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INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHOTODOS LOS ASPECTOS FILOSOFICOS Y DOGMATICOS NECESARIOS PARA ENTENDER LA COMPLEJIDAD DEL DERECHO EN GENERAL. Agregado: 08 de DICIEMBRE de 2006 (Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ) | Palabras: 21353 | Votar! | 2 votos | Promedio: (9 / 10) | Sin comentarios | Agregar Comentario Categora: Apuntes y Monografas > Derecho > Material educativo de Alipso relacionado con INTRODUCCION ESTUDIO DEL DERECHO TP- Dalogo de Scrates-Polemarco- Trasmaco- Simnides- Filosofa del Derecho UNLZ- NEGRI-: Trabajo Prctico de Filosofa del Derecho UNLZ- DR. Negri Introduccion al AIM 6502.: ... relacion jurdica privada internacional: son apuntes de derecho internacional privado confeccionados por el que suscribe que es alumno de la universidad champagnat, profesores, BARRAZA - CANDELA Enlaces externos relacionados con INTRODUCCION ESTUDIO DEL DERECHO

Autor: PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ (pedroluisu@une.net.co)

INTRODUCCIN AL DERECHOJUSTIFICACION:

Dentro del propsito general de aportar a la sociedad un profesional comprometido en la solucin de los problemas de su entorno humano- social, con una vlida formacin jurdica, pero a su vez con una desarrollada sensibilidad social, se plantea en el eje la formacin jurdica, el bloque temtico de "INTRODUCCIN AL DERECHO", en el que se involucra al estudiante en las grandes cuestiones de la ciencia jurdica. En este bloque, se le suministra al dicente los planteamientos tericos, conceptuales y principios jurdicos que fundamentan la ciencia del Derecho. Se enfatiza en la racionalizacin del Derecho, estudiando y analizando las razones crticas y utpicas, sobre lo que debe ser el Derecho, no dejando por fuera la perspectiva filosfica de la teora critica del Derecho.

OBJETIVO GENERAL: Profundizar de manera analtica y racional en el estudio de los principios filosfico- jurdicos que ubican la ciencia del Derecho en el mundo del conocimiento, en procura de una formacin integral y humana del dicente, futuro abogado.

TEMTICA CENTRAL DEL BLOQUE TEMTICO: El estudio de los conceptos y principios jurdicos que fundamentan el Derecho, las diferentes instituciones que lo estructuran como ciencia, la razn

de ser del ordenamiento jurdico y las razones crticas sobre lo que debe ser la ciencia del Derecho.

CONTENIDOS TEMTICOS:

1. El mundo del conocimiento

2. El mundo normativo.

3. La validez del ordenamiento jurdico

4. La norma jurdica y sus fuentes

5. Principios y conceptos jurdicos fundamentales.

6. Los derechos humanos como fuente para la ciencia del Derecho.

PROPSITO GENERAL:

Ofrecer al medio social, un profesional de la ciencia del Derecho y Ciencias Humanas, que domine, interprete, analice y racionalice los conceptos bsicos de la ciencia jurdica, siempre en procura de portar soluciones a las

problemticas de la sociedad de la cual hace parte, con exactitud investigativa sobre el espritu y el fundamento social de la legislacin.

METODOLOGA:

Se implementar la investigacin formativa a travs de la metodologa analtica- deductiva, con un criterio eminentemente discursivo, preparacin e investigacin previa de la temtica del bloque temtico por parte de los futuros profesionales.

Ctedra analtica de los contenidos temticos.

Bibliografa previamente establecida.

ESTRATEGIAS METODOLGICAS:

- La ctedra magistral. Lectura - Escritura El Debate La mesa redonda.

CRITERIOS DE EVALUACIN:

Del criterio fundamental del bloque temtico se valorara el logro del objetivo formulado. Ello se habra de expresar a travs de:

-

El inters del estudiante en las temticas globales.

-

La evaluacin fundamentalmente por escrito, de los resultados de la lectura y las discusiones acadmicas.

-

La participacin en las actividades colectivas del programa o bloque temtico.

BIBLIOGRAFA BASICA:

ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la JUSTICIA. Buenos Aires: EUDEBA 1963.

HART, H.L.A. E l concepto de derecho. Buenos Aires. ABELEDO PERROT 1990

RECASENS SICHES, Luis. Filosofa del Derecho, Mejico Ed. PORRUA 1991

PACHECO G. Mximo. Teora del Derecho. Col. EDITORIAL TEMIS. 1990.

HOERSTERS, Norbert. En defensa del positivismo jurdico. GEDISA, Barcelona,

1992,pag.28.

NINO, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho. Ariel Derecho. Barcelona

1983.

AFTALION. E. Introduccin al Derecho. Buenos Aires. Cooperadora del Derecho y

Ciencias Sociales, 1980.

ALEXY, Robert. El Concepto y la Valides del Derecho. GESIDA, Barcelona, 1994

HABERMANS, Problemas de Legitimacin del Estado Moderno. Taurus, Madrid, 1981.

LPEZ CALERA, Nicolas Mara. Introduccin del Estudio del Derecho, Madrid.

Grficas del Sur 1987.

DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS TEMTICOS

CONTENIDO TEMTICO NO 1: EL MUNDO DEL CONOCIMIENTO.

A. OBJETIVO: Determinar el concepto de Derecho, a partir de los conceptos del ser y deber ser, como problema ontolgico; adems su mtodo y su objeto de estudio.

B. ESTRATEGIA METODOLGICA: El procedimiento es analtico- racional, con desarrollo de los temas bajo los parmetros de la investigacin formativa.

Ctedra analtica del contenido temtico Bibliografa previamente establecida.

Mesa redonda sobre el tema de la justicia, enfatizando en su concepcin, clasificacin, incincidencia en la ciencia del Derecho y con el Estado Social del Derecho, la justicia en Colombia.

C. RECURSOS:

Se entregar previamente el tratamiento temtico de bibliografa de consulta y el tema objeto de investigacin.

Reservacin de la capilla para el desarrollo de la mesa redonda.

D. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA Y DE CONSULTA: SAA Velasco Ernesto. Teora constitucional General. Popayn. Talleres Editoriales del Departamento 1996, 218 P. Cap, VII. LOPERA Chaves, Mara Teresa, Justicia Distributiva: Legitimidad o consenso? Medelln Editorial Universidad de Antioqua 1999 117 P. Todas las obras de Aristteles.

E SISTEMA DE CONTENIDOS:

1. Aproximacin al concepto del Derecho. 2. El Derecho como ciencia. 3. Juicios del ser y del deber ser. 4. Imperativos Kantianos (categricos e Hipotticos).

1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO

Diversidad de sentidos del Derecho. Algo comn en muchas de las acepciones de Derecho, es la idea de exigencia radical e incluso coactiva. Dentro de esa relacin tan plural de sentidos, no se incluyen otras muchas exigencias. La referencia de exigencias tiene como punto de vista: la experiencia social dentro de unas coordenadas espacio temporales. Cada momento histrico puede tener algunos acuerdos o coincidencias sobre lo que pertenece o no pertenece al mundo jurdico, pero desde luego est claro que no ha habido ni hay un concepto absoluto, definitivo e intemporal sobre lo que es el Derecho. Replanteamiento del Derecho, de acuerdo con lo que afecta a la idea y a la libertad de seres humanos. Replantear lo que debe y no debe ser el Derecho. Hay dos (2) elementales sentidos del Derecho: el Derecho como norma y el Derecho como facultad o pretencin de un sujeto. El Derecho como condicionamiento social. El derecho es algo de la sociedad y para la sociedad. Tiene un asiento en la existencia social del hombre. No toda la existencia del hombre est determinada por el derecho, pero es un fenmeno social, una relacin propia de las relaciones intersubjetivas. Pero tambin es evidente que toda la idea social humana est determinada por el derecho. Se caracteriza por su pertenencia de un mundo de exigencias. El Derecho es una regla imperativa. Es ley de naturaleza coactiva. El derecho es un condicionamiento social, fuerte, radical, pues trata de doblegar voluntades incluso por la fuerza. Derecho ----ius----etimologa latina----ius sum----mandato

Derecho ----dirigere----directum----dirigido, lo que indica correctamente Carcter racional o naturaleza racional juego de voluntad y razn. Condicionamiento radical, fuerte coactivo. Las acciones humanas objeto del derecho. Qu es lo que trata de condicionar el derecho? Las acciones estructuralmente humanas. Las acciones libres y responsables. Las acciones exteriorizadas y objetivables.

Finalidad y valoracin del Derecho: El establecimiento de un cierto orden social. Que se produzca un orden.

Que no afecte la convivencia social. Precisamente por un carcter social, le interesan las acciones que tiene una "determinada "repercusin social".

Como condiciona el derecho coactivamente. Reflexionar al respecto

Sus exigencias se expresan de un modo genrico y abstracto, aunque el derecho existe para realizarse en comportamientos y en situaciones sociales concretas, su formulacin es imprecisa.

En forma escrita.

En lenguaje especializado.

Producto de ciertos rganos de poder especializado.

Finalidad del derecho como condicionamiento social: Para qu?

Para establecer justicia, no para que los hombres sean buenos.

Derecho subjetivo:

Definicin -Facultad o facultades de un sujeto de hacer o no hacer algo, de exigir que otro haga, facultados tutelados por la ley, por el derecho objetivo. KELSEN dice que los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho objetivo.

2. EL DERECHO COMO CIENCIA:

Ciencia es saber metdicamente fundado y sistematizado; es saber buscado deliberadamente, con plena conciencia del fin que se persigue y de las medidas en juego para alcanzarlas. La ciencia no es una acumulacin de verdades sino un conjunto de unidades, ordenadas conforme a unos principios. El objeto de cada ciencia en particular es una construccin, realizada a partir de la experiencia y buscando un fin de conocimiento. No hay ciencia sin mtodo; de lo contrario no se aprobara la verdad de una nocin cientfica.

Cossio divide los objetos del Derecho en 4 clases: a- Los objetos ideales no son reales, no estn en la experiencia sensible, son neutros al valor ejemplo: matemticas, geometra, lgica.

b- Los objetos naturales que forman el dominio de la naturaleza y son estudiados por las ciencias naturales ejemplo: fsica, qumica, biologa. Son reales estn en la experiencia sensible y son neutros al valor.

c- Objetos culturales, cuyo conjunto constituye la cultura, abarca todo lo producido por la inteligencia del hombre, su conducta y su actitud a travs de la historia.

d- Los objetos metafsicos: Los objetos culturales se valen de un mtodo llamado emprico-dialctico, que se constituye a base de la comprensin. Trtese en este caso de los objetos reales que estn en la experiencia y que adems tienen un sentido espiritual e implican lo vivido por la conciencia del sujeto que lo conoce. Esto lleva a afirmar que los objetos culturales no pueden ser entendidos sin los conceptos de valor jurdico, vivencia, mtodo, teologa etc. Quiere decir que para conocer un objeto cultural no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso comprender su sentido, ya que los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente. La ciencia del derecho hace parte, segn la naturaleza del objeto de las ciencias de los objetos culturales.

