1

2

Resumen de Introducción al Derecho (Aseff).

Unidad III:

La Norma Jurídica: En su teoría general del derecho Bobbio sostiene que nuestra vida se desarrolla en un

mundo de norma, cuya existencia se ha vuelto tan común que ignoramos su presencia.

Creemos ser libres, pero estamos encerrados en una red de reglas de conducta, que

desde nuestro nacimiento hasta nuestra muerte dirigen nuestras acciones.

Todas las reglas (de las cuales solo una parte pertenecen al mundo jurídico) persiguen

distintos fines, pero tienen un aspecto en común:

• Son proposiciones que tiene como fin influir en el comportamiento de los

individuos.

Concepto de norma jurídica:

Hay dos cuestiones que nos permiten definir y conceptualizar a la norma jurídica: la 1º

se vincula con el abordaje de la norma jurídica desde una perspectiva lingüístico formal,

la 2º nos impondrá buscar aquellos elementos que diferencian a la norma como jurídica

señalando aspectos que la distinguen de otros ordenes y otros mandatos.

Estructura lingüística de la norma:

La norma jurídica se nos presenta como una proposición, las normas se expresan

siempre por medio del lenguaje. Según Bobbio se puede definir a la proposición como

un conjunto de palabras ordenadas entre si que por ello tienen un sentido en su relación

mutua. Lo que distingue a una proposición es su ordenación lógica que le da sentido y

se presenta como un juicio.

Clasificación de las proposiciones:

Según la función del lenguaje se distinguen 3 tipos:

• Expresiva: Están dirigidas a participar de estados de animo, y expresar

emociones.

• Descriptiva: Suministra información.

• Prescriptitas: Influyen en el comportamiento de alguien. Se pueden distinguir

distintos aspectos de ella tomando (como lo hace Nino) la mayor o menos fuerza

de las mismas. Tiene la finalidad de modificar la conducta de alguien. De todos

estos tipos de proposiciones prescriptivas las que se vinculan con las normas son

las que tienen mayor fuerza, es decir las directivas, las ordenes y mandatos.

Cuando una prescripción es una orden o mandato, el emisor no supedita el

cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario.

La norma jurídica es una especio de proposición prescriptita, se trata de un conjunto de

palabras ordenadas y con un sentido que es el de modificar o influir en el

comportamiento de sus destinatarios.

Autores como Kelsen, Bobbio y Nino se preguntan: ¿todas las normas jurídicas

constituyen proposiciones de mayor fuerza o mandatos?, y se contestan que no todas las

normas comprendidas en un ordenamiento jurídico son imperativas o mandatos, hay

toda una serie de normas que no podrían traducirse como un mandato:

• Las normas declarativas: Aquella que contienen definiciones.

3

• Las normas instrumentales: Aquellas que no imponen al destinatario la obligación

de realizar determinados actos, sino que prescriben las condiciones que los sujetos

deben observar si quieren conseguir determinados fines.

• Las normas supletorias: son las destinadas a regir ante falta o ausencia de las

partes.

Además de ser proposiciones descriptivas las normas jurídicas tiene otros elementos

diferenciadores que no son solo la enunciación de una orden o mandato.

Austin definió a las normas jurídicas como mandatos generales formuladas por el

soberano a sus súbditos, para el toda norma jurídica es un mandato o una orden, y lo que

la distingue de los demás mandatos es que estos últimos serán jurídicos cuando se

originan en la voluntad del soberano.

Kelsen en su teoría coincide con Austin y desarrolla conceptos centrales:

• Validez: “una norma es valida si existe”. Relaciona el concepto de existencia con

el de validez. La validez no solo implica que la norma exista, sino que la haya

dictado el órgano competente del Estado que esta facultado para dictar normas

jurídicas.

• Coerción: toda norma jurídica debe describir la pena o la sanción que se le

aplicara a aquel que no cumpla con la norma, a la descripción de la conducta se le

debe agregar la sanción. Esta sanción debe estar escrita en la norma para que se

tipifique de alguna manera, y puede ser aplicada por el órgano facultado por el

Estado y debe existir la violación por parte del sujeto. El problema que se plantea

es que no todas las normas tienen sanción, pero no por eso dejan de ser normas

jurídicas, es decir que no constituyen técnicamente normas jurídicas y se las llama

fragmento de normas o normas antecedentes, porque su concepto es el antecedente

de otra norma, la cual posee sanción, la sanción surge de algún lado.

• Regla de derecho: las normas jurídicas son actos de voluntad emanados del

legislador. Las reglas de derecho son actos de conocimiento creados por la ciencia

jurídica para describir aquellas normas. La tarea del jurista consiste en conocer el

derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho que reproducen el

contenido de las normas mediante la formulación de una proposición. Así las

normas jurídicas pueden tener cualquier forma lingüística, pero la regla de derecho

reformulará la forma mediante un juicio hipotético, si se produce un

acontecimiento A debe producirse B (la sentencia de los jueces también es norma).

El derecho utiliza proposiciones de deber ser a diferencia del resto de las

proposiciones, lo que implica una visión jurídica propia de la ciencia del derecho.

Norma Hipotética Fundamental: Hipótesis de trabajo, norma supuesta que sustenta todo el sistema normativo, debajo de

ella esta la constitución que se sustenta en la realidad, es dictada por el órgano

competente y se puede aplicar a todo sistema normativo independientemente del sistema

que sea (comon law, anglosajón).

Para Kelsen las resoluciones de los jueces también son normas, la sentencia judicial es

una norma porque el juez crea derecho al aplicarla, es la base de la pirámide. La

sentencia deriva de una norma superior que le da sustento, y como es dictada por el juez

es norma, ya que el juez es un órgano competente.

Principio de imputación: A entonces B, pero deduce debería darse la consecuencia B no

necesariamente se produce. Este principio es un elemento importante para definir la

norma jurídica, como no necesariamente se produce B esta el principio de causalidad,

por ejemplo alguien comete un homicidio en legítima defensa y es inimputable.

4

La norma jurídica para Kelsen es un marco abierto a varias posibilidades, dentro de ella

el juez puede decidir pero el limite es lo que esta descrito en la norma. El marco de la

norma será la conducta.

Criticas al concepto de Kelsen:

Parten fundamentalmente del realismo jurídico:

• “derecho y justicia”. Alff Ross critica lo de sostener que el derecho es solamente

una norma, al concepto normativita del positivismo, donde exclusivamente el

derecho es la norma y no puede ser derecho fuera de ella. Toma como modelo al

comon law, donde es mas importante la resolución del juez que la norma jurídica.

Teniendo en cuenta esto se hablaba de que la norma era solo una directiva dirigida

al juez y a la sociedad de la manera en como deben comportarse (directivas

sociales)

A partir de este concepto rearma el concepto de validez, esta dada en la

posibilidad, para que esas directivas funcionen como marco interpretativo, que opera

como un paradigma de interpretación, por el cual no me puedo mover con absoluta

libertad.

