inversiÓn extranjera
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INVERSIÓN EXTRANJERATRANSCRIPT
DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
NOMBRE: MIGUEL ÁNGEL CARDOSO TORRES
MATERIA: INVERSIÓN EXTRANJERA
NOVIEMBRE 2015
MÉXICO, CIUDAD UNIVERSITARIA
1
ÍNDICE
I) TRATO CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL (TRATO JUSTO Y EQUITATIVO)..............................2
1. OCCIDENTAL PETROLEUM CORPORATION - OCCIDENTAL EXPLORATION AND PRODUCTION COMPANY
V. LA REPÚBLICA DEL ECUADOR…………………………..………………….…………………………………………………………..2
2. ENRON CORPORATION AND PONDEROSA ASSETS, L.P. V. REPÚBLICA DE ARGENTINA……………………..3
II) TRATO NACIONAL…………………………………………………………………………………………………………..………………..5
1. OCCIDENTAL EXPLORATION AND PRODUCTION COMPANY V. LA REPÚBLICA DE ECUADOR……....………5
2. ALEX GENIN, EASTERN CREDIT LIMITED, INC. AND A.S. BALTOIL V. LA REPÚBLICA DE ESTONIA…..……..6
III) TRATO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA…………………………………………………………………..…………………………7
1. ICS INSPECTION AND CONTROL SERVICES LIMITED (UNITED KINGDOM) V. LA REPÚBLICA DE
ARGENTINA…………………………….……………………………………………………………………………………………………….....7
2. DAIMLER FINANCIAL SERVICES AG V. REPÚBLICA DE ARGENTINA…………………....……………………………….9
IV) EXPROPIACIÓN……………………………………………………………………………………………….………………………….....9
1. CME CZECH REPUBLIC B.V. V. REPÚBLICA CHECA………………………………………………………………………………9
2
I) TRATO CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL (TRATO JUSTO Y
EQUITATIVO)
1. OCCIDENTAL PETROLEUM CORPORATION - OCCIDENTAL EXPLORATION AND PRODUCTION
COMPANY V. LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
El día 17 de mayo de 2006, Occidental Petroleum Corporation (OPC) y Occidental Exploration and
Production Company (OEPC), empresas estadounidenses constituidas en los Estados de Delaware y
California, respectivamente, presentaron una solicitud de procedimiento arbitral mediante las reglas del
Convenio CIADI contra la República de Ecuador y la empresa estatal “Petróleos del Ecuador”. La disputa se
dio en virtud de la caducidad de un contrato de participación suscrito en 1999 por OECP y PetroEcuador
para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Bloque 15 de la región amazónica ecuatoriana.
En esencia, un contrato de participación es un tipo de acuerdo de cooperación en la producción, aquel por
el cual el Estado y los contratistas participan en la producción de petróleo crudo, y los gastos son costeados
por el contratista. Este modelo contractual generó gran interés en los empresarios de la industria
energética, toda vez que tornó los riesgos y beneficios de exploración más atractivos. Además, le garantizó
a Ecuador las ganancias provenientes de su participación en la producción, dado que ya no tenía gastos
asociados con la producción de petróleo.
De acuerdo con los reclamantes, el Decreto de Caducidad se dictó en el afán de encontrar una
excusa para llegar a la decisión predeterminada de expulsar a OEPC de Ecuador, que se encontraba
motivada por un deseo de venganza por el hecho de que OEPC había prevalecido en el arbitraje de
Occidental Exploration and Production Company v. La República de Ecuador en el año 2004, así como por
las demandas de rivales políticos y grupos de presión organizados.
CONSIDERACIONES
El tribunal señaló que la obligación de otorgar un trato justo y equitativo ha sido interpretada en
múltiples ocasiones para resaltar una obligación de proporcionalidad, en la inteligencia de que la medida,
aun en virtud de una demanda política, fue desproporcionada, toda vez que le costó el total de su inversión
al demandante. El tribunal fue invocado para determinar si la terminación de la concesión otorgada al
inversionista representa una violación de la cláusula de trato justo y equitativo. Siguiendo a detalle las
circunstancias del caso, el tribunal concluyó que Ecuador violó la cláusula referida:
(Párrafo 450) Es aceptable que algún castigo u otra medida puede haber sido justificado o,
cuando menos, defendible. Las opciones con las que contaba la Demandada ya fueron analizadas
precedentemente. El Tribunal no está necesariamente en desacuerdo con el argumento de la
Demandada en cuanto a haber deseado, justificadamente, reafirmar la importancia de que se
respetara su régimen regulatorio. Sin embargo, el principio primordial de la proporcionalidad
exige que ese objetivo administrativo esté en equilibrio con los propios intereses de las
Demandantes y con la verdadera naturaleza y el verdadero efecto de la conducta que se
reprime. El Tribunal concluye que el precio que debieron pagar las Demandantes – la pérdida
total de una inversión que vale varios cientos de millones de dólares – fue desproporcionado
respecto del hecho ilícito que se le imputa a OEPC y, de igual manera, fue desproporcionado
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respecto de la importancia y la efectividad del “mensaje de disuasión” que la Demandada puede
haber deseado transmitir a toda la comunidad del petróleo y del gas.
