Introducción

Este trabajo consiste en una revisión bibliográfica de la doctrina nacional y comparada

relativa a la coautoría, como forma de intervención principal en el delito. El objetivo central

es presentar el estado actual del debate en torno a esta figura, hacer un diagnóstico de la

situación nacional y plantear ciertas situaciones problemáticas que se presentan en el

ámbito de la coautoría, que, si bien no serán desarrolladas acabadamente, conviene tener

presente. Dentro de dicho objetivo, se intentará desacreditar la opción interpretativa

dominante del artículo 15 del Código Penal Chileno (en adelante, Código), que es la norma

que regula las formas de intervención principal en el delito, y presentar las visiones

alternativas que parecen correctas.

El fundamento del presente estudio reside, precisamente, en la intención de

cuestionar el alcance que la doctrina nacional dominante otorga al artículo 15 del Código.

Dicho sector de nuestra doctrina ha descansado en una interpretación del artículo 15 que,

además de conllevar efectos político criminales indeseados, evidencia una errada

comprensión del problema de la autoría y la participación. Por otra parte, existe un

contundente sector en la doctrina que, inaugurado con el aporte del profesor Yáñez e

inspirados quizá con otros ánimos y contexto teórico, ha propuesto visiones alternativas a la

interpretación del artículo 15 incentivando paralelamente el desarrollo de la discusión en

torno a la autoría y la participación en el delito.

Para alcanzar el objetivo propuesto se desarrollarán, en la primera parte, los

principales conceptos de autor que ha desarrollado la doctrina así como las teorías que han

2

buscado establecer los criterios o elementos que caracterizan al autor y permiten

distinguirlo de aquel que sólo interviene de manera accesoria (partícipe).

En la segunda parte se realizará una breve revisión de las formas de autoría. Se

intentará dar una visión suficiente, de la autoría inmediata y de la autoría mediata, para

situar la discusión relativa a la coautoría que corresponde al núcleo del trabajo.

En la tercera parte se desarrollará el problema de la coautoría como forma de

intervención principal en el delito. Iniciando el estudio de la figura con una descripción del

debate en la doctrina comparada, así como de los elementos que, desde la teoría del

dominio del hecho, la caracterizan. Una vez aclarado el concepto de coautoría y sus

fundamentos, se revisará el estado de la cuestión en la doctrina nacional a propósito de la

interpretación dogmática del artículo 15 del Código Penal. Para concluir presentando

ciertos problemas concretos de la coautoría, gracias a los cuales se ha mantenido vigente y

activa la discusión relativa a esta figura.

En razón de que este trabajo se ha realizado mediante un estudio bibliográfico, el

énfasis de esta memoria está puesto en la discusión doctrinaria omitiéndose el estudio de la

jurisprudencia. Es cierto que un acabado desarrollo del problema de la coautoría exigiría

prestar atención a los razonamientos judiciales, tanto a los dominantes como a los

minoritarios, que a veces asoman visiones más actualizadas y razonables. Pero se ha

buscado compensar dicho defecto desarrollando la discusión comparada en torno a la

coautoría. Ello deja en evidencia que este documento no tiene pretensiones de agotar el

problema, sino sólo satisfacer el estándar que le corresponde en su condición de memoria

de grado, mediante el desarrollo de un tema de relevancia jurídica.

Para finalizar, conviene advertir que este trabajo apunta más a reflexionar en torno a

los fundamentos de la imputación recíproca de las aportaciones al delito, que a realizar un

3

trabajo dogmático, en estricto sentido, relativo al artículo 15 del Código. Si bien esta

memoria se hace cargo de dicha norma, por la relevancia que tiene en el debate nacional, el

lector encontrará quizá más disquisiciones en torno a los elementos y fundamentos de la

coautoría que en torno a la letra de la ley, pues se ha buscado principalmente describir y

entender la figura de la coautoría y sus fundamentos desde un punto de vista teórico, para

luego, desde ahí, hacer un intento por determinar el alcance de la regulación contenida en el

artículo 15 del Código y evaluar las opciones interpretativas existentes.

4

Primera parte: Las teorías de la autoría

I. Introducción

Cuando una persona realiza una acción típica de manera solitaria, dolosa y directa, la

determinación de su condición de autor del hecho es un problema que se resuelve mediante

la aplicación de los criterios generales de la imputación objetiva. De ese modo, los

problemas de autoría y participación se presentan cuando en la producción del hecho

punible hay más de un interviniente; la teoría de la autoría y la participación es, en realidad,

una teoría de la intervención múltiple en el delito1. Sólo cuando en la producción de un

delito hay pluralidad de intervinientes es necesario acudir a los criterios de autoría y

participación para determinar el carácter de la intervención de dichos sujetos2.

La teoría de la autoría y participación forma parte de la teoría del tipo, es decir que

dentro de la escala tripartita que propone, tradicionalmente, la teoría del delito, los criterios

de la autoría y la participación se utilizan en la primera etapa, sirven para determinar el

título de incriminación de las personas que se ven envueltas en la producción de un hecho

típico3.

La selección de los criterios que se utilizan para determinar el carácter de la

intervención de un sujeto en un delito dependerá, en primer lugar, del concepto de autor al

que se adscriba y, en segundo lugar, de la teoría diferenciadora que se asuma.

1 Jakobs, Gunther: Derecho Penal. Parte General, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 718. 2 Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y cómplice en Derecho Penal, Ed. Universidad de

Madrid, Sección de publicaciones e intercambio, 1966, p. 11 3 Jescheck, Hans- Heinrich y Wiegend, Tomas: Tratado de Derecho penal parte general, 5ª

edición. Ed. Comares, Granada 2002, p. 692 y 693

5

En tal sentido, la doctrina reconoce tres grandes conceptos de autor: el concepto

unitario de autor; el concepto extensivo de autor; y el concepto restrictivo de autor4.

El concepto unitario de autor considera que todo aquel que aporta una condición

para la producción del hecho típico es autor del mismo. Para este modelo, la intervención

punible en el delito es sólo una: la autoría. Por ello, no se relaciona con ninguna teoría

diferenciadora, pues estas últimas tienen por objetivo, precisamente, aportar los criterios

delimitadores entre las distintas formas de intervención en el hecho. Esta concepción, como

veremos, se encuentra abandonada en la mayoría de los sistemas penales comparados de

nuestra tradición jurídica, constituyendo las principales excepciones el sistema italiano y

austriaco, cuya regulación sigue hasta ahora el modelo del concepto unitario de autor5.

Las razones del abandono del referido concepto serán analizadas más adelante,

basta decir por ahora que desconoce las exigencias impuestas por el principio de tipicidad,

situación que abrió paso al segundo concepto de autor: el restrictivo6.

