Segunda entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial1.

Elaborado por la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en Julio de 2007.

Dra. Sabrina E. Namer Secretaria de Cámara

TEMA: Robo con armas. Arma impropia.

Contenido de la entrega:

• Introducción.

• Presentación de las distintas posturas jurisprudenciales.

• Distintos conceptos doctrinarios

• Material bibliográfico recomendado para ampliar la información.

• Antecedentes Ley 20.642.

1 En caso de no haber recibido la primera entrega temática acerca de “Los problemas de interpretación generados a partir del artículo 166, inc. 2 parrafo tercero del C.P. (ley 25.882). Especial referencia a los casos de arma secuestrada no apta para el disparo; arma secuestrada apta para el disparo o cargada con proyectiles impropios; arma que imita una verdadera que no es de utileri” o para enviarnos sugerencias o comentarios escríbanos a las direcciones de correo electrónico sabrina.namer@pjn.gov.ar o cncrimcorr.jurisprudencia@pjn.gov.ar .

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I- INTRODUCCION.

El artículo 166 inciso 2°, del C.P. establece que: “si el robo se cometiera con

armas, o en despoblado y en banda” la pena será de cinco a quince años de

prisión” (texto ley 25.882); lo que constituye un agravante respecto del robo

simple.

En nuestra entrega temática anterior, vimos los supuestos que encuadraban en

el último párrafo del inciso segundo, los cuales, más allá de los problemas de

interpretación que el artículo presenta, eran casos en los que si bien el arma

utilizada no tenía capacidad para generar un peligro real para la víctima, su

apariencia significaba una mayor intimidación para ella (tesis subjetiva).

Por su parte, el segundo párrafo del inciso segundo del artículo 166 C.P, se

refiere a los casos en que se utiliza para el robo un arma de fuego,

entendiéndose por ella a las armas que se hallan en condiciones para producir

un peligro real para la vida o la salud de la víctima (tesis objetiva).

De este modo, a la hora de interpretar el término “arma” del primer párrafo,

se deberían descartar las armas de fuego cuya aptitud para el disparo no se

pudiera probar de ningún modo y las armas de fuego cuya aptitud para el

disparo fue debidamente acreditada, para las cuales el legislador estableció un

régimen especial.

Siendo ello así, la pregunta obligada es ¿a qué tipo de arma se refiere el primer

párrafo del inciso segundo del artículo 166, del C.P.?. A ello podría

responderse que la norma abarcaría los casos de armas propias que no sean de

fuego y de armas impropias. En líneas generales, se entiende como arma

propia a los instrumentos construidos específicamente para la defensa o el

ataque, y como arma impropia a aquéllos que, no teniendo inicialmente o por

su naturaleza ese destino específico, la forma en que se los emplea les otorga

poder ofensivo.

Ahora bien, a la hora de evaluar el modo en que tanto doctrina como

jurisprudencia abordaron los supuestos en los que se hallaban involucradas

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armas impropias, resulta sumamente difícil hallar criterios uniformes que

permitan definir en abstracto cúando nos hallamos ante uno de esos supuestos.

Lejos de ello, la definición de arma impropia parece amoldarse a cada caso en

concreto, pudiendo entrar en ella tanto aquellos elementos que, de algún modo,

hayan ayudado al autor a cometer el robo por haber servido para asustar a la

víctima o para reducirla; o solamente aquellos objetos cuyas particularidades

estructurales permiten encuadrarlos técnicamente como armas; o aquellos que

la víctima haya creído que eran un arma o algo que podría implicar un riesgo

para su vida o integridad física.

Llamativamente, las discusiones que surgieron para los casos en que se

utilizaron para el robo armas de fuego, y que dividieron las aguas entre una

postura objetiva y otra subjetiva –que luego se vio receptada en una solución

normativa que estableció una pena diferente para los casos en los que la

víctima haya corrido un peligro real y aquellos en los que ésta no lo haya

corrido-, no encontraron proyección alguna en los supuestos de armas

impropias que sin reforma legislativa mediante, presentan un tratamiento

indistinto, sin importar las características del objeto de que se trate, cuchillos,

palos, jeringas, pedazos de vidrio, piedras envueltas en ropas intimas,

cinturones, pedazos de alambre, aerosoles y hasta bufandas.

No es el objetivo de estas entregas sentar una postura respecto de los temas

que constituyen su objeto, sino simplemente presentarlos a partir de un

estudio previo que permita exponerlos de un modo ordenado y útil, el cual en

este caso, llevó a armar la exposición agrupando los precedentes

jurisprudenciales en base a la definición que en ellos se hace de la categoría.

Empero, fue justamente esa sistematización la que dejó expuesta una cuestión

imposible de soslayar, cual es la vinculada a la afectación del principio de

legalidad. Si tanto puede ser arma un elemento punzo cortante con

características estructurales que lo hacen peligroso para la vida, como una

bufanda de suave lana, parece necesario preguntarse en más de un caso si se

está ante una interpretación posible del término “arma” o se ha superado una

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extensión acepatable del vocablo para dar paso a una aplicación analógica de

la ley penal.

Sentado ello en lo que sigue se tratarán de sistematizar los precedentes

jurisprudenciales de diferentes tribunales de acuerdo a la definición mentada

pudiendo destacarse, al menos, cinco posturas agrupadas desde un criterio

sumamente restrictivo hasta uno extremadamente amplio elllas son:

a) Arma es solamente aquello que puede ser considerado tan el sentido

técnico.

b) Arma es todo elemento del cual puede decirse ex ante que posea una

capacidad ofensiva en el caso (tesis objetiva).

c) Arma es todo elemento uitlizado por el autor con el fin de lograr para sí

mayor poder ofensivo (tesis subjetiva).

d) Arma es todo elemento que sirve para aumentar el poder ofensivo del

autor, como para generar un peligro para la integridad física o la vida del

sujeto pasivo o para generar una repercusión psíquica en él, mediante su

efecto atemorizante y paralizante.

II-POSTURAS JURISPRUDENCIALES.

a) Arma es solamente aquello que puede ser considerado tal en sentido técnico.

• La utilización de una botella y una baldosa, para concretar el desapoderamiento padecido por la víctima no puede ser considerado robo con armas, porque esos objetos no son, técnicamente, armas, simplemente, porque no lo son. Se trata de elementos que, utilizados de la manera en que lo hicieron, le otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva, pero que, por ese solo hecho, no pueden ser incluidos en el concepto de arma. La extensión de la agravante del art. 166, inc. 2°, del Código Penal, excede los alcances de una interpretación extensiva, para ubicarse en el plano de la interpretación analógica in malam partem. La violencia física en las personas, requerida por la figura del art. 164 del C.P. se encuentra acreditada, y potenciada, con la utilización de esos objetos que le otorgaron a los ofensores mayor capacidad de agresión para lograr su fin, lo que constituye una circunstancia de extrema importancia tanto, para determinar el monto de la sanción a imponer, como para descartar, eventualmente, la posible aplicación a los autores de lo dispuesto en el art. 26 del Código Penal, mas no puede conducir a realizar, respecto de la conducta reprochada, una alteración de su correcta subsunción por la mayor gravedad (disvalor) que el hecho reconoce; para ello están los mínimos y

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máximos de la escala penal del tipo en cuestión, y las reglas a través de las cuales se debe ponderar la conducta del autor (arts. 40 y 41, C.P.), cuando, eventualmente, se los condene. Criterio del Dr. Bruzzone C.N.Crim. y Correc. Sala I, Donna, Elbert, Bruzzone (en disidencia parcial). (Prosec. Cám.:Cantisani). c. 23368 bis_1, “ALVAREZ, Mariano Gastón y otros”, rta: 6/05/04 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 12.522, "Chavez", rta: 03/1986 y c. 17.434, "Herrera", rta: 3/4/1989.

• La utilización de un palo para intentar concretar el desapoderamiento no puede ser considerado “robo con armas” porque ese objeto no es, técnicamente, un arma. Se trata de un elemento que, utilizado de la manera en que lo han hecho los imputados, les otorgó una mayor capacidad ofensiva, pero que, por esa sola circunstancia, no puede ser incluido en el concepto de arma. La extensión, para casos, de la agravante del art. 166, inc. 2°, del C.P., excede los alcances de lo que podemos considerar una interpretación extensiva, para ubicarse en el plano de la interpretación analógica in malam parte que se encuentra vedada, conforme se desprende, de los efectos y consecuencias, del mandato de certeza con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial de acuerdo al principio de legalidad (art. 18, C.N.).

Criterio del Dr. Bruzzone.

C.N.Crim. y Correc. Sala I. Rimondi, Elbert, Bruzzone (en disidencia). (Prosec. Cam. Fernández de Cuevas). c. 25345_1, “ CORTEZ, Jonathan Emmanuel”, rta: 31/03/05 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 12.522, "Chavez", rta: 10/3/1986 y c. 17.434, "Herrera", rta: 3/4/1989.

• C.N.Crim. y Correc., Sala de feria, Bruzzone (en disidencia parcial), Barbarosch,

Piombo. c. 39_c, “Wallace, Cristián G.”, rta : 7/01/2005. Igual criterio sostenido en c. 23368 bis_1, “ALVAREZ, Mariano Gastón y otros”, rta: 6/05/04

• Aunque en irremediable minoría, discrepo con la calificación propuesta por mis colegas.- Porque no se reúne ninguno de los dos requisitos básicos y esenciales del tipo del robo, esto es, ni fuerza en las cosas, ni violencia física en las persona.- La acción del causante y su ocasional cómplice se redujo a intimidar a sus víctimas con la apariencia de portar un arma de fuego y un arma impropia, según ha sido definido por la especialista y ha destacado el colega que lleva la voz cantante.- Soy de la idea que la "intimidación" o "vis compulsiva" no integran el concepto de "violencia física en las personas" que emplea la figura del art. 164 del Código Penal, de tal modo que si no se configura el "robo simple", mal puede perfeccionarse el "robo con armas" del art. 166.- Entiendo que el cuchillo secuestrado en el domicilio del señor M. y que empleó su cómplice para la perpetración del hecho, en lo específico no reúne las características de un "arma blanca", mientras que en lo genérico -por ende- no puede ser reputado como "arma", ello en los términos exigidos por el art. 166 del Código Penal.- El legislador -en forma razonable- ha entendido que los delitos cometidos con "armas" revisten más gravedad que cuando se los perpetra sin ellas.- Es por ello que ha previsto distintos tipos penales que son sensiblemente agravados cuando se hace empleo de

