INVESTIGACIÓN E INSTRUCCIÓN: DIFERENCIAS Y GARANTÍAS. ALTERNATIVAS DE FUTURO

D. José Hoya Coromina, magistrado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander ÍNDICE I. Introducción II. La fase sumarial: contenido III. Distinción conceptual y funcional de la investigación e instrucción 1. Delimitación conceptual 2. La función investigadora en Derecho comparado 3. La función instructora en Derecho comparado IV. Propuestas de futuro 1. Iniciativas de reforma A) Las Propuestas del CGPJ B) El Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia 2. Diseño del nuevo proceso penal A) Separación de funciones B) Contradicción efectiva C) Control judicial V. Consideraciones finales

I. INTRODUCCIÓN Tal vez no resulte muy correcto adelantar en las primeras líneas de un trabajo, la conclusión del mismo. Pero si alguna vez ese proceder está justificado, consideramos, que tanto por razones de claridad expositiva como de posicionamiento de la tesis que se defiende, ésta, es una de ellas. La justificación de tan categórico aserto estriba en que nos encontramos ante un tema archirecurrente, en el que casi todo está dicho y sin embargo, siguen discutiéndose cuestiones de delimitación conceptual, ámbitos competenciales y, especialmente, sobre el tema-estrella durante todos estos años: quién debe instruir. Pues bien, para conseguir un proceso operativo, es decir, garantista y eficaz al tiempo, en estos momentos lo que nos parece verdaderamente esencial no es tanto quien instruye sino cómo se debe instruir. En efecto, ante el panorama del Derecho comparado, cuyas soluciones al respecto, varían notablemente, tanto por razones de orden general como la pertenencia a uno u otro sistema procesal, como por cuestiones internas relacionadas con enfoques específicos de política criminal, el factor organizativo se relativiza, en tanto alcanza nueva significación, la calidad jurídica del trabajo a realizar. Esta situación, viene reforzada por un factor novedoso, que justifica, sin duda, un estudio actualizado de esta problemática: la decisión política de conformar un nuevo proceso penal, en el marco de lo que se conoce como el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito por los principales partidos políticos, a partir de las "Propuestas del CGPJ" de Julio 2000 y su puesta en ejecución con la creación de una Comisión especial para la elaboración de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, el pasado 24-10-2001. Por otro lado, el desarrollo del "Pacto" se está realizando, en paralelo a una intensa actividad internacional, que proporciona un elemento de referencia que no podemos soslayar, en esta tarea en la que nos hayamos embarcados.

Pues bien, en esta coyuntura, de dinámica abierta al futuro, deseamos resaltar que, como dijera la STC 41/1998, la opción entre los distintos modelos de justicia penal, los existentes y los que puedan crearse, corresponde al legislador, el cual puede configurar el que resulte más conveniente para la satisfacción de los intereses públicos siempre "que respete los derechos fundamentales de las personas afectadas" pues "Desde la perspectiva constitucional, el denominado “garantismo”, o doctrina favorable a anteponer las garantías de derechos y libertades, ha de tener plena observancia en el ámbito jurídico-penal". Investigar, instruir pero no a cualquier precio, no de cualquier manera. Trabajar de modo equilibrado, instalando una serie de controles en la fase de estudio y preparación del juicio oral, - si es que se llega a él-, de modo que se combinen garantías y celeridad, pues como ya afirmara la Memoria de la Fiscalía del TS en 1905, "La brevedad, compatible con la claridad, exactitud y fijeza de datos (constituye), la condición más recomendable de todo sumario". Esta tarea, no se nos oculta, se inscribe en el proyecto más ambicioso de un nuevo proceso penal tipo, y de una organización de la Justicia Penal que permita que tan loables propósitos puedan ser realidad, algún día. Por eso, no queremos limitarnos a una aproximación estrictamente técnica del tema en cuestión, sino que dadas sus conexiones e interrelación con todo el proceso penal, cuyo cuestionamiento, a la vista de sus resultados, es obvio, aprovecharemos esta ocasión para tratar de ubicar armonizadamente, dentro del sistema global penal, las consideraciones y propuestas que al respecto, haremos. II. LA FASE SUMARIAL: CONTENIDO Es comúnmente aceptado que el proceso penal consta de cuatro fases: una preparatoria, otra intermedia, el plenario o juicio oral y la de ejecución. Su importancia, extensión y contenido son muy diferentes, no sólo en general sino en función de la clase de procedimiento y de las concretas vicisitudes que acontezcan en una causa determinada.

Pero en todo caso, la existencia de una notitia criminis ha de dar lugar a su examen y a proceder, como corresponda, en cada caso (arts. 269, 284, 312, 789 LECRIM). El término "sumario" (art. 299 y ss. de la LECRIM) equivale a "procedimiento breve", aligerado de trámites en todo lo posible, y en la historia del proceso penal, se declaraban expresamente "sumarios" el juicio de faltas. Sucede, sin embargo, que a pesar de los requerimientos que ya se contenían en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1905 -el sumario "debe ser...un breve período", (que es) "la condición más recomendable de todo sumario"- la experiencia nos muestra justamente lo contrario. En efecto, a pesar de la ingenuidad del art. 324 LECRIM que se refiere a que si transcurrido un mes desde su inicio, el sumario no se hubiera terminado, el Juez dará parte de las causas que lo impidan, la mayoría de las veces, se convierte en la parte más larga, entorpecedora incluso, del procedimiento, siendo normalmente, la que acumula la mayoría de casos en que se aprecian "dilaciones indebidas". De ahí, incluso, que el vocablo "instrucción" se emplee de forma preferente, y que, aun procurando la mayor celeridad posible, lo verdaderamente trascendental de la primera etapa del proceso, más que su duración, ha de ser que se desarrolle con calidad jurídica, esto es, que cumpla sus objetivos y que lo haga con respeto a las garantías de las partes intervinientes. Como se ha dicho, "Por grave que sea la situación de Juzgados y Audiencias, es inaceptable que se pretenda paliar a base de un proceso cada vez más sumario, con cada vez menos garantías". Pasando a otra cuestión, ¿A qué objetivos debe servir la instrucción? La respuesta no parece difícil, porque de la Exposición de Motivos y del art. 299 de la LECRIM se deduce que se trata de "preparar el juicio", y no, por cierto, de la tan arraigada costumbre de ir "buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espaldas del acusado", como denunciara ALONSO MARTÍNEZ.