2. ENRON CORPORATION AND PONDEROSA ASSETS, L.P. V. REPÚBLICA DE ARGENTINA
En este caso, los reclamantes fueron Enron Corporation y Ponderosa Assets L.P., los cuales son
empresas estadounidenses establecidas en los estados de Oregon y Delaware, respectivamente, y que
tienen su principal lugar de negocios en Houston. El día 22 de marzo de 2007, los reclamantes solicitaron
el inicio del procedimiento arbitral -invocando para ello la protección del Tratado entre la
República Argentina y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca
de Inversiones de 1991- contra unas liquidaciones fiscales emitidas por las autoridades argentinas a
Transportadora de Gas del Sur, una empresa distribuidora de gas de la cual los reclamantes participaban
como inversionistas a través de acuerdos corporativos. Esta primera reclamación sería desestimada más
adelante.
Asimismo, aún sin resolverse la primera reclamación y dentro del mismo procedimiento, el día 25
de marzo de 2003, los reclamantes ingresaron una nueva solicitud del procedimiento arbitral contra el
gobierno argentino bajo el argumento de que este se negó a permitir el ajuste de las tarifas conforme al
índice de precios de productores de los Estados Unidos (PPI, por sus siglas en inglés) y contra la promoción
de la Ley número 25.561, la cual anuló los ajustes del PPI y el cálculo de las tarifas en dólares
estadounidenses. Cabe resaltar que a principios de 1989, el gobierno argentino emprendió un programa
de privatización de múltiples empresas estatales, entre las cuales se destacaron aquellas del sector de la
distribución y transporte de gas. En 1991, el peso argentino fue fijado a la par del dólar estadounidense y
fueron tomadas otras medidas tendentes a promover la inversión extranjera. En 1992, se emitieron nuevas
disposiciones respecto al transporte y distribución del gas, como la Ley del gas (Ley 24.076) y la
promulgación del Decreto del gas (Decreto 1738/92). Bajo este nuevo andamiaje, el transporte del gas fue
separado de la distribución. Así, surgieron dos grandes compañías porteadoras de gas: Transportadora de
Gas del Sur (“TGS”) y Transportadora de Gas del Norte (“TGN”), mientras que otras ocho compañías fueron
establecidas para la distribución del gas.
Para facilitar el proceso de privatización, se aprobó un modelo de licencia de transporte de gas, el
cual fue aprobado por el Decreto 2255/92 junto con algunas reglas básicas, estas reglas fueron plasmadas
en la licencia firmada por TGS y el gobierno argentino y aprobado por Decreto de 2458/92. La duración de
la licencia fue de 35 años, la cual terminaría en el año 2027. Los reclamantes explicaron que para tomar la
decisión de invertir en TGS, ellos se basaron específicamente en las condiciones ofertadas por el gobierno
argentino. Asimismo, los reclamantes afirmaron que tomaron en cuenta el cálculo de tarifas en dólares y
su ajuste bianual de acuerdo a los cambios del PPI; la promesa de que no habría precios congelados en el
sistema de tarifas y si se llegaran a imponer, la licencia otorgaría un derecho de compensación; la promesa
de que la licencia no sería modificada por el gobierno argentino ni siquiera parcialmente, excepto en el
caso de que el licenciante estuviera de acuerdo; una licencia con duración de 35 años con la posibilidad de
ser extendida otros 10; y la promesa de no cancelar la licencia excepto en los supuestos de violación que
ella misma establece.