El concepto restrictivo de autor da origen a la distinción entre autoría y

participación bajo la consideración de que es preciso distinguir aquellas conductas que

determinan el título de incriminación y que constituyen la figura principal descrita en el

tipo, de aquellas que representan formas de cooperación y que son accesorias a las

primeras. Dicha accesoriedad, además, debe expresarse en las consecuencias jurídicas de la

intervención. A raíz de esto surgen las teorías diferenciadoras, que son aquellas que,

partiendo de la base de que existe o debe existir una distinción entre autoría y participación,

4 Díaz y García Conlledo, Miguel: La Autoría en Derecho Penal. Ed. PPU, Barcelona,

1991, p. 41 y ss. 5 Peñaranda Ramos, Enrique: La participación en el delito y el Principio de accesoriedad,

Ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 259. 6 Luzón Peña, Diego y Miguel Díaz y García Conllado, Determinación objetiva y positiva

del hecho y realización típica como criterios de autoría, en: Derecho Penal Contemporáneo: revista internacional, n°2, Bogotá, 2003, p. 89-128, p. 94.

6

intentan identificar los criterios que determinan dicha diferenciación. Estas teorías, se

basan, generalmente, en “una interpretación restrictiva de los tipos”7. El concepto

restrictivo de autor surge de la mano de la teoría objetivo-formal, que considera que el

criterio determinante de la distinción entre autor y partícipe es la realización efectiva de la

conducta descrita en la norma, es decir, es autor aquel que realiza el hecho típico y son

partícipes aquellos que cooperan con su producción sin llegar a realizar de manera directa

la conducta descrita en la norma8. El excesivo formalismo y la consecuente incapacidad de

esta teoría para explicar formas de autoría distintas a la autoría directa, como la coautoría o

la autoría mediata, dieron paso a las teorías objetivo-materiales y al tercer modelo de

autoría, el concepto extensivo de autor9.

El concepto extensivo de autor es muy similar al concepto unitario de autor, en

cuanto reconoce que desde un punto de vista objetivo todos los intervinientes que

contribuyen causalmente a la producción de un hecho son autores del mismo; sin embargo,

la diferenciación debe buscarse, porque la ley así lo impone10. Para esta teoría las formas de

participación son, en realidad, formas de autoría que reciben un trato privilegiado por el

legislador, en sus consecuencias penales11. De la mano de este concepto surge la teoría

subjetiva como una teoría diferenciadora que sostiene que la distinción entre un autor y un

partícipe sólo puede encontrarse en el plano subjetivo12.

7 Gutiérrez R., María: La Responsabilidad Penal del Coautor. Ed. Tirant Lo Blanch,

Valencia, 2001, p.36 8 Véase por todos, Roxin, Claus: Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 6ª edición,

Ed. Marcial Pons, Madrid 1998, p. 52 y ss. ; Maurach Reinhart: Derecho penal, parte general, 7ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, Tomo 2, p. 310 y ss.

9 Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 699. 10 Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, p. 44. 11 Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 144 12 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 721

7

Las absurdas consecuencias político-criminales a que conducía dicha teoría permitió

que, por fin, se impusiera de manera más o menos unánime un concepto restrictivo de

autor, no ya de la mano de la teoría objetivo-formal sino de las teorías objetivo-materiales.

Bajo esta categoría se reúnen aquellas teorías que fundan la distinción entre autoría y

participación en criterios objetivos que no se restrinjan a la realización de la acción típica,

como es característico de la teoría objetivo-formal13. Dentro de este ámbito surgió la teoría

del dominio del hecho que, con sus diversas orientaciones y manifestaciones, alcanzó su

máxima difusión y expresión sistemática tras la publicación, en 1963, de la monografía

“Autoría y dominio del hecho en derecho penal” (Täterschaft und tatherrschaft) de Claus

Roxin14.

La teoría del domino del hecho se ha identificado como una teoría objetivo-material,

porque busca establecer diferenciaciones en el ámbito objetivo, mediante el análisis de la

conducta desplegada por el agente. Sin embargo, la teoría del dominio del hecho ha tendido

a distanciarse de las teorías objetivo-materiales debido, principalmente, a la incorporación

de criterios subjetivos en sus planteamientos. Existen innumerables manifestaciones de la

teoría del dominio del hecho que se diferencian, principalmente, por los criterios

seleccionados para afirmar el dominio del hecho del autor. También hay ciertas

orientaciones que otorgan una eficacia meramente cuantitativa al dominio del hecho

trasladando la distinción entre autor y partícipe hacia un contexto fundamentalmente

normativo15. A continuación se desarrollarán los conceptos y teorías recién enunciados.

13 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 56. 14 Acerca de la evolución de la teoría del dominio del hecho, véase: Roxin, Autoría y

dominio del hecho en derecho penal, p. 79 y ss. 15 Véase, Jakobs, Günther: Injerencia y dominio del hecho en: Injerencia y dominio del

hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. Centro de investigaciones de

8

II. El concepto unitario de autor

El concepto unitario de autor trata como tal a todo interviniente cuya acción tenga una

incidencia causal en el resultado sin la cual éste no se hubiera producido, es decir, todo

aquel que ponga una condición en el resultado es autor16. Para que una conducta permita

realizar un juicio de imputación a alguien como autor de un hecho, bastaría la relevancia

causal de ésta, siendo indiferente su importancia desde el punto de vista del delito. Como

consecuencia de esta perspectiva, la significación penal de la conducta sólo puede medirse

y graduarse en base a la culpabilidad de cada interviniente; sólo ella incidirá en la medida

de la pena17. “El juez al momento de sancionar no debe analizar si el sujeto fue autor o

partícipe del hecho sino que simplemente debe medir la pena en base a la importancia y

significación de cada interviniente”18.

Esta teoría se basa en la teoría de la equivalencia de las condiciones que señala que

todas las condiciones de un resultado son equivalentes y causa del mismo. Para determinar

cuáles son las condiciones de un determinado resultado se recurre a la supresión mental

hipotética. Suprimiendo in mente la conducta desplegada por un individuo, si el resultado

no se produce, la intervención es condición del hecho19.

Para algunos esta visión no es coherente con nuestro derecho positivo desde que

éste distingue, en el artículo 14 del Código Penal, entre autores, cómplices y encubridores,

Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001. P. 63 y ss.

16 Véase por todos, Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, p. 47 y ss. 17 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 720. 18 Donna, Edgardo Alberto: La autoría y la participación Criminal. Rubinzal-Culzoni

Editores, Buenos Aires, 1998, p.11 19 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 21-24

9

figuras descritas y reguladas en los artículos 15, 16 y 1720. Nuestro sistema, por tanto,

diferencia, al menos normativamente, las formas de intervención en el delito y, para ello,

plantea criterios más complejos que uno meramente causal.