Sin embargo, las cosas deben ponerse en sus justos términos. Por eso, entender, en forma literal, que la instrucción sólo prepara el juicio, es una conclusión inexacta. Como también, sostener que "la función del plenario no es otra que la de ratificar o rectificar la instrucción". La instrucción es, más bien, la primera fase o etapa -a veces la única- del proceso de calificar unos hechos supuestamente delictivos, y de actuar en consecuencia. En razón de ello, con la instrucción se trata de obtener hechos, depurarlos mediante el estudio y resolver conforme a Derecho. De ese modo, las conclusiones de la instrucción pueden abocar tanto a "preparar" la celebración de un juicio o vista oral como a evitarlo, por no darse las condiciones para ello. Delimitado su objeto, es hora ya de adentrarnos en su contenido, que es lo que verdaderamente nos ocupa. Y así, utilizando fórmulas más o menos amplias, que nos sitúen la cuestión, mediante un juego de perspectivas, podemos exponer las siguientes: • Una fórmula clásica. La Instrucción comprende la investigación, la recopilación de elementos probatorios y las medidas de aseguramiento que el caso requiera, para garantizar el cumplimiento de la sentencia que pueda dictarse en su día. • Una fórmula amplia. La fase preparatoria -se dice- comprende, tanto actos de investigación, como de valoración -fáctica y jurídica, del resultado de los actos de investigación- y enjuiciamientos jurídicos relativos a la causa y a la adopción de medidas cautelares de gran trascendencia. • Y, en modo más sintético. Componen la instrucción, fundamentalmente, actos de investigación y diligencias de aseguramiento. En resumen, esta primera fase del proceso, se dirige al estudio de los hechos iniciales puestos en conocimiento de la autoridad judicial, para, tras la realización de las investigaciones y pronunciamientos jurídicos pertinentes, concluir con la decisión de archivar o abrir juicio.

De ello se desprende, con toda claridad, que en esta etapa hay tanto actos de naturaleza investigadora (fáctica) como jurídica (enjuiciamientos), con el mismo objetivo de acopiar los materiales (aseguramientos) que puedan servir a la decisión posterior de resolver sobre la continuación del proceso y, en su caso, de la celebración del juicio oral. Se trata por tanto, de una fase compleja, en absoluto reducible a cuestiones de hecho o de derecho, sino que implica un conjunto de actos, diligencias y resoluciones estructuradas en torno al proceso y realizadas por los sujetos intervinientes, principalmente: Juez, Fiscal, Partes acusadora y acusada y la Policía. III. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y FUNCIONAL DE LA INVESTIGACIÓN E INSTRUCCIÓN 1. Delimitación conceptual Investigación. Desde el punto de vista del lenguaje, el término "investigar" tiene un doble significado. En su primera acepción es "hacer diligencias para descubrir una cosa" y en la segunda, "realizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia". Derecho Comparado. Si hacemos ahora un breve estudio de las formulaciones de Derecho comparado, en esta materia, tarea imprescindible en cualquier reforma legislativa ya que nos permite conocer las eventuales soluciones y valorar las más adecuadas, comprobaremos la gran variedad de las

mismas y, como consecuencia, el relativismo imperante, que no legitima posiciones dogmáticas al respecto. Por eso, huyendo del casuismo con que tiende a exponerse esta cuestión, por países -con la previa diferenciación sistema anglosajón, con sus dos variantes, norteamericana e inglesa; y sistema continental- subrayaremos otro aspecto: la distribución de las funciones investigadora e instructora, entre los diversos protagonistas del proceso penal, señalando no obstante, desde ahora, la idea de que estamos en un inevitable proceso de convergencia (teórico) de modelos, en el que las prácticas nacionales tienen, también, un importante papel. En efecto, ya desde este primer momento, queremos destacar que el antiguo enfrentamiento modelo inquisitivo-modelo acusatorio, está siendo sustituido por un modelo común, "contradictorio", que atribuye un rol decisivo a las partes y, en consecuencia, a la necesidad de asegurar el respeto a las garantías y derechos, y como última instancia, a configurar un "juicio justo", en el que se respete el derecho de defensa y se articule un proceso garante de los derechos fundamentales de la persona . Al tiempo, y reivindicando la importancia de la labor investigadora, y de su valoración jurídica, se ha de reafirmar la idea de que la calidad del resultado del proceso penal depende, en buena medida, del buen hacer de quienes participan en las fases previas, momento procesal en que se pueden aportar las fuentes de prueba o diligencias sumariales, que en fases posteriores serán decisivas para decidir el archivo, la apertura del juicio o, finalmente, la celebración de la vista oral, en condiciones máximas de aproximación a una tutela judicial efectiva. 2.) La función investigadora en Derecho comparado Prácticamente en todos los países, la investigación criminal es asumida por la Policía. De un modo más autónomo en Inglaterra -hasta la reforma de 1985- y