Los reclamantes sostuvieron que todo lo anterior fue relacionado con la plataforma del sistema
de tarifas a un nivel que garantizara a los operadores los suficientes ingresos para cubrir todos los costos
razonables, impuestos, depreciación y beneficios. De igual manera, afirmaron que el gobierno argentino
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realizó provisiones adicionales considerando para ello el ajuste inmediato y automático de las tarifas en el
caso de que la paridad entre el dólar y el peso experimentara variaciones, el uso de la medida del tipo de
cambio de Nueva York para ajustes, y el ajuste que pasa a través de los consumidores como resultado de
las variaciones de costos con motivo de las modificaciones de las disposiciones fiscales. Los efectos dañinos
de las medidas de emergencia tomadas por el gobierno argentino sobre el ajuste de PPI perjudicaron al
demandante en dos grandes áreas de negocios; primero, en la imposibilidad de obtener financierito
internacional como resultado de que TGS ha sido incapaz de reestructurar su deuda de más de mil millones
de dólares. Segundo, los reclamantes han sufrido mayores daños respecto a los ingresos y valor de la
empresa. De acuerdo con los demandantes, la indisponibilidad de los ajustes de PPI para periodo 2000-
2001 dejó una pérdida de ingresos de alrededor de 15 mil millones de dólares, así como la disminución del
valor de acciones y otras tantos perjuicios.
CONSIDERACIONES
Este caso involucró la interpretación de los principios que conforman el estándar de trato justo y
equitativo: la estabilidad legal y la buena fe. En el primer punto, el tribunal consideró que el principio de
trato justo y equitativo se relaciona con la estabilidad legal ofrecida por el Estado anfitrión a sus
inversionistas extranjeros. Para tomar dicha decisión, el tribunal tomó en cuenta el preámbulo del tratado
bilateral de inversión. Sus consideraciones fueron:
(Párrafo 259) El tribunal está obligado a interpretar el artículo 2 del tratado conforme al principio
de buena fe, de acuerdo con el significado ordinario dado en los términos del tratado en su
contexto y a la luz de su objeto y propósito, como lo establece el artículo 31 de la Convención de
Viena. El tribunal considero el peso del preámbulo del tratado, el cual vincula el principio con el
objetivo de estabilidad legal: es deseable el trato justo y equitativo de la inversión con el objeto
de mantener una estructura estable para la inversión y el máximo uso efectivo de los recursos
económicos.
(Párrafo 260) De este modo, el tribunal concluye que un andamiaje estable para la inversión es
un elemento clave del trato justo y equitativo, el cual ha sido establecido en un sinnúmero de
decisiones. En efecto, esta interpretación ha sido considerada “un principio emergente de trato
justo y equitativo en el derecho internacional”.
Respecto al principio de buena fe, el tribunal señaló que no es necesario que la violación al trato
justo y equitativo se presentara con motivo de la mala fe del demandado, es decir, que no es relevante si
el cambio de las condiciones previamente ofrecidas al inversionistas fueron cambiadas en virtud de los
conflictos internos del Estado argentino y su estado de necesidad, o si ello fue producto de un acto
injustificado. El tribunal señaló:
(Párrafo 263) El tribunal observa que, como ha sido reconocido por tribules previos, el principio
de buena fe no es un elemento esencial del principio de trato justo y equitativo y que la violación
del principio no requeriría la existencia de mala fe.
(Párrafo 265) El tribunal observa que fue la confianza en las condiciones establecidas por el
demandante en el andamiaje para el sector gasífero lo que provocó que Enron invirtiera en TGS.
Dado el amplio proceso de privatización de Argentina, su comercialización internacional y su
consagración legal al régimen de tarifas, Enron tuvo una base razonable para confiar en tales
condiciones.
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(Párrafo 268) Incluso, asumiendo que el demandado fue guiado por las mejores de las
intenciones, lo cual no duda este tribunal, existe una violación evidente del trato justo y
equitativo. Así, el tribunal sostiene que el principio establecido en el artículo 2 del tratado no ha
sido observado y que en la medida de que resulte en detrimento de los derechos de los
reclamantes dará lugar a una compensación.
II. TRATO NACIONAL
Por lo general, en el arbitraje de inversión la violación de los principios de nación más favorecida
y trato nacional se presentan dentro del estándar de “trato no menos favorable”, de modo que los
reclamantes suelen alegar ambos principios conjuntamente, dado que en algunas ocasiones -a diferencia
de una disputa comercial, en que la disputa resulta de violaciones del Estado en relación con un
comerciante especifico de un sector similar, sea un nacional o extranjero- el arbitraje de inversión
considera una situación general y el trato otorgado a nacionales y extranjeros.
1. OCCIDENTAL EXPLORATION AND PRODUCTION COMPANY V. LA REPÚBLICA DE ECUADOR
En 1999, Occidental Exploration and Production Company, una compañía registrada bajo las leyes
de California en los Estados Unidos, suscribió un contrato de participación con Petroecuador, una empresa
estatal del Ecuador, para emprender la exploración y explotación de hidrocarburos. Hasta aquellas fechas,
la demandante había solicitado regularmente al Servicio de Rentas Internas de Ecuador el reembolso del
Impuesto al Valor Agregado pagado por la compañía respecto a las compras requeridas para sus
actividades de exploración y explotación. Tal reembolso siempre fue hecho sobre una base regular.
