INTRODUCCIN AL DERECHO ECONMICO

INTRODUCCIN

AL DERECHO ,ECONOMICOSptima edicin

Jorge Witker Velsquez

MXICO BOGOT. BUENOS AIRES CARACAS GUATEMALA LISBOA MADRID NUEVA YORK SAN JUAN SANTIAGO SAO PAULO AUCKLAND LONDRES MILN MONTREAL NUEVA DELHI SAN FRANCISCO SIDNEY SINGAPUR SAN LUIS TORONTO

Director Higher Education: Miguel ngel Toledo Castellanos Director editorial: Ricardo A. del Bosque Alayn Editor sponsor: No Islas Lpez Supervisor de produccin: Zeferino Garea Garea

INTRODUCCIN AL DERECHO ECONMICO Sptima edicin Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin la autorizacin escrita del editor.

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Interamericanacv.

DERECHOS RESERVADOS 2008, respecto a la sptima edicin por McGRAW-HlLL INTERAMERlCANA EDITORES, S.A. de A Subsidiary of The McGraw-Hill Companies, lnc. Edificio Punta Santa Fe Prolongacin Paseo de la Reforma 1015 Torre A, Piso 17, Colonia Desarrollo Santa Fe, Delegacin lvaro Obregn c.P. 01376, Mxico, D.E Miembro de la Cmara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, Reg. Nm. 736

ISBN-13: 978-970-10-6714-7 ISBN-lO: 970-10-6714-2 (ISBN: 970-10-4981-0 edicin anterior)

1234567890Impreso en Mxico Impreso por Programas Educativos S.A. de e.v

09765432108Printed in Mexico Printed by Programas Educativos S.A. de C. V

The McGrawHill Compan/es

~,

En una sociedad donde es cada da ms difcil determinar dnde se sita el poder, las instituciones por las que se ejerce se hacen necesariamente ambiguas. Y es, en momentos como stos, cuando aparece el derecho econmico. La evolucin del derecho, en general, obedece, desde luego, a cambios complejos, pero la causa esencial es de orden econmico y social: el derecho ha ido cambiando para adaptarse a las nuevas relaciones existentes entre los nuevos actores pblicos y privados de la vida econmica y social. HCTOR FIX-ZAMUDIO

Es innegable que el mercado es una fuerza importante de cambio que ofrece grandes oportunidades de desarrollo, en especial en el mundo globalizado de hoy. Pero slo con base en las polticas estatales se lograr que esas fuerzas del mercado se reviertan en un crecimiento sostenible al promoverse la participacin, la equidad y la proteccin ambiental. J. WITKER

Los Estados soberanos pueden tambin convivir bien con zonas de libre comercio. Pero los gobiernos, slo obtienen beneficios de sus economas nacionales en los que ellos pueden efectivamente influir en trminos de polticas econmicas, financieras y sociales (Derecho Econmico). JRGEN HABERMAS

Contenido

ACERCA DEL AUTOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xiii PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN. . . . . . . . . . . . . . . xv ABREVIATURAS y SIGLAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xvii INTRODUCCIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxi l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONMICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Clasificacin doctrinal del derecho econmico. . . . . . . . . . A. Doctrinas genricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Doctrinas tcnicas 2. Objetivos metodolgicos. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objeto del derecho econmico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sujetos del derecho econmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Caractersticas del derecho econmico. . . . . . . . . . . . . . . . A. Humanista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Dinmico.................................... C. Complejo.................................... D. Nacional e internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Concreto..................................... F. Multidisciplinario e interdisciplinario . . . . . . . . . . . . . . G. Enfoque micro y macroeconmico H. Instrumento para el cambio social. . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Diferencias entre derecho econmico, derecho de la economa y anlisis econmico del derecho . . . . . . . . . .

1 2 3 6 12 13 13 15 15 15 15 16 16 16 17 1819

n.

DISTINCIN TCNICA Y PRCTICA ENTRE DERECHO ECONMICO, DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO... . . . . . .. . . . . l. Relacin del derecho econmico con las ramas del derecho privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Relacin del derecho econmico con las ramas del derecho pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2526 26

viii

CONTENIDO

3. Relacin del derecho econmico con otras ciencias: filosofa, poltica y sociologa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El derecho econmico interno y el derecho econmico internacional

27 28

m.1.

2. 3.

4.

ANTECEDENTES DEL DERECHO ECONMICO ................. Antecedentes del derecho econmico en Mxico desde 1810 ... . . ... . . . .. ... . . . . . ... . . . . . . . Gnesis del derecho econmico en el siglo xx. . . . . . . . . . . Las grandes transformaciones tecnolgicas y estructurales del mundo contemporneo y su impacto en el derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Transformacin de la empresa. De la empresa individual hasta la empresa global. . . . . B. Tendencias a la integracin poltico-econmica. La globalizacin como fenmeno de fin del siglo xx. . . C. Conceptos bsicos internacionales: regionalizacin, internacionalizacin, integracin y multilateralismo . . . El aceleramiento de la ciencia y la tecnologa. La nueva revolucin industrial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2929 31

33 38 44 47 51

IV. EL DERECHO ECONMICO EN LOS SISTEMAS ECONMICOS DEL SIGLO XX .... , . . . . . . . . . l. De la intervencin a la participacin del estado en la actividad econmica. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El derecho de la economa de mercado libre a las economas mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Sistema de economa libre o de mercado. . . . . . . . . . . . B. Sistema de economa centralmente planificada. . . . . . . C. Sistema de economa mixta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Liberalismo y neoliberalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formas de intervencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Orientacin...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Concentracin C. Planeacin 4. La poltica econmica como campo de anlisis del derecho econmico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Poltica cuantitativa, poltica cualitativa y poltica de reforma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Poltica cuantitativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

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B. Poltica cualitativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Poltica de reforma (cambio estructural) . . . . . . . . . . . . 6. Las organizaciones no gubernamentales y su intervencin en la vida econmica y social. . . . . . . . . V. ORGANIZACIN ECONMICA DEL ESTADO MEXICANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Fundamentacin constitucional del derecho econmico en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Facultades del Congreso de la Unin en materia econmica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Facultades del ejecutivo en materia econmica. . . . . . . . . . 4. Facultades de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en materia econmica. . . . . . . . . . . . . . VI. RECURSOS NATURALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho econmico y los recursos naturales renovables y no renovables . . . .. . . . . . . . . . 2. Desarrollo sustentable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Legislacin reglamentaria de los recursos naturales. . . . . . A. Hidrocarburos................................. B. Energa elctrica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Energa nuclear. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rgimen jurdico de las aguas y la pesca. . . . . . . . . . . . E. Forestal...................................... F. Minera...................................... G. Tierra....................................... H. Zona Econmica Exclusiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El espectro radioelctrico como recurso natural . . . . . . VII. LAS FINANZAS PBLICAS Y EL DERECHO ECONMICO COMO INSTRUMENTO PARA EL EQUILIBRIO DE LA ECONOMA Y EL DESARROLLO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. La poltica fiscal: concepto y fines cuantitativos y cualitativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Los instrumentos de la poltica fiscal: la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos de la Federacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendara. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 78 80 82 85 89 89 91 93 93 108 JJ 3 115 125 131 135 138 140

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X

CONTENIDO

C. Auditora Superior de la Federacin. . . . . . . . . . . . . . . D. Ley General de Deuda Pblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las mismas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La poltica monetaria: concepto y objetivos A. El Banco de Mxico, ordenador de la poltica monetaria a travs de la poltica cuantitativa y de la poltica cualitativa (tcnicas directas e indirectas). . . . . B. Los instrumentos primarios de la poltica monetaria: operaciones de mercado abierto, el redescuento, porcentajes de reservas obligatorias y otros instrumentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Estructura del sistema financiero. Ley de Instituciones de Crdito y Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Convencin Nacional Hacendaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 162 164 165 166

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vm.

DERECHO ECONMICO Y FOMENTO INDUSTRIAL

,..............

191191 192 192 194 195 198 20 I203 203 206 212 212 218 220 224 225 228

1. Poltica defomento industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Instrumentos jurdicos para el desarrollo econmico. . . . . . A. Subsidios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Estmulos fiscales. . . . .. .. . . . . .. .. . . .. .. .. . . . . . . C. Desregulacin econmica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Programas de apoyo financiero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Programa de Desarrollo Empresarial. . . . . . . . . . . . . .. 3. Problemas de transferencias de tecnologa e inversin extranjera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La tecnologa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. B. La inversin extranjera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Legislacin reglamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. A. Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 B. Ley Federal de Competencia Econmica. . . . . . . . . . .. C. Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la micro, pequea y mediana empresa. . . . . . . . . . . . .. D. Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin. . . . . .. E. Ley de Inversin Extranjera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. F. Ley de la Propiedad Industrial. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CONTENIDO

xi

G. Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

232 235 235 237 237 241 243

IX. TURISMO......................................1. Turismo como medio de intercambio cultural y fuente de divisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Definicin de turista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3. Ley Federal de Turismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 4. Programa Nacional de Turismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5. Ley General de Poblacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

X. EL DERECHO ECONMICO COMO INSTRUMENTO PARA MEJORAR LA CALIDAD DE VIDA.. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . .1. Derecho de los asentamientos humanos. . . . . . . . . . . . . . .. A. Definicin de asentamientos humanos. . . . . . . . . . . . .. B. Problemas de vivienda y bienestar. . . . . . . . . . . . . . . .. C. rganos de gestin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. D. Ley de Vivienda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. E. Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal. . . . . .. 2. Derechos del consumidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. A. Definicin de consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. B. Proteccin jurdica del consumidor. . . . . . . . . . . . . . . . C. Organizacin de los consumidores. . . . . . . . . . . . . . . . . D. Educacin y consumo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3. Derecho a la transparencia y al acceso a la informacin pblica gubernamental. . . . . . . . . . . . . ..