Le interesa ver como los operadores jurídicos pueden prever la resolución, el futuro

comportamiento de la sociedad, o como el juez podría resolver.

Problema de la efectividad, si la norma no es aplicada el juez la deja de lado, la

sociedad no la acata, no es derecho, el realismo jurídico sostiene que si no se aplica la

norma efectivamente, no es derecho, aunque esta norma este escrita en un código o

que se sustente en otro.

• Postura de la filosofía jurídica analítica: Anglosajona. Hart plantea una critica al

positivismo jurídico, no todas las normas tienen carácter de coercitivas, hay una

norma primaria que se impone al destinatario y una secundaria que le atribuye

facultades.

Clasificación de las normas:

o Normas generales y particulares: Una norma general es aquella destinada a todos.

Una norma particular es aquella que esta dirigida a un individuo en particular.

o Norma categórica e hipotéticas:

Debe ser A Dado A, debe ser B

Una norma categórica implica una orden directa, la norma hipotética se expresa como

una hipótesis o conducta seguida de una consecuencia.

Validez, Eficacia y Justificación de las normas: Bobbio: frente a una norma jurídica debemos plantearnos 3 cuestiones:

o Validez: una norma es valida si ha sido emitida por un órgano facultado para ello,

y se debe verificar:

1. si la autoridad que la sanciono tenia una potestad legal o competencia

para expedir ese tipo de normas jurídicas.

2. si aun cuando ha sido emitida por el órgano competente, esta norma no

ha sido derogada por una norma posterior.

3. si la norma, aun sancionada por el órgano pertinente es compatible con el

resto del sistema. Este problema se vincula con la constitucionalidad en

la norma. Su congruencia o no con la constitución nacional.

5

o Eficacia: ver si la norma es cumplida por las personas a las que esta dirigida, que

una norma sea valida no quiere decir que sea acatada por los ciudadanos. La efectividad

no se refiere a su cumplimiento, sino al hecho que los propósitos y finalidades

perseguidos por el legislador al sancionar la norma fueron conseguidas.

Una norma puede ser eficaz pero no lograr conseguir su finalidad.

o Justica: Aquello que la sociedad considera como justo en un momento y lugar

determinado. Es un problema, ya que los conceptos varían a lo largo del tiempo. Desde

una perspectiva democrática, plural, y relativista una norma puede ser considerada justa si

se corresponde con las valoraciones predominantes en una comunidad.

Los 3 criterios tienen independencia, pero pueden funcionar interrelacionadamente

Combinaciones posibles:

� Una norma puede ser valida sin ser eficaz: normas que han caído en desuso por no

ser aplicadas o cumplidas.

� Una norma puede ser valida sin se justa: goza de validez, aunque sea considerada

injusta por la mayoría de la sociedad.

� Una norma puede ser eficaz sin se valida: si hablamos de una norma no valida nos

referimos a pautas de conductas o reglas que aún cuando son cumplidas por la

sociedad no han tenido sanción legislativa

� Una norma puede ser eficaz sin ser justa: que una norma se aplique, se acepte y se

cumpla no quiere decir que sea justa.

� Una norma puede ser justa sin ser valida: valores que son compartidos socialmente,

pero que no tiene una previsión legal expresa (no tiene validez).

� Una norma puede ser justa sin ser eficaz: la comunidad capta las reglas como justas

y equitativas pero no las cumple.

Sobre la teoría general del ordenamiento jurídico:

La teoría de la norma jurídica (1) y la teoría del ordenamiento jurídico (2), según

Bobbio forman una completa teoría del derecho.

1. Estudia la norma aislada

2. La estudia en el conjunto o sistema de normas que constituyen un

sistema jurídico. Se encarga de desarrollar las características que tiene

que ver con el modo de funcionamiento del derecho, e intenta resolver a

partir de esa configuración las cuestiones mas comunes que se presentan

en la aplicación del derecho.

Características del ordenamiento jurídico:

Las normas jurídicas forman una estructura y en la estructura se tienen en consideración

la relaciones de los elementos entre si en la medida que están reguladas por leyes de

formación que son leyes de sistema.

El ordenamiento jurídico tiene capacidad de autorregulación: se puede autorregular ya

que contiene dispositivos para su propia conservación y que ponen en marcha un

mecanismo coactivo para asegurar su eficacia.

El ordenamiento jurídico es un sistema cerrado: es hermenéutico, en el sentido de

poseer una autosuficiencia tal que no hace depender su validez de otros sistemas

normativos ajenos.

En el ordenamiento jurídico las normas están relacionadas:

� Relaciones de coordinación: todas las normas están relacionadas entre si, cada

norma extrae su significado de su relación con las demás.

6

� Relaciones de conjugación: se da cuando dos normas presentan un mismo

contenido (prevén una misma acción) pero distintas condiciones de aplicación

(distintas circunstancias).

� Relaciones de conexión: el contenido de una norma solo puede ser satisfecho si se

dicta una norma futura.

� Relaciones de inteligencia: el sentido y alcance de un término es explicado por

otras normas del mismo sistema.

� Relaciones de subordinación: jerarquía de las normas.

Kelsen describe al orden jurídico como un orden escalonado de normas. La unidad del

orden reside en que la creación y validez de una norma esta determinada por otra norma,

cuya creación ha sido determinada por una 3º norma. Podemos así remontarnos hasta la

norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto.

Merkl comparo la estructura con una pirámide jurídica en dicha pirámide las normas se

distribuyen en los distintos grados que se escalonan desde el vértice hasta la base

disminuyendo en el mismo sentido su generalidad. En lo mas alto se encuentran las

normas constitucionales, en la base las individuales. El fundamento de la validez de una

norma jurídica esta en otra norma jerárquica superior. La jerarquía nace del principio de

derivación dinámica: Una norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez

y obtiene esa validez si ha sido creada por el órgano competente y el procedimiento

establecido en la norma superior.

Kelsen coloca en el vértice la norma hipotética fundamental que le da coherencia lógica

a todo el sistema y es una hipótesis para salvar la validez de todas las normas que

derivan de ella.

La plenitud del ordenamiento jurídico y el problema de las lagunas:

Las lagunas surgen cuando no hay prevista ninguna solución legal para el caso

específico, o sea que el sistema jurídico carece de una solución normativa. Hay quienes

sostienen que el derecho no puede tener lagunas.

Kelsen dice que las lagunas en el derecho no existen al ser este un ordenamiento

jurídico. En todos los sistemas jurídicos hay un principio de clausura que estipula que

todo lo que no esta prohibido esta permitido. Su postura ha sido criticada por juristas

argentinos como Alchourron y Buligyn que sostienen que solo puede hablarse de

lagunas axiológicas, esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna lo que se

quiere expresar es que esas relaciones deberían ser legisladas de otro modo para tener

una solución mas justa.