El concepto unitario de autor ha sido abandonado de manera prácticamente unánime

por la doctrina nacional y europea. Más allá de las limitaciones que le impone el derecho

positivo vigente -como sucede en la mayoría de los ordenamientos, a excepción del

italiano- ha sido descartado por las siguientes objeciones teóricas21:

(1) Se pierde el injusto de acción específico del tipo. Jakobs sostiene en este sentido

que esta concepción “conduce a una ampliación lingüísticamente forzada de los conceptos

con que se describe la acción ejecutiva en la parte especial”22. Interpretar toda conducta con

eficacia causal como acción típica importaría desconocer la función del tipo e infringir el

principio de legalidad;

(2) En los delitos de propia mano y en los delitos de infracción de deber, se

considerarían autores aquellos que no han actuado de propia mano y quienes no están

cualificados para la realización del tipo;

(3) Amplía la punibilidad en el íter críminis transformando los actos preparatorios

en tentativa23. En este sentido la acción preparatoria sería una aportación concluida al delito

que podría sancionarse como tentativa, aun cuando no ocurriese nada más24;

20 Politoff, Sergio., Matus Jean Pierre., Ramírez, María Cecilia: Lecciones de Derecho

Penal Chileno. Parte General. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 396. 21 Véase por todos: Díaz y García Conlledo, Miguel: La autoría en derecho penal, p. 117 y

ss. 22 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 719. 23 En nuestro derecho la cesura que marca el inicio de la tentativa es el principio de la

ejecución del hecho típico, de ahí que por lo general queden impunes los actos preparatorios (emblemáticamente el procurarse de los medios para la realización del delito), al menos cuando no ha habido tentativa aun en el sentido recién señalado (accesoriedad cuantitativa). No obstante bajo este concepto unitario de autor, en los casos en que haya división del trabajo y el aporte causal de un acto preparatorio sea apto para determinar la autoría de un sujeto, el hecho de que su acción haya

10

(4) Niega la trascendencia de la accesoriedad y la concepción de autor como figura

central, pues todo el que toma parte en el hecho típico ha de considerarse autor en la

medida en que su acción esté ligada causalmente a la realización del mismo. En el sistema

unitario cada interviniente responde por su propio injusto, a diferencia de los sistemas

restrictivos que acogen el principio de accesoriedad, en virtud del cual la responsabilidad de

los partícipes depende de la acción que lleva a cabo el autor que es el interviniente

principal.

(5) Lleva a una pérdida de precisión de los criterios de determinación de la pena

desde que excluye la posibilidad de un marco atenuado para la inducción y la tentativa25.

Hoy en día es casi unánime la distinción entre distintas formas de participación o

colaboración. No obstante podría decirse que en el ámbito de los delitos imprudentes, rige

el concepto unitario de autor, por cuanto toda contribución causal importa autoría de quien

la genera26. El estudio de las formas de intervención en el delito le corresponde a la teoría

de la autoría y participación, en la cual se distinguen los supuestos de autoría propiamente

tales (autoría inmediata; coautoría; autoría mediata) y los de mera colaboración en el delito

ajeno (inducción y complicidad). La principal distinción consiste en que los supuestos de

mera colaboración precisan y dependen en cierta forma de la autoría de otro y de su hecho

principal (principio de accesoriedad).

Para Roxin, que el autor sea figura central por contraposición a las figuras más

marginales del cómplice y el inductor es un principio orientador que determina la

concluido importa que el delito ya se encuentra tentado aun cuando el desarrollo del delito se detenga.

24 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 719 25 Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 694-7. En la mayoría de las

legislaciones de nuestra tradición la pena del inductor es equivalente a la del autor, cuestión que se explica por motivos político-criminales y no por la adhesión a un concepto unitario de autor.

26 Ibíd., p. 694-7.

11

valoración del legislador y la diferenciación entre autoría y participación. En palabras de

Roxin, “el concepto de ‘figura central’ designaría por una parte el punto de vista legal

determinante para la delimitación, pero por otra parte también un baremo de diferenciación

prejurídico claramente aprehensible”27.

III. El concepto extensivo de autor y las teorías subjetivas

i. El concepto extensivo de autor

Para esta teoría es autor quien ha determinado causalmente el hecho típico. Su punto

de partida es la teoría de la equivalencia de las condiciones: objetivamente, todas las

condiciones de un resultado son equivalentes y, en ese sentido, causa del mismo28. Bajo

este modelo, la aportación causal que determina la autoría no debe, necesariamente,

corresponderse con una acción típica descrita en la norma. Este concepto surge con el

propósito de reparar las fallas del concepto restrictivo de autor que, de la mano de las

teorías objetivo-formales, excluía la autoría mediata y restringía la coautoría29.

La concepción extensiva de la autoría es similar a la teoría unitaria, pero difiere de

ella en cuanto acepta la limitación y la modificación que la ley hace de las formas de

participación. Los tipos de la parte especial abarcarían toda forma de intervención en la

realización de un hecho y las reglas de la parte general limitarían esa realidad. En palabras

de Jescheck, “la inducción y la complicidad aparecen como causas de restricción de la

pena” 30.

27 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 43. 28 Vid. supra, El concepto unitario de autor, p. 10. 29 Vid. infra,Teoría Objetivo-formal.p. 20. 30 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 699.

12

Al concepto extensivo de autor se le objetó, principalmente, la infracción del

principio básico de tipicidad del derecho penal, al ignorar los límites objetivos que supone

la descripción de una conducta típica contenida en una norma jurídico penal para imputar

un determinado hecho delictivo a alguien como su autor31. También se le criticó restringir

los criterios objetivos para valorar la acción desplegada por cada interviniente a la pura

eficacia causal de una conducta sin incorporar otros criterios, igualmente objetivos, que

permiten fundar la distinción entre autoría y participación32.

ii. Teorías Subjetivas

El concepto extensivo de autor es el punto de partida de las teorías subjetivas. Para los

seguidores de estas teorías, los criterios objetivos no permiten reconocer diversos modos de

participación pero, como la distinción viene impuesta por la ley, es necesario recurrir al

plano subjetivo, esto es, la voluntad de autor y la voluntad de partícipe, para dotar de

contenido a dicha diferenciación33. Este criterio subjetivo se puede definir, en términos

generales, como “el dato psíquico […] de que en la participación de varias personas,

algunos partícipes ponen su aportación a disposición de los demás partícipes, y estos otros,

por su parte adoptan la decisión sobre si disponen o no de ellas”34. El autor viene

determinado por el animus auctoris, el partícipe, por su parte, se determina por el animus

socii35. Existen dos grandes corrientes: las teorías del dolo y las teorías del interés36.

31 Ibíd., p. 700. 32 Véase por todos, Díaz y García, La Autoría en Derecho Penal, p. 271 y ss. 33 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 721. 34 Ibíd., p. 735 y ss. 35 Díaz y García, La Autoría en Derecho Penal, p. 295. 36 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 69 y ss.

13

Para las teorías del dolo, el cómplice subordina su voluntad a la del autor; en tanto

“el [autor] no conoce ninguna voluntad ajena que sea superior a él”37. De este modo actúa

con ánimo de autor quien porta en su dolo la consideración del hecho como una obra que le

pertenece (considera el hecho como propio), y es partícipe quien tiene ánimo sólo de

colaborar con un hecho ajeno (reconoce la autoría de otro y se subordina a ésta)38.