247 248 249 252 253 258 260 263 263 264 268 269 270 275 275 277 278 281 284 286

XI. DERECHO ECONMICO INTERNACIONAL. . . . . .l. 2. 3. 4. Concepto de derecho econmico internacional. . . . . . . . .. Leyes y reglamentos aplicables en este contexto. . . . . . . .. Concepto de nuevo orden econmico internacional Aspectos generales del TLCAN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. A. Estructura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. B. Evaluacin del tratado a trece aos de su entrada en vigor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

xii

CONTENIDO

ANEXO 1 LEY ORGNICA DE PETRLEOS MEXICANOS Y ORGANISMOS SUBSIDIARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO II LEY DEL SERVICIO PBLICO DE ENERGA ELCTRICA ............. ANEXO III LEY MINERA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO IV LEY DEL BANCO DE MXICO. . . . . . . . . ANEXO V LEY DE INVERSIN EXTRANJERA. . . . . ANEXO VI LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONMICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO VII LEY DE COMERCIO EXTERIOR. . . . . . . . ANEXO VIII LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO IX LEY FEDERAL DE TURISMO............ ANEXO X LEY FEDERAL DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO XI LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES............... ANEXO XII LEY PARA EL DESARROLLO DE LA COMPETITIVIDAD DE LA MICRO, PEQUEA Y MEDIANA EMPRESA. . . . . . NDICE ANALTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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299 323 359 389

423 453

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Acerca del autor

Doctor en Derecho, Profesor titular por oposici6n de Derecho econ6mico y de Comercio exterior en la Facultad de Derecho e Investigador titular de carrera en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Aut6noma de Mxico; Miembro del Sistema Nacional de Investigadores y de la Academia Mexicana de las Ciencias; Ctedra de excelencia acadmica 1995; Reconocimiento Catedrtico UNAM 1998 y Premio Universidad Nacional en Investigaci6n en Ciencias Sociales. Autor de numerosos libros y ensayos en materia de Derecho econ6mico y comercio internacional, entre los que destacan: El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Evaluacin Jurdica 10 aos despus; Rgimen Jurdico del Comercio Exterior de Mxico; Reglas de Origen en los Tratados de Libre Comercio suscritos por Mxico; Derecho de la Competencia Econ6mica en Mxico; Soluci6n de Controversias Comerciales en el Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos; Metodologa de la Enseanza del Derecho (en prensa); Metodologa de la Investigaci6n Jurdica (en prensa) e Introducci6n al Derecho Econ6mico (varias ediciones).

Prlogo a la sptima edicin

Al inicio de la administracin del Presidente Felipe Caldern Hinojosa, presentamos esta sptima edicin de Introduccin al derecho econmico. Las circunstancias del nuevo milenio ubican al universo normativo de la economa, en una revisin y reformulacin de tendencias que parecan consolidadas. En efecto, la globalizacin contempornea, derivada del Consenso de Washington, ha provocado asimetras y exclusiones, lejos de las expectativas prometidas. As, desempleo, crecimiento de la economa informal, migraciones, desigualdad y pobreza de masas, ms agresiones al medioambiente, han sido los indicadores relevantes a nivel mundial. El cambio climtico y sus efectos en los sistemas productivos, no resisten ms las visibles manos de los mercados glocales (al decir de Chomsky) y los Estados nacionales, nueva cuenta, pasan a asumir las responsabilidades de polticas pblicas que impulsen un crecimiento sustentable con equidad. A nivel interno, el sector agrcola y la poblacin campesina conforman el sector ms perjudicado por el modelo econmico vigente, sector que a partir de 2008 bajo los compromisos del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte enfrentar una competencia desleal masiva en productos tales como maz, frijol, arroz, cebada, sorgo, soya, trigo y azcar. Adems, la Reforma del Estado y la eventual nueva poltica hacendaria, contextan la presente edicin, en la cual actualizamos la legislacin econmica vigente, incluyendo el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, recientemente aprobado. Sin embargo, a la fecha an no se expiden el Programa de Desarrollo Empresarial, el Programa Nacional de Turismo y otros relacionados a nuestra disciplina. Este esfuerzo de actualizacin, ve la luz pblica con ideas y aportaciones de acadmicos y estudiosos de la iuseconoma. De los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNAM he recibido estmulos y utopas compartidas, en la tarea de disear una economa nacional, estable y justa, que otorgue trabajo y progreso a los futuros profesionales del derecho, ms all de las cifras y estadsticas que sirven para justificar a funcionarios gubernamentales alejados de los intereses nacionales.

xvi

PRLOGO A LA SEPTlMAEDICiN

Finalmente, agradezco la colaboracin del Licenciado Jos Joaqun Pia Mondragn, que recopil y revis los captulos y anexos del volumen, que siguen los contenidos informativos del Programa actualizado y vigente en nuestra Facultad de Derecho. Ciudad Universitaria, octubre de 2007.

Abreviaturas y siglas

AFORE APPRI(s) AMI APEC Art(s). ASF Bancomext Cap(s). Cenam CEPAL CFPC Cfr. CIAD! COFEMER Conago CSM DF DOF Ecex EUA FOBAPROA FMI Fonacot Fonatur Fonhapo Fovi

Administradoras de Fondos para el Retiro Acuerdos para la promocin y proteccin recproca de las inversiones Acuerdo Multilateral de Inversiones Conferencia Econmica del Pacfico Asitico Artculo(s) Auditora Superior de la Federacin Banco Mexicano de Comercio Exterior Captulo(s) Centro Nacional de Metrologa Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe Cdigo Federal de Procedimientos Civiles Confrontar con, confrntese con Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones Comisin Federal de Mejora Regulatoria Confederacin Nacional de Gobernadores Contrato de servicios mltiples Distrito Federal Diario Oficial de la Federacin Empresas de Comercio Exterior Estados Unidos de Amrica Fondo Bancario de Proteccin al Ahorro Fondo Monetario Internacional Fondo Nacional de Crdito para el Trabajador Fondo Nacional de Fomento al Turismo Fondo Nacional para la Habitacin Popular Fomento a la Vivienda de Inters Social

xviii

ABREVIATURAS Y SIGLAS

Frac(s). GATI GWh

Fraccin, fracciones Acuerdo General de Aranceles y Comercio Gigawatts hora (Gigavatios hora) International Business Machines Instituto Mexicano de Propiedad Industrial Instituto Mexicano del Seguro Social Inciso(s) Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores Instituto para la Proteccin al Ahorro Bancario ndice Nacional de Precios al Consumidor International Standard Organization Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado Kilmetros cuadrados Kilowatts (Kilovatios) Moneda Nacional Megawatts (Megavatios) Nacional Financiera North American Free Trade Agreement Normas Mexicanas Norma Oficial Mexicana Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico Organizacin Mundial de Comercio Poblacin Econmicamente Activa Petrleos Mexicanos Producto Interno Bruto Plan Nacional de Desarrollo Plan Nacional de Vivienda Programa Nacional de Solidaridad Sociedad Annima Secretaria de Energa

IBMIMPI IMSS Inc(s). INEGI Infonavit IPAB INPC ISO ISSSTE

Krn2KW MN MW Nafin NAFTA

NmxNOM OCDE OMC PEA Pemex

PIBPND PNV PronasoI S.A. SE

ABREViATURAS Y SIGLAS

xix

SCT SECTUR SECODAM STPS Supra TLCAN UDI

Secretara de Comunicaciones y Transportes Secretara de Turismo Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo Secretara del Trabajo y Previsin Social Arriba, antes (adverbio latino que remite a un contenido anotado anteriormente) Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte Unidad de Inversin Unin Europea

DE

Introduccin

Al avanzar en la primera dcada del nuevo milenio, el derecho econmico mantiene una plena vigencia, tanto a nivel interno, como en el contexto del derecho comparado. En efecto, el nuevo siglo ubica a Mxico enfrentando los mismos problemas del siglo pasado, consistentes en estancamiento econmico y crecimiento de la pobreza, unido a una migracin anual cercana a los trescientos mil compatriotas hacia el vecino y socio del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. J Es as corno desde 1988 en que se implant un modelo de apertura econmica, basado en la estabilidad macroeconmica, control de la inflacin, fomento de la inversin extranjera y una industrializacin orientada hacia las exportaciones, los indicadores econmicos en estos veinte aos son poco alentadores. El Producto Interno Bruto per cpita creci s6lo en un 0.26%, comparado con el 2.7% de crecimiento bajo el modelo de poltica econmica anterior (1930-1980).2 Por su parte, la dictadura de la macroeconoma, si bien ha contenido la inflacin desde la dcada de los noventa, ha minimizado variables fundamentales como la demanda, produccin, la inversin, el consumo, empleo, salarios y la distribucin del ingreso.' La demanda interna a su vez, se ha caracterizado por una cada de los salarios reales y un deprimido consumo e inversiones, tanto pblicas como privadas, siendo las importaciones el elemento de mayor dinamismo del PIE, reflejo de un mercado y demanda internos limitados."

1 Estimaciones demogrficas preliminares sealan que durante el sexenio del PresidenteVicente Fax, cercade cuatro millonesde mexicanos migraron a Estados Unidos. 2 Dussel Peters, Enrique, "La economamexicana a iniciosdel siglo XXI: Condiciones y propuestas alternativas de poltica"; en obra colectiva. La economa mexicana bajo el TLCAN. tomo Il, Universidad de Guadalajara, Mxico, 2005, p. 33. 3 Ibdem, p. 335. 4 Ibdem, p. 338.

xxii

INlRODUCCIN

En cuanto a empleos con calidad y remuneracin adecuados, insumos bsicos en el ingreso de los hogares, la situacin tampoco es promisoria. En efecto, entre 1991-2003, el empleo formalmente generado-asegurado en el Instituto Mexicano del Seguro Social, aument anualmente en 330 000 empleos, cifra comparada con la Poblacin Econmicamente Activa (PEA) mnima, lo que oblig a una gran fuerza de trabajadores a recurrir a la economa informal y/o a la migracin a Estados Unidos para obtener un ingreso.' Por otra parte, el TLCAN y sus promesas incumplidas, ha enfatizado su realizacin en importaciones temporales para la exportacin, exhibiendo un espectacular ndice exportador reflejado en el PIB. Reconociendo dicho logro; sin embargo, hay que destacar el alto grado de dependencia de importaciones de las exportaciones y la incapacidad del sector exportador de aumentar el coeficiente de insumos nacionales sobre los insumos totales. No est dems reiterar que desde antes del TLCAN y al cumplirse los quince aos de vigencia del mismo, la industria maquiladora de exportacin, mantiene el coeficiente de insumos nacionales entre 2 y 4% sin variacin." Respecto al estancamiento y crisis del sector productivo, conviene distinguir entre sectores industriales y sectores agrcolas. Respecto al primero, el orientado a la exportacin, ha dependido y depende en un 90% de la demanda estadounidense, factor ste que a partir del ao 2002 ha venido decreciendo. La desarticulacin de las cadenas productivas derivada de las crecientes importaciones de signo antiinflacionario, ha relegado y devastado a las pequeas y medianas empresas, dinmicas generadoras de empleos.' En cuanto al sector agrcola, debemos distinguir entre la agroindustria de frutas y hortalizas y el sector primario de granos y commoditiesr Al efecto, es necesario sealar que el TLCAN se negoci en condiciones de grandes asimetras que se amplan al considerar las brechas que existen entre la productividad del sector agropecuario de Mxico, y de Canad y Estados Unidos. En dicho contexto, las agroexportaciones de frutas y hortalizas se han incrementado significativamente, aunque la preferencia original paras Ibdem, p. 340.Datos SIC-M, Bancomext, 2005. John, Comercio Internacional en la pequea y mediana empresa, Pirmide. Madrid, 1990.6

7 Wilson.

8

Puyana, Alicia y Romero, Jos, El sector agropecuario mexicano a diez aos del

TLCAN, en obra colectiva. Diez afios del TLCAN en Mxico, Mnica Gambrill Coordinadora, UNAM-CISAN, Mxico, 2006, pp. 205 a 235.