Fuentes del Derecho:

Con la palabra fuentes se puede aludir a diversas circunstancias:

• Al origen del derecho, a las causas que han dado lugar a su nacimiento. Se intenta

responder a la pregunta de donde surge o nace el derecho.

• Lugares en los que se puede verificar una manifestación del mismo, donde se

advierte una expresión visible y concreta del derecho a la cual se puede recurrir

cuando se debe encuadrar un caso o resolver un conflicto y no resulta del todo

claro cual sería la ley que corresponde aplicar. En este caso queremos saber donde

se encuentra el derecho.

• A la autoridad que emana: quien lo creo.

7

• Al fundamento de validez de las normas jurídicas: en cuyo caso las fuentes serian

las normas jurídicas superiores, en las que se fundan las de inferior jerarquía

normativa para obtener validez formal. Nos estamos preguntando sobre la

legitimidad de las fuentes.

En síntesis a las fuentes del derecho se acude para encontrar criterios objetivos de

inspiración o de corroboración que permitan no solo una actuación controlable de los

órganos facultados para aplicar la ley y una adecuada fundamentación para la

estrategia de todo operador jurídico, que al momento de analizar un caso necesite

saber donde amparar su pretensión.

Saber donde se encuentra o donde surge el derecho aplicable al caso a través de la

determinación de las fuentes, pone límites a la acción de los operadores y los controla.

Fuentes Clásicas:

o La ley: es considerada la mas importante. Cueto Rua la define como la expresión

conceptual de un órgano funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una

relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que debe ser cumplida,

por el otro, cuya omisión o cumplimiento producirán determinados efectos previstos de

ante mano.

o La costumbre: consiste en la reiteración de una determinada conducta cuando los

miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias (elemento material) con

algún grado significativo de convicción de su parte, tiene un carácter obligatorio (elemento

espiritual). La costumbre es supletoria, pero a veces actúa de manera principal.

Clases:

* secundum legem: va en el mismo sentido de la ley.

* contra legem: es contraria a la ley.

* praeter legem: la excede va mas allá sin oponerse a la ley

o La jurisprudencia: sentencia de los jueces, si son concordantes y reiteradas sirven

de inspiración a otros jueces o funcionarios.

* Fallos plenos: las cámaras de un mismo distrito se reúnen para establecer

jurisprudencia.

o La doctrina: constituida por la producción científica de los teóricos del derecho, de

aquellos que ni lo crean ni lo adjudican, sino que lo estudian con alguna sistematisidad y

rigor. Es la opinión de lo que estudian el derecho. Fue muy cuestionado su carácter de

fuente.

Distintos tipos de clasificación:

1. Carlos Nino afirma que cuando se estudia fuentes del derecho, se

estudian las distintas formas de creación de normas jurídicas y se pueden

señalar 2 modalidades de creación de derecho.

* Una es la deliberada: que se refiere a la sanción de ciertas reglas mediante

un conjunto de actos ejecutados por órganos competentes con la intensión de

establecerlas constituyendo la legislación el arquetipo de esta forma de

creación del derecho (normas dictadas por el congreso, etc.).

* La otra es la espontánea: su arquetipo es la costumbre. Una norma

consuetudinaria para ser también norma jurídica debe formar parte de un

sistema jurídico y debe existir de parte de quienes la practican la convicción

de que es obligatoria. De los precedentes judiciales o jurisprudencia

constituyen una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas.

8

No se puede afirmar que existen fuentes absolutamente obligatorias, ni siquiera la ley, ya

que el juez puede fallar en su contra. (Porque ha sido desactualizada o porque es injusta).

2. Fuentes Materiales y Formales:

Las fuentes materiales es todo aquello que contribuye a determinar el contenido

concreto de las normas jurídicas (el conjunto de causas de orden sociológico, político,

religioso), por las cuales las normas llegan a tener ese contenido y no otro.

Las fuentes formales son aquellos hechos o actos a los cuales se le atribuyen una

específica aptitud para crear normas jurídicas.

3. Alff Ross: finalidad de las partes, las decisiones del juez pueden ser

predecidas porque el proceso espiritual mediante el cual el juez funda su

decisión en una regla y no en otra, es un proceso determinado por

actitudes y conceptos, por una ideología normativa y presente en el

espíritu de los jueces (no es arbitraria que varia de un juez al otro). De

acuerdo con este criterio clasifica las fuentes:

• Completamente objetivadas: incluye a todas las formulaciones revestidas de

autoridad, o sea la legislación en el sentido mas amplio, en cuanto refiere a una

norma sancionada que tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que

ha seguido el procedimiento regular para su creación y ha obrado dentro de su

competencia material (ley, decreto, reglamento). Me permite determinar como va

a fallar el juez.

• Parcialmente objetivadas: se incluyen el precedente y la costumbre. En cuanto a la

jurisprudencia señala que se refiere con ello al papel motivados que el presidente

desempeña y no a la doctrina oficial que nos dice si el juez puede tomar en

consideración los precedentes y si puede nos informa si esta obligado o no por

leyes. En cuanto a la costumbre se refiere a ella como el modo de conducta

generalmente seguido que es vivido como obligatorio, se diferencia del derecho

porque este implica la existencia de normas respaldadas por el ejercicio

organizado de las fuerza, mientras que las costumbres solo encuentran respaldo

con las acciones espontáneas y no violentas.

• No objetivadas: constituye una función entre una concepción de la realidad y una

actitud valorativa. Esta compuesta del conjunto de valoraciones que anima todas

las formas manifiestas de vida de un pueblo, sus costumbres y sus instituciones

jurídicas religiosas y sociales, que no corresponden tener como principios de

conducta.

Unidad IV:

El Sujeto de Derecho:

Para conceptualizar al sujeto de derecho debemos estudiar tres aspectos.

1. Como el sujeto de derecho esta receptado en nuestra legislación

2. Como el sujeto de derecho es conceptualizado por el iusnaturalismo y por el

positivismo.

3. Análisis del sujeto de derecho desde las perspectivas críticas.

9

1. Desde el derecho romano se ha definido al sujeto de derecho como todo entre

susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones, y a su vez se clasifica en

personas físicas, que son aquellas que tienen signos característicos de humanidad; y las

personas jurídicas, que son creaciones ideales, pero que la ley les asigna capacidad

jurídica.

Nuestro C.C. se basa en el modelo romano, y por ello el artículo 30 señala que los

sujetos de derecho son entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones.

2. El positivismo y el iusnaturalismo no comparten una misma definición de sujeto de

derecho.

Dentro del positivismo, Kelsen define la persona como un centro de imputación

normativa, es decir que la personalidad es una creación propia del derecho, y por ende

solo será sujeto de derecho aquello que el ordenamiento jurídico determine.

Para los iusnaturalistas, en cambio, el sujeto de derecho o la persona humana existe

antes del propio derecho y la persona ya posee derechos naturales, aun cuando la propia

normativa se los deconozca, es decir, que todos los derechos del individuo no derivan

de la norma jurídica, sino que devienen del derecho natural.