El objeto de l a ciencia del derecho para Cossio es la conducta humana. Kelsen :- la ciencia jurdica tal como emana del rgano estatal.

El derecho es un valor conceptual, ya que el jurista, al efectuar actos de comprensin, debe acudir a conceptos, juicios ideales que le son suministrados por el ordenamiento jurdico, pero al ser aplicados al caso concreto, implican

una toma de posicin axiolgica, por cuanto se deben valorar las conductas e interponer las circunstancias. En efecto, para que los conceptos de orden, seguridad, lealtad, etc. que aparecen en las normas sean aplicados a la realidad, deben ser experimentadas y valoradas por alguien, en lo cual se sita en debida posicin el jurista.

El derecho reposa en 2 tipos de datos escenciales: 1) De naturaleza exterior (elemento material) 2) De naturaleza interior de la conducta humana (elemento humano).

La ciencia del derecho no cumple, como generalmente se cree, una labor meramente reproductiva y dogmtica, sino toda una funcin interpretadora; ya que entra en contacto con la conducta y la comprende. La ciencia del derecho se ocupa de la interpretacin, como indagar el significado y alcance de las normas jurdica, de la interpretacin y de la sistematizacin u ordenacin de las normas que constituyen el ordenamiento jurdico. Ojo importante tener en cuenta el planteamiento de H.J.Van Kirchman el cual dice que el derecho no es cienca, (conferencia de 1848), pues segn l, la jurisprudencia carece de valor.

El derecho entonces tiene un objeto cultural, acta a base de la imputacin. Siendo el derecho una ciencia del espritu, no puede ser regido por leyes constantes e inmutables como en las ciencias de la naturaleza. En el derecho hay imputacin, finalidad, y no causalidad, fatalidad. El cientfico del derecho humano, observa la conducta humana, la naturaleza del hombre, los fenmenos, acciones sociales, y deduce las leyes que deben seguir el obrar humano. Por lo que se dice que el Derecho es un conjunto de prescripciones que logran la convivencia y armona sociales. El fin de las normas es provocar un comportamiento con la lgica del deber ser.

El derecho es una ciencia de realidades, esto es, que busca una fuente en la experiencia.

MESA REDONDA

INTRODUCCION

Si la justicia perfecta slo viene de Dios, el imperfecto ateo moderno se ha quedado sin Dios y sin justicia, ya que la nocin de justicia se ha ligado entonces al imperativo de la razn, y sta no ha concluido an la tarea de decirnos si existe probabilidad de sustentarla racionalmente.

Si la justicia no es un Don Divino donde buscar la respuesta a estos urgentes reclamos que generacin en generacin elevan los pueblos? Y entre ms insatisfecho este reclamo con mayor rigor y, apelando a la filosofa prctica, es necesario indagar el estado de sta cuestin fundamentalmente para la vida social.

Jhon Stuart Mill deca: - Las demandas de justicia conciernen a una serie de actos que son o pueden ser reclamados por otro, a diferencia de la compasin o de la benevolencia que se otorgan voluntariamente, ms que ello conlleva una obligacin exigible por otro; la justicia se reclama con vehemencia porque est enraizada en exigencias exteriores que acarrean sanciones a quien no las cumplan, pero todo en los sentimientos normales que permiten a cada ser humano no solo centrar parte de la comunidad humana, sino tambin ser solidario con los dems cuando se presenta una situacin injusta. Sabemos pues que ese reclamo de justicia se encuentra en la razn y los sentimientos morales de empata y simpata un contenido y su fuerza.

Justicia conmutativa, justicia distributiva y legitimidad del Estado (Justicia distributiva en aras o bajo la prioridad de la eficacia). El gran asunto dentro de la teora problema de la justicia distributiva. econmica del Estado Liberal es el

Para las teoras filosficas del Estado aparece como "causa de la sociedad civil" (Hobbes) o como "protector" del derecho de propiedad (Locke), para la concepcin econmica del Estado; en cambio es fundamental la consideracin del mercado ya que el Estado responde a los mecanismos de la mano invisible en busca de la eficiencia.

Rosanvallone deca que: - El Estado moderno no solo es un Estado protector, es ms complejo, ya que debe emprender adems, de la defensa de la vida o de la propiedad otras acciones positivas como la redistribucin del ingreso, la reclamacin de las relaciones sociales. La prestacin de servicios colectivos, etc.

El problema del Estado ya no es la supervivencia mnima sino el reparto de cierta prosperidad.

Teora Yusnaturalista Santo Toms de Aquino- Divinidades. Si todo lo divino viene de la justicia o mejor lo contrario.

Yusnaturalismo ------------Teolgico ------------Divinidad

Racionalistas -------- Naturaleza

3. OBJETIVO DEL DERECHO:

Para analizar este tema, habr que considerar tres corrientes o teoras.

Del Derecho natural Del positivismo jurdico El realismo jurdico

A partir de aqu los adentro en del tema de los valores jurdicos, crticos valorativos, problemtica valorativa, en lo que se fundamenta el derecho, su objeto y finalidad, estructura axiolgica del fenmeno jurdico. Cmo debe ser el derecho? Es esto el derecho?

Del derecho, no es slo pasivo receptor de normas, sino adems, ciencia emanativa y razn de ser de todo ordenamiento de la sociedad.

El derecho natural se basa en la naturaleza social. Est integrado por unos principios universales. pues es lgico que una variable al tomar contacto con la realidad histrica y sociolgica, proyecte tales principios. El jurista debe valorar el derecho positivo con la idea absoluta de derecho o de lo "justo natural". positivo.

El derecho positivo no es otra cosa que la adaptacin del derecho natural a las contingencias de un medio social dado. El derecho natural es uno; las

condiciones sociales varan segn los tiempos y los lugares; as es como el derecho positivo se diferencia segn los medios, a pesar de surgir del fondo comn y constante del derecho natural. El derecho natural, que es la piedra angular del derecho positivo, no se pueden reducir al concepto de justicia. El derecho natural es esa misma justicia, comprendida no como una instrumentalidad, sino como una realidad metafsica demostrada por la razn.

KELSEN: Positivista radical, crea la lgica del deber ser y considera la norma jurdica tal como emana del rgano estatal como objeto del derecho.

COSSIO: Crea la teora egolgica del derecho, el objeto de la ciencia del derecho no son las normas, sino la conducta humana. El derecho es una ciencia sobre realidades; es decir; busca una fuente en la experiencia.

4. OBJETO DEL DERECHO:

TEORA POSITIVISTA: El objeto de derecho es el derecho positivo vigente, no admite que se hagan consideraciones ticas o metafsicas. El poder es pura ciencia del poder del Estado. Slo debe ocuparse de las leyes positivas no se preocupa de que las normas sean buenas o malas. Qu hace entonces con la desobediencia civil por ejemplo?.

Teora pura del derecho de Kelsen: El derecho debe analizarse sin tener en cuenta aspectos morales o sociolgicos. La norma es funcin del Estado, pues no existira el Estado como entidad distinta del Derecho. Las normas jurdicas son creadas por hombres determinados, autorizados para ello por una norma anterior.

RONALD DWORKIN: Rechaza explcitamente el positivismo.

Teora de CARLOS MARX: Teora del realismo, se fundamenta en la sociologa, en la realidad que vive el entorno social.

Concepto de valor: Cualidades o esencias objetivas que se encuentran en los objetos de la realidad social.

Quiere decir que la norma jurdica no es solo una lgica, sino toda una representacin de un valor.

COSSIO: Justicia, solidaridad, paz, poder, seguridad, orden.

Las caractersticas de los valores: Bipolaridad: Desdoblados en un valor positivo y uno negativo. Jerarqua - a priori -objetivos

Ahora bien, cuando se habla de finalidad est plenamente acordado que el elemento justicia (valor) es el fin del derecho.

El bien comn no es el fin supremo del derecho, sino la justicia, pero no deben entenderla como justicia positiva o legalidad. Quiere decir que la justicia est en procura del bien comn. Justicia inspirada en el bien comn.

ARISTTELES. Clasific la justicia:

1.

Distributiva: Que cada uno reciba los honores y bienes que le correspondan.

2. Emparejadora, sinalagmtica, que se fundamente en la igualdad, y se subdivide en: a- Conmutativa- igualdad en lo que se da y lo que se recibe. b- Justicia Judicial, paridad para el dao, la reparacin del delito, la pena.

SANTO TOMAS DE AQUINO:

1. Conmutativa: Que se refiere a los cambios entre individuos. 2. Distributiva: Que se relaciona con lo debido por la comunidad, a los individuos. 3. Legal: Lo que los individualismos le deben a la comunidad de la que forma parte.

Justicia y seguridad es lo mismo? Aristteles dice que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. Es un correctivo del derecho positivo, que implica cundo es preciso aplicar unas frmulas generales a los casos concretos que puedan presentarse. Acuerdo poltico razonado, informado, voluntario, tiene un fundamento equitativo

La idea bsica del derecho es la justicia. Pero el derecho se agota en la justicia?

La personalidad humana no se fundamenta. El derecho est para regular conductas humanas por medio de las normas jurdicas.

El derecho es un complejo de norma de vida social.

La idea del derecho es la unidad de todos los valores jurdicos y tiene una finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos.

El supuesto previo fundamental del derecho es la existencia de la sociedad.

DEL VECCHIO dice que no se concibe sociedad sin derecho, ni un derecho sin una sociedad humana. Si el derecho desapareciera, la humanidad solo durara el tiempo necesario para su propia destruccin.

El concepto primario del derecho implica un conjunto de normas obligatorias en una comunidad y respaldadas por una sancin en caso de ser trasgredidas por los asociados.

No solamente existen normas, sino la posibilidad de imponer su cumplimiento por la fuerza.

En derecho es forma de coexistencia.

POSITIVISMO JURDICO: - Slo acepta la existencia del derecho vigente en una determinada sociedad y una cierta poca, atendiendo solo a su validez formal, sin entrar a indagar la justicia e injusticia de un contenido.

DERECHO NATURAL: acepta la existencia de un orden intrnsicamente justo que existe por encima del orden positivo vigente formalmente vlido.