INTRODUCCiN

xxiii

ellos se ha ido erosionando porque Estados Unidos ha firmado acuerdos de libre comercio con otros pases con cuyas producciones compiten las mexicanas (tomates y frutas por ejemploj.? Para la agricultura primaria (granos y oleaginosas) el modelo de libre mercado del TLCAN ha sido adverso. As, en 1993 este sector importaba alrededor de 8 millones de toneladas de granos y oleaginosas. Para el ao 2004, la importacin de estos productos superaba los 20 millones de toneladas. 10 Al respecto, los datos precedentes y otros demuestran que Mxico est perdiendo su soberana alimentaria, por una mayor dependencia de las importaciones que han generado una fuga de divisas. Slo en granos Mxico import 30000 millones de dlares entre 1994 y septiembre de 2002. En sntesis, en lo que va del TLCAN, Mxico ha erogado para la compra de alimentos la exorbitante cantidad de $90 000 millones de dlares, cifra superior a la deuda pblica que tiene Mxico, ascendente a $73658600 dlares. 11 Como podemos apreciar, la severa reduccin de la participacin del Estado en la promocin del desarrollo agropecuario; la apertura comercial uriilateral y abrupta, consolidada con la inclusin completa del sector agropecuario en el TLCAN, y la reforma de la legislacin agraria que suprimi el carcter inalienable, inembargable e imprescriptible de la propiedad campesina, ejidal y comunal, instituida por la revolucin mexicana, orillaron al pas a una situacin adversa en materia de soberana alimentaria, desempleo, marginacin y migracin para miles de pequeos y medianos productores tanto del campo como de la ciudad.P Corolario de este panorama es el ltimo Estudio Econmico 20062007 de la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL), en el cual la economa mexicana ocupa el ltimo lugar en crecimiento (3.2 por ciento)', mientras la regin tiene un promedio ponderado de 5.5%, destacando Argentina con 8%, Venezuela con 7% y la chilena con un 6%. Afortunadamente, pese a lo anterior, nuestra Carta Constitucional y el derecho econmico emanado de ella, mantienen inclumes las facultades de rectora y planeacin del desarrollo, esperando que una nueva

/bldem, p. 232. 10 Schwentsius Rinderman. Rita y Grnez Cruz, Manuel, Evaluacin del TLCAN en la agricultura mexicana, en obra colectiva. La economa mexicana bajo el TLCAN, tomo l. Universidad de Guadalajara y UNAM, Mxico, 2005, pp. 283-327. 11 Ibdem, p. 292. "/bldem, p. 315.9

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historia pueda escribirse, en donde los intereses de Mxico y sus productores eficientes vuelvan por sus fueros para cumplir las metas de progreso y bienestar que todos nos merecemos.'> En cuanto al derecho econmico comparado, los escenarios globales presentan caractersticas especficas. La poltica internacional de factura unipolar exhibe sus limitantes, y el recurso de la guerra unilateral en Irak, retrocede ante una realidad multipolar y plural. 14 La agenda del desarrollo del milenio del ao 2000 seala que 191 pases de la ONU aprobaron un programa de objetivos a alcanzar en el ao 2015. Dicho programa comprende compromisos referidos a: 1) Reducir a la mitad el nmero de personasen situacin de hambre o pobreza extrema; 2) Extender la enseanza primaria universal; 3) Promover la equidad de gnero; 4) Reducir la mortalidad infantil; 5) Mejorar la salud materna; 6) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente." La comunidad internacional de nuestros das; sin embargo, est concentrada en la sostenibilidad del medio ambiente, pues el cambio climtico ha venido a modificar las prioridades sealadas de la agenda del desarrollo del milenio. As, se afirma que los efectos que rompen la estabilidad de los procesos ecolgicos y sociales, tienen que ver con la sustentabilidad. El cambio climtico, que cambia los regmenes de lluvia y de sequa, provoca fenmenos hidro-meteorolgicos que impactan zonas terrestres y martimas, amplificando costos econmicos que afectan el estado de salud y productividad de los ecosistemas.!" A estos nuevos e inditos desafos, debemos adicionar el relativo estancamiento del comercio internacional, que en su funcin multilateral la OMe enfrenta complejos procesos de regateos y negociacin.'? En efecto, concluida en 1993 la Ronda Uruguay construy el ms ambicioso esquema jurdico del comercio internacional, pronosticndose ganancias en el bienestar social del orden de $200 000 millones de dla-

13 Los artculos 30., 25, 26, 27, 131 Y133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establecen un modelo de economa mixta que aspira a una distribucin equitativa de la actividad econmica. y no s610 como hasta la fecha a favor de importadores y/o exportadores forneos como lo aplican las autoridades en turne. 14 Beck, Ulrich, Poder y contrapoder en la era global, Paids, Barcelona, 2004. pp. 120Y sigs.

15

zapata Mart, Ricardo, Comisin Econmica para Amrica latina (CEPAL), In-

forme anual sobre desastres climticos, 2005. 16/bidem. 17 Stiglitz, Joseph E.. Comercio justo paro todos, Taurus, Mxico. 2007. p. 27 Ysigs.

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res al ao, los que se orientaran mayoritariamente hacia los pases en desarrollo. Pese a tal infundado optimismo, el Acuerdo sobre agricultura y el referido a los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPICj, no ofrecieron ventaja alguna para los pases en desarrollo, y el desaliento al respecto se extendi en el mundo de los pases llamados del sur. Adems, dicha Ronda estableci fuertes restricciones en el uso de polticas industriales para los pases en desarrollo, polticas que fueron empleadas exitosamente en su tiempo por las economas occidentales, y recientemente, en el exitoso Este Asitico. 18 Ante la parlisis y desconcierto de los pases en desarrollo, la aMC convoca a una nueva Ronda conocida como Ministerial de Doha, frica; adoptando el 14 de noviembre del ao 2001 una importante Declaracin que en su artculo 2 seala expresamente: "El comercio internacional puede desempear una funcin importante en la promocin del desarrollo econmico y el alivio de la pobreza. Reconocemos la necesidad de que todos nuestros pueblos se beneficien del aumento de las oportunidades y los avances del bienestar que genera el Sistema multilateral de comercio. La mayora de los Miembros de la aMC son pases en desarrollo. Pretendemos poner sus necesidades e intereses en el centro del programa de trabajo adoptado en la presente declaracin.'? Adems, los Miembros de la aMC se comprometieron a la reforma de los principales instrumentos de proteccin a la agricultura, como mejoras sustanciales del acceso a mercados; reduccin de todas las formas de subvenciones a la exportacin, con el fin de retirarlas gradualmente; y sustanciales reducciones de las ayudas internas que tienen efectos distorsionadores sobre el comercio. Tambin acordaron que "el trato especial y diferenciado de los pases en desarrollo ser una parte integral de todos los elementos de las negociaciones". Esta responsabilidad colectiva referida a la equidad internacional plasmada en la cumbre del milenio, y ratificada en la Conferencia internacional sobre la financiacin del desarrollo de Monterrey en 2002 y la Cumbre de Johannesburgo sobre desarrollo sustentable de ese mismo ao, abren interesantes perspectivas y la inconclusa Ronda Doha en pleno ao 2007 an no logra formalizarse.l'' Las constantes dilaciones para acordar un nuevo compromiso agrcola mundial vs. rebajas arancelarias para bienes industriales y servicios, equilibrado y justo para todos los pases de la aMC, mantiene a Doha y

!'Ibdem. p. 89. p. 93. 20 Ibdem, p. 135.19 Ibdem,

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la propia aMC en punto muerto, arriesgando con ello todo el esquema multilateral de comercio construido en los acuerdos de Marrakesh en 1994 como culminacin de la multicitada Ronda Uruguay. Al presente septiembre de 2007 la aMC tiene como proyecto para culminar la postergada Ronda Doha lo siguiente: l.2. 3.

4. 5.

Eliminar los subsidios a la exportacin de agroproductos en el ao 2013; Alcanzar en 2010 la eliminacin de un 50% de dichos subsidios; El monto de dicha eliminacin debe reducirse a menos de 16200 miles de millones de dlares, por parte de Estados Unidos; Para la Unin Europea, dicha reduccin debe hacerse en montos equivalentes a un 52 y 53.5%; Rebaja de tarifa de bienes industriales por parte de los pases emergentes entre un 19 y un 23%.21

Finalmente, conviene resaltar que las complejidades que enfrenta ahora la aMC derivan, entre otras causas, de la presencia de nuevos actores emergentes en el mbito internacional, pues asistimos a un esquema multipolar en donde el llamado grupo BRIC (Brasil, Rusia, India y China) pasa a jugar desde la Reunin Ministerial de Cancn del ao 2003, un papel estratgico a favor de los pases en desarrollo.F Lamentablemente, Mxico por su adscripcin dogmtica al libre comercio del TLCAN, ha tenido poca presencia en las negociaciones agrcolas de la Ronda Doha 2 3 En los escenarios globales descritos, el derecho econmico comparado ratifica su trascendencia, pues las actividades econmicas y sus regulaciones, eje de esta disciplina, se desenvuelven en una dialctica global-local y local-global que obliga a los agentes econmicos a conocer y activar distintos dispositivos y regulaciones jurdicas convergentes. As, hay empresas que actan en un globalismo localizado, inversiones extranjeras reguladas por la legislacin mexicana -Wal-Mart, por

21 De Mateo, Fernando, Embajador de Mxico ante la Me. Declaraciones a El Fnanciero, Lunes 23 de julio de 1997, p. 12. 22 Calva, Jos Luis, coordinador de obra colectiva, Desarrollo econmico: estrategias exitosas. Agenda para el desarrollo, vol. 2, Miguel ngel POfla-UNAM, Mxico, 2007. 23 Mxico al ser el primer pas en el mundo que negoci la apertura total de su agricultura en el captulo sptimo del TLCAN, renunci a todo derecho de proteccin al campo en detrimento de su soberana alimentaria.