La segunda concepción para determinar el ánimo de autor o partícipe corresponde a

las teorías del interés, según las cuales es autor aquel que tiene interés en que se produzca el

resultado, el hecho punible. En la práctica, el interés en el resultado es un indicio del

contenido de la voluntad del interviniente, que sirve para determinar si hay dolo de autor o

de partícipe39. Las teorías del interés sólo son útiles de la mano de las teorías del dolo, pues

si bien el interés en el hecho es un criterio para determinar el ánimo de autor, la ausencia de

dicho interés no puede por sí sola determinar que un interviniente es partícipe y no autor, en

la medida en que su voluntad no está, además, subordinada a otra. De lo contrario,

permitiría considerar como cómplice a un autor único que realiza el delito de propia mano,

sólo porque actúa en interés de otro, permitiendo la existencia de delitos sin autor y eso

sería llegar demasiado lejos40.

Al respecto existe un caso muy citado de la jurisprudencia alemana, el caso de la

bañera. La hermana de una mujer que acaba de dar a luz a un hijo ilegítimo ahoga a la

guagua en interés de la madre y de acuerdo con ésta. Aplicando, en segunda instancia, la

teoría del interés, el tribunal Alemán en cuestión consideró a la madre como autora y a la

hermana como cómplice. La resolución del caso muestra cómo esta teoría, aislada de otros

37 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 736. 38 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 71. 39 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 74. 40 Ibíd., p. 73 y ss.

14

criterios, puede llevar a considerar como cómplice a quien ejecuta el hecho directamente, lo

que a todas luces parece un resultado político-criminalmente aberrante41.

En conclusión, para esta teoría la realización formal de la acción típica no es

esencial para determinar la autoría de modo que, si A dispara contra B en interés de otro,

puede resultar que A sea castigado como partícipe en un hecho ajeno42. Quien realice un

aporte causal a un hecho y tenga animus auctoris (querer el hecho como propio) será autor

y quien realice un aporte causal y tenga animus socii (querer el hecho como ajeno) será

cómplice.

Roxin considera muy acertada la idea, propuesta por estas teorías, de que el

partícipe “deja a criterio” del autor la realización del hecho, y en ese sentido su voluntad

está subordinada a la del segundo; sin embargo, las rechaza por buscar ese dato en aspectos

subjetivos, en circunstancias de que ello no es necesario43. Las principales críticas a estas

teorías provienen precisamente del recurso a elementos subjetivos, no sólo por la

indeterminación y la dificultad probatoria que los caracteriza, sino porque, además, la

importancia que tenga el resultado delictivo para un interviniente no es un criterio adecuado

para distinguir entre autoría y participación, fundamentalmente por las siguientes razones44:

(1) Tendría que reconocerse la posibilidad de un hecho sin autor alguno: si una

persona realiza de manera típica y dolosa un delito en interés de otro o subordinándose a

una voluntad ajena, el ejecutor sólo podría ser considerado cómplice. Es lo que sucede en el

caso de la bañera, al reputarse a la hermana sólo como partícipe de un hecho que ella ha

realizado directa e íntegramente. En este sentido privilegia injustificadamente a quien, a

41 Maurach, Derecho penal, parte general, p. 304. 42 Donna, La autoría y la participación Criminal, p.14. 43 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 72. 44 Véase por todos: Díaz y García, La autoría en Derecho Penal, p. 314 y ss.

15

pesar de realizar una acción típica, no posee un ánimo específico de autor, cuando en

realidad el tipo subjetivo (dolo) se satisface con la voluntad de ejecutar la acción típica y no

precisa de un interés en el resultado delictivo45;

(2) La responsabilidad adicional que correspondería asignar a alguien debido a un

supuesto interés no objetivado (pues la calidad de autor no se deduce de lo que una persona

hace sino de lo que quiere) lesiona el principio de responsabilidad por el hecho y conduce a

un derecho penal de autor, además de infringir el principio de legalidad, al contradecir el

tenor literal de la ley que describe y sanciona conductas, no pensamientos. Es lo que ocurre

en el caso de la bañera, al reputar autora a la madre y cómplice a la hermana; a la madre le

interesa la muerte de su hijo, mas no le ha matado. En este caso, estas teorías implican un

perjuicio injustificado para el interviniente y vulnera la función de garantía de los tipos

penales46.

Las críticas que se le hacen al concepto extensivo de autor se pueden también

considerar como objeciones a las teorías subjetivas, en la medida en que éstas se

desarrollan a partir de los mismos presupuestos que el referido concepto47.

IV. El concepto restrictivo de autor y las teorías diferenciadoras

i. El concepto restrictivo de autor

El concepto restrictivo de autor surge como reacción al concepto unitario de autor. La

autoría viene determinada por los tipos de la parte especial y, en virtud del principio de

45 Maurach, Derecho penal, parte general, p. 306. 46 En este sentido véase Maurach, Derecho penal, parte general, p. 306 y ss. 47 Vid. supra, Teorías Subjetivas, p. 15.

16

legalidad, sólo se considera autor al que realiza la acción típica descrita en la norma48. Los

tipos de la parte especial comprenden solo la autoría; la punición de las otras formas de

intervención que hace la parte general representa una extensión de la responsabilidad

penal49.

La distinción objetiva entre autoría y participación (ejecución de la realización

típica) vincula al concepto restrictivo de autor con las teorías objetivas de la participación.

La principal objeción que se hace al concepto restrictivo de autor es que su excesivo

formalismo dejaría de plano descartada la autoría mediata y solo permitiría la coautoría en

aquellos casos en que los diversos sujetos han realizado a lo menos parcialmente el tipo50.

Pero la anterior objeción se debe fundamentalmente a la estrecha vinculación entre la teoría

formal-objetiva y el concepto restrictivo de autor, pues cuando este concepto restrictivo es

desarrollado por las teorías objetivo-materiales, la objeción pierde su consistencia51.

Luego de revisadas las críticas a los conceptos unitarios y extensivos de autor se

puede afirmar que es conveniente que existan diferenciaciones entre las diversas formas de

participación y que ellas sean penal y punitivamente relevantes. La razón para optar por un

concepto restrictivo no reside únicamente en poder escapar a las objeciones hechas a sus

alternativas, sino principalmente a razones materiales. En tal sentido, Bolea señala que “el

aspecto limitador del ‘principio de propia responsabilidad’ nos impide hacer responder a

una persona por conductas ajenas pues exige que cada uno responda por lo que uno hace y

no por lo que hacen los demás, limitando, por tanto, la responsabilidad a la propia

conducta. La distinción entre autor y partícipe, punto de partida del concepto restrictivo,

48 Díaz y García Conlledo, La Autoría en Derecho Penal, p. 407 y ss. 49 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 697. 50 Díaz y García Conlledo, La Autoría en Derecho Penal, p. 466 y ss. 51 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 54 y ss.

17

tiende a asegurar que cada uno responda por su propia contribución al hecho y, en este

sentido, favorece la realización del ‘principio de propia responsabilidad’ y el desarrollo de

una teoría acorde con una concepción personal del injusto”52.

No existe acuerdo, sin embargo, acerca de si dicha distinción sería cualitativa o

meramente cuantitativa, ni cuándo se debe considerar una concreta forma de intervención

como autoría53. No obstante, es más o menos unánime en la doctrina penal contemporánea

la consideración del dominio del hecho como principal criterio de diferenciación54.

A continuación revisaremos las principales teorías diferenciadoras que han surgido

bajo el concepto restrictivo de autor.

ii. Teoría Objetivo-formal.