Comenzado el 2001, la SRI, basado en la opinión de que el reembolso del IVA ya se había contabilizado en
la fórmula de participación establecida en el Contrato de participación, emitió sendas resoluciones que
negaron todas las solicitudes adicionales de reembolso de OEPC y otras compañías en el sector de los
hidrocarburos, asimismo, exigieron a dichas empresas el regreso de los montos reembolsados
previamente. La disputa entre las partes se centra en saber si la fórmula de participación y pronóstico de
ganancias incluía el reembolso del IVA pagado, o se trataba de un rubro distinto que debía ser erogado
con las ganancias de la empresa.
Con motivo de lo anterior, los demandantes alegaron que los actos del gobierno ecuatoriano
significaron una violación al principio de trato nacional y trato de nación más favorecida. El artículo 2 del
Tratado entre los Estados Unidos de América y la República del Ecuador sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones establece la obligación de tratar las inversiones y las actividades relacionadas
sobre un estándar mínimo de trato que el acordado en situaciones similares de inversión o actividades
relacionadas de sus nacionales o de compañías extranjeras, cualquiera que sea más favorable. Las
excepciones de trato nacional o nación más favorecida pueden ser incluidas en un protocolo separado. Las
excepciones de Ecuador al protocolo respecto de estos principios están limitadas a la pesca tradicional, y
la propiedad y operación de estaciones de radio y televisión.
CONSIDERACIONES
Los argumentos sustanciales del demandante fueron que mientras ellos fueron privados del
derecho de solicitar devoluciones de IVA y castigados con el reintegro de las devoluciones efectivamente
reembolsadas, otros exportadores, pertenecientes a otro sector, aún disfrutan de tal beneficio:
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(Párrafo 168) Las consideraciones del demandante fueron que Ecuador violó sus obligaciones
porque varias compañías involucradas en la exportación de otros bienes, particularmente flores,
minería y mariscos están considerados para recibir devoluciones de IVA y disfrutar continuamente
de este beneficio. Las maderas, bananas y el aceite de palma africana también han sido
establecidos en este contexto. En este tenor, el reclamante arguyó una violación de la obligación
de trato nacional. El demandante también señaló que el significado de situaciones similares no
refiere a aquellas industrias involucradas en el mismo sector de actividades, tal como los
productores de hidrocarburos, sino a compañías que están ligadas a la exportación incluso si
abarcan diferentes sectores.
El tribunal estuvo de acuerdo con los argumentos del demandante en cuanto a que la demandada
le otorgó un trato menos favorable que el otorgado a otros exportadores y que el tratado bilateral de
inversión se refiere a la situación similar entre inversionistas (como el hecho de ser exportadores) y no a
los productos que comercializan. Al respecto, el tribunal señaló:
(Párrafo 176) En el primer caso, ningún exportador debió ser puesto en una posición de
desventaja en comparación con otros exportadores, mientras que en el segundo caso, la
comparación necesitó ser hecha respecto al trato de productos similares y no generalmente. De
cualquier manera, la referencia a las “situaciones similares” usada en el tratado parece ser
diferente de la de “productos similares” a que se refiere el GATT/OMC. La “situación” puede
relacionar a todos los exportadores que comparten tal condición, mientras que los “productos”
necesariamente relacionan a productos competitivos y sustituibles.
2. ALEX GENIN, EASTERN CREDIT LIMITED, INC. AND A.S. BALTOIL V. LA REPÚBLICA DE ESTONIA
El día 2 de febrero de 1999, el Sr. Alex Genin, un nacional de los Estados Unidos de Ámerica;
Eastern Credit Limited, Inc., una corporación constituida bajo las leyes del estado de Texas; y A.S. Baltoil,
una compañía de Estonia de entera propiedad de Eastern Credit, solicitaron el inicio del procedimiento
arbitral contra la República de Estonia. Los demandantes fueron los principales accionistas de la institución
financiera Estonian Innovation Bank (“EIB”), que está constituida conforme a las leyes de Estonia. Los
reclamantes alegaron la existencia de ocho transgresiones del Tratado entre los Estados Unidos de
América y el Gobierno de la República de Estonia para el Fomento y la Protección Recíproca de Inversiones,
las cuales surgieron a partir de la conducta del Banco de Estonia y de sus representantes. El tema central
que emergió del escrito del demandante es que las acciones del demandado fueron supuestamente
motivadas por la pretensión de destruir EIB a través de la revocación de su licencia de operación de banco,
como un intento de evadir su responsabilidad originada a partir del rol del Banco de Estonia en el caso de
la sucursal de Koidu y como un intento de tomar represalias por una demanda presentada en Texas por
Eastern Credit contra el Banco de Estonia con el propósito de recuperar, sin éxito, una pérdida de 1,639
millones de dólares.