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"armas.- Así, el abuso sexual del art. 119.d, las amenazas del art. 149 bis, y más recientemente, en la ola inflacionaria vivida de un buen tiempo a esta parte, el uso de armas de fuego pasó a agravar (incrementando en un tercio los mínimos y máximos de las escalas respectivas) a la totalidad de los delitos (art. 41 bis, según Ley 25.297).- Lo propio hizo en el caso de los delitos contra la propiedad, incrementando de 1 mes a 5 años el mínimo para el robo con armas y a 6 años y 8 meses si el robo es perpetrado con un arma de fuego, y de 6 años a 15 años el máximo, y 20 años en el segundo supuesto.- Ante una situación de semejante gravedad y desborde punitivo, un legislador "razonable" no pudo haber entendido que las "armas" se trataban de cualquier objeto, por la sola circunstancia de su capacidad ofensiva o defensiva o por incrementar el poder vulnerante o intimidatorio del agente.- De haber obrado así, su proceder hubiera importado un ejercicio irrazonable de la potestad legislativa, contraria a los principios republicanos de nuestra Constitución, y por tanto, inconstitucional.- Lo cierto es que en los hechos las "armas" en general y las "armas blancas" y "armas de fuego" en particular, han servido para incluir en sus respectivos conceptos, artefactos de la más diversa y variada índole, que nadie podría entender que se trata de un "arma" si se la exhibe ante sus ojos, forzando para ello los límites semánticos de las palabras, hasta hacer aparecer como "arma" a una piedra o un palo, por poner los ejemplos típicos y característicos de la jurisprudencia mayoritaria.- Uno de los andariveles por los cuales se ha intentado definir el concepto de "arma" en general, y "arma blanca" en particular, lo ha sido por la vía de las cualidades "ofensiva" o "defensiva" de los respectivos artefactos.- No obstante, dichas características (que un arma sea "ofensiva" o "defensiva") no son más que eso: cualidades que tienen las "armas" como tantas otras que pueden poseer (como por ejemplo, que son peligrosas, que son muebles), pero que no son exclusivas del concepto de las armas y por tanto no alcanza para predicar su sustancia.- De ser ello así -que las armas se definen por su poder ofensivo o defensivo, como de hecho sucede en la generalidad de la interpretación jurisprudencial- se corre el riesgo de incorporar al concepto de "arma" una diversidad de objetos que poseyendo poder ofensivo o defensivo, nadie podría -sensatamente- reputar como "arma", a pesar que puedan ser empleados de manera ofensiva para agredir a un tercero o defensiva para repeler un ataque.- En tren de ir definiendo mi posición en una materia tan sensible como la que se trata, me inclino por una concepción "ontológica" (si se me permite la digresión) del concepto de arma, con lo cual quiero decir que el concepto de "arma" debe ser construido en función del destino para el cual cada objeto fue fabricado.- En este sentido, para que un objeto pueda ser reputado jurídicamente como "arma", al momento de su fabricación debe haber tenido como finalidad primordial la de ser utilizado como "arma", ya sea de ataque o defensa.- Ello sin perjuicio que eventualmente pueda tener otros usos subalternos o secundarios, como por ejemplo, que un revólver pueda ser objeto de exhibición, o una daga pueda usarse para cortar carne, circunstancias que en forma alguna les harán perder sus calidades esenciales de armas, para las cuales fueron construidas.- Entiendo que por esta vía puede arribarse a un concepto inequívoco (o al menos mucho más preciso) de lo que jurídicamente puede entenderse por "arma", excluyendo de su concepto objetos que en forma alguna pueden ser reputados como tales, pero que al asimilarlos a un "arma", amplían en forma desmedida e indebida los ámbitos de punibilidad de la ley penal.- Contribúyese por añadidura a la materialización del principio de "legalidad material" (art. 18 C.N.) que exige la máxima precisión (máxima taxatividad) al momento de enunciar los elementos normativos que integran los tipos penales, de tal modo que las personas que puedan ser alcanzadas por sus consecuencias tengan la posibilidad previa de conocer con anterioridad y exactitud, cuáles son las conductas reprimidas por la ley y de qué manera se lo hace.-

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Ergo, "arma blanca" -lógica y razonablemente- no puede serlo cualquier objeto que cuente con mango o empuñadura, una hoja metálica de uno o dos filos, y -eventualmente- una punta, sino que tiene que haber sido concebido como "arma" al momento de su creación.- Así, un cortapapeles no ha sido creado como "arma blanca", por más que en una emergencia pueda asestar con el mismo una puñalada a un tercero o resistir el embate que hace otra persona.- Un cortapapeles fue fabricado para abrir sobres de correspondencia, y esa calidad no puede ser modificada por la circunstancia que, potencialmente, tenga poder ofensivo o defensivo.- Del mismo modo que ocasionalmente podríamos emplear la punta del cortapapeles en cuestión para aflojar un tornillo, pero no por ello se convierte en "destornillador", o para escavar un pequeño pozo en la tierra, pero no por ello se convierte en pala, y así sucesivamente.- En lo concreto de este caso, el cuchillo ("cuchillito", diría) de mesa, de los cuales abundan en los hogares y empleado por el cómplice de M. para perpetrar el hecho, (con una hoja de 7 centímetros de largo, con un filo y punta y un mango de plástico, de factible poder ofensivo), en forma alguna puede sostenerse que fue creado como "arma blanca", independientemente que en los hechos haya sido utilizado como tal (impropiamente), a pesar de no serlo.- En este punto se insiste en que su potencial poder ofensivo no lo convierte en "arma blanca", ya que ese poder ofensivo no se diferencia del que poseen tantos otros objetos que nos rodean en la vida cotidiana (un trozo de vidrio, una baldosa, un cable, un palo, una lapicera) pero que no por ello, por tener la cualidad de la ofensividad, pueden ser reputados como "arma" en el sentido jurídico que le asigna la ley.- En forma implícita, estas conclusiones han sido corroboradas por la especialista en armas, la Oficial María Alejandra P., quien al prestar su declaración en el curso del juicio y serle exhibido el cuchillo secuestrado en la causa dijo que se trataba de un "arma impropia", pero de manera alguna que fuese un "arma blanca".- Aunque no es el tema que convoca, no puedo dejar de discrepar con la legitimidad de la categoría de las "armas impropias" (otra creación pretoriana que vulnera el principio de legalidad material por exorbitar la tolerancia semántica de las palabras), ya que si "impropio" es aquello "falto de las cualidades convenientes según las circunstancias" (de acuerdo a la definición que del término proporciona el Diccionario de la Real Academia Española), arma impropia sería un arma que no es arma, o que carece de las cualidades convenientes según las circunstancias, es decir, todo lo contrario a su concepto.- En resumidas cuentas, considero que el cuchillo empleado por el cómplice del causante para perpetrar el hecho que se encuentra en juicio no posée la categoría de "arma", razón por la cual tampoco se reúne el restante elemento normativo necesario para tener por configurado un "robo con armas", ello en los términos del primer supuesto del inciso 2do del art. 166 del Código Penal.- Lo cual no implica restar trascendencia o gravedad a los "medios empleados" para cometer el delito (en este caso un cuchillo de mesa), lo cual debe ser valorado como una circunstancia agravante -según se ha hecho con anterioridad- a los fines de la cuantificación de la pena aplicable.- Así lo voto, por ser mi razonada y sincera convicción (arts. 375 inc. 1º y 373 del C.P.P.).-

Del voto del Dr. Juliano. Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de Necochea. Dres. Noel, Irigoyen, Juliano. C. “M. Juan Manuel s/robo agravado”, rta: 12/8/2005.

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b) Arma es todo elemento del cual puede decirse ex ante que posea una

capacidad ofensiva en el caso (tesis objetiva).

• Con armas. Botella de vidrio y baldosa. Arma impropia. Elemento normativo del tipo. Procedencia. Por arma propia debe entenderse aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser empleados en la agresión o defensa de las personas y, por arma impropia, aquellos instrumentos que han sido fabricados con otro destino, pero que en el caso, tienen un poder ofensivo capaz, ex ante, de lesionar a una persona o de darle mayor poder ofensivo, como ser un pedazo de vidrio, un palo de ciertas dimensiones, etc. En consecuencia, debe homologarse el auto de primera instancia que dispuso el procesamiento de los imputados en orden al delito de robo con armas, en grado de tentativa. Disidencia del Dr. Bruzzone: Remite a la postura a). C.N.Crim. y Correc. Sala I.Donna, Elbert, Bruzzone (en disidencia parcial). (Prosec. Cám.:Cantisani). c. 23368bis_1, ALVAREZ, Mariano Gastón y otros, Rta: 6/05/04 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 12.522, "Chavez", rta: 03/1986 y c. 17.434, "Herrera", rta: 3/4/1989.

• Arma de juguete. Agravante. (Art. 166, Inc. 2 C.P.)

El revólver de juguete reúne características de contundencia y solidez que se traducen, en un ostensible aumento del poder ofensivo del agresor, a causa de lo cual su empleo lleva a hacer de aplicación la agravante del Art. 166, Inc. 2 C.P. Carece de interés que el artefacto sea incapaz de efectuar disparos, pues lo que cuenta no es solamente este aspecto de la cuestión, sino también la aptitud vulnerante como ?arma impropia? NOTA: Se encuadró el hecho en la figura de robo agravado por el uso de arma. (Art. 166, Inc. 2 C.P.) En contra: Sala de Feria, Corral, Marta S, 18/1/77, (Int.); Sala V, Aimbinder, C. A., y Fallos, T. II, serie 2, pág. 461 donde se dijo que el uso de un arma de juguete no califica el robo

Boletín de Jurisprudencia, Año 1982, Nro. 6, Noviembre Diciembre, Pág. 31

Pintos, Andereggen, Calvo C. 8977, Sala VI, Dall'Orso Tello, M.

• Navaja. Finalidad del legislador. Es arma tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa (arma propia) como el que, eventualmente, por su poder ofensivo, pueda utilizarse con ese fin (arma impropia). Si bien es posible que la calificación misma del uso de arma sea irracional, porque sin armas pueden darse también situaciones de peligro concreto, lo cierto es que no puede eliminarse del Código lo que está claramente legislado, mientras tenga vigencia formal y material, lo que obliga a todo juez a realizar la mejor interpretación posible de los conceptos, teniéndolos por vigentes en tanto no se declare su inconstitucionalidad. El legislador no ha pensado

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exclusivamente en el bien jurídico propiedad al consagrar el art. 166, sino que, de modo casi expreso, ha protegido preventivamente la integridad física de las víctimas de ciertas modalidades de desapoderamiento violento. El arma está integrada conceptualmente con el peligro real que haya corrido la integridad física del sujeto pasivo, para doblegar su voluntad de resistencia o dilación (Del voto del Dr. Elbert, al que se adhirió el Dr. Mitchell).

Boletín de Jurisprudencia, Año 1987, Nro.1, Enero Febrero Marzo, pág. 318

Zaffaroni (en disidencia en cuanto a la calificación), Elbert, Mitchell c. 14.170, Sala VI, “CALABRESE, E.”

• Arma impropia: Caña.

El desapoderamiento llevado a cabo por el procesado, blandiendo, para tal fin, en forma atemorizante una caña de 70 cm. de largo, configura el delito de robo calificado por el uso de armas, desde que ese elemento es apto para poner en peligro la salud o vida del amenazado.