Para esta teoría, es autor quien realiza la actividad típica personalmente, al menos en parte.

La autoría viene definida en los tipos de la parte especial y cualquier intervención que no

venga descrita por el tipo penal sólo puede suponer participación. Luego, las normas que

sancionan la participación constituyen reglas de extensión de la responsabilidad penal.

Generalmente se entiende que la acción típica, en el sentido de la teoría objetivo-formal,

coincide con el concepto de acción ejecutiva que maneja la doctrina relativa al íter críminis.

52 Bolea, Carolina: Autoría mediata en Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,

2000, p. 139. 53 Vid. infra, El concepto normativo de autor. La posición de Jakobs, p. 28. La posición de

Jakobs que defiende una diferenciación cuantitativa, por oposición a la doctrina mayoritaria que considera que la diferenciación entre la autoría y la participación es cualitativa.

54 Roxin, Claus: “Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”, en: Sobre el Estado de la teoría del delito (seminario de la Universitat Pompeu Fabra), J.M. Silva Sánchez (coord.), Civitas, Madrid, 2000, p. 165.

18

De este modo, la distinción entre autoría y participación es equivalente con la distinción

entre acción preparatoria y acción de tentativa55.

Para esta teoría es irrelevante el significado que tenga la conducta de un

interviniente en el proceso global de comisión del delito, en la medida en que se inserte

dentro del ámbito abarcado por el tipo (conductas ejecutivas). Los partidarios de esta teoría

sostienen que la única manera de respetar el principio de legalidad es derivando el concepto

de autor del tenor literal de los tipos56.

A pesar de las críticas que a continuación se revisarán, para Roxin esta teoría “se

revela como precursora inmediata de la teoría del dominio del hecho”57, pues en la medida

en que atiende a la norma que describe el hecho típico, esta teoría permite incorporar todos

los elementos requeridos por éste, sean objetivos o subjetivos. Además supera los

planteamientos causalistas ya analizados y “entiende el hecho individual en su totalidad

como acción con sentido social, situando a aquel que ejecuta por sí mismo, como autor, en

el centro de su consideración”58.

Roxin, de todos modos, se suma a las objeciones realizadas a esta teoría y que se

pueden resumir en las siguientes59:

(1) La teoría objetivo-formal no permite entender la autoría mediata. En esta forma

de autoría el único que realiza materialmente la acción típica es el instrumento que, por lo

general, no es penalmente responsable por el hecho. Es el autor mediato quien controla y

decide la realización del delito, y lo que se pretende con esta figura es evitar su impunidad,

porque en definitiva quien infringe la norma penal es el autor mediato mediante el

55 Gutiérrez, La Responsabilidad Penal del Coautor, p. 98. 56 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 698. 57 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p.53. 58 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 53 y ss. 59 Véase por todos: Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, p. 480 y ss.

19

aprovechamiento de una conducta (generalmente impune) del ejecutor o instrumento. La

estrategia de los defensores de esta teoría para salvarse de esta crítica, ha sido considerar

que los casos de autoría mediata constituyen hipótesis de inducción, con lo que no quedan

impunes. Pero no parece político criminalmente adecuado ni dogmáticamente posible que

todos los casos de autoría mediata puedan sancionarse como inducción. Autoría mediata e

inducción son dos figuras totalmente diferentes que sólo coinciden, ilustrativamente, en la

existencia de un hombre de atrás con un supuesto interés en la realización de un delito,

pero lo cierto es que el hombre de atrás, en la inducción, es partícipe del delito del ejecutor,

en tanto que el hombre de atrás, en la autoría mediata, es autor de un delito materialmente

realizado por un ejecutor que no es (de modo general) penalmente responsable60.

(2) La teoría objetivo-formal no puede explicar adecuadamente la coautoría61. En

esta forma de intervención en el delito las distintas conductas forman una unidad de sentido

y no son escindibles. Esta teoría, por su parte, considera que el fundamento de la autoría se

encuentra en la realización directa de la acción descrita en el tipo penal, no pudiendo, con

ello, explicar porqué en la coautoría se le imputa como propia una acción a otro, que no la

ha realizado; es decir, una persona es considerada autora de un delito sin que se satisfaga el

requisito básico de la autoría, cual es, la ejecución de la acción típica62. ¿Por qué al autor de

unas coacciones se le asigna responsabilidad en el hurto concurrente que realiza otro, y

viceversa, imputándosele a ambos un robo con violencia? Si esta teoría tiene buenos

motivos para dejar fuera de la coautoría la intervención que no consista en la realización, a

lo menos parcial, de una acción típica, no logra, a contrario, explicar porqué bastaría la

60 Vid. infra, La inducción y la autoría mediata, p. 31. 61 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 53 y ss. 62 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 749 y ss.

20

ejecución parcial del tipo para que se atribuya responsabilidad a alguien como autor de un

delito63.

(3) No aporta un criterio que permita distinguir entre autor y partícipe en los delitos

de resultado. En estos delitos no existe una descripción de comportamiento sino la

determinación de un resultado típico. Las diferencias objetivas entre autoría y participación

sólo pueden obtenerse del análisis de la intensidad o eficacia causal de las aportaciones y

con ello se abandonan los principios de la teoría objetivo-formal64.

iii. Teorías objetivo-materiales.

Las teorías objetivo materiales se orientan principalmente por elementos objetivos para

determinar la coautoría; no obstante, incorporan elementos materiales al análisis,

privilegiando el sentido de los actos antes que la pura forma de estos. En una primera etapa,

se desarrolla el tema de la autoría desde la causalidad; luego, la doctrina moderna desarrolla

la teoría del dominio del hecho que, por su importancia, será analizada en un apartado

diferente.

Las primeras teorías objetivo-materiales se identificaron al determinar la autoría

mediante un análisis de la causalidad más complejo que el que manejaban las teorías

subjetivas y el concepto unitario de autor, pero causalista al fin. No consideraron que todas

las condiciones son equivalentes, sino que establecieron criterios materiales para distinguir

aquellas condiciones que caracterizan una conducta como de autoría de aquellas que sólo

sirven para fundar la participación en un hecho ajeno. Por nombrar algunas tendencias

63 Lesch, Heiko: Intervención Delictiva e Imputación Objetiva. Centro de investigaciones de

Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 46 y ss.

64 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 698.

21

(criterios) podemos citar, la teoría de la preponderancia (Binding) que sostiene que es

causa de un hecho aquella condición que da “la orientación decisiva para lograr el

resultado” 65; la teoría de la causa eficiente (Birkmeyer) que señala que se debe considerar

como causa de un hecho aquella condición que sea más eficiente para provocar el resultado

o, en un sentido similar, la teoría de la causa adecuada que sostiene que aquella eficiencia

se demuestra mediante la experiencia66; la teoría de la necesidad, que señala que debe

reputarse como autor “al que realiza una aportación imprescindible al hecho, sin la cual éste

no se habría podido ejecutar”67; la teoría de la simultaneidad, que consideraba que sólo los

aportes causales durante la ejecución del hecho debían reputarse como autoría en tanto que

los aportes previos serían constitutivos de complicidad68; y la teoría de la supremacía

(Dahm y Schmidt) que Roxin considera como precursora directa de la teoría del dominio

del hecho. Esta última teoría plantea que coautoría y complicidad deben distinguirse según

si “se da una relación de equivalencia (coordinación) o de subordinación y supremacía”

entre los intervinientes69. Esta teoría mezclaría criterios objetivos (el juicio de un

observador externo para reputar la naturaleza de la relación) y subjetivos (la interpretación

del propio partícipe acerca del carácter de la relación entre los intervinientes). La descrita

supremacía del autor sería equiparable al dominio del autor70.