Los ocho argumentos del demandante fueron: a) El Banco de Estonia es responsable de las
pérdidas de EIB relacionadas con la compra de la sucursal de Koidu, b) El Banco de Estonia suscribió y luego
violó el acuerdo de diferencias, c) El Banco de Estonia intentó causar la caída del capital de EIB bajo
requerimientos mínimos de capitalización, d) La prescripción emitida por el Banco de Estonia por la cual
requería a EIB y ciertos de sus accionistas a aplicar para un permiso de accionista cualificado para tener
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derecho a mantener sus porcentajes de acciones en virtud de un supuesto exceso de participación, d) El
uso de reglamentos no publicados y sin fundamento legal, e) El banco de Estonia revocó la licencia de EIB,
f) El demandado es responsable de la liquidación forzosa de EIB y del rechazo a la impugnación de la
revocación de la licencia, g) La República de Estonia es responsable por persecución. Estas acciones pueden
clasificarse en las siguientes categorías: 1) La acciones relacionadas con la compra de la sucursal de Koidu
y las pérdidas surgidas a partir de esto, 2) Las acciones relacionadas con la revocación de la licencia de EIB,
y 3) Las acciones concernientes al supuesto acoso a los señores Genin y Dashkovsky, propietario y
representante de EIB, respectivamente.
El reclamante alegó que las razones del Banco de Estonia para revocar la licencia de EIB fueron
meros pretextos, agregando que las solicitudes de información de la empresa y las peticiones para aplicar
a una solicitud de accionistas cualificados sirvieron como justificación para revocar la licencia, aun y
cuando esta ultimas también era injustificadas. Los demandantes señalaron que las acciones del gobierno
de Estonia significaron una violación al principio de trato nacional y en general un acto de discriminación,
así como una violación al debido proceso, en virtud de la arbitrariedad de tales conductas.
CONSIDERACIONES
La violación del principio de no discriminación implica la violación del principio de trato no menos
favorable o estándar mínimo de trato, el cual contiene el estándar de trato nacional. En este sentido,
cuando se discrimina negativamente a un inversionista con relación a los inversionistas nacionales,
entonces existe un trato por debajo del nacional. El tribunal determinó que para que exista una violación
al principio de no discriminación, cualquier irregularidad que afecte a un inversionista tendría que ser
realizada de mala fe, arbitrariamente o con una violación manifiesta al debido proceso. El tribunal señaló:
(Párrafo 371) También es relevante que el Tribunal, teniendo en cuenta la totalidad de las
pruebas, considere la decisión del Banco de Estonia de retirar la licencia como justificada. A la luz
de esta conclusión, con el fin de constituir una violación del TBI, cualquier irregularidad de
procedimiento que pueda haber estado presente tendría que contener mala fe, una manifiesta
indiferencia al debido proceso o una completa arbitrariedad. Ninguna de ellas está presentes
en el caso que nos ocupa. En suma, el Tribunal no considera la revocación de la licencia como un
acto arbitrario que viola el sentido de la propiedad jurídica dado por el Tribunal. En consecuencia,
el Tribunal considera que las acciones del Banco de Estonia no violó el Artículo II (3) (b) del TBI.
III. TRATO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA
1. ICS INSPECTION AND CONTROL SERVICES LIMITED (UNITED KINGDOM) V. LA REPÚBLICA DE
ARGENTINA
La controversia está relacionada con el trato brindado por la Argentina a ICS con relación al
contrato celebrado por ICS y el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (el “MECON”) el 11 de
marzo de 1998 sobre la prestación de servicios de auditoría en materia aduanera, es decir, la reclamante
estaría encargada de supervisar e inspeccionar mercancías importadas a Argentina. Las violaciones
reclamadas se basaron en que el gobierno argentino no determinó un programa adecuado para el pago
de honorarios y quedó a deber diversos pagos a la reclamante. Asimismo, la empresa se vio afectada por
la anulación de la Ley de convertibilidad con motivo de la Ley de emergencia. Sin embargo, el punto central
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de este asunto no fueron las violaciones de fondo, dado que no se realizó su estudio, sino el intento del
reclamante de alegar la violación del trato de nación más favorecida para el efecto de beneficiarse de
disposiciones del tratado de Argentina-Lituania que establecían requisitos menos estrictos para acceder al
procedimiento arbitral.