de un modo más subordinado, en Francia o Italia, en donde el Ministerio Fiscal dirige a la policía judicial (arts.12 CPP francés y 327 CPP italiano). En el continente, por el contrario, los diversos códigos penales procesales, aseguran a lo largo de la investigación, la primacía del Ministerio Fiscal, como órgano de dirección. En efecto, en Francia, Italia o Alemania, la policía ha de informar y entregar sus investigaciones, al Fiscal, y la función de aquella, más limitada que en los países anglosajones, concluye con la fase de investigación. En todo caso, los poderes del Fiscal son notables ya que puede ordenar a su presencia, la comparecencia forzosa del inculpado o de testigos, practicar interrogatorios, disponer la detención o la prolongación de la policial, e incluso ordenar interceptaciones telefónicas, con el único requisito de comunicarlo al Juez en las 72 horas siguientes (Alemania) o dentro de las veinticuatro horas (Italia), a fin de que se convalide la medida. La coordinación Policía-Fiscalía funciona de diversas maneras. Así, en Holanda, el atestado inicial debe ser remitido a la Fiscalía la cuál decide cómo investigar la notitia criminis. En Italia, las investigaciones preliminares se ejercen bajo la autoridad del Fiscal, y para la criminalidad organizada actúa con una Direzione antimafia, oficina autónoma y especializada, dirigida por un Fiscal General nombrado ad hoc por el Consejo Superior de la Magistratura. Por otro lado, es destacable el papel que juega el principio de oportunidad -así en Alemania- que permite a la Fiscalía optar por el sobreseimiento -ratificado por el Tribunal- en los casos de infracciones menores o cuando se dan otras satisfacciones no punitivas o la pena se entendiera innecesaria por habérsele impuesto al acusado otras, por diferentes hechos. Sin embargo, y a modo de conclusión, de la literatura sobre esta materia, se desprende que el control de la Fiscalía sobre la Policía, en materia de investigación, no funciona debidamente, produciéndose de hecho, un deslizamiento desde la autonomía funcional hacia un poder real investigatorio propio de la Policía, y ello debido, a tres razones, al menos: la insuficiente

plantilla del Ministerio Fiscal, su deficiente organización y su mentalidad sedentaria. Todo ello, sin hablar de los problemas políticos en relación a la dependencia del Ministerio Público, que sólo en los casos en que goza de un status de Magistrado -Italia- le permite una autonomía con posibilidades efectivas de control del poder político. 3. La función instructora en Derecho comparado Recordando que lo esencial de la función instructora es la labor de naturaleza jurídica mediante la cual se adoptan decisiones que permiten valorar y asegurar el acervo probatorio, y decidir sobre las personas y objetos del proceso, es natural que sea una función que se asigne a autoridades públicas, con el poder y conocimientos necesarios para poder conducir a buen puerto, el proceso. Si bien, como hemos tratado de dejar claro, la investigación es una parte de la instrucción, cuando ahora nos referimos a la función instructora -como distinta de la de investigación-, la tarea consiste en determinar a qué persona u órgano se asignan las funciones de dirección de la fase sumarial o preparatoria del juicio, en la cual hay un componente de decisiones jurídicas, de alcance constitucional, por afectar a libertades y derechos fundamentales. Desde esa perspectiva, lo fundamental, es la existencia al frente de la formación del sumario, de una autoridad imparcial, garante de los derechos de las partes procesales y con reales poderes para concluir su trabajo. Y dado que el cometido esencial del Ministerio Público -como se comprueba en el Derecho comparado- es el ejercicio de la acción penal pública, a través del escrito de calificación penal, una vez efectuada la valoración del material

probatorio recogido en el sumario, ha sido el Juez de Instrucción la figura dominante, hasta no hace mucho, en la fase de instrucción, y ello por una doble razón: porque goza de una independencia constitucional y porque puede decidir en materia de derechos fundamentales, al constituir la última garantía del proceso. Con todo, hay que distinguir entre países en los que no existe una verdadera instrucción, separada de la fase investigadora (Inglaterra, Estados Unidos); y países en que existe un Juez de Instrucción (Francia, Portugal, Holanda o Grecia) o un Fiscal Instructor (Alemania o Italia), o, como veremos posteriormente, países como España, en que instruye un Juez o un Fiscal, en función de la clase de proceso penal de que se trate. La figura del Fiscal Instructor encuentra su razón de ser en la proximidad a la investigación, y sus facultades de valoración en términos de oportunidad. Así sucede en Alemania e Italia, existiendo en este segundo país, una razón complementaria: la equiparación de status entre Magistrados y Fiscales, permite, además, disipar cualquier sombra de parcialidad o falta de independencia ya que en Italia existe una única carrera dependiente del Consejo Superior de la Magistratura, de la que el Fiscal General de la República -quien reparte a los Magistrados entre las funciones de Juez o Fiscal- es miembro nato. En Alemania, por el contrario, existe una rígida dependencia jerárquica de la Fiscalía, cuyo superior máximo es el Ministro de Justicia Federal, quien dirige y controla al Fiscal General ante el Supremo quien, a su vez, dirige al resto de Fiscales de la Federación, dependiendo los Fiscales Jefes de cada Land, de su respectivo Ministro de Justicia. A destacar que el Fiscal alemán, tras la denuncia -de la policía, normalmente- inicia una somera instrucción preparatoria, archiva el caso o redacta un acta provisional de acusación, y tras las correspondientes diligencias, que incluyen la posible detención provisional del encartado, la exploración corporal del investigado, el secuestro de efectos o registros domiciliarios y el control de las comunicaciones, prepara la acusación o sobresee la causa. El ejercicio del principio de oportunidad, mediante el cual puede optar por el sobreseimiento, está previsto (arts. 153 y 154 StPO) para delitos políticos, cometidos en el extranjero, delitos sancionables con pena privativa de libertad inferior a un año y los que puedan ver satisfecha su responsabilidad con pena no privativa de libertad.

