias dela capacitación de la policía también es una inquietud planteada en este tema.

A propósito del año 1998, ella menciona las amarguras de la calle de la amargura(en San Pedro); ahí se hizo un plan en el año 1998 y las amarguras siguieron, esteaño con una persona muerta, esto sin ánimo de criticar pero sí de tener una pequeñadisidencia con lo que plantea Mayra; me parece que es inconveniente la participaciónde la comunidad en problemas de control policial, o de control de la población o dealguna forma de seguridad ciudadana; al final de cuentas, esta idea solo ha servidocomo un pretexto para que el Estado diga que va a promover la participacióncomunal, en el control de seguridad ciudadana.

Esto es un complemento, a veces las cosas se ponen tan violentas y tan difícilesque no creo que la comunidad organizada pueda asumir una responsabilidad tangrande; es un complemento pero creo que, tanto en materia penal juvenil como enla de adultos, hay una asignatura pendiente muy grave, la ausencia evidente de unsistema de seguridad básico, sin que tenga que ser una presencia policial autoritariay represiva forzosamente.

Realmente ha sido para mí un gusto intervenir en una materia en la que estoyvinculado, porque el Tribunal de Casación conoce el tema, pero la he visto en ladistancia, solo en los casos concretos. Solo una última observación, a propósito deuna temática que aquí se ha tratado; creo que el sentido de sanción no va adesaparecer en muchos años y difícilmente va a ocurrir; solo basta pensar lo queles ocurre a ustedes cuando alguien les hurta, en el momento inmediato, a parte deque el sistema penal recibe muchas señales contradictorias -por ejemplo, laintervención del ofendido a la que le hemos dado gran importancia-, significa dealguna manera que entra un espíritu de reivindicación, un espíritu de retribución yde compensación; sí hay que considerarlo porque hay razones. También, sipensamos en la participación ciudadana en la administración de justicia, recogeesa participación ciudadana, por ejemplo, el jurado, un sentimiento muy deretribución, por lo cual cuesta mucho que eso desaparezca.

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En tercer lugar, respecto de las alternativas, hay algo que en la práctica me preocupa;la alternativa debe ser seria, si la alternativa el Ministerio de Justicia no la asumecomo debe, lo que hace es devaluar el sistema. Entonces, el infractor cree que laalternativa es una forma de echar la basura debajo de la alfombra y no tiene ningúnefecto, ni pedagógico de ningún tipo; es decir, si las alternativas no van a servirpara reforzar el elemento de prevención general positiva, etc., menudo favor leestamos haciendo, pero, con todo lo que ha dicho Francisco a propósito delsentimiento religioso muy arraigado, el castigo está muy arraigado.

Creo que las reformas, tanto en penal juvenil como en adultos, son casualmentetratar de racionalizar esos sentimientos para lograr una mejor justicia, pero novamos a eliminarlos; sí le contradigo a Rivero, en que hay que darle audiencia alos menores para que digan qué clase de sanción quieren que les pongan, si elproblema está más bien, por ejemplo, en la impunidad, pregúntenle a Pinochet quéclase de sanción quiere que le impongan, pues ninguna, y cuando les dan oportunidadtodos son impunes, es decir, eso no tiene sustento, no creo que a alguien que levayan a decir “mire, usted es el infractor y, ¿qué quiere que le hagamos?”, “puesnada, lo que quiero es que me dejen en libertad”, lógico.

Una cuarta señal, totalmente contradictoria, y de nuevo viene el problema, es elcaso de la impunidad, delitos de cuello blanco, violación de derechos humanos,abuso de poder. ¿Qué es lo que quiere la gente en esos casos? Sanciones, la genteno quiere que le den una terapia a Pinochet, por ejemplo, para que no vuelva ahacer lo que hizo, una sanción para los que en el banco se han llevado el dinero, lagente quiere que paguen y que además les den una sanción. Entonces, nos movemosen una materia en la que hay una gran cantidad de señales contradictorias y creoque la ciencia de esto, si se le puede llamar ciencia, es casualmente tratar deequilibrar todas estas señales contradictorias, el Código Procesal Penal de adultosrecogió un poco este tema.

Dr. Antonio Fernando do Amaral e Silva, comentarista

Los trabajos de los profesores Francisco Dall‘Anese, Mayra Campos y AlejandroRojas, están muy bien elaborados, ustedes también lo hablaron con una técnica,una metodología, unas argumentaciones epistemológicas muy correctas, oportunasy no tendría críticas por hacer sino críticas positivas. Haré un análisis de los temasde manera poco provocativa para nosotros, reflexionar en lo que atañe a los cambiosnecesarios en este campo tan difícil del derecho, en lo que podríamos denominarel derecho penal juvenil.

El profesor Francisco nos habla del proceso penal juvenil costarricense: principiosy alternativas a la justicia y sus fundamentaciones; se evidencia de pronto que élhabla de proceso como extensión de las garantías constitucionales, en lo que serefiere a los derechos humanos; el proceso es en todos los campos, en lo penal,

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civil, administrativo, una extensión, una forma de garantizar los derechosfundamentales de las personas humanas y en Costa Rica, en el área de los jóvenesen conflicto con la ley penal, es donde este tema tiene que despertar para nosotrosredoblado interés, porque venimos de una situación antigua de flagrantesinconstitucionalidades, de leyes que agredían totalmente los más elementalesprincipios del derecho -para no hablar del derecho constitucional- y el autor,entonces, nos pone de pronto atentos ante esta circunstancia de los principiosprocesales, en cuanto delineadores de la libertad ciudadana ante la máxima expresióndel control estatal. Si hay un área donde el control estatal se manifestaba con unaexpresión muy fuerte, es en el área de los derechos de los jóvenes en conflicto conla ley penal. También deja claro el proceso como un proceso garantista y protectory nos habla entonces de las características propias de ese proceso, que tiene encuenta la condición peculiar de la persona en desafuero; es un proceso que tieneprincipios, los cuales enumera.

El principio inicial enumerado por el autor es el interés superior del joven; creoque, con la debida venia, el interés superior del joven en conflicto con la ley penalno es algo subjetivo, sin límites, sino tiene que ser interpretado de acuerdo con losprincipios de la doctrina de la protección integral. Si hay que hacer unainterpretación sistemática, una interpretación lógica, no es la cabeza del juez, ensu subjetivismo, la que va a determinar cuál es el mejor interés del joven quepracticó un acto antisocial, reprobado penalmente, sino los principios de laConvención Internacional de los Derechos del Niño, las Garantías de las Reglas deBeijing, las Directrices de Riad, los principios constitucionales, de tal manera quela interpretación del mejor interés no es arbitraria, sino una interpretaciónsociológica, una interpretación marcadamente sistemática.

También nos dice que otro de los principios procesales importantes es la formaciónintegral y la reinserción del joven, una parte muy sensible que es la ejecución. Enuna discusión con el Dr. Leoberto Brancher, respecto de las novedades del derechopenal juvenil, hablábamos de que la medida socioeducativa es un mal (mal necesario,pero un mal) y él señalaba que no deberíamos supervalorizar eso, porque estábamosolvidando el carácter pedagógico de las medidas socioeducativas, tuvimos unadiscusión y sería muy oportuno hablar sobre su posición, porque este tema nopuede ser abordado con tanta simplicidad, es un tema muy complejo y debe servisto desde una óptica de la ciencia del derecho.

Cuando un joven practica un acto antisocial típico, antijurídico y culpable, el temaes marcadamente jurídico; una cosa es la medida, la respuesta, y otra son losobjetivos de la medida, los objetivos pedagógicos de la respuesta y nosotros tenemosque tener una visión científica y realista de esta materia, es muy peligrosa cualquiervisión apasionada o preconceptual sobre este tema; una cosa es la ejecución y laejecución es jurisdiccionalizada, la ejecución es un tema jurídico por las garantíasde la persona humana, el juez está ante una medida que es marcadamente penal,indiscutiblemente penal, represiva, pero que tiene también un carácter pedagógico

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educativo; pero el carácter pedagógico, el fin educativo, no desnaturaliza la medidacomo represiva.

De allí la necesidad de que el juez tenga el control jurisdiccional, para contener elposible arbitrio de los ejecutores de la medida y cuando se dice, Dr. Leoberto, quela medida es una medida penal, es una medida represiva, se está diciendo a losejecutores de la medida que se tienen que redoblar cuidados para que el principiode legalidad, que tiene que estar presente, no sea traspasado. No estamosminimizando, no estamos disminuyendo la importancia del carácter pedagógicode la medida, pero la medida sí es penal y su carácter penal hace que la interpretaciónsea siempre restrictiva y el juez tiene que garantizar que el Estado no se exceda enla ejecución de la medida; por eso, el profesor Francisco lo ha señalado como unode los principios procesales más importantes del debido proceso de ley.

La presunción de inocencia, señala el expositor, la exclusión de la prueba ilícita esuna materia extremadamente importante, la contaminación de los actos subsecuentesa la realización de una prueba ilícita, y acá sí supervalorizamos el carácterpedagógico de las medidas: un joven que es victimario y es procesado por mediode pruebas ilícitas tiene que ser absuelto, y el sistema de justicia no se tiene queinvolucrar con él. Pero hay un derecho que se plantea, el derecho a la educación(la reeducación), entonces existe un sistema educativo, programas, sistemas queno son los sistemas de la justicia especializada, pero, la justicia penal juvenil,tenga el nombre que tenga, será siempre una justicia penal juvenil, ¿por qué? Porqueeste joven tiene el derecho constitucional a la presunción de inocencia y el derechoconstitucional de que la prueba ilícita no sea tomada en consideración. Nos hablatambién del criterio de oportunidad, de la conciliación, de la suspensión del procesoa prueba, son tesis muy correctas.

El Ministerio Público y el sistema punitivo garantista, es el tema de la Licda. MayraCampos; con una propiedad excelente nos habla la doctora del sistema liberal ydemocrático, donde el Ministerio Público actúa como el verdadero promotor dejusticia y del criterio de oportunidad, que creo que en el área del derecho penaljuvenil es muy importante, porque el promotor, el Ministerio Público, el titular dela acción socioeducativa, tiene el criterio de oportunidad reglado; este criterio deoportunidad reglado ha sido señalado como una garantía más porque el promotor,el fiscal, tiene las hipótesis de la oportunidad previamente establecida, o que atiendenal principio de legalidad.

El Ministerio Público, con esta función y responsable también de la etapa preliminarde investigación, debe tener en cuenta -y esto lo resalta con mucho acierto la doctora-la rapidez y la informalidad de esa etapa, que es una etapa importantísima y dondeel proceso es de naturaleza correctamente acusatoria, con reconocimiento del jovencomo sujeto de derechos y no como objeto de una investigación, objeto de unproceso de medidas. Hay acá una clara división de papeles, el juez es el magistrado,es el juzgador, y el Ministerio Público es el Ministerio Público, y el abogado es elabogado, porque en la antigua doctrina de la situación irregular teníamos una

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verdadera confusión de papeles, donde había un sistema verdaderamenteesquizofrénico, donde el juez no juzgaba, el fiscal no lo acusaba y el abogado no lodefendía, ahora cada actor tiene su papel y en lo que atañe a la figura del abogado,se habla de un abogado especializado.

Le tengo temor a esto, no creo que el abogado especializado no deba ser el abogado,como se preconizaba en el antiguo “derecho de menores”, donde el abogado notenía que justificar, no tenía que representar los intereses del acusado, sinorepresentar los intereses de su educación, de su reeducación y de otros mitosconvenientes, justificadores de un control social arbitrario.

En Santa Catarina tenemos un defensor, en el juzgado de la infancia y la juventud,que es un funcionario del Poder Judicial y cuando supo que había sido nombrado,a los pocos días fue a mi oficina para pedirme que lo a acompañara donde el juez,decía que desempeñaba un papel especial y que tenía que conseguir mejoresmedidas, yo le dije, “no, usted no tiene que conseguir mejores medidas, no tieneque hacer nada de eso, usted tiene que defender, usted tiene que hacer la defensadirecta, usted tiene que hacer la defensa indirecta, usted no tiene este compromisoporque esa es la situación irregular”; salió muy impresionado porque hallaba quese trataba de una gran novedad porque era un abogado especializado.

Esa especialización tiene que ser una especialización en el derecho, en el derechoprocesal, en el derecho material y tiene que ser un defensor del adolescente, debetener un importante control de la prestación jurisdiccional, debe recurrir lasdecisiones del juez, impugnar los actos y garantizar que el joven goce de los derechosfundamentales de la persona humana.

Entonces, una alerta a los colegas, que esta especialización no sea unaespecialización entre comillas, impregnada de la antigua doctrina de la situaciónirregular, y que el mejor abogado en nuestro campo es el abogado criminalista queconoce el derecho, porque la defensa es una defensa técnica, la autodefensa la haráel joven al comparecer en el proceso, cada actor tiene que tener su verdadero papel.

Esto, tratado también con mucho acierto por la doctora, quien nos habla de losprincipios de intervención mínima, de presunción de inocencia, de legalidad, delderecho de defensa amplia y el principio de humanidad; habla de la relación con lapolicía judicial, la policía científica, habla ahí de las relaciones del MinisterioPúblico con la policía administrativa, son cuestiones prácticas muy interesantes,como el acto de prisión in fragranti, la detención, todas aquellas cautelas, aquelloscuidados del Ministerio Público que es el fiscal de la ley y el verdadero promotorde justicia. Entonces, considero que es un trabajo muy bueno, tanto como el de sucolega Francisco.

En cuanto a Alejandro Rojas, habla del derecho de defensa en el proceso penalcostarricense, el derecho que todos nosotros sabemos inexistente en el antiguosistema y hoy entonces requerido en su más amplia expresión; la consideración

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del adolescente, del joven en conflicto con la ley, hoy se considera que debe sersujeto de derechos, que cuando se es víctima no se tiene que ingresar en ese sistemasi no para garantizar esos derechos, solo cuando se es victimario y ahí entonceshay que garantizarle los derechos fundamentales de todos los imputados, de todoslos acusados.

Lo importante es liberarnos de una vez por todas de esta seductora posiciónpaternalista, como cuando empezamos a hablar de las medidas socioeducativas yenfatizamos de manera muy exagerada el aspecto pedagógico de la medida. Lamedida socioeducativa tiene aspectos pedagógicos pero es represiva y si el jovennecesita protección hay otras medidas para ser aplicadas.

En cuanto a la cuestión de la ejecución, el Dr. Llobet me planteaba su preocupaciónde que estábamos supervalorizando las medidas socioeducativas como un mal yque teníamos que tener en cuenta que siendo un mal son también un bien.

Las medidas socioeducativas en el sistema de justicia de los jóvenes no tienen queser vistas como un bien o como un mal, tienen que ser observadas, científica,pragmática y técnicamente; los jóvenes no son ángeles, como lo dijo Emilio GarcíaMéndez, ni demonios, son personas y tienen que ser juzgadas como tales y elcuidado del juez de la ejecución, obedece a que este es un juez que está ahí paragarantizar la eficacia de la sentencia y la eficacia de la sentencia tiene mucho quever con el aspecto pedagógico de las medidas socioeducativas.

No obstante, si el Estado es incompetente y no es capaz de realizar el aspectopedagógico, la propuesta pedagógica de ejecutar un plan de ejecución que torne lasentencia en una repuesta eficaz, se tiene que apartar del sistema para engañar aotro sistema. El sistema de justicia no es un sistema de asistencia social, no es unsistema educativo, no es un sistema educacional, sino que debe garantizar losderechos.

Dr. Juan Marco Rivero, comentarista

Los trabajos de Francisco Dall‘Anese, Mayra Campos y el otro colega de la defensa,tienen varias virtudes, son precisos, exhaustivos, críticos y hacen varias propuestassobre las cuales debe reflexionarse bastante. Comparto plenamente con Francisco,sus observaciones sobre la presunción de la tortura y al derecho a mentir, lasconsidero totalmente atinadas en cuanto al principio de proporcionalidad y la ideade ser un concepto abierto y en constante construcción.

No obstante, debe tenerse cierto cuidado en esto, la contribución que pudo haberhecho la jurisprudencia de los tribunales de instancia y también de la SalaConstitucional, puede haber sido en mucho negativa, porque a veces se pone atrabajar el principio de proporcionalidad al revés. El principio de proporcionalidad

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surge originariamente, como un límite de la actividad creadora de derecho porparte del Estado, y no solo del legislador sino también del juez y de laadministración; el problema es que muchas veces la jurisprudencia utiliza elconcepto de proporcionalidad para legitimar la represión, por lo que en muchasocasiones, en problemas relacionados con la privación de libertad, la jurisprudenciade la zona, sobre la base de que es bueno y proporcionado, deja guardada a lapersona y por esa vía el principio de proporcionalidad se convierte más que en uninstrumento para limitar la represión, en un instrumento para legitimarla y esopuede ser bastante peligroso.

No comparto plenamente las observaciones de Dall‘Anese en cuanto a la relacióncontrol-libertad-intervensionismo, toda pretensión de control por parte del Estadoo del derecho, topa con lo que el profesor Günter Teubner, de la Universidad deFráncfort, denomina el trilema regulatorio, es decir, cae en un control meramentesimbólico, o bien la pretensión de control es tan bestial que termina destruyendo alsistema que pretende regular, o se le devuelve la pelota -por decirlo así- al sistemaintervensionista y acaba por destruir al sistema interventor, se debe meditar conmucho cuidado la relación entre control-libertad.

En cuanto a las observaciones que se hacen con referencia al derecho de defensa,comparto la idea de que el defensor debe ser fundamentalmente un abogado y creoen la necesidad de la especialización. Comparto también las observaciones de donFernando Cruz, en cuanto a que sensibilidad debe ser fundamentalmenteespecialización, sobre todo desde el principio de autodeterminación de la persona,y en esto veo siempre con cierto recelo los intentos que puedan desarrollar losabogados defensores, para tratar de ir en contra de lo que el mismo acusado puedacreer que le conviene, esto es caer por esta vía en una línea totalitaria, muchasveces negadora de la dignidad de la persona humana.

Comparto muchas de las observaciones de Mayra, no creo ni compartoespecialmente las observaciones que se hacen con respecto a la suspensión delproceso a prueba, que está más regulada incluso en el proceso penal de adultos,para mí no tiene absolutamente ningún sentido obligar a la persona que acepte loscargos, como condición de que se le vaya a conceder el “beneficio” de la suspensióndel proceso a prueba, lo lógico sería que esté de acuerdo con las condiciones quese le van a imponer, pero considero la aceptación de cargos totalmente salida detono.

Las observaciones que hace Mayra me parecen muy precisas en cuanto a lanecesidad de una ley de ejecución de la pena y a la necesidad de capacitación porparte de la policía y no solo de esta, sino también de todos los que tienen queintervenir de una u otra manera en la justicia penal juvenil.

A pesar de estas pequeñas o grandes divergencias, indudablemente los artículoscomentados son de una gran calidad, pero me incomoda en esta situación del

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discurso del derecho penal juvenil, lo que después de mucho meditar lo podemosdenominar como el laberinto de la redundancia y, ¿qué es el laberinto de laredundancia? Si tomamos la literatura en materia de derecho penal juvenil, meatrevería a decir en un porcentaje muy alto, un 80 o un 90%, que es regida un pocopor la máxima “a little bit more of the same”, es decir, un poquito más de lomismo.

Por supuesto, no digo que no sean temas importantes pero todo el discurso penaljuvenil gira en torno al famoso cambio de la doctrina de la situación irregular, laprotección integral, los principios fundamentales, el interés superior del menor, lanecesidad educativa y en esto puede haber una trampa, ¿cuál? Caer en una posiciónintelectual similar a la que tenía Hegel, cuando afirmó que la historia habíaterminado con la batalla de 1806 y, ¿por qué decía Hegel eso? En esa lucha de lahumanidad por el reconocimiento, la historia se acaba cuando se llega a descubrirel Estado liberal y todos sus principios y todas sus garantías y a partir de ahí no haysuperación posible. Hegel no quería decir que no iba a haber batallas, guerras,retrocesos, etc.

En cuanto a la situación intelectual me parece, aunque es importante haber hechoese famoso tránsito de la doctrina de la situación irregular hacia la protecciónintegral, y reconocer que los principios y garantías del derecho penal que rigen enmateria de adultos, también deben regir en materia penal juvenil, el problema estáen quedarnos en un discurso reiterativo, esto es peligroso porque nos impide ver sihay algo más efectivo que esta posición y nos quedaríamos entonces discutiendosi en un determinado país las penas son muy altas o muy pequeñas, o si la policíaestá bien o mal preparada, o si en un determinado país los defensores manejan bieno mal la dogmática del derecho penal y se comportan eficientemente en cuanto asu función. El problema es que si no avanzamos más, no podemos hacer unacrítica verdaderamente radical del problema de la justicia penal juvenil.

Ahora bien, ¿qué es lo que yo extraño en la dogmática sobre el derecho penaljuvenil, y en general sobre toda la literatura relativa al derecho penal juvenil?Extraño una crítica más radical y como punto para sugerir que sería importanteplantearnos, aunque sea por una vez, está el problema de la legitimacióndemocrático-comunicativa del derecho penal juvenil. No suena raro que solo adultosse sienten en la Asamblea Legislativa y en los foros de discusión de la sociedad, ysean quienes se sienten a determinar cómo vamos a penalizar mejor a las personasque denominamos niños, adolescentes, menores de edad o como de tantas formasle hemos llamado. Pero, sí decimos que a partir de los doce años tienen la capacidadpara conocer el carácter ilícito del hecho y determinarse con arreglo a esacomprensión, al punto que podemos hacerlos sujetos de un juicio penal, de unjuicio de responsabilidad penal.

Pero, ¿les tomamos alguna vez la opinión a las personas que van a ser penalizadas,sobre qué opinan de las normas que los van a incriminar? Es curioso que el problema

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de la legitimación democrática-comunicativa, está prácticamente ausente en todala discusión del derecho penal juvenil, salvo algunos artículos y comentarios quese pueden conseguir de parte de Luigi Ferrajoli, Alessandro Baratta y otros más,pero sigue siendo un punto básicamente ausente y es que en esto Kant tenía razón,es decir, uno tiene un doble rol, uno no es solo destinatario de normas jurídicas,sino que también desempeña el rol de legislador.

El rol de legislador no se pierde porque hayamos elegido a tres o cuatro diputadosy estén haciendo bien o mal su papel en la Asamblea Legislativa, la idea es paralograr conciliar el principio de autodeterminación que es, en última instancia, elprincipio del fundamento de la dignidad humana en el campo jurídico. Nosotros,como destinatarios de normas, tenemos que vernos a la vez como autores, en elplano público, de las normas que vamos a observar en el campo privado.

La norma jurídica que haya sido aprobada, en mi criterio, carece de legitimacióndemocrático-comunicativa y hay mucho de esto en el derecho penal juvenil,manejamos una retórica a decirnos “sí, ahora son sujetos del derecho penal, noson meramente objetos,” pero se les sigue negando, en una buena proporción, elcarácter de ser legisladores de las normas que ellos van a tener que observar en elcampo jurídico penal. En esto hay cierta hipocresía en el discurso penal Juvenil,una cierta hipocresía porque nos manejamos en un plano en el que hablamos degarantías, libertades, derechos de la persona, del niño o del adolescente, pero, porotra parte, les estamos negando esta posibilidad básica, fundamental, para constituirun verdadero derecho penal democrático sin lo cual, repito, la norma en cuestióncarece, para mi criterio, de legitimación democrático-comunicativa.

Esto tiene que ver también con el problema de la violencia, la esencia de la violenciano es que llegue una persona y le dé un golpe en la cara al otro, o le meta unapuñalada o lo agarre y lo meta en la cárcel; la esencia de la violencia es más sutil,es fundamentalmente poder de definición, qué es verdaderamente violencia, es elpoder de definición que yo ejerzo sobre otro, porque el poder de definición que yoejerzo sobre mi persona es positivo, porque es una condición de la lucha por elreconocimiento; pero si la esencia de la violencia es poder de definición que ejerzosobre otro, este poder de definición, esta violencia, no se justifica en ningún caso.

Existe toda una tradición iusnaturalista que pretende legitimar la violencia sobre labase del fin que persiga y entonces se dice: “la violencia que yo utilizo es buenaen la medida en que el fin que persiga es correcto, es bueno, es deseable”, estatradición es incorrecta. La tradición iniciada con Walter Benjamin y continuadapor Jacques Derrida es correcta, la violencia no se justifica en ningún punto y si nose justifica en ningún punto, tampoco se puede justificar la contra-violencia querealiza el sistema penal a la hora de monopolizar el poder de definición y ejercerlosobre un sector de la población de manera externa, es decir, desde afuera, sin darleposibilidad a la persona que va a sufrir este poder de definición, de participartambién en la creación de la norma que se le va a imponer.