Boletín de Jurisprudencia. Año 1990. N° 7. Escobar, Campos, Valdovinos c. 38.339, rta:13/2/81, Sala IV, Cabrera, Pablo E.

Se cito: Sala III, Altamirano, Carlos, rta: 28/7/81; Magno, Hipólito, rta: 13/3/84 y Tribunal Supremo de Córdoba, Oliva, Marcelo y otro, rta: 19/11/76. Manzini, Tratado, Vol. I, pág. 346; Gómez, Tratado, T. IV, Nº 952, pág. 150.

• Arma impropia. Falta de secuestro. Procedencia de la agravante del inc. 2 del art. 166, del C.P. Pacífica y reiterada jurisprudencia ha destacado que la prueba del cuerpo del delito no requiere ineludiblemente, el secuestro de la cosa, pues la comprobación de la existencia de un hecho –y la existencia de un arma lo es- es susceptible de acreditarse por cualquier medio de prueba hábil. Siendo ello así, y habiendo quedada la idoneidad del testimonio de Riestra como prueba plena, la utilización del cuchillo ha quedado acreditada. Este elemento, un cuchillo de sierra tipo Tramontina, como es de común conocimiento, posee particulares características punzo-filo-cortantes, que le confieren el efectivo poder vulnerante que el concepto de arma requiere.

Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14, Dres. Bistué de Soler, Barrionuevo y Cataldi Causa nro. 266.1996, “Segovia, Norberto Juan por estafa en concurso real con robo de automotor con armas reiterado”.

• Arma impropia. Robo . Bufanda.

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Dos personas asaltaron a un taxista sujetándolo con una bufanda a través de su cuello. La Cámara del crimen consideró que tal como había sido utilizada la bufanda la misma debía ser considerada un arma impropia. Los imputados fueron condenados. Contra tal pronunciamiento, la defensa interpuso recurso de casación postulando que se califique el hecho como robo simple. El Tribunal Superior de Justicia hizo lugar al recurso.

El empleo de una bufanda para sujetar por el cuello a la víctima de un robo, no convierte a dicho instrumento en un "arma impropia", correspondiendo descartar en el caso la aplicación de la calificante prevista por el art. 166 inc. 2°, supuesto 1° del Cód. Penal.

TEXTO COMPLETO: Córdoba, julio 5 de 2002.

1ª ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 166 inc. 2do. -1er. sup.- del C.P. al caso de autos? 2ª ¿Se ha condenado a los imputados Maujo y Piani por un hecho diverso de aquél por el cual fueron acusados? 3ª ¿Qué resolución corresponde dictar? 1ª cuestión.- La doctora Cafure de Battistelli dijo:

Concretamente, postulan que no se advierte en el hecho de marras la concurrencia del fundamento de la agravante aquí aplicada, según la jurisprudencia de esta sala, a saber: La creación de una situación de real y concreto peligro para la vida o la integridad física de la víctima, lo cual necesariamente depende de la acreditación de la potencialidad dañosa del medio empleado.

En este sentido, sostienen que "en el caso de autos, el yerro jurídico del juzgador deriva pues, de conceptualizar erróneamente como "arma impropia" a la bufanda utilizada de la manera descripta (en la acusación -vale la aclaración- no en la sentencia) cuando en rigor ello no excede de un mero medio de sujeción (apretando e inmovilizando a la víctima), que no importa en modo alguno la creación de un peligro para su vida o su integridad física" (fs.258 vta.).

Por lo anterior, pretenden que el hecho bajo análisis sea encuadrado en la figura del robo simple (art. 164, C.P.) y que, en cuanto a la pena a aplicar, este Tribunal tenga en cuenta que sus defendidos son personas jóvenes, sin antecedentes penales, con un buen nivel de instrucción y con familias bien constituidas, con posibilidades de conformar un adecuado ámbito de contención que tornan avisorable su resocialización. Por ello, solicitan se les aplique a los acusados la pena de tres años de prisión, la cual les permitirá recuperar su libertad y reintegrase de manera útil a la sociedad (ver fs.258 a 260).

IV. El núcleo del agravio de los recurrentes estriba en que, tal como ha sido utilizada la bufanda en el hecho atribuido a Piani y Maujo, resulta erróneo considerarla como un "arma impropia", a los fines de la concurrencia de la agravante contemplada en el art. 166 inc. 2do., 1er. sup., del C.P.. Al respecto, cabe adelantar que corresponde hacer lugar al reclamo aquí planteado. Damos razones:

1. Esta sala ya ha sostenido que, para la ley, arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, tanto los construidos específicamente para el ataque o defensa de la persona a los que se denomina, armas propias, como los transformados en armas por su poder ofensivo y debido al empleo que se ha hecho de ellos y que reciben el nombre de impropias. En dicho sentido, sólo los instrumentos inertes que posean cierta capacidad vulnerante pueden transformarse en armas al ser empleados como medios de agresión.

Para que el instrumento se convierta en arma impropia, si bien se exige objetivamente que posea cierta capacidad ofensiva, en definitiva, es la voluntad del sujeto que la utiliza -

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blandiendo o acometiendo- lo que lo convierte en arma al cambiarle su destino (Cfr. T.S.J. Sala Penal, "Sosa", S. n° 11, 27/8/1990; "Véliz", Sent. n° 118, 20/12/2001).

En virtud del contexto fáctico recién reseñado, a partir del empleo de la mentada bufanda por parte de Piani queda claro, a nuestro ver, que la aludida bufanda sólo fue empleada como un "momentáneo medio de sujeción" del taxista asaltado.

Lo anterior obedece a que Piani simplemente sujetó a Aramayo por unos instantes al asiento en el que se encontraba, para impedir que se moviera, pero en ningún momento puso en riesgo su vida o su integridad personal a raíz de dicha conducta, ni tampoco formuló ni insinuó amenazas en ese sentido. Tanto es así que, luego de unos instantes, los asaltantes cambiaron su modalidad de sujeción, ya sea apretándolo contra la puerta del conductor, o -luego, desde afuera del auto- tomándolo del cuello (ver supra, III.1).

En virtud de las consideraciones precedentes, cabe concluir que, cuando el fallo en crisis ha hecho referencia a la conducta desplegada por Piani, diciendo que enlazó desde atrás a Aramayo Peredo, "ahorcándolo", esta expresión no ha sido empleada en su estricto sentido (alusivo a la acción de matar a alguien echándole un lazo al cuello y colgándolo de él en la horca u otra parte - Diccionario de la Lengua Española, Real Academia española, 1970, p. 43, col. 3), sino en un sentido amplio, pretendiendo hacer referencia a lo sucedido en el presente hecho, o sea, a una mera sujeción a la víctima por su cuello, mediante el empleo de una fuerza considerable.

En consecuencia, tal como denuncia la defensa, resulta erróneo sostener que la manera en que Piani empleó la bufanda en contra de Aramayo Peredo convirtió a dicho instrumento en un "arma impropia". Por ello, debe descartarse la aplicación de la calificante prevista por el art. 166 inc. 2°, 1er. sup., del C.P., al caso bajo análisis.

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal(TSCordoba)(SalaPenal)

Fecha: 05/07/2002 Partes: Maujo, Eduardo G. y otro s/rec. de casación Publicado en: LLC 2002, 1021 - LLC 2003 (julio), 658, con nota de Marcelo Colombo - LA LEY 2002-F, 33

c) Arma es todo elemento utilizado por el autor con el fin de lograr para sí

mayor poder ofensivo (tesis subjetiva).

• Con armas. Palo de adera. Arma impropia. Procesamiento.

La agravante del tipo básico del robo prevista en el art. 166, inc. 2° del C.P. procede tanto cuando se comete con el uso de armas propias como impropias. Siempre que el autor utilice el elemento de que se trate con el fin de lograr para sí mayor poder ofensivo, habrá de aplicarse la agravante. Si se encuentra comprobado que el imputado, junto a otra persona, intentó desapoderar de sus pertenencias a las víctimas, mediante la utilización de un palo de madera y una actitud amenazante, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa (del voto del Dr. Rimondi). Es arma tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa (arma propia) como el que, eventualmente, por su poder ofensivo puede utilizarse para ese fin (arma impropia) (*). La definición de lo que es arma, es abierta y

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corresponde integrarla al caso y la situación concreta (del voto del Dr. Elbert). Por ello, corresponde confirmar el procesamiento decretado. Bruzzone (en disidencia), Rimondi, Elbert. (Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas). Disidencia del Dr. Bruzzone se adhiere a la postura a). Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 12.522, "Chavez", rta: 10/3/1986 y c. 17.434, "Herrera", rta: 3/4/1989.

C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone (en disidencia), Rimondi, Elbert. (Prosec. Cám.:Fernández de Cuevas). c. 25345_1, “ CORTEZ, Jonathan Emmanuel”, rta: 31/03/05 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 12.522, "Chavez", rta: 10/3/1986 y c. 17.434, "Herrera", rta: 3/4/1989.

• Arma impropia: jeringa supuestamente infectada con H.I.V. Coautoría.

Encuadra dentro de la figura del art. 166, inc. 2° del C.P., el imputado que pone en el cuello de la víctima una jeringa con su aguja colocada y un líquido rojo en su interior, amedrentando a ésta con estar contagiado de S.I.D.A., para luego proceder a revisarlo y sustraerle diversos objetos. La acción de permanecer sentada a los pies del damnificado, mirando para todos lados, atenta a si pasaba algo o se acercaba alguna persona, mientras su consorte de causa lo desapoderaba de sus bienes, implica en principio un mismo grado de participación en el hecho por parte de ambos imputados, con un acuerdo previo de voluntades en cuanto al reparto de tareas. En consecuencia debe confirmarse el procesamiento de los encausados.

C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, González. (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 24158_4, “GORDILLO, Fernanda y otro”, rta: 17/05/04.

• Arma impropia. Menor. Procesamiento.

Si los imputados portaban palos en el momento en que intimaron a la víctima, aun cuando estos no fueron secuestrados, se configura el delito de robo agravado por su comisión con arma impropia (art. 166, inc. 2° del C.P.). Por ello, y sumado a que en el hecho participó un menor, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de robo agravado por su comisión con arma impropia calificado por su comisión con la participación de un menor de dieciocho años de edad. Por ello, y dado que el imputado actuó sin que la edad del co-imputado tuviera ninguna incidencia en el desarrollo del hecho, no debe aplicarse la agravante del art. 41 quater delC.P.

C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González, González Palazzo, Garrigós de Rébori (en disidencia parcial). (Prosec. Cám.: Mouradian). c.26003_4, Rosales y otros., rta: 10/2/05.

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• Robo. Agravantes. Destornillador (Arma impropia).

Califica el robo el empleo de un destornillador, por ser éste un arma impropia, puesto que dicho instrumento pudo infundir en el ánimo del denunciante un poder más vulnerante; de ahí el funcionamiento de la circunstancia calificativa de agravación del art.166 inc.2°. C.P.