En general las teorías objetivo-materiales han quedado restringidas a describir el

tránsito hacia la teoría del dominio del hecho. Las múltiples formulaciones de la distinción

entre autoría y participación, así como los distintos criterios aportados por las teorías

65 Garrido Montt, Mario: Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, 1ª

edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 220. 66 Roxin, Tratado de Derecho penal parte general, p. 56 y ss. 67 Ibíd., p. 56. 68 Ibíd., p. 59. 69 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 67. 70 Ibíd., p. 68

22

diferenciadoras se insertan hoy, generalmente, en el ámbito de la teoría del dominio del

hecho, con sus diversas interpretaciones.

iv. La teoría del dominio del hecho71

En términos generales, puede decirse que, según esta teoría, es autor quien posee el

dominio del hecho, esto es, quien puede decidir el sí y el cómo de la realización del delito72.

Esta teoría ha sido identificada como una teoría objetivo-material. Parte de un concepto

restrictivo de autor que le exige la realización a lo menos parcial de la acción típica, siendo

en principio indiferente los demás aportes causales.

Como veremos más adelante, el concepto básico de dominio del hecho

(tatherrschaft), de todos modos no permitía explicar la autoría mediata ni la coautoría; de

ahí que existan tres formas de dominio del hecho que fundamentan las tres formas básicas

de autoría: (1) el dominio de la acción relativo a la autoría directa, inmediata o ejecutiva;

(2) el dominio de la voluntad que fundamenta a la autoría mediata y; (3) el dominio

funcional del hecho que fundamenta a la coautoría. Sin estas distinciones, la teoría del

dominio del hecho no habría sido capaz de imponerse de la forma en que hoy lo ha hecho,

en la doctrina y jurisprudencia. Ello se debe, fundamentalmente, al desarrollo que Claus

Roxin ha hecho de la misma y a la gran difusión que su monografía ha tenido73.

Roxin desarrolla el dominio del hecho como un concepto abierto, en consideración

a la complejidad de la realidad que precisa de fórmulas suficientemente flexibles para

adecuarse y resolver los casos concretos, pero al mismo tiempo intenta evitar que su

71 Para una clara y extensa exposición de la teoría del dominio del hecho, véase por todos

Roxin Claus: Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 6ª edición, Ed. Marcial Pons, Madrid 1998.

72 Díaz y García Conlledo, La Autoría en Derecho Penal, p. 547. 73 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal.

23

concepto sea excesivamente vago. En este sentido, Díaz y García Conlledo señala que “[e]l

método mediante el cual Roxin construye su concepto de dominio del hecho como

concepto abierto es el de ir estudiando las distintas formas de autoría (individual, mediata y

coautoría) para ver en cada una de ellas […] cómo juega la idea de dominio del hecho, es

decir deduciendo esta idea de la forma en que se produce el acontecimiento en las distintas

formas de aparición del fenómeno participativo, y extrayendo de ello a su vez los principios

generales que permiten aproximarse a una solución de los casos más difíciles”74.

(a) Características del dominio del hecho.

La característica de esta teoría, que significó un gran avance en materia de autoría y

participación, es se basa en una unidad de sentido objetivo-subjetiva75. Esta inclusión de

elementos subjetivos y objetivos en una teoría de la autoría podría llevar a pensar que se

unen los elementos de la autoría desarrollados por las antiguas teorías subjetivas y la teoría

objetivo-formal y, en ese caso, la teoría del dominio del hecho vendría a proponer una

síntesis. Ello no es así, los elementos objetivos y subjetivos de la teoría del dominio del

hecho no son coincidentes con los elementos desarrollados por las teorías objetivas y

subjetivas respectivamente76.

Desde un punto de vista subjetivo, la teoría del dominio del hecho no exige algo así

como un interés en el resultado o en la producción del delito, como vimos al analizar las

teorías subjetivas77. El compromiso subjetivo requerido es bastante menor. En este sentido,

74 Díaz y García Conlledo, Miguel: La Autoría en Derecho Penal, p. 591-592. 75 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 701. 76 Véase Díaz y García Conlledo, La Autoría en Derecho Penal, p. 573 y ss. 77 Vid. supra, Teorías Subjetivas, p. 15.

24

no importa tanto que el sujeto tenga ánimo de hacer suyo el hecho como sí importa que

efectivamente (objetivamente) lo haga.

La generalidad de los partidarios de la teoría del dominio del hecho relacionan el

elemento subjetivo de la autoría con el dolo, “naturalmente no con el dolo entendido

simplemente como conocer y querer la producción de un resultado (o una actividad), que

lógicamente también concurre en los partícipes, sino con el dolo entendido como voluntad

consciente de realizar concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del

hecho”78.

Sea cual sea el contenido de la voluntad, el autor debe estar en posesión del dominio

del hecho y es irrelevante que el sujeto tenga ánimo de autor si no domina el suceso, como

es también irrelevante, que falte ánimo de autor al que domina el hecho, pues este último es

de todos modos autor.

Desde un punto de vista objetivo, la teoría del dominio del hecho maneja un

concepto de realización de la acción típica menos formal que el de la teoría objetivo-

formal, pues no exige que el autor realice el tipo íntegra o materialmente, sino que exige

que domine su acontecer79. Esta concepción de la realización de la acción típica como

dominio permitiría incluir justificadamente los supuestos de autoría mediata y los de

coautoría que quedaban antes (por la influencia de la teoría objetivo-formal) excluidos o

carentes de justificación. No obstante, y como se verá más adelante, Roxin sigue exigiendo,

para la coautoría, que el aporte del coautor represente la realización de una conducta típica

para afirmar el dominio funcional del hecho80.

78 Díaz y García, La Autoría en Derecho Penal, p. 575. 79 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 702. 80 Vid. infra, Actuación en la fase ejecutiva y el problema de la coautoría por actos

preparatorios, p.31.

25

(b) Las formas de dominio del hecho

Como ya indicáramos, Roxin distingue tres formas de dominio del hecho atendiendo a la

forma en que se realiza un delito: el dominio de la acción para la realización del tipo de

propia mano (autoría inmediata); el dominio de la voluntad para la realización del tipo

mediante otro que obra como instrumento (autoría mediata); y el dominio funcional del

hecho para aquellos casos en que varios individuos colaboran en la realización del ilícito en

un plano de igualdad, sin que ninguno de ellos realice íntegramente el tipo de propia mano

(coautoría). Este tema será analizado a propósito del estudio de las distintas formas de

autoría que corresponden, a su vez, a estas formas de dominio del hecho.