Garca Maynes entiende el derecho natural como derecho intrnsicamente vlido, concibindolo como un conjunto de principios de justicia que estn dirigidos al Legislador o al Juez, para que los planeen en la norma positiva o para que se resuelva el caso concreto segn las circunstancias histricas existentes en el momento de aplicacin de la norma. El fundamento del derecho natural est en la naturaleza humana y en ltimo trmino en Dios. Francisco Ordoez es la persona humana, como material o sujeto.

5

JUICIOS DEL SER Y DEL DEBER SER: IMPERATIVOS CATEGRICOS E HIPOTTICOS (IMPERATIVOS KANTIANOS).

El estudio hasta ahora realizado, ha permitido tan slo una aproximacin al concepto del Derecho, pero es necesario profundizar en el Derecho como fenmeno normativo inserto en la trama de las relaciones sociales. El derecho es ante todo un fenmeno normativo, un conjunto de normas jurdicas, aunque el derecho no sea slo norma en sentido estricto, pues tambin lo es las costumbres y los principios generales del derecho.

Sin embargo, la importancia cualitativa de las normas jurdicas es eficacia en la ordenacin social e incluso su mayor nmero dan a las normas jurdicas un especial hegemona sobre otras formas de manifestarse el derecho. El derecho ante todo es un conjunto de proposiciones de deber ser, o sea, lo que debe suceder o hacerse en unas determinadas relaciones sociales, segn unos fines e intereses y de acuerdo con unas determinadas formas.

- Que son las normas jurdicas desde una perspectiva formal descriptiva? Una norma jurdica es un principio, una regla que prescribe unas determinadas conductas tpicas o tipificadas.

BOBBIO. La norma como proposicin prescriptiva dice que norma jurdica es reglamento, un texto escrito que contiene un mandato jurdico, una exigencia, una obligacin jurdica, aunque no todas las normas tengan este carcter prescriptivo.

Pero entendido en el sentido lgico formal una norma jurdica es simplemente una proposicin, o sea un conjunto de palabras ordenadas entre s, que por ello tienen un sentido, insignificante. Se expresan en forma de juicio (sujeto, verbo, predicado).

Ahora: Que clase de proposiciones, de juicios son y que significado o sentidos tienen, al menos formalmente las normas jurdicas. Para Bobbio son en sentido gramatical: Declarativas Interrogativas Imperativas Exclamativas

Para Bobbio, las proposiciones desde el punto de vista jurdico pueden ser: Declarativas: Describen un hecho o una situacin. Presciptivas. Tratan de influir en el comportamiento del sujeto. Ests a su vez pueden ser de dos maneras: Afirmativas, mandan a hacer algo; negativas prohiben hacer algo.

-

La forma gramatical no siempre coincide con la funcin- pues pueden haber proporciones que realicen una funcin prescriptiva y que sin embargo, tengan una forma interrogativa o exclamativa.

La norma jurdica es una proporcin prescriptiva, conjunto de palabras (escritas) ordenadas en un sentido (lgico gramatical), con una significacin que es modificar o influir en el comportamiento de sus destinatarios.

La norma jurdica informa, obliga, condiciona, no convence. Evidentemente no todas las normas mandan o prohiben, tambin pueden describir o instruir, como es el caso de una norma de transita, otra que

declaran la permsividad de hacer o no hacer algo, otras que establecen facultades (derechos) a favor de un sujeto sobre un tercero o una cosa.

Pero KELSEN deca: Que el derecho no establece derechos o atributos o facultades subjetivas, sino deberes, pues los derechos subjetivos no son sino una consecuencia de un deber de comportarse de una determinada manera, respecto a un determinado objetivo, que sera entonces el titular de ese derecho subjetivo.

De todas maneras, conclusin: Las normas jurdicas ms all de sus funciones concretas que pretenden realizar (mandar, prohibir, permitir, facultar )expresan dentro de la totalidad de un sistema jurdico un mensaje de prescripcin, directo o indirecto, haca sus destinatarios.

La norma jurdica es, un sentido formal o particular un texto legal, con un lenguaje especial y proveniente de un redactor especial, que transmite una serie de mensajes, que pueden ser de exigencia coactiva de hacer o no hacer, de permicin de hacer o no hacer o no hace algo y disponer o no de algo y de descripcin de sujetos de hecho o de categoras jurdicas.

Ojo cuestionarlos con la validez formal de la norma jurdica; condicin formal que hace que una proposicin prescriptiva sea norma jurdica.

Ahora segn ABELARDO TORR:

La norma jurdica tiene la estructura de un juicio y unos elementos lgicos son:

-

Supuesto o hiptesis o condicin Disposicin o consecuencia jurdica Cpula

Es entonces la representacin de una estructura lgica y que ha sido denominada regla de derecho o proposicin normativa.

Los juicios pueden ser.

-1- De ser o enunciativos. -2- De deber ser o imputativos atributivos o mormativos.

-1- JUICIOS DEL SER: Expresan algo que es en s, ha sido o ser de cierta manera. Estos juicios enuncian algo, aseveran algo, y por eso al denominarlos enunciativos ejmplo: el calor dilata los cuerpos; el fro contrae los cuerpos; las leyes naturales. Hay entonces un supuesto y una consecuencia causal.

-2- JUICIOS DEL DEBER SER: Expresan algo que debe ser, de cierto modo (o que debera ser), sin perjuicio de que ello no ocurra en la realidad de la vida.

LUEGO: IMPERATIVOS KANTIANOS.

KANT Dice que los juicios que postulan deberes se dividen en:

-

1- Categricas 2- Hipotticos.

-

1- CATEGRICOS: Son mandatos o prohibiciones, bien sea positivas o negativas. Prescriben una accin buena en s misma, en sentido absoluto, que debe ser cumplido sin condiciones, o sea sin ningn otro fin diferente al cumplimiento de la accin en cuanto accin obligatoria. Ejemplo "No deber mentir". Son principios apodctico- prcticos.

-

2- HIPOTTICOS: Prescriben una accin buena para lograr un fin; una accin que n o es buena en sentido absoluto, sino que es buena si realmente se desea, o si se debe obtener un cierto fin, y por lo tanto se cumple condicionalmente a la obtencin

-

del fin ejemplo si deseas mejorarte del dolor debes tomar un analgsico. Estos son propios de la legislacin moral y se pueden llamar normas ticas. Se subdividen:

a-

Los principios de la habilidad o reglas tcnicas: Son preceptos problematco prcticos pues sealan procedimientos que es forzoso seguir para el logro de cualquier propsito posible; es un fin posible o real ejemplo: si quieres aprender a manejar debes hacer ejercicios de conduccin frecuentemente con un carro.

b- Principios de la prudencia, la sagacidad, o imperativo-progmticos, o acertrico-prcticos, pues conducen a la realizacin de una decisin tomada, una meta fijada (desideratum) no solo posible sino real ejemplo: la conquista de la felicidad, la consecucin de la paz, la obtencin del desarrollo.

1. Imperativo categrico- frmula: DEBES X. 2. a. Habilidad, norma tcnica- S quieres Y, DEBES X b. Prudencia, sagacidad DEBES Y DEBES tambin X.

CONCLUSIONES:

La norma jurdica es concebida por la Doctrina Tradicional como juicio categrico, que implica un mandato u orden.

Los juicios pueden ser positivos o negativos. El hecho de que la norma se concibe como juicio categrico significa que no hay ninguna condicin. La formula sera " debe ser A" o "A debe ser".

CONTENIDO TEMTICO NMERO 2 EL MUNDO NORMATIVO:

A.

OBJETIVO: Diferenciar el derecho de la moral, la tica, los convencionalismos sociales, como sistemas independientes normativos de las conductas humanas.

B. ESTRATEGIA METODOLGICA: Procedimiento analtico- racional, con desarrollo de los temas bajo los parmetros, de la investigacin formativa.

Ctedra analtica del contenido temtico.

Bibliografa previamente establecida.

Taller de investigacin y consulta.

C. RECURSOS: Entrega previa del tratamiento temtico de complementaria y el tema objeto de investigacin. bibliografa bsica,

Elaboracin de taller por los alumnos, acerca de los paralelo diferenciador entre la ciencia del derecho como sistema regulador de la conducta humana y otros, tales como la moral y los usos sociales.

D. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA: GONZALEZ Ramrez, Augusto. Introduccin al derecho. Santa F de Bogot, Editorial Temis, 1.997.

MONROY Cabra, Marco Gerardo. Introduccin derecho. Santa F de Bogot. Editorial Temis. 1997.

Notas de estudio de la Doctora Mercedes Judith Zuluaga. Facultad de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia.

E. SISTEMA DE CONTENIDOS: 1. Sistemas reguladores de la conducta humana. 2. El derecho y la moral. 3. Los usos y los convencionalismos sociales 4. Parelelo entre los sistemas reguladores de la conducta humana.

1. SISTEMAS REGULADORES DE LA CONDUCTA HUMANA.

El Derecho es sistema normativo de la conducta humana. Pero lo es tambin la moral y por ello es necesario plantear tanto sus relaciones como sus diferencias, pues el proceso histrico las ha confundido y tambin distinguido.

ESTUDIO HISTRICO:

1.)

PUEBLOS PRIMITIVOS: Confundan moral y derecho por cuanto la fundaban en la mismo esencia o base religiosa.

2.)

GRECIA: La nacin de la ley abarcada injustamente la moral y el derecho. Platn, Aristteles conceban la justicia como una virtud y decan que la ley deba dar concejos para lograr la felicidad verdadera.

3.)

ROMA: Tampoco diferenciaron moral y derecho. Pero los jurisconsultos ya empezaban a diferenciarlos.

4.)

CRISTIANISMO: El evangelio los diferenciaba, pues lo moral perteneca a Dios y lo jurdico al Estado.

5.)

En la edad media con el predominio espiritual y poltico de la iglesia catlica, se unieron pero se reconoca que lo moral atenda lo individual y el derecho al bien comn.

Cristian Tomasio, fue el primero en diferenciarlos o enfocar el problema (1705).

Kant- Moral: Fuero interno. Derecho: Fuero Externo.

Ambos trataban de impedir que el Estado se entrometiera en las convicciones y los pensamientos. Pero ya dice que la moral no se limita solo al aspecto interno de la conducta.

Fialete: Los opone rotundamente.

DIFERENCIAS:

1-)

DERECHO: Bilateralidad. MORAL: Unilateralidad.

La normas jurdicas son intersujestivas o de alteridad, pues regulan la conducta En relacin o interferencia son la conducta de otros o otros sujetos. Frente al sujeto que obliga, hay otras personas autorizadas para exigir el cumplimiento de un deber.