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Debemos meditar sobre esto, también sobre las bondades efectivas que puedentener los famosos principios fundamentales o principios rectores de la justicia penaljuvenil, porque cada vez me convenzo más que por sí solas, estas declaraciones deprincipios no hacen nada, por paradójico que parezca, porque cualquier principioque se reconozca en la ley, puede ser instrumentalizado para producir los malesque pretendía evitar, o para generar sustitutos funcionales de los males que pretendíaevitar.

Respecto del principio de proporcionalidad, se puede poner a trabajar para generarrepresión o para limitarla, la misma idea del bien jurídico puede ponerse a trabajarcomo límite de la represión o para legitimarla, esto es lo que sucede actualmenteen nuestro mundo, dicen: no puede haber un delito si no se lesiona, si no pone enpeligro un bien jurídico tutelado; entonces, ¿cómo razonan los legisladores?Inventemos un nuevo bien jurídico tutelado. Si el problema es crear un bien jurídico,inventemos un bien y entonces inventamos bienes como la naturaleza, la saludpública, el orden público, la moral, las buenas costumbres, el normal funcionamientode la actividad recaudadora del Estado y ahí seguimos razonando sobre esta basela idea del bien jurídico, pero por sí sola no sirve para nada.

En el principio de legalidad no hay delito si no hay pena previa que razone eldiscurso represor, si ese es el problema inventamos nuevos delitos; entonces, cadavez me convenzo más de que el verdadero sistema garantista no es el sistema quemás principios y más garantías recoja; el verdadero sistema garantista es aquelque logra desarrollar la conciencia suficiente en los interlocutores del sistema,para poner a trabajar el sistema de manera que no se produzca represión o por lomenos que si se produce, sea dentro de límites que pudieran considerarse adecuadoso razonables; habría también que ver qué es lo adecuado y razonable y para quiénlo es, ese es otro problema, pero no creo que la simple circunstancia de tener unaley plena de garantías y plena de reconocimientos, sea necesariamente un sistemagarantista.

El Código Procesal Penal de Costa Rica inicia en el artículo primero diciendo: sele reconocerán al acusado todos los derechos contenidos en la Constitución,convenios, tratados, leyes, etc. y hasta ahí está bien y dice al final del párrafo “y nopodrán limitarse salvo que sea a favor del acusado”, pero eso siempre que se leocurra a alguien que está limitando un derecho fundamental en favor del acusado,para atrás van todas las garantías. Entonces, esto comprueba cómo se puede realizarun doble discurso tremendamente peligroso, porque legitima la represión y nosjactamos, por un lado, de que tenemos un sistema tremendamente garantista, y pordebajo tenemos un subdiscurso que es tremendamente represor y en esto hay queestar en guardia y tener mucho cuidado.

La solución no está en afirmar la vigencia de los derechos humanos por encima dela Constitución, o en el papel activísimo de la Sala Constitucional como tutor ogarante de todas las garantías por haber, en esto también hay otro problema y es

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que no creo que pueda enajenarse el poder de definición, de interpretación de laConstitución Política, en siete magistrados.

Al respecto, existen estudios en el nivel internacional muy interesantes, que señalanque más bien el papel de la Sala Constitucional y de los Tribunales Constitucionales,debe enfocarse cada vez más en el sentido de ser un garante de las condicionesdemocráticas de producción del derecho y no tanto un garante de supuestosprincipios inmutables, porque cada vez que se razona sobre la base de que el TribunalConstitucional es un garante de supuestos principios inmutables, lo que estamoshaciendo es enajenando el poder de definición que debe ser de toda la comunidad,en siete magistrados o cuatro, tres, dos, uno, los que sean y cuando nosotrosenajenamos el poder de definición y de interpretación de la Constitución en siete,cuatro, tres, uno, magistrados, entonces volvemos a crear el problema de la violenciacomo poder de definición.

La Constitución Política señala que la soberanía reside en el pueblo, no en la SalaConstitucional; por eso, una tentativa de que esta Sala monopolice el poder deinterpretación de la Constitución, es inconstitucional y podría decir otra cosa másgrave, porque desde Yelinec se sabe que la soberanía es la potestad de abrogar y decrear el derecho y es la Constitución la que sienta las bases para crear y abrogar esemismo derecho, pero, para conocer qué dice la Constitución tenemos queinterpretarla; la facultad de interpretar la Constitución deriva de la soberanía delpueblo y por eso John Rawls tenía razón, toda persona o grupo de personas tiene lafacultad de pronunciarse sobre la interpretación de la Constitución y por eso nadiepuede arrogarse la interpretación de la Constitución, porque es un intento porarrogarse la soberanía de la Nación.

Entonces, si decimos, bueno, es que todo el derecho penal juvenil es derechoConstitucional y que la Sala Constitucional es la que define qué es la Constitución,estamos cayendo en una trampa muy grande y muy peligrosa.

Estudios realizados por el profesor Jürguen Habermas, en uno de sus librospublicados en 1992, con el nombre de Faktizität und Geltung, que se traduce por“Facticidad y validez”, desarrollo muy interesante en la justicia constitucionalnorteamericana, nos lleva a la conclusión de que la labor del Tribunal Constitucionalno debe orientarse a ser garante de supuestos principios inmutables, que no existen,sino más bien un garante de las condiciones democráticas de producción del derechoy esto que es real, en general, debe ser particularmente cierto en materia de justiciapenal juvenil. Considero que las condiciones democráticas de producción delderecho penal juvenil, están renqueando en este momento y hasta el momento,todas las declaraciones internacionales, leyes habidas y por haber, han hecho todavíapoco por mejorar las condiciones de producción democrática del derecho penaljuvenil.

Un punto más sobre el que creo hace falta un poco más de crítica radical, es encuanto a las famosas medidas alternativas tan traídas y tan llevadas no solo en

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materia penal juvenil, sino en la justicia penal de adultos y ahora que se habla de lapromulgación de un Código Procesal General, que ya no es tan general porque delo general no quedó nada y quedó sólo materia procesal civil. Se habla mucho delas medidas alternativas, pero en esto también hay una trampa que se ha admitidocon demasiada ligereza y esa trampa la podría definir con la idea de la introducción,en el sistema penal, de mecanismos de flujo y reflujo.

Hacemos eco en el derecho penal de fondo, de todas las campañas de la ley y elorden que los medios de prensa, los diputados, los políticos llevan y traen ycomenzamos a inflar el derecho penal desde la perspectiva del fondo con todo lohabido y por haber y, cuando tenemos saturada y taqueada la justicia penal defondo y tenemos colapsado el Poder Judicial, entonces nos desgarramos lasvestiduras, nos cortamos las venas y nos echamos ceniza en la cabeza, y parabuscar una solución abrimos la puerta a nivel del derecho procesal y ahí que salgatodo, que ahí desagüe; todo lo que por el derecho penal de fondo metimos, sale anivel de derecho procesal.

Este mecanismo no es inocente, tal vez permita reducir el nivel de presos con y sincondena, pero lo cierto es que cada vez me convenzo más de que el nivel constantede represión, crece en la sociedad con la existencia de estos mecanismos alternativosporque, a través de las condiciones que se le imponen muchas veces a la persona,para que pueda tener acceso a muchas de estas alternativas, de hecho está creciendoel nivel de control, al punto que en una anécdota que parece graciosa pero es tambiéntrágica -en realidad los extremos se tocan- una vez nos tocó conocer el caso de unsujeto a quien se le había impuesto la suspensión del proceso a prueba, como alaño se presentó al Tribunal y nos dijo expresamente: “vengo a entregarme, quieroque me condenen pero ya porque ya no soporto andar pelado coco, vestido deamarillo y sin poder tener novia, yo quiero que mejor me condenen, ya que nosoporto estas medidas alternativas”, y don Omar Vargas estuvo todo ese díaconmigo en el Tribunal, estaba intrigado, él puede dar fe de eso.

Por supuesto, lo que hicimos fue modificar las condiciones y dejarlo libre porquehabían sido excesivas. ¿En cuántos casos el sistema no habrá funcionado así paragenerar más represión y para generar más violencia? ¿En cuántos casos estamoscon una conciencia tranquila, porque las estadísticas nos dicen que tenemos menospresos con y sin condena, a pesar de que el nivel constante de represión hayaaumentado?

En esto, yo soy fiel seguidor de la Escuela de Francfort, donde la idea de la sospechaes siempre un instrumento muy importante, para replantearnos y para escarbar unpoco más en las circunstancias existentes en la sociedad, el mecanismo de lasospecha, sospecho de estas medidas alternativas, de toda política penal que sedeclare bien intencionada, de todo sistema penal que se contente con declaracionesde principios y garantías, que se autoproclame como garantista, que ponga lospuntos nada más en lo positivo pero que no meta el dedo en la llaga; creo que hacefalta meter el dedo en la llaga.

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En parte, esta idea de los mecanismos alternativos, me parece que es un avance delo que en otra conferencia denominé el proceso de macdonalización de la justicia.Y ¿qué es el proceso de la macdonalización de la justicia? Aclaro, esta idea no esmía, es de un profesor norteamericano Ritzer, que habló de la macdonalización dela sociedad y también Ulrich Beck, en su libro sobre la globalización la toca. Yocreo que eso de la macdonalización, en última instancia no es ni más ni menos queun refinamiento de los procesos de racionalización, a los que Max Weber habíahecho referencia cuando estudiaba el problema de la burocracia, de laracionalización que se lleva al extremo y que terminan paradójicamenteengendrando irracionalidad; se trata de racionalizar los procesos sociales, pero esaracionalidad termina generando irracionalidad y esa irracionalidad llega al máximocuando caemos en el problema de la macdonalización.

Considero que no es casual que la Corte haya caído en esta trampa también, porquela idea de la macdonalización es sobre todo mejorar las condiciones de control, deeficiencia, de celeridad, de rapidez; entonces, cuando el Poder Judicial se veasfixiado por la cantidad de pretensiones y demandas que se hacen recaer sobre él,dice: “¿qué es lo que nos falta? Falta control, rapidez, celeridad” y comienza aver por todos lados a ver dónde encuentra modelos de control de rapidez, deeficiencia y dice “en la empresa privada”, la empresa privada adopta esosparámetros de control, rapidez, eficiencia, fundamentalmente en el mecanismo dela franquicia, por eso se llama la macdonalización, porque suena más bonito, peropodríamos hablar también de burguerización o tantas cosas más, o para hablar unpoco más a lo tico de tortirricalización, o una cosa así por el estilo.

Pero, ¿cuál es el problema? Cuando el Poder Judicial se ve en esa trampa de queno ha colapsado, entonces dice: “copiemos la eficiencia de la empresa privada”,olvidando que mientras la Coca Cola sí se puede vender, la justicia es un productoque no se vende.

En esto sigo siendo partidario, talvez en esto soy un poco chapado a la antigua, deque la mejor solución es simplemente el principio de ultima ratio, echemos a unlado todo lo que no sirve; precisamente por definición, en todos estos casos en quecaben mecanismos alternativos, ¿qué es lo que sucede? Que mediante el acuerdoel asunto puede ser manejado, pero por definición, si por medio del acuerdo y através del contrato el asunto puede ser manejado, es porque otros sectores delordenamiento jurídico pueden dar una respuesta a la tutela de los intereses en juego.

Entonces, por aplicación del principio de ultima ratio no deberían ni siquiera estarcriminalizados, salen y entonces se reduce el trabajo de la administración de justiciaa tres o cuatro asuntos, que puedan considerarse verdaderamente importantes y losmanejamos con un nivel de racionalización mayor, sin tener que caer en esaracionalización de la “empresa privada”. Por supuesto, este es un discurso que novende votos, que el político que desarrolle este discurso nunca va a llegar a lapresidencia de la República, como aquella famosa historieta de Quino, donde un

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político ya de avanzada edad decía: “nunca traicionamos a las bases, nuncatraicionamos nuestros principios, siempre dijimos la verdad” y acto seguido seataca a llorar y dice: “y nunca gobernamos”.

Licda. Mayra Campos, expositora

En principio, voy a plantear cuatro ideas importantes que quería resaltar, y quefueron mencionadas por el profesor Cruz; sin embargo, también quiero señalaralgún tipo de respuesta a la interrogante que hacía del por qué debe participar elMinisterio Público en este tipo de propuestas, propiamente si esa intervencióndebe o no darse.

En primer lugar, debemos señalar que desde el momento en que Costa Rica adoptóun modelo de responsabilidad penal, desde el momento en que se señaló que laspersonas menores de edad podían tener capacidad penal, tenía que adoptarse elmodelo completo y entre esas funciones ingresaba el Ministerio Público, casocontrario, se daría una contradicción referente a la respuesta que se está dando y ala intervención de los sujetos. Era necesario garantizar todos los principios queexistían y que existen en el modelo de adultos para separar los modelos, tanto elmodelo social como el tutelar. Considero que es una cuestión de coherencia, unaposición de coherencia de la intervención del Ministerio Público, pero con unafunción obviamente persecutoria, de acción penal, de promoción de esa acciónpenal, no en un sentido tutelar de protección ni en un sentido social, sino dentro deese modelo de responsabilidad.

Señalando esa particularidad y la importancia que tiene el Ministerio Público dentrodel modelo señalado, el ingreso y la puesta en práctica de la Ley de Justicia PenalJuvenil, permitió perfilar un Ministerio Público que responde a esas exigencias, derespeto a los derechos fundamentales en un Estado social democrático, como lo haseñalado el Doctor Rivero, pero no en un plano meramente de definición o depostulado, como se ha criticado, sino en el plano de la práctica, mi ensayo tenía eseobjetivo.

¿Cuántos de los principios que se enuncian en la normativa internacional y en laLey de Justicia Penal Juvenil, se cumplen en la realidad? ¿Cuántos de esos principiosse han podido manifestar por medio de los estudios? Y, ¿cuántos de esos principiosno se han podido cumplir por una serie de limitaciones de carácter procesal, deinfraestructura o por problemas de recursos humanos que existen en nuestro país?Sin embargo, podemos señalar que sí se ha dado una definición y ha permitidoseñalar una identificación de qué es el Ministerio Público, ese que anteriormentehacía acusaciones a ultranza, que debía llegar y mantener una acusaciónindependientemente de que existieran elementos probatorios, ese juicio deprobabilidad necesario para llevar a cabo un proceso.

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Ese modelo de responsabilidad iniciado en 1996, a partir de un sistema totalmentenuevo -puesto que el Ministerio Público no participaba dentro de la ley tutelarvigente hasta este momento-, permitió identificar cuál era el papel del MinisterioPúblico dentro de esa nueva estructura. Creo que ese modelo no es solamente unmodelo que se debe aplicar en la materia penal juvenil, se debe aplicar también ala justicia penal de adultos cada vez que se plantee una acusación, una soluciónalternativa, un criterio de oportunidad, una desestimación o un sobreseimiento, serequiere que haya convicción de que en ese caso concreto se tiene la solucióncorrecta, que no sea la carga de trabajo ni las presiones políticas, ni la presión dela prensa, la que vaya a determinar la respuesta en esa situación particular.

A partir de esa situación objetiva es posible hablar de un Ministerio Público.Tenemos también planteado, en el ensayo, que si bien es cierto que el problema dela delincuencia juvenil, y aquí hago la observación, es distinta a esa violencia quemanifiesta la prensa, hay un problema de violencia social que se manifiesta, perono es la delincuencia juvenil. Llama mucho la atención que en la prensa se hablade jóvenes, pero cuando leemos el texto de la noticia lo que se indica son jóvenesde dieciocho, de veinte y de veintiún años, es cierto que son jóvenes pero esos noentran en el marco de la aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Esa es unacuestión que hemos señalado y planteado en reiterados foros y en reuniones, esaconfusión y esa noticia tendente a provocar un impacto en la sociedad, queobviamente lleva a consecuencias negativas.

Otro aspecto importante que quiero señalar y resaltar, es la pertinencia jurídicapara imponer una pena; no es solamente la pertinencia jurídica para imponer unapena, sino la pertinencia jurídica para iniciar una investigación de un proceso penaljuvenil y luego imponer una pena, hago esa extensión porque existe obligación porparte del fiscal -y aquí es donde se nota ese papel muy definido- de que existanelementos necesarios para optar ante un delito o ante una contravención, pese a lacrítica en cuanto a las contravenciones.

El aspecto pedagógico no entra en esa primera fase de investigación, es un aspectoque se debe discutir cuando se va a imponer la pena, cuando se va a individualizar,independientemente de -estoy clara y así se nos lo ha hecho ver el Profesor Cruz,en un curso de Derecho Penitenciario- todas las críticas que se le ha dado a estafinalidad de la pena, en cuanto al efecto resocializador o el fin pedagógico, son dospuntos totalmente distintos.

Otro punto que quiero mencionar, también señalado por el Profesor Cruz y quereiteró el Doctor Rivero, es esta política de ley y orden que se ha puesto demanifiesto, últimamente, con las noticias relacionadas con las contravenciones.Se habla de penalizar las contravenciones con pena privativa de libertad yconvirtiéndolos obviamente en delitos. Esto tiene grandes repercusiones en lo quese refiere a la materia penal juvenil porque, tal como se señaló, un 24 % de losasuntos que ingresan al sistema juvenil son contravenciones, entonces, qué va aocurrir si este proyecto de ley llega a establecerse como ley de la República y las

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contravenciones pasan a ser delitos. La justicia juvenil en Costa Rica, consideroque sí responde, como se ha señalado muy bien, a esa política de ley y orden sintomar en cuenta efectos de carácter dogmático y, efectivamente, se pone en peligroel bien jurídico, si esa es la respuesta adecuada.

También creemos que tal y como está estructurada la ley, y es una crítica quehemos reiterado en otras oportunidades -ya la mencionó el Doctor Cruz- es conrespecto al sistema de las contravenciones, el cual debe tener un procedimientototalmente distinto al de los delitos, es una falencia que presenta nuestra ley. En lapráctica, hemos de indicar que se han sugerido recomendaciones para que estetipo de asuntos se analicen en forma adecuada y objetiva y se vea la posibilidad deaplicar criterios de insignificancia; en los casos en que sea sumamente difícil aplicaresos criterios de insignificancia, cabría presentar la causa al proceso penal y apartir de ahí, negociar una conciliación o cualquier otra medida alternativa, puestoque estamos convencidos de que lo que se ha llamado, sobre todo en el derechoespañol, la pena del banquillo en materia de contravenciones, es sumamente graveen cuanto a sus consecuencias. Simple y sencillamente, un contraventor adultollega al sistema de contravenciones y no es un delincuente, un contraventor penaljuvenil ingresa a la fiscalía, ingresa a la policía y a partir de ahí es un delincuentey, usando la frase que no me gusta, «un chapulín más dentro de nuestra sociedad».

Aquí vemos lo que señala el Doctor Rivero, esa violencia institucional a partir delpoder de definición, o sea, por medio de las contravenciones y el tratamiento quese le da a las contravenciones, creemos que estamos ejerciendo una violenciainnecesaria por el tipo de conductas que se dan.

Otro punto importante tiene que ver con lo que señala el Doctor Rivero, de cuál esel papel de la Sala Constitucional, como garante de las condiciones democráticasde la producción del derecho penal juvenil. Nosotros nos cuestionamos tambiénesa posición y, usando sus propias palabras, con el voto 7115-98 del 6 de octubrede 1998, cuando se interpretó el instituto de la conciliación, cómo es posible quesiendo la conciliación uno de los mecanismos que utilizamos y que tiene un fin,ahí si vamos a decir un fin pedagógico, no se puede aplicar en materia penal juvenilpor interpretación extensiva que hizo la Sala Constitucional.

En un principio, tanto el Código Procesal Penal como el Código de la Niñez, teníanestablecido un procedimiento administrativo y una regulación especial tratándosede delitos sexuales y de agresiones domésticas. Sin embargo, la consulta se extendióa cualquier tipo de delitos, incluso, en algunos casos se cuestionaba si encontravenciones también, alguna fiscal me dijo “no, la Sala usó la palabra delitos,las contravenciones siguen siendo conciliables”. Sin embargo, creemos que estaes una limitación que excede los fines propios de la ley, e incluso pone en jaque ycuestiona todo el marco de responsabilidad que se ha establecido y la finalidadpedagógica, pese a todos los cuestionamientos que se puedan hacer a la Ley PenalJuvenil.

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Nosotros nos cuestionamos, ¿existe contradicción en el sistema? Las penas sonhasta quince años de prisión y ya existe al menos una o dos personas, que estándescontando una pena privativa de quince años en nuestro país. ¿Cómo es posibleque una persona pueda ir a prisión (porque ese es el término aunque le llamemoscentro juvenil), se esté privando la libertad a una persona por quince años, porqueno queda claro si se le aplican o no ciertos beneficios y ventajas del sistemapenitenciario y no tiene una capacidad para conciliar con la persona que le causó eldaño? Esa es una interrogante que nos hacemos y ponemos en evidencia que, sibien es cierto existe un desarrollo procesal y constitucional en nuestro país, enalgunos casos, más bien ese desarrollo ha ido en perjuicio de lo que es la aplicaciónde la Ley de Justicia Penal Juvenil y sus principios.

Otro punto tiene que ver con el tema de la calle de la amargura y la política criminal,que también expuso el Doctor Carlos Tiffer, esa respuesta del sistema a laproblemática de la violencia, lo mencioné en el ensayo porque me llamó mucho laatención, de cómo un problema de violencia que se estaba presentando alrededorde la Universidad de Costa Rica, una de las más importantes del país, llamó laatención de los políticos y de la comunidad y pretendieron dar en ese momentouna respuesta unitaria policial y administrativa del problema. Sin embargo, comolo vimos en la prensa, porque salió muchas veces y muchos días durante el año1998, con bombos y platillos se señalaba que había una gran respuesta y se esperabaque no hubiera más problemas.

Lamentablemente, ya hubo una persona que murió en la calle de la amargura, esaexperiencia que ocurre en dicha calle nos puede ocurrir en penal juvenil. Tenemospresentada una Ley de Justicia Penal Juvenil como una gran respuesta y respeto alos principios constitucionales. Sin embargo, ¿qué está ocurriendo en la fase deejecución?, ¿se estarán aplicando o no todos los principios?, ¿el Estado estárespondiendo como debe responder? Nos preguntamos, ¿qué pasó con los seismeses que tenía el Estado para que se abriera un centro para el tratamiento dedrogas? Tenemos cuatro años y ese centro está todavía en proyecto.

Quiero hacer la observación de que, aún con las falencias en la fase de ejecución,consiente de que existe una gran cantidad de personas que trabajan con alma ycorazón para que esa situación se mejore, se han presentado proyectos decoordinación en el nivel de los fiscales, defensores, en el nivel de Ministerio deJusticia, pero eso no ha sido suficiente.

En cuanto a la suspensión del proceso a prueba, no pensaba referirme puesto queera un tema que estaba ampliamente desarrollado en el ensayo, sin embargo, comolo indicó el Doctor Cruz, sí es importante señalar que ese instituto, en el nivel de lajusticia penal presenta muchos problemas, al menos uno de ellos, que era suaplicación de oficio, fue declarado inconstitucional por el voto 6857-98, pero losproblemas de los plazos no están claros, porque si aplicamos supletoriamente elCódigo Penal, que establece como plazo de ese período de condición tres a cinco

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años, va a resultar mucho más gravoso el plazo de condición, que la disposiciónmínima de la orden de orientación que se le va a imponer.

En cuanto al pronunciamiento que también ha dado la Sala Constitucional, meparece que es un problema, y tiene relación con lo señalado por el Dr. Rivero,sobre su papel de garante de las condiciones democráticas de la producción delderecho penal, tenemos el voto 274349, donde a la Sala Constitucional se le planteósi se violentaba o no el principio constitucional con las penas de quince años deprisión; lamentablemente, la Sala dijo que ese artículo no era inconstitucional,puesto que usan el parámetro de adultos donde la pena mayor es de cincuentaaños, entonces vemos que existen aspectos que presentan problemas.

Quiero referirme también a varios puntos que señaló el Dr. Rivero y que comparto,él habla del laberinto de la redundancia, sin embargo, creo que en materia penaljuvenil esto está justificado, sobre todo porque los derechos fundamentales de laspersonas menores de edad han llegado un poco tarde, ha sido por medio de unproceso mucho más lento que en el caso de la justicia de adultos, que esos derechosfundamentales han llegado. Los derechos fundamentales son progresivos, pero enel caso de la justicia juvenil no fueron progresivos si no muy lentos; hasta estemomento se está progresando y solo es a partir de esa redundancia en el trabajo,que se puede lograr efectivamente que se dé un reconocimiento pleno. No creemosque por medio de la ley y de estos cuatro años de experiencia, en el caso de CostaRica, se haya agotado el tema, todos los días y en cada situación concreta se presentala necesidad de reinterpretar, como se ha hecho en una forma no muy feliz pormedio de la Sala Constitucional, esos derechos fundamentales.