(c) Las objeciones a la teoría del dominio del hecho

Son tantas las variables de esta teoría que, analizar todas las objeciones que se le han hecho

excedería los límites de este trabajo. Considerando que la orientación más difundida es la

de Roxin, se trabajarán las críticas que se han realizado a la propuesta de este autor.

Existen dos grupos de críticas: las de aquellos que defienden la teoría del dominio

del hecho pero disienten en ciertos casos concretos de las soluciones propuestas por Roxin,

y las de aquellos que plantean que el dominio del hecho no es un concepto que permita

distinguir entre autoría y participación.

Por la naturaleza del primer grupo de críticas, su análisis adecuado requiere revisar

con mayor detalle las situaciones y contextos en que se producen las objeciones. Por ello,

dichas críticas concretas serán analizadas a lo largo de todo el trabajo. Baste decir, por

ahora, que la crítica fundamental a la teoría del dominio del hecho desarrollada por Roxin

surge a propósito de la autoría mediata por aparato organizado de poder. Como es lógico,

26

un apartado especial se le dedicará a dicho tema en el capítulo referido a la autoría

mediata81.

El segundo grupo, representa objeciones de carácter estructural a la teoría del

dominio del hecho. A continuación serán analizadas, por su relevancia, las objeciones

planteadas por Jakobs junto con su concepto normativo de autor82.

v. El concepto normativo de autor. La posición de Jakobs

Jakobs considera que la mayor contribución de la teoría del dominio del hecho de Roxin es

el descubrimiento de los delitos de infracción de deber83. Pero el mismo fenómeno

representa su mayor debilidad: la referida teoría se restringe a la explicación de los delitos

de dominio, reconociendo en el resto de los delitos (delito de infracción de deber; delito

imprudente; delito de propia mano) la preferencia de otros criterios determinantes de la

autoría. Supuesto que la ventaja de las teorías dogmáticas reside, en una medida importante,

en su capacidad explicativa de conjuntos de normas o institutos jurídicos y en otorgar

soluciones coherentes con el derecho positivo84, una teoría que desde el inicio renuncia o

no es capaz de explicar los problemas de autoría y participación para un grupo de delitos

81 Vid. infra, La autoría mediata, p. 31. 82 Otra postura alternativa y crítica del dominio del hecho (aunque no tan diferente) que se

ha vuelto relevante en la doctrina penal española es la defendida por Luzón Peña y Díaz y García Conlledo quienes proponen los criterio de determinación objetiva y positiva del hecho y realización típica. Los límites de este trabajo aconsejan dejar a un lado la revisión de dicha teoría, sin embargo, un resumen de ella puede encontrarse en: Luzón Peña, Diego y Miguel Díaz y García Conlledo, “Determinación objetiva y positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría”, en: Derecho Penal Contemporáneo: revista internacional, n°2, Bogotá, 2003, p. 89-128. Mayor detalle puede buscarse en: Díaz y García Conlledo: La autoría en Derecho Penal, Ed. PPU, Barcelona, 1991.

83 Jakobs, Günther, Injerencia y dominio del hecho, Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 63 y ss.

84 Nino, Carlos Santiago, “Consideraciones sobre la dogmática jurídica”, ed. UNAM Instituto de investigaciones jurídicas, Mexico D.F., 1974, p. 76 y ss.

27

“no resulta operativa como una teoría general de la intervención […] en el hecho

punible”85.

En los delitos de infracción de deber, el autor no se determina por el dominio del

hecho sino por la “infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a

todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo”86. En

estos delitos el criterio relevante para la autoría es un criterio normativo, pues se define por

la existencia de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. El dominio fáctico que

tenga el sujeto especialmente obligado no es relevante; en palabras de Jakobs: “organice el

sujeto obligado positivamente mucho, poco o nada -en la medida en que pueda evitar la

realización del tipo, siempre responde como autor”87.

Jakobs acerca los distintos criterios de autoría (dominio del hecho; infracción de

deber y; comisión de propia mano), poniendo como denominador principal de la autoría la

atribución normativa -hasta ahora más propia de los delitos de deber- en la siguiente tesis:

“la atribución normativa es de superior jerarquía que el dominio; éste en todo caso

determina la cantidad de una intervención delictiva” 88.

Según Jakobs, el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal, consiste siempre

en el quebrantamiento de un rol89. Este autor reconoce dos clases de roles; por un lado,

están aquellos roles especiales que tienen determinados sujetos en razón de su vinculación

a una institución específica (por ejemplo, el rol de funcionario público, el rol de padre,

etc.); por otro lado están los roles comunes que tienen, en general, todas las personas dentro

85 Mañalich, Juan Pablo, “Comentario sobre condiciones generales de la punibilidad”, en

REV D UAI (2005), p. 468-77 86 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 387. 87 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 65. 88 Ibíd., p. 66. 89 Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, Centro de investigaciones de Derecho

Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p.73.

28

del ordenamiento jurídico y que consisten en que ellas deben “respetar los derechos de los

otros como contrapartida al ejercicio de los derechos propios”90.

La atribución de responsabilidad penal debe determinarse en función de ámbitos de

competencia que se definen por el rol que ejerce el sujeto; en otras palabras, es competente

por la realización de un delito quién ha debido evitarlo, porque su rol así lo exige. En el

caso de los roles especiales la competencia es una competencia institucional; en el caso de

los roles comunes, la competencia es por organización91. En ambos casos la determinación

de la autoría es un asunto que se resuelve normativamente92. Ello es evidente en relación a

los delitos de infracción de deber (competencia institucional) pero también puede afirmarse

respecto de los delitos de dominio (competencia por organización), porque en ese caso los

criterios de atribución vienen, de todos modos, definidos por deberes que se le imponen a

un sujeto en razón de su vinculación a una institución (el ordenamientos jurídico en

general); sólo que se trata de una institución menos específica que en el caso de los delitos

de infracción de deber93.

Según Jakobs, la autoría no coincide con la causación directa del hecho típico, aun

cuando ésta sea consciente. La causación debe ser atribuible al ámbito de responsabilidad

del causante y ello es una cuestión normativa que nada tiene que ver con el concepto

material de causalidad que maneja la mayoría de los partidarios de dicha teoría94. Desde

este punto de vista, el dominio del hecho no es un criterio normativo que nos permita

determinar cuándo corresponde imponer responsabilidad penal por un hecho a una persona,

90 Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, p. 74. 91 Ibíd., p. 75. 92 Planteamiento consistente con la radical normativización de las categorías de imputación

en el ámbito jurídico - penal que realiza este autor. 93 Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, p. 75. 94 “El dominio sin competencia no es de interés jurídico-penal ni en los demás aspectos de

la vida social”, Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 69

29

sino más bien, “es una cuestión de la medida de la calificación de la intervención, una

cuestión cuantitativa, mientras que la cuestión cualitativa -¿quién responde?- no se

determina en función de la concurrencia de dominio, sino en función de la atribución del

comportamiento y de las consecuencias”95. Desde esta perspectiva el dominio del hecho

sería útil para realizar una distinción sólo cuantitativa, entre la autoría y la participación.