Tanto la posición de Kelsen como la de los iusnaturalistas merecen una critica.

La 1º posición porque reduce toda conceptualización del sujeto de derecho a la norma, y

la 2º posición porque apela concepciones metafísicas de difícil demostración como son

los supuestos derechos naturales.

3. A partir de esas críticas, la teoría crítica del derecho entiende que ni positivistas ni

iusnaturalistas han abordado la problemática del sujeto de derecho de manera profunda;

y la principal crítica que se efectúa es que ninguna de esas posturas recurre al auxilio de

otras ciencias para enriquecer el concepto de sujeto de derecho.

En este aspecto, útil es recordar que las teorías críticas promueven la indiciplinariedad.

En este caso concreto, las teorías críticas entienden que resulta impredecible a la hora de

analizar a la persona humana, al sujeto de derecho, a la relación entre personas y

derecho, y otros aspectos de este tema tomar aportes del psicoanálisis para comprender

y reflexionar sobre como el derecho resuelve este concepto de sujeto de derecho.

Pierre Legendere en la teoría “amor del cuestor” dice que de alguna manera los sujetos

no viven tratando de esquivar la ley. A nivel inconciente los sujetos necesitas una

autoridad.

En conclusión las teorías críticas efectúan un importante aporte para la comprensión del

sujeto de derecho, ya que incorpora saberes de otras disciplinas y por otro lado recurre

también a la denominada “teoría de la ficción”, a partir de la cual se la puede aplicar

también a la noción del sujeto entendiendo que el art. 30 del C.C. en cierta medida es

una ficción por que quienes no transitaron la escolaridad o están fuera del empleo, no

adquieren obligaciones y no forman parte del mundo del derecho

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo:

El positivismo no admite que haya por encima del derecho positivo un derecho que

tenga un valor absoluto, pero dicho valor esta contenido en la misma noción del

derecho.

El derecho tiene que ser entendido a la vez en un sentido objetivo y en un sentido

subjetivo, en un sentido objetivo el derecho tiene un carácter normativo, es un conjunto

de normas, un orden, en tanto que en su sentido subjetivo es un interés o una voluntad,

10

una cosa tan diferente que no es posible subsumir el derecho objetivo y el derecho

subjetivo bajo un concepto único.

El derecho subjetivo es anterior al objetivo, nace primero. El derecho objetivo aparece

mas tarde, bajo la forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y protege los

derechos subjetivos que han nacido en forma independiente.

La noción de sujeto de derecho o de perdona esta estrechamente ligada a la de derecho

subjetivo. El sujeto de derecho, es el titular de un derecho subjetivo. Se lo concibe como

un ser jurídico independiente del orden jurídico. El derecho objetivo, el establecido por

el estado, podría solamente reconocer esta personalidad y debería hacerlo si quiere ser

un verdadero derecho.

La oposición entre derecho objetivo y el sujeto de derecho es contradictoria en la

medida en que se afirma que uno y otro existen simultáneamente.

Unidad V:

Discurso Jurídico:

Las diferentes escuelas trabajaron el discurso desde su paradigma sobre todo el

positivismo. Trabajaron desde la perspectiva de las interpretaciones.

Lo que trabaja la teoría crítica es poner al discurso jurídico como uno de los tantos

discursos sociales, como un productor de sentidos dentro de una sociedad.

Le dio un carácter histórico político e ideológico determinado. Discurso social

productor de sentidos.

El derecho le da una cierta contextualizacion (sentido) a las palabras dentro del

discurso.

El discurso cambia a medida que la sociedad cambia, varia a lo largo de la historia hasta

llegar a la actualidad, ya que existen cambios políticos, sociales, económicos,

ideológicos y culturales. Las teorías críticas dicen que el discurso evoluciona que no es

avalorativo.

Crítica desde las teorías criticas a las otras escuelas: lo que dicen las demás no

comprende del todo la realidad. Supone un sistema clásico comunicaciónal (emisor,

canal, receptor) El emisor emite un mensaje y el receptor lo recibe tal cual, ese mensaje

se emite a través de un canal común, un código por ejemplo y ese código yo por

ejemplo lo voy a comprender el día que me reciba, hay una linealidad en el mensaje. La

teoría crítica da cuenta de la complicidad del derecho que avanza a medida de la

sociedad.

Mitos y ficciones del derecho, según la teoría critica hay una fantasía ya que por

ejemplo, el boletín oficial donde surgen los edictos no es de carácter masivo, el

demandado jamás podría enterarse y la demanda por ende, no podría seguir su curso.

Focault: mitos, ficciones que si no existieran se vendría todo abajo, mantienen la

coherencia, la operatividad y funcionalidad del derecho, operan también encubriendo

relaciones de poder que hacen por ejemplo que no todo el mundo tiene el poder de

publicar edictos y eso hace que se rompa el modelo lineal del derecho.

Particularidades de las teorías criticas según el discurso jurídico: ¿porque el derecho es

obedecido? Las escuelas tradicionales sostenían que era obedecido por la amenaza de la

sanción, supuesto de que el hombre actúa racionalmente y que cada paso que realiza lo

hace pensando en el derecho, se sostenía que la ley se obedecía por el temor. La teoría

critica dio cuenta que el actuar racionalmente no es lo único que opera para acatar la

ley, ya que, actúan cuestiones psicológicas, culturales, morales, de creencias internas

11

que tiene el sujeto para obedecer la ley, sostienen esto por el carácter multidisciplinario

del derecho.

El moldeo que utiliza la teoría crítica para trabajar el discurso es el modelo de un

segniologo, un especialista en trabajar discursos jurídicos: Veron, que le da dos

dimensiones al discurso:

1. Modelo de enunciado que seria, el momento de la producción de la norma

lo que el legislador sanciona en una norma, lo que hizo y ordeno como ley,

dentro de ella hay producciones de la realidad social.

2.Esa norma jurídica es bajada a la realidad, por lo tanto, hay otro momento

que es el de la enunciación cuando la norma cristalizada, es puesta en

practica por los operarios del derecho y ahí aparece el problema de la

interpretación.

Matriz significante de sentido: tiene que ver con que existen reinterpretaciones sociales

acerca de los sentidos producidos por el discurso. Permanentemente hay

reinterpretación. Contexto en el cual se promueve la sanción o el cambio de esa norma

en el momento de aplicación de esa norma teniendo en cuenta lo ideológico, político,

económico. Nivel de producción: norma fija sancionada, cristalizada, se pone en acción

y se interpreta en base a la forma en que la misma se pone en acción según la sociedad

que varia y que por eso tiene un nuevo sentido en base al contexto histórico, político,

social.