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ejemplo-, y otras que actan en un localismo globalizado -empresas como Telmex, Cemex o Bimba, por ejemplo-, cuyas relaciones econmicas mercantiles deben contemplar legislaciones nacionales,internacionales y globales simultneamente." A 10 precedente, debemos sumar el mbito del comercio electrnico, por ejemplo, y las relaciones entre el internet y el derecho, en donde instituciones como la firma electrnica que reemplaza a la firma manuscrita, viene a materializar en el derecho societario-mercantil, el principio de simultaneidad, categora toral de la globalizacin contempornea. Estos y otros tpicos jurdicos caen directamente en el mbito de un derecho econmico comparado que al impulso de los negocios y actividades econmicas globales, proyectan quizs una naciente nueva ley mercatoria de la globalizacin contempornea. Para Mxico y sus doce Tratados de Libre Comercio, el derecho econmico es en los hechos la nica rama del derecho mexicano, que registra y contempla las regulaciones normativas de las globalizadas actividades econmicas contemporneas.

24 JeanArnaud, Andr, Entre modernidad y gobalzacin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 45.

I. Conceptos fundamentales de derecho econmico

El derecho, como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la sociedad, constituye un fenmeno histrico en constante evolucin. En su tarea reguladora, el Estado democrtico recurre al derecho para: a) reglamentar las relaciones econmicas; b) definir la organizacin de la sociedad y del propio Estado, y e) crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias de intereses dentro de un contexto de paz social.' En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema econmico y las instituciones jurdicas, en cualquier sociedad, donde opera una interaccin dialctica entre el derecho y la economa. Existen diferentes concepciones sobre el derecho econmico. Autores como Moore agrupan las diferentes doctrinas sobre su concepcin en dos grandes partes: una denominada determinacin sociolgica del concepto y otra designada determinacin tcnico-jurdica del concepto, en donde se agrupan las concepciones ms dispares. La falta de unanimidad en la clasificacin de las distintas corrientes se origina en la dificultad de agruparlas de una manera ms sistemtica; y ello se debe a que una cantidad considerable de autores no se preocup por exponer de forma concatenada sus ideas. As, muchos textos, aun los contemporneos, tratan de las ms variadas cuestiones, que van desde el mtodo aplicable hasta la ideologa poltica que ha de privar, pasando por una enumeracin de normas con contenido econmico. Pero lo que debe buscarse es el contenido, pues todas las normas que tengan un contenido econmico pertenecen al derecho econmico, siempre que guarden unidad en tomo a la regulacin de la actividad econmica. Esa unidad es la que da una connotacin iuseconmica al derecho.

I Insuela Pereyra, Alfonso. O diritio econmico na ordem juridic. Jos Bushatsky Editor, Sao Paulo, 1980.

2

1. CONCEPTOS FUNDAMENTAI.ES DE DERECHO ECONMICO

En efecto, la actividad econmico-administrativa tampoco es una nocin jurdica; no obstante, no hay discusin en tomo a la unidad e independencia del derecho que la tiene por objeto.I En este contexto, entendemos por actividad econmica, los distintos comportamientos realizados por los agentes econmicos, en tres grandes vertientes o sectores:a) Produccin de bienes y mercancas b) Prestacin de servicios o intangibles

e) Consumidores

Sobre este concepto unitario acta el Derecho, y especficamente, el derecho econmico, mismo que podemos conceptuar como: conjunto de normas jurdicas de diversas jerarquas que regulan la actividad econmica en las tres vertientes o sectores antes dichos.

1. CLASIFICACIN DOCTRINAL DELDERECHO ECONMICOEn un esfuerzo de clasificacin nos permitimos ordenar las doctrinas en genricas y tcnicas. Dentro de las primeras situamos a aquellas que dan una concepcin global y amplia, sin llegar a precisar su autonoma e independencia como rama especializada; las segundas dan un concepto concreto. Doctrinas:A. Genricas Primitiva Del mtodo sociolgico-jurdico Determinacin utpica

B. Tcnicas Diferenciacin por el objeto Determinacin por el sujeto de la norma Determinacin por el sentido.

2 Moore Merino Daniel, Derecho econmico, Jurdica, Santiago de Chile, 1982, p.I44.

t. CLASIFICACiN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONMICO

3

A. Doctrinas genricas l. Doctrina primitivaEl representante ms importante de esta escuela es, indudablemente, el jurista Justus Wilhelm Hedemann. Esta doctrina tiene su comienzo en el interregno entre las dos grandes guerras, periodo donde la delimitacin acadmica y la nueva tcnica del derecho econmico alcanzaron su etapa de mayor aceptacin. Era el ciclo de adolescencia del derecho y no era recomendable esbozar los lmites de esta disciplina ni sealar el continente del concepto. La etapa de la legislacin de emergencia haca difcil detenerse a elucubrar la doctrina y el fundamento del derecho econmico] La permanente discusin metodolgica de codificar una rama o dejarla dispersa para su mayor desarrollo se haba trasladado a la preocupacin de delimitar su concepto. Para Hedemann, en su primera etapa hacia 1922, el derecho econmico es una simple manera de enfocar y apreciar los problemas jurdicos de la poca; es el ordenamiento jurdico fundado sobre consideraciones y motivaciones de naturaleza econmica actual. Posteriormente, hacia 1939, al publicar la segunda edicin de su obra, expresa que ste viene a ser el derecho de la economa poltica, con lo cual propone una nueva concepcin que lo lleva, incluso, a ubicarse en otra posicin que estudiaremos en otra corriente. La contribucin ms interesante de la doctrina primitiva es la explicacin cientfica de las normas que gener la emergencia de la guerra. Por primera vez trat importantes figuras iuseconmicas, como regulacin de precios, asignacin y permisos, y reconoci que la investigacin y el anlisis jurdico haban prestado atencin absorbente al aspecto formal de las normas, dejando a un lado la auscultacin de la realidad, de los factores materiales. Hans Kelsen y su gran aporte doctrinario al anlisis de la norma influyeron decididamente en esta consideracin. El derecho econmico, en tanto, procuraba que el inters se dirigiese al plano de la realidad nacional. La comprensin del contexto histrico en el cual surgi esta corriente no explica la moderada solidez del concepto y s ms bien lo singular de sus figuras iuseconmicas. La gran contribucin de la doctrina pri3 Justus Wilhelm, Hedemann, La Evolucin del derecho econmico, en Revista de Derecho Privado, vol. 35, nm. 415,1951.

4

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONMICO

mitiva es el impulso que dio al derecho econmico, as como el nuevo mtodo de la investigacin jurdica: el del examen de la realidad social en la formulacin de la iuseconoma. ste es el aporte ms destacado del pensamiento de Hedemann, sobre el cual volveremos posteriormente, pues, como bien apunta Garca Mynez, "el problema que debe preocupar al jurista no es el enteramente intil de la definicin del derecho, sino el que consiste en saber cmo podemos distinguir, desde el punto de vista del contenido, un sistema jurdico nacional (necesariamente individual) de otros conjuntos individuales de normas"."

n.

Doctrina del mtodo sociolgico-jurdico

Los principales representantes de esta corriente son Rumpt, Kronstein, Westhoff, Geiler y Nipperdey, quienes alcanzaron renombre como iuseconomistas durante el decenio de los aos veinte en Alemania, conjuntamente con el citado Hedemann. Esta doctrina concepta el derecho econmico como resultado de la aplicacin de un mtodo a la vida econmica o, lo que es lo mismo, el derecho econmico como efecto de una tcnica de mtodo. Para estos tratadistas, esta rama jurdica "no es sino el resultado de la aplicacin del mtodo sociolgico-jurdico a los dominios del derecho que afectan la vida econmica, o lo que es igual, el derecho actual examinado a travs de perspectivas econmicas't.! La especialidad no tiene, para esta doctrina, un fundamento cientfico y por lo tanto su delimitacin conceptual est referida al resultado que se obtenga de la aplicacin de un mtodo: el sociolgico-jurdico. En consecuencia, esta doctrina, desarrollada en una poca pueril bajo la influencia del pensamiento de Hedemann, confunde la corriente del derecho como ciencia social con el nacimiento de una nueva rama del derecho. Para ellos el concepto del derecho econmico es ms bien el derecho de estilo, de corte econmico, que una rama especializada. De esta manera, consideran un derecho examinado a travs de pers- . pectivas econmicas ms que un derecho especializado. Hay una confusin entre la ideologa y el continente de una rama de la ciencia. La delimitacin conceptual no se puede dar como resultado de lo que un

4 Garca Mynez, Eduardo, Positivismo Jurdico, Realismo Sociolgico, lusnaturalismo, UNAM, Mxico, 1978, p. 87. 5 Moore, Merino. op. ct., p. 28.

1. CLASIFICACiN DOCTRINAL DELDERECHO ECONMICO

5

mtodo concluye. El mtodo es un instrumento para una ciencia, en todo caso una de las formas de investigacin cientfica de una disciplina, pero de ninguna manera el contenido mismo de ella. El concepto del derecho econmico no se agota en un mtodo de anlisis. Tiene vivencia y, por lo tanto, concepto independientemente de su mtodo." El mtodo sociolgico-jurdico es una prueba de la existencia del derecho econmico. All estn su virtud y su propio lmite. La aplicacin del mtodo sociolgico-jurdico demuestra la existencia cientfica de esta rama; sa es su virtud, pero al mismo tiempo evidencia su condicin de instrumento que no puede delimitarlo conceptualmente, pues igual puede aplicarse a otras disciplinas especializadas. se es su lmite.

m.