NOTA: Se condenó al procesado por el delito de robo calificado por el uso de arma a la pena de 5 años de prisión.

Boletín de Jurisprudencia, Año 1981, Entrega 03, pág.60

Pintos, Andereggen, Ledesma c. 6891, Sala VI, GARCIA, Ricardo.

• Robo. Cortaplumas: arma impropia. Aumento de la capacidad

vulnerante del individuo. Intimación. ARMAS. Cortaplumas.

Califica el robo el empleo de un cortaplumas, cualquiera que sea la dimensión del mismo, pues lo decisivo es si el objeto en cuestión aumenta o no la capacidad vulnerante del individuo, lo que provoca la intimación requerida por la figura y aunque no pueda calificarse al objeto empleado de arma propia, no puede desconocerse su entidad como impropia.

Boletín de Jurisprudencia, Año 1984, Nro. 1, EneroFebreroMarzo, Pág. 64 Pagano, de la Riestra. C. 11.288, Sala III, “MAGNO, Hipólito”.

• Robo con armas. Artículo 166, inciso 2° del C.P. Arma impropia. Poder intimidante. Peligro real corrido por la víctima.

Constituye un razonamiento lógico del tribunal a quo considerar arma impropia a una baldosa envuelta en un slip si se tienen en consideración todos los elementos colectados en la causa y que fueran recogidos en el fallo. Asimismo, basta con que la víctima conozca que su agresor cuenta con un arma, o con un elemento que está dispuesto a utilizar como si lo fuera, para cumplir con la exigencia propia del agravante: "la mayor entidad intimidante y el peligro real corrido por la víctima". (Voto de los Dres. Rodríguez Basavilbaso, Catucci, Bisordi). Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : I. Rodríguez Basavilbaso, Catucci, Bisordi. Registro n° 6322.1. Cardozo, Guillermo s/rec. de casación.

Citas : C.N.C.P. - Sala I, "Alfonzo, Cristian D. s/rec. de casación", Reg. n° 3701, causa n° 2923, rta. el 20/08/00; "Fernández, Antonio y otro s/rec. de casación", Reg. n° 3384, causa n° 2695, rta. el 15/03/00; "Dugo, Pablo O. s/rec. de casación", rta. el 09/09/98; Sala II, "Sánchez, Víctor F. s/rec. de casación", Reg. n° 196, causa n° 148, rta. el 08/07/94; Sala III, "Avalos, Rubén O. s/rec. de casación", causa n° 11, rta. El 02/05/95.

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Ciccario, Juan E., "Algunos alcances del concepto armas en la agravante del robo", E.D. 01/07/93. Causa n° : 4968.

• Robo con armas. Agravante. Innecesidad de la comprobación de lesiones en la utilización de armas de fuego como arma impropia. Para la configuración de la agravante del inc. 2do. del art. 166 no hace falta comprobar la existencia de lesiones producto de la utilización del arma de fuego como impropia. No es imprescindible que se apunte o encañone al damnificado, basta con que éste conozca que su agresor cuenta con el arma. La portación ostentosa encuadra en la agravante desde que cumple con las exigencias propias de su naturaleza: la mayor entidad intimidante y el peligro realmente corrido por la víctima. (Voto de los Dres. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci). Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : I. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Catucci. Registro n° 7483.1. A., N. M. s/recurso de casación. Citas : C.S.J.N. Fallos: 311:2548; 325:219. C.N.C.P. - Sala I, "Albarenque, Sixto O. y otros s/rec. de casación", Reg. n° 1622, causa n° 1088, rta. el 23/6/97; "Pereyra, Rumildo s/rec. de casación", Reg. n° 5154, causa n° 4069, rta. el4/7/02;"Dugo,Pablo O. s/rec. de casación", Reg. n° 2354, causa n° 1876, rta. el 9/9/98. Causa n° : 5843.

• Elemento filoso. Arma impropia.

//la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de mayo de 2005, se reúnen los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, doctores Carlos Alberto Mahiques, Ricardo Borinsky y Federico Guillermo José Domínguez, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa número 1209 (Nº 7338 registro de Presidencia), seguida a R. D. C. y S. V. cuyas constancias RESULTA: Que, tras deliberar (artículo 459 del C.P.P.), y sometidos los recursos a consideración del tribunal, se plantearon y votaron, en el orden de intervención: doctores Mahiques-Borinsky-Domínguez, las siguientes cuestiones: Primera: ¿es procedente el recurso de casación interpuesto?. Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?. A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo: I) Constituye una tardía y contradictoria pretensión del recurrente cuestionar por incierta la circunstancia relativa a la existencia de un arma utilizada como objeto intimidante durante el desapoderamiento, basado en que el elemento presuntamente utilizado nunca fue buscado ni hallado, criticando que los funcionarios policiales no regresaron al lugar del hecho para secuestrar la botella o, al menos, determinar si quedaba algún vestigio de ella, cuando, durante el juicio oral, dicho extremo no mereció reparo alguno, conformándose con la materialidad ilícita reconstruida en la causa (cfr. acta de debate de fs. 211/214). Dicha impugnación, además, reconduce a la consideración de cuestiones de hecho ajenas al remedio extraordinario que se intenta, en base a la parcial y personal interpretación de los elementos de cargo que efectúa la defensa. En efecto, la critica dirigida al fallo fundada en que a partir de la declaración del damnificado B. no puede sostenerse con certeza que aquel elemento tuviera filo, pues de ser así debió dejar marcas en el damnificado, no deja de evidenciar la opinión discrepante del recurrente insuficiente para exhibir arbitrariedad o absurdo manifiesto en el razonamiento del juzgador, único supuesto en que cuestiones de indudable contenido fáctico como las traídas por la defensa pueden ser revisadas en Casación (cfr. causa de esta Sala, n° 148 –reg. de pres. Nº 3883 “R. ”, entre otras; C.S.J.N. Fallos 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; C.N.C.P. Sala III “U. , E. Rta. el 22/3/96; Sala IV “C. , J.” Rta. 30/6/98). El tribunal de juicio dio acabado tratamiento al tema y, desde una lógica incuestionable, demostró con eficaces argumentos respaldados en las constancias de la causa, la concreta

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utilización de una botella de vidrio cortada a modo de arma impropia, circunstancia afirmada en forma conteste por las víctimas C. A. B. , D. A. O. , J. A. V. , quienes en el marco de la audiencia de debate y con el debido contralor de las partes, fueron categóricos sobre dicho extremo.

Particularmente, fue B. quien debió soportar la amenazante actitud asumida por uno de los sujetos quien le apoyó el trozo de botella en su cuello, prueba testimonial cuya calidad no fue puesta en duda por el a quo. Al respecto, cabe resaltar la perfecta correspondencia entre el señalamiento y descripción efectuado por las víctimas al personal policial en relación con los sujetos que los asaltaran y los efectos sustraídos, plenamente corroborada con la posterior detención de los acusados junto con aquellos efectos en su poder, lo cual refuerza la veracidad de sus afirmaciones. Sobre el particular conviene recordar que a partir de la libertad probatoria consagrada en el ordenamiento ritual (doctrina del artículo 209 del C.P.P.), la circunstancia puesta en tela de juicio por la defensa no está supeditada al secuestro del pedazo de botella utilizado por los autores del ilícito, como parece entenderlo el recurrente, pues la percepción de tal elemento a través de los sentidos de las plurales víctimas del robo resulta suficientemente abastecedora de la convicción del juzgador quien no padeció zozobra alguna sobre el punto. Cumple destacar al respecto que, en principio, es improcedente en esta instancia extraordinaria provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de juicio determinar el grado de convencimiento que aquellas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casatoria (cfr. C.S.J.N., Fallos, 286:360; 300: 534). Por otro lado, no logra menoscabar el aserto del tribunal respecto del uso de una botella rota a modo de arma impropia, la afirmada ausencia de lesiones en el damnificado B. , desde que estas no resultan una consecuencia ineludible de la sola acción de apoyar un elemento filoso contra el cuello de una persona. Así establecido el uso de dicho elemento durante la faena criminal, su aptitud lesiva no reclama más fundamento que aquel derivado de las leyes de la experiencia común, a las cuales los jueces deben someterse inexorablemente en la fundamentación de sus decisiones, con el mismo apego que habrá de observarse especto de las reglas de la lógica y la psicología. Partiendo de la base que en el robo agravado por el empleo de armas, la ley califica el delito por su comisión con armas, cuando las mismas se utilizan como instrumento para la ejecución, constituyendo su uso la violencia física (o la amenaza de hacerlo) o cuando fue blandida contra la víctima para vencer su resistencia al apoderamiento de las cosas (Sala III, causas nº 3687, Registro 142 - 1, sentencia del 17/4/2001; “S. , S. R. s/ recurso de casación”; y nro. 3730 “B. , C. A. s/recurso de casación”), y que `arma’ es un concepto genérico comprensivo de todo elemento que aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre (cfr. Núñez, Ricardo, “Delitos Contra la Propiedad”, pág. 300), admitiéndose sin reparo que comprende las denominadas “armas propias”, es decir, aquellos elementos creados específicamente para ser empleados en el ataque o defensa, como las “impropias”, esto es, aquellos instrumentos utilizados para destinos diversos que pueden transformarse ocasionalmente como aptos para agredir el cuerpo o la salud de otro, parece de toda evidencia que la utilización de un trozo de una botella de vidrio en la ejecución del robo amenazando con el a la víctima, constituye una circunstancia que agrava la figura básica del artículo 164 tornando de aplicación el 166, inciso 2º, ambos del Código Penal, como ajustadamente lo resolvió el tribunal de mérito por lo que el agravio debe ser desestimado.

Tribunal Oral en lo Criminal Nª 5, del Depto. Judicial de San Martín , Carlos Alberto Mahiques; Ricardo Borinsky; Federico G. J. Domínguez. c. nro. 1209 (no. 7338), “R.D.C. y S.V.”, rta: 3/05/2005.

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d) Arma es todo elemento que sin importar el material con que esté construido

se encuentra destinado y es usado en el caso concreto para dañar o herir a la

víctima (criterio ex post).