En cuanto al problema democrático comunicativo del derecho penal juvenil, sibien es cierto que hay autores muy respetables que señalan su importancia, veamosnuestra realidad, por ejemplo, la condición de la mujer, para hacer simplemente unparalelismo, ¿hasta qué momento la mujer participa en la toma de algún tipo dedecisiones? Es hasta ahora en algunos casos, entonces, ¿cómo lo van a hacer losniños y adolescentes? Esto es parte de ese carácter progresivo, en algún momentohabrá esa oportunidad pero en la actualidad no se da.

En lo concerniente a las bondades de los principios rectores de la Ley de JusticiaPenal Juvenil, él hace el planteamiento a partir de esa distinción del derecho penalclásico y el derecho penal moderno y toda esa problemática que se plantea de si sedeben o no, si se cumplen o no esos principios señalados dentro del derecho penalclásico, si se da o no una flexibilización de estos. Indirectamente, aún cuando alderecho penal juvenil se le aplican todos los principios del derecho penal, con lassalvedades que -las comparto con el Dr. Llobet- tiene el carácter sustantivo apartir del análisis de la teoría de la pena, sí hay una afectación directa; comparto laposición del Dr. Rivero, de que todas esas afectaciones que se están dandoactualmente en el derecho penal de adultos, tiene repercusiones obviamente dentrodel derecho penal juvenil. Esa finalidad preventiva de la ley a través de la

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construcción de tipos penales y de una finalidad meramente simbólica del derechopenal, también se evidencia en la Ley de Justicia Penal Juvenil; preguntémonos,por ejemplo, esos quince años de prisión, ¿cuál es el propósito del legislador alestablecer ese tipo de penas? Sí debe tener la razón al señalar que se deben haceranálisis más profundos al respecto.

Lic. Francisco Dall‘Anese, expositor

No voy a referirme al contenido del artículo porque sería redundar sobre lo que yaestá escrito y que ustedes posiblemente en alguna oportunidad consultarán, sinembargo, me llaman la atención algunas afirmaciones de Juan Marco Rivero,siempre muy profundo en sus apreciaciones y que desde luego merecen algún tipode reflexión, es difícil posiblemente estar cerca de Juan Marco sin ser sospechoso,hay que partir de esta premisa. Pareciera que las sospechas de Juan Marco solo sepueden aclarar, cuando entendemos que el derecho es solo la parte visible de unjuego de poder, de un juego de poder donde, de un lado, está un grupo dominantey, de otro lado, un grupo dominado; el primero quiere controlar y el otro quiereque no lo controlen, es decir, es la lucha por la libertad en todas las esferas delderecho, en todas las esferas sociales. Si no comprendemos esto y no entendemos,además, que lo que hacemos es una falacia desde el punto de vista lógico y quesomos partícipes de esa falacia, pues tendremos que sospechar de todo.

La explicación de por qué la Sala Constitucional hace tal o cual cosa, por qué dicesí hoy y mañana dice no, es simplemente un problema de autoridad; la Sala critica,la correcta interpretación de la ley es lo que indica la Sala Constitucional y este esun criterio de autoridad, una falacia y está aceptado y podemos poner en cuestión-como hace Juan Marco- el sistema en su totalidad y sospechar de todo, pero eldiscurso no pasa de ser un simple discurso, porque en la realidad no hay otra formade organización social que nos permita convivir y coexistir y, si bien es mala, es lamejor que conocemos, de manera que no podemos caer en este juego de utilizaralgunos argumentos de efecto, para poner en cuestión el trabajo que se hace enprocura del progreso social y el desarrollo humano desde esta perspectiva.

No puede llevarse a la caricatura de la macdonalización de la justicia el sistema,con esto no quiero defender a los magistrados, porque cuestiono el sistema de laadministración de justicia de muchas formas, pero lo que quiero aclarar es que nocreo que los señores magistrados ni don Fernando Cruz, por ejemplo, que es unode los padres de la reforma penal para adultos, se hubieran escandalizado por loque estaba sucediendo con la administración de justicia penal y que hubieren acudidoa una forma industrial de comer pruebas y producir sentencias, esa no es la soluciónni creo que esa sea la realidad. La comprobación de lo que estoy diciendo es elalto costo del sistema penal, cómo ha aumentado la inversión en el servicio, demanera que no había una razón económica y, de otra parte, el problema querepresentan 120 mil causas que hacen presa en el Ministerio Público en este

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momento, eso sí es desesperante, no obstante, existen las alternativas a la justiciao al proceso penal.

No podemos tomar como punto de partida una sospecha de todo y uncuestionamiento de todo para al final no aterrizar en nada, es un cajón vacío, alfinal de cuentas no estamos haciendo un cuestionamiento real, ni estamos aportandouna solución a lo que estamos pretendiendo cuestionable. Es indiscutible que lareforma de la justicia penal juvenil, dentro del marco de la reforma penal en elpaís, es un avance; estoy de acuerdo con Juan Marco que es un simple tránsito,como todo nuevo conocimiento es transitorio, se descubrirá algo mejor, la cienciairá avanzando y debemos tener muy claro que lo que hacemos es sencillamente unpaso en el tiempo. Esta discusión de cómo vamos a administrar la justicia para losmenores de edad, espero que dentro de veinte años sea juzgado como un acto debarbarie, porque existen nuevas formas para tratar a los menores o a todos losseres humanos y que esto que hoy tenemos como violencia institucionalizada, quees el derecho penal, se pueda acabar o por lo menos esté suficientemente cambiado,como para no tener que discutir si se tienen que construir prisiones, o si tenemosque infringir un castigo de quince años u otros aspectos.

Desde esta perspectiva, si lo que dice Juan Marco es aceptable, estamos en unsimple tránsito, no podemos pensar que este es el fin de todos los descubrimientosy que a partir de aquí somos perfectos, por supuesto que a los ojos del hombre delfuturo lo que estamos haciendo no es más que fortalecer, o de alguna maneramodificar, la cultura de castigo que tenemos todos en esta sociedad.

Entonces, nos dan la libertad y nos permiten pensar, pero si hacemos lo que ellosno quieren nos castigan y nos acostumbramos a ver el castigo, la sanción como laúnica solución posible a todos los problemas en todo sentido y el derecho es partede la cultura, pero es afectado por esa cultura de castigo y entonces todas las leyes-creo que no exagero cuando digo todas- tienen un capítulo de sanciones queestablecen delitos o contravenciones o sanciones disciplinarias, de manera que elcastigo, de momento y en este estadio evolutivo, sigue siendo el problema con elque tenemos que seguir bregando, hasta tanto no se pueda descubrir otra cosa.

Igualmente, me parece un tanto aventurada la opinión de Juan Marco acerca de lageneración de violencia por medio de las alternativas a la justicia penal, esa es unaopinión que no tiene ningún sustento científico en este momento; puede ser que sehaga un estudio científico, que se recojan infinidad de casos, se tabulen, se haganestadísticas, se interpreten los datos y al final podría ser que Juan Marco tengarazón, pero de momento es una hipótesis; por la calidad de la persona que lo dice,no la considero una hipótesis para desechar, pero no es más que una hipótesis eneste momento y no creo que sea esta observación una plataforma válida como pararestar de entrada y sin permitir que maduren las alternativas al proceso penal.

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Para hacer un trabajo científico, si a lo que hacemos se le puede llamar ciencia-Rosario Fernández siempre dice que ella no es científica sino técnica, entoncespara estar a tono con ella- tenemos que tener una observación constante de losdistintos procesos, de cómo se desarrolla en adelante la administración de la justiciapenal juvenil y, posiblemente, solo a años plazo podremos ver si esto ha servido osi ha sido un desastre. De momento, no podemos más que entender que es unaalternativa, una nueva forma de ver la administración de justicia, creemos que esmejor de lo que había antes, esperamos sea un paso en el progreso del derecho y dela sociedad y esperamos resultados positivos.

Podría ser que la historia nos señale que no es así como dice Juan Marco, pero nonecesariamente la existencia de las alternativas a la justicia penal juvenil, por símismas, pueden ser generadoras de violencia. Posiblemente, existen otras variablesajenas al derecho positivo que están afectando en este momento los procesos,razones presupuestarias, decisiones administrativas de la Corte Suprema de Justicia,podríamos seguir enumerando una serie de factores que, si bien se mueven alrededorde la administración de justicia, no dejan de afectar lo principal porque es un sistema.Lo cierto es que no podemos en este momento decir de buenas a primeras que estogenera violencia, esa es una observación nada más, una hipótesis, no tiene ningúnrespaldo, no tiene ningún sustento más que la palabra de un distinguido profesor yque debe tomarse en cuenta para efectos de un futuro de estudio.

De alguna manera, todo el discurso de la macdonalización, la generación de laviolencia, la sospecha a pensar que nada de esto sirve, posiblemente sea cierto,porque algún día se demostrará que la cultura de castigo no es lo bueno; pero, eneste momento, no podemos negar que estamos tratando de lograr un avance encontra de la cultura de castigo, un avance en la administración de la justicia penaljuvenil y, por supuesto, cuando se pretende un avance, se encamina por buenospasos.

Estoy de acuerdo con una observación de Juan Marco respecto del principio deproporcionalidad, cuando él decía que el principio de proporcionalidad es peligrosoporque se puede utilizar para el bien o para el mal, porque se puede utilizar paragenerar libertad o para reprimir la libertad, esto es totalmente cierto, pero paratodo el derecho, el derecho que no es exacto, que siempre está sometido ainterpretación, al criterio de quien lo está administrando; por supuesto que se puedeutilizar para uno u otro propósito, siempre estamos pendulando en uno u otroextremo.

Una de las críticas que he señalado es cómo el tribunal penal juvenil, el tribunal deapelaciones, ha irrespetado el principio de proporcionalidad cuando, por ejemplo,en materia de medidas cautelares ha admitido prisiones preventivas por más decuatro meses cuando la ley establece cuatro meses como máximo; por supuestoque un irrespeto al principio de legalidad, es el límite de la proporcionalidad porvía de la interpretación, creando interpretaciones sobre supletoriedad donde no

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hay supletoriedad, porque existe norma expresa que prohíbe prorrogar los términosde prisión. Esto es un ejercicio abusivo de la proporcionalidad y esa interpretaciónlo que hace es vulnerar derechos en lugar de tutelar libertades, esa forma de usarlos instrumentos legales sólo responden -creo yo y lo digo sin usar ningún criteriocientífico, igual como lo ha hecho Juan Marco- a presiones sociales; de repente enla prensa una gran presión que cuestiona la administración de justicia penal juvenil,cuestiona a los jueces porque hay muchos jóvenes que son detenidos y puestos enlibertad inmediatamente, porque no se celebran los juicios en cuatro meses, comodebería ser, de acuerdo con los plazos de ley y por infinidad de razones.

En algún momento recibí una llamada telefónica de una jueza que me decía, conmucha preocupación, que había condenado a un menor porque había mucha presiónde la prensa, pero que ella confiaba en el recurso de Casación y que la Casaciónvendría a enmendar el problema, lamentablemente no se presentó el recurso deCasación y el Tribunal de Casación no enmendó el problema.

Aquí entramos en un tema que es digno de ser tocado por lo que ha dicho JuanMarco, se trata de lo que puede dar al traste con una buena ley, poniendo aparte losquince años de prisión que se admiten legislativamente. Lo que puede dar al trastees la falta de criterio de los administradores de justicia, cuando no se comprendeque el juez no está para jugar para la gradería, cuando no se comprende que lajusticia no es un problema plebiscitario, los jueces no tienen que estar leyendo losperiódicos para ver si condena o si absuelve, cuál caso es el que le interesa a laprensa que se condene o no.

Cuando no se comprende que el juez tiene que llevar su actividad sobre el eje de sucarácter contramayoritario, ningún mecanismo legal puede funcionar y, antes decuestionar el principio de proporcionalidad -y en esto difiero de lo que dijo JuanMarco- tenemos que ver quiénes son los que están aplicando el principio, quiénesson los que lo están interpretando, qué independencia de criterio tienen y quépreparación tienen para ser jueces y para ser administradores de justicia; cualquierfactor puede afectar la administración de justicia penal juvenil, impuestos, edificios,gasolina, policías, incluso la formación de estos policías, pero si la formación deestos policías va a ser deficiente, no hay sistema que funcione, ya se ha dadomuestra de que la ley no podría funcionar con interpretaciones como estas, en lasque se irrespeta el plazo de cuatro meses creando supletoriedades donde no existe,únicamente porque debe resolverse un problema.

Por ejemplo, cuando se dice que la prórroga de la prisión preventiva o delinternamiento provisional después de sentencia, tiene que tener como aplicaciónsubsidiaria el Código Procesal de adultos, caemos en absurdos como que el plazooriginal de la prisión preventiva es de cuatro meses, pero después de sentencia esde seis meses, es una prórroga extraordinaria, que se supone debe darse en casosaislados. No estoy de acuerdo con esa prórroga porque es una aplicación supletoria,donde no hay posibilidad de aplicación supletoria; resulta que la prórroga es más

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extensa que el plazo original que una persona puede tener para esperar que leresuelvan el asunto en casación, más tiempo que el plazo para esperar el juicio.

Para cuestionar los mecanismos legales tenemos que empezar por cuestionar quiénesson los que interpretan, quiénes son los que por turno están administrando la justicia.Lo que señala Juan Marco no se debe desechar a priori, esos atestados implicanque debe pensarse en lo que él señala, pero hay derecho a disentir y en esta formalo hago.

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PREGUNTAS DE LOS PARTICIPANTES

PREGUNTA 1En realidad, en la práctica suceden cosas muy diferentes: dictamos suspensiones aun proceso a prueba y la suspensión de un proceso a prueba, en penal juvenil,queda en manos de una trabajadora social; cuando dictamos, por ejemplo, unalibertad asistida, eso queda en manos de una trabajadora social y, cuando uno seviene a dar cuenta, todo el proceso penal juvenil está en las manos de las trabajadorassociales del país, y si bien el Tribunal Penal Juvenil, además de eso, me dice queno me puedo apartar de ese peritaje, que es prácticamente vinculante, me preocupamucho. ¿Qué estamos haciendo?

RESPUESTALicda. Mayra CamposLa discusión sobre en manos de quién se encuentra la justicia juvenil, es parte delresabio que queda del sistema tutelar. En primer lugar, no sé cual Tribunal llegó yestableció que es vinculante el informe del trabajo social; si lo tomamos como unperitaje es una prueba más dentro del proceso, que debe ser valorado conforme alas reglas de la sana crítica y el juez, obviamente, perito sobre perito, debe analizarla conveniencia o no con el resto de toda la situación. En primer lugar, no esvinculante; en segundo, si hacemos el señalamiento de que ya cuando se impuso lapena -una libertad asistida- el juez cumplió esa fase de individualización de lapena, viene la etapa de ejecución propiamente dicha y allí entra a examinarseespecíficamente el control. Obviamente, tiene que estar en manos del Ministeriode Justicia con su equipo correspondiente, ahí, en el sentido de lo que es laaplicación; sin embargo, el juez ejerce -como dice la ley- un control de vigilanciadel plan, del cumplimiento de los informes y de valoración de los cambios demodalidad, pero el control así específico de persona a persona es el trabajadorsocial, no se le puede exigir al juez.

Este es un problema ya de la etapa de ejecución propiamente dicha que, comohemos resaltado, es el punto débil de todo este sistema; además, no se cuenta conlos recursos humanos necesarios que determinen, efectivamente, si se ha cumplidoo no esa sanción.

PREGUNTA 2A la Licda. Mayra, porque sintonizamos igual y andamos detrás de lo mismo ytenemos una seria preocupación por la individualización de las sanciones, no tantopor la etapa de ejecución -ahora sé que se está metiendo en eso- yo me quedé en laindividualización y a mí me llama la atención enormemente, comparando datos de1997 y 1998, y todavía no he incluido en la comparación 1999, que la sanción deamonestación, en 1997, es la sanción más aplicada y, en 1998, pasa al segundolugar y quiero decirle a quienes no lo saben, que en 1997 hubo trescientas doscondenas, nada más, y en 1998, solo doscientas cuarenta y seis. Menciono esto

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porque, cuando de estas, en 1997, noventa y cinco son amonestación, sondemasiadas, lo que espero hacer próximamente para terminar esto, y para publicarlo,es ir a ver a cuálescasos se le aplica la amonestación.

Teniendo el sistema tantas salidas posibles, para mí que se llegue a un proceso-porque otra cosa es la amonestación inmediata, que nosotros no la tenemos previstacomo forma de remisión y salida del sistema, sino que esto implica que se handescartado todas las salidas- que ha habido acusación, que ha habido proceso y elproceso termina amonestando, no emito ninguna opinión sino que tengo unainterrogante, ¿serán contravenciones? ¿Serán contravenciones de tránsito? Porquepodría ser o, ¿se trata de delitos? Y entonces, ¿qué delitos son?

RESPUESTALicda. Mayra CamposTengo los datos que me suministraron a nivel del Departamento de Estadística delaño 1998, se indicó que la sanción más utilizada fue la libertad asistida, seguida dela amonestación y advertencia, que se impuso en un 24.8%.

Realmente, es hasta este momento, a raíz de una tesis de maestría, que vamos atrabajar la fase ejecución, a empezar a revisar y a analizar sanciones, aplicación,ejecución, cumplimiento y demás, y solo en ese momento podríamos determinarsi, efectivamente, se da en correlación al dato estadístico que mencionamos de queun 24% son contravenciones, vean que coincide, entonces podría darse esacorrelación que yo creo estaría bien, porque tratándose de contravenciones síestamos aplicando medidas menos gravosas, pese a esa pena de banquillo de laque hablamos, sería lo más correcto.

Sin embargo, sería simplemente una hipótesis, no tenemos ningún estudio que nospermita determinar que, esa correlación existente entre porcentaje de sanción y elporcentaje en cuanto contravenciones, sea por ese motivo; sin embargo, este es unpunto pendiente, creo que la ejecución es un punto pendiente, nos hemos preocupadomucho del análisis constitucional y procesal, incluso ahora de derecho de fondopero lo que es la ejecución ya propiamente, desde el punto de vista de lajudicialización y si efectivamente se está cumpliendo con los principios queestablece la ley, si se aplican los principios que exige el sistema y cómo se estáaplicando, no lo hemos trabajado. En estos cuatro años reconocemos que en elnivel de Ministerio Público no se ha trabajado, esperamos que con este estudio demaestría, eventualmente podamos sacar algún tipo de conclusión.

PREGUNTA 3Un aspecto que no se ha tocado directamente pero que tiene que ver, tal vez unpoco, con la falta de recursos para la tan anhelada y necesaria especialización enmateria penal juvenil, y que en lo personal me ha preocupado y he conversado conalgunas personas que trabajan en la aplicación de la ley, es que en la Ley de Justicia

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Penal Juvenil, como ley especial, al igual que muchas otras leyes, se enriquece dela interpretación de esas leyes, diferentes cabezas pensantes que vienen a indicarlos lineamientos, directrices, los nortes hacia donde queremos llegar con esas leyes,cuál fue el espíritu de esas leyes. Pero, tenemos el obstáculo principal, con todo elrespeto que se merece el Tribunal Superior Penal Juvenil, de que tenemos un únicoTribunal Superior Penal Juvenil que ha venido a dar los lineamientos, en cuanto alo que es la interpretación procesal y sustantiva de la Ley Penal Juvenil, esto endetrimento de todas las partes, puesto que la materia penal de adultos goza demuchos tribunales en diferentes lugares del país, que interpretan la ley penal yofrecen en diferentes fallos, oportunidades a las partes que talvez en materia nofinal o no decisiva del proceso, pero involucra parte del desarrollo de sus derechos.

En este sentido, la Ley Penal Juvenil no tiene o no está discriminada en cuanto a laposibilidad de que, en las diferentes jurisdicciones, haya un tribunal que venga afijar estos lineamientos, aunque sabemos que al final, como en todo proceso, hayun Tribunal Superior o una Sala de Casación, una Sala Constitucional, que nosviene a sentar y recoger los lineamientos. En materia penal juvenil tenemos la“traba” de que haya una única interpretación para todo el país, tenemos un únicotribunal que, insisto, con todo el respeto que me merece, no ayuda a enriqueceresta discusión, incluso con lo frustrante que es para muchos cuando no estamos deacuerdo con las directrices de la Sala Constitucional, que nos resultan vinculantes-en lo personal, siento que tenemos un tribunal vinculante- porque aunque lajurisprudencia no es vinculante lo es en el sentido de que hay uno solo, y a vecesno tenemos la posibilidad de enriquecer el derecho en sus diferentes alternativas.

En ese sentido, quisiera saber qué opina y si se ha pensado en alguna gestión que,aparejada a la necesidad de la especialización, se señale la necesidad de que hayaotro tribunal o al menos dos tribunales más, o algo que además venga a enriquecerla interpretación de la ley tanto sustantiva como procesal, esto que nos ampliaríamucho el horizonte a todos.

RESPUESTA

Lic. Francisco Dall‘AneseComprendo el problema de tener un solo criterio, es un problema y es una virtud,porque hay una seguridad en cuanto a la jurisprudencia y hay un problema encuanto al cambio de la jurisprudencia, en realidad creo que la posibilidad de tenermás tribunales habría que preguntársela a la Corte; sin embargo, la política de laCorte es recortar plazas de jueces, creo que Guadalupe está en la mira, así es queposiblemente más bien pueden verse alejadas las esperanzas de tener esa diversidadjurisprudencial a la que usted aspira.

Licda. Mayra CamposQuiero referirme al aspecto señalado, creo que el problema es otro, no se resuelvecreando tribunales penales juveniles en todo el país, sobretodo si vemos las

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estadísticas del número de asuntos que ingresan, que no llegan a doscientos. Elproblema está en que no exista un único tribunal penal juvenil y que más bien hayauna flotación de jueces del Tribunal de Juicio que integran el Tribunal Penal Juvenil,eso ha llevado a posiciones contradictorias sobre puntos muy importantes que tienentrascendencia.

El problema es que, dependiendo del tribunal, así va a ser la resolución y,dependiendo de ese tribunal, se gana o se pierde una vista, usando los términos delos defensores y fiscales; entonces, el problema es ese, porque si tuviéramos unúnico tribunal penal juvenil, con personas que hayan estudiado la materia yprofundizado en los temas, y que tengan autoridad para que señalenfundamentadamente una posición, se respeta, sea a favor o en contra del criterioque uno plantee, pero cuando se establecen diferentes criterios que algunas vecesson sumamente contradictorios, dependiendo de quién integre el tribunal, o sea,ese miembro o esa persona cambia de criterio dependiendo de sus compañeros,entonces eso provoca una afectación mayor.

El asunto no es tanto el número de jueces que haya en el nivel de todo el país, sinoque se integre y se nombre un único tribunal, si uno conoce la posición la compartao no, ya sabe cuáles son las reglas. Sin embargo, sabemos que la jurisprudencia noes uniforme, que los criterios se pueden variar en un mismo tribunal, a mayorestudio o mayor profundidad un punto se puede seguir planteando a ese mismotribunal, aún cuando uno sepa que no lo van a acuerpar. Sin embargo, puedeocurrir que, luego de haber madurado la idea, llegue a determinarse un cambio enla jurisprudencia y eso es así, de modo progresivo. Considero que el problemasería de otra naturaleza más que de integraciones del tribunal.

Dr. Javier LlobetUno de los grandes problemas que ha existido, y en casi todas las provincias, es elde la organización de principios de especialización de la jurisdicción penal juvenil.Había mencionado cómo en provincias, la Corte Suprema de Justicia decidióasignarle el conocimiento de los asuntos a los Jueces de Familia. Aquí ha habidoun gran problema con respecto al principio de especialidad, en donde no se nombróen ese momento -por parte de la Corte Suprema- a varios jueces que se ocuparannada más de la materia penal juvenil, sino después se les recargó la materia deadultos e inclusive no se ha identificado cuáles son esos jueces -por parte de laCorte Suprema de Justicia- que resuelven la materia penal juvenil, sino fue sobretodo por organizaciones internas del Tribunal Superior Penal Juvenil, que se tratóen algún momento de designar algunas personas para que resolvieran esto.

El problema del Tribunal Superior Penal Juvenil es su escaso trabajo, inclusive, loque ha sucedido es que le ha recargado la materia de adultos y la mayoría deltiempo, en contra del principio de especialidad, ese tribunal se dedica a la justiciapenal de adultos. Entonces, es totalmente sin sentido estar pensando en la creaciónde otros tribunales en el país, a parte de que sería conveniente la uniformidad en

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los criterios por parte de la justicia penal juvenil y sería muy problemático si alfinal de cuentas se le asignara en cada provincia, por ejemplo, al Tribunal de Juiciode Adultos, que conociera estos asuntos, por los problemas relacionados con laespecialidad.