(De hecho, sin embargo, "en la práctica, la denuncia es investigada directamente por la Policía, que dirige al Ministerio Fiscal un informe final, resumiendo las investigaciones practicadas y las pruebas recogidas".) . El modelo italiano concentra en el Fiscal instructor, la persecución penal de todos los delitos, gozando de amplias facultades y teniendo que solicitar del Juez de diligencias preliminares, el archivo del expediente cuando no concurran los presupuestos fácticos o jurídicos necesarios para instar la apertura del juicio. Se concede no obstante un papel importante a las restantes partes, pues si el Juez de investigaciones preliminares considera dudoso el sobreseimiento, convoca una audiencia y, según su resultado, puede ordenar al Ministerio Público que formule acusación. También es destacable, en el sistema italiano, la limitación temporal, a seis meses, prorrogables hasta dieciocho meses, de la fase de investigación preliminar, que suele realizar la policía bajo las instrucciones del Fiscal. Y la posibilidad de que el Fiscal realice actos de investigación que afecten a derechos fundamentales, controlables por el Juez de investigaciones preliminares. Del mismo modo, se prevé la conformidad penal, que lleva aparejada la reducción de la pena que correspondiera, en un tercio. El caso holandés es también interesante. En los Países bajos, la fiscalía tiene el monopolio para decidir proceder judicialmente contra una persona. Y además, en los términos que decida pues el Juez sólo puede resolver sobre los hechos que le presente el Fiscal en el escrito de acusación. Por otro lado, el Ministerio Público tiene la facultad -principio de oportunidad- de decidir si "por razones de interés general", no procede judicialmente contra una persona concreta. El Fiscal no sólo investiga sino que lleva el peso de la instrucción, aunque sea el Juez correspondiente quien autorice, a instancia de aquél, ciertas medidas, como la escucha telefónica.

En cuanto al Juez de Instrucción, su protagonismo implica la clara distinción entre la investigación -competencia del Fiscal, a través de la Policía- y la instrucción. Es el caso de Francia, Grecia o Portugal -además de España, naturalmente-. Así, en Francia la instrucción penal a cargo del Juez, es obligatoria para los crímenes, facultativa en los delitos y excepcional en las contravenciones. Otra diferencia con nuestro país, es que el Juez instructor francés no actúa de oficio sino cuando ejercita la acción penal el Fiscal o la víctima, que se constituya en parte civil, ante la inacción de aquél. Pero su vinculación con el Fiscal no acaba ahí, pues si durante la instrucción descubriera pruebas de delito diferente al que se investigó, deberá comunicarlo al Ministerio Público para que éste, pueda ampliar la competencia del Instructor tras una somera investigación. En Grecia, el Fiscal por sí -en los casos importantes- o mediante agentes de investigación bajo su dirección, en otros casos, realiza la "investigación preliminar", a cuyo término puede archivar el caso o iniciar la acción pública presentando el asunto ante el Juez del sumario. El Juez del sumario desarrolla el caso hasta el final, tomando las decisiones correspondientes. Pero se distingue, según los casos: si se trata de un asunto importante es realmente el Juez quien instruye; en caso contrario, el Juez de Paz o agentes del sumario bajo la dirección del Fiscal. En Portugal existen dos fases diferenciadas, el inquérito a cargo del Fiscal con la Policía, y la instruçao, propiamente dicha, de la que se encarga el Juez, quien además autoriza los actos que afecten a los derechos fundamentales. Sin embargo, la intervención del Juez sólo se produce si la decisión del Fiscal de acusar o archivar, se recurre. En ese caso el Juez puede decidir la práctica de nuevas diligencias probatorias. Por ello, mientras el inquérito es obligatorio, la instrucción es eventual (arts. 286 y ss CPP portugués) En todo caso, el control del inquérito por el Juez, es permanente. Con todo, en estos momentos, y en relación a la cuestión que examinamos, es observable un movimiento de búsqueda de una cierta aproximación de

sistemas, por dos razones principales: a) de un lado, "el irreversible proceso de convergencia institucional de los países que integran la Unión Europea" y b), de otro, "por la existencia de una cultura jurídica europea", como sustrato común, que se proyecta más allá de las fronteras del Viejo continente, y que está construyendo la unificación a través de las prácticas nacionales. IV. PROPUESTAS DE FUTURO 1. Iniciativas de reforma Por otro lado, desde el punto de vista de los "materiales" políticos, alumbradores de textos legislativos y realizaciones concretas, podemos exponer como iniciativas más recientes, las siguientes: A) Las Propuestas del CGPJ