• Con armas. Arma impropia. Madera con un trozo de vidrio en su extremo. Procesamiento. La conducta del imputado de utilizar como medio de intimidación, una madera con un trozo de botella en uno de sus extremos, encuadra dentro del tipo que prescribe el art. 166, inc. 2° del C.P., en tanto con dicho elemento se acrecentó su poder ofensivo y debilitó las defensas de las víctimas (*) (del voto del Dr. Barbarosch). Un arma no toma tal carácter por la materia con que está compuesta solamente, sino por el uso a que se encuentra destinada, y puede ser cualquier objeto con aptitud para dañar o herir. La madera con la que el imputado facilitó el desapoderamiento puede ser considerado "arma impropia", en tanto fue utilizado como "argumento de violencia física inmediata" y torna correcta la subsunción del hecho de acuerdo a las pautas del art. 166, inc. 2° del C.P. (del voto del Dr. Piombo). Disidencia parcial del Dr. Bruzzone: La utilización de un palo con un trozo del pico de una botella en uno de sus extremos, para concretar el desapoderamiento no puede ser considerado "robo con armas", en tanto ese objeto no es, técnicamente, un arma. Se trata de un elemento que, utilizado de esa manera, le otorga al agresor una mayor capacidad ofensiva, pero que, por ese solo hecho, no puede ser incluido en el concepto de arma. La extensión de la agravante del art. 166, inc. 2 del C.P., excede los alcances de lo que puede considerarse interpretación extensiva, para ubicarse en el plano de la interpretación in malam parte que se encuentra vedada, conforme se desprende de los efectos y consecuencias del mandato de certeza con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial de acuerdo al principio de legalidad (art. 18 C.N.). El concepto de "arma impropia" es incorrecto y debe calificarse el hecho como robo simple, en tanto la "violencia física en las personas" se encuentra acreditada y potenciada, con la utilización del objeto que le otorgó al ofensor mayor capacidad de agresión para lograr su fin, circunstancia de extrema importancia tanto, para determinar el monto de la sanción a imponer, como para descartar, eventualmente, la posible aplicación a los autores del art. 26 del C.P., pero no puede conducir a realizar, respecto de la conducta reprochada, una alteración de su correcta subsunción por la mayor gravedad (disvalor) que el hecho reconoce. Para ello están los mínimos y máximos de la escala penal en cuestión y las reglas a través de las cuales se debe ponderar la conducta del autor (arts. 40 y 41 del C.P.)

C.N.Crim. y Correc. Sala de Feria C. Bruzzone (en disidencia parcial), Barbarosch, Piombo. (Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas). c.39_C . “WALLACE, Cristian Gabriel”, rta: 7/01/05 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 17.350, "Teves, Evangelina", rta: 31/10/2001 y Sala de Feria B, c. 192, "Farias, Juan Cirilo", rta: 7/1/2003. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 23.368, "Alvarez, Mariano Gastón y otros", rta: 6/5/2004.

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• Agravado por el uso de armas. Arma impropia: cinturón y trozo de alambre. Procesamiento.

Si el imputado utilizó un cinturón -cruzado en el cuello del damnificado, chofer de taxi- y un pequeño trozo de alambre -aplicado a la víctima, a modo de punzón, en la misma región-, ambos elementos aún cuando hayan sido fabricados para otro destino, pueden ser considerados "arma" en los términos del inc. 2° del art. 166 del C.P., desde el mismo momento en que resultan idóneos, tanto para aumentar el poder ofensivo del autor, como para llevar peligro a la integridad física o vida del sujeto pasivo y por la repercusión psíquica en él, su efecto atemorizante y paralizante. Así, debe confirmarse el procesamiento del encausado por robo calificado en el uso de armas entre otras conductas. Disidencia parcial del Dr. Bruzzone: La utilización, en el desapoderamiento del que fuera víctima, de un cinturón-como ahorque- y un trozo pequeño de alambre -como púa-, no pueden calificar el robo, pues tales objetos no son, técnica y simplemente armas sino que se tratan de elementos que utilizados de la manera en que lo fueron, otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva (*). C.N. Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Bruzzone (disidencia parcial), Barbarosch. (Prosec. Cám.: Maiulini). c.24863_5, « CHAMBI CHOQUE, Roberto », rta. 6/08/04 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 23.368, "A., M.G. y otros", rta: 6/5/2004 en J.A. 2004-III, fascículo n° 2 del 14/7/2004.

• Robo. Arma impropia. Rechazo.

Independientemente de la idoneidad para el disparo de las armas de fuego exhibidas por los asaltantes y de la que fuera sustraída con sus balas, si una de ellas fue usada de manera impropia para golpear a la víctima en la cabeza, ello justifica la adopción de la agravante prevista en el art. 166 inc. 2°, primer párrafo del C.P., cuya aplicación no vulnera principio alguno, por mantener la redacción actual la misma pena que regía para la hipótesis al tiempo de los hechos. La penalidad máxima y mínima establecida para el delito imputado, torna improcedente su exención de prisión (art. 316 del C.P.P.N. a contrario sensu). Es potestad legislativa regular el régimen excarcelatorio; y la restricción a la libertad en los casos previstos por el artículo 316 del Código Procesal Penal "se funda en ambos casos en la posibilidad de que la imputada eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación"(*). Por ello, corresponde revocar el auto apelado y denegar la exención de prisión del incuso bajo cualquier tipo de caución.

C.N.Crim. y Correc. Sala VII Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Bruniard). c. 26104_7 , “BOGARIN MARTINEZ, Pedro C.”, rta: 31/03/05

Se citó: (*) C.S.J.N., N 284 XXXII, "Nápoli, Erika", rta: 22/12/1998, Fallos 321:3630.

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• Robo cometido mediante el empleo de una clava de gimnasia. Arma impropia. Adecuación del hecho al tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P. La clava en cuestión aumentó el poder ofensivo del sujeto activo y colocó a la víctima en crítica situación de desventaja a la vez que comportó un atentado contra su integridad física, que de haber continuado podría haber puesto en peligro su vida, resultando adecuada al caso la calificación como arma impropia de la clava de gimnasia en los términos de la agravante del inciso segundo del art. 166 del Código Penal.

C.N.C.P. sala III, Tragant, Casanovas, Riggi. Causa Nro: 114 GONZALEZ, HORACIO - RECURSO DE CASACION. 19940419 Se citó jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; c. nº 6891 "García, Ricardo", Sala VI, rta. el 13/2/81, aerosoles; c. "Rdríguez, Héctor L.", Sala VI, rta. el 21/12/90, cuchillos -arma blanca-; c. "Ferreyra Olivera, Alcides", Sala I, rta. el 21/6/90; C. nº 22.704 "Prtine, Carlos ", Sala III, rta. el 26/11/87, alicantes; c. Nº 25.501 "Zerudo, Elio R.", Sala I, rta. el 18/3/82; Rodolfo Moreno (h) "El Código Penal y sus antecedentes", T. IV, pág. 144, nº 134, año 1923; Soler "Tratado de Derecho Penal Argentino, T. IV, pág. 299, Núñez, "Delitos contra la pro'iedad", pág. 210 y Plenario "Sioscia, cArlos A.", del 10/12/76, y Plenario "Costas, Héctor y otros" del 15/10/86, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Casacion/III/0123-94.

• Robo agravado por el uso de arma. Objeto metálico. Arma impropia:

concepto. “…Para comenzar mi análisis sobre el tema que se me dejara planteado, quiero recordar que este cuerpo colegiado tiene una posición tomada respecto de lo que se debe entender por ‘arma’, la cual no ha variado con los años y a pesar de las plurales modificaciones, producto de movimientos políticos y sociales que se han ido produciendo en nuestro país y que provocaron innovaciones legislativas que no vienen al caso tratar en este decisorio. En mi opinión, la conducta descripta en el primer considerando del veredicto, y harto evidenciada por el causante, debe ser tenida como robo agravado por el uso de arma, en grado de coautoría, tal como está previsto por los arts. 45 y 166, inc. 2° de nuestro Código Penal, con lo que voy adherir ‘in totum’ a la sugerencia de la Fiscalía. Entiendo que la dilucidación de la presente cuestión, en definitiva, va a girar acerca de cómo clasificar la famosa ‘yuga’ o similar, empleada en la perpetración del delito contra la propiedad que ahora nos ocupa, y cómo fue usada en el mismo, justamente, por el caco que pudo escaparse en un colectivo que ni siquiera detuvo su marcha al ver caer de la escalerilla de ascenso al pasajero, cuando éste era tomado de atrás por su perseguidor. Ya en la audiencia oral, se hicieron numerosas citas doctrinarias y jurisprudenciales para apuntalar cada posición, y así también se sabe que no soy demasiado propenso a las mismas, no por desconocimiento, sino porque considero que principalmente en la resolución de conflictos, es el juez, encargado de dirimir la controversia, quien se debe expedir, y ahora más que nunca por la amplitud probatoria de nuestra ley de rito (CPP, 209), y debe hacerlo más que nada por lo percibido durante el debate oral, todo lo cual, con los ingredientes que adornan este tipo de procedimiento, coadyuvará a una más efectiva y en mayor medida realista solución, adecuada y justa. En este caso, puedo conceptualizar como ‘arma’ a todo aquel elemento que aumenta la capacidad ofensiva de quien la esgrime, todo

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ello con el correspondiente y latente peligro para la integridad física de la víctima...” (Del voto del Dr. Martinelli, al que adhirieron los Dres. Favarotto y Viñas, causa nº 1.985, “Simonetti, Miguel Angel s/ robo calificado por el uso de arma”, [J.O.], sent. del 23/08/04, R/D 210/04).

“...Ahora bien, en el caso que ahora nos ocupa, y sin dejar de entender

razonablemente que el elemento secuestrado en el procedimiento que culminó con la aprehensión del causante, no podría tenerse como un ‘arma’ en el sentido clásico o propio de la misma, tal como casi cotidianamente estamos acostumbrados a ver, no es menos cierto que dicho instrumento, tal como se lo utilizó, en la parte del cuerpo humano en que se lo apoyó, no solo aumentó la capacidad ofensiva del agente, sino que puso seriamente en riesgo el cuerpo y hasta la vida de la víctima. En pocas palabras, considero a dicho objeto como una verdadera ‘arma impropia’. Entiendo que a esta altura, a lo que le agrego lo sostenido por el Tribunal de Casación Penal de esta Provincia, en el sentido que ‘...cometer el robo con armas no significa forzosamente dispararlas o usarlas, sino emplearlas de algún modo durante el ‘iter criminis’, subrayando la intimidación o potenciando la fuerza que el atracador desea emplear para llevar a cabo sus designios, tal como ocurre cuando éste las exhibe amenazadoramente o golpea a las víctimas con éstas...’ (causa n° 331, ‘Yaguar’, de fecha 07/10/99), ninguna duda subsiste en punto a la calificación adecuada al hecho en juzgamiento, reiterando la que propusiera al inicio de esta cuestión…”. (Del voto del Dr. Martinelli, al que adhirieron los Dres. Favarotto y Viñas, causa nº 1.985, “Simonetti, Miguel Angel s/ robo calificado por el uso de arma”, [J.O.], sent. del 23/08/04, R/D 210/04).