Hay un concurso para el Tribunal Superior Penal Juvenil y, de acuerdo con lasnoticias que tengo, la Corte Suprema de Justicia mandó ya a pedir las ternas, enparte por la presión que ha hecho un grupo de jueces encabezados por don FernandoCruz, para proceder a los nombramientos del Tribunal Superior Penal Juvenil, y sedice que a finales de mes puede que se designen tres jueces como integrantes delTribunal Superior Penal Juvenil, pero, por supuesto, se les seguirá integrando conotras materias, porque también es tribunal especializado de la jurisdicción deGuadalupe, por el momento, en materia tributaria y quién sabe cuáles otras materiasse le asignará por parte de la Corte, en contra del principio de especialidad.

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Licda. Cecilia Sánchez, coordinadora

n mi carácter de presidenta de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica,quiero transmitirles un caluroso saludo de parte de nuestra organización. En lamesa nos acompañan: el profesor José Manuel Arroyo Gutiérrez, licenciado enDerecho de la Universidad de Costa Rica, con estudios de postgrado en Filosofíaen esa Universidad, estudios de Derecho en la Universidad de Saarland Alemania;es Magistrado Suplente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, jueztitular del Tribunal de Casación Penal, profesor de la Universidad de Costa Rica yla Universidad Nacional, autor de varios artículos sobre el derecho penal y lacriminología.

El Dr. Leoberto Brancher, presidente de la Asociación Brasileña de Magistrados yPromotores de Justicia de Niños y Adolescentes, juez de ejecución de las medidassocioeducativas en Porto Alegre, Estado Río Grande del Sur.

El Lic. Álvaro Burgos, con una larga trayectoria en la Corte Suprema de Justicia,como juez superior penal, juez superior penal juvenil, juez de instrucción y defensorpúblico.

La Licda. Ada Luz Mora Díaz, Psicóloga, directora de la Dirección Nacional deAtención a la Población Penal Juvenil del Ministerio de Justicia.

Douglas Durán, quien se ha desempeñando en varios cargos tales como el de juezde instrucción, juez penal, integrante reciente del Tribunal Superior Penal Juvenil,investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de CostaRica, consultor e instructor de UNICEF en Guatemala, El Salvador y Panamá.

Don José Manuel nos ofrece en su artículo titulado “Ejecución de las sanciones enjusticia penal juvenil” , un análisis bastante pormenorizado de la Ley de JusticiaPenal Juvenil y del Proyecto de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles.

Destaca, en primer término, como idea básica mantenida en el texto, el tema de laimportancia del cambio de paradigma del sistema tutelar paternalista, hacia elgarantismo minimalista. El minimalismo tiene su máxima expresión en esta tesitura,en aquella idea de reducir al máximo el uso de los mecanismos limitativos de la

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Tercer Panel

“Justicia y ejecución de lassanciones penales juveniles”

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libertad personal y el garantismo está presente en la medida en que se dota a todala fase de ejecución, de una serie de garantías de orden procesal y sustantivas,cuyo respeto se pretende mantener en todas las etapas del proceso.

Igualmente, señala un argumento importante: que la discusión en esta materia hagirado siempre hacia la ejecución de la pena privativa de libertad, sin que hayamerecido mayor atención la ejecución de las otras sanciones, sancionespatrimoniales, inhabilitación y extrañamiento. Además, llama la atención al hechode que la fase de ejecución, que es en la cual se debe ejercer el control y vigilanciade las sanciones impuestas, quedó relegada, en nuestro medio, a una cierta penumbray a un cierto abandono institucional del que poco se quiere hablar y discutir. Esteesquema, sin embargo, está tratando de ser modificado sustancialmente, con lacreación y fortalecimiento de los juzgados de ejecución de la pena.

El fenómeno de relegamiento de la materia de ejecución tiene su base, según nosseñala el autor, en el problema político de fondo de estructuración del Estadorepublicano, que conlleva una evidente fractura entre el momento del juicio,encomendado al Poder Judicial y el momento de la ejecución, encomendada alPoder Ejecutivo, al menos respecto de la prisión.

Los esfuerzos por superar esta relación jurisdicción-administración, han chocadotradicionalmente con importantes limitaciones; en el campo doctrinario se hanestudiado al menos dos versiones, la del juez de ejecución francés, bastanteradicalizada, con una intervención muy directa y definitiva en la dinámica carcelariay, una segunda modalidad, bastante más conservadora, en la que parece enmarcarsenuestro modelo, que le atribuye al juez de ejecución funciones de control yvigilancia, pero limitadas a los casos de actuación arbitraria o no-actuación de laadministración, con relación a la vulneración de garantías y derechosconstitucionales y legales de los privados de libertad.

La reforma penal de los años de 1970 producida en nuestro país, de corte defensistay peligrosista, quedó en deuda con la ciudadanía en lo que tiene que ver con lamateria de la ejecución, pese a que el Código Penal tenía prevista una Ley deEjecución de la Pena, superamos ya un nuevo modelo procesal y, sin embargo,nunca llegó a aprobarse. Este modelo defensista que pretendemos superar ahora,con la reforma mucho más integral que la de los últimos años, cuyo rasgo es el queya hemos mencionado del cambio de paradigma, paradigma defensista por elmínimo garantizador, se dirige a tratar de establecer, tanto en el ámbito de adultoscomo en el de menores, una introducción normativa de todo el proceso de ejecuciónde la sanción.

Además, expone una serie de problemas que se han producido en la ejecuciónpenal de adultos con una idea clara, precisa en cuanto a tratar de valorar estaexperiencia y no repetirla en la jurisdicción de menores y la experiencia prácticapareciera confirmar que efectivamente no se está repitiendo esa experiencia, pero

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vale la pena mencionar algunos de los problemas que presentó la ejecución penalde adultos y que han creado roces bastante sentidos entre las dos instituciones.

No cabe duda de que el juez de ejecución es el contralor de la legalidad en laejecución de las sanciones penales, sin embargo, en los primeros momentos deaplicación del nuevo instrumento procesal penal, se produjo una serie de problemasde ajuste entre las actuaciones jurisdiccionales y las actuaciones de administraciónpenitenciaria, sobre todo por los problemas de enmienda que tienen los juecessobre decisiones de la administración referidas a la ubicación de los presos,modalidades de tratamiento, relación entre Dirección General de Adaptación Socialy Tribunales de Justicia, ¿hasta dónde puede el juez imponer una decisión, porencima del criterio técnico del personal penitenciario? Esta ha sido una discusiónpendiente entre nuestros jueces y la administración penitenciaria.

En este sentido, señala el autor que la intervención del juez, en este aspecto de laejecución, debiera tener un carácter excepcional y restringirse a aquellas situacionesen las que se cause un gravamen irreparable, es decir, en aquellas situaciones quetengan que ver con la ubicación de la persona privada de libertad y la modalidadde su tratamiento, que son competencia exclusiva de la administración penitenciaria.

Sin embargo, esta competencia exclusiva sí debe tener un control, lo señala JoséManuel, cuando estemos frente a actuaciones arbitrarias o al desconocimiento dederechos fundamentales de las personas privadas de libertad. Igualmente, esrescatable la idea de que el sistema de garantías sustantivas y procesales, debe serrespetado en toda la fase de ejecución no solo respecto de la ejecución de la sanciónprivativa de libertad, sino también de cualquier otra de la gama de sanciones que laley ha previsto.

En cuanto al catálogo de sanciones impuesto por la Ley Penal Juvenil, el autorhace un repaso por cada una de estas sanciones, destacando lo variado y novedosode este catálogo de medidas cuya finalidad primordial, al menos en el plano teórico,ha sido definida como de carácter educativo, con intervención de la familia y deespecialistas en su diseño y aplicación, con un carácter que puede ser provisionalo definitivo, pudiendo ser revocadas, sustituidas por otras más beneficiosas y seraplicadas simultánea, sustantiva o alternativamente. Especial relevancia conservanlas sanciones que implican privación de libertad, internamiento domiciliario,internamiento durante tiempo libre, órdenes de internamiento ambulatorio, así comola prisión preventiva.

En cuanto a lo novedoso de la concepción en la ejecución penal juvenil, quedamuy claro en esta etapa, y muy bien definida, la intervención de las autoridadesadministrativas y jurisdiccionales en la totalidad de las sanciones; específicamenteen cuanto al internamiento domiciliario, la ley previó que la supervisión estaría acargo del Departamento de Menores de la Dirección General de Adaptación Social,en el proyecto se omitió en ese punto, al igual que en la ley, la intervención del juez

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de ejecución. Este es un aspecto sobre el que se nos llama la atención y es de sumointerés, se omitió la intervención del juez de ejecución, la cual es absolutamentenecesaria por tratarse de penas limitativas de la libertad, lo mismo que ocurre conel internamiento en tiempo libre.

El juez ejecutor asume, en esta etapa, funciones de vigilancia y control de todo elcatálogo de sanciones previstas, específicamente de las privativas de libertad; estaprotección alcanza incluso a los menores de doce años como excepción, en aquellossupuestos en que el Patronato Nacional de la Infancia tome algún tipo de medidaque implique restricción de la libertad, dado que en este caso la ley establece quedebe haber una consulta necesaria con el juez de la ejecución.

Respecto a la intervención del ámbito administrativo y de los funcionariosjurisdiccionales en la ejecución penal, donde la ley dejó algunas lagunas, nos señalael autor, el proyecto se encargó de enmendarlas definiendo un esquemacualitativamente diverso al que conocemos. El proyecto de ejecución trata de unsistema más rico y complejo, que tiene como eje fundamental una redefinición delpapel, tanto de los jueces de sentencia como los de ejecución y de las autoridadesadministrativas encargadas de la ejecución; se establece, igualmente, una integraciónde la etapa de ejecución al proceso, en este sentido, rescata la idea de que pese a nohaber una definición expresa en la ley, las garantías previstas a lo largo de todo elcuerpo normativo deben entenderse, por supuesto, extensivas a la fase de ejecución.

Con relación a las medidas alternas al juicio, en materia de ejecución juvenil, hayuna discusión planteada, en primer término, en cuanto a si el Código de la Niñezha venido a establecer una contradicción en la predicción que hace la ley sobre laposibilidad de aplicar la conciliación, recordemos que el Código prohíbe laconciliación en aquellos casos en que halla afectación de intereses de menores, elLic. Arroyo Gutiérrez concluye que no hay contradicción entre la Ley Penal Juvenily el Código de la Niñez con relación en este instituto.

La ley, respecto del tema, tiende a proteger y a beneficiar al menor y el artículoprimero del Código de la Niñez, faculta la aplicación de todas aquellas normas quebrinden una mayor protección o mayores beneficios; la conciliación evita el rigordel proceso y garantiza un resarcimiento más cabal del daño sufrido. La ley, entodo caso, conserva un grado mayor de especialidad respecto del Código, en tantoeste regula procesos en general y pretende proteger intereses generales de laspersonas menores de edad, mientras que la ley es específica respecto de la materiaprocesal penal.

En cuanto a las salidas alternas al juicio, la carga de su control y vigilancia estálegalmente encomendada a los jueces y solo por excepción y aplicación supletoriadel ordenamiento general, cabe la intervención de la Dirección General deAdaptación Social en la suspensión del proceso a prueba.

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Como aspectos particulares de la ejecución penal juvenil, se destaca el tema de lareinserción social como meta fundamental; entre sus objetivos esta meta plantea eldesarrollo personal, la reinserción familiar y social y el desarrollo de las capacidadesparticulares, agregándose que la etapa de ejecución debe brindar los instrumentosnecesarios, para que el menor lleve una vida futura sin conflictos penales. Laetapa de ejecución en el proyecto está informada de principios tales como el dehumanidad, legalidad, tipicidad, proporcionalidad y debido proceso. Resultaimportante destacar el diseño de un plan individual de ejecución en los casos de ladetención, como ejercicio de un estricto control sobre la sanción privativa de libertady los fines que esta debe perseguir.

En cuanto a los órganos judiciales competentes para salvaguardar el principio deespecialidad, propio de la jurisdicción penal de infantes y adolescentes, se creanjuzgados de ejecución de las sanciones penales juveniles que, como todos sabemos,por razones económicas esta función se le ha encargado a los jueces de ejecuciónde la materia de adultos. En forma correlativa, en los órganos administrativoscompetentes -según el proyecto- las tareas las tiene asumidas, principalmente, laDirección General de Adaptación Social por medio del programa de menores y enmuy pocos casos hay una intervención del Patronato Nacional de la Infancia.

En cuanto a la naturaleza propia del juez de ejecución, se establece que hancorrespondido siempre a los jueces de esta etapa, la vigilancia y el control. Laadministración se encarga, en primera instancia, de tomar todas las decisiones yresoluciones pertinentes para alcanzar el efectivo cumplimiento, pero bajo unestricto control judicial.

En el supuesto, como se ha reiterado, de fragrante violación de derechosfundamentales, el autor nos señala un aspecto que ha sido medular en la jurisdicciónde adultos y que ha sido conflictivo, la posibilidad de que el juez pueda de inmediato,frente a la violación fragrante, restituir a la persona privada de libertad en susderechos, sin perjuicio de que posteriormente la situación pueda discutirse pasadala etapa crítica. El autor también señala que se espera que estas sean situacionesexcepcionales, dado el entendimiento que se ha venido manifestando en la relaciónadministración-jurisdicción en la materia que nos ocupa.

Un detalle que igualmente llama la atención es que entre los requisitos de lasentencia, se obliga al juez de la sentencia a indicar el lugar donde debe ejecutarsela sanción, lo que eventualmente sí podría generar un roce con las autoridadesadministrativas, dado que inicialmente se le atribuye a la Dirección General deAdaptación Social esta definición y, sin embargo, aquí la ley obliga al juez a cumplircon un requisito de indicación. José Manuel recomienda una actitud de diálogo yde entendimiento para resolver adecuadamente esta situación.

En cuanto a la experiencia práctica, la aprobación de esta ley ha obligado a unaserie de decisiones de reorganización y funcionamiento, tanto de la sede

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administrativa como de la sede judicial. En el ámbito administrativo se puso enmarcha un programa de sanciones alternativas, se ha creado también un proyectode atención a jóvenes con sentencia de libertad asistida, se da el tratamiento en sumodalidad de atención grupal y la institución, por medio del Ministerio de Justicia,ha tratado de tomar toda una serie de medidas en el plano organizativo, para poderhacerle frente a los encargos que la ejecución le hace.

Igualmente ha habido que intervenir en la parte no solamente jurisdiccional, en loque corresponde a la creación de los juzgados de ejecución, sino también en lacreación de fiscalías especializadas en la materia, la defensa pública como unaespecialidad también ha tenido que tomar la materia penal juvenil.

Los jueces de ejecución de adultos tienen como recargo la materia penal juvenil yesto, obviamente, no deja de ser un problema por el principio de especialidad y porlos antecedentes de experiencia, un poco de roce, de la relación con los adultos,esto podría ser problemático. En cuanto al papel del juez, se reconoce que el juezde ejecución ejerce un papel más activo en esta etapa, del que le ha sidotradicionalmente asignado.

En la entrevista con los fiscales de ejecución, con los miembros de la defensa ycon los jueces de ejecución, ha sido puesto en evidencia, al menos esa es laexperiencia empírica, que hay una escasa intervención del Ministerio Público enla fase de investigación, lo cual sería un elemento que amerita una reflexióninteresante.

La defensa pública, por su parte, expresa el problema del recargo con que debenatender las tareas de la ejecución penal juvenil, lo cual obviamente lleva a unproblema que dificulta la correcta atención de materia tan sensible.

Como conclusión, reitera retomar o confirmar cada día en la experiencia, en elproceso de modernización, a hacer evidentes o manifiestos los principios delminimalismo garantizador; como reto, plantea la necesidad de hacer eficaces en lapráctica jurisdiccional y administrativa los cambios normativos.

La creación de este amplio catálogo de sanciones que desarrolla la ley y el proyecto,han implicado una redefinición de los tradicionales roles del juez de sentencia, delos jueces de ejecución, del funcionamiento administrativo y sería muy necesarioque hubiera una integración de otras instituciones para responder al problema dela delincuencia juvenil, desde una profunda dimensión social y no solamente conlo que tenga que ver con su juzgamiento.

El autor rescata el hecho de que la ley haya determinado también las competencias,y el proyecto sin duda va a orientar a que haya una relación más fluida y productivaentre la jurisdicción y la administración, gracias a esas orientaciones más precisas

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que la propia ley establece y a la experiencia del proceso de diálogo y entendimientoque ha requerido la ejecución de adultos.

Es también de anotar la falta de recursos y personal en todas las instancias, nosolamente en el ámbito jurisdiccional ha habido problemas para enfrentar loscambios que la normativa demanda, sino también la administración penitenciariatiene una gran carencia de recursos, que le impide contar con las instalacionesadecuadas, para efectivamente darle algún seguimiento y alguna efectividad a lassanciones impuestas. En este sentido, se requiere mucha capacitación yespecialización para comprender no solo la amplitud y la complejidad del nuevocatálogo de sanciones punitivas, sino también y muy particularmente, lascaracterísticas propias de la población a la que va dirigida.

En términos generales, don José Manuel rescata como positivo el resultado quehasta ahora ha tenido la aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil, con lasobservaciones que ha planteado, y también le da mucho valor al proyecto deejecución presentado.

En alguna medida, en casi todos los autores de esta obra, en cuanto al fundamentode inspiración de la nueva normativa, todos coinciden en el cambio de paradigma,en los instrumentos internacionales que están en la base de toda la transformacióny se rescatan muchos de esos instrumentos, los cuales han dado el fundamentoteórico a las instituciones que analizamos.

El artículo de Douglas Durán, “Algunas reflexiones sobre la ejecución de lasanciones penales juveniles privativas de libertad”, con especial referencia alproyecto de la ley de ejecución de las sanciones penales juveniles, hace una reflexiónmuy interesante sobre el problema de la extensión del control social, si no hay unuso adecuado de las medidas alternativas.

En primer lugar, el autor hace referencia a la relación entre la Ley de Justicia PenalJuvenil, el proyecto de ejecución y demás instrumentos internacionales; recata lainfluencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing,las pautas de Riad y las reglas de las Naciones Unidas para la Protección de losMenores de Edad. Menciona brevemente los tipos de sanción penal que contienenuestra ley y los supuestos en que puede aplicarse una sanción privativa de libertad.

El autor se refiere al grave problema de lo agudo de las penas privativas de libertad,exponiendo en este caso las razones de orden político y sociológico que llevaron ala desproporcionada respuesta que nuestra ley le da, en cuanto a la duración de lamedida privativa de libertad. Sobre este tema han insistido los panelistas, se hanreferido al problema de la psicosis de la inseguridad ciudadana, al manejo que laprensa hizo sobre fenómenos muy particulares del momento y que, sin duda,tuvieron una gran incidencia en la adopción que nuestros legisladores tuvieron poruna pena de prisión tan alta. Recordemos que el proyecto inicial tenía una

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recomendación de tres años para los menores entre doce y quince años y de cincopara los de quince y diecisiete. Sin embargo, y como lo llama Douglas, productode un manoseo arbitrario sin criterios técnicos, nuestros legisladores se lanzan conla pena comentada, que tantos problemas nos da.

La pena privativa de libertad está prevista como carácter excepcional, en dossupuestos; Douglas nos llama la atención sobre el supuesto que permite aplicar lapena privativa de libertad, cuando el menor haya incumplido injustificadamentelas sanciones socioeducativas o las órdenes de orientación y supervisión. Estadisposición encierra peligros reales de extensión del control social y, sobre todo,pone en la base de discusión la naturaleza que le vayamos a imprimir al control, oun control estrictamente legalista o hablamos de un control con una finalidad dereinserción, con una posición un tanto más flexible, para evitar las gravesconsecuencias que la prisión conlleva. En este sentido, el autor insiste en lanecesidad de que el control se dirija siempre hacia objetivos de reinserción social.

Un problema adicional a esta disposición, es la inexistencia de estructurasadministrativas adecuadas y comunitarias para su puesta en marcha y el peligro deesta extensión de las redes del control social. Uno de los aspectos másrepresentativos del trabajo de Douglas, es el hecho de que existe un gran riesgo deque las medidas alternativas no se utilicen efectivamente como tales, sino comodiversificación de las sanciones, lo cual no está alejado de la realidad tal y como éllo demuestra, por investigaciones empíricas llevadas a cabo en otros países y algunasexperiencias específicas que tuvo cuando ejerció su cargo de Juez PenalJuvenil.

Cuando la amenaza del incumplimiento pueda convertirse en prisión, igualmenteestá latente esa extensión del control social, toda vez que es posible convertir enuna pena de privación de libertad, el incumplimiento de una sanción cuyos hechosno hubieran dado base para la aplicación de una pena privativa de libertad. Esto esmuy grave, resulta que el hecho inicial no permitía aplicar una pena privativa delibertad y, sin embargo, se incumple la sanción que se pone y ese incumplimientopuede dar lugar a una reclusión, lo cual no deja de ser peligroso y nocivo.

Sobre los fines de la pena privativa de libertad el autor señala una finalidadprimordialmente educativa, lo cual refleja que nuestro sistema es un sistema mixto,que refleja tensiones constantes entre el modelo judicial y el de protección y unafalta de homogeneidad que también reflejan los instrumentos internacionales ynuestra propia jurisprudencia.

Una reflexión interesante sobre el tema de prisión es el carácter nocivo, deteriorantey todos los cuestionamientos conocidos que se le hacen al instituto de la prisión.En cuanto al proyecto, destaca que no solamente sigue las Reglas de las NacionesUnidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, sino que en muchoscasos el proyecto la desarrolla, específicamente en el artículo 109 hay un aumento

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de los mínimos establecidos en las Reglas de Naciones Unidas, sobre la cantidadde veces que el privado de libertad puede ser visitado. Además, destaca los aspectospositivos del proyecto, pero igualmente nos pone en evidencia los problemasinfraestructurales para llevar a la práctica este tipo de garantías.

Otro de los problemas que podría presentar el tema de la ejecución es el que tieneque ver con la actividad ocupacional, se incluyen derechos pero debieranimplementarse. Efectivamente hay una regulación sobre la actividad ocupacionalpara proteger el trabajo de los menores, sin embargo, el autor agrega que debieraincluirse la normativa que sobre el tema ha planteado la OIT y que no esincompatible con las disposiciones de la ley. Igualmente, plantea la importanciade una necesaria investigación empírica para saber si ha habido, como parte de laextensión del control social, un desplazamiento de sanciones más ligeras a sancionesmás fuertes, en razón de que la posibilidad de tener un catálogo muy amplio no hasido vista como un mecanismo de sustitución, sino como una gran posibilidad deescoger una pena. En este sentido, Douglas se refiere a hacer una investigaciónimportante, que permita establecer el uso adecuado de las medidas alternativas.

En cuanto a la materia ocupacional, propiamente para los privados de libertad,señala la importancia de que haya una norma específica que establezca a partir delos quince años el límite de edad, que a partir de aquí pueden aplicarse las medidasde prestación de servicios a la comunidad, aspecto interesante porque don ÁlvaroBurgos tiene un planteamiento distinto al expresado por Douglas.

Otro elemento importante que merece destacarse, es que en el proyecto no existetutela sobre el derecho a la maternidad de las privadas de libertad, en el sentido degarantizarles la posibilidad de estar con sus hijos durante la edad más temprana,esta condición no está prevista. Además, reitera el planteamiento sobre el peligrodel control social, de su extensión, este sigue siendo un aspecto medular delplanteamiento de Douglas.

También plantea o considera de interés la intervención del juez de ejecución, en lamedida en que ha venido a mejorar los exabruptos que se cometían en la aplicaciónde penas de prisión; sin embargo, también es importante exponer que ha habidouna serie de yerros, en algunos casos, en la aplicación de este tipo de medidassocioeducativas, sobre las cuales el autor llama la atención como el caso en que,producto de un incumplimiento de una sanción socioeducativa, se convirtió la penaen internamiento y no se establece el quantum de la pena, lo cual sin duda es unyerro notable.

También, nos reafirma la idea de que no en todos los casos de incumplimiento desanciones alternas se debe recurrir al internamiento, al contrario debiera siemprebuscarse la posibilidad de una alternativa distinta y seguir manteniendo el principiode la reclusión como la ultima ratio; en este sentido, señala Douglas, no es un errorde la ley no haber previsto esta situación, en realidad sí está prevista, recordemos

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que el internamiento es una facultad del juez, siendo facultativo puede escogerentre las otras gamas de alternativas que la ley le establece.