Algunas particularidades del discurso jurídico:

• Como en todo discurso y desde la teoría de la comunicación, el discurso jurídico

tiene los siguientes elementos: dos sujetos emisor y receptor, una vía que lo

conecta y por donde circula el mensaje y un mensaje a transmitir. Esa

comunicación no siempre es lineal (para un receptor) sino que puede ser radial

(para varios)

• Para Entelman la cuestión del poder siempre esta presente en el derecho, aparece

en el discurso jurídico de dos maneras:

Por un lado se niega a pensar las relaciones de poder y de violencia que generan

como tema instalado dentro de la problemática del derecho y la justicia,

derivándolo hacia otras ramas de las ciencias sociales como las ciencias políticas,

la sociología, etc; Mientras que por otra parte, en cuanto a la organización de los

poderes del Estado, lo asume como una cuestión propia, haciéndose cargo de su

distribución y estableciendo sus limites como sucede clásicamente en todos los

textos constitucionales.

• Para Kelsen el discurso debe ocuparse de la validez normativa solamente.

• El discurso jurídico, en sus textos refleja la distribución de poder y la potestad de

quienes hablan.

• El discurso jurídico es un lenguaje con textura abierta, lejos de ser un lenguaje

perfecto y cerrado presenta serios problemas de ambigüedad, de impresicion,

contradicciones, lo que obliga a los jueces a recurrir a distintos métodos de

interpretación

• Se maneja con una serie de presunciones que en la realidad son ficciones, pero se

trata de una ficción o de un recurso necesario para la propia vida del discurso.

• Carcova señala que el discurso jurídico no es neutral, esta cargado de ideología, de

subjetividades, etc. El problema que plantea es el de la opacidad del derecho. El

derecho utiliza palabras cotidianas que no tienen el mismo significado para los

operadores del derecho que para la gente común. Las teorías criticas se plantean si

en realidad existe el modelo clásico comunicaciónal (emisor, receptor, canal,

12

mensaje y código común) ya que dice, que lo que pueda transmitir el emisor a

veces no coincide con lo que interpreta el receptor no comparten código y mensaje

común. Plante que el modelo no es lineal si no que hay distorsiones.

Unidad VI:

La interpretación del Derecho

1. Problemas del lenguaje jurídico:

Todas las normas jurídicas se transmiten mediante el lenguaje y por lo tanto, el

derecho tiene todos los problemas que tienen los lenguajes, estos no son perfectos y

suelen tener defectos.

Carlos Nino ha estudiado los problemas propios del lenguaje jurídico y ha efectuado

una clasificación de todos esos problemas, algunos de los problemas detectados por

Nino son:

• La ambigüedad: significa que una palabra puede tener más de un

sentido. El léxico jurídico tiene muchas palabras ambiguas, es decir,

expresiones que pueden tener varios sentidos y por ende, causan

dificultad al momento de su interpretación

• La imprecisión: las palabras imprecisas son aquellas que expresan

una cualidad que no tiene un límite preciso. También el lenguaje

jurídico tiene muchas palabras imprecisas que dificultan la correcta

aplicación del derecho

• La contradicción: estos problemas también son comunes y se dan

cuando para un mismo caso dos normas tienen soluciones diferentes.

• La carga emotiva del lenguaje: se trata de palabras que están

cargadas de una fuerza especial que causan un impacto fuerte.

2. Concepto de interpretación:

Interpretar una norma jurídica significa desentrañar su sentido para saber cuales son

los hechos que describe como condicionantes de la consecuencia que se les habrá de

imputar y en que consiste dicha consecuencia, de modo tal de averiguar si el caso

sometido al examen de interprete posee las características que habrán de configurar

el supuesto de hecho al que la norma se refiere, a fin de aplicarle las consecuencias

que ella ha previsto para tal supuesto. Es una cuestión ideológica por la

particularidad que tiene el derecho de ser un discurso organizado, unificado a traves

de la palabra. El dcho nos ofrece a nosotros una realidad, regula nuestra vida incluso

desde antes de nacer y después de muerto. El derecho como un discruso que regula

nuestras vidas, y que nos ofrece la representación de una realidad, tiene un lenguaje

especifico reservados para aquellos que lo interpreten y que lo puedan entender..

Particularidad de la interpretación: el derecho es una práctica social de naturaleza

discursiva con todas sus connotaciones, hace referencia a trabajar al derecho desde

lo que dice o no dice, la disciplina jurídica utiliza palabras cotidianas dándole una

particular interpretación, existen multiplicidad de conceptos, de definiciones.

Según Kelsen: (positivismo) la interpretación no es solo la determinación del

sentido de la norma por aplicar, sino también una operación del espíritu que

acompaña el proceso de creación del derecho al pasar de una norma superior a una

inferior, poniendo el acento en el que toda norma debe ser interpretada para su

13

aceptación, o sea, en medida en que el proceso de creación y aplicación del derecho

desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico.

Para el interpretar va mucho mas alla de buscar el sentido de la norma, La operación

del espiritu tiene que ver con el proceso de creación del derecho que hace el juez

cuando de la norma superior baja a la inferior, que es con la cual va a aplicar el caso

concreto. Necesariamente toda norma juridica debe ser interpretada para poder ser

aplicada., el derecho positivo no suministra ninguna tipo de método interpretativo

preferencial.

Según Ross: debemos analizar la práctica de los tribunales para tratar de descubrir

los principios o reglas que los guían en el tránsito de la regla general a la decisión

particular, siendo esta actividad llamada interpretación (la interpretación se

encuentra en la práctica de tribunales y jueces cuando buscan los principios o las

reglas generales que encaminan la solución del caso.

3. Métodos de interpretación:

Constituyen las herramientas que en su diversidad nos permitirán arribar a la

solución legal y justa del caso.

Kelsen: la norma es un marco abierto a varias posibilidades que el interpreté habrá

de precisar mediante esta operación del espíritu y la teoría del derecho positivo no

suministra ningún criterio y no indica ningún método que permita dar preferencia a

una de las diversas posibilidades contenidas en este marco, no hay un mètodo que

deba preferirse a otro, sino que son instrumentos a los que el interpreté y el juez

pueden acudir indistintamente y según el caso lo requiera, para precisar el sentido de

la norma a aplicar el caso concreto su elección habrá de estar determinada por la

concepción que el interpreté tenga acerca del derecho, la que a su vez habrá de

determinar cual es la jerarquía que le asigna a cada una de las fuentes a su

disposición.

*Tarea interpretiva del juez: para impartir justicia es necesario conocer la ley, estar

decidido a llevar a la práctica un prudente activismo judicial al mismo tiempo que se

atiende a la justicia del caso concreto, antes que atarse a rígidas reglas de carácter

formalista que puedan conducir a consecuencias irrazonables.