El derecho es imperativo- atributivo y la moral es solo imperativa. En la moral solo intervienen la conducta y no la voluntad de terceros.

2-)

Heteronoma: Derecho Autonoma : Moral

Heteronoma : Significa sujecin a un fuero ajeno. No deriva su validez de la voluntad propia, de la autodeterminacin de la conducta, sino de la voluntad superior, es decir la del legislador. Autonoma: Solo obligan cuando la conciencia lo reconoce. Se refiere a la conciencia de dicha obligacin en el sujeto.

3-)

Coercibilidad: Derecho Incoercibilidad: Moral La capacidad de emplear la fuerza para obtener un cumplimiento. Ambos tienen sanciones y ambos efectivamente se violan; pero la fuerza para hacerla cumplir, viene del Derecho, de la concebilidad del Derecho. Recasens Siches sice que: El Derecho es necesariamente coercible, pues envuelve la posibilidad de coaccin.

4-)

Exterioridad : Derecho Interioridad: Moral

En cuanto a la valoracin de los comportamientos, la moral parte de la consideracin del elemento interno o squico y el derecho del externo. Aunque esto no es exclusivo.

RELACION ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.

Hay tres (3) opiniones:

a.) Subordinacin del derecho a la moral. b.) Independencia del derecho y la moral. c.) Reciproca influencia del derecho, sin hablar de supremaca del uno y del otro. No hay contradiccin sino relaciones coherentes. Hablar de ejemplos en materia civil, comercial, derechos humanos, penal.

La moral est en la conciencia interna, el derecho busca la convivencia pacfica y la cohexistencia, cooperacin civil.

CONVENCIONALISMOS SOCIALES.

Son las reglas del trato social, como la cortesa, la urbanidad, la moda, la gentileza, etc.

Imponen deberes en el comportamiento, derivados de la pertenencia a un determinado conglomerado social. No son generales ni universales, pues varan segn los crculos sociales y an la poca.

Estn delimitados por la razn, la posicin social, la edad, la profesin.

DIFERENCIAS ENTRE MORAL, USOS SOCIALES:

a.- La moral considera al obligado en su individualidad, los unos se refieren a l como miembro del un conglomerado social. b.- La moral exige una conducta esencialmente interna. Los usos un comportamiento fundamentalmente externo. c.- La moral autnoma, los usos son heternomos

Semejanza: no poseen la carencia de una organizacin coercitiva. No tienen una coaccin, que impida su cumplimiento.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y USOS SOCIALES.

El Derecho es coercible y los usos no. Es cierto que hay sanciones, (censura, exclusin, reprobacin social) pero no llega a la imposicin forzada de la conducta debida. En cambio el derecho es inexorable.

SEMEJANZAS DERECHO Y USOS SOCIALES:

Exterioridad: Ambos tienen un carcter social. Heteronoma: Ambos son heteronmos.

CONTENIDO TEMTICO NMERO 3. EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y SUS FUENTES.

OBJETIVOS: 1.Estudiar, analizar, entender el ordenamiento jurdico; su estructura y diferencial de otro tipo de ordenamientos reguladores de la conducta. 2.Identificar las fuentes formales y materiales del Derecho y su importancia en la organizacin jurdica.

ESTRATEGIAS METODOLGICAS: Procedimiento analtico-racional, con desarrollo de los temas bajo los parmetros de la investigacin formativa.

Ctedra analtica del contenido temtico.

Bibliografa previamente establecida.

RECURSOS:

Entrega previa del tratamiento temtico de bibliografa complementaria y apoyo bsico, el tema objeto de investigacin.

BIBLIOGRAFA DE APOYO:

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, ttulo III captulo VI.

BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA:

BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho. Santa F de Bogot. Editorial Temis.1999. 263 P.

SISTEMA DE CONTENIDOS: 1- Estructura lgica de las normas jurdicas. La teora de la elaboracin del ordenamiento jurdico. 2- Planteamiento del problema y respuestas ofrecidas al problema. 3- Fuentes del Derecho: a- El proceso legislativo. b- La costumbre c- Jurisprudencia y Doctrina d- Fuentes normales en Colombia. .

1.

LA TEORA DE LA JURDICO.

ELABORACIN DEL ORDENAMIENTO Y ESTRUCTURA VERTICAL DEL

LA UNIDAD, JERARQUA ORDENAMIENTO JURDICO.

A. JERARQUA DEL ORDENAMIENTO JURDICO: La estructura del ordenamiento jurdico es como una pirmide. El orden vertical puede ser recorrido de abajo haca arriba, empezando con los actos administrativos y los contratos y terminando con la Constitucin, pero estando incluida siempre la norma fundamental. La vigencia de una norma jurdica depende del hecho de que ha sido producida segn indicaciones de la norma superior. Este proceso se repite hasta llegar a una norma fundamental, de la cual depende todo el ordenamiento normativo. Debe hacerse referencia a lo que tiene que ver con la norma en sentido lgico jurdico hipottica- no positiva (que es la norma fundamental) y la norma en sentido jurdico positivo (que es la Constitucin Poltica). B. UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: Aqu se hace referencia a las teoras dualista y monista del derecho interno y externo. Y la referencia de que la Constitucin poltica colombiana es monista. C. ELABORACION GRADUAL DEL ORDENAMIENTO: La complejidad del ordenamiento jurdico no excluye su UNIDAD: No podramos hablar de ordenamiento si no lo considerramos como algo unitario, es decir que sus normas provengan de una sola fuente. Kelsen establece la teora de la elaboracin gradual del ordenamiento jurdico. La esencia de esta teora

est en que las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las normas superiores las cuales se encuentran en un plano ms alto, llegamos por ltimo a una norma suprema que no depende de ninguna norma superior, la cual se denomina norma fundamental, en la cual reposa la UNIDAD del ordenamiento jurdico. Por numerosas que sean las fuentes del Derecho en un ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o indirectamente, todas las fuentes del Derecho convergen en una nica norma. Se debe hacer referencia a los trminos de ejecucin y produccin de toda norma jurdica. Si miramos la pirmide de lo alto haca abajo veremos una serie de procesos de produccin jurdica. Si la miramos de abajo haca arriba, la serie ser de proceso de ejecucin jurdica. Tambin puede denominarse poder y deber; son dos conceptos correlativos, ya que el uno no puede vivir sin el otro.

Es necesario analizar el planteamiento de Norberto Bobbio acerca de la Norma Fundamental.

1.A. ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURDICO (VERTICALIDAD, UNIDAD, JERARQUA DEL ORDENAMIENTO JURDICO)

Desde el punto de vista del ordenamiento jurdico, Kelsen sostiene que la estructura vertical del ordenamiento jurdico es como una pirmide. El orden

vertical puede ser recorrido de abajo haca arriba, empezando con los actos administrativos y los contratos y terminando con la Constitucin, pero estando incluida siempre la misma norma inferior en la superior. La vigencia de una norma depende del hecho de que ha sido producida segn indicaciones de la norma vigente. Este proceso se repite hasta llegar a una norma fundamental, de la cual depende todo el ordenamiento normativo. Las normas de cada grado superior delimitan (como elemento de un contenido) un hecho que constituye creacin de derecho en un grado inferior. Para que el proceso normativo avance es preciso que se realice el hecho determinado por la norma superior.

Existe entonces una jerarqua de los distintos grados del proceso creador del derecho. Est estructura jerrquica desemboca en una forma fundamental, en lo que se basa la unidad del orden jurdico. Est es la Constitucin en sentido lgico-jurdico hipottica-no positiva. Y sobre esta norma se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna norma superior de derecho positivo. En Colombia est consignada la jerarqua de las normas jurdicas y en ella se basan la accin y excepcin de inconstitucionalidad cuando quiera que una ley o decreto viole las constitucin poltica (artculo 4 y 241)

La Constitucin en sentido jurdico positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislacin.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO:

El ordenamiento jurdico es el conjunto de normas jurdicas. Interno o internacional. De las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, han surgido 2 cuestiones fundamentales:

1. Se trata de la independencia de ambas ramas o de su relacin por tratarse de un tronco comn. 2. Si una rama es doctrinas. jerrquicamente superior a otra; para esto hay dos

Dualista-- Derecho internacional e interno son iguales, independientes y separados; no se confunden y por lo tanto, no se puede hablar de superioridad de un ordenamiento sobre otro. Tienen su propio criterio de validez y entonces una norma obligatoria emana de la otra. Monista-- Sostenida por Kelsen, afirma la unidad del conjunto de normas jurdicas.

Concepto de subordinacin de las unas a las otras, en un orden rigurosamente jerrquico. Adems se ratifica la supremaca o prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno de los Estados.

Pacta Sunt Sevanda"-- Los Tratados deben ser cumplidos de buena fe por los Estados parte. Constitucin Poltica artculo 93.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE ELABORACION GRADUAL DEL ORDENAMIENTO:

La complejidad del ordenamiento no excluye su unidad. No podramos hablar de ordenamiento si no lo consideramos como algo unitario, es decir que ms normas provengan de un sola fuente. KELSEN, establece como se dijo anteriormente, la teora de la elaboracin gradual del ordenamiento jurdico. La esencia de est teora est en que las normas de acondicionamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano ms alto, llegamos por ltimo a una norma suprema que no depende de ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento. Est norma suprema es la norma fundamental.

3. TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO. ABORDAJE DE LAS PROBLEMTICAS DEL MISMO

Slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento, y que por tanto, el derecho no es norma sino conjunto coordinado de normas. Un norma jurdica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras formando un sistema normativo. Quiere significar que la teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico forman una completa teora del Derecho:

HANS KELSEN: Repar los problemas del ordenamiento jurdico de los relativos a la norma jurdica y estudiar autnomamente las primeras, como parte de una teora general del derecho. Para KELSEN, la teora del derecho est ceida a 2 partes denominadas Nomoesttica que considera los problemas

relativos a la norma jurdica y Nomodinmica las relativas al subordenamiento jurdico.

PLURALIDAD DE NORMAS.

Aclaramos pues. Que la expresin "Derecho" se refiere a un determinado ordenamiento, tenemos que conceptualizar lo que es ordenamiento. Indudablemente, es un conjunto de normas.

OJO- Toda norma particular que regula (ordenndola o prohibindola) una accin consiste en una norma general exclusiva, esto es, una norma que sustrae de la reglamentacin particular todas las otras acciones posibles.