En su discurso de apertura del año judicial 2000-2001, el Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, planteó las Propuestas de Reforma de la Justicia, aprobadas en sendos Plenos por el CGPJ en Julio de 2000. Y, por lo que se refiere al ámbito penal, tras sugerir la elaboración de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerase agotadas las posibilidades de reforma parcial de la vigente, en cuyos trabajos debía tenerse en cuenta las reformas procesales llevadas a cabo en otros órdenes y en el procedimiento sobre responsabilidad penal de los menores, se proponía, en concreto: • La atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal. Condición imprescindible para ello, sería la potenciación de los principios de legalidad e imparcialidad, dotación de los medios personales y materiales necesarios, así como configurar un nuevo estatuto del FGE, con fijación de la duración de su mandato, control parlamentario y determinación precisa de las causas de su cese y del procedimiento a seguir en tal supuesto. • La dirección de la investigación penal y la práctica de todas las diligencias tendentes a la averiguación de los hechos y a la constatación de los presupuestos de la acción penal, corresponderá igualmente al Ministerio Fiscal, del cual dependerá de forma efectiva la Policía Judicial. • Se prevé la posibilidad de que el imputado, y resto de las partes personadas, accedan a las actuaciones, con las cautelas correspondientes, a fin de solicitar la práctica de las diligencias que consideren y a informarse de los documentos y demás material probatorio que se recoja. • Se asigna a un Juez de Garantías -figura novedosa, cuya creación se propone- el control jurisdiccional de la instrucción y, en particular, de la adopción de las medidas limitativas de derechos fundamentales. • Debe regularse el principio de oportunidad reglada, en relación con las infracciones menos graves, siempre que se aprecie la falta de peligrosidad del denunciado, pudiendo desistirse de la incoación del proceso penal, con consentimiento informado y libre del denunciante o previa su audiencia, y siempre previa la reparación del daño. Y, en otros casos, el Fiscal propondrá al Juez de Garantías, la aprobación de alguna regla de conducta que se considere necesaria.

B) El Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia El pasado 28-5-2001, los principales Partidos españoles, suscribieron un breve pero importante documento, en el que se perseguía diseñar un proyecto global, que acometa decidida y sistemáticamente el fondo de los problemas (de la Justicia) y dote de coherencia, estabilidad y permanencia a las múltiples reformas que resulten precisas. En el Pacto, se habla, expresamente, de construir un nuevo modelo de conjunto que trascienda intereses coyunturales y excluyentes, y se asiente sobre soluciones integrales y perdurables, sobre la base de que se trata de poner en marcha un ambicioso y profundo proyecto de reforma que constituye una auténtica cuestión de Estado. La viabilidad del Pacto, en nuestra opinión, viene dada por tres razones de peso: selección de un catálogo de cuestiones reducidas pero fundamentales; esbozo de las grandes ideas inspiradoras al respecto; y compromiso político y financiero para ir implementándolo, durante la presente y la próxima legislatura. A este respecto, destacamos lo que dice el punto 9, relativo al Ministerio Fiscal. Con el fin de asegurar el ejercicio de sus funciones, en las mejores condiciones, se actualizará su Estatuto y Reglamento. Aumentarán sus recursos humanos y medios materiales. Y, en lo funcional, habrá de estarse principalmente a lo que disponga una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se hace, pues, una remisión directa a la nueva LECRIM, como el instrumento legal -dentro del marco del nuevo diseño de proceso que se cree- que permitirá atribuir las funciones del nuevo Ministerio Fiscal.

El punto 17, titulado, "Ley de Enjuiciamiento Criminal", contiene el compromiso expreso de elaboración de una nueva LECRIM, que recoja la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y que culmine el proceso de modernización de nuestras grandes leyes procesales. Y sobre la materia que venimos tratando, se pronuncia con cierta claridad al decir que esta nueva norma procesal, fortalecerá la defensa de la víctima y establecerá los métodos de investigación y procedimentales apropiados para el enjuiciamiento de los delitos de nuevo cuño. Pero, de forma contraria, deja totalmente abierta la opción sobre el debate de si la investigación previa al proceso penal corresponde al Fiscal o al Juez -observándose, una vez más, la falta de rigor en el empleo de los términos jurídicos relativos a esta cuestión-, concluyendo que la reforma asegurará que la misma se realice en un plazo proporcionado y razonable y todas las consecuencias y responsabilidades derivadas de la observancia del mismo, como el esfuerzo de medios personales y materiales necesarios para modificar, en su caso, con garantías el sistema actual, o el nuevo papel diferenciado del Juez como Juez de garantías, que ha de adoptar las medidas limitativas de derechos fundamentales. 2. Diseño del nuevo proceso penal Expuesto todo lo anterior, estamos en condiciones de apuntar el diseño de lo que consideramos debería ser el futuro modelo de proceso penal, en un momento en que los viejos modelos inquisitivo y acusatorio puros, han sido desbordados por un sistema mixto que combina el peso rector de la investigación oficial con la participación de las partes, en la fase preparatoria del enjuiciamiento (investigación e instrucción).

Tan es así, que hoy se habla sin el menor reparo, y de forma más simplificada de un modelo de proceso penal contradictorio en el que el acento se pone, más que en quien instruye en que la instrucción se base en el principio de igualdad de partes, permitiendo una efectiva participación y contradicción de los intervinientes en el proceso. Se trata, en definitiva, de conseguir una instrucción ágil, breve cuando sea necesaria, respetuosa con los derechos de los afectados por el proceso, y que permita una decisión verdaderamente informada sobre si se archiva o se abre el juicio, y sobre qué bases. Este modelo contradictorio, basado en el principio de contradicción, se dirige primeramente al legislador ordinario para que regule un proceso en el que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para coadyuvar a la conformación de la resolución judicial final. A) Separación de funciones En estos momentos, consideramos que hay que sostener con absoluta convicción, que "en el proceso penal ha de mantenerse la distinción entre las tres grandes funciones que lo configuran: instruir, acusar y juzgar, que deben ser atribuidas a órganos diferenciados". Así como ya no se discute que las funciones de instrucción y enjuiciamiento han de atribuirse a órganos diferentes -el Juez que instruye no está en condiciones de ser imparcial objetivamente, para enjuiciar-, el ejercicio de la acción penal no puede atribuirse al mismo órgano que instruya, porque se atentaría grave y esencialmente, al principio de igualdad, entendido en un sentido material.