Destaca el trabajo y la integración comunitaria en la aplicación de estas medidas,haciendo una referencia a varias redes que han funcionado en Heredia y Cartago,donde ha habido una labor importante de funcionarios administrativos, jueces,miembros de la comunidad, organizaciones no gubernamentales y sociedad civil.Su conclusión final es considerar el proyecto como un aporte valioso en cuantocomplementa a la Ley de Justicia Penal Juvenil, pero con grandes posibilidades demejoramiento con relación en los aspectos mencionados. Igualmente, insiste en laimportancia de estar atentos a que la imposición de sanciones y aplicación de estasno siga siendo un elemento de control social; por lo tanto, se requiere de una grancapacitación en ese sentido, para impedir que los aparatos de la reacción formalizadaintervengan cada vez más en el control represivo.

Como idea muy importante, está el planteamiento de la investigación evaluativasobre aplicación de las sanciones, como se ha hecho en países como el ReinoUnido, Canadá, Estados Unidos y España, donde se ha demostrado que en un50%, muchas de las medidas alternativas se aplicaron en supuestos en los que nocorrespondería aplicar una pena privativa de libertad, con lo cual el instituto de laalternativa se está efectivamente desnaturalizando.

Igualmente, expone la idea de conformar o apoyar todas aquellas redes y estructuraspara la ejecución de la sanción que involucren, no solo a las instituciones estatales,sino también a la comunidad.

El trabajo de Álvaro “La prestación de servicios a la comunidad y la jurisdicciónpenal juvenil en Costa Rica”, es un tema sumamente específico. Este autor iniciasu trabajo ubicándonos históricamente en el nacimiento de la institución de servicioa la comunidad, la cual ubica o relaciona con la institución norteamericana de larestitución (restitution) de los finales de los años de 1970, aunque históricamenteel instituto se remonta al Código de Hamurabi, al Antiguo Testamento y a las DoceTablas Romanas. En cuanto a la finalidad se refiere a que, específicamente, estetipo de medida pretende utilizar las habilidades del ofensor no solamente enbeneficio de la víctima, sino también de la sociedad, brindándole al ofensor laposibilidad de que él mismo se beneficie con su trabajo.

Se cuestiona si esta será una pena o una medida, discusión que no deja de tenerinterés, dado que, dependiendo del carácter que le asignemos, así será la protecciónque podamos darle. El autor se inclina por catalogarlo como una verdadera pena ynos llama a evitar los eufemismos en esta materia. Es una sanción en sentidoestricto, cuyo incumplimiento en muchos casos puede verse afectado o pudeprovocar una privación de libertad.

Cuestiona igualmente si estamos frente a un servicio o un trabajo, aún cuando nohaya salario es un trabajo, un seudotrabajo, en este sentido, por inexistencia de la

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contraprestación salarial. Lo fundamental en este planteamiento es una reflexiónprofunda acerca de si es un trabajo y de ahí la discusión sobre si es trabajo oservicio adquiere importancia. Si es un trabajo, debe estar protegido con una seriede garantías laborales que tiene el resto de los ciudadanos: el derecho a huelga, lasindicalización, los servicios médicos, la seguridad social y las pólizas adecuadas.

Hay una reflexión que plantea don Álvaro, particularmente no la digiero todavía yquiero exponerla. En esta protección hay que tener límites, no vaya a ser quequien delinque tenga más oportunidades que quien no ha cometido delito.

En cuanto a la regulación normativa nacional e internacional, el autor hace unrecorrido por todas aquellas reglas del ordenamiento internacional que permiten, oque vienen a confirmar, la idea de la validez de la aplicación de este instituto.Concretamente, las Reglas de Beijing estimulan la utilización de las medidasalternativas a la prisión involucrando a la familia y a la comunidad, así como aotras instituciones y expresamente hace referencia al trabajo en comunidad comouna medida alternativa viable.

Está claro, nos señala el autor, que el uso de este instituto parte del supuesto de queel menor tiene la actitud, la capacidad y las cualidades necesarias para realizar lalabor que se le encomienda; sin embargo, no debe ser óbice para ello que carezcade estas habilidades, también es posible aplicar como medida una capacitación enla tarea y posteriormente un cumplimiento de las labores en la cual se le hayacapacitado.

En cuanto a las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de MenoresPrivados de Libertad, se destaca que esta normativa pone acento especial en laprevención, resalta la participación del menor en actividades lícitas y socialmenteútiles, lo que nos posibilita también, desde el punto de vista internacional, afirmarque es posible utilizar el trabajo en beneficio de la comunidad como sanción, conun detalle importantísimo y es que se ha logrado demostrar que hay un bajísimoíndice de reincidencia, en las personas que han sido sometidas a este tipo de sanción.Igualmente, las Directrices de Riad, la Convención sobre Derechos del Niño y laConvención de Derechos Humanos, refuerzan la posibilidad de aplicar este instituto;en cuanto a la normativa constitucional, nuestra Constitución Política, en el artículo40, prohíbe la aplicación de tratamientos crueles y degradantes.

La normativa garantiza, en general, que este es un servicio gratuito, que será unaactividad de interés general, es decir, de utilidad pública y hay amplitud en cuantopuede ser tanto una institución pública como una privada la que reciba el beneficiode la labor. Debe haber una importante relación entre las actitudes o cualidadesdel penado, con respecto a la tarea que se espera realice en beneficio de lacomunidad, con la salvedad que hicimos antes de la posibilidad de capacitarlo.Hay una jornada máxima de trabajo semanal, debe considerarse la noobstaculización de las labores y hay un período máximo de ejecución de la sanción.

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Un importante aporte es la necesidad de mejorar en la aplicación de este institutoalgunos aspectos; en primer término, es sumamente importante la voluntad delmenor en la prestación del servicio, lo contrario implicaría un trabajo forzado enabierta contradicción con el ordenamiento constitucional.

Considera corta e innecesaria la estipulación sobre las ocho horas semanales,señalando que debiera analizarse por caso, porque no todo trabajo debe respondersiempre a indicadores de carácter cronológico, hay labores de ejecución casiinstantáneas y hay otras que pudieran no terminarse en el plazo establecido. Elperíodo de seis meses parece insuficiente en el tanto sumaría, dado el límite semanal,un máximo de ciento noventa y dos horas, como posible sanción máxima a imponeren este caso.

Importante es la idea de que es necesario crear equivalencias cuando el servicio nose cumpla, ¿qué ocurre cuando la persona presta el servicio en comunidad y pordiversas razones lo abandona, pero ha llevado a cabo durante algunas horas, días omeses esta labor? No hay previsto un sistema de equivalencias, Álvaro consideramuy importante replantearlo, igualmente debe establecerse un sistema de garantíasmínimas de protección, higiene, seguridad del ambiente y sobre todo cobertura deseguridad social y protección de accidentes laborales. También, debeimplementarse, según el autor, un procedimiento reglado para el control de ejecuciónde la sanción, donde se le dé oportunidad tanto a quien realiza la función como aquien recibe el beneficio, de manifestar inconformidad con la prestación del servicio,además, debe establecerse una edad mínima para la prestación del trabajo encomunidad.

El Código de la Niñez y la Adolescencia retoma la discusión de servicio o trabajoy el autor critica el límite de seis horas diarias, también critica el límite de la edad,al respecto menciona: “se ha dicho que debiera haber una congruencia en cuantoal límite cronológico de quince años para poder laborar, pero mientras no sedisponga lo contrario y se tenga la labor como servicio, nada impide aplicarla alos menores de doce años”. Quisiera hacer una observación no crítica, sino esperoque no haya sido de comprensión, en el sentido de que Álvaro primero nos manifiestaque se trata de un trabajo y luego dice que en la medida en que la ley habla de unservicio, no habría inconveniente para aplicárselo a los menores de quince años,entre doce y quince, con lo cual el límite etario que señala el Código -de quinceaños- podría soslayarse en aplicación de este instituto.

En cuanto a los requisitos de procedibilidad los resume en la voluntariedad, lascaracterísticas personales del sentenciado, el problema de la edad, las actitudesindividuales, la disponibilidad de recursos que se refieren tanto a la organización,como a la administración y a las alternativas disponibles. Es sumamente valiosoel aporte que se hace llamando a la idea de que haya una especie de catálogo o deposibilidad previa de la que el juez disponga, de prestación de trabajo en lacomunidad, en el tanto que si se requiere voluntariedad de la persona que lo va a

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realizar, pues lo mejor es que conozca de antemano cuáles pueden ser las funcionesque va a realizar.

Concluye que el trabajo en beneficio de la comunidad, ha demostrado ser unelemento muy importante en el logro de la finalidad de reinserción, sobre todo porel grado mínimo de reincidencia posterior a su aplicación y ha ayudado mucho aeliminar la problemática del hacinamiento en los centros de detención tradicionales.

Finalmente, señala que pese a un incipiente desarrollo, sí cuenta el país con mediosestructurales y coyunturales para poner en práctica de manera eficiente, un tipo desanción con la colaboración de los sectores públicos y privados. Nos llama areflexionar y a hacer un esfuerzo a todos los involucrados en este proceso, paraque esta medida efectivamente pueda cumplir la función para la cual fue dispuesta.

Dr. Leoberto Brancher, comentarista

Hoy tenemos en Brasil la gran dificultad, el gran obstáculo frente a este avance,precisamente por la negación del territorio de lo jurídico en esta ley de la infancia.Pienso que esta oportunidad representa para mí un momento muy importante yquiero decirles que, ya alineado con la visión del derecho penal mínimo y la justiciapenal juvenil, este es un momento en que la cuestión se torna más real, visiblementemás real, porque cuando se vive en un ambiente donde las cosas no se hace en lapráctica y todo está en la abstracción, no podemos avanzar hacia una comprensiónmás exacta del tema.

Recordaba cuando, como juez de ejecución en Porto-Alegre, donde trabajo desdehace dos años, tuve la oportunidad de vivir una rebelión dentro de la institución deprivación de libertad; esta fue una vivencia que me mostró la realidad concreta dela cárcel, yo estaba delante de la animalidad expuesta por los jóvenes y estabadesarmado, llegamos a un acuerdo para aplacar la furia bajo el uso exclusivo de lapalabra, afuera aguardaban los pelotones, con las tropas armadas, el cuerpo debomberos, las ambulancias, toda la operación de guerra estaba dispuesta y adentrotodo terminó en paz. Creo que cuando se pueden tratar así estas cosas, que es loque se propone acá, es el punto de partido desde donde podemos avanzar hacia elnuevo paradigma, ponerlo en práctica.

Yo hablo desde mi circunstancia personal, pienso en un pasaje de Ortega y Gassetcuando habla de “yo soy yo y mis circunstancias”, yo me presento a ustedes comoun juez que está revolucionando mientras estoy en este seminario, estamos frentea una internalización de lo concreto que hay en el paradigma normativo, unparadigma valorativo que viene de la ciencia del Derecho pero que se hace en lapráctica. En Brasil, en 1990, llevamos la normativa a los estatutos de la crianzadel niño y la juventud, pero la norma fue demasiado superficial, demasiado genéricay no se ha posicionado en la cuestión de la naturaleza jurídica del acto infraccional,

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como llamamos al crimen practicado por un menor, y sobre todo de la ejecución delas medidas.

Superar la anomia es el principal desafío del sistema de ejecuciones, en cuantosistema jurídico y sistema pedagógico que es, desde la lectura los textos, lo queintento recoger. Esta mesa trata de la ejecución, pero aquí deberán revivir lasgrandes interrogantes que tenemos que traer a colación en esta cuestión del derechopenal juvenil.

Debemos partir de la idea de que tenemos una condena puesta y tenemos queejecutarla, así que, conmemorando la adopción en sus ordenamientos jurídicos, delos conceptos del derecho penal, sobre todo del derecho penal mínimo, es quedebemos pasar a preguntarnos sobre este casi dogma de negar el derecho penalcomo instrumento de la regulación social, pero ¿cómo lidiamos con esto a partirdel inicio de la ejecución?

Repaso un poco lo que dijeron de Álvaro Burgos, me llama la atención un dato quetrata la casi ninguna utilización de estas medidas de prestación de servicios, eldato es de cinco casos de agosto de 1996 a julio de 1998; quiero decir que estasmedidas para nosotros tienen amplia aplicación y son las que más tienen posibilidadde articulación de base comunitaria, porque son posibles mientras no se puedaconstruir una referencia pedagógica en términos de la orientación, que sería tal vezmás propia, como la libertad asistida, pero que intentamos hacerla también en laprestación de servicios. Mientras no se logre llegar a este servicio de apoyo a losjóvenes, la medida por sí sola puede tener una expresión pedagógica en cuantoenseña la necesidad de adecuación a horarios, limitaciones, responsabilidad; estoresulta reconocido por algunos de los jóvenes que pasan por ahí y que vienen enevaluación a decirnos que efectivamente han aprendido con eso, aunque el contactotécnico no haya sido más efectivo.

Por eso, el potencial creativo de esa medida, el potencial en que se podría explotarmejor la oportunidad pedagógica de la medida de prestación de servicio, en cuantosu amplio espectro de viabilidad en términos de implementación de programas,por los acuerdos que se puedan hacer entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo,sobre todo en las municipalidades, son destacadas en el texto de Burgos y son muyimportantes; además, como no tienen aún la ley de ejecución, pueden reflexionarmejor.

Burgos critica la cuestión de la limitación de horario semanal para ocho horas y eltotal de seis meses y pienso que está bien porque, en cuanto no se tenga unalimitación muy estricta en la ley, se puede tornar más razonable su aplicación yexplotar mejor la capacidad personal del joven al cumplirla, así como la condiciónde la institución de acogerlo en sus horarios, en su dinámica cotidiana.

En cuanto a los controles, tenemos un reglamento informal, un acuerdo entre eljuzgado y las instituciones, un convenio que firmamos y en el cual establecemos

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unas reglas, no sé si en esto la ley de ejecución deba ser muy estricta, para poderhacer ajustes en cada comunidad, pero es importante que se tenga en claro queestos mecanismos cuando se ponen en funcionamiento, siendo efectivamentemecanismos de restricciones y mecanismos de la coerción estatal, deben estar muyclaros, tanto para el juez como para la institución. Así que, el punto de equilibrioentre lo que la ley va a decir en términos de especificidad, es una cuestión quemerece mejor evaluación y maduración.

En cuanto el ajuste de medidas a las características personales, las aptitudes y laedad de los jóvenes, también cree que hay una cuestión que pasa mucho por lacalificación de los órganos periciales, el peritaje que se prepara para la sentencia,porque la experiencia ha demostrado que la prestación de servicios, en muchoscasos, no se ajusta a jóvenes que no tienen una buena estructura, una buenaretaguardia familiar, porque no tienen quien los haga cumplir con su responsabilidad;es una medida que viene en refuerzo de una autoridad familiar que se estádesplazando y cuando eso ocurre en una primera infracción, muchas veces se puederestaurar el lugar de la autoridad pedagógica de los padres, bajo este compromisoque el joven asume con la condena. Pero eso solamente se va a cumplir en lamedida que se haga exactamente este ajuste, de lo contrario, la medida adecuadano será la prestación de servicios sino más bien la libertad asistida, que proporcionauna intervención más compleja.

Una cuestión muy interesante pero que me deja un poco preocupado, es la creaciónde la voluntariedad, la propuesta de que el joven haga la adhesión a la prestaciónde servicios, porque eso nos lleva a una contradicción en el sistema jurisdiccional,la coercitividad de la imposición de la sentencia, la penalización y la necesidad deadhesión. Por otra parte, si no es con la adhesión puede tornarse un trabajo forzadoy también esto es una provocación, lo que pasa en práctica es que tenemos muchasveces a los jóvenes haciendo cosas que no quieren, que no les gusta.

Traigo en mis circunstancias el testimonio de un juez que trabaja con más de miljóvenes; de mil doscientos a mil trescientos cumpliendo esas medidas de prestaciónde servicios y libertad asistida, no es que estemos haciendo una macdonalizaciónde la justicia, pero las escalas de gran cantidad llevan a un aspecto deimpersonalización de la atención, puede llevar a una situación de violación muchomás perjudicial, revoltosa, lo que da posibilidad de construirse a partir de ahí unapropuesta pedagógica.

Don José Manuel Arroyo, en forma seria y profunda fundamenta sus percepcionesy sus lecturas técnicas. Nosotros tenemos mucho que aprender de ustedes, este esun camino inexorable; en Brasil hay sobre todo que aprender a pensar jurídicamente,científicamente, para que se pueda pensar mejor en las otras disciplinas involucradas.En síntesis, don José Manuel Arroyo trata en su texto, en diferentes oportunidades,lo que respecta a la confección de la norma, a las leyes específicas de ejecución

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con sus especificaciones, en cuanto las observaciones del cumplimiento de cadamedida y sus regímenes de ejecución.

En otro campo, lo que podremos llamar también de anomia en cuanto a lacomunicación entre sistemas, sobre todo la que destaca entre el sistema judicial yel administrativo, pero yo diría mucho más, porque tenemos todo cuanto podamospensar de la ejecución de la medida como un acto sistémico de reintegración. Nose sabe si nuestro trabajo es en el campo jurisdiccional o administrativo, hayefectivamente que ejercitar la capacidad de integración en todos los campos queestán en torno de la vida de un joven, así involucrar a la familia, a la escuela, a losdemás órganos donde pueda estar, por ejemplo, haciendo una profesionalización.Naturalmente no va a estar todo bajo una única autoridad administrativa o judicialy en este creo que es el cambio de paradigma de gestión de gerencia, el mayor delos desafíos que tenemos que vencer, porque tenemos una visión eminentementesegmentada, fraccionaria de nuestras atribuciones en cuanto a jueces,administradores y sociedad, cuando tenemos que tratar de abordar la cuestión deljoven en sus variadas dimensiones, con los procesos sociales de su entorno.

Tenemos que establecer un lenguaje que nos sea peculiar a todos, en el que podamosreconocernos cada uno en su lugar, cada uno en su ministerio, en su trabajo. paraque podamos hacer una integración de funciones; de lo contrario, estaremosconstruyendo instituciones que no serán capaces jamás de dar cuenta de estanecesidad, principal desafío de hoy.

La superación de esta cuestión de comunicación también pasa por la superación dela anomia y por la capacitación y administración de los profesionales que estánmás directamente involucrados, porque no es solamente una cuestión de establecerun lenguaje que sea común, comprensible a todos, sino apropiar a todos de estelenguaje, pero, ¿de dónde viene este conocimiento? Este en uno de los desafíosque tenemos en esta área, el desafío de construir un lenguaje que sea común y confondo jurídico.

Un aspecto tratado, que tiene mucha relación con lo que se llama la penumbra deesta área de ejecución, porque realmente es un área de oscuridad, por todas estasdificultades que está intentando relacionar, es la definición de los papeles presentesen el escenario de la ejecución, aquí es donde reside el principal de los desafíos.

Cuando se habla del papel de la autoridad judicial en cuanto al papel estricto devigilancia y control, se establece ahí una lectura extremamente apaciguadora yreaccionaria, en la que solamente se va a intervenir en forma relativa en un hechoen el que haya ocurrido un desacuerdo con la norma. Este es un paradigma que sepuede tornar peligroso porque se exige cada vez más del juez de ejecución y de losprofesionales, como integrantes de ese juicio, de los defensores, de los promotoresde justicia, de los fiscales que tengan un papel proactivo, sobretodo promocionalporque bajo las normas, bajo la ley están los valores que el sistema busca afirmar

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y si no tenemos clara la norma, no en cuanto límite sino en cuanto proposición,puede perderse todo en la ejecución

Por último, considero que lo más difícil es lo que está tras el texto de Douglas,porque no se remite exactamente a algo, sin embargo, él trata de hablar de ejecución,me parece que hace más para negarla, una negación que está presente entre nosotrosque tratamos bajo la perspectiva del derecho penal mínimo; es como la negaciónde la función estatal como capaz de la reeducación penal, así que tratamos siempreel derecho penal en una perspectiva de hacer el mínimo daño al individuo, tal vezalejando la posibilidad de construir una prestación del Estado, en el sentido decomplementar la educación de la persona, no importa si es menor o adulto, sinoque vino de un proceso que no fue completo en el sentido de su integración por lafamilia, por la escuela, por los demás mecanismos de socialización y ahora comoque negamos la posibilidad.

En esta última instancia, cuando se puso en confrontación con el orden social, conel orden jurídico, como que buscamos evitar al máximo una prestación Estatal, enel sentido de evitar que este ser humano permaneciese en la ciudad haciendo daños,haciendo sufrir no solamente a los otros pero sobretodo a sí mismo, porque no creoque el crimen sea un camino para encontrar la felicidad.

Este es el principal desafío, cómo convivir con el impasse a que nos remiten lasconcepciones de negación de la posibilidad del Estado, en cuanto a ejecución depenas, en cuanto posibilidad pedagógica, en cuanto garantistas. Pero en el momentoen que es puesta una condena, ¿cómo podemos acreditar que sea posible, no siendoni entusiastas ni escépticos acerca de la posibilidad pedagógica de la ejecución?Esta es la mayor interrogante que hay detrás de todo el derecho penal, porque siestamos exclusivamente basados en la perspectiva del derecho penal, cada vez nosvamos a remitir a lo que el derecho penal a lo largo de la historia nos ha producido,jamás ha producido un sistema capaz de ir en contra de esta demanda que el crimenpropone al Estado, así que tenemos que dejar abierta esa posibilidad de investigacióny de otros rumbos que podamos tener con los demás campos de la ciencia.

Licda. Ada Luz Mora, comentarista

El análisis de la implementación de la Ley de Justicia Penal Juvenil en Costa Rica,es una experiencia que hace alusión a parte del proceso social, judicial yadministrativo, que ha propiciado la implementación de esta ley de 1996 y cómoesto es percibido por diferentes especialistas de nuestro país. Todo análisis deberealizarse tomando en cuenta nuestra realidad, las costumbres y las necesidades desus personajes, vacío que sentí a lo largo de los tres últimos capítulos que mecorrespondió leer, en estos los adolescentes no figuran como los personajesprincipales, los adultos seguimos preocupados por decidir y definir qué es lo mejor

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para las personas menores de edad desde nuestros propios conocimientos, en lamayoría de los casos, saturados de contenidos teóricos.

Respecto a algunas reflexiones de los autores, trataré de rescatar las principalesposiciones de cada uno en lo que a ejecución de las sanciones se refiere.

José Manuel Arroyo presenta una posición muy positiva, con respecto a todo elproceso de la implementación de la ley en nuestro país y textualmente señala:“los cambios que ha sido necesario impulsar en sede administrativa, DirecciónGeneral de Adaptación Social, sede jurisdiccional, Tribunales, Ministerio Públicoy Defensa, evidencian los esfuerzos importantes que se han hecho para hacerrealidad una verdadera transformación en el paradigma de atención, en el ámbitode la ejecución de la pena en nuestro país”. Al igual que los otros autores, donJosé Manuel rescata la necesidad de utilizar la prisión en casos extremos y alude ala reforma más integral que pretende dejar atrás el paradigma tutelar, para impulsaruno de naturaleza minimalista.

Con relación a toda la reforma penal que se viene implementando en nuestro paísa lo largo de 1990 -Ley Penal Juvenil, Código Procesal Penal, Proyecto de LeyEjecución- proceso que, como lo señala el Dr. Durán, está inspirado en todos losinstrumentos internacionales en materia de menores, esta reforma ha conllevadoajustes en las respuestas de atención que se venían dando a los niños y adolescentesen nuestro país, respuestas que van más allá del entendimiento de lo doctrinario,puesto que su complemento hace referencia a lo ideológico, a las necesidadespolíticas y por lo tanto a la asignación de recursos materiales y humanos quefavorezcan las reformas.

Lo anterior nos lleva a reflexionar en la necesidad de tener muy claros los cambioscualitativos que vienen sufriendo nuestras sociedades, en el sentido de que día adía nuestros niños están expuestos a mayores y diferentes formas de violenciafísica, sexual, sicológica y son víctimas o victimarios. En el caso de nuestraspoblaciones, son protagonistas de las dos modalidades, situación que podríadesencadenar en un desfase de todas las reformas penales que se están llevando acabo, la respuesta del Estado y la sociedad civil, la respuesta represiva, lo quepone en riesgo la convicción de que el Estado de derecho debe intervenirpunitivamente el mínimo posible.

¿Cómo minimizar esa influencia del pensamiento meramente pro-seguridad,conservador en materia de política criminal, de la que habla el doctor Durán en suartículo? Para los que como él no creemos en la prisión como respuesta a lacriminalidad, construir y tratar de sostener una reforma comunitaria como soportea sanciones no privativas de libertad se ve muchas veces, sino todas, amenazadopor ese pensamiento represivo de control social.