En contravención al señalamiento de la demandante, la demandada sostuvo que el reclamo cae
fuera de la jurisdicción del Tribunal arbitral porque la demandante no había cumplido con los requisitos
establecidos en el artículo 8 del TBI entre el Reino Unido y la República de Argentina, que exigen que la
controversia sea sometida a los tribunales argentinos durante un período de 18 meses antes de recurrir al
arbitraje internacional. De acuerdo a la Demandada, la Demandante no podía invocar la cláusula de nación
más favorecida establecida en el artículo 3 del TBI para evitar este requisito jurisdiccional por referencia a
las disposiciones supuestamente menos exigentes del TBI Argentina-Lituania. El artículo 3 del tratado
establece:
ARTÍCULO 3 Trato nacional y cláusula de la nación más favorecida (1) Ninguna Parte Contratante someterá
en su territorio las inversiones y las ganancias de inversores de la otra Parte Contratante a un trato menos
favorable que el otorgado a las inversiones y ganancias de sus propios inversores o a las inversiones y
ganancias de inversores de cualquier tercer Estado. (2) Ninguna Parte Contratante someterá en su
territorio a los inversores de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a la gestión, mantenimiento,
uso, goce o liquidación de sus inversiones, a un trato menos favorable que el otorgado a sus propios
inversores o a los inversores de cualquier tercer Estado.
La demandante rechazó los argumentos de la demandada respecto a la imposibilidad de invocar
la cláusula de NMF en aras de contar con un procedimiento de solución de controversias más favorable.
Asimismo, la demandante alegó que es válido invocar la cláusula de NMF a fin de superar un obstáculo
procesal, como la disposición de los 18 meses. El trato de NMF prohíbe que el Estado otorgante haga
discriminaciones entre los inversores y garantiza que el inversor de un Estado reciba un trato no menos
favorable que el trato brindado a un inversor de un tercer Estado. En este contexto, la Demandante
también destaca que uno de los derechos esenciales que la cláusula de NMF está diseñada para proteger
es el derecho de un inversor a iniciar un arbitraje contra un Estado receptor.
CONSIDERACIONES
El tribunal de ICS Inspection v. Argentina encontró que la cláusula de nación más favorecida
establecida en el artículo 3 del tratado bilateral de inversión entre Argentina y Reino Unido no aplica de
tal manera que el reclamante pueda aprovecharse de las disposiciones de arreglo de controversias del
tratado bilateral de inversión entre Argentina y Lituana. El tribunal señaló que el consentimiento del
Estado para el arbitraje no debe ser presumido cuando haya ambigüedad y cuando el reclamante no pueda
demostrar plenamente el consentimiento la jurisdicción será declinada. De acuerdo al tribunal, el término
“trato”, en ausencia de cualquier estipulación en contrario en el tratado, fue referido sólo al régimen
legal que debe ser respetado por el Estado anfitrión conforme a sus obligaciones internacionales,
convencionales o consuetudinarias, mientras que el arreglo de diferencias es una materia totalmente
distinta, protegida por disposiciones separadas y específicas. Asimismo, la referencia al “trato en su
territorio” en la cláusula de nación más favorecida impone una limitación territorial, la cual
consecuentemente excluye procedimientos internacionales de arbitraje del ámbito de la cláusula de
nación más favorecida. Finalmente, sobre la base de una comparación global de los mecanismos de arreglo
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de diferencias de los tratados de inversión de Argentina-Reino Unido y Argentina-Lituana no les fue
otorgado un trato más favorable que el otorgado a los inversionistas del Reino Unido.
(Párrafo 317). Estos patrones no pueden reconciliarse con las afirmaciones de la Demandante
relativas a las cláusulas de NMF. La doctrina del effet utile se vería vulnerada con respecto a los
tratados mencionados, puesto que el prerrequisito de los 18 meses habría sido nulo ab initio –
inmediatamente sustituido por medio de las cláusulas de NMF de los tratados. En este sentido, y
como ya se ha dicho anteriormente, el texto del TBI, incluido su artículo 8, funciona como
“contexto” pertinente a fin de determinar el sentido corriente de los términos de la cláusula de
NMF contenida en el artículo 3(2) del TBI. Los términos de la primera, la cláusula de NMF, no
deberían interpretarse en el sentido de privar a la segunda, la cláusula de resolución de
controversias, de todo significado sin la intención clara de lograr dicho resultado. El principio
de contemporaneidad evita esta incongruencia al preferir la interpretación coherente con la
práctica demostrada de la Argentina en materia de celebración de tratados – a saber, que, en
1990, la Argentina entendía que el término “trato” no incluía los procedimientos de arbitraje
internacional de los TBIs.