Determinacin utpica

Los seguidores de esta doctrina, a la que tambin se le conoce como determinacin, por la inherencia con la economa, son Sinzheimer y Klaussing. Autores como Moore Merino sealan con el nombre propio de dichos juristas a la doctrina que nosotros nos permitimos denominar determinacin utpica, y que Daro Munera Arango llama concepcin mixta. Seala Sinzheimer que la misin y destino del derecho econmico es regular y nonnar las relaciones producidas por una nueva economa. Para este autor, la economa ofrece una nueva forma de vincular jurdicamente a las personas con el Estado." Cuando qued atrs el rgimen de la libre concurrencia en la economa y surgieron nuevas regulaciones econmicas, se plante la necesidad de un derecho especializado: el derecho econmico. Tanto Sinzheimer como Klaussing asignan al derecho econmico la misin de encontrar para el sistema de la economa actual un nonnalizador que supere la estructura de la espontnea regulacin del sistema de libre mercado. Con ms detalle, el primero piensa en el futuro en un sistema comn o colectivo de la economa como tipo ideal, de all que afirmemos su carcter utpico. Considera que las personas son funcionarios que ejecutan una voluntad comn que est sobre ellas y en la cual no actan solamente para s, sino para un todo.

6

7 Munera

witker, Jorge, Tcnicas de lnvestigacin Jurdica, McGraw-Hill, Mxico, 1996. Arango, Daro, El derecho econmico, p. 34.

6

l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONMICO

B. Doctrinas tcnicasI.Diferenciacin por el objeto

Juan B. Siburu, profesor argentino a quien podemos considerar como uno de los primeros iuseconomistas de Latinoamrica, esboz hacia 1933 el concepto del derecho econmico; por lo tanto, se le considera como el representante de esta doctrina. Esta teora, como las que posteriormente iremos detallando -sin que exista orden de subordinacin o de prelacin-, presenta al derecho econmico como una autntica rama especializada. Siburu indica que existen hechos sociales normados por el derecho que tienen un contenido econmico. Esta caracterstica requiere una legislacin especializada que responda a la realidad objetiva de las cosas y no una legislacin que slo atienda a su aspecto jurdico, olvidando el aspecto econmico, como acontece con la legislacin comn. Dentro de esta corriente tambin debe mencionarse a Miguel Herrera, quien concepta el derecho econmico como "el conjunto de conductas jurdicas que establecen relaciones entre lo comercial y lo fiscal estadual" .8 Concebido as, el derecho econmico tiene tantas divisiones como las hay en el clsico proceso econmico; es decir, un derecho econmico de la produccin, otro de la distribucin, de la circulacin y otro del consumo. Igual concepcin mantiene Guillermo Cabanellas en su diccionario cuando afirma que el derecho econmico regula "las relaciones jurdicas originadas por la produccin, circulacin, distribucin y consumo de la riqueza" 9 Cada una de estas etapas del proceso econmico, que a su vez vendran a ser divisiones de este derecho, se sirve de otras ramas, como el derecho de trabajo e industrial, en la produccin; el derecho tributario, en la distribucin; el derecho mercantil, en la circulacin; y las ramas ms variadas en el consumo, lo que significa la presencia de una gama de otras disciplinas en la elaboracin del derecho econmico, no ya como ramas conexas sino sustanciales. Adems, la clsica divisin del proceso econmico adoptada de J. B. Say es actualmente incompleta, pues el pensamiento moderno incluye a la inversin como una etapa ms.

8

Herrera Figueroa, Miguel, Derecho Econmico y Sociologa, en Estudios de DereCabanellas, Guillermo, Diccionario del Derecho Usual, Lima, 1985, tomo 11, p.

cho. Universidad de Antioqua. Medelln,vol. 19, nm. 58, septiembre 1960,p. 343.9

649.

1. CLASIFICACiN DDCTRINAL DEL DERECHO ECONMICO

7

Autores como Olivera y Moore critican a Siburu -aun cuando es indudable su aporte a la claridad de la iuseconoma- porque "... si bien ofrece la ventaja de la nitidez con que se determina su individualidad en el sistema jurdico, no es menos cierto que adolece del inconveniente de asociar y reunir en una misma especialidad, material jurdico extremadamente heterogneo..."w En Alemania encontramos a los representantes ms slidos de esta doctrina, como Krause, quien lo define como el "conjunto de preceptos en los cuales encuentra su expresin jurdica la vinculacin de la economa a la comunidad nacional". Junto a l, Gieseke, Kottgen y Merkel lo conciben como el derecho de la direccin de la economa. Asienten que la orientacin de la economa se proyecta sobre las ms importantes esferas y, concretamente, sobre la economa de la alimentacin, vestido, construccin, hierro, metales, materias primas, energa, trfico, dinero, etc. Dentro de estas esferas, la direccin econmica --de acuerdo con los puntos de vista de la economa total- debe encauzar la entera aportacin econmica de los grupos profesionales que actan separadamente. Se forma as un derecho de la autoadministracin econmica. El pensamiento de Merkel se puede resumir sobre lo que ha de ser objeto del nuevo derecho, primordialmente la direccin de la economa, proyectada sobre las ms importantes esferas de la actividad creadora y distribuidora de riquezas, pues esta direccin se ha de hacer desde el punto de vista de la economa entera. Pero sometidas a esa direccin y actuando en consideracin a los intereses de toda la economa, las diferentes actividades econmicas han de disfrutar del poder de dirigirse a s mismas.'! Un planteamiento interesante es el del autor brasileo De Queiroz Nogueira, quien considera al derecho econmico como "la rama del derecho cuyas normas y principios tienen por objeto la organizacin, disciplina y control de las actividades econmicas del Estado y de emprendimientos privados en lo tocante a la produccin, a la circulacin y al consumo de las riquezas tanto en el mbito interno como en el mbito internacional".'? sta es una definicin prstina y que encuadra la disciplina como reguladora del proceso econmico.

Merino, op. cit., p. 27. Munera, Arango, op. cit., p. 138. 12 De Queiroz, Nogueira, op. cit., p. 27.lO Moore,JI

8

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONMICO

Il.

Determinacin por el sujeto de la norma

Esta corriente define al derecho econmico segn el sujeto principal de su relacin jurdica, y considera al efecto la empresa en todas sus dimensiones. As, afirma que el sujeto de las regulaciones jurdicas en cualquier economa es la unidad productiva. Quienes sostienen este planteamiento son los alemanes Kaskel y Lehmann, e1francs F. de Kiraly, siendo Hug el ms representativo de ellos. Con el mismo propsito de adaptar el derecho econmico a una economa que supere los principios del liberalismo, pero en su aspecto especfico de la libre empresa, surge el planteamiento de Lorenzo Mossa, el maestro de la Universidad de Pisa, quien marca el hito final de los iuseconomistas del decenio de 1920 (escribe su obra hacia 1930), pues concepta el derecho econmico como el derecho de la economa organizada, pero limitado a regular y controlar la vida de las empresas, sus uniones y conglomerados, dirigidas a alcanzar el dominio del mercado.'! Mossa concibe el derecho econmico tal como lo hacen Sinzheimer y Klaussing, en tanto derecho subordinado a la economa, pues en un principio el derecho regulaba las situaciones que originaba el liberalismo; ahora, como fruto de los cambios, el derecho econmico alcanza su propio contenido --cuando no hasta su propia existencia- en tanto sea un eficaz regulador de una economa. El suizo Hug coloca a la empresa en el centro del mundo jurdico, "considera como derecho econmico todas las normas de derecho pblico y privado que disciplinan (rectius, disciplina) la existencia y la actividad de las empresas econmicas..". 14 Centra la delimitacin conceptual del derecho en la empresa. El sujeto de esta disciplina est dado por la empresa y las relaciones que se suscitan en ella, tanto en su proceso de gestin como en los actos jurdicos por los que se manifiesta el ejercicio de ese ente frente a terceros. Vale decir que el derecho econmico legisla y se orienta al universo de la empresa en tanto persona jurdica, en la acepcin del derecho, y en cuanto acumuladora de capital y control, en su sentido econmico. Kiraly considera que la empresa debe constituir el punto de partida de esta rama. Moore y Olivera critican a Hug; el ltimo afirma que "[...] es preciso advertir que el sujeto del derecho econmico no se agota en la empresa

L., Principios de derecho econmico, Madrid, 1955. Gibson, Enrique, "Concepto y Contenido del Derecho Pblico Econmico", en Revista del Derecho y Ciencias Sociales, vol. 32, nm. 128, Chile, 1964, p. 143.13 Mossa,14 Aimone

1. CLASIFICACiN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONMICO

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exclusivamente, sino tambin abarca regulaciones de otras actividades econmicas de servicios, por ejemplo". 15 Kaskel imagina esta rama como el derecho de la gestin y direccin de la empresa industrial y lo identifica sustancialmente --como bien seala Munera Arango- con el derecho mercantil. De esa manera lo insina como un derecho del empresario frente al derecho del trabajador que vendra a ser .un derecho de clase, propiciando una configuracin clasista de ambos ordenamientos. Kiraly adopta una concepcin ms amplia. A nuestro modo de ver, dice, para dar una definicin del derecho econmico es preciso reunir los elementos de la teora objetiva y de la que slo ve un mtodo en l. Combinndolos e inspirndolos en las instituciones de la economa, comprenderemos por derecho econmico la recapitulacin verificada metdicamente bajo la influencia del espritu econmico contemporneo de las reglas iuseconmicas que reglamentan la produccin y el funcionamiento de las empresas. Se puede incluir dentro de esta corriente a Joaqun Garrigues, pues esta rama, segn l, impondr sus normas en un doble sector: el de la organizacin de los productores, empresarios, tcnicos y obreros fuera de sus respectivas empresas, y el de la organizacin de los elementos de la produccin en la empresa misma.l'' Esta concepcin da carcter iuseconmico a dispositivos laborales y mercantiles. La determinacin por el sujeto es una teora vlida parcialmente, pues se refiere a un sujeto importante de la economa, pero slo a l. Wurdinger, criticando estas doctrinas, se pronuncia por el mantenimiento de la separacin entre derecho mercantil y econmico, y afirma que el derecho econmico debe responder a la cuestin de si puede actuar el empresario y en qu medida, mientras que el derecho mercantil debe ofrecer las formas jurdicas para la realizacin de esta actividad.'?

m.