Ahora; no puede existir un ordenamiento compuesto por una sola norma de conducta. Pero segn Norberto Bobbio, puede concebirse un ordenamiento compuesto por solo, normas de estructura; es el caso de una monarqua absoluta en la que puede decirse que "Es obligatorio todo aquello que el soberano ordene"

LOS PROBLEMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

S un ordenamiento jurdico est compuesto por varias normas, resulta de aqu que los principales problemas conexos con la existencia de un ordenamiento son los que nacen de las relaciones de las diversas normas entre s. S esto es as, se trata entonces de tocar varios aspectos problemticos.

1. Si las normas constituyen una unidad: jerrquica de las normas. 2. S el ordenamiento jurdico constituye un sistema ms que una unidad, el problema que se vislumbra es el de las antinomias jurdicas. La teora del sistema jurdico. Coherencia. 3. S el ordenamiento jurdico no obstante unitono y tendencialmente sistemtico, tambin ser completo. El tema o problemtica de las lagunas del derecho: Plenitud del ordenamiento jurdico. 4. No existe entre los hombres un solo ordenamiento, sino mltiples y de diverso tipo. Habr relacin entre diferentes ordenamientos?. El problema es de la remisin de un ordenamiento a otro y las relaciones entre los ordenamientos.

Recordemos el concepto de elaboracin gradual del ordenamiento jurdico de, Kelsen como quiera que est teora sirve para explicar la unidad del ordenamiento jurdico complejo. La esencia de est teora est en que las normas de un ordenamiento, no se encuentran todas en un mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. En la norma fundamental reposa la unidad del ordenamiento jurdico.

Todas las fases de un ordenamiento son a un mismo tiempo ejecutivas y productivas, con excepcin de lo que est en el grado ms alto y lo que est en el grado ms bajo (los actos ejecutivos). La primera es la norma fundamental que solo es productiva y no ejecutiva. Discrepo de este punto de vista.

La estructura jerrquica del ordenamiento jurdico se representa en una pirmide. Mirando de lo alto haca abajo es una serie de procesos de produccin jurdica y s se mira de abajo haca arriba, es una serie de procesos de ejecucin jurdica. Tambin puede denominarse poder y deber. Son correlativas.

Concomitante a la serie de procesos de produccin jurdica, encontramos en la pirmide, una serie de poderes sucesivos: el poder constitucional, el legislativo ordinario, el poder reglamentario, el poder jurisdiccional, el poder negocial, etc. Y as puede hablarse de deberes, cuando se observa de abajo haca arriba, el deber del sujeto de ejecutar la sentencia del magistrado, el deber del magistrado de ceirse a las reglas ordinarias, el deber del legislador de no violar la constitucin.

Ahora vienen los lmites materiales, y los lmites formales de todo ordenamiento jurdico, los poderes que se atribuyen de un poder normativo superior a un rgano inferior no son ilimitados y son los lmites de 2 tipos:

1. Relativos al contenido: el que, el aspecto material. 2. Relativos a la forma: el cmo, el aspecto formal.

Son importantes porque establecen el mbito en que la norma inferior puede ser proferida legtimamente y no sea expulsada del sistema normativo. Los lmites del contenido pueden ser positivos o negativos; es decir que puede o bien ordenar o bien prohibir.

JURDICO COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO.

S hablamos de que el ordenamiento jurdico, es un sistema, significa una totalidad ordenada. La construccin sistemtica de un conjunto de normas es lo que Kelsen denomina sistema esttico, es decir que las normas estn relacionadas entre s por razn de un contenido. Sistema dinmico es aquel en el que las normas que los componen se derivan unas de otras a travs de una delegacin sucesiva de poderes, es decir no por su contenido sino por su autoridad, es decir, su vinculacin es formal y no formal. Kelsen dice que los ordenamientos jurdicos son sistemas dinmicos y los morales son estticos.

Las antinomias cuando las usamos no son compatibles y hacen parte de un ordenamiento. Para el ordenamiento jurdico colombiano, no pueden haber antinomias. Cundo 2 normas son incompatibles? Que es una antinomia jurdica?

Podemos definir la antinomia como aquella situacin en la que se encuentran 2 normas, cuando una de ellas prohibe y la otra permite, o la una obliga y la otra permite, o la una prohibe y la otra permite el mismo comportamiento. Pero para que haya antinomia se requiere de 2 cosas:

1. - Las 2 normas deben pertenecer a un mismo ordenamiento. Hay que hacer relacin con la teora monista.

2. - Las 2 normas deben tener el mismo mbito de validez. Recordemos que son cuatro.

Estas 2 condiciones definen el concepto de la antinomia jurdica.

CRITERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS.

Cul de las 2 normas debe ser eliminada?

1. Criterio cronolgico- prevalecen la misma parte. 2. Criterio jerrquico--prevalece la norma superior. 3. Criterio de la especialidad-- prevalece la especfica.

PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

El problema de las lagunas, hasta ahora se ha trabajado el tema de la unidad y la coherencia. Falta ahora la plenitud. Plenitud significa exclusin de toda infraccin en la cual no pertenezca al sistema ninguna de las 2 normas que se contradicen, ms claro sera: la plenitud es la propiedad por la cual un ordenamiento jurdico tiene una norma para regular cada caso. Plenitud significa ausencia de la laguna. Si falta la plenitud, quiere significar que se trata de llenar una laguna. Cuando se habla de plenitud estamos relacionando el problema de saber en qu medida un ordenamiento jurdico es completo.

En conclusin, la plenitud es una condicin necesaria, y me parece que ms an para el caso de la administracin de justicia, sobre todo en el caso colombiano donde el juez est obligado a juzgar todos los asuntos con base en una norma que pertenezca al sistema. Sin embargo, Bobbio plantea que un ordenamiento en el que el juez est autorizado para juzgar con equidad, no tiene ninguna importancia el hecho de que el ordenamiento sea preventivamente completo, para que en todo momento sea complementable. S esto es as el dogma o principio de la plenitud del orden jurdico consiste en que este deber sea completo para que en todo caso pueda ofrecer al juez una resolucin sin tener que recurrir a la equidad.

Con respecto al tema de la plenitud, es importante plantear lo que manifiesta Francia en teora de la escuela de la exgesis; esta plantea la admiracin

incondicional por la obra cumplida por el legislador por medio de las codificaciones, una fe ciega en la suficiencia de las leyes; en definitiva la creencia de que el cdigo, una vez dictado se basta completamente en s mismo, no tiene lagunas, es el dogma de la plenitud jurdica.

VARIOS TIPOS DE LAGUNAS:

12

Lagunas reales o propias. Lagunas ideales o impropias.

1. 2

Una laguna del sistema o dentro del sistema. Se deriva de comparar el sistema real con el sistema ideal.

Lo que hay que establecer es que cuando se hable de lagunas o vacos, es decir se est hablando de las lagunas reales. El problema de la plenitud del ordenamiento jurdico es el problema de s hay o no lagunas y en caso afirmativo cmo deben eliminarse las lagunas propias.

-

HETEROINTEGRACIN Y AUTOINTEGRACIN-

No puede creerse en la sola posibilidad de completar un ordenamiento est confiada nicamente a la norma general exclusiva, es decir a la regla que preve que todo caso no regulado lo est por la norma que la excluye de la reglamentacin del caso regulado.

Ojo un ordenamiento jurdico considerado estticamente no es completo, sino en virtud de la norma general exclusiva, sin embargo, dinmicamente se considera que puede completarse. Cmo puede completarse?. Hay 2 mtodos:

1. Heterointegracin > Consiste la integracin llevando a cada medio de 2 vas:

a- Recurriendo a ordenamientos diversos. b- Recurriendo a fuentes distintas de las dominantes,

1-

Autointegracin > Consiste en la integracin llevada a cambio por el mismo ordenamiento, en el mbito de la misma fuente dominante sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la denominante.

1.

Heterointegracin> Mtodo que consiste en el deber que tiene el juez de apoyarse, cuando hay lagunas en el derecho positivo, en el derecho material. Sin embargo no se excluye que un determinado ordenamiento recurra, para llevar a cabo propia integracin a otros ordenamientos positivos.

En este caso podemos distinguir: a. La remisin de ordenamientos precedentes en el tiempo. b. La remisin de ordenamientos vigentes contemporneos, pero diferentes,

En lo que respecta al recurso a otras fuentes diferentes de la dominante, se concluye que se esta hablando de la ley, La heterointegracin adapta entonces 3 formas:

a- Recurso a la costumbre considerada como fuente subsidiaria del derecho. b- El derecho judicial- providencias jursdiccionales o sentencias (jurisprudencia

c-

Las opiniones de los juristas a las que se les atribuye, en circunstancias de silencio o de la ley o de la costumbre, autoridad de fuente del derecho.

1.

El mtodo de la autointegracin se vale de 2 procedimientos: a. La analoga b. Los principios generales del derecho.

a. La analoga consiste en que cuando una controversia no puede decidirse con una disponencia precisa, se har d acuerdo con las disposiciones que regulan casos similares o materiales similares. Esquemticamente: M es P.

S es similar aM

S es P.

3. LAS FUENTES DEL DERECHO.

Son los procesos de formacin o creacin de las normas jurdicas.

BONECASE: Son formas obligadas o predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho.

LEGAS Y LACAMBRA: Fuentes formales son todo acto de creacin jurdica constatable de modo inuditable en la experiencia histrica del derecho, por medio del cual una intuiccin o un pensamiento jurdico es trasmutado a norma jurdica o por el que una cierta realidad, realidad-vital-social se convierte en realidad jurdica.

Clasificacin de las fuentes formales:

a- La Legislacin. b- La costumbre. c- La doctrina. d- La jurisprudencia . No son fuentes en sentido estricto sino como autoridades. Son denominadas fuentes en sentido material.

ABELARDO TORR: Las clasifica en generales y particulares:

a-

Generales: La legislacin, la costumbre jurdica, la jurisprudencia uniforme.

b- Particulares: Las leyes particulares.

a. LA LEGISLACIN:

En cuando a su origen y su etimologa dicen que provienen del latn Ligare que significa ligar o vincular y de logo-logor que significa leer, con lo que elude la forma escrita de la ley.

La ley se entiende como la expresin de las relaciones existentes entre hechos. La ley tiene varias acepciones:

(causalidad). - LEYES SOCIOLGICAS O SOCIALES: Relaciones existentes entre fenmenos o hechos sociales. A estas leyes se les denomina probabilidad y admiten excepciones y se basan en las reglas cientficas fundamentales de la realidad social.

- NORMAS JURDICAS: - Encaran la conducta en tanto deber ser.

La palabra ley se emplea en 3 sentidos.