“…‘No está permitido extender las leyes penales, a delitos no contemplados

expresamente, ya que es cruel atormentar el texto de las leyes para que éstas atormenten a los ciudadanos’, según la prístina expresión de Francis Bacon en su obra de 1.623, latinamente titulada ‘De dignitate et augmentis scientiarum’ (es decir, ‘De la dignidad y el crecimiento de la ciencia’, pág. 806). En la especie, de acuerdo a la armónica versión ofrecida por los testigos, aquel objeto metálico, rígido y terminado en punta casi completa, incautado al imputado, considero que fue usado como arma para consumar el robo, en los términos del art. 166, inc. 2º del CP, no sólo por su virtualidad para amedrentar a las víctimas (condición necesaria, pero en todo caso insuficiente para la configuración de esa agravante, al menos, en la vertiente objetivista seguida por este Tribunal), sino porque, además, era potencialmente ofensivo, como dictaminaran al unísono los peritos…”. (Del voto del Dr. Favarotto, al que adhirió el Dr. Viñas, causa nº 1.985, “Simonetti, Miguel Angel s/ robo calificado por el uso de arma”, [J.O.], sent. del 23/08/04, R/D 210/04). Arma impropia. Principios de estricta legalidad y máxima taxatividad. Prohibición de la analogía.

“…Al referirse al primero de ellos, Eugenio Raúl Zaffaroni -en coautoría

con Alagia y Slokar- dice que ‘conforme al principio de legalidad formal se construye el tipo normativo de ley penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilícitas)... Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son lo órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal formal es la ley penal formal de ellos emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitución’ (cfr. ‘Derecho Penal. Parte General’, 2ª edición, Bs. As. 2.003, págs. 111/2)… Esa misma acepción de la regla, es denominada por Luigi Ferrajoli como principio de mera legalidad, para diferenciarla, con su habitual elocuencia, de la estricta legalidad. Así, expone que: ‘...En el primer sentido (lato) el principio de legalidad se identifica con la reserva relativa de ley, entendiendo ‘ley’ en el sentido formal de acto o mandato legislativo; y se limita a prescribir la sujeción del juez a las leyes vigentes, cualquiera que sea la formulación de sus contenidos, en la calificación de los hechos juzgados. En el segundo sentido (estricto) se identifica en cambio con la reserva absoluta de ley, entendiendo ‘ley’ en el sentido sustancial de norma o contenido legislativo; y prescribe además que tal contenido esté formado por supuestos típicos dotados de significado unívoco y preciso, por lo que es posible su empleo como figuras de cualificación en proposiciones

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judiciales verdaderas o falsas y resulta así garantizada la sujeción del juez solamente a la ley...’ (cfr. ‘Derecho y Razón’, 3ª edición, edit. Trotta, Madrid 1.998, pág. 95)…” (Del voto del Dr. Favarotto, al que adhirieron los Dres. Viñas y Martinelli, causa nº 1.359, “Fondevila, José Oscar s/ lesiones graves, etc.”, [J.O.], sent. del 23/04/04, R/D 069/04).

“…Zaffaroni, a su vez, complementa la denominada ‘legalidad formal’ con

el principio de ‘máxima taxatividad legal e interpretativa’ (concepto que, es evidente, guarda sinonimia con el de la estricta legalidad sustantiva de Ferrajoli), y según el cual ‘...aunque la ley penal se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, no por ello debe despreciarse el principio de legalidad, sino que es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra. De allí que no baste que la criminalización primaria se formaliza en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal... que (entre otras aplicaciones) se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem... El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que, sin dudas, es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa a la criminalización.… . En plena sintonía con todo lo anterior, Roberto Bergalli sostuvo que el principio de legalidad obliga, por un lado, al legislador a fijar las prescripciones taxativas que determinan la materia de lo punible y, por otro, al juez a someterse a ellas. Prosigue: ‘De esta forma, asimismo, se afirma que el principio de estricta legalidad es de naturaleza empírico-formalista, pues es el juez quien debe verificar los presupuestos que del delito predetermina la ley... De este modo, como conclusión, cabría destacar que la afirmación del principio de legalidad, fundamento propio de la Modernidad, fuertemente socavado en Europa por las transformaciones sufridas por la forma-Estado, e interpretado culturalmente desde diferentes tradiciones jurídicas, sigue constituyendo un referente central para el control al abuso del poder ejercido tanto desde los sistemas políticos cuanto desde los sectores hegemónicos de la sociedad’ (cfr. ‘Principio de legalidad: fundamento de la modernidad’, en Jueces para la Democracia, nº 32, Madrid, 1.998, págs. 58 y sgts.)…” (Del voto del Dr. Favarotto, al que adhirieron los Dres. Viñas y Martinelli, causa nº 1.359, “Fondevila, José Oscar s/ lesiones graves, etc.”, [J.O.], sent. del 23/04/04, R/D 069/04).

“…De manera tal que, con arreglo a esa calificada doctrina científica, podría

epilogarse que mientras la legalidad formal (o en sentido lato) es condición necesaria, pero no suficiente, para la validación de las normas jurídico-penales, cuando se la integra o combina con los criterios de máxima taxatividad legal e interpretativa (o legalidad en sentido estricto), la validez sustancial de la ley, y su aplicación por el juzgador, está convenientemente garantizada… Ahora bien; sin erosionar, en absoluto, el principio de legalidad, ni recurrir a las proscriptas interpretaciones extensivas o analógicas, la doctrina nacional ha entendido, desde épocas inmemoriales y en forma mayoritaria, que cuando el Código Penal agrava el robo cometido con armas (art. 166, inc. 2º), incluye tanto a las armas propias (‘id est’, a aquellos instrumentos creados con el fin de producir un daño físico: armas de fuego, en cualquiera de sus múltiples categorizaciones y armas blancas, en general), ya descartadas en este caso, cuanto a las impropias (es decir, cuando algunas de las referidas no funcionan como tales, acorde a su específica finalidad, sin perjuicio de otros objetos, como ser palos, fierros, piedras, etc., que se hayan usado para provocar una ofensa corpórea a la víctima). Por todas, invoco las autorizadas opiniones de Sebastián Soler (cfr. ‘Derecho Penal Argentino’, edit. Tea, tomo IV, pág. 299; Ricardo C. Núñez (cfr. ‘Derecho Penal Argentino’, edit. La Ley, tomo IV, pág. 240), Carlos Creus (cfr. ‘Derecho Penal. Parte Especial’, edit. Astrea, vol. 2, pág. 455), y Edgardo A. Donna (cfr. ‘Derecho Penal. Parte Especial’, edit. Rubinzal-Culzoni, tomo II-B, pág. 163)… En respaldo de los postulados defensistas, se inscribe Carlos A. Tozzini, en la obra ‘Los delitos de hurto y robo’ (2ª edición, edit. LexisNexis, Bs. As., 2.002, pág. 297), donde formula sus serios reparos en cuanto a la compatibilización con el principio de legalidad, por la amplitud y ausencia de certeza que tiene el vocablo arma, al admitirse

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entre ellas -sin mayores limitaciones- a las impropias. Sin embargo, cuando define qué debe entenderse dogmáticamente por tales, a los fines art. 166 inc. 2º del CP, parece no excluirlas del todo, al sostener que ‘el concepto de ‘arma’ debe otorgarse únicamente a todo artificio naturalmente destinado a herir o agredir. Con respecto al robo, este artificio debe, por tanto, concretamente utilizado en cada caso, haber ‘creado un peligro vital, tan real y de efecto inmediato para la víctima’, como para haberla privado de toda posibilidad de reacción o evasión efectivas. Este peligro es ponderable mediante un juicio ‘ex ante’, no ‘ex post’, y con independencia del resultado a que se llegó en el robo’…” (Del voto del Dr. Favarotto, al que adhirieron los Dres. Viñas y Martinelli, causa nº 1.359, “Fondevila, José Oscar s/ lesiones graves, etc.”, [J.O.], sent. del 23/04/04, R/D 069/04).

“…Si la ‘ratio legis’ reside en el mayor poder ofensor que posee el sujeto

activo, en virtud del objeto usado para amedrentar y/o ejercer violencia física sobre la víctima, al tiempo del apoderamiento ilegítimo, la norma penal no debe quedar aisladamente circunscripta a las armas fabricadas para dañar animales o personas, sino incluir todo otro elemento que por su contundencia material y multiplicidad de funciones (por ejemplo, un bate de béisbol, un palo de amasar, una sartén, un hacha, un destornillador, etc.), pueda destinarse a cumplir unívocos y efectivos propósitos intimidatorios y/o agresivos… La ley lo que castiga son conductas, es decir, comportamientos en los que el sujeto imprime su voluntad y su finalidad, dándoles un sentido u otro a los instrumentos que emplea… La interpretación teleológica de una norma jurídico-penal es algo muy diferente a la analogía, pues busca desentrañar el sentido y alcance de la misma, a la luz de sus fundamentos y de sus fines, y no vulnera el principio de legalidad, en tanto no traiciona esas bases que la sustentan (como lo expone Andrea Verónica Zarini, en su trabajo ‘Principio de legalidad y prohibición de analogía’, inédita, tesis presentada por la autora en el Master en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca); lo que podría suceder, v. gr., si se pretendiera subsumir en el art. 166 inc. 2º del CP, a un colocador de antenas que robó teniendo en su cintura un destornillador con el que no amedrentó ni lastimó a nadie…” (Del voto del Dr. Favarotto, al que adhirieron los Dres. Viñas y Martinelli, causa nº 1.359, “Fondevila, José Oscar s/ lesiones graves, etc.”, [J.O.], sent. del 23/04/04, R/D 069/04).

Sobre el ‘thema decidendum’, vuelvo a acudir a precedentes de este

Tribunal, donde se dejara sentado que: ‘...El ‘factum’ descripto en el veredicto, corresponderá ser subsumido como robo calificado por el uso de arma (CP, 166, inc. 2º), donde una de las armas que llevaban consigo los sujetos activos fue empleada en sentido impropio, es decir, como si se tratara de una cachiporra, situación que torna irrelevante e innecesario, en el caso, la prueba de su específica capacidad funcional para lanzar municiones a distancia...’ (causa nº 1.066, ‘Gómez, Calixto Roberto’, sent. del 10/12/02, R. 280/02).’...Adscribo a la consolidada doctrina de la Suprema Corte de Justicia bonaerense, conforme la cual ‘si de los hechos que se encuentran firmes, surge que el robo se cometió mediante la utilización de un arma de fuego usada como ‘arma impropia’, debe aplicarse el art. 166 inc. 2º del Código Penal’ (P. 46.904, del 06/07/93, ‘F., S. M. s/ robo’; e/o). O más desarrollado aún: ‘si el arma ha sido utilizada de manera ‘impropia’ la aplicación del art. 166 inc. 2º se impone, pues en tal supuesto será ‘arma’ en sentido legal, no porque sea un revólver, sino porque al usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque, como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter’ (P. 44.958, sent. del 15/10/91; P. 48.619, sent. del 14/02/95, ‘A., M.F. s/ robo de automotor’; e/o). Y en forma casi análoga: ‘si se utiliza de manera ‘impropia’ un revólver como objeto contundente, en tal caso sería ‘arma’ en el sentido legal, no porque sea un revólver, sino porque al usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque...’ (P. 52.067, sent. del 28/11/95, ‘G., A. R. s/ privación ilegal de la libertad y robo’; e/o)...’ (ídem). ‘...Invoco la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal de Casación Penal provincial, al estimar que ‘cometer el robo con armas no significa forzosamente dispararlas o usarlas, sino emplearlas de algún modo durante el ‘iter criminis’, subrayando la intimidación o potenciando la fuerza que el atracador desea emplear para llevar a cabo sus designios, tal como ocurre cuando éste las exhibe amenazadoramente o golpea a las víctimas con ellas’ (causa nº 331,

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‘Yaguar’, sent. del 07/10/99; publ. en la obra de compilación y análisis de la doctrina casatoria bonaerense de la autoría de Horacio D. Piombo, edit. Depalma, Bs. As. 2.000, pág. 202)...’ (ibídem)...” (Del voto del Dr. Favarotto, al que adhirieron los Dres. Viñas y Martinelli, causa nº 1.359, “Fondevila, José Oscar s/ lesiones graves, etc.”, [J.O.], sent. del 23/04/04, R/D 069/04).