Los autores, excepto don José Manuel, omiten casi en su totalidad la experienciapráctica de la administración de justicia, especialmente de lo que se ha denominado

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desde 1996 el Programa de Sanciones Alternativas, desde el cual se ha tenido queir construyendo todo el soporte a las sanciones no privativas de libertad, desdecrear un instrumento o ficha para la referencia de los adolescentes al programa,hasta la estructura de un plan de ejecución; los mecanismos de coordinación ycapacitación a los jueces de ejecución, cuya experiencia es en lo penal de adultosy para quienes la materia penal juvenil es un recargo; los contenidos de un informede ejecución y cumplimiento de la sanción; la definición de criterios para ejecutarlos cambios de una sanción socioeducativa o una orden de orientación y supervisióndel adolescente, para quien existe un impedimento real para poder cumplir con lasanción impuesta y no se quiere que por incumplimiento se le dicte una privaciónde libertad.

Asimismo, respondiendo a los principios rectores de la ley, la práctica, desde elMinisterio de Justicia, confirma que estos han ido consolidándose de formaprogresiva, por ejemplo, la aplicación de la sanción privativa de libertad es mínimay cuando se aplica es bien fundamentada, prevaleciendo con amplitud las sancionesalternativas. En este momento tenemos los menores sentenciados por causasdefinitivamente graves: homicidio calificado y tentativa de robo agravado, uno;tentativas de homicidios simples, homicidios calificados y tentativa de roboagravado, otro menor; homicidio calificado de grado de coautoría con seis años deprisión, robo simple y otros, con dos años; robo agravado y tentativa de homicidioa tres años; dos homicidios simples ocho años, o sea, que la población es mínimapero por delitos graves.

Don José Manuel Arroyo atribuye los cambios al interior de la administración dejusticia, a la aparición de la figura del juez de ejecución de la pena, manifestandoque nuestro sector, el sector administrativo, debe estar sometido al control yvigilancia de la ejecución de medidas y sanciones estatales, particularmentesensibles a eventual violación de derechos fundamentales de las personas, portratarse de la privación de libertad.

El doctor Burgos se refiere a la ausencia de un procedimiento reglado para elcontrol de la ejecución, en este sentido nos hemos enfrentado, en la parteadministrativa, a la poca especialización de los jueces de ejecución en la materiapenal juvenil, en general de todos los operadores ya que es un tema novedoso y degran controversia, así lo experimentamos con las disposiciones anteriores.

Al interior del programa responsable de la ejecución de las sanciones no privativasde libertad, le ha correspondido además de confeccionar el plan de ejecución conel menor de edad, encargarse de su supervisión, estableciendo para tales efectos,los mecanismos de control y evaluación con la población con las instanciasparticipativas, a la vez que se atienden individualmente a los adolescentes.

Los funcionarios del programa han tenido que ir implementando proyectos yestrategias de intervención, como la conformación de las redes socioeducativas y

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comunitarias, que nos han permitido la optimización de los recursos existentes, demanera que se puedan promover los criterios de solidaridad, apoyo a intervenciónespecífica, por medio de la amplia gama de instancias gubernamentales, nogubernamentales y comunitarias que ejecutan las políticas sociales, a las cuales lapoblación penal juvenil tiene derecho de acceso en carácter de ciudadanos.

Antes pedíamos, ahora exigimos a las demás instituciones, es una tarea difícil yaque no existe en nuestro país esa conciencia del compromiso, de solidaridad quees requisito para el trabajo con la población, por ejemplo, se han implementado -lomenciona don José Manuel- experiencias que se iniciaron en la Provincia deGuanacaste, luego en Cartago y por solicitud de los compañeros judiciales, enHeredia, las redes de apoyo comunitario. De estas ya se han derivado proyectosespecíficos de atención, como es el prevoluntariado en los bomberos, atención aofensores sexuales juveniles y el proyecto Cea Joven, un proyecto de atención ydesintoxicación para muchachos con problemas de drogas.

La escasez de personal y de recursos son la causa fundamental de que estos controlesno se ejecuten debidamente, esta aseveración contradice los principios deintervención de la sociedad civil en el acompañamiento de los jóvenes. Aunque setuviera un número suficiente de personal, los avances y la modernización de lopenal sufre un importante desfase, con relación a los avances en materia de desarrollohumano. A pesar de ello, a lo largo de estos años se ha detectado un incumplimientode las sanciones no privativas de libertad, de aproximadamente un 17% del totalde muchachos atendidos, existiendo circunstancias externas a los adolescentessancionados claramente identificadas, como la ausencia de un domicilio fijo paralocalizar al muchacho, la condición de deambulación crónica (se le dicta una sancióna un muchacho que es deambulante y nunca lo localizamos) y severos problemasde adicción, todos aspectos posibles de prever a la hora de definir una sanción.

Este dato estadístico puede ser útil para despejar el temor planteado por el masterDurán respecto de que, en ausencia de estructuras comunitarias y administrativasque hagan posible el cumplimiento de la responsabilidad de los jóvenes, se apliqueel incumplimiento, cobrándose a la población una limitación de nuestro sistema.Al respecto, es importante mencionar que gran parte de la labor del programa desanciones, está enfocado hacia el desarrollo de proyectos que hagan posible laparticipación de la sociedad civil y de exigirle a las instituciones públicasinvolucradas, su cuota de responsabilidad en la atención integral de la población.

También, por medio de la práctica, del contacto con los jóvenes, delacompañamiento que se les ha venido brindando, nos hemos enfrentado a vacíos,a dudas, a la falta de definiciones de lineamientos, al poco conocimiento ycompromiso de la sociedad en general y de nosotros como sistema de justiciapenal. El Dr. Durán cita algunas de estas dificultades, por ejemplo, cuando el juezde sentencia imponía el internamiento en un centro especializado, si se incumplíacon la sanción socioeducativa u alguna orden de orientación, sin fijar en la resolución

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el monto de la privación de libertad, esto ya se corrigió. Así mismo, anota comootro desacierto prever el internamiento en caso del incumplimiento de esa categoríade sanciones, en adolescentes cuyos delitos no fueran castigados con penas mayoresde seis años de prisión.

Otras dificultades en cuanto a la falta de cumplimiento tienen que ver con no contarcon el soporte de recursos, como en el caso de la sanción de internamiento enalgún centro especializado de desintoxicación, cuando en la institución receptorase define como requisito que el joven acepte voluntariamente el internamiento.

Otras limitaciones en el cumplimiento de las sanciones alternativas se presenta,por ejemplo, cuando debe darse seguimiento a una sanción alternativa en un centrode adultos, sea el muchacho como indiciado o sentenciado, o sea mayor de dieciochopero que está todavía cumpliendo una sanción con la Ley Penal Juvenil. También,está la situación de los adultos jóvenes sentenciados o procesados con la Ley PenalJuvenil, que tienen además una sentencia con la ley de adultos y tienen dictadasdiferentes órdenes de orientación y supervisión, que supuestamente tienen quecumplir en la cárcel de adultos y no se indica la forma del cumplimiento, si es enforma sucesiva o simultánea.

Además, se señala que algunas sanciones privativas de libertad como elinternamiento en tiempo libre, no se han aplicado por las carencias de infraestructuray personal especializado; estos planteamientos responden a las dificultades decoordinación, comunicación y acercamiento entre nosotros y el Poder Judicial,pues en el interior del sistema administrativo está prevista una respuesta a este tipode sanción, siempre y cuando se defina -como lo señala Douglas, haciendo alusiónal centro especializado que se define en el artículo 130- si este centro es de carácterpenitenciario, o podría ser otra institución que no tenga las características o elestigma que encierra la cárcel.

En fin, hay mucho que analizar, que definir con relación a cada sanción, así lodemuestra el Dr. Burgos en su análisis de la sanción de prestación de servicios a lacomunidad. Pero debemos ser más pragmáticos y realistas y quizás de esta sanciónen especial, podríamos concluir que hasta la fecha es el adolescente quien debe odebería tomar prestados los servicios que ofrece la comunidad, para su propiocrecimiento y cumplimiento de la sanción.

A manera de conclusión, se pretende que las sanciones tengan un fin educativo,pero en última instancia que cumplan con la sentencia impuesta para la cual enninguno de los casos con los muchachos, mediatiza la voluntariedad ya que noexiste voluntad de ningún muchacho para aceptar el internamiento en un centro dedesintoxicación, tampoco existe voluntariedad para aceptar el ingreso a un grupode terapia para ofensores sexuales, ni mucho menos para ir a prestar un servicio ala comunidad. El proceso educativo de la sanción inicia con el convencimientopara que el joven asuma la responsabilidad de la falta y, por lo tanto, la sentencia

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dictada por el juez implica también su inducción, para que cumpla el plan deejecución proyectado y, lo más importante, el acompañamiento del funcionario,organización o institución involucradas en ese plan.

Como señala el Dr. Durán, se hace necesaria la investigación que permita un análisisde cómo se han venido dictando las diferentes sanciones y en cuáles delitos seaplican, ya que la práctica ha venido demostrando que en tipologías graves comodelitos sexuales y contra la vida, se aplique, en muchos casos, la sanción de libertadasistida, lo que indica que la libertad asistida es la sanción más fuerte después de laprivación de libertad.

También es ilusorio pretender que una correcta aplicación de la Ley de JusticiaPenal Juvenil, debe atribuirse a una sola institución; la práctica exige una respuestareal de todas las instancias involucradas, a todos nos corresponde impulsar el procesode sensibilización, organización y asunción de este compromiso social, si no laLey Penal Juvenil es un fracaso. Las respuestas efectivas para la población son lacreación de proyectos que, más que opciones laborales, ofrezcan alternativasformativas, educativas y brinden el adecuado control para asegurar el cumplimientode la sanción.

Para terminar, quiero ser consecuente con la parte inicial de mis reflexiones, voy aconcluir compartiendo algunos de los sentimientos expresados por los jóvenes delPrograma de Sanciones Alternativas, en un campamento de tres noches y cuatrodías, en coordinación con el Ministerio de Cultura Juventud y Deportes. La ideade este campamento era evaluar, que ellos nos evaluaran a nosotros, cómo losmuchachos nos ven a los funcionarios, si estamos haciendo el ridículo o si deverdad les estamos apoyando en el cumplimiento.

Se hizo una convocatoria de un grupo de quince muchachos del país y seconcentraron en el Parque del Este, en San Ramón de Tres Ríos y dentro de lasdiferentes actividades se les pidió que evaluaran. Ellos utilizaron un libro dondepodían anotar sus vivencias de cómo se sintieron al principio del programa, odesde que les dijeron la sanción que tenían que cumplir, cómo habían vivido elacompañamiento en el proceso y cómo estaban hasta ese momento.

A un muchacho de la zona de Puntarenas, un ofensor sexual, se le impuso unalibertad asistida por el término máximo de dos años, se le dio atención individualcomo ofensor y cuando se le estaba trabajando en la terapia individual emergió lasituación de que fue abusado, fue víctima también y entonces se trabajaconjuntamente con la trabajadora social del juzgado de Puntarenas, el Programa lotrabaja como ofensor y ella como víctima.

El muchacho, dentro de la libertad asistida, termina la secundaria, en realidad esmuy mal preparado porque su historia tiene muchas faltas ortográficas y cuestamucho leerla, pero voy a trasmitirles un poco lo que él sintió en el proceso desde

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que es asumido por el sistema: “Yo cuando oí que el juez me dijo o me sentencióculpable sentí que la vida se me había ido de las manos, me sacaron de la seccióny yo creí que no podía hacer nada, después me llamaron otra vez para que firmaray para decirme que tengo libertad asistida, cuando nos venimos para la casa, yosabía que tenía que venirme, de hay y dejar todo, me fui a vivir con mi hermanamayor en Camboya, la primera vez que llegó la licenciada me puse muy asustado(la licenciada es la funcionaria del programa de sanciones que hace el primercontacto después de que nos ha llegado a nosotros la referencia) me puse muyasustado y se me quitaba el hambre por completo, cuando hablé con ella sentíalgo diferente en el cuerpo porque sabía que tenía que hablar sobre el caso conella dos años completos, cuando íbamos por varias citas eran pocos los nervios yme caía un poco bien la licenciada, conocía un poco más, me sentía como libre ycomo atrapado por todo lo ocurrido, con pasar el tiempo me fui sintiendo máslibre que atrapado, más adelante pensé que no sería fácil todo esto pero lospensamientos siempre me acompañan y todo el tiempo, ahora la licenciada con laque estoy es la que me ha enseñado a ver la diferencia de una cosa o otra, me caesúper bien, he aprendido mucho, con ella me siento como que si estuviera con unángel guardián pero me hace sentir más tranquilo y me entiende lo que me pasa,ella es grande en todo lo que dice y lo que sienta ganas para compartir conmigocuando hablo con ella siento como un alivio pero no lo niego hay cosas de las quese tiene que hablar que no me gusta nada –más que es un ofensor– estos días atrásque me dí cuenta que había campamento yo sabía que ella iba a venir y dije yo,está bonito porque la voy a tenerla cerca pa` compartir más, ultimadamente medijo que no venía porque estaba un poco enferma pero no importa porque yo mevoy a encargar de contarle todo, me siento muy bien al compartir con ellas –lascompañeras del Ministerio de Justicia– pero me hace falta mi licenciada favorita”.

En realidad, por lo que quería traer este pensamiento, es porque la sanción se da yse puede dar bien, pero si no está ese acompañamiento el muchacho no cumple, nocumple definitivamente.

Lic. José Manuel Arroyo, expositor

En realidad, las cuestiones que podría señalar aquí son de distinto orden, en primerlugar, me voy a referir a dos puntos que me parecieron de relevancia respecto delos comentaristas. Es cierto que es muy difícil para los que estamos en la judicatura,o en instituciones no directamente relacionadas con el manejo de la ejecución (yeste es uno de los problemas nucleares que habría que señalar posteriormente),pues nos es muy difícil tener la perspectiva de los afectados o poder tener eldiscurso de la percepción que tienen los afectados, porque obviamente estamos enotros ámbitos distanciados y de difícil comunicación.

Ese es uno de los temas que habría que ver cómo se superan para un juez, para undefensor, para un fiscal, es efectivamente difícil en nuestro medio tener la

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comunicación necesaria y suficiente como para lograr introyectar la perspectivade los niños o adolescentes que son nuestra materia de trabajo, sobre las personasque trabajamos con nuestras decisiones; esto en cuanto a la observación totalmentelegítima que nos hace doña Ada Luz.

En segundo lugar, en mi artículo hay un énfasis que puede ser que tenga necesidadde corregirse -respecto de lo que nos observaba el compañero brasileño- en elsentido de que hay una concepción un poco reaccionalista, por no decir reaccionaria,que sigue siendo para mí un término ofensivo. Es cierto que puede haber unaconcepción del juez de ejecución, que solo reacciona o que tiene un papel de controly vigilancia que es fundamentalmente de contestación a los posibles abusos. Hastaahora he estado convencido de que es suficiente con tener jueces que controlen yvigilen la legalidad de la ejecución penal. Puede ser que ese papel proactivo deljuez, del defensor o del fiscal tenga beneficios, tengo mis dudas, pero creo que esaes una cuestión respecto de la cual se puede reflexionar. Todavía sigo convencidode que si logramos una vigilancia y control eficaces de la legalidad de la ejecución,el sector jurisdiccional estaría cumpliendo adecuadamente con su papel.

La otra cuestión que me interesaría mencionar es de orden general, considero queestos dos días de reflexión sobre estos temas sirven para hacer algunas observacionesde orden general, parto de una anécdota. Recién puesta en vigencia la Ley de laJurisdicción Penal Juvenil hubo un caso, me contó un defensor, que más o menosconsistió en lo siguiente: el juez o jueza -no vamos a decir quién en términos degénero- advirtió al menor bajo proceso que iba ser, en primer lugar, amonestado,eso que había hecho estaba muy mal; en segundo lugar, que le iba a imponer unamedida para que dejara de fumar, que es tan inconveniente; en tercer lugar, le ibaa restringir sus amistades, no iba a poder andar con ese fulano y sobretodo con esafulana; tampoco podría visitar ciertos lugares, amén de que por supuesto debíarematricularse para que terminara sus estudios y realizar alguna tarea. El muchacho,desesperado, volvió a ver a su mamá, quien estaba en la audiencia, y le dijo: “mamá,yo prefiero que me encierren unos meses”.

Esto, en 1996, ponía en evidencia cuáles son los riesgos y los límites de un elencode sanciones alternativas y pone al desnudo las grandes limitaciones que tiene queabordar un nuevo sistema, sobre todo si entendemos que este juez o jueza era deformación de Derecho de Familia y, obviamente, también eso significaba una granlimitación para percibir el tema sancionatorio.

Esta anécdota la traigo a cuento porque conforme pasan los años, pareciera que escada vez más evidente que este es el gran tema de lo penal juvenil, el tema de lassanciones y en esto me solidarizo con el compañero de tribunal don Javier Llobet,quien ha hecho esfuerzos importantes por poner esto en claro; ahora, no sé sifinalmente se le entendió y efectivamente me parece que el tema sancionatorio eslo específicamente definitorio de lo penal juvenil, por eso no debemos cansarnosde insistir en su señalamiento.

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A mí me parece que en los últimos doscientos años, el esfuerzo de la humanidad haido en dirección de racionalizar las respuestas, los castigos formales, los castigosdesde el punto de vista del derecho y de la ley penal. Ese esfuerzo tiene distintosmomentos de culminación, pero en nuestros días se concretan con leyes como laLey Penal Juvenil y los proyectos de ejecución penal juvenil y de otras materiassimilares; claro que soy absolutamente partidario de la necesidad de afianzar, defortalecer y de afirmar ese proceso de racionalización de las respuestas frente a losconflictos sociales y de las soluciones que se les plantean.

En realidad, en estos doscientos años lo que ha pasado, desde mi perspectiva, esque la humanidad ha encontrado al menos una respuesta a la cual llamamos prisión,únicamente se ha podido efectuar una profunda constatación y patente demostraciónde su irracionalidad, es decir, por un lado los revolucionarios del iluminismo nosplantean la necesidad de racionalizar el sistema, nos plantean la alternativa alespectáculo público, a la tortura y a la muerte como respuesta frente a los conflictossociales.

De la mano de Foucault podemos decir que la respuesta es una pena privativa delibertad, que como bien lo señalan grandes pensadores, también es ontológicamenteirreconciliable con un criterio de razón, es decir, en qué medida la prisión puedeser una respuesta racional, razonable y en esa medida compensatoria de undeterminado daño social por un hecho que llamamos delictivo. Esta irracionalidadde la respuesta penal, históricamente, no se ha resuelto y la búsqueda se dirigeahora a un elenco de alternativas para esa respuesta única a la cual hemos llamadoprisión.

El riesgo sigue siendo el mismo, es decir, que la irracionalidad se filtre en esteelenco de alternativas a la prisión, se cuele, se afiance, se filtre, es más, se propaleindebidamente en las respuestas que hemos llamado alternativas. Esto porque laLey Penal Juvenil propone un elenco de alternativas a la prisión y porque de algunamanera el proyecto de ejecución penal desarrolla o termina de redondear un sistemade ejecución penal, que propone un elenco de penas alternativas a la prisión.

De manera que estamos frente a una realidad de ejecución penal donde el granriesgo es que los jueces, ante esta ampliación de la gama de las respuestassancionatorias, vuelvan a tener que hacer un enorme esfuerzo por dar racionalidada las respuestas. ¿En qué medida la educación es un vehículo mediante el cual nosolo se puede tener una función preventiva, una función resocializadora y unafunción compensatoria del daño y del conflicto social? Es una cuestión que desuyo tiene necesariamente que trabajarse y, ¿en qué medida podemos hablarlibremente de que la educación es una especie de panacea, que nos va a resolvertodos los conflictos? Si se piensa en los hijos, en el sistema de educación que hantenido que soportar y nosotros haciendo esfuerzos extraordinarios por vincular aestos sectores, generalmente marginales del sistema social, a ese fracaso rotundoque es el sistema educativo tradicional privado y público y, en general, un sistemaque deja mucho que desear.

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¿Cuál es el gran riesgo de la administración? Hemos hablado en muchasoportunidades que hay, de principio, en el sistema de resurgimiento republicano,un juez Pilatos o un sistema judicial Pilatos: yo firmo la sentencia, me desentiendode esta y muy fácilmente le encomendamos a otra instancia del poder republicano,asumir prácticamente toda la responsabilidad de la ejecución. Siento que esa ruptura,esa fractura no se supera del todo con las propuestas que hay, es decir, yo sigosintiendo aún en el anteproyecto de ejecución penal juvenil, que hay una grancantidad de encargos que se le hacen a la administración al margen de la jurisdicción.

De manera que llamaría la atención en el sentido de que cualquier ley definitiva,reflexione sobre si de estos encargos que se le están haciendo a la administración,son convenientes tal y como están diseñados. Con el elenco de penas propuesto, laadministración empieza a jugar de nuevo un papel preponderante en la definiciónde contenidos, sobre todo en lo referente a planes de ejecución y el juez puedeverse tentado a decir “esto no es tarea mía, vamos a dejarlo en manos de otros”.

El tema es de importancia, todavía estamos en la etapa de un anteproyecto que noha sido formalmente formulado. Quizás el futuro tenga que enseñarnos a crearcada vez más instancias de decisión compartidas, tal vez los abogados debemos yadar espacio para que en las instancias de decisión, estos conflictos sociales puedanser definidos con la participación de otros especialistas y técnicos, pero a la vez esconveniente que en una segunda ejecución, cada vez más, los jueces defensores,fiscales tengamos una participación mucho más activa no solo en la toma dedecisiones de principio, sino también en los procesos de su ejecución.

Considero que el gran riesgo que lleva dejar a la administración sola en sus procesosde ejecución, está en que la persona ya sentenciada sea constantemente reevaluaday recondenada, por decirlo de alguna manera. En la administración penitenciariaes frecuente y riesgoso encontrar la tendencia de que, las personas que ya han sidojuzgadas y condenadas, lo sean constantemente en un proceso de ejecución y eseriesgo hay que superarlo y por eso se ha querido jurisdiccionalizar la etapa deejecución, mediante el fortalecimiento de los juzgados de ejecución de la pena.

Quiero concluir diciéndoles que siempre me ha gustado un pensamiento del filósofodel derecho alemán Gustav Radbruch, quien dice que no hay que construir underecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal. Creo que debe llevarseese pensamiento aún más allá, yo sigo convergiendo con Radbruch en esa reflexión,pero ese algo mejor que el derecho penal no puede construirse sin el derecho. Esmás, debe construirse dentro del derecho y el marco internacional de los derechoshumanos, que son aquí señalados fuente material de nuestra ley penal juvenil,tiene que seguir siendo el soporte sobre el cual nosotros construyamos cualquieredificación.

En realidad, encuentros como estos nos permiten retomar la necesidad de crear losespacios de comunicación que no existen; cuando doña Ada Luz señalaba el

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problema del taller que realizaron y de la importancia que tiene conocer el puntode vista de los adolescentes y de los niños, para mis adentros decía que me hubierasentido muy satisfecho si nos invitan, si hubieran invitado a algún juez, a algúndefensor o a algún fiscal, cosa que es posible hacer y a futuro esos deben ser losespacios que hay que construir, para tener una respuesta adecuada a muchas de lasinterrogantes planteadas.

MSc. Douglas Durán, expositor

Me referiré brevemente a algunas ideas que se han exteriorizado en el curso deestos coloquios y que han venido a ampliar y a exponer también lo que es miartículo en el libro. Por ejemplo, el magistrado Brancher se refería a la negaciónde la ejecución, un poco mis planteamientos, lo cual también en parte tendría quever con los planteamientos que hacía Juan Marco Rivero, de la satanización de lassanciones alternativas, un poco llevado al extremo y es que si bien anteriormentese hablaba, para usar los términos técnicos del magistrado Brancher, de una anomiaen cuanto a reglamentación y normas relacionadas con la ejecución, ese era unvicio que se señalaba en la Ley de Justicia Penal Juvenil, porque ponía muchoénfasis en la sanción privativa de libertad, pues ahora tenemos un proyecto de leyde ejecución de las sanciones penales juveniles que acaba con esa anomia.

Ahora se pone énfasis también en la reglamentación de todo lo que tenga que vercon otras sanciones no privativas de libertad y está bueno porque siempre recurrira la sanción privativa de libertad, considero que la mayoría de nosotros tenemosclaro, es algo negativo. Don José Manuel hacía referencia a las reflexiones deFoucault sobre el tema y espero que todos estemos en consenso, en cuanto a queel uso de la sanción privativa de libertad no es la solución correcta a esto, pero elplanteamiento que he hecho básicamente es el de tener cuidado, por otra parte, conel uso de las sanciones alternativas, lo veo como criminólogo, poniendo atención ycuidado para evitar que, tratando de hacer lo que en un inicio se quería, eliminar larepresión mediante la prisión, logremos otro efecto igual de pernicioso como lo es,quizás, la extensión de las redes de control social.