Restringido: Normas emanadas del poder legislativo con carcter de leyes. Amplio: El derecho escrito. Amplsimo:- Toda norma jurdica establecida en forma deliberada y consciente

LEY EN SENTIDO FORMAL: Dictadas por el mismo rgano legislativo, pero carecen de contenido sobre verdaderas leyes. Ejemplo: Ley de honores. LEY EN SENTIDO MATERIAL: - dicta el rgano legislativo y reune las caractersticas propias y el contenido de las verdaderas leyes. Ejemplos: ley de reforma agraria, de seguridad social, etc.

Las leyes son Imperativas Pues se impone al ciudadano de manera absoluta, y no se pueden modificar o disponer de acuerdo con las particulares. La razn es que obstentan caracteres de orden pblico que interesan a la moral y a las buenas costumbres.

Otra clasificacin de la ley:

-

PERMISIVAS: Obviamente entraan a todas las personas en el sentido de que respetan el derecho que ellas reconocen al titular. No ordenan ni prohiben algo, sino que conceden una facultad de una persona para que ejecute a su arbitrio un determinado hecho.

-

LEYES DECLARATIVAS O COMPLEMENTARIAS: Cuando no obstante el derecho difiere a la autonoma privada la regulacin de los propios interses, la ley preve el caso en que las partes se regulan especficamente algunas relaciones entre ellas y entra a suplir el silencio. Se encuadra primordialmente en materia de contratos y obligaciones.

-

LEYES PROHIBITIVAS Prohiben o impiden determinadas conductas, como las leyes penales.

CARACTERISTICAS DE LA LEY:

-

Obligatoriedad: Precisamente por el carcter atributivo-imperativo. Generalidad: Cobija a las personas que se encuentran en las condiciones previstas por ella; sin excepcin de ninguna clase. Adems la ley no se extingue porque en casos concretos se infrinja, pues queda en el albedro de la persona, el que la viole o no.

-

Permanencia: Rige un determinado nmero de casos o hechos y solo deja de tener vigencia mediante una derogatoria. Abstracta impersonal: No est para regir casos individuales, ni personas determinadas. Proviene del Estado: Pues es una manifestacin consciente y deliberada de la voluntad estatal.

-

Se reputa conocida: No puede alegarse completarla, artculo 9 Cdigo Civil.

ignorancia para dejar de

PROCESO LEGISLATIVO O DE FORMACIN DE LA LEY.

Artculo 4 Cdigo Civil define la ley: Es la declaracin de voluntad soberana manifiesta en la forma prevenida en la constitucin nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, o castigar.

1- Iniciativa de la Ley: artculos 154,156,150,139,155,141. 2- Discusin. Ley 5/92. 3- Sancin constitucional: artculo 200 Constitucin Nacional. 4- Promulgacin: artculos 53- Ley 14/13. 5- Vacancia 6- Iniciacin de la vigencia.

REQUISITOS CONSTITUCIONALES DE LA LEY.

Ningn proyecto ser ley, sino cumple con los siguientes requisitos:

1. Publicacin oficial para el congreso antes de darle curso a la comisin respectiva.

2. Aprobacin del primer debate a la correspondiente comisin permanente de cada cmara, o en sesin conjunta de las respectivas comiciones de ambas cmaras. 3. Haber sido aprobada en cada cmara en segundo debate. 4. Haber obtenido la sancin del gobierno.

DEROGACIN DE LA LEY

Significa cuando se deja sin efecto una ley. Se pierde su vigencia y por lo tanto ya no exigible su cumplimiento.

A. DEROGATORIA: Dejar parcialmente sin efecto una ley.

B. REFORMA O MODIFICACIN: Se deja sin efecto porque se reemplaza por otro texto, parte de una ley.

C. ABROGACIN: De deja sin efecto totalmente un ley.

A. SUBROGACIN: Sustitucin de un texto legal ntegro por otro.

El rgano competente para derogar una norma es el mismo poder que la dict. Solo pueden ser derogadas total o parcialmente por otra ley. Puede ser subrogada por otra norma dictada por un poder jerrquicamente superior, con facultades para hacerlo, ejemplo: un decreto por una ley o por una reforma constitucional.

Tipos de derogacin:

Expresa: Directa Tcita: Indirecta Orgnica: Cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes procedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la nueva La ley especial deroga la general sin ser incompatible con sta.

Total. Parcial.

CLASES DE LEYES SEGN LA CONSTITUCIN DE 1991-

1- Leyes reformatorias de la constitucin: Convocan a Asamblea Nacional Constituyente y al referendo. Artculo 375 Constitucin Nacional. Son: El acto Legislativo La ley que convoca su Asamblea Nacional Constituyente La ley que convoca a Referendo.

2- Leyes orgnicas procedimentales o formales: Aquellas que transmiten o regulan el ejercicio de la propia funcin legislativa que adelante el congreso, son rectoras de la funcin de la corporacin y son varias segn el artculo 151. Establecen los estatutos procedimentales de las corporaciones.

3- Leyes estatutarias: Las consagra el artculo 152 Constitucin Nacional. 3 4- Leyes aprobatorias de tratados internacionales: 277 Constitucin Nacional.

5- Leyes ordinarias: Artculo 150 Constitucin nacional. 6- Leyes de facultades: Decretos extraordinarios o decretos leyes.

1- Leyes cuadro: Artculo 150 Constitucin Nacional. Determinan criterios y Objetivos. 2- Leyes de intervencin en la economa: tienen un marco de accin ms general. Numeral 15 artculo 150 Constitucin Nacional.

MECANISMOS DE PROTECCIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO:

ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD: Cualquier ciudadano puede demandar ante la Corte Constitucional, cualquier norma por considerarla violatoria de la Constitucin Nacional como claramente lo establece el artculo 241 Constitucin Nacional.

EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD: mecanismo mediante el cual el funcionario al aplicar la norma jurdica, s observa que es inconstitucional, se abstiene de aplicarla, pues esto no quiere decir que la norma inaplicada deja de existir en el contexto jurdico.

PROCESO LEGISLATIVO O PROCESO DE FORMACIN DE LA LEY

Es una sucesin de momentos, fases, etapas, que se resuelven lgicamente para la expedicin de una ley.

Definicin de Ley: Artculo 4 Cdigo Civil, la ley es declaracin de voluntad moderada, manifestada por la forma prevenida en la Constitucin Nacional. :

El Captulo III- Titulo VI de la Constitucin Poltica y la Ley orgnica 5 de 1.992 establecen el proceso legislativo o de formacin de la ley en Colombia. Las fases o etapas son las siguientes:

-

Iniciativa. Discusin

-

Aprobacin. Sancin Presidencial Promulgacin. Iniciacin de la vigencia.

1. INICIATIVA: Facultad de someter a la consideracin del congreso en cualquiera de sus dos cmaras un proyecto de ley. Artculo l54 Constitucin Nacional.

Pueden tener iniciativa

-

Miembros de las cmaras. Gobierno nacional. Entidades sealadas en el artculo 156. Iniciativa Popular.

Slo pueden ser dictadas por iniciativa del Gobierno: Artculo 150 numerales: 7 9 11 3

22 numeral 1 b c a

Las que ordena participacin en las rentas nacionales o transferencias de las mismas.

Las que autoricen aportes del Estado a empresas industriales y comerciales del Estado.

Las que discutan excenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

QUINES PUEDEN PRESENTAR PROYECTO DE LEY?.

-

Senadores y Representantes a la cmara Gobierno Nacional a travs de los miembros del despacho. Corte Constitucional Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado Consejo Superior de la Judicatura Consejo Nacional Electoral Procurador General de la Nacin Contralor General de la Repblica Fiscal General de la Nacin El Defensor del Pueblo

-

La iniciativa popular:

Puede presentar proyectos de ley un nmero de ciudadanos igual o superior: Al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva. 30% de los concejales del pas. 30% de los diputados del pas.

OJO - Artculo 142- Ley 5/92: Determina los proyectos de ley que deben ser presentados por el gobierno.

2. DISCUSION.

Acto por el cual las cmaras deliberan acerca de los proyectos presentados, para decidir si deben ser aprobados no.

En cada cmara hay:

1- Comisiones permanentes (7) 2- Comisiones legales. 3- Comisiones especiales. 4- Comisiones accidentales.

EL PRIMER DEBATE segn la ley 5/92. Inicia un primer debate de los proyectos de actos legislativos o de la ley referentes a asuntos de su competencia.

Cuando hay micos en un proyecto, el presidente de la comisin los rechaza. Este presidente nombra a un ponente o varios si es necesario para que estudie el proyecto y lo exponga (presentar la respectiva ponencia) en el tiempo que le diga el presidente que debe ser entre 5 y 15 das de acuerdo con la categora y volumen del proyecto.

Que pasa cuando a la comisin llega otro proyecto similar al que est en estudio?

El presidente lo remite con la debida fundamentacin, al ponente inicial para que lo acumule al que estudia, siempre y cuando no la haya presentado la ponencia o informe. Adems solo pueden acumularse los proyectos presentados en primer debate, artculos 151 y 152 Ley 5/92.

Vencido el plazo presenta por escrito en original y 2 copias al secretario de la comisin y se publica dentro de los 3 das en la gaceta del congreso. No se puede iniciar la discusin del primer debate sin publicacin. Inicia el debate o discusin una vez publicada en la gaceta, artculo por artculo, inciso por inciso si as se pide por cualquiera de la comisin, sin considerar las modificaciones que propone el ponente, mientras representantes de la cmara respectiva as no pertenezcan a la comisin. Tambin pueden intervenir todas las personas que tiene escrita legislatura s as lo desean pero en las materias que les corresponda, se pueden pedir enmiendas.

Se puede dar el debate de la comisin en varias sesiones. Pero el caso de que un artculo sea discutido en 2 sesiones puede declarase suficiente ilustracin; artculos: 153,154,15,157,158,160,161,162 y 164; cerrado el debate y es aprobado, pasa de nuevo al ponente para que lo organice con las modificaciones, para segundo debate.

Cuando el proyecto se niega o archiva, pueden apelar los mismos que presentan objecciones, ante la plenaria de la respectiva cmara. Cuando as ocurre la plenaria nombra una comisin accidental para que estudie la peticin. Si se acepta la peticin, el presidente de la cmara nombra a otra comisin constitucional pertinente para que le de el trmite de primer debate.

Entre el primer y segundo debate debe mediar un lapso no inferior a 8 das 165,166,167 ley orgnica 5 de 1.992.

EL SEGUNDO DEBATE: Aprobado el proyecto para la comisin, el presidente designa ponente para el debate en plenaria. El ponente debe informar en un plazo que le seale el presidente en este informe o ponencia para el segundo debate, tiene que explicar toda la totalidad de propuestas que fueron consideradas por la comisin y las razones de aceptacin o rechazo.