Jurisprudencia del T.O.C. N° 1 del Depto. Judicial de Mar del Plata. Febrero/diciembre 2004

• Robo con armas. Artículos 164 y 166, inciso 2° del C.P. Arma propia e impropia. Poder vulnerante.

Es arma tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa (arma propia) como el que, eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse con ese fin (arma impropia). Por arma debe entenderse, en consecuencia, tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona (v.gr. arma de fuego) como cualquier otro objeto que, sin tener esa aplicación, sea transformado en arma por su destino al ser empleado como medio contundente (v.gr. las piedras -baldosas- que se secuestraran en autos). Y en este sentido, para su configuración, no se requiere una capacidad ofensiva determinada; basta que el arma tenga el poder suficiente para lesionar a la persona contra la que se comete este delito contra la propiedad. De lo expuesto se deduce que la razón de esta agravante no es la intimidación que sufre la víctima sino el mayor poder vulnerante que con el uso del arma (propia o impropia) tiene el agente para lograr el apoderamiento de cosas muebles ajenas, pues con ello le provoca al sujeto pasivo -independientemente de que éste se sienta intimidado o no- un mayor peligro para su vida o para su integridad física. (Voto del Dr. Mitchell

C.N.C.P., Sala III, Tragant, Riggi, Mitchell. Cano, Alejandro E. s/recurso de casación, Registro n° 01.03.3., Causa n° 4064 Se citó : Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", T. V, ed. Bibliográfica Omeba, Bs.As., 1976, nota n° 18 y pág. 240. e) Arma es todo elemento que sirve para aumentar el poder ofensivo del autor,

como para generar un peligro para la integridad física o la vida del sujeto

pasivo o para generar una repercusión psíquica en él, mediante su efecto

atemorizante y paralizante.

• Robo cometido mediante el empleo de una clava de gimnasia. Arma impropia. Adecuación del hecho al tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P.

Si el desapoderamiento ilegítimo fue cometido mediante el empleo de una clava de gimnasia con la que el procesado agredió físicamente a la víctima golpéandola en su rostro y en la cabeza, y

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quien a la postre cayó al suelo, resulta evidente e innegable que la clava en cuestión aumentó el poder ofensivo del sujeto activo y colocó a la víctima en crítica situación de desventaja a la vez que comportó un atentado contra su integridad física, que de haber continuado podría haber puesto en peligro su vida, resultando adecuada al caso la calificación como arma impropia de la clava de gimnasia en los términos de la agravante del inciso segundo del art. 166 del Código Penal.

C.N.C.P., Sala III, Tragant, Casanova, Riggi. C. Nro. 114, “González, Horacio s/recurso de casación”. Se citó jurisprudencia de la C.N.Crim. y Correc., c. n° 6891, “García, Ricardo”, Sala VI, rta.:13/2/81, aerosoles; c. “Rodríguez, Héctor L.”, Sala VI, rta: 21/12/90, cuchillo –arma blanca-; c. “Ferreira Olivera, Alcides”, Sala I, rta: 21/6/90; c. n° 22.704, “Prtine, Carlos”, Sala III, rta: 26/11/87, alicantes; c. n° 25.501, “Zerudo, Elio R.”, Sala I, rta.:18/3/82; Rodolfo Moreno (h) “El código Penal y sus antecedentes”, T. IV, p. 144, n° 134, año 1923; Soler, Tratado de Derecho Penal Argentino, T. IV, p. 299. Núñez, “Delitos contra la propiedad”, p. 210 y Plenario “Sioscia, Carlos A.”, rta: 10/12/76 y Plenario “Costas, Héctor y otros”, rta: 15/10/86, de la C.N.Crim. y Correc.

• Arma impropia. Aguja hipodérmica. Agravante.

La jeringa hipodérmica armada con su respectiva aguja constituye un arma impropia que, por sí sola, aumenta la capacidad ofensiva del autor e importa un riesgo concreto e inminente para la integridad física de la persona amenazada. Aunque la jeringa no se encontrara cargada con sangre, la mera presencia de aire en su interior le confiere un poder vulnerante que justifica la aplicación de la agravante. (Voto Fégoli).

C.N.C.P., Sala II; Fégoli, David, Madueño. Registro n° 3176.2. Locuratolo, María Dolores s/recurso de casación. Citas: C.N.A.C.C., Sala IV, “Servando, Sebastián”, c. 43.262, rta: 30/9/1993; Sala VI, “Borre, R.C.”, c. 2285, rta: 6/12/94, c. n° 2448.

• Robo con armas. Artículo 166, inciso 2° del C.P. Arma impropia. Poder intimidante. Peligro real corrido por la víctima.

Constituye un razonamiento lógico del tribunal a quo considerar arma impropia a una baldosa envuelta en un slip si se tienen en consideración todos los elementos colectados en la causa y que fueran recogidos en el fallo. Asimismo, basta con que la víctima conozca que su agresor cuenta con un arma, o con un elemento que está dispuesto a utilizar como si lo fuera, para cumplir con la exigencia propia del agravante: "la mayor entidad intimidante y el peligro real corrido por la víctima". (Voto de los Dres. Rodríguez Basavilbaso, Catucci, Bisordi

C.N.C.P., Sala I, Rodríguez Basavilvaso, Catucci, Bisordi Regsitro n° 6322.1, Cardozo, Guillermo s/ rec. casación. Citas: C.N.C.P., Sala I, “Alfonso, Cristián D. s/rec. de casación”, Reg. n° 3701, c. n° 2923, rta: 8/2000; “Dugo, Pablo O. s/rec. casación”, rta: 09/096/98; Sala II, “Sanchéz, Victor F. s/rec. casación”, Reg. n° 496, c. n° 148, rta: 08/07/94; Sala III, “Avalos, Rubén O. s/rec. de casación”,

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causa n° 11, rta: 2/5/95. Cicciaro, Juan E., “Algunos alcances del concepto de armas en la agravante del robo”, E.D. 01/07/93, c. n° 4968.

• Uso impropio de arma de fuego.

Del fallo de la Excma. Cámara del Crimen, del 15 de octubre de 1986 –en pleno- “Costas, Héctor y otro”, plenario n° 16 v/La Ley 986-IV-532; JPBA 61-100; id. C.S.J.N. Fallos: 311-2548), se entiende que la razón de ser de la agravante del robo cuando se comete con armas, es el mayor peligro real en la integridad física corrida por el o los sujetos pasivos que enfrentan un riesgo serio y cierto de agresión corporal inmediato y de gravedad mayor, ya que el uso de este elemento coloca a laos delincuentes en situación sumamente ventajosa sobre sus inocentes víctimas dado el visualizado póder intimidante que la misma ejerce sobre ésta y el amyor estado de indefensión que se tolera y sufre. (id., C.C.C. sala IV, rta: 4/3/94, Etchegaray, Marcelo v/rev. La Ley 28/4/95, fallo 93.103 y concordantes; id. TOC 27, voto Dr. Morales Penelas en c. 307 “Platón, Deud y otros s/robo con armas” –firme- del 26/11/1997). Asimismo queda sumamente claro que quienes se ponen originariamente de acuerdo para robar, munidos de armas, asumen desde el inicio de su accionar, como propia acto, la responsabilidad de utilizarlas contra quienes se opongana sus designios (conf. C.N.Crim. y Correc.de Morón, Sala II, 29/5/95, Spinelli, R.L. v/JPBA t° 91, p.61 –F.183; id. TOC 27, c. 266, 25/6/97, “Chaparro”, id. C.291, “Barrera, Walter O.”, del 10/7/97. La violencia constitutiva del robo, como ilícito penal comprende también la “vis compulsa”, consistente en la inmediata amenaza de su empleo, integrándose por tanto el robo no solamente con la fuerza que recae sobre las víctimas puramente como cuerpo “vis absoluta” sino como aquella violencia que quebranta o paraliza sus voluntades. (C.N.Crim. y Correc. De Mercedes, Sala I, 7/12/95, Leite Rubén D. v/fallo 739 en p. 82 L.L., pcía. De Bs.As., n° 1, de febrero 1996, conf. T.O.C. 27, c. 265, 28/5/97, Gabilondo, Juan Manuel, voto Dr. Morales Penelas; id. C. 307, firme, 27/11/97, “Platón, Jorge D. y Deud, Alberto s/robo con armas”, voto Dr. Morales Penelas, id. T.O.C. 30, c. 939, 9/3/2002, firme, “Urrejola, Pablo A. y otro s/ robo con armas”.

T.O.C. n° 30, Dres: Morales Penelas, Garzon Funes y rodríguez. c. 1668/1742/1760, Fernández, Néstor Ariel s/robo agravado por haberse cometido con armas, rta: 28/03/2006.

• Elemento contundente. Arma impropia.

Que el hecho radica en que el 7 demayo de 2005, cerca de las 7 y 30 hs., de la mañana, en la puerta lindera al club de jubilados “Juan Dios Filiberto”, sito en la calle Martín Rodriguez entre Pinzonn y Brandsen, Capital, los procesados se apoderaron ilegítimamente valiéndose de un elemento contundente y macizo que tomó Bolaño con ambas manos, y mediante el uso de la fuerza y violencia hacia una anciana, de un bolso negro de propiedad de Gouveia, que contenía en su interior elementos de propiedad de ésta última. Ese elemento macizo utilizado por los encausados –atento la clara y creíble descripción de ancho y longitud efectuada por la víctima- reviste la condición de un arma impropia. De suyo, es advertible que dicho elemento macizo –de obvio poder ofensivo y vulnerante- integra delictivamente el “iter criminis” pergeñado y ha sido utilizado para consolidar el acometimiento exitoso del hecho sustractivo contra la anciana, buscado, querido y aceptado –además- por ambos coparticipantes del suceso (Del voto del Dr. Morales Penelas).

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T.O.C. n° 30, Dres.: Morales Penelas, Garzón Funes, Rodríguez. c. 1935/2016, “Bolaño, Juan E. y Fiori, Alejandro L. s/robo con armas en concurso ideal con lesiones leves y robo en grado de tentativa”, rta: 25/9/2006.