Doña Cecilia hizo una explicación muy buena de lo que yo quise dar a entendercon mi artículo, pero básicamente diría que no se trata ni de ser totalmente escéptico,absolutamente escéptico, como planteaba don Emilio García, ni de satanizar lassanciones alternativas, como tal vez de su exposición pudo haberse deducido la deJuan Marco, ni hablar de una negación en la ejecución de este tipo de sanciones,sino simplemente de tratar de buscar el adecuado uso, el término medio, el términocorrecto en cuanto al uso de estas sanciones alternativas de manera que, siguiendolos criterios del derecho penal minimalista y que sobre todo don José Manuel Arroyo,entre otros, ha desarrollado en muchos escritos, que la intervención se de al mínimomediante estas sanciones y que no se den casos como los que en el Tribunal SuperiorPenal Juvenil tuvimos alguna vez, y que ya se han mencionado, de que se imponía

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todo el catálogo de sanciones alternativas al mismo tiempo, haciendo imposible elcumplimiento y con eso se puede llegar al círculo vicioso de llevar a prisión porincumplimiento a estas personas menores de edad.

Eso tiene que ver mucho con un aspecto que doña Cecilia mencionó de miexposición y es, ¿qué es lo que queremos de la ejecución? ¿Queremos simplementeejercer más control sobre la personas menores de edad en conflicto social con lanorma penal o queremos buscar reinserción, si es que puede haber algo dereinserción social con una pena? Debemos tomar partido por reducir el enfoquede la sanción como un instrumento de control y buscar la reinserción, un poco todoel aspecto pedagógico del que hemos hablado, tratar de ser optimistas en estoaunque sabemos que es muy difícil.

Ciertamente, el Ministerio de Justicia está haciendo mucho en esto, sabemos queestán trabajando con sanciones alternativas, pero creo que también los juecesdebemos tomar conciencia de que no siempre tenemos que imponer alguna sanción,los jueces penales juveniles no siempre tenemos que utilizar sanciones fuertes y enesto hago referencia a un comentario, replicando a Juan Marco Rivero, cuando sele decía que carecía de fundamento empírico la afirmación en el sentido de que eluso de sanciones alternativas puede ser nocivo. No es cierto, hay muchainvestigación empírica en otros países que demuestra el uso extendido,descontrolado, de la sanción alternativa no como una sustitución a la pena de prisión,sino simplemente como una pena más que se usa, mientras que la sanción privativade libertad continúa siendo igual, o sea, se sigue utilizando igual nada más queahora, como tenemos otras, también las aplicamos, y sí hay investigación empíricaque demuestra eso, en otros países.

Lo interesante sería que en nuestro país algún día pudiéramos hacer evaluación detodo lo que se hace en ejecución y hacer evaluación también del uso que se le dé alas sanciones alternativas por parte de los jueces penales juveniles, con eso vamosa poder detectar cuáles son los problemas que hay en este aspecto y podríamosaplicar después los correctivos necesarios.

MSc. Álvaro Burgos, expositor

Me voy a referir a un par de cosas puntuales que tienen que ver con mi artículo. Yaustedes, como decía don Javier Llobet, tendrán la oportunidad de leerloindividualmente y ojalá que nos hagan llegar posteriormente sus inquietudes conrespecto a esto.

Mi interés de escribir sobre la prestación de servicios a la comunidad, en este casoconcreto, fue el de dar una voz pragmática, una voz específica sobre un puntodentro de los cientos que tiene la Ley de Justicia Penal Juvenil que pudiera, comoasí lo solicitaron los personeros de UNICEF desde un inicio, dar una imagen no

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solamente de algo que pudiéramos tener en el nivel local, sino también que pudieraservir en el nivel latinoamericano, creo que por ahí se inició este artículo que hepresentado a consideración de todos ustedes.

Quería referirme, primeramente, a la descripción general que muy bien realizódoña Cecilia, pero solamente en un punto, probablemente ella interpretóexactamente al revés de como yo había escrito lo que dije, cuando se habla de laconsideración de si estamos frente a un servicio o de un trabajo. Yo no digo quesea un trabajo porque -también lo digo en el estudio que se realizó- afirmar esocategóricamente, nos llevaría a tener que pensar que a estas personas tendríamosque garantizarles derecho a huelga, tendríamos incluso que pagarles, esa es unalabor gratuita, tendríamos que pensar en aguinaldo y en el salario escolar,obviamente son cuestiones que van más allá de una mera terminología.

Esto es lo que quiero dar a entender, pero también quiero dar a entender con elhecho de que no se trata de un mero servicio, porque a veces utilizamos eufemismospara hacer creer realmente otras cosas, en algunos casos esto puede ser compelidoy ese es el peligro de que efectivamente se vuelva casi un servicio agravado querozaría ya casi con un trabajo, en estos casos y en todos, y sobre todo ahí va laconsideración, debe existir como mínimo de parte del Estado y el Poder Judicial,la necesidad de cubrir a todos estos menores con las garantías mínimas de respaldode la seguridad social que tengan. ¿Qué significa esto? Que si mandamos a unmenor a realizar una tarea que le ha sido impuesta como sanción, si tiene unaccidente en el lugar donde está realizando esa labor, entonces pueda ser cubiertoy pueda ser efectivamente atendido por riesgos laborales, por ejemplo.

Entonces, este es un punto muy importante porque ni se trata solamente de unservicio, de que si quiere no lo realiza, sino que es una sanción evidentemente,pero también tenemos que decir que no podemos tomarlo como un trabajopropiamente, con todas las garantías; sin embargo, tenemos que garantizarle losmínimos que tenga la necesidad de tener el menor, porque si no se podrían darcasos específicos donde, incluso en riesgos laborales, se le estarían violentandosus derechos.

También quería referirme a la anotación que estableció doña Cecilia, respecto deque no era coherente el hecho de que se hablara de un trabajo, cuando se decía queera un servicio, para efectos de a quién se le podía aplicar. Creo que no se trata deun trabajo propiamente, porque si no tendríamos que garantizarles todos estoselementos que no se le garantizan al menor, precisamente por no haber una relaciónlaboral establecida como tal y desde esa perspectiva, al no ser un trabajo propiamentedicho, con todas las características, no estaríamos dentro de la limitación queestablece el Código de la Niñez y de la Adolescencia, para poder imponer este tipode sanción exclusivamente a mayores de quince.

Esto sería una imposibilidad odiosa puesto que el juez, en caso concreto, podríaimponer una prestación de servicios a la comunidad a un menor de quince años y

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mayor de doce, repito, en casos específicos y de conformidad con característicasmuy particulares del caso concreto, al no ser un trabajo propiamente, no caería, ami entender, dentro de las restricciones que establece este Código de la Niñez y laAdolescencia, que se refiere únicamente a menores trabajadores.

Respecto de las observaciones, el porcentaje de reincidencia de los menores quehan pasado por este tipo de medida es ínfimo y esto respalda de por sí que nossintamos tentados a su utilización, en cuanto al refuerzo de la autoridad pedagógicade los padres en el cumplimiento, creo que a veces lo que sucede es que tenemosque pensar en cuanto a las realidades latinoamericanas. Para muchos de estosmenores el problema es que no tienen familia, entonces no le dejemos solamenteel cumplimiento a aspectos de índole familiar, esto es más que utópico en muchosde los casos.

Es decir, efectivamente tenemos que ponerle el cascabel al gato y establecerresponsabilidades claras; en el caso de Costa Rica, de rebote, le ha tocado alMinisterio de Justicia, como si no tuviera suficiente con lo que tiene, y como si noles hiciera falta recursos -me consta porque en algún momento trabajé en adaptaciónsocial, también mientras terminaba mi tesis de licenciatura- entonces le tiramos lapapa caliente a ellos también, en todos estos casos, para que sigan velando por quese cumplan o no las sanciones que les imponemos.

Debe tenerse cuidado con este tipo de cosas porque puede pasar al final que, siseguimos tendiendo -como decía- a tirarle la papa caliente a otra gente, que aveces no puede de una manera concreta y material, andar detrás de cada menorviendo a ver si está cumpliendo o no, aunque se establezcan las conexiones y redesnecesarias con las instituciones donde se realice esto, entonces, si esto no funcionade una forma tan eficiente como quisiéramos los jueces, probablemente suceda-como está sucediendo en estos momentos- que se inclinen por aplicar otro tipo demedidas que sean menos difíciles para tratar de verificar si se pueden cumplir ono.

En el asunto de la voluntariedad básicamente hay dos posiciones. Se parte delhecho de que efectivamente es una sanción y en eso estamos totalmente de acuerdo,el artículo 121 establece como una sanción socioeducativa la prestación de serviciosen favor de la comunidad y hay dos funciones: una que establece que el juezentonces va a imponerle la sanción concreta, en este caso la prestación de serviciosa la comunidad, quiera o no el menor y si no se presenta o si se presenta y no quierehacer nada, entonces simplemente tomo eso como un incumplimiento y se aplicala sanción residual correspondiente o alternativa, esa es una posición.

La otra posición simplemente es la que asumo yo y es que, antes de imponerle lasanción de prestación de servicios a la comunidad se averigüe, se le pregunte almenor, se le diga si él estaría dispuesto a participar en una prestación de serviciosde este tipo e, incluso, que conforme al principio de legalidad, se le diga cuáles

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alternativas existen propiamente en ese momento, se le diga que existe la posibilidadde hacer eso u otras alternativas y que sea él quien manifieste su interés de hacerloo no y si no lo quiere hacer, entonces el juez tome eso como punto de partida paraimponerle cualquier otro tipo de sanción.

Pero, entiendo que en esto existen dos posiciones concretas; otras personas muyrespetables piensan que no, que siendo una sanción se le debe imponer al menorquiera o no, pero considero que esto podría ser muy riesgoso, porque tenemos queentender que estas sanciones sí son sanciones de cumplimiento obligatorio, peroque no pueden apartarse del interés superior del menor. Esto es, no el interés quele interese necesariamente al juez sino también el que el menor manifieste, esocomo una forma también -como decía Ada Luz- de saber escuchar qué es lo quequieren decir los menores, qué es lo que quieren respecto a la medida en que van aparticipar y que yo no le imponga si le gusta o no la medida y vamos a ver si ustedla cumple o no, más bien el orden debe ser invertido.

Entonces, según mi criterio, se le debería preguntar si él quiere voluntariamenteparticipar en el servicio e imponerle, eso sí, al menor una obligación de cumpliresta sanción y, en el caso de que no la cumpla, incluso poder imponerle medidasalternativas que podrían llegar hasta el internamiento.

Entonces, son dos posiciones diferentes, yo asumo simplemente una y respeto lade los demás, lo que pasa es que la de los demás, en algún momento determinadopuede caer en una aplicación de tratos crueles y degradantes y hasta de unaseudoaplicación de trabajos forzados prohibida por la Constitución y por lalegislación internacional y nacional. Así que ya ustedes en la práctica asumirán supunto doctrinario con respecto de esto.

Por último, quiero referirme a las anotaciones que establecía Ada Luz, con relacióna que muchas veces no existe voluntariedad del menor para participar en nada yponía como ejemplo el programa de ofensores sexuales juveniles. Yo no lo creo,no estoy de acuerdo con la posición por ella externada, pienso que no existevoluntariedad de los menores porque no les dan de dónde escoger, no es posibleque llegue el menor y le digan si le gustaría participar en un trabajo en beneficio dela comunidad, como cuál, deme usted las alternativas preestablecidas, las opcionesconcretas en las cuales yo podría participar y entonces podré decir si me pareceque me gustaría esta o la otra, y de las que se entienda que son factibles por mediode un estudio interdisciplinario, apliquémosle esta; pero ni en abstracto ni ex antese podría aplicar esto a ciegas, entonces tenemos que darles alternativas concretasa los menores a partir de las cuales podríamos aplicarles.

Tampoco creo que no haya voluntariedad de parte de los menores en participar, enel caso de los ofensores sexuales juveniles es un caso muy concreto y los quetrabajamos en el sistema de administración de justicia, sabemos que con losofensores sexuales juveniles ocurre que, para ser aceptados en ese programa, tienen

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previamente que haber aceptado el cargo que se les está haciendo. Entonces, haysituaciones antes de la sentencia - a las que se refería Ada Luz Mora- que para ellosse convierte casi en una aceptación anticipada de los cargos, antes de llegar a lasentencia correspondiente, esto no es así una vez que ya son sentenciados, porqueya hay un juicio de valor y un juicio de reproche, pero sí hay un problemaanteriormente; creo que sí podría existir, en la medida en que le demos participacióna los menores, una voluntariedad en la que ellos tengan una opción, una gama, unabanico de posibilidades en el cual participar en sanciones de este tipo.

Soy un creyente absoluto de que este tipo de sanciones pueden llegar a palearmucho lo que hacemos con los menores, sobre todo desde una perspectivareeducativa, pero nos toca a nosotros realmente utilizarlas de una forma efectiva.

Quiero terminar con la última frase de mi trabajo, que creo que concluye un pocoese espíritu positivista que quiero dejarles, respecto de la posibilidad de aplicaciónde esta sanción a los menores para su bien y el de nosotros, y dice que: “a cadauno de nosotros, como miembros de la sociedad, como un todo, nos tocará deahora en adelante, colorear los trazos delineados por la letra muerta de la normajurídica inerte, dando vida a concretos paisajes de prevención y esperanza, paralos menores de nuestra sociedad en el nuevo milenio”.

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PREGUNTAS DE LOS PARTICIPANTES

PREGUNTA 1Quisiera que Douglas se refiriera al peligro de ampliación de las redes de controlsocial, pero por la vía de la aplicación de los mecanismos alternativos al juicio: laconciliación, la reparación integral del daño, la suspensión del proceso a prueba.

RESPUESTAMSc. Douglas Durán ChavarríaSí, creo que se corre el mismo peligro, ahora está la discusión planteada sobre laconciliación en materia penal juvenil, o sea, es un tema que siempre va a plantearla interrogante de hasta dónde debemos aplicar todo tipo de mecanismos dediversión, en este caso los mencionados son los mecanismos de diversión del juicio,los mecanismos que evitan una mayor penetración del infractor dentro del sistemade justicia penal.

Insisto, se trata de establecer cuál debe ser el justo o el correcto uso de losmecanismos de diversión, y cuando digo justo, quizá no se trata de que una comisiónde expertos se reúna y diga en tales casos sí y en estos no. Considero que estosmecanismos, antes de sentencia, también pueden ser mecanismos amplificadoresdel control social y no es una comisión de expertos, de profesores, de criminólogoso de juristas los que tienen que decir en estos casos sí y en estos no, sino quesiempre en lo mismo, se trata de hacer investigación, evaluación y establecer cómoestá sucediendo en la realidad el asunto, es decir, si se aplicaron tantas conciliacionesen determinado número de casos, establecer en qué tipo de delitos huboconciliaciones, en qué tipo de delitos hubo suspensión de proceso a prueba, para irestableciendo cuáles son los datos. Y, a partir de esa información más concreta,tomar las decisiones de política criminal que haya que tomar y de esa maneraorientar correctamente el uso de los mecanismos de diversión y evitar caer en eltipo de errores, de problemas que se están dando y que suceden en otros sistemas,en otras legislaciones, en otros países donde ya se ha investigado el tema.

En mecanismos de diversión antes de sentencia también se ha comprobado esevicio mencionado y quizás yo había omitido referirme a él, porque estamostrabajando en campo de ejecución. Algo de lo que había referido anteriormente enel Tribunal Superior, el caso que se nos presentaba era, por ejemplo, en medidascautelares ya no en sanciones, también en medidas cautelares se planteaba uncatálogo de medidas cautelares a veces imposible de cumplir. Pero muy importanteel señalamiento del peligro de amplificación del control social antes de sentencia,o sea, con los mecanismos de diversión antes de sentencia e insisto, lo que hacefalta es investigar, hacer investigación evaluativa para, a partir de esta, fijar cuálesson las formas correctas de actuar en este campo.

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PREGUNTA 2¿En qué momento en la práctica, en un juicio, yo le pregunto al muchacho si quieretrabajos en servicio a la comunidad, porque en juicio yo cierro el debate, le doy lapalabra y entonces antes de retirarme a deliberar tendría que decirle, “mire porcualquier cosa, si sale condenado, le gustaría servicios a la comunidad y qué tipode servicio le gustaría”, estoy prácticamente adelantándoles que los voy a condenar.Entonces, no veo en la práctica en qué momento se le puede preguntar al muchachosi quiere trabajos en servicios a la comunidad, cuáles trabajos y si está anuente ahacerlos, eso por un lado.

Y segundo, ¿usted considera que fue una limitante de la ley el hecho de que en lassuspensiones al proceso a prueba, única y exclusivamente pudiéramos imponerórdenes de orientación y supervisión? Porque en muchas suspensiones al procesoa prueba, nosotros podríamos eventualmente imponer trabajos en servicio a lacomunidad, pero la ley no lo permite porque esa es una sanción socioeducativa, noes una sanción de orientación y supervisión, que es la única medida que la leypermite imponer en una suspensión al proceso a prueba.

RESPUESTAMSc. Álvaro Burgos MataEvidentemente, es una lástima que no se nos abran mayores posibilidades para laimposición de este tipo de medidas, en esto estamos absolutamente claros. Existenmuchas posibilidades de cómo usted lo podría hacer; a mi criterio, podría, una vezfinalizado el juicio y encontrado culpable al muchacho, señalar para una audienciacorrespondiente que se verifique dentro de las posibilidades, como una cesura,pero la cesura es otra posibilidad, esta sería a petición de la parte anterior, para queusted conozca en una audiencia diferente.

No le veo absolutamente ningún problema, en el caso de personas específicas quecumplan con el perfil de la posibilidad de la aplicación de una medida de este tipo,a que usted se tomara el tiempo para elaborar un catálogo previo, pero eso sí,tendría que ser previo, que usted tuviera las posibilidades concretas de aplicaciónpara que el menor pudiera cumplir y entonces, después de haber efectuado esejuicio de valor y de reproche, le informe de las posibilidades concretas en que élpodría participar y en ese momento lo podría hacer, o bien lo podría hacer, en elcaso de la cesura, en la audiencia convocada propiamente al efecto.

PREGUNTA 3Douglas, sobre el artículo 131 se refirió al caso donde procede el internamiento, sihubiera cumplimiento injustificado de las sanciones socioeducativas o las órdenesde orientación y supervisión impuestas, creo que la tendencia de los jueces ha sidoen este sentido, poner internamiento cuando se incumple, pero considero que esuna lectura errónea del artículo 131 porque, en primer lugar, este artículo no obligaen ningún caso al internamiento, sino que dice puede ser aplicada solo en lossiguientes casos y comprende esas dos situaciones; sí llama la atención que la ley

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pase de estas medidas de orientación y de supervisión a la más severa, en lugar deproponer una de las otras intermedias.

Pero, por otro lado, el mismo artículo en el párrafo que sigue al inciso b), en laparte final, dice que el juez deberá considerar el sustituir esta sanción por unamenos drástica cuando sea conveniente, o sea, que aún en este caso del inciso b),tampoco es que tiene que brincar a esta porque se haya incumplido, creo que haydos “puede” y no hay uno solo que diga “debe”. Entonces, una lectura de acuerdocon todos los principios, nos llevaría a decir que no debe ser que se incumpla y deinmediato se caiga en la medida más severa, me gustaría que Douglas se refirieraa eso, pero además, ¿qué es lo que él ha detectado en la investigación, sobre si escierto o no de que se acude muy a la ligera a la medida más severa?

RESPUESTAMSc. Douglas Durán ChavarríaEstoy totalmente de acuerdo con los criterios externados, de hecho en ese artículohago un análisis de fondo y un análisis gramatical de la norma, así exactamentecomo lo hiciste en el sentido de que se habla de puede, ¿qué implica eso? Que esuna facultad del juez, no es una obligación del juez penal juvenil disponer laconversión del incumplimiento de una sanción alternativa en sanción privativa delibertad, eso desde el punto de vista de una interpretación meramente gramaticaldel artículo y, en segundo lugar, otro tipo de análisis es el minimalista, como siempre,de aplicar la sanción privativa de libertad siempre en última instancia.

Entonces, dejando claro ese análisis gramatical, el otro aspecto de conveniencia dela sanción privativa de libertad, es decir, el norte que tiene la Ley de Justicia PenalJuvenil y toda la orientación que hemos seguido, es usar la sanción privativa delibertad lo menos posible. Entonces, no tiene sentido esa conversión violenta,encuentro como una violación o más bien una extensión grosera del control social,porque a veces por infracciones sin mucha importancia, pero en las que se impusocualquier sanción alternativa, o cualquier otro tipo de mecanismo de diversión, oun trabajo en beneficio de la comunidad o lo que sea, a veces por una infracciónsin ninguna importancia ponen un incumplimiento de este tipo, se da la privaciónde libertad, lo cual es una extensión grosera del control social.

Según entiendo, se había reducido esa práctica de los jueces penales juveniles enese sentido, pero en capacitación o de otra manera siempre hay que insistir sobreesas cosas, porque definitivamente es intolerable que se de esa situación y digointolerable porque a veces por cualquier cuestión de bagatela hay un adolescenteen la cárcel, por un incumplimiento.

PREGUNTA 4La prestación de servicios ha contribuido a que la sociedad asuma su responsabilidaden la reinserción de menores, ¿cómo se ha integrado a la comunidad la prestaciónde servicios, en la atención de estos menores para su reinserción social?

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RESPUESTALicda. Ada Luz MoraHasta la fecha, hemos asumido catorce casos de prestación de servicios en elprograma; para esta sanción específica lo que tenemos en este momento es unproyecto piloto que se llama prevoluntariado en el Cuerpo de Bomberos de CostaRica y como proyecto piloto lo estamos implementando en Guanacaste, Alajuela yCartago; se evaluó en Liberia, Guanacaste, fue la primera Provincia donde se evaluócon el cuerpo de bomberos y con los muchachos, prestaron este servicio dosmuchachos. A diferencia de algunas cosas que se han comentado, como que si elmuchacho va a tener riesgo en el lugar de trabajo o en el lugar donde presta losservicios, los muchachos lo han vivido como un proceso de aprendizaje, hacen lasmismas tareas, menos apagar incendios, que hace todo el personal voluntario quellega a los bomberos.

Como se sabe, en los bomberos hay cierto número de personal de planta, los demásson adultos voluntarios o menores voluntarios, los muchachos han participado entodas las actividades que hace cualquier voluntario que esté prestando los serviciosa la comunidad, por ejemplo, reciben los cursos de primeros auxilios, manejan laradio, pasan un informe a máquina, en el caso de una muchacha en San José.

El cuerpo de bomberos está muy satisfecho con la participación de esos muchachos,de cómo llegan ahí y cómo terminan la sanción y continúan como voluntarios.Este es un proceso social, de educación, es decir, socioeducativo y fue evaluadobien en las tres provincias.

PREGUNTA 5Quisiera pedirle a don Álvaro Burgos que nos comente si para él la cesura deldebate resultaría esencial en el proceso penal juvenil, dado que en este proceso,por las características de penal juvenil, la pena que se impone debe de ser laadecuada, según las características personales del menor.

En cuanto al artículo 26 que establece el principio de determinación de las sanciones,quiero preguntarle a Douglas, si él considera que la sentencia debe indicar que encaso de incumplimiento de una sanción alternativa, debe imponérsele otra sanciónalternativa y que si además debe indicar en caso de incumplimiento de esas dosalternativas, si debería proceder la privativa de libertad o, cómo resolvería esteproblema que tienen todos los días los jueces penales juveniles al imponersanciones.

RESPUESTAMSc. Álvaro Burgos MataAntes de contestar la pregunta, considero interesante señalar que la medida deprestación de servicios en la comunidad, en Cartago, estadísticamente hablando,han tenido más de treinta casos, es la provincia líder en este tipo de aplicación yestán demostrando que sí es posible cuando se quiere. No es posible que en una

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provincia como San José, estemos prácticamente sin utilización de este tipo desanción y que en provincias como Cartago, tengan cerca de treinta en el año.

Respecto a la cesura, diría que no solamente debería existir como regla en casitodos los casos de penal juvenil, también en los de adultos, porque tiene que haberuna individualización de la pena correspondiente.

En el artículo 71 es claro lo que pasa, muchas veces a la carrera se tienen que verun montón de cuestiones relacionadas no necesariamente con el juicio de valoración,sino también con el juicio del reproche; yo soy un creyente, al igual que usted, queidealmente se debería establecer una audiencia específica para analizar hacia dóndedebemos dirigir ese juicio de reproche.