En efecto, entregar la instrucción a la acusación, conduce a un modelo de proceso "profundamente discriminatorio" y "dudosamente constitucional", por el desequilibrio de las oportunidades procesales que implica, máxime cuando las garantías de imparcialidad del Fiscal, por su dependencia jerárquica a las instrucciones de sus superiores y la ausencia de la garantía constitucional de la inamovilidad que ampara a los jueces, son perfectamente cuestionables. En otras palabras, el Fiscal que acusa no debe instruir, porque es juez y parte, para la toma de decisiones fundamentales del proceso, con lo que quiebra el derecho al juicio equitativo (art. 6.1 CEDH), al desequilibrar la posición de las restantes partes, -al menos mientras no goce del mismo status que un Magistrado- pero sí puede reforzarse su papel directivo en la investigación. En esta subfase de la instrucción o fase preparatoria del juicio, (la investigación), los modelos comparados, y las normas internacionales, conducen a una progresiva implicación del Fiscal en la labor de asesoramiento y dirección a la Policía Judicial, para concluir una investigación de calidad, esto es, ágil, útil y respetuosa con las garantías y derechos fundamentales. Nos parece muy respetable la opinión contraria, pero la posición que mantenemos también es compartida desde la propia Fiscalía, y en todo caso, lo que sí parece llegado, es el momento de decidirse por un "Juez de la instrucción" más que por un Juez instructor, como tendremos ocasión de desarrollar posteriormente, lo cual implica un mayor protagonismo del Ministerio Público en esta fase de preparación del juicio. Pero en absoluto defendemos la idea de "desvestir a un santo" (los Jueces de Instrucción) para constituir toda una estructura de Fiscales o Fiscalías instructoras, en un terremoto que se saldaría en el intercambio de despachos o mejor, en el cambio de letreros o etiquetas -donde ponía Juez de Instrucción, se pone ahora Fiscal instructor- pero con eso, es decir, partiendo de la situación actual, ni mejoramos per se la instrucción, ni la hacemos más imparcial (y ello sin contar el arraigo que como institución tienen los Juzgados de Instrucción, que con sus defectos, funcionan aceptablemente; y la escasez de la plantilla del MF, que requeriría hacer toda una revolución para no se sabe bien qué). Desde luego, el modelo que defendemos pasa, por la constitución previa de una Policía Judicial digna de su nombre, no dependiente del Poder Ejecutivo,(art. 126 CE) y con formación y especialización jurídica, fijación de su planta, selección y asignación de sus efectivos, dotación de medios y sedes en las

propias dependencias judiciales o en las proximidades, incentivación económica y con control último del CGPJ. Y en cuanto al mayor peso de la intervención del Fiscal en esta fase, apuntamos las siguientes ideas: • En la investigación, el Fiscal, con despacho propio y autonomía funcional, se incluiría en las Jefaturas Superiores de Policía, pudiendo asesorar en las causas que por su envergadura o problemas procesales, se ven necesitados de un apoyo técnico directivo que se echa en falta actualmente, y que contribuiría sin duda, a una investigación más eficaz y respetuosa al tiempo con los derechos y garantías procesales. Junto a ello, naturalmente, seguirán actuando el resto de los componentes del Ministerio Fiscal, en sus sedes propias. • Y en cuanto a la efectiva dirección de la investigación, se compondría de dos modos de actuación: directamente o encargando a la Policía Judicial las diligencias que considere necesarias. • Además de esta doble función de asesoramiento y dirección de la investigación, en los denominados "asuntos menores", decidiría el archivo o la remisión al órgano competente, con posibilidad de recurso o no, según se considerara. La negativa al recurso podría defenderse, desde la posición institucional de defensa de la legalidad y del interés público que ostenta el MF y para evitar el sobrecalentamiento de la maquinaria judicial, en asuntos de escasa entidad, que por política criminal se decidiera, en cada caso, no perseguir penalmente o dejar a las partes la posibilidad de ver satisfecho su interés en la jurisdicción civil o contenciosa, por ejemplo). • En los casos en que decida su admisión, remitirá el asunto al Juez de Instrucción quien, completaría, en su caso, la instrucción. Y esta decisión sí podría ser objeto de recurso por los interesados afectados. B) Contradicción efectiva