En la discusin toma la palabra el ponente, luego los congresistas y miembros del despacho. Al proyecto se le pueden hacer modificaciones, adiciones, etc. en plenaria sin necesidad de regresar a la comisin, pero si hay serias discrepancias, se puede determinar volver a la misma comisin para el proyecto definitivo. Las discrepancias o errores gramaticales o de estilo, se subsanan en la misma sesin. Puede llegar a nombrarse una comisin accidental para organizar el texto confuso o incongruente y que tiene un trmino de 5 das y luego se somete a la aprobacin de la plenaria, pero no se debe entender reanudar el debate ya concluido.

El ponente redacta un informe final dentro de los 5 das siguientes para explicar alcances, reformas, enmiendas y todo lo que tiene que ver con el proyecto. El presidente de la cmara lo remite a la otra cmara para que se surtan los debates que le falten. Entre cmara y otra deben pasar 15 das aprximadamente.

QUORUM Y MAYORIAS: Definicin: Es el mnimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para deliberar o decidir. Puede ser:

-

Deliberatorio: 1/4 parte de los miembros de la respectiva corporacin o comisin permanente. Decisorio: a. Ordinario: La mayora 1/2 mas 1 de los integrantes de la Corporacin, salvo uno diferente. b. Calificado: 2/3 partes de los miembros de la Corporacin (66/100) c. Especial: 3/4 partes de los miembros de la Corporacin (75/100)

Una vez establecido el qurum, la mayora requerida es:

-

Simple-----1/2 + 1 Asistentes Absoluta---1/2 + 1 Integrantes Calificada--2/3 Integrantes

Ejemplo: 212 - 4 (66/100) 150 -17

- Especial -- 3/4 Ejemplo: 175

Integrantes (75/100)

OJO Todo se aprueba por mayora simple, salvo Constitucin Nacional diga lo contrario. Ejemplo: 151 y 153 que necesitan de otra mayora. 119 OJO - Cuales necesitan mayora absoluta.

el

caso

en

que

la

3. SANCION PRESIDENCIAL:

La carta magna determina que una de las funciones del presidente es precisamente sancionar los proyectos aprobarlos por ambas cmaras. Consiste en la firma del presidente y ordenas su promulgacin como ley.

Si, el gobierno (presidente) objeta un proyecto de ley lo devuelve a la cmara de origen, si la objecin es parcial lo pasa a la comisin permanente y si es total a la plenaria de la cmara. Si el congreso est en receso el presidente lo publica objetado dentro del trmino que tiene, que es de (6) das si tiene menos de 20 artculos; diez das entre 21 y 50 artculos; y hasta 20 das con ms de cincuenta. Solo su puede objetar o rechazar por motivos de inconstitucionalidad o de inconveniencia.

Si la objecin es por inconstitucionalidad y las cmaras insisten, el proyecto pasa a la Corte Constitucional para que decida sobre su inexequibilidad o exequibilidad dentro de los seis das siguientes. El fallo obliga al presidente a sancionar la ley y a promulgarla, pero si el presidente lo sanciona sin presentar nuevas objecciones. Pero si una cmara encuentra fundadas las objeciones y la otra no se archiva. El proyecto. Si el presidente no cumple con la funcin de sancionar la ley, en los trminos anteriores, lo hace el presidente del Congreso quien tambin la promulgar. Hay vicios que son subsanables y as lo ordena la Corte que se haga dentro de los 30 das siguientes a la devolucin y se decide definitivamente sobre su exequibilidad.

1. PROMULGACIN DE LA LEY:

Este acto consiste en que el presidente hace conocer la ley, por medio de la publicacin en el diario oficial, en nuestro pas coinciden la publicacin y la promulgacin.

El artculo 52 del antiguo cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, o ley l4 de l913, vigente hoy en estos aspectos establece que " la ley obliga a partir de su promulgacin y su observancia comienza dos meses despus de promulgada. El artculo 53 ibidem precepta que" se exceptan de lo dispuesto en el artculo anterior, los casos siguientes: 1. Cuando la ley fija el da en que deba empezar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo en cuyo caso iniciar su vigencia la ley el da sealado. Y 2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estn interumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la capital y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarn desde que cese la incomunicacin y se restablezcan los correos.

El presidente debe publicar dicha ley dentro de los diez das de sancionarlas, pero no es trmino perentorio. La Constitucin en el artculo 189 numeral 10 le impone al presidente l deber de promulgar las leyes y la ley orgnica en el 201 dice que si es el presidente no cumple con esta funcin en los trminos y condiciones que se le establecen en la carta Magna, lo har el presidente del congreso.

VACANCIA:

El artculo 52 de la ley 14 de 1.913 establece como trmino de vacancia (vacatio legis) el de los dos meses despus de promulgada, sin embargo no hay lugar a vacancia, en dos casos: cuando la ley establece el da en que deba empezar a regir y cuando la ley autorice al gobierno para fijar el da en que principiar esta vigencia, en estos eventos rige desde ese momento y no hay que esperar la vacancia de los dos meses.

Si se observa detenidamente esta prctica sera ilegal porque elimina la promulgacin de la misma como el requisito sino que son para el comienzo de obligatoriedad de la ley. Una ley no puede ser obedecida sin ser conocida, y

para ser conocida debe ser publicada. Ello debe entenderse que si ley dice que rige a partir de su expedicin se debe entender que rige una vez se haya producido la promulgacin, como garanta para los ciudadanos por cuanto se trata de los requisitos esenciales de toda norma.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Septiembre 11 de 1973 ha sostenido la tesis contraria al decir " Una vez promulgada la ley debe cumplirse. Muchas veces, en la prctica, ello no es dable inmediatamente porque sus disposiciones necesitan el complemento de otras normas, sobre todo ejecutivas, a menudo indispensables. De otra parte, si la ley guarda silencio sobre el momento de su vigencia, ste debe ser de la promulgacin, a falta de otra regla. Pero si es un mandamiento legislativo provoque su propia observancia comience antes o despus de la publicacin, a l hay que atenerse. Si por estas causas surgen dificultades de aplicacin, habr que observar lo que el mismo exprese, o lo que haya prescrito, el legislador en forma general, o bien lo que estatuye la constitucin, como primaca sobre cualquier otra pauta. Cuando una ley ordena que su vigencia empiece desde su expedicin, o lo que es igual, donde su sancin, este en el punto en que comienza a producir efectos, a no ser que un mandato de linaje superior lo impida, caso que no se tiene presente". Segn esta tesis de la Corte el congreso puede ordenar que la vigencia de la ley comience desde su sancin o partir de su promulgacin.

2. INICIACIN DE LA VIGENCIA:

Esta comienza o consiste en el momento en que la ley empieza a regir, es decir cuando es obligatoria para todos. Sobre esta materia se conocen dos sistemas: el sucesivo que consiste en que la vigencia comienza por partes y a medida que la promulgacin va llegando a las distintas partes del territorio del Estado. Es decir, especialmente por partes. El otro sistema es el sincrnico y como su nombre lo indica, comienza la vigencia de la ley el mismo da en todo el territorio estatal, este es el utilizado en Colombia. En este pas por regla general la ley empieza a regir dos meses despus de promulgada, pero se ha acostumbrado que la misma ley seala el da de iniciacin de su vigencia

o autoriza al gobierno para fijarlo y en estos casos ese da comienza su vigencia y es obligatoria para todos.

a. LA COSTUMBRE -

Concepto o definicin: Es conducta repetida, repeticin de la conducta en interferencia, intersubjetiva. Uso implantado de una colectividad y considerado por est como jurdicamente obligatorio.

-

Elementos indispensables:

Material o objetivo- repeticin constante de actos uniformes. Espiritual o subjetiva o psicolgico- la conciencia de su obligatoriedad o convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse porque es jurdicamente obligatorio. Es la opinio juris.

La costumbre tiene los siguientes caracteres:

a- Surge espontneamente. b- Es de formacin lenta. c- No tiene autor conocido. d- Suele ser incierta o imprecisa.

RELACION ENTRE LAS COSTUMBRES Y LA LEY.

Puede establecerse por las diferencias, de acuerdo con los caracteres:

a. Las costumbres son espontneas y la ley es reflexiva, tcnica inmediata. b. La costumbre es lenta y la ley es rpida en cuanto a su formacin. c. La formacin no tiene autor conocido, mientras que el legislado s lo tiene d. La costumbre es incierta e imprecisa, la ley es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurdicas.

CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE.

Interpretativa o secundum legem. Se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus predicciones. Es el mismo derecho escrito que se ha adaptado a las prcticas sociales.

Supletario o praeter leyem- disciplina no contemplada en la ley y que llenan las lagunas de este. Normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las completan. Tienen vigencia como fuente

paralela a la ley o subsidiaria. Con eficacia nicamente cuando la ley permita su aplicabilidad.

Contraria a la ley o contra leyem- se opone abiertamente a las normas legales. Abrogan o derogan una norma.

Segn el territorio que abarcan pueden ser:

a- Generales b- Locales c- Nacionales d- Extranjeros

Condiciones para que la costumbre constituya derecho, a falta de norma escrita:

1. Que sea general 2. Conforme a la moral cristiana 3. Que no contrare manifieste o tcitamente una norma o ley positiva. OJO aqu se plantea que en materia comercial hay que considerar el hecho de que la costumbre tiene fuerza obligatoria y ha de aplicarse con preferencia a cualquier precepto de la ley civil, no invocado expresamente por una norma mercantil o por las estipulaciones de los contratantes. 4. Que los hechos constitutivos de la costumbre son pblicos, reiterados y uniformes. 5. Que rija en el lugar donde han de cumplirse las prestaciones pactadas, o que surgan las relaciones que deban regularse por ella.

RELACIN DE LA COSTUMBRE CONVENCIONALISMOS SOCIALES:

CON

LOS

USOS

O

En ambos hay reparticin de conducta, pero:

Usos: No definen derechos en deberes correlativos Usos: No son coercibles pues hay sanciones, ms no imposicin coactiva. Costumbre: Define derechos y deberes correlativos. Costumbre jurdica- es coercible.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COLOMBIANO.

No acepta la contra leyem ni la desuetud; la supletoria o praeter leyem s la acepta siempre que sea general y conforme a la moral cristiana. Artculo 13 - ley 153- 1887- "La costumbre siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, o falta de legislacin positiva".