MSc. Douglas DuránEn ese punto de la determinación de la sanción en la sentencia, tengo que hacer unrecuento rápido de cómo se ha ido dando la evolución en esta materia. Hace añosse hacía la sentencia fijando la sanción principal y sin ningún problema, los juecespenales juveniles empezaron, hace años, como todos, aprendiendo sobre la marcha,sobre la nueva ley, sin fijar ni siquiera el monto de la sanción privativa de libertaden caso de incumplimiento, cosa que después fue cambiando y el juez de sentenciafijaba la sanción no privativa de libertad, que podríamos llamarla principal, ydespués empezaron a corregir estableciendo cuál era el quantum de la sanciónprivativa de libertad en caso de incumplimiento, por aplicación del artículo 131 dela Ley de Justicia Penal Juvenil.

Este es un criterio personal, no sé si estará haciendo, pero sería una buena soluciónque se fije la pena principal, la no privativa de libertad y que después el mismojuez, eventualmente, pudiera establecer en caso de incumplimiento otra sanciónno privativa de libertad y de esa manera, quizás, podríamos evitar queautomáticamente se dé una sanción no privativa de libertad por incumplimiento dela sanción principal.

Además, es muy importante resaltar que no hay ninguna uniformidad en el nivelnacional en ese aspecto y esto fue algo de lo que logré detectar en la investigación;en el libro cito alguna jurisprudencia de jueces penales juveniles, en algo similar aesto fijan la sanción alternativa que puede aplicarse en caso de incumplimiento,pero la solución correcta para evitar esa deconversión, diría perniciosa, delincumplimiento de una no privativa de libertad en cárcel, podría ser que el juezpenal juvenil fije quizá una segunda sanción no privativa de libertad, comoalternativa cuando hay incumplimiento y esto podría ser partiendo de todos loscriterios que tiene el juez penal juvenil, que son muchos (los estudios sociales, elperfil de la persona infractora) y de esa manera evitaríamos esa conversión tannociva a pena de prisión, sería una excelente solución.

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PREGUNTA 6Quisiera plantearle una pregunta tanto a don Álvaro como a don José Manuel,puesto que el tema de la aplicación de las sanciones penales juveniles tiene unaconnotación no solamente de carácter judicial, sino que tiene implicaciones políticasdesde el punto de vista de la división de poderes. ¿No le parece a usted, don Álvaro,que la propuesta de que sea el Poder Judicial y los jueces que lleven a cabo esecontrol y cumplimiento -o sea, vamos a hacer una división control/cumplimiento-sin tomar en cuenta la participación de la administración penitenciaria, vendría airse al traste con toda la estructura constitucional de nuestro país?

¿No le parece que es necesaria la existencia de una ley de ejecución, que delimitecuál es la función del juez de ejecución y hasta dónde llega la función de laadministración penitenciaria, desligando dos o tres aspectos importantes; primero,la etapa de individualización que le corresponde al juez de sentencia; segundo, laetapa de ejecución que le corresponde al juez de ejecución, como fiscalizador deesa etapa y el cumplimiento de principios; y tercero, la función de la administraciónpenitenciaria para velar por ese cumplimiento?

A don José Manuel le hago la pregunta también en el tanto él es una de las personasque se ha preocupado de ese deslinde, ¿ese tipo de conflictos se soluciona con unaley de ejecución penal juvenil?

PREGUNTA 7Mi pregunta va dirigida a don José Manuel Arroyo, considero que habiendo tantolibertinaje, disculpando el término que utilizo, en cuanto a la imposición de lassanciones penales juveniles, muchas veces nos encontramos que incluso lassanciones socioeducativas o de orientación, se convierten muchas veces en penascrueles y degradantes, generalmente cuando llamamos penas crueles y degradantesnos referimos únicamente a las privativas de libertad.

Sin embargo, considero que existen medidas no privativas de libertad que tambiénse convierten muchas veces en penas crueles y degradantes, por ejemplo, sueleocurrir que ante un delito de carácter sexual donde la víctima es familiar del ofensor,hermano o hermana, a la hora de imponérsele una pena como la libertad asistida,muchas veces existiendo influencia por parte de los de los representantes delPatronato, que generalmente recomiendan extraer al menor ofensor del senofamiliar, el juez, acogiendo esa recomendación, le impone una orden de orientacióny supervisión que suena muy benevolente y que creeríamos que no fuera una accióncruel ni degradante, pero le obliga al menor a instalarse en otro lugar distinto a lavíctima. O sea, el menor ofensor tiene que salir de su casa con las consecuenciasnefastas que esto conlleva, no solo la estigmatización sino también el abandonarsede los límites impuestos dentro del seno familiar y en muchas ocasiones tomarconductas totalmente contrarias a las normas sociales, lo cual considero que rozaabsolutamente con el principio rector de la protección integral del menor y másconcretamente en cuanto a la reinserción en su familia y en la sociedad, por lo que,

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lo peor de todo es que muchas veces estos menores no cuentan con un lugar dondepoder instalarse con todas las condiciones necesarias para su adecuado bienestar,le solicitaría a don José Manuel que me diera una opinión al respecto.

PREGUNTA 8Un comentario sobre el tema de la conciliación en el Código de la Niñez, hoyvíctima de una aplicación extensiva; si se analiza este Código, no tenía otro sentidoque decir que en el proceso especial de protección en vía de familia, el juez defamilia no podía conciliar la materia delictiva, ese era el objeto del artículo y hasido interpretado extensivamente, eso para dirigirlo a todos y que lo analicen.

En segundo lugar, a Douglas que está muy preocupado por la extensión de la redde control y que creo merece preocuparse, quiero sacarle la preocupación en CostaRica y sobretodo si tomamos en cuenta que, de siete mil seiscientos treinta y nueveadolescentes denunciados en 1998 y en 1999, hay un poco más, solo fueron aproceso trescientos sesenta, de los cuales un 22% fue sancionado con privación delibertad y el resto no. Entonces, creo que ahí por ahora estamos tranquilos, pero entodo caso la investigación más importante es pensar qué pasó con los siete milseiscientos treinta acusados por el Ministerio Público, si solo llegaron a procesotrescientos sesenta. En todo caso, la investigación cualitativa sería ver que estápasando con la suspensión del proceso a prueba, sobre todo por la conciliación ylos casos de sobreseimiento.

Creo que lo planteado por don Álvaro debe resolverse por la vía de la idoneidad dela sanción y no del consentimiento del adolescente, porque si sostenemos que elacto de individualización de la sanción es un acto consentido, es un acuerdo devoluntades entre el juez y el condenado, creo que cambiaríamos totalmente lanaturaleza del acto de sentenciar, en la parte de individualización de la sanción.

Otra cosa, ¿qué elementos tiene el juez para decidir la medida idónea que ademásde idónea es viable? Existen trabajos en prestación de servicios a la comunidad,pero más que eso en todo lo que es reparatorio, los catalanes lo han trabajado muybien tanto en adultos como en jóvenes y evidentemente ellos hacen un análisis dela voluntad de reparar y cuando el juez decide, por ejemplo, una prestación deservicios a la comunidad toma en cuenta, además del acto de haberseresponsabilizado, el hecho de querer reparar y si la víctima no ha aceptado y por lotanto no ha habido conciliación, entonces aprovecha esa intención reparatoria paraderivarla a un programa de prestación de servicios o bien los delitos sin víctima,sin víctima persona con los cuales no se ha podido intentar la conciliación, enetapa de sentencia pueden ir encaminados a esta, pero hay elementos que el juezdebe tomar en cuenta, además de la proporcionalidad como criterio jurídico, laidoneidad, o sea, no imponer algo que es imposible de cumplir.

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RESPUESTASMSc. Álvaro Burgos MataRespecto a la cuestión de control y cumplimiento en razón de la división de poder,en ningún momento se plantea que deba ser el Poder Judicial el que asuma esalabor de control y vigilancia, todo lo contrario. Quiero hacer hincapié en que loinjusto es que, siempre que estemos legislando, establezcamos como el cajón adonde tiramos todas las cosas única y exclusivamente a Adaptación Social, no meparece que sea así a rajatabla en todos los casos. En la mayoría de los casos esa hasido la experiencia, nos quitamos un poco hipócritamente la papa de encima ydecimos: “allá ellos que se la jueguen con la cuestión de la ejecución”, todo locontrario tiene que haber una participación muy amplia del juez de ejecución enesa vía y tiene que haber también una participación muy amplia de todos los sectores.

Con respecto a la otra pregunta, son dos puntos de vista diferentes, estoy convencidode que antes de que le imponga, como juez, a un menor esa sanción de prestaciónde servicios a la comunidad, quiero estar totalmente seguro de que él quiereparticipar.

Lic. José Manuel ArroyoNo se puede olvidar que la administración penitenciaria es administración,administración pública y que en el ejercicio de sus facultades cualquier autoridadpública puede cometer excesos y abusos de poder, de manera que el control y lavigilancia sobre cualquier funcionario público debe tener el control jurisdiccionaly por supuesto, en un ámbito tan sensible como lo es la gente que está privada delibertad. En una cárcel, con muchísima más razón, la amenaza sobre los derechosfundamentales aún más inminente o más vulnerable, está en el ciudadano en esasituación, el control y la vigilancia deben ser de manera especial redoblados paraque no ocurran esos abusos.

En lo personal, considero que una ley de ejecución penal puede llegar a precisarcompetencias y a deslindar campos de acción bastante mejor de lo que nosotros lotenemos en la actualidad, pero eso no supera en nada el problema de que debehaber control jurisdiccional sobre cualquier ámbito de la administración.

En segundo lugar, con respecto al tema de ciertas medidas, de la aplicación deciertas sanciones, cuando se trata de un conflicto penal relacionado con violenciaintrafamiliar o conflictariedad intra familiar, es de los problemas más complejosde abordar y de resolver. Puedo darle una respuesta correcta porque, obviamente,si se trata de aplicar el principio de la solución del conflicto cuando es intrafamiliar,creo que no hay más alternativa que resolverlo mediante la separación, se hace enel caso del marido o esposo agresor y se hace, creo yo, con cierta frecuencia en elcaso de los menores; lo que ocurre es que un problema de orden social pretenderesolverse con un instrumento inidóneo como es el derecho penal, el menos indicadode los instrumentos para resolver un problema de orden intra familiar.

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Para poder poner a un menor en condiciones de no vulnerar sus derechos porqueha sido agresor, esas instancias, esos mecanismos, esos espacios no existen ynadie se pregunta de dónde vamos a sacar los recursos, para que la mujer agredidatenga un lugar donde estar mientras el conflicto se resuelve, o el menor agresortenga un espacio adecuado donde su condición y su dignidad humana no seanmenoscabados mientras se resuelve el conflicto, eso no lo va a dar el derechopenal.

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Anexos

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Jornadas de reflexión sobre laLey de Justicia Penal Juvenil:

cuatro años de vigenciaSan José, Costa Rica, 15 al 17 de Junio

Actividad organizada por la Comisión Nacional para el Mejoramiento de laAdministración de la Justicia (CONAMAJ), la Asociación de Ciencias Penales de CostaRica, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el InstitutoLatinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del Delito y el Tratamientodel Delincuente (ILANUD).

PROGRAMAPresentación del libro:“De la arbitrariedad a la justicia: adolescentes y responsabilidad penal en CostaRica”

Entrega: Heimo LaakkonenRepresentante UNICEF-Costa Rica

Presenta: Magistrado Alfonso Chaves RamírezPresidente en ejercicio de la Corte Suprema de Justicia

Comentan: Emilio García MéndezOficina Regional de UNICEF para América Latina y el Caribe

Mario HouedMagistrado de la Corte Suprema de Justicia

Moderador: Elías Carranza, Director del ILANUD

Primer Panel:

“Derecho penal y justicia penal juvenil”

Coordinador: Dr. Alfredo Chirino, Director Escuela Judicial.

Comentaristas: Dr. Emilio García Méndez, Oficina Regional de UNICEF paraAmérica Latina y el Caribe.Dr. Gilbert Armijo, Magistrado Suplente de la Sala Constitucional.

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Expositores:

Dr. Carlos Tiffer, profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UCR,Abogado Litigante y consultor del ILANUD y UNICEF,“Ley de Justicia Penal Juvenil dentro de los modelos teóricos de política criminal yfuentes legales”.

Lic. Henry Issa, Catedrático de la facultad de Derecho de la UCR, Asesor del ILANUDy UNICEF, Magistrado Suplente de la Corte Suprema de Justicia,“El derecho penal sustantivo en la Ley de Justicia Penal Juvenil costarricense”.

Dr. Javier Llobet, Juez del Tribunal Penal Juvenil,“La sanción penal juvenil”.

Segundo Panel:

“Derecho procesal y Justicia Penal Juvenil”

Coordinador: Dr. Fernando Cruz Castro, Juez del Tribunal de Casación Penal.Comentaristas: Dr. Fernando do Amaral e Silva, Magistrado de la Corte Suprema

del Estado de Santa Catarina, Brasil.

Dr. Juan Marco Rivero, Juez del Tribunal Superior Penal Juvenil.

Expositores: Licda. Mayra Campos, Coordinadora de la Fiscalía Adjunta PenalJuvenil,“El Ministerio Público. Órgano promotor de la justicia juvenil y surelación con la policía judicial”.

Lic. Francisco Dall´Anese, Juez del Tribunal de Casación Penal,“El proceso penal juvenil costarricense: principios y alternativas ala justicia”.

Lic. Alejandro Rojas, Coordinador de la Defensa Pública Juvenil,“El derecho de defensa en el proceso penal juvenil costarricense”.

Tercer Panel:

“Justicia y ejecución de las sanciones Penales Juveniles”

Coordinadora: Licda. Cecilia Sánchez Romero, Presidenta de la Asociación deCiencias Penales.

Comentaristas: Licda. Ada Luz Mora Díaz, Directora del Programa Nacional deAtención a la Población Penal Juvenil, Ministerio de Justicia.

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Dr. Leoberto Brancher, Presidente de la Asociación Brasileña deMagistrados y Promotores de Justicia de Niños y Adolescentes, Juezde Ejecución de las Medidas Socioeducativas en Porto Alegre, EstadoRío Grande del Sur, Brasil.

Expositores:Lic. José Manuel Arroyo Gutiérrez, Juez del Tribunal de CasaciónPenal,“Ejecución en Justicia Penal Juvenil”.

MSc. Douglas Durán Chavarría, Juez Superior Penal Juvenil,“Algunas reflexiones sobre la ejecución de las sanciones penalesjuveniles privativas de libertad”.

MSc. Álvaro Burgos Mata, Juez Superior Penal Juvenil,“La prestación de servicios a la comunidad y la jurisdicción penaljuvenil en Costa Rica”.

Conversatorio:

“El futuro de la Ley de Justicia Penal Juvenil: oportunidades, obstáculos y amenazaspara el funcionamiento de un sistema de administración de justicia de responsabilidadpenal juvenil, desde la perspectiva nacional y regional”.

Moderadores: Lic. Mauricio González, Oficial de proyectos UNICEF,Licda. Lena White, Directora Ejecutiva CONAMAJ.

Clausura: Lic. Elías Carranza, Director del ILANUD.

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METODOLOGÍA DE LOS PANELES

Cada panel tendrá una duración de tres horas y media, de acuerdo con el siguientedetalle:

- El coordinador introducirá el panel con una presentación resumida y comentada,de las ponencias de cada uno de los autores que lo acompañen, para lo cual tendrá30 minutos.

- Después de esta presentación, el coordinador introducirá a los dos comentaristaspara que se refieran a los trabajos de los autores que les corresponde analizar,durante veinte minutos cada uno.

- Luego de la intervención de los comentaristas, los autores harán uso de la palabradurante 15 minutos cada uno para hacer su réplica.

- Finalmente, el coordinador concederá 10 minutos al público para que formule suspreguntas por escrito. Una vez recogidas y llevadas a la mesa principal, se efectuaráun receso de 15 minutos.

- Durante el receso se organizarán y distribuirán las preguntas entre los diferentesmiembros de la mesa.

- Transcurrido el receso, el coordinador convocará al plenario. Los miembros de lamesa responderán a las preguntas durante un tiempo colectivo de 40 minutos;primero lo harán los ponentes y luego los comentaristas.

- El coordinador, si se ha cumplido con el horario establecido en el programa, podráalargar el debate durante 15 minutos más, brindándole a los miembros del plenariola oportunidad de formular comentarios o preguntas en forma verbal.

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Jornadas de Reflexión sobre laLey de Justicia Penal Juvenil:

cuatro años de vigenciaSan José, Heredia, 15-17 de Junio del 2000

Lista de Participantes

• Poder Judicial

- Judicatura

Dr. Gilbert Armijo, Juez del Tribunal Penal Juvenil y Magistrado Suplente de la SalaConstitucionalLic. Francisco Dall’Anese Ruiz, Juez del Tribunal de Casación PenalLic. Carlos Luis Redondo, Juez del Tribunal de Casación Penal y MagistradoSuplente de la Sala TerceraDr. Mario Houed Vega, Magistrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticiaLic. Henry Issa El Khoury, Profesor Universitario y Magistrado Suplente de la CorteSuprema de JusticiaDr. Juan Marco Rivero, Juez del Tribunal Penal JuvenilDr. Javier Llobet Rodríguez, Juez del Tribunal Penal Juvenil y Juez Suplente delTribunal de Casación PenalDr. Fernando Cruz Castro, Juez del Tribunal de Casación PenalLic. Rodrigo Picado Picado, Juez Penal Juvenil de San JoséLicda. Silvia Arce, Jueza Penal de CartagoLicda. Sheila Rojas Azofeifa, Jueza de Ejecución de AlajuelaLicda. Rosario Fernández Vindas, Tribunal de Casación PenalLic. Juan Damián Brilla Ramírez, Juez Penal Juvenil de Pérez ZeledónLic. Juan Carlos Meoño Nimo, Juez Penal Juvenil de San CarlosLicda. Ana Gabriela Gómez Montoya, Juez Penal Juvenil de HerediaLic. Luis Fernando Sáurez Jiménez, Juez Penal Juvenil de PuntarenasLic. Hernán Ovares Alvarado, Juez de Ejecución de LimónLic. Douglas Durán Chavarría, Juez del Tribunal Penal JuvenilLic. Rafael Sanabria Rojas, Juez del Tribunal de Juicio de GoicoecheaLicda. Leda María Corrales Barboza, Juez de Ejecución de la Pena, San JoséLic. Alejandro López Mc Adam, Juez de Tribunal de Casación PenalLic. Robert Camacho Villalobos, Juez Penal Juvenil de Heredia

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Lic. José Manuel Arroyo Gutiérrez, Juez del Tribunal de Casación PenalMSc. Álvaro Burgos Mata, Juez del Tribunal Penal Juvenil

- Defensa Pública

Lic. Roberto Madrigal Zamora, Defensor Público de CartagoLic. Víctor Manuel Ortega Jiménez, Defensor Público de Pérez ZeledónLicda. Shirley Jaubert Solís, Defensora Pública de HerediaLic. Gustavo Chan Mora, Defensor Público de San JoséLic. Hanzel Araya Morales, Defensor Público de LimónLic. Rodolfo Chaves Cordero, Defensor Público de CartagoLicda. Dora Camacho Alvarez, Defensora Pública de LiberiaLicda. Victoria E. Saborío Chaves, Defensora Pública de AlajuelaLicda. Vanesa Víquez Gómez, Defensora Pública de San JoséLic. José Arnoldo González Castro, Defensa Pública de GoicoecheaLicda. Lena Vanesa Rodríguez Aguirre, Defensa Pública de Liberia

- Ministerio Público

Licda. Ericka Chaves Jiménez, Fiscal Penal Juvenil de San JoséLicda. María Gabriela Rojas Rojas, Fiscal Penal Juvenil de San JoséLicda. Yadira Godínez Segura, Fiscal Penal Juvenil de HerediaLicda. Carolina Leitón Rodríguez, Fiscal de juicio de AlajuelaLicda. Mayra Campos Zúñiga, Coordinadora Fiscalía Adjunta Penal JuvenilLicda. Carmen Peraza Segura, Fiscal Penal Juvenil de CartagoLicda. Hellen Jüttner Retana, Fiscalía Penal Juvenil de San José

- Departamento de Trabajo Social y Psicología

Licda. Matilde González Aguilar

- Sección Penal Juvenil, Organismo de Investigación Judicial

Sr. Hugo Mesén VillaltaSr. Ernesto Ramírez Pérez

• Asociación de Ciencias Penales

Licda. Cecilia Sánchez RomeroLicda. Marlene Castillo Prado

• Escuela Judicial

Dr. Alfredo Chirino, DirectorLicda. Elieth Vargas Ulate

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• Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administraciónde Justicia

Licda. Lena White Curling, Directora EjecutivaLic. Oscar Arévalo Azofeifa, Consultor

• Ministerio de Justicia

Lic. Luis Bernardo Arguedas Álvarez, Coordinador Nivel Institucional de laDirección Nacional de Adaptación SocialLicda. Ada Luz Mora Díaz, Directora Nacional del Programa de Atención a la PoblaciónPenal JuvenilLicda. Ana Orozco Castillo, Coordinadora Programa de Sanciones AlternativasLicda. Isabel Gámez Páez, Supervisora Técnica del Programa Nacional de Atención ala Población Penal JuvenilLicda. Nelly María Chaves Flores, Asesora Jurídica del Programa de SancionesAlternativas

• Defensoría de los Habitantes

Lic. Álvaro Paniagua NúñezMSc. Mario Víquez

• Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)

Dr. Emilio García Méndez, Oficina Regional de UNICEF para América Latina y ElCaribe (TACRO)Lic. Mauricio González, Oficial de ProyectosLicda. Xinia Miranda, Oficial Asistente de ComunicaciónLicda. Adriana Hidalgo, Voluntaria Nacional de Naciones UnidasLicda. Kryssia Brade, Voluntaria Nacional de Naciones UnidasLicda. Ainhoa Oceja, Cooperante del País Vasco

• Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para laPrevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente(ILANUD)

Lic. Elías Carranza, DirectorLic. Carlos Tiffer, Consultor de ILANUD y UNICEFLicda. Rita Maxera, Directora del programa de Justicia Penal Juvenil

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• Visitantes

País Participante Institución

ARGENTINA Laura Musa Consejo Nacional delMenor y la Familia

Adriana Puiggrós Comisión Familia y Minoridadde la Honorable Cámara deDiputados de la Nación

Mariana Lauro Secretaria de Política Criminal yAsuntos Penitenciarios de laNación

Mirta López González Universidad de Buenos Aires

Gimol Pinto Consultora en reforma legis-lativa, Unicef

BRASIL Leoberto Brancher Presidente de la AsociaciónBrasileña de Magistrados yPromotores de Justicia de Infan-cia y Adolescencia

Antonio Fernando do Magistrado de la CorteAmara e Silva Suprema del Estado de Santa

Catarina

GUATEMALA Patricia Rodríguez Jueza de Menores de Quetzal-tenango

Graciela Cortés Pérez Jefatura, Fiscalía de Menores

Mario F. Peralta Castañeda Juez de Menores de Escuintla

Justo Solórzano Unidad de Capacitación de laDefensa Pública

HONDURAS Jaime Banegas Zenón Director de la Escuela Judicial dela Corte Suprema de Justicia

Rigoberto Portillo Fiscal Especial de la Niñez,Ministerio Público

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Sandra Santos Zúñiga Ministerio Público

Marisol Rodríguez Bermúdez Ministerio Público

Kenneth Madrid Chinchilla Director de la Unidad de Re-forma Judicial de la Corte Su-prema de Justicia

MEXICO Sofía Virgen Avedaño Magistrada del Primer TribunalColegiado en Materia Penal

Amaya Renobales Borbios Consultora en Derechos de lamujer y la niñez, UNICEF

PANAMA Esmeralda Arosemena Tribunal Superior de Niñez yAdolescencia

Argelis Escudero Corte Suprema de Justicia

Hipólito Gill Suazo Director de la Escuela Judicial,Corte Suprema de Justicia

Diómedes Kaa Ministerio de la Juventud, laMujer y la Familia

Gloriana López Fuscaldo Voluntaria Internacional deNaciones Unidas

Malena Centeno Ministerio de la Juventud, laMujer y la Familia

Jacqueline Solís Ministerio de la Juventud, laMujer y la Familia

REPUBLICA Guillermo Moreno Decano de Ciencias Jurídicas,DOMINICANA Universidad Iberoamericana

Martha O. García Santamaría Presidenta de la Corte de Niños,Niñas y Adolescentes de SanCristóbal

Zhuyem Molina Voluntaria Internacional deNaciones Unidas

El SALVADOR Nelson Ávalos Diputado

Guillermo A. Gallegos Jararrek Diputado

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