Detenninacin por el sentido

Esta concepcin da un contenido poltico a la iuseconoma. Su concepto se basa en el significado general de las normas, en la orientacin general

1516

Olivera, Julio, El Derecho Econmico, Arag6n, Buenos Aires, 1954. p. 9. Munera,Arango, op. cit., p. 145. 11 Moore. Merino, op. cit., p. 30.

10

\.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONMICO

de las leyes y disposiciones administrativas y hasta en el fondo ideolgico-poltico que las inspira. El alemn Otto Moenc1aneier y el hngaro Esteban Cottely, sostienen esta posicin, a partir de 1935 Moenckmeier fundamenta sus principios iuseconmicos y Cottely lo hace en 1951. Otto Moenckmeier, influido por el nacional-socialismo alemn de la preguerra, afirma que la poltica econmica y el credo econmico se relacionan para generar el derecho econmico. Es imposible, en opinin de Moenckrneier, separar las zonas de la poltica econmica, el derecho econmico y el credo econmico, as como determinar para cada una, funciones y tareas especiales, seala Olivera, quien luego cita al autor: "Aqu habla la vida, en la multiplicidad de sus revelaciones y en la cooperacin de las funciones vitales, su propia lengua."! La visin de Moenckmeier es en realidad un signo externo del nacional-socialismo, y el mpetu con que se manifiesta no es ms que la fuerza con que tambin surgi esta ideologa en contraposicin a otra concepcin que, establecida en 1917, incursionaba fuertemente en Europa. Para esta corriente son inseparables la poltica, el derecho y el credo. Juntos expresan todo el acontecer econmico. La poltica toma sobre s la direccin de la economa, del modo que resulte necesario en inters de la situacin poltica del pueblo. Pero aunque la poltica econmica tiene la conduccin activa en todas las zonas de la vida econmica, otros impulsos vitales y fuerzas de conformacin, en alianza con la poltica econmica, crean con ella la forma de la economa nacional, sin ser nicamente una funcin de la poltica econmica. Una de estas fuerzas de conformacin es el derecho econmico. A l incumbe la tarea especial de asegurar la esfera del derecho en el campo de la economa y eliminar de l la violencia y la arbitrariedad.'? Este planteamiento est basado exclusivamente en una ideologajurdico-poltica. Es decir, para Moenc1aneier, como para el resto de seguidores de la teora, incluyendo a Cottely, las relaciones sociales presentan estamentos: un nivel econmico, que es la infraestructura; un nivel jurdico-poltico y el ideolgico, que son la superestructura. Este ltimo nivel, . compuesto por dos aspectos, refleja una nota comn: ambos son ideologas, o lo que es ms preciso: el nivel jurdico-poltico tiene funcin ideolgica. As, este planteamiento alcanza nitidez en su locucin y postulacin doctrinaria. Sin embargo, sta es precisamente la objecin que

18 Olivera,19

tu, p. 9.

Julio, op. cit., p. 10.

t. CLASIFICACiN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONMICO

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puede enfrentarlo: pierde claridad y consistencia cuando afirma que el derecho econmico recibe su misin de los eternos principios jurdicos. Olivera critica esta postura al sealar que el criterio de Moenckmeier, que aparece ntido cuando lo refiere a la "seguridad y el orden", se oscurece luego definitivamente cuando, a modo de aclaracin, afirma que "el derecho econmico no regula las relaciones econmicas como una suerte de polica jurdica para la conservacin del orden, sino que recibe su misin de los eternos principios jurdicos que nacen de la voluntad de autoafirmacin del pueblo".2o Esteban Cottely tambin afirma que las ideologas sirven como apoyo o explican el contenido y sentido del derecho econmico, pero va ms all cuando seala que no es el nico fundamento, sino que hay otros valores, como la justicia, la igualdad, la libertad, la equidad. Considera que la justicia no puede tomarse como nico punto de referencia para el mundo jurdico; por lo tanto, para clasificarel derecho hay que apoyarlo en un gran nmero de ideologas. La ideologa econmica inspirara y conceptuara el derecho econmico. Cottely sigue en parte a Kelsen, en cuanto admite un derecho como pura norma coactiva, diferente a las ideologas que lo sustentan; pero apartndose en esto del filsofo viens, otorga a la ideologa posicin intrasistemtica. Seala el jurista hngaro: "La teora pura del derecho nos indica el grandioso monumento de la ciencia jurdica; llenarlo con vida, con sentido prctico, nicamente pueden hacerlo las ideologas.v" Julio Olivera critica este razonamiento al argumentar que la ideologa econmica (de que se vale Cottely), por otra parte, no es un dato cierto, fcilmente reconocible, que permita distribuir de manera unvoca el contenido del derecho. Yacen, al contrario, en el oscuro trasfondo de valoraciones donde la norma halla su gnesis; valorizaciones no siempre declaradas, o declaradas con exactitud, en la manifestacin normativa de voluntad, y no siempre inferibles de su texto 2 2 Cottely describe el contenido del derecho econmico examinando cada una de las etapas del proceso econmico como partes de esta rama especializada; en este anlisis sigue el planteamiento del profesor argentino Siburu, quien puede haber ejercido influencia sobre l, pues Cottely esboz su teora durante su larga residencia en Argentina. Dentro de esta corriente se puede incluir a Oyarzn. El profesor chileno enmarca el derecho econmico dentro de un sentido socialista; apuntalbid., p. 11. Cottely, Esteban, La Naturaleza y Posicin Sistemtica del Derecho Bancario, Dinmica Social, Buenos Aires. 1951, p. 36. 22 Olivera, Julio, op. cit., p. 11.2021

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l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONMICO

el concepto de esta rama como el "conjunto de reglas fundamentales y generalmente obligatorias en el cuadro de las cuales se desarrolla un proceso multiforme e imprevisible en detalle de produccin y distribucin socialista dirigidas en conformidad al plan ...".23 Esta opinin concibe la rama orientada a un sistema de planificacin centrada y nica. En la actualidad podemos definir el derecho econmico mexicano, en el modelo neoliberal, como el conjunto de normas especficas de regulacin cuyo objeto o finalidad es enmarcar los comportamientos econmicos de las personas fsicas o morales, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificacin en el contexto de mercados que sobrepasan las fronteras nacionales. En sntesis, con el trmino derecho econmico nos referimos al conjunto de normas y principios que regula el poder pblico en materia de actividades econmicas, derivados de las constituciones polticas nacionales, los tratados de libre comercio vigentes y compromisos de carcter multinacional.

2. OBJETIVOS METODOLGICOSEl derecho econmico es un derecho instrumental que est en funcin de la poltica econmica, disciplina que postula una intervencin del Estado en la economa selectiva o integral, segn la fuerza o articulacin de los grupos que controlan alternativamente el poder pblico. Los fines o metas de la poltica econmica en los sistemas democrticos cambian peridicamente en funcin del Estado o del mercado, paradigmas que privilegian a los trabajadores manuales o intelectuales (prestadores de servicios) o a los empresarios privados (productivos o financieros). Se traia de un derecho que tiene como finalidad: l. 2. 3. 4. Organizar la economa macrojurdica a nivel zonal; Asignar al Estado un poder regulador eficiente; Fomentar los mecanismos del mercado; Buscar conciliar intereses generales con los privados nacionales o extranjeros; 5. Sancionar las prcticas desleales y restrictivas o monoplicas, y 6. Las normas tienen ms carcter zonal e internacional que internas o nacionales.23

Oyerzun. G., op. cit., p. 15.

4. SUJETOS OEl OERECHO ECONMICO

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3. OBJETO DEL DERECHO ECONMICOEl derecho econ6mico es bicfalo, pues tiene un aspecto normativo y otro prctico-econ6mico. Por ello, debe abordarse con un mtodo plural y no dogmtico, pues debe armonizar el mandato legal con los fines de comportamiento econ6mico especfico de los destinatarios de ese mandato. Como una disciplina bicfala -regulaci6n de la actividad econ6mica-, el derecho econ6mico actual se presenta como una disciplina mnima de regulaci6n que tiene como objeto normas jurdicas que enmarcan los comportamientos econ6micos de agentes y operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificaci6n. En la actual etapa de subordinaci6n del Estado al mercado, el perfil del nuevo derecho econ6mico es de facilitador y estimulador de la actividad econ6mica, sin mandatos burocrticos ni decisiones discrecionales, promoviendo la autorregulaci6n y la intersubjetividad de las personas morales o fsicas que operan el qu, c6mo y para quin producir. En sntesis, el derecho econmico pasa a ser el conjunto de normas jurdicas derivadas de la constitucin federal que tienen como misin regular la actividad econmica. El eje regulador es entonces la actividad econmica, entendiendo por actividad econ6mica la facultad de obrar que referido a la economa podemos ratificar que se trata de obrar, actuar u operar produciendo bienes, manufacturas, materias primas (commodities) o prestando servicios, outsourcing (maquila), offshoring (relocalizaci6n de fbricas), supply-chaining (cadena de suministros), financiero-bancarios, telecomunicaciones, transportes tursticos y servicios profesionales) y/o consumiendo dichos bienes y servicios. En sntesis, la actividad econmica se reduce a fabricante-productor, prestador y suministrador de servicios y/o de consumidor.

4. SUJETOS DEL DERECHO ECONMICOLos sujetos como centro de imputaci6n de derechos y obligaciones para el derecho econ6mico son los agentes econ6micos en general, sea cual fuere su forma jurdica o naturaleza patrimonial, que acten en la producci6n, distribuci6n, circulaci6n y consumo de los bienes y servicios. Es decir, las personas jurdicas estatales, las personas jurdicas privadas y los particulares en cuanto productores y distribuidores para el mercado; toda persona, natural o jurdica, capaz de realizar actos jurdicos que

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1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONMICO

intervienen en el proceso econmico, independientemente de su naturaleza y condicin. Se puede afirmar que el Estado es sujeto del derecho econmico cuando acta como empresario o prestador de servicios en el mercado y cuando establece lineamientos de poltica econmica en general. Los individuos y el patrimonio de la sociedad en su conjunto y en general las empresas en sus diferentes formas. Algunos autores consideran que el sujeto de esta disciplina es la empresa que en el mundo contemporneo, en el contexto de la globalizacin, penetra distintos mercados y acta bajo una planeacin que muchas veces es contraria a los intereses nacionales regulados, en lo que la doctrina francesa llama "orden pblico

econmico" .24El Estado tambin es sujeto de derecho econmico en su funcin como director y rector de la economa, actuando activamente como depositario de los intereses globales del sistema y no como un eje ajeno a la propia sociedad. Aqu su papel es de mando y jerarqua y los agentes afectados tienen la obligacin de observar un acatamiento que obviamente estar previsto en las garantas individuales (derechos-autonoma) de todo Estado social de derecho. En dicho contexto de legalidad, las violaciones o infracciones a las directrices estatales son sancionadas por las tcnicas del derecho penal econmico existente en todo sistema econrnico.F' En cuanto a los sujetos restantes, la duda surge en la normatividad mercantil concurrente, que es dable que se presente con normas del derecho econmico. Pese a 10 difcil del problema, y utilizando criterios de especificidad, podramos sostener que la regulacin mercantil (comerciantes) apunta a normar relaciones privadas de tipo subjetivas, las que siguen en la rbita privada, pero que al actuar en el mercado regulado por normas de poltica econmica de tipo general, a este nivel, los comerciantes estn regidos por el derecho econmico. En estas normas el Estado, rector del proceso econmico, impone a los agentes privados reglas de comportamiento, tales como productores, distribuidores y prestadores de bienes y servicios para la colectividad, al margen de su profesin de comerciantes o no.