Dentro del grupo de principios procesales clásicos -inmediación, oralidad, publicidad- el de contradicción efectiva ha alcanzado el rango supremo, para erigirse en el esencial o básico del "juicio equitativo", pudiendo caracterizarse como el que permite un efectivo conocimiento de las alegaciones y pruebas contrarias, a fin de poder contradecirlas. Su doble dimensión es clara y manifiesta: por un lado, es un mandato dirigido al legislador a fin de que configure un proceso en el que, en todas sus fases, se permita la intervención de las partes, en igualdad de armas; y de otro, es un derecho fundamental que engloba una serie de garantías, que permite a las partes intervenir en el proceso, de modo efectivo. Afecta a todos los interesados en el proceso -incluso, podríamos decir, que no sólo a quienes adquieren la condición formal, de partes procesales- y por tanto, a las acusaciones y a las defensas. Con independencia de la diversa posición que ocupan, ha de permitirse su ejercicio tanto a las victimas como a los acusados, facultándoles a través del derecho de defensa, a abogar por sus respectivas pretensiones. Lo expuesto supone, por ejemplo, que no pueden construirse acusaciones sorpresivas; juicios o condenas en ausencia; impedimento o dificultades a la preparación de pruebas pertinentes, lícitas y necesarias; u obtención de conformidades forzadas o impuestas. Igualmente, supone el derecho a ser informado de todas las diligencias de interés en el proceso, ser citado a los actos procesales de los que pueda seguirse algún gravamen al interesado y, en sus posiciones más modernas, notificar las resoluciones que cierren o abran, el juicio, incluso aunque se sea sólo victima no personada en la causa. Englobado en el derecho a la tutela judicial efectiva, la contradicción presupone la posibilidad o presupuesto del acceso a la jurisdicción -como actor particular o popular- y el seguimiento del proceso con igualdad de armas,

respetando el derecho a la audiencia y a proponer los medios de prueba o la solicitud de diligencias que las partes estimen convenientes a sus intereses, cuidando que no se produzca indefensión. El principio se resume en un doble corolario: a) Su proyección a todas las fases del proceso, si bien con una clara limitación, en la fase de investigación en la que se trata de averiguar la consistencia de la notitia criminis, ha de procurarse una reserva connatural, para que la tarea de averiguación oficial, pueda llegar a la conclusión -preprocesal- de si existe base o no, para dar origen al nacimiento de un proceso -acuerdo de incoación de diligencias previas-, sin que se produzca interferencia alguna que perturbe dicha labor investigadora. b) Que "su inobservancia implica una vulneración con trascendencia constitucional que conlleva la nulidad del trámite o resolución correspondiente, y la repetición de los actos afectados por dicha violación" (78). C) Control judicial Concebido el moderno proceso penal como "un sistema autónomo y sustantivo de garantías", en cuanto el Derecho procesal es la "garantía" de aplicación de la norma penal, ha de buscarse en la Constitución -arts. 24 y demás derechos fundamentales y 120- los concretos hitos que configuran esa "síntesis superior" -a la que se refería ALONSO MARTÍNEZ en la EM de la vigente LECRIM- entre acusación y defensa. Y ese referente, imparcial y por encima de las partes, es el Juez del proceso, en este caso, el Juez de la Instrucción, cuya misión es la de ser "factor

moderador" y "custodio de las garantías constitucionales", que operan en el proceso. No consideramos necesario importar la figura del "Juez de garantías", pasivo y limitado a refrendar la instrucción del Fiscal, porque la instrucción es algo más que autorizar medidas restrictivas o resolver recursos. Es, sobre todo, una actividad valorativa, que sólo está en condiciones de realizar de modo equitativo, un órgano imparcial como es el Juez, cuya misión es sobre todo la de ponderar las grandes decisiones de esta fase preparatoria del juicio, valorándolas mediante la toma de sus propias resoluciones. De este modo, tienen cabida en esta función de "control judicial": la adopción de medidas restrictivas de derechos, que pudieran solicitar el MF o las partes; la revisión del ejercicio del principio de oportunidad -que es reglado- del Ministerio Público; la resolución de los recursos que las partes le planteen y, de modo especial, el control de las dos grandes decisiones instructorias, el sobreseimiento-archivo de las actuaciones o la apertura del juicio oral. También queremos salir al paso, de lo equivocado, en nuestra opinión, de la crítica usual que se dirige a los Jueces de Instrucción, diciendo que pierden la imparcialidad y se contaminan en la toma de las decisiones aflictivas para la parte acusada, ya que el verdadero órgano decisor -en cuanto a las medidas cautelares, por ejemplo- no es el Juez de Instrucción sino la Audiencia Provincial, órgano que es, realmente, quien tiene la última palabra. Y por último, indicar que compartimos el sentido de las recientes iniciativas -para el "enjuiciamiento rápido"- de ofrecer a la victima no personada la posibilidad de recurrir el archivo, ya que así se refuerza la tutela de quienes son partes materiales del proceso, con independencia de que formalmente no lleguen a serlo, la mayoría de las veces por una deficiente información y diligencia de los órganos de la Administración de Justicia, competentes. V. CONSIDERACIONES FINALES

Para concluir, deseamos exponer una serie de reflexiones a partir de todo lo indicado, y que se dirigen a resumir las ideas esenciales y a destacar algunas de las propuestas que consideramos más significativas. Primera.-Debemos convenir que la primera fase del proceso penal, llamada preparatoria, se caracteriza no tanto por "preparar" el juicio como por realizar un estudio y práctica de las primeras diligencias investigatorias y de las resoluciones de naturaleza instructora, correspondientes, a fin de resolver si se archiva o si se pasa a la siguiente fase del proceso. Segunda.-Es evidente que esta primera fase o etapa del proceso, consta de dos actividades o funciones que es preciso distinguir: la investigación y la instrucción. Se trata de actividades distintas, ya que la primera tiene un componente empírico, fáctico, de realizaciones directas sobre el objeto de las averiguaciones, en tanto la instrucción, supone, esencialmente, una actividad de valoración de hechos y situaciones, de naturaleza jurídica. Tercera.-No existe unanimidad en el Derecho comparado, sobre a quién atribuir las funciones integrantes de la fase preparatoria del proceso, si bien en los países anglosajones la policía no sólo investiga sino que tiene facultades para aportar pruebas y acusar, y en el continente, por el contrario, la policía investiga, dirigida por el Ministerio Fiscal, y entrega los resultados de su investigación, al Fiscal -Italia, Alemania- o al Juez de Instrucción -España, Francia o Grecia-. Cuarta.-Ha de subrayarse la existencia, no obstante, de un movimiento de convergencia, en el que el Fiscal dirige la investigación, por sí o encargando concretas diligencias a la Policía Judicial, instruye las causas menos graves -así en Grecia- y, por ser quien gestiona el principio de oportunidad -destacadamente en Alemania- es el eje sobre el que pivota la fase preparatoria del juicio. De ese modo, el Juez de Instrucción, controla el material que se aporta al proceso, resuelve las cuestiones en que haya discrepancia entre Fiscal y partes y adopta las decisiones relativas a las garantías de los implicados. En este punto, es fundamental articular la autonomía/dependencia de la Policía respecto al Ministerio Fiscal, lo cual requiere propuestas, estructuras y recursos para hacerlo efectivo.