2. DAIMLER FINANCIAL SERVICES AG V. REPÚBLICA DE ARGENTINA
En un caso similar a ICS Inspection v. Argentina, la mayoría del tribunal de Daimler v. Argentina
negó el uso de la cláusula de nación más favorecida para evadir los requerimientos locales de litigio en el
tratado bilateral de inversión entre Argentina y Alemania. El tribunal determinó que la redacción de la
cláusula de nación más favorecida en el tratado de Argentina-Alemania estuvo territorialmente limitada,
que el término “trato” sólo se refiere al trato de inversiones, y que dicho término no se extiende a todas
las materias. La decisión es notable, no sólo por la fuerte negativa de uno de los árbitros, sino
particularmente porque uno de los dos árbitros de la mayoría del tribunal (Profesor Domingo Bello Janeiro)
escribió una declaración sobre la cláusula del trato de nación más favorecida., en la cual explicó sus razones
para haber reconocido la acción de Daimler, la cual difiere de las consideraciones que antes había
plasmado en el caso Siemens (Párrafo 280 de la sentencia de Siemens A.G. v. La República de Argentina).
La resolución del tribunal fue:
(Párrafo 281) (1) El demandante aún no tienen legitimación para hacer valer sus reclamaciones
en virtud del TBI Alemania-Argentina, porque todavía no ha satisfecho las condiciones del artículo
10 del Tratado citado, para estar en posibilidad de invocar el arbitraje internacional. Como tal, el
Tribunal carece de jurisdicción para conocer la reclamación de trato de nación más favorecida o
cualquier otra.
(2) Las cláusulas del principio de nación más favorecida contenidas en los artículos 3 (1), 3 (2),
y 4 (4) del TBI no alteran esta conclusión, ya que no autorizan a la demandante para eludir las
condiciones previas al arbitraje establecido en el artículo 10 del TBI.
IV. EXPROPIACIÓN
1. CME CZECH REPUBLIC B.V. V. REPÚBLICA CHECA
El día 13 de septiembre de 2001, el tribunal arbitral de CME CZECH REPUBLIC B.V. v. REPÚBLICA
CHECA resolvió otorgar la razón a la demandante respecto a diversas violaciones cometidas por la
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República Checa al TBI entre Holanda-R. Checa. El tribunal determinó que el Estado había violado el
principio de trato justo y equitativo, de no discriminación, completa seguridad y protección, trato
conforme al derecho internacional y privación de la inversión del inversionista. Simultáneamente, en
aquellas fechas se promovió un nuevo procedimiento arbitral sobre las mismas violaciones y situaciones,
pero a nombre de la persona física Ronald Steven Lauder. CME v. República Checa y Lauder v. República
Checa son dos casos decididos por dos tribunales arbitrales distintos, en Estocolmo y Londres,
respectivamente, pero que se refieren a la misma controversia. Ronald Steven Lauder invirtió en la
televisora TV NOVA en República Checa a través de su compañía CEDC, que luego fue sucedida por la
compañía CME (Central European Media).
El reclamante, CME Czech Republic B.V., es una corporación organizada bajo las leyes de Holanda.
El arbitraje fue iniciado el 22 de febrero del 2000 conforme al artículo 3 de las Reglas de Arbitraje de
UNCITRAL. CME inició el arbitraje como resultado de supuestas acciones y omisiones de parte de la
República Checa en violación del Acuerdo sobre Fomento y Protección Recíproco de Inversiones entre el
Reino de Holanda y la Republica Federal Checa y Eslovaquia, firmado el 29 de abril de 1991, el cual entró
en vigor el 1 de octubre de 1992. Cabe destacar que cuando la República Federal Checa y Eslovaquia dejó
de existir, la República Checa le sucedió en sus obligaciones en el tratado.
CME tenía una participación mayoritaria de capital en Ceská Nezávislá Televizní Spolecnost, spol.
s.r.o. (CNTS), una compañía checa de servicios de televisión, la cual a su vez estableció la estación TV NOVA.
CME sostuvo que CNTS, el más exitoso operador de una estación de radiodifusión privada con ganancias
de aproximadamente 30 millones, ha sido comercialmente destruida por las acciones y omisiones
atribuidas al Consejo de Medios, un órgano de la República Checa. CEDC (con una cuota del 66%), CET 21
(con una cuota del 21%) y el Banco Checo de Ahorro (con una cuota del 22%) fueron los co-fundadores de
la CNTS, formada como una empresa conjunta en 1993 con el objeto de proporcionar servicios de
radiodifusión a CET21. En 1992 y a principios de 1993, conforme a una invitación de CET21, que era
propiedad de cinco ciudadanos checos y representada por Vladimír Železny (un ciudadano checo),
participaron en negociaciones con el Consejo de Medios con el objetivo de considerar la emisión de una
licencia de difusión para CET21 con la participación de CEDC.