24 Monod Dldier, Pierre. Moyens el techniques de paemient internatonaux, Eska, Toulouse. 1993. 25 Righi, Esteban, Derecho Penal Econmico, en Estudios de Derecho Econmico, nm. 1, UNAM, Mxico, 1977.

5. CARACTERlsnCAS DEL DERECHO ECONMICO

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5.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO ECONMICOLo que caracteriza al derecho econmico es que es humanista, dinmico, complejo, nacional e internacional, concreto, multidisciplinario e interdisciplinario; posee un enfoque micro y macroeconmico, y es instrumento para el cambio social.

A. HumanistaEl derecho econmico tiene como centro al hombre. Sus normas no tienen relacin con los "ajustes estructurales" que limitan el gasto pblico y contienen los salarios, mientras los precios crecen en favor del capital. 26

B. DinmicoEn la era de la globalizacin, las normas cambian y se adaptan a las transformaciones tecnolgicas y productivas. Por lo tanto, los subsidios para impulsar a las pequeas empresas y a los productores agrcolas sern dinmicos y oportunos para los pases en desarrollo, mientras que sern desleales e injustos para los productores de los pases desarrollados de la pista rpida de la globalizacin.F

C. ComplejoEl derecho econmico contemporneo muestra facetas duales. As, normas de la Organizacin Mundial del Comercio (antes GATT) , que liberan los mercados para las exportaciones de los pases en desarrollo, coexisten junto a normas que sancionan a las empresas estatales estratgicas, vitales para el crecimiento econmico de los pases de la pista lenta.

26 Diaz Daz, Martn, Derecho Econmico: un nuevo espacio metodolgico para la reflexi6n jurdica. en la obra colectiva Lineamientos Metodolgicos y Tcnicos para el Aprendizaje del Derecho, Porra, Mxico, 1987, p. 63. 27 Nafin, Programas de apoyo para micro y pequea empresa que facilitan acceso a

crditosprivilegiados, documento oficial.

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l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONMICO

D. Nacional e internacionalEl derecho econ6mico mexicano se conforma por normas internas (artculos 30., 50., 25, 26, 27 Y 28 de la carta fundamental); por normas zonales (los XXIl captulos del TLC de Amrica del Norte que otorgan trato nacional, trato de naci6n ms favorecida y principio de transparencia a las empresas y ciudadanos de Estados Unidos y Canad en el territorio mexicano), e internacional, las normas del Fondo Monetario Internacional, la OMC, la OCDE, etc., que encuadran los comportamientos de gobernantes y gobernados en Mxico.

E.

ConcretoEl derecho econ6mico es concreto, pues su basamento constitucional y sus legislaciones secundarias se aplican a relaciones econ6micas que tienen como escenario el territorio nacional y zonal. Lo te6rico en el derecho econ6mico se plasma en los objetivos metajurdicos que estn en los sistemas de economa mixta, como el vigente formalmente en Mxico?S

F. Multidisciplinario e interdisciplinarioEl trmino multidisciplinario hace referencia a que nuestro objeto de estudio puede ser analizado desde diferentes reas del conocimiento humano; es decir, por su mi sma naturaleza presenta implicaciones de tipo econ6mico, jurdico, poltico, etc. Ello plantea el principal problema en las negociaciones internacionales, que es el lograr la armona entre las diferentes posturas e intereses de los pases que en ellas intervienen. Se considera interdisciplinario, ya que como sntesis de la economa y el derecho, las normas de contenido econ6mico requieren un abordaje no formalista y esencialmente realista y sociolgico. As, una norma que devala la moneda no puede verse s6lo como una medida que fomenta exportaciones, sino como una decisin de poltica econ6mica que expropia a los sueldos y salarios de las mayoras, ingresos para educaci6n, vivienda, salud y ali~entaci6n.29

2829

En Mxicocoexisten normas dualesen materia de derechoeconmico. Calva, Jos Luis. El modelo neoliberal mexicano, Fontamara, Mxico, 1993,

p.23.

5. CARACTERIsnCAS DELDERECHO ECCNMICO

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G. Enfoque micro y macroeconmicoLas polticas microeconmicas tienen como centro de atencin la toma racional de decisiones por parte de unidades econmicas individuales; por ejemplo, las decisiones de una empresa o de los consumidores individuales. En consecuencia, las polticas explcitamente microeconmicas podran identificarse con aquellas actuaciones de las autoridades que pretenden influir o alterar las decisiones individuales con el fin de modificar la asignacin de recursos. Como ejemplos de polticas de este tipo, en sentido estricto, podran citarse tanto las acciones encaminadas a influir en las decisiones de produccin y/o de fijacin de precios por parte de empresas singulares, como el establecimiento de impuestos sobre productos muy determinados para desincentivar el consumo, y las sanciones legales y otras medidas similares que afecten a productores o consumidores, o en grupos bien delimitados. La entrada del sector pblico en una empresa, por razones sociales o polticas, podra tambin considerarse, en este sentido, como una medida de poltica microcconmica.P Por otra parte, la poltica macroeconmica tiene como ncleo de atencin los agregados y variables macroeconmicas que explican los grandes equilibrios de una economa. Se acepta el supuesto de que las autoridades, o las agencias responsables de dirigir la poltica econmica, pueden influir claramente sobre determinados agregados econmicos y, en particular, moverlos en la direccin deseada de acuerdo con las metas establecidas para ciertos objetivos, como la estabilidad de precios o la recuperacin del equilibrio exterior. El logro de stos y otros objetivos se supone que conduce a mejorar el bienestar econmico colectivo. Estas polticas se sustentan en dos vertientes de fuentes reguladoras:

l.

Vertientes microjurdicas

a) Ley General de Sociedades Mercantiles, que regula los tipos de sociedades que pueden realizar actividades econmicas; b) El Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia comn, y para toda la Repblica en materia federal; c) La Ley de Inversin Extranjera; d) La Ley Federal de Competencia Econmica;

30 Cuadrado Roura, Juan R., y otros, Introduccin a la Poltica Econ6mica, McGrawHiIl, Madrid, Espaa, 1995, p. 138.

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l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONMICO

e) La Ley de Metrologa y Normalizacin; f) La Ley Federal de Proteccin al Consumidor, y g) Otras leyes de carcter sectorial y federal que regulan distintas actividades econmicas, incluidas las referentes al comercio exterior.

11. Vertientes macrojurdicasa) Los 11 Tratados de Libre Comercio suscritos por Mxico y residualmente la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (12 Tratados de Libre Comercio con ms de 40 pafsesi;" b) Los acuerdos multilaterales de la Organizacin Mundial de Comercio; e) Las leyes secundarias y reglamentos zonales derivados del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte; d) Reglamentos y decretos de contenido econmico, y e) Jurisprudencia relativa a las normas de regulacin econmica.

H.

Instrumento para el cambio socialNo todo derecho econmico es por s un instrumento para el cambio social. La liberacin abrupta de las importaciones de productos no necesarios que consume divisas y plantas nacionales no puede ser vista como una norma que impulsa el cambio social. En cambio, una norma que protege a los consumidores y al empleo productivo, y que fomenta la expansin de industrias nacionales, s conforma una norma de contenido econmico que impulsa y dinamiza un cambio social que se concepta como una transformacin productiva que genera un crecimiento econmico sustentable con equidad y justicia

social.PEn resumen, las caractersticas del derecho econmico obedecen a la concepcin que se tenga tanto de la economa en turno como del cometido que se asigne al derecho como disciplina de control social.

31 TLCAN

(Canad, Estados Unidos y Mxico); G-2 (Mxico y Colombia); con Costa

Rica; con Bolivia; con Nicaragua; con Chile; con la Comunidad Europea y sus EstadosMiembros (TLCUEM); con Israel; con el Tringulo del Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras); con la AELC (Islandia, Liechtenstein. Noruega y Suiza), Uruguay y Japn. 32 La Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL) ha diseado un modelo alternativo al neoliberalismo que califica de transfonnaci6n productiva con equidad.

6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA

19

En este nuevo siglo, Mxico ser un verdadero laboratorio para evaluar la praxis del derecho econmico. La experiencia de aplicar un derecho artificial de corte neoliberal sobre un sustrato de una economa mixta de claro contenido social es un hecho histrico que varias generaciones viviremos con la esperanza cierta de no volver a intentar entrar a la globalizacin de pista rpida, olvidando a las mayoras que an transitan por el callejn estrecho de la marginacin y la pobreza.