Quinta.-Desde la LO 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, el modelo procesal penal español requiere diferenciar dos clases de procesos -con sus variantes- el de adultos, en el que instruye el Juez de Instrucción, y el de menores, en el que es el Fiscal quien tiene atribuida dicha función. Aunque se ha dicho que con esta novedad, se trata de ensayar lo que puede ser la decisión futura de asignar la instrucción al Ministerio Fiscal, más bien parece -a la vista de las últimas realizaciones en el ámbito internacional y en el propio ordenamiento español- la continuación de un camino que iniciara la LO 4/1992, mediante el cual se hacía descansar en el Fiscal, el peso de decidir (principio de oportunidad) si se investigaba y si se llegaba a proceso y enjuiciamiento, en el concreto campo del Derecho penal de menores. Sexta.-Por evidentes razones políticas, (la nueva composición del CGPJ y la autoridad que da a un Ejecutivo, gozar de mayoría absoluta), en los últimos tiempos, se observan claras oscilaciones en esta materia. Así, mientras el anterior CGPJ, en sus Propuestas de Julio 2000 propugnaba un Fiscal instructor y la instauración de un Juez de garantías, en el Pacto para la Justicia no se acoge tal propuesta sino que se prefiere desarrollar otras líneas de actuación: establecer nuevos métodos de investigación, aumentar los recursos humanos y medios materiales del Ministerio Fiscal y fortalecer la defensa de los derechos de las victimas, dejando para la futura LECrim, dicha cuestión. Séptima.-El "enjuiciamiento rápido" para determinados delitos, la última reforma en esta materia, opta por una instrucción concentrada o inexistente, tomando partido de una vez, por una vexata quaestio, la de reducir o suprimir, en lo que sea posible, la fase de instrucción, y, así, de forma indirecta, parece sugerir la opción de concentrar medios y recursos, incluso potenciando nuevas estructuras organizativas (las Fiscalías Especiales y los mecanismos de cooperación internacional) para la investigación-instrucción de las causas importantes. Octava.-En el ámbito internacional en el que España está presente -TPI, MPE y Eurojust- hay un doble sistema, sin duda explicable por la entidad y dificultades que plantean las causas graves, que es preciso tener en cuenta: por una parte, el papel rector del Fiscal, investigando, bajo la garantía de un órgano judicial que examina las decisiones de mayor relevancia de esa primera fase del proceso; y, de otro lado, la constitución de "equipos conjuntos" de investigación, formado de forma flexible, por jueces, fiscales, policías y otros funcionarios.

No existe, por tanto, la entrega de la instrucción al Fiscal sino la combinación de métodos flexibles y ágiles de investigación, con el control judicial último, a cuyos órganos se atribuyen las grandes decisiones del proceso. Novena.-La propuesta unificadora de crear un "Fiscal europeo", siendo una iniciativa interesante, topa con la inexistencia de realizaciones en materia de reglas procesales que aseguren un mínimo consenso, especialmente en el campo de métodos de investigación, requisitos de las pruebas y control judicial, vía indispensable para propiciar un buen desarrollo de dicha iniciativa. Décima.-En estos momentos, creemos más conveniente, poner más énfasis en la existencia de un proceso efectivamente contradictorio, que respete las garantías procesales de los intervinientes antes que en quien instruye, cuestión que si nos atenemos a la diferenciación investigación-instrucción, es más fácil de resolver, porque resulta fuera de toda duda que -salvo que se produzca un cambio de 180 grados en la concepción del proceso penal- el Fiscal ha de llevar el peso de la fase de investigación, y el órgano judicial competente, ha de valorar y resolver las incidencias que se produzcan en esta fase. En esta línea, es fundamental el control judicial, que asegure la contradicción y el respeto de las garantías a lo largo de esa primera fase instructora. Y Undécima.-Sin embargo, en esta primera fase, por mucha participación que se conceda a las partes, -acusadas y acusadoras no oficiales- nunca puede llegarse a que se pongan en peligro la confidencialidad y lógica reserva de las primeras investigaciones, por lo que siempre será necesario "convalidar" esa actividad policial-fiscal, ante el órgano judicial, quien, de un modo o de otro, acabará asumiendo la instrucción -pudiendo ordenar la práctica de nuevas diligencias o anulando las que estime realizadas con vulneración de algún derecho fundamental-, y resolviendo, en ultimo término, si se abre o no el juicio oral, y en que condiciones (imputados, pruebas, medidas cautelares...).