El Consejo de Medios emitió una licencia a CET21 el día 9 de febrero de 1993 para operar la primera
estación de televisión privada en la República checa. La decisión de otorgar la licencia reconoció la
necesidad de la inversión de CEDC para comenzar las actividades de la estación. Asimismo, la participación
de CEDC se reconoció en las condiciones asociadas en la licencia. En lugar de que CEDC tomara y
compartiera acciones de CET21 (como inicialmente se había planeado) y de que se emitiera una licencia
tanto a CET21 como CEDC, los socios de CET21 y el Dr Železný acordaron con CEDC y el Consejo de Medios
en establecer la participación de CEDC en forma de un joint venture, llamado CNTS. El Consejo de Medios
tuvo la idea de que un acuerdo de este tipo sería más aceptable para el parlamento checo y la opinión
pública, en lugar de acordar una participación directa de capital extranjero.
De acuerdo con la licencia otorgada a la compañía checa, CET21, CNTS se ha convertido en el
proveedor exclusivo de servicios de radiodifusión para la primera compañía privada checa TV Nova, la cual
llegó a ser extremadamente popular y rentable. Siguiendo las acciones y omisiones del Consejo de Medios
y el conflicto encabezado por CET21 y el Dr. Zelezny, quienes influyeron en las decisiones del Consejo, la
exclusiva posición de CNTS como un proveedor de servicios para TV Nova fue socavada por primera vez
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en 1996 y completamente destruida en 1999. Como resultado, CNTS cayó en quiebra, siendo tomado su
lugar por otros proveedores.
En 1996, el Consejo de Medios comenzó a presionar para la reorganización de CNTS-CET21. CNTS
cedió en esta disputa y las condiciones de la licencia fueron cambiadas para debilitar el vínculo entre las
dos compañías, pero CNTS continuó proveyendo servicios exclusivos de radiodifusión a CET21 bajo el
reciente acuerdo de servicios. Aunque, en 1999, luego de diversas comunicaciones entre el Consejo de
Medios y el Dr. Železnŷ, quienes en aquel tiempo resolvieron remover a CNTS como proveedor exclusivo
de servicios de radiodifusión, CET21 terminó el acuerdo de servicios sobre bases cuestionables.
Consecuentemente, CNTS fue reemplazado por otros proveedores de servicios de radiodifusión.
CONSIDERACIONES
De acuerdo con tribunal, la acción contra la expropiación que alega el reclamante bajo la
protección del artículo 5 del tratado estuvo justificada. El demandado, representado por el Consejo de
Medios de comunicación, violó su obligación de no privar al reclamante de su inversión. Las acciones y
omisiones del Consejo de Medios causaron la destrucción de operaciones de CNTS, dejando a CNTS como
una compañía con activos, pero sin negocios. Asimismo, el tribunal consideró que la perspectiva del
demandado de que las acciones del Consejo de Medios no privaron al inversionista de sus valores en virtud
de que no ha habido toma física de la propiedad por parte del Estado o porque la original licencia otorgada
a CET 21 siempre ha estado en poder por el licenciatario original y mantenida intacta, fuero irrelevantes.
Lo que fue afectado y ciertamente destruido fue la inversión del reclamante y de sus subsidiarias,
protegida por el tratado. Lo que fue destruido fue el valor comercial de la inversión en CNTS por razón de
la coerción ejercida por el Consejo de Medios contra CNTS en 1996 y su colusión con el Dr. Zelezny en
1999. La parte medular de la sentencia determina:
(Párrafo 604) La demanda de expropiación se mantiene a pesar del hecho de que el Consejo de
Medios no expropió CME mediante medidas expresas de expropiación. Las expropiaciones de
facto o expropiaciones indirectas (por ejemplo: medidas que no implican una posesión
manifiesta, pero que neutralizan efectivamente los beneficios de la propiedad del inversionista
extranjero) están sujetas a demandas de expropiación. Esto es indiscutible en el derecho
internacional (G. Sacerdoti página 382, citado más arriba, en referencia a numerosos precedentes
tales como los intereses alemanes en el caso de Polish Upper Silesia, 1926, CPJI, serie A, nº 7,
reimpreso en M. Hudson, ed., I World Court Reports 475 (1934); véase también Southern Pacific
Properties (Middle East) Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3 (1992), 32 I.L.M. 993, 1993, que
también trata la expropiación de derechos contractuales de la empresa operadora).