6.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONMICO, DERECHO DE LA ECONOMA Y ANLISIS ECONMICO DEL DERECHOHemos definido al Derecho econmico como una rama del derecho integrada por categoras jurdicas (elemento formal) y econmicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es bicfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenmeno del intervencionismo estatal en la economa (mixta o socializada), a fin de alcanzar metas definidas por el sistema poltico global, recogidas en las constituciones nacionales. Este eje central ser distinto en uno u otro sistema econmico (mixto o socializado). Este intervencionismo y direccin estatal han dado lugar en la ciencia econmica a una rama autnoma: la poltica econmica que estudia, sistematiza y evala los instrumentos tcnicos de intervencin estatal con el fin de regular la produccin, distribucin, circulacin y consumo en una comunidad que an mantiene mecanismos de mercado para la asignacin de recursos. El derecho econmico conforma una realidad cientfica indiscutible, siempre que se le examine con una metodologa interdisciplinaria amplia y no formalista, esto es, considerando a las normas jurdicas especficas como instrumentos que cumplan contenidos y finalidades tanto econmicas como sociales.P Para los autores italianos, ms que de derecho econmico de direccin habra que hablar de derecho de la economia. Por ejemplo, para Giovanni Quadri, y en general para la doctrina italiana, el derecho de la economa se ubica en el derecho pblico de la economa, conceptualizado como una nueva disciplina que estudia y sistematiza las normas

33 Grau Eros, Roberto. Planteamiento Econmico e Regra Juridica, en Revistas dos Tribunais, Sao Paulo, 1978.

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1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONMICO

jurdicas por las cuales el poder pblico acta en la economta.f Para otro autor, el derecho de la economa es el derecho aplicable exclusivamente a la intervencin de las personas pblicas en la economa (empresas pblicas). Empero, creemos que el derecho de la economa supone una nocin amplia que configura el universo normativo disciplinando la actividad econmica en general, admitiendo as una distincin entre el derecho privado de la economa y el derecho pblico de la economa. En efecto, el derecho privado de la economa registrara los controles, licencias y tcnicas de polica con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder pblico el que las reglamenta y controla. Esta regulacin ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar del derecho industrial o derecho corporativo.P En cambio, el derecho pblico de la economa est referido a aquellas normas de derecho pblico que reglamentan la actuacin de las personas estatales en la actividad econmica. Esta opcin llev a la doctrina espaola a negar autonoma al derecho econmico para ubicar esta normatividad en el derecho administrativo econmico." Por otra parte, de la interrelacin y complementariedad entre algunas reas de la economa y el derecho surge un enfoque de anlisis jurdico denominado Anlisis Econmico del Derecho (AED), el cual, si bien es cierto que puede tener como antecedentes los estudios de Adam Smith o Jeremy Bentham, su sistematizacin es producto de la segunda mitad del siglo xx. A pesar de que su surgimiento se puede ubicar a principios de la dcada de los cincuenta, no es sino hasta principios de los sesenta cuando adquiere mayor relevancia." sobre todo a partir del artculo de Gary Becker titulado "Crime and Punishment: An Economic Approach", el cual logra despertar el inters de los estudiosos del derecho en la aplicacin del mtodo de anlisis econmico a conductas de no mercado. Siguiendo a Posner, podemos distinguir dos ramas dentro del anlisis econmico del Derecho; por un lado, la clsica, el anlisis de las normas

34

Quadri, Giovanni, Diritto publico de/la economia, Padova, Cedam, Bologna, Laubadere, Andr, Droit Public Economique, Dalloz, Pars. 1976. Sosa Wagner, Francisco y Martn Mateo, Ramn, Derecho Administrativo Econ-

1980.35 De 36

mico, Pirmide, Madrid, 1979. 37 Marcan este inicio la publicaci6n de dos artculos de Guido Calabrcsi ("Sorne Thoughts 00 Risk Distribution and the Law of Torts") y de Rooald Coase (t'The Problems of social Cost").

6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA

21

reguladoras de la actividad explcitamente econmica (leyes antitrust, sistema impositivo, comercio intemacional.;.), que se remontara a los anlisis de Adam Smith sobre las consecuencias econmicas de la legislacin mercantilista; por otro lado, una rama ms reciente, que encuentra su origen en los trabajos de Ronald Coase y Guido Calabresi, y que se caracteriza, por un lado, por extender al anlisis econmico a sectores del ordenamiento jurdico que no regulan actividades econmicas (sectores ajenos al mercado), y por otro lado, por proponer un doble objetivo para el derecho: proveer las condiciones necesarias para que el mercado funcione y regular el mercado cuando su libre desenvolvimiento no sea factible.P El anlisis econmico del derecho recibe influencias tericas diversas (realismo jurdico, eficiencia, microeconoma, escuela neoclsica, neoinsttucionalismo, eleccin pblica, equilibrio paretiano, pragmatismo y sociologismo jurdico, teoras crticas del derecho, etc.)39 y busca aplicar a las normas jurdicas los paradigmas microeconmicos, basado en determinadas conductas humanas. En 1958, mediante la publicacin del Joumal o/Law and Economics, la escuela entra en una nueva fase, consolidndose como una disciplina independiente en el mundo intelectual. En la dcada de los sesenta destacan dos artculos, el primero de Guido Calabresi'f y el segundo de Ronald H. Coase, titulado "The Problem ofSocial Cost",41 el cual influy significativamente en la forma de abordar el estudio de la ley desde una perspectiva econmica. Uno de sus objetivos centrales fue corregir la forma en que los economistas establecen recomendaciones de poltica.f? En la dcada de los setenta, el movimiento de Law and Economics se consolida definitivamente. Un grupo de acadmicos de diversas faculta:

38 Vase, Gonzlez Amuchstegui Jess, "El anlisis econmico del Derecho: Algunas cuestiones sobre su justificacin", en Cuadernos de Filosofa)' Derecho, Doxa, 1516. Espaa, 1994. pp. 934-935. 39 Para un estudio detallado vase Rocmer Andrs, Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. ITAM-INEGI-FCE, Mxico. 1994. 40 Guido Calabresi, "Sorne Thoughts on Risk Distribution and the Law ofTorts", Vale Law lournal, vol. 70, 1967. Planteaba que una ley de accidentes deba buscar "minimizar la suma de los costos del accidente y los costos de prevenir accidentes". En su opinin, los costos de los accidentes podan minimizarse si la parte que poda evitarlos al menor costo era responsable por la prdida total que se derivase de dichos accidentes. 41 Coase, R. H., "The Problem of Social Cost", en louma 01 Law and Economice, voJ.lll (octubre de 1960). 42 Sostena que los economistas tendan a recomendar la intervencin del gobierno en todos aquellos casos que el mercado se apartaba de un ambiente competitivo, olvidando que el gobierno no poda ser considerado una fuerza correctiva libre de costos.

22

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONMICO

des de derecho de Estados Unidos comienza a hacer uso de la economa en sus estudios de la ley. Richard Posner es uno de los representantes ms importantes de este periodo." De forma paralela se realizaban estudios de las instituciones desde una perspectiva econmica. Motivado por la escasa capacidad predictiva de los modelos tradicionales respecto del comportamiento de los gobiernos, los burcratas y los polticos, un grupo de economistas comenz a estudiar estos agentes desde una perspectiva econmica, creando lo que se ha denominado la Escuela de las Decisiones Pblicas (Public Choice School).44 Esta escuela consideraba que el comportamiento de los gobiernos estaba sujeto a las mismas fuerzas que regulaban los mercados de bienes, por lo cual explicaba el comportamiento de burcratas y polticos sobre el postulado econmico de que stos constituan un grupo motivado principalmente por su propio inters. Por otra parte, los trabajos de Alchian y Demsetz'" sobre derechos de propiedad aadieron una dimensin institucional explcita en la ampliacin del campo de estudio que estaba experimentando la ciencia econmica. Estos autores sostienen que el valor de los bienes y servicios depende, crucialmente, de los derechos legales que se transfieran junto con esos bienes y servicios. En este sentido, la economa emerge como el estudio de los efectos que variaciones en los derechos de propiedad tienen sobre los precios y la asignacin de recursos. Es necesario enfatizar que el AED no es un anlisis de leyes, sino de conductas humanas que pueden ser definidas como "econmicas", lo cual lleva a una de sus caractersticas: quedan fuera de su preocupacin la validez de las normas y la distincin entre el mundo del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultura jurdica continental-romnica. No obstante, muchos elementos metodolgicos pueden ser considerados para el anlisis de polticas pblicas en pases de civil law.

43

Posner demostr que los conceptos econmicos pueden serutilizados en el anlisis

de todas las reas del derecho: leyes de contratos, criminales, constitucionales, comerciales, administrativas y procesales. Este tipode anlisis intenta explicar la naturaleza de

las doctrinas legales usando el concepto de eficiencia econmica. Vase Richard Posner, Economic Anayss of Law (2a. ed., 1977). 44 Son pioneros de estaescuela: Anthony Downs, An Economic Theory o/Democracy (1957), y James Buchanan y Gordon Tullock, The Caculus ofConsenl (1962). 45 Alchian, "Sorne Econornics of propcrty rights" (1961), reproducido en Annen Alchian, Economic Forces at Work (Indianpolis: Liberty Press, 1977), y Demsetz, "Sorne aspects of property rights", en Joumal of La IV and Economics, vol. IV (octubre de 1966).

6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA

23

Para resumir, se puede decir que el Anlisis Econmico del Derecho (AED), es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que acta bajo racionalidad individual. Los valores humanos se relativizan a preferencias que buscan satisfacer necesidades econmicas y materiales lejos de utopas nacionales o regionales. "Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio inters econmico." El mercado constituye la premisa bsica del AED en el cual el derecho cumple dos funciones:a) Proveer las condiciones necesarias para una transaccin efectiva; por

ejemplo, delimitando los derechos de propiedad, asegurando el cumplimiento de los contratos, previendo el fraude y la justicia (jueces y tribunales deben maximizar la eficiencia mercantil a toda costa), y b) Corregir las fallas del mercado removiendo los obstculos del intercambio al estilo de las leyes de competencia y las regulaciones estatales. Como expresin del realismo jurdico estadounidense, el conductismo corroe todo su encuadre epistemolgico. Los economistas y abogados creen en los modelos conductuales y el derecho contribuye a moldear la conducta humana al prescribir o permitir determinadas actividades. La diferencia de los tres enfoques descritos es evidente. En los dos primeros hay relacin con la presencia del Estado en la actividad econmica dotada de solidaridad y proyectos sociales o pblicos. En el ltimo hay un claro individualismo conductual y pragmtico, lejos de valores y compromisos nacionales y sociales.

JI. Distincin tcnica y prctica entre derecho econmico, derecho pblico y derecho privado

Resulta difcil determinar las fronteras de esta disciplina, presente en todas las ramas jurdicas -desde el derecho civil hasta el derecho penal- relacionadas con fenmenos econmicos. De este modo, es imposible lograr una generalizacin acerca del contenido del derecho econmico. Una misma institucin puede ser incluida o no dentro de sus lmites, segn la forma en que aparezca vinculada con o