CONDICIONES PARA QUE LA COSTUMBRE CONSTITUYA DERECHO A FALTA DE NORMA ESCRITA: 1. Que sea general. 2. Conforme a la Moral Cristiana 3. Que no contrare manifiesta o tcitamente una norma o ley positiva 4. Que los hechos constitutivos de la costumbre sean pblicos, reiterados y uniformes 5. Que rija en el lugar donde han de cumplirse las prestaciones pactadas o que exijan las relaciones que deban regularse por ella. En el Derecho Comercial: La costumbre es fuente formal. Artculo 3 , 5, 7 Cdigo de Comercio. 189 Cdigo de Procedimiento Civil. 8 y 7 Cdigo de Comercio

Cuando es costumbre mercantil la prueba de testigos es ms exigente. Artculo 60 Cdigo de Comercio.

c. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

-

DOCTRINA-:

Teoras y estudios cientficos contenidos en libros, monografas, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretacin del derecho positivo. Guan las pautas para la aplicacin del derecho.

El derecho moderno tiende a negarle a la doctrina el carcter de fuente formal del derecho. Sirve de gua.

- JURISPRUDENCIA -

Tiene 3 sentidos: Sinnimo de ciencia del derecho.

Conjunto de sentencias dictadas por los jueces rganos jurisdiccionales.

Conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y ordenadas en un mismo sentido.

En fuente formal ya que constituye un conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un nmero indefinido de casos semejantes.

El problema est en plantear s la actividad judicial es creadora de derecho o simplemente declarativa de derecho. ABELARDO TORR, dice que: es creadora de derecho. Como dice igual. La jurisprudencia no crea, sino que declara, el derecho que se encuentra contenido en el texto de la ley.

Otra posicin dice que la jurisprudencia crea derecho cuando llena una laguna de la ley.

Jurisprudencia como fuente de Colombia. Artculo 4 Ley 169 de 1896"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casacin sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable. y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no dista para que la corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores". Artculo 48 Ley 270/96 La interpretacin legislativa y la interpretacin que por va de autoridad hace la corte constitucional tiene efecto ergaomnes que obligan para todos los casos futuros y no solo para el caso concreto. Las sentencias judiciales que deciden acciones de tutela, solo tienen efectos en relacin con las partes que intervienen en el proceso. Sin embargo la doctrina constitucional sobre derechos fundamentales unifica y orienta la interpretacin de la constitucin.

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Artculo l63 trmite de vigencia para proyecto de ley.

Plazo de 30 das mximo en la respectiva cmara sesionar las comisiones permanentes de ambas cmaras para dar el primer debate.

Los proyectos sobre leyes ratificadoras de tratados internacionales sobre derechos humanos tienen prioridad en el congreso artculo 191-

JURISPRUDENCIA COMO FUENTE:

Corrientes:

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Es Creadora de derecho. Es creadora cuando llena una laguna de la ley, creando as una nueva norma. Es declarante de derecho. El juez declara el derecho que se encuentra contenido en el texto de la ley.

FUNCION DEL JUEZ: Aplicar la norma al caso concreto.

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Interpretar el sentido, alcance y finalidad de la norma que aplica.

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Integrar el orden jurdico cuando encuentre una laguna o vaco en la ley.

Se dice que el Juez cuando dicta sentencia, crea derecho, una decisin individual.

En Colombia: Artculo 4 ley 169 /1896- Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, y los jueces podran aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue necesarias las decisiones anteriores.

CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

SUPUESTOS Y / HECHOS JURDICOS:

Como ya se conoce, cuando se habla de las normas jurdicas y de los imperativos categricos, todo juicio normativo expresa uno o varios deberes, cuya realizacin depende que se realice varios supuestos que la misma norma establece. Es por esto que se sostiene, que hay reglas que integran el orden jurdico positivo; son imperativos hipotticos, es decir, son juicios que postulan un deber condicionado.

Las normas jurdicas genricas encierran siempre uno o varias hiptesis, cuya realizacin da nacimiento a las obligaciones o derechos que esas mismas normas imponen y otorgan. Por esto se dice que las normas jurdicas son imperativas o atributivas.

Los autores modernos dicen que le llaman jurdico.

Hecho jurdico al supuesto

DEFINICION DE SUPUESTO JURDICO: El hecho que produce consecuencias o un efecto jurdico. Es la hiptesis de cuya realizacin dependen las consecuencias establecidas por la misma. Es la realizacin prctica del supuesto jurdico. Ejecucin total de la hiptesis normativa. Aqu estamos plasmando la necesidad o el vnculo de necesidad entre la realizacin de la hiptesis y los deberes y derechos que el precepto respectivo impone y otorga.

La consecuencia jurdica que da origen a la realizacin del supuesto puede ser: nacimiento, transmisin, modificacin o la extincin de una facultad o una obligacin. La consecuencia jurdica debe, en todo caso, enlazarse a la realizacin del supuesto, aunque de hecho, puede ocurrir que aquello no se produzca.

Importante mencionarles que no obstante la enunciacin de una norma natural de supuesto, el efecto es fatalmente el mismo, siempre que efectivamente se realice ese hecho o supuesto que siempre fuere ineluctable

FRITZ SHREIER: Ley de la causalidad jurdica: No hay consecuencia jurdica sin supuesto de derecho. Es decir toda consecuencia jurdica ha de ser condicionada por determinados supuestos.

Hay que distinguir entonces varios aspectos o movimientos:

1. El supuesto jurdico como simple hiptesis. 2. La realizacin de est hiptesis. 3. La actualizacin de las consecuencias de derecho (que se realice o se d esa consecuencia). 4. La realizacin o uso de las consecuencias jurdicas.

Ahora bien: La relacin entre el supuesto jurdico y su realizacin efectiva es contingente, puede que s de o no, esta condicionado, puede que se realice o no se realice.

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Clasificacin de los supuestos jurdicos o del derecho: Simples> constitutivos por una sola hiptesis. Complejo> se componen de 2 o ms supuestos normales. Independientes> los que no estn ligados a otros u otros hechos ejemplo: la asistencia alimentaria, la celebracin de un contrato. Dependientes>son los que no producen por s mismos consecuencias de derecho jurdicos, pues estn ligados o unidos a otros: Ejemplo accidente de trabajo: Se puede todo o que haya un vnculo laboral y que haya ocurrido en el ejercicio de una labor o trabajo; dentro de las instalaciones de trabajo. Solo producen consecuencias de derecho en cuanto se hallan unidad a supuestos jurdicos independientes.

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De eficacia inmediata > eficacia entendida como la capacidad de crear, modificar o extinguir deberes jurdicos y derechos subjetivos.

De eficacia inmediata entonces, simple y puramente crean, modifican o extinguen deberes jurdicos o derechos subjetivos.

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Constitutiva: Crea derechos o deberes. Modificativa: Reforma o transmite derechos o deberes.

deberes.

Extintiva

resolutoria: Extingue derechos o

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De eficacia diferida: Son los hechos o supuestos, cuyas consecuencias jurdicas dependen de un nuevo futuro como el plazo a la condicin. Plazo - hecho futuro y cierto del cual dependen la creacin, modificacin, extincin de derechos y deberes: Condicin -- Hecho futuro e incierto del cual dependen las consecuencias jurdicas (derechos subjetivos y deberes jurdicos).

Compatibles: Hay una clasificacin muy importante y es la de los supuestos o hechos jurdicos, de acuerdo con su naturaleza:

Naturales o causales: Son fenmenos de la naturaleza. Humanos o voluntariosa: Acontecimientos voluntarios a los que la ley enlaza consecuencias jurdicas, son conocidos como ACTOS JURDICOS. Los actos jurdicos pueden ser:

Lcitos: Cuando la finalidad prctica no se opone a la consecuencia normativa. Y cuando adems, concuerdan el fin prctico del autor con la consecuencia normativa en sentido astracto. Ilcitos: Cuando entre la finalidad prctica y la consecuencia jurdica hay oponencia.

CARNELUTTY: Divide los actos jurdicos en sentido abstracto en:

Posedos de las autoridades, representan el ejercicio del poder. Negocios jurdicos-- ejercicios de un derecho. Actos obligatorios-- la observacin de una obligacin.

Definicin de acto jurdico> hecho jurdico voluntario. Manifestacin de la voluntad encaminada a producir efectos jurdicos (crear, modificar, extinguir un derecho o una obligacin).

Condiciones del acto jurdico:

1. La manifestacin de la voluntad. 2. La intencin de producir efectos jurdicos.

Est es la primera y mayor diferencia con los hechos jurdicos, pues estos se realizan: Sea porque emanan de la naturaleza. Porque el hombre los ejecuta sin la intencin de producir tal efecto.

Los hechos jurdicos en cuanto a su naturaleza se dividen en:

Naturales o causales: En toda especie de artificio de que alguien se sirve para engaar a otro. Cualquier actuacin encaminada a sorprender a la vctima y provocar su adhesin a ese acto. No se presta una voluntad sana y libre como lo dice la ley, sino una voluntad imperfecta y viciada por el error directa o intencionalmente producido por el agente del dolo. Es intencin positiva de inferir dao, o inducir a otra a celebrar un acto jurdico o aceptar las condiciones de este.

No siempre la presencia del dolo en la formacin de los actos jurdicos produce la nulidad de este, sino que requiere ciertas condiciones para que as ocurra, fuera de los cuales se le apareja la sancin ordinaria y normal del derecho ilcito, cual es la obligacin de indemnizar a la vctima de los perjuicios sufridos, mediante el pago de una suma de dinero. Artculo 1515 del Cdigo Civil: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando adems aparece claramente que sin el no hubiere contratado.

Hay 3 clases de dolo:

(a) Dirimente o vicio de la voluntad. (b) Incidental, fuente de responsabilidad civil. (c) Indiferente o tolerado.

(a) Dolo dirimente > para que tenga la entidad de invalidar el acto jurdico, en cuya formacin interviene, se requieren 2 condiciones indispensables.

(1) Que sea obra de una de las partes. (2) Que sea determinante del acto o contrato

(1 ) El dolo debe provenir de las imaginaciones de una de las partes. Es decir, que si las imaginaciones provienen de un tercero, el acto es vlido y debe ser mantenido y esto es lo que diferencia el dolo de la fuerza, pues en la fuerza la voluntad es viciada por un tercero que presiona la celebracin de un negocio. Esto no es lgico pues en ambos casos (dolo por una de las partes y dolo por un tercero)la voluntad no se presenta libre y sana. En caso de complicidad de una parte y una obra de terceros, tambin queda viciada la voluntad. La doctrina manifiesta que el dolo cometido por el representante legal convencional de unas de las partes, se entiende como si dicho dolo fuese cometido por la parte.

(2 ) El dolo debe ser determinante > es decir que induzca a la vctima a celebrar el acto, a aceptar la oferta y que de no haber mediado el dolo, no habra ocurrido. Es llamado dolo principal.

( b) Dolo incidental, fuente de responsabilidad civi