III-DISTINTOS CONCEPTOS DOCTRINARIOS DE ARMA IMPROPIA2. Para Sayago son tanto los instrumentos destinados a la defensa o al ataque, como cualquier otro objeto que, por su forma de empleo, pueda servir a tales fines, siendo la característica que singulariza a ambas especies la de aumentar la capacidad ofensiva o defensiva de quien las utiliza ( Marcelo J. Sayago, Nuevo régimen legal del robo con armas Ley 25.882, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 36.). Rodriguez Palma: a) armas propias son las que se destinan a herir o dañar b) armas impropias objetos que se transforman en armas por el empleo que se hace de ellos, concluyendo en que ambas especies se caracterizan porque aumentan el poder ofensivo de quien las utiliza. Zaffaroni: sólo el empleo de armas de fuego calificaba el robo, eliminando de tal modo el empleo de armas blancas –y consecuentemente también de las impropias-como elementos calificadores, afirmando que, “...lo contrario supondría ampliar el tipo penal en forma irracional en proporción a la agravación de la pena” (*) C.N.crim. y Correc, “Chavez, E.” Rta: 10/3/86; “Calabrese, E.”, rta: 16/3/87; “Cuña Madeira”, rta: 9/5/89. Tozzini, si bien admite la agravante en caso de emplearse en el hecho armas blancas propias, por ejemplo una espada, sostiene que incluir cualquier clase de armas significa admitir una analogía ilegal y vaciar de contenido la violencia que tipifica el robo. Arma impropia “...son las que dieron pie para la introducción de los problemas de ampliación indebida del tipo penal, mediante la inserción de elementos ajenos a todo reconocimiento legal. Colombo: el concepto de arma impropia entra en conflicto con una interpretación conforme el lenguaje común del concepto de arma, ingresando en la zona prohibida de la analogía penal in malam parte, lesionando el principio constitucional de legalidad de la represión.

2 Los conceptos son extractos de cita de la obra de Marcelo J. Sayago, “Nuevo Régimen Legal del robo con armas”, Ley 25.882, Advocatus, 2005, Córdoba, Cap. VII, ps. 63/83.-

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Juliano: el arma impropia constituye una creación pretoriana –ni siquiera prevista por la ley- que hace aplicación analógica de la ley in malam partem y que como tal debe ser descartada de plano al momento de subsumir las conductas en el tipo penal respectivo”, para luego sostener que debe presumirse “razonabilidad” del legislador al momento de sancionar las leyes, por lo que no resulta admisible entender que cuando la ley habla de armas hace referencia cualquier objeto, aun los que habitualmente aparecen como inofensivos y a los que ninguna persona podría denominar arma. Todos los objetos o cosas del mundo real podrían constituir un arma “una llave puede ser un objeto punzante, un encendedor puede provocar quemaduras, una birome puede actuar a manera de puñal, con el teclado de la computadora podemos partir la cabeza de un individuo, con un portaretratos inferir heridas cortantes, con una manta la asfixia de otro y así sucesivamente hasta el absurdo”. Buteler: la elaboración conceptual de arma impropia es “...creación de derecho represivo por le juez, ingresando a una zona que le está prohibida al órgano judicial y es privativa y excluyente del legislador. Aplicación analógica “in malam parte” que por más décadas que tenga su instrumentación en el tiempo, no es válida constitucionalmente” C.N.Crim. y Correc. Sala I, rt a: 6/5/2004, “A.M.G. y otros robo en grado en tentativa”, LL23/6/2004,p.12. Donna. “quedan comprendidos en el concepto de arma en tanto son aptos para aumentar el poder ofensivo del atacante” Elbert: “configura arma, en los términos del art. 166, inc. 2 del C.P. tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa como aquel eventualmente , por su poder ofensivo puede utilizarse para tal fin”. Bruzzone : resulta improcedente calificar el robo con armas el desapoderamiento concretado mediante la utilización de una botella de vidrio y de una baldosa, pues si bien se trata de elementos que le otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva, dicha circunstancia no basta por sí sola para incluirlos en el concepto de arma, en tanto lo contrario constituiría la implementación de una interpretación analógica “in malam parte” la cual se encuentra vedada en el ámbito del derecho penal”. Gustavo Arocena: Le niega la calidad de armas en general a las “armas impropias en si mismas” alas que revelan aptitud para ofender en razón de su contundencia (máquinas de escribir, pesados tinteros de bronce) o por la dañosidad de sus efectos (agua u otro liquido a elevada temperatura) en razón por entender que el sentido literal de los términos de la ley, establecido en mérito al “consenso semántico de la comunidad” no permite admitirlas dentro de la voz arma. Admite como armas a las llamadas “armas impropias equiparadas a las propias” –una cuchilla de cocina, un cuchillo de mesa- las que por sus características estructurales demuestran una inequívoca aptitud para ofender o defenderse, lo cual lleva el “no lego” a reconocerles ese carácter.

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Acepta a aquéllas “armas impropias en sí mismas” que por su aptitud para ofensor debido a sus características de punta o filo –azadas, horquillas, guadañas- las que, a su juicio, son unánimemente reconocidas como armas por la comunidad de legos o por las costumbres lingüísticas de los ciudadanos comunes que toman en consideración la conformación ostensiblemente dañadora de éstos, a las que agrega tanto como una copa rota como aquellas armas impropias que encuentran aptitud ofensiva en la dañosidad de sus efectos (gases y ácidos arma químicas). Nuñez: “La extensión de los términos literales a la razón de la ley aunque se realice respecto de los hechos punibles, no vulnera la garantía nullum crimen sine lege, porque su resultado respecto de los hechos punibles, no vulnera la garantía nullum crimen sine lege porque su resultado no es ampliar el contenido legal a supuestos no contemplados por la ley sino determinar el verdadero contenido de éste, de manera que el castigo no se realiza por la analogía del hecho no previsto por la ley con otro previsto por ella (analogía legal) o en virtud de una fuente general de punibilidad (analogía jurídica) sino por el contenido real de una disposición legal. Soler: “La clasificación de los delitos conforme al bien jurídico tutelado es tambióen importantísima para la comprensión de alguna figura, pues el sentido de ésta varía fundamentalmente aun empleando la ley las mismas palabras, según que éstas tiendan a la protección de uno y otro bien jurídico”. V-ARTICULOS JURIDICOS VINCULADOS A LA MATERIA TRATADA. Ouviña, Guillermo J. El delito de agresión con arma impropia en ocasión deportiva. REVISTA de derecho deportivo. v. 1, Nº 4, 1962. Buenos Aires. págs. 281-84 Colombo, Marcelo. 'A las armas las carga el diablo'... y a las bufandas quién? (a porpósito del concepto de arma impropia). LA LEY ,Volumen:2002-F , 2002 , Buenos Aires , La Ley) págs. 32 a 42. Nota a fallo. TS Córdoba, sala penal, 5-7-2002.- Maujo, Eduardo G. y otro. Colombo, Marcelo El robo con armas: un tipo penal sin límites. La peligrosa función del concepto de arma impropia. LA LEY ,Volumen:2003-E , 2003 , Buenos Aires , La Ley Recalde, Jorge . Un aporte más a la confusión general ¿el arma impropia no es arma?. Suplemento del 17-12-2004.- LA LEY. REVISTA JURIDICA

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ARGENTINA ,Volumen:2005-A , 2005 , Sánchez Freytes, Alejandro . El arma impropia como calificante del robo Nota a fallo PENSAMIENTO PENAL Y CRIMINOLOGICO. REVISTA DE DERECHO PENAL INTEGRADO ,Volumen:6 , 2003 , Córdoba , Mediterránea , Págs 481 a 487. Granillo Fernández, Héctor M. El concepto de arma: Un fallo violatorio de la Constitución Nacional JA 2002-III-787 Altieri, Domingo L. El delito de robo calificado por el uso de armas y la prohibición de “doble valoración” J.A. 2002-IV-1150. Prunotto Laborde, Adolfo. El concepto legal de arma JA 2002-IV-953. Martinez, Marcela A. La nueva estructura del delito de robo con armas RDP 2004-0-28 Arocena, Gustavo A. Actualidad en derecho penal LNC-2006-4-451. Zurueta, Federico A. Reformas Legislativas a los delitos cometidos con armas JA 2004-III-751- SjA 14/7/2004 Fontán Balestra, Carlos. Robos con armas. Tratado de derecho penal. Lexis Nexis 1506/001749 Material Bibliográfico Aboso, Gustavo E.; coord. Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial. -- Buenos Aires Euros, 2005. Obra colectiva. Contenido: Privación ilegítima de la libertad y secuestro extorsivo. Adultos que utilizan a menores de 18 años para delinquir. Hurto, robo y homicidio cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio

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penitenciario. Soborno transnacional. Robo con armas. Régimen penal de armas de fuego, municiones y explosivos. Represión del abigeato y de otras actividades conexas. Nuevo régimen de la libertad condicional. Punición del concurso real. págs. 402. Sayago, Marcelo J. Prologuista: Della Vedova, Mario A. Nuevo Régimen Legal del Robo con Armas: Ley 25.882. -- Córdoba, Advocatus, 2005. Contenido: Antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales. Art. 166 inc. 2. Robo con armas y abigeato. Ley penal mas benigna. Reinaldi, Víctor Félix Delincuencia armada -- Córdoba, Mediterránea, 2006. Edición: 3 Bibliografía: p. 285-292. Contenido: Agravantes del robo con armas propias e impropias y con homicidio. Agravantes de los abusos sexuales con muerte de la víctima. Secuestros coactivos y extorsivos de personas y agravantes. Decomiso de cosas para cometer delitos. Tenencia y portación de armas de fuego. Acopio de armas, tráfico y otros delitos. Agravante genérica del art. 41 bis. Libertad condicional. Máximo legal de las penas de reclusión o prisión. págs. 292 Donna, Edgardo Alberto; dir. Reformas penales actualizadas -- Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006. Edición: 1a ed. Obra colectiva. Contenido: Hasta la ley 26.087 (B.O. 24-4-2006). Comiso de los instrumentos del delito. Intervención de menores. Concurso real. Prescripción de la acción penal. Agravantes por la calidad del sujeto. Agravante de los delitos de abuso sexual y estupro. Robo de armas. Defraudación mediante tarjeta de compra, débito o crédito. Régimen de las armas y explosivos. Soborno transnacional. Encubrimiento y falsedad documental. Asociación ilícita tributaria. págs. 586 Laje Anaya, Justo Delitos con armas y abigeato. Abigeato y hurtos campestres. Ley 25.890. El nuevo art. 189 bis del C.P. Tenencia, portación y demás delitos relacionados con armas. Ley 25.886. -- Córdoba, Alveroni Ediciones, 2004. págs. 104 V- ANTECEDENTES DE LA LEY 20.642.

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Se adjunta el debate parlamentario de la mentada ley en documento “Ley 20.642”.

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