Alf Ross: (Realismo) parte del concepto de que la interpretación se encuentra en la

practica que hacen los tribunales cuando buscan los principios grales o reglas del

derecho que encaminan la solución del caso. La diferencia que tiene con Kelsen es

que dice expresamente que la labor interpretativa del juez es una labor creadora de

derecho a pesar de que el juez diga que solo esta aplicando, se crea una norma

especifica para resolver el caso. Modelo de derecho para el realismo: Common Law,

el juez debe mirar la realidad concreta del caso. afirma que se usa la palabra

interpretación para designar la actividad integral del juez que lo conduce a la

decisión, inclusive su actividad crítica, inspirada por su concepción de los valores

jurídicos, que surge de actitudes que están más allá del simple respeto al texto legal.

El uso lingüístico responde al deseo de ocultar la función creadora del juez,

preservando la apariencia de que este no es otra cosa que un portavoz de la ley,

cuando en realidad su interpretación es constructiva, a la vez conocimiento y

valoración, pasividad y actividad.

El autor no se pronuncia acerca de su valor o disvalor, trata de dar una descripción

lo mas realista posible de cómo se desarrolla, trabaja con conceptos descriptivos y

no normativos.

14

No debe confundirse el espíritu de una etapa formalista, siempre conservador con

una interpretación formalista, puesto que una interpretación atenida a la letra de una

ley que mejora la situación actual de cualquier ciudadano, puede tener un sentido

mas transformador desde el punto de vista de los fines tenidos en cuenta por el

legislador al sancionarla, que una interpretación adaptada al aire de los nuevos

tiempos.

La interpretación operativa por excelencia es la que llevan a cabo los jueces, más

allá de que sean auxiliados en ella por los doctrinarios y los litigantes, economistas,

filósofos y sociólogos, puesto que todas las herramientas que estas disciplinas les

proporcionan habrán de confluir en el dictado de la sentencia que pone fin al caso

concreto derivado de un conflicto que le fuera sometido a examen.

Carlos Nino señala que los legisladores tienen limitaciones para prever todos los

casos posibles y asignarles una solución lo que hace que parte de su poder este

transferido a los jueces, quienes a veces reelaboran las normas sancionadas por el

legislador antes de aplicarlas a casos concretos.

Hart: los jueces crean el derecho que aplican a los litigantes por lo que la aplicación

del derecho sería esencialmente una forma de crearlo y el proceso judicial un acto

legalmente incontrolado de creación de dcho.

Mientras en un extremo el juez crea derecho, en el otro su misión se reduce a

descubrir el derecho existente. Ambos extremos constituyen ilusiones y nunca se

encuentran en estado puro.

Para llenar las lagunas del derecho existen dos métodos esenciales

* Heterointegración: consiste en solucionar las lagunas que presentan

la ley recurriendo a un ordenamiento distinto de la actualmente en

vigor a una fuente distinta de la dominante.

* Autointegración: consiste en solucionar las lagunas que se reconocen

sin salir del propio ordenamiento, a través de distintos métodos.

Para realizar la tarea de interpretación, durante mucho tiempo se han creados diferentes

métodos de interpretación:

1. Tradicionales:

* Antes de la revolución francesa: método gramático

* Después de la revolución francesa: método exegético (escuela

de la exégesis) y método dogmático

2. Modernos:

* Histórico (escuela de Savigny)

* Método de Geni o científico

* Escuela de derecho libre

* Realismo norteamericano

* Sociología estructuralista o método sociológico

1. Antes de la revolución francesa regía el sistema absolutista, por lo tanto, todas

las tareas vinculadas al derecho estaban concentradas en una sola persona

(príncipe o monarca)

La función de los jueces era una simulación y debían siempre recurrir al rey para fijar el

sentido de una ley si esta era confusa. El Método más común era el gramatical: consistía

en fijar el sentido de cada palabra buscando textos paralelos.

15

Después de la revolución francesa se impone un culto a la ley, ya que, se consideraba

que el parlamento como representante del pueblo era el único lugar con referencia a la

determinación del derecho. En está época sobresalen dos métodos:

a Exegético: propio de la era napoleónica, la pretensión de Napoleón al dictar el

código civil francés era que los jueces tengan la menor libertad posible para interpretar

el derecho. En tal sentido este método propugna que la interpretación debe remitirse a la

letra de la ley y aplicar el derecho a partir del texto de la norma sin buscar ningún otro

significado. El juez era un ser neutro, no lo toma como sujeto creador de la norma. El

texto dla norma se sostenía que era autosuficiente.

b. Otro método propio de esta época, y que tuvo un poco mas de elasticidad es

el método dogmático: significó un importante avance en la interpretación del

derecho y consistía en tomar distintos artículos del código y efectuar una

construcción jurídica realizando teorías y conceptos

3. Los métodos tradicionales reducían al juez a un papel sin importancia y los

consideraba un mero instrumento de la ley, por lo tanto, no tenían ningún margen de

acción para interpretar el derecho ni evaluar las consecuencias. Por todo esto, a fines

del siglo XIX principalmente en Alemania se levantó un movimiento crítico hacia

los métodos tradicionales poniendo un tipo de juez con un campo de acción más

amplio y con mayor poder de decisión al momento de interpretar al derecho. Luego

de terminar de una forma extrema con los métodos tradicionales surgen los métodos

modernos que le dan al juez mayor libertad.

* Método histórico: el punto de partida de este método es negar que

la interpretación tenga como principal objetivo indagar la

intención del legislador y por ende, interpretar la ley de una

manera estática sin medir sus consecuencias. Este método

entiende que la ley es ante todo un producto emanado de un

contexto social determinado y por lo tanto, si las circunstancias

históricas cambian, la interpretación debe ir cambiando y el juez

deberá adecuar el texto legal al tiempo en que vive. El derecho no

esta en ley escrita sino que se origina en el pueblo, es sus

costumbres, sus historias.

* Método de Geni o científico: primer paso (si la ley es clara el juez

debe aplicarla sin deformación), segundo paso (si la ley es oscura

o no da una clara solución, el juez debe recurrir a otras fuentes

del derecho como la costumbre), tercer paso (si aun así no puede

resolver el problema debe proceder según lo que Geni denomina

la libre interpretación científica). Esto significa que mediante el

análisis objetivo del caso debe decidir el litigio aplicando una

supuesta norma que él sancionaría si fuera legislador. La ley no

es la única fuente del derecho.

* Escuela del derecho libre: esta posición es un ejemplo de lo que

dijimos en el sentido de llevar una posición exagerada a la

libertad del juez. Esta escuela es extrema porque sostiene que la

ley es una mera guía para el juez y puede apartarse de ella si su

conciencia así lo indica.(nazismo)

* Realismo norteamericano: entiende que los jueces tienen una

gran libertad, se basa en un sistema donde las leyes se reducen a

las sentencias. El juez debe mirar la solución concreta del caso

* Método sociológico o sociología estructuralista: (Weber) influida

por el surgimiento de la sociología como actividad científica

16

independiente sustituye el positivismo normativita por el

sociológico privilegiando los hechos por sobre las normas

legales, entiende al derecho como la expresión de la realidad

social valorizando el origen y el contenido social a los de las

normas.

Métodos contemporáneos:

• Interpretación sistemática: es quizás el método más importante en la

época contemporánea y se vincula con la concepción del derecho

como un sistema de normas relacionadas entre sí, por lo tanto, ante

una norma ambigua o dudosa el juez debe buscar su sentido en el

resto del sistema jurídico

• Interpretación teológica: significa apartarse del texto de la ley e

indagar cual es la finalidad de la ley, para que fue dictada.

• Interpretación analógica: significa interpretar el derecho por

comparación con otras leyes.

• Interpretación

Unidad VII:

Justicia:

Kelsen había querido apartarse del modelo de justicia universal estudiándolo desde una

manera científica, avalorativa, terminando su reflexión diciendo que los conceptos de

justicia son valorativos.

Kelsen hace un análisis histórico del modelo de justicia y termina diciendo que lo único

que se ha hecho con el concepto de justicia es desplazarlo a otro concepto que nada

tiene que ver o que no da una respuesta concreta. Son planteos complejos cargados de

subjetividad. La justicia es un concepto relativo que depende de cada sociedad. Es una

construcción de cada sociedad, no existe un criterio objetivo pero si criterios de justicia.

Por esta conclusión se critica al modelo kelseneano por ser un modelo que pretendía dar

sustentos a una ciencia mezclada con cuestiones metafísicas, valorativas.

Kelsen se pregunta quien tiene el monopolio de la fuerza y plantea la norma hipotética

fundamental para ponerle límite al Estado que tiene el monopolio del poder.

17

Kelsen se desarrolla en un marco donde comienza el planteo de limitación al poder del

Estado, a lo largo de la historia se habían sucedido poderes absolutistas y la burguesía

delimita el poder punitivo del Estado en fundamentos racionales basados en el derecho

natural, ya que el hombre nace con derechos inalienables.

El modelo de ciencia del positivismo es un modelo experimental, kelsen a lo metafísico

no lo negaba sino que sostenía que no formaba parte del derecho, el quería un sistema lo

mas científico posible porque la ciencia daba seguridad, para que el ciudadano sepa

claramente de donde surge y hasta donde puede llegar el poder del estado.

La crítica importante que se le hace al positivismo es reducir al derecho a lo

exclusivamente normativo, y los aportes de otras disciplinas hacen ver que no se

reducen solo en la norma sino que es interdisciplinario.

Derechos Humanos:

Surgen como limitación del poder del Estado esto es fundamental porque implica trabar

el poder absoluto que tiene el poder político sobre la familia, los bienes, las personas, su

libertad. Aparece en el marco de las teorías contractualiStas del estado, donde el poder

ya no es absoluto, sino que es pactado entre súbditos y soberanos (contrato social), esto

hace que aparezca el concepto de soberanía y los primeros límites del estado, la

propiedad privada elemento fundamental.

Esta concepción de los derecho humanos como un desprendimiento de los derechos

subjetivos, naturales se mantiene sin inconvenientes hasta la 2º Guerra Mundial, sus

consecuencias provocaron modificaciones, que fue el quiebre del modelo naturalista

positivista, modelo que no podía resolver los problemas que surgieron a partir de la

guerra.

Después de la 2º Guerra Mundial, con la Organización de las Naciones Unidas

(declaración universal de derecho humanos, pactos instrumentos y mecanismos

internacionales sobre derechos humanos) comienza una nueva concepción de los

derechos humanos. Reconocen a la persona como sujeto de derecho internacional.

En Argentina las palabras derechos humanos irrumpen en nuestra escena política a

mediados de los años 70, como respuesta y resistencia a la dictadura y represión del

gobierno de facto. Se incluyen en nuestra constitución tratados internacionales de

derechos humanos.

Modelo empirista, no positivista, descripción del profesor Gardella:

• Descarta la cuestión iusnaturalista por ser una cuestión metafísica, tiene una raíz

filosófica más que jurídica.

• Descarta el positivismo infiriendo que el mismo había reducido las normas de

derechos humanos a simples normas.

• Se hace un análisis de la historia de los derechos humanos que después de la 2º

Guerra Mundial no son un simple catalogo escrito, sino que tiene que ver con la

vigencia y tiene una connotación completamente diferente.

• Conceptualiza a los derecho humanos como pautas y sostiene que presentan

diferentes características:

*consisten en ser una respuesta a las necesidades que todos los seres humanos deben

cubrir para poder vivir dignamente y desarrollarse en la medida de sus posibilidades.

Cuando hablamos de necesidades, nos referimos a necesidades concretas que los

grupos humanos tienen en un momento histórico determinado. Es empírica,

18

verificable, surge de la realidad de la experiencia y se opone al iusnaturalismo mas

extremo.

*son construcciones históricas, logros que la sociedad va obteniendo y se van

construyendo entre todos los miembros de la sociedad. Según Borello se opone al

iusnaturalismo en primer lugar porque concibe a los derechos humanos como

atemporales, eternos, anteriores al Estado, etc. Y se opone también a las posiciones

autoritarias en las cuales los derechos son concedidos por algunos líderes.

*Siempre limitan al poder público, en definitiva las exigencias de garantizar aquellas

necesidades son dirigidas al Estado.

*en materia de derechos humanos, el estado es responsable de su cumplimiento

porque también

* la mayoría de los países suscribe pactos internacionales y se somete a tribunales

internacionales que pueden sancionar el Estado si prueba el incumplimiento de un

pacto firmado.

Esta visión sobre la responsabilidad del Estado se opone a la visión de un estado

abstencionista, es decir, un Estado que no interviene en materia económica social.

*desde el punto de vista filosófico deben ser concebidos como verdades

intersubjetivas, puesto que son el resultado y fruto de un proceso de discusión y

acuerdo entre civilizaciones y concepciones filosóficas diferentes.

Esto se opone a aquella conceptualización de que los mismos tiene una existencia

objetiva en la cual no interviene en absoluto el ser humano y también se opone a

aquellas puramente subjetivas en las que cada sujeto o grupo social tiene su propia

concepción acerca de que derechos deben garantizarse

Por un lado aparece un grupo básico formalizado de normas que van a ir conformando

una estructura normativa y esos derechos le dan valor jurídico. Son tipificaciones de

ciertas conductas o derechos necesarios que son para todos iguales independientemente

de la cultura, ya que por mas diferentes que sean las personas hay derechos que son para

todos.

Conjuntamente con las normas que aparecen surgen instituciones que van a ser

organismos de control del accionar para observar los derechos humanos. Surgen cortes

internacionales que hacen presión sobre países que violan los derechos humanos. Estos

organismos mejoran la legislación de derechos humanos.

En esta época hay todo un cambio cualitativo que permitió que todas estas cuestiones

dispersas, valorativas, axiológicas puedan ser conceptualizadas como un catalogo.

En Argentina: Estándar básico de constitucionalidad que ha planteado la cuestión de que

por debajo de ese estándar no se puede bajar, se debe ir para arriba (implico que santa fe

y bs as tuvieran que aplicar su código a ese estándar, ya que existen garantías que no se

pueden violar). En la reforma del 94 cuando se incorporan los tratados internacionales a

la legislación interna implico que no pueden negar los derechos que se reconocen y eso

genera una serie de remplantes con cuestiones de libertad, penales y procesales.

Toda esta conformación de derechos humanos aparece a través del consenso, aparecen

diferentes culturas que terminan siempre cediendo y se llega a un mínimo consenso que

permite que se de el estándar.

Se toma el concepto de necesidad, se fundamenta la exigencia de los derecho humanos

en ser la respuesta a las necesidades que todos los seres humanos deben cumplir para

poder vivir dignamente y para poder desarrollarse, necesidades concretas de los

diferentes grupos humanos.

Los derechos humanos son construcciones históricas propias del ser humano, significa

trazar límites al ejercicio del poder. Son los estados los responsables de su

19

cumplimiento, quienes además deben garantizarlos en el marco de los compromisos

asumidos en el plano internacional.

Grandes desafíos que se enfrentan hoy los derechos humanos:

• Los derechos humanos deben convivir en un mundo globalizado, diverso. A la

fuerza de la globalización debe oponerse el vigor de los derechos humanos que

significan la garantía de lo que los estados deben cumplir o el límite que no

pueden transponer a la presión de los mercados.

• La globalización es el proceso político, económico, social y ecológico que esta

teniendo lugar en la actualidad por virtud del cual cada vez existe una mayor

interrelación económico entre un lugar y el otro por mas alejados que este, bajo el

control de las grandes empresas multinacionales. La consecuencia de la

globalización económica es sostener la realización en un mundo globalizado entre

el mercado y el estado que implica la lógica de empresas trasnacionales

reduciendo el tema del derecho, ya que tienen igual o mas poder que el estado.

Clasificación de los Derechos Humanos:

o Desde el punto de vista histórico, pueden clasificarse por generaciones:

� La 1º generación aparece en los s XVII y XVIII y corresponde a los derechos

civiles y políticos.

� La 2º generación aparece a comienzo del s XX y se caracterizan por pertenecer al

denominado “estado de bien estar” son los derechos económicos y sociales.

� La 3º generación se inicia con posterioridad a la 2º Guerra Mundia y se vinculan

especialmente con los derechos de los pueblos y las naciones.

Esta clasificación no es compartida por todos los autores.

o Otra clasificación es según el contenido de los derechos humanos:

� Derechos individuales y civiles

� Derechos políticos

� Derechos económicos, sociales y culturales

� Derechos al medioambiente sano, a la paz y al desarrollo

� Derechos de las minorías

Unidad VIII: En estos últimos años analistas de la realidad jurídica latinoamericana utilizan en sus

investigaciones el argumento del Pluralismo Jurídico, que hace suponer la existencia de

diversos ordenes jurídicos que se confrontan, o suplen el orden estatal, o coexisten con

el. El pluralismo jurídico implica la aceptación de que existen sistemas jurídicos

paralelos, que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo,

negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. A veces el

término es utilizado para una finalidad distinta pero nos referimos a aquella acepción

que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico formado

con principios distintos y hasta opuestos a este, pero que son permitidos por la actividad

estatal.

20

Su antitesis es el argumento del monismo jurídico que significa la pretensión estatal en

la creación de un único derecho.

El pluralismo jurídico surge como respuesta a la aspiración monopolista y

centralizadora del estado.

Comienzan 2 corrientes cuestionando el positivismo, una es el monopolio del estado

para crear derechos o para imponer la coacción, y otra el ejercicio del poder punitivo

exclusivo del poder del estado. El único que tenia función de sancionar o aplicar la

norma era el estado.

Pluralismo jurídico: cuestionamientos que comienzan en Europa en Francia e Inglaterra

en los 60’. Da cuenta de la existencia de sistemas para normativos, para estatales.

Sociología jurídica que estudia el fenómeno jurídico, trabaja la cuestión de donde deriva

el poder punitivo del estado y trabaja sobre los sistemas que accionan en una sociedad,

teoría de los sistemas, que sostiene que en cada estrato de la sociedad coexisten

diferentes sistemas, cada institución tiene su propio sistema de normas. El positivismo

(monismo jurídico) se diferencia del pluralismo jurídico.

Uno de los autores en utilizar el argumento del pluralismo jurídico ha sido Santos, quien

a partir de investigaciones en las favelas brasileras, concluye que en esas experiencias se

desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurídico como alternativa a la legalidad,

para el derecho a las favelas incluyen normas del derecho oficial y otras que no

pertenecen a el. El bajo grado de institucionalización de la función jurídica y lo limitado

de la coerción hace que el derecho no oficial de las favelas se convierta en un derecho

consensual, accesible y participante.

Otros trabajos son las investigaciones de las formas tradicionales de ocupación y uso de

las tierras en la amazonía brasileña, se da cuenta que la lucha por el derecho a la

propiedad de la tierra se asocia a la creación de concepciones jurídicas a las del estado.

Mediación y arbitraje:

1º sistema paraestatal que surge. Sobre todo en EEUU a causa de que las grandes

multinacionales no querían perder tiempo o dinero en los sistemas jurídicos estatales, ya

que no le solucionaban los conflictos.

El arbitraje es un método de resolución de conflictos en el cual las partes elijen quien va

a ser quien resuelva el conflicto y esa solución va a tener la misma valides que si lo

hubiese dado un juez en una sentencia. La mediación pasa a ver el conflicto no como

una cuestión adversarial como en el derecho sino como una cuestión de consenso para

encontrar una resolución común, la solución al conflicto la encuentran las partes

poniéndose de acuerdo.

Diferencia del Pluralismo Jurídico en:

o Europa: surge como reacción a la excesiva intervención del estado en justicia.

o América Latina: surge por defecto del estado que no interviene tampoco, se centra

en donde el estado esta mas ausente: en México comunidades campesinas; en Perú

comunidades indígenas que no tiene acceso a la justicia y están acostumbradas a resolver

conflictos por sus medios; brasil favelas, villas miserias, que se manejan con sistemas

diferentes al estado que no intervienen.

Rasgos que caracterizan al Pluralismo:

o Los conflictos, las decisiones se toman por consenso porque ambas partes llegan a

un acuerdo.

21

o Dentro de la solución del conflicto operan cuestiones que no son legales, se apela

a cuestiones éticas, morales. Lo importante es la resolución del conflicto, no importa

como, por eso no hay formalidad.

o No se aplican términos técnicos, se utilizan palabras en común, se practica un

derecho accesible, consensual, en donde participa la comunidad entera.

Problemas del pluralismo jurídico sin resolver:

o ¿Se puede considerar derechos a esos sistemas normativos?

o ¿Tiene legalidad propia?

o ¿Puede coexistir de manera pacifica sin entrar en conflicto con el ordenamiento

jurídico estatal?