Todos los intervinientes que causan un hecho lo dominan y nadie en exclusiva, unos

lo dominan más y otros menos. El dominio del hecho no es un criterio que permita, en este

sentido, distinguir cualitativamente entre autores y partícipes, sólo permite hacer una

distinción en función de cantidades de intervención. Quienes configuran lo característico

son autores y quienes configuran lo accesorio son cómplices96.

De este modo, para este autor, el criterio que determina la intervención punible es el

de competencia, no el de dominio del hecho97. El criterio de competencia, a su vez, nada

dice en torno a la distinción entre autoría y participación, semejándose a un concepto

unitario de autor. Es aquí donde Jakobs reconoce una utilidad al criterio del dominio del

hecho: para diferenciar autoría y participación98. Pero aun reconociendo dicha función al

dominio del hecho, la concepción de Jakobs diluye la distinción entre autoría y

participación, al considerarla como una cuestión meramente cuantitativa, acabando de paso,

con el modelo preferido por la doctrina contemporánea: el concepto restrictivo de autor99,

lo que aparece como la objeción más relevante ante su planteamiento.

De este modo, Jakobs diseña una teoría general de la participación que, al menos

formalmente, cumple de mejor manera con su función dogmática, al proponer un criterio

95 Ibid, p. 70-71. 96 Ibid, p. 63-109. 97 Ibid, p. 69. 98 Ibíd., p. 66. 99 Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 57.

30

común para la determinación de la intervención punible en los delitos de dominio (deber

negativo de no lesionar a otro mediante la configuración de la organización propia) y en los

delitos de deber (falta de cuidado debido a una persona o institución del estado-deber

positivo); esto lo consigue mediante la normativización radical del problema.

Una teoría que tiene mejor capacidad explicativa debe preferirse a la hora de

“deducir de ella reglas que no forman parte del ordenamiento positivo”100; de ahí que el

planteamiento de Jakobs representa un avance en la teoría de la intervención en el delito, en

orden a establecer un criterio básico y general que determine la autoría previa distinción del

tipo de hecho punible de que se trate101.

Sin embargo, desde el concepto restrictivo de autor, la distinción cualitativa entre

autoría y participación parece imposible de desconocer. En una primera etapa, se desprende

de la identificación de la conducta de autoría con la realización de la acción típica (teoría

objetivo-formal). Desde esta perspectiva, autor es quien realiza el tipo y partícipe todo

aquel que contribuye a su producción sin realizarlo directamente102. En una segunda etapa,

la distinción cualitativa entre autoría y participación se desprende del dominio del hecho en

que se encuentra el autor, que es, por ello, figura central del delito (teoría del dominio del

hecho)103. Pero una vez superados los conceptos formales de la autoría y haciéndose cargo

de la restringida función que Jakobs asigna al dominio del hecho, es preciso encontrar una

diferencia cualitativa entre autoría y participación en otros ámbitos o llanamente renunciar

al concepto restrictivo de autor104.

100 Nino, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, p. 79. 101 Mañalich, “Comentario sobre condiciones generales de la punibilidad”, p. 468 y ss. 102 Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 46 y ss. 103 Ibíd., p. 46-49. 104La diferencia cualitativa entre autoría y participación ha sido defendida,

fundamentalmente, desde la teoría de la norma penal. Una interesante aproximación puede

31

Ahondar en este problema está fuera de los objetivos de este trabajo, sobre todo

porque representa un asunto de extrema complejidad. Sin embargo, no es conveniente

mantener un apego irreflexivo al concepto restrictivo de autor, pues lo que debe tenerse en

mente son los motivos por los que se ha defendido este concepto, y no al concepto mismo.

En ese sentido parecen interesantes, para concluir, los planteamientos de Lesch, quién

señala que “el concepto restrictivo de autor no puede pretender erigirse en único garante de

la determinación típica en el Estado de Derecho (…); es sólo un factor aparentemente

delimitador, puesto que fuera del campo de la autoría, esto es, en el ámbito de la

participación, el espacio que deja a la imputación es excesivo. En cambio, una delimitación

de la responsabilidad razonable, y en general considerablemente más extensa, puede

prestarse de mejor forma mediante una imputación de carácter normativista (especialmente

mediante la prohibición de regreso). No es pues la noción de autor la que debe ser

formulada de un modo restrictivo, sino los conceptos de tipo e injusto, así como el de

imputación”105.

encontrarse en: Vogel, Joachim: Norma y deber en los delitos de omisión impropios, traducción para uso docente, de Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Duncker & Humblot, Berlín, 1993, Capítulo I, pp. 27-92, por Juan Pablo Mañalich R. Según el autor, la imputación penal precisa, en primer lugar, una conducta que realice una situación típica (un comportamiento prohibido), de ahí que no es posible constatar autónomamente la antinormatividad de acciones auxiliares (participación): “sólo acciones principales [autoría] pueden interpretarse como acciones antinormativas principales”. En otras palabras, sólo acciones principales realizan descripciones típicas de comportamientos, de ahí que el juicio de tipicidad sólo puede predicarse respecto de ellas, que son, paradigmáticamente: las conductas de autoría. Sólo a través de ciertas normas y principios (accesoriedad), la atribución de responsabilidad por el comportamiento al autor puede alcanzar a quien lo pone en situación de realizarlo sin realizarlo propiamente, paradigmáticamente: el partícipe. La desigualdad entre autoría y participación viene dada por la norma: el autor queda determinado por la infracción a una norma de comportamiento, en tanto que el participe es incriminado por una norma de imputación.

105 Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 56.

32

Segunda parte: Las formas de autoría

I. La autoría directa

i. Concepto

Nadie discute hoy en día que, quien realiza personalmente todos los elementos del tipo, de

manera dolosa, responsable y cumpliendo con las cualificaciones de autor requeridas por el

delito (de lo contrario sólo puede ser partícipe en un hecho ajeno), es siempre autor106. De

ahí que el problema central de la autoría inmediata es “determinar la concreta

correspondencia entre la conducta típica y la realizada […]; el asunto se convierte en un

problema de exégesis de la parte especial”107. La determinación de cuál es la acción típica

que prohíbe la norma puede plantear dificultades al intérprete, sobre todo en los delitos de

resultado donde la norma penal no especifica el comportamiento prohibido108.

En los delitos de dolosos de comisión la autoría directa es fácilmente aprehensible

por la actuación corporal109. También es autor directo quien comete el delito usando una

persona como instrumento, pero no su conducta sino su mera corporalidad. Esto es, se trata

de un instrumento humano que ha sido víctima de una fuerza tal que no puede ejecutar una

106 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 149. El concepto de autor

referido sólo se alcanza una vez que se dejan de lado los planteamientos de las teorías subjetivas, que permitían reputar como cómplice, al ejecutor doloso y directo que carecía de animo de autor. Es prácticamente unánime, hoy en día, la consideración de ese caso como un caso de autoría y no de participación. En ese sentido también Jakobs, Derecho penal parte general, p. 744-5.

107 Grisolía, Francisco: “La Comunicabilidad en los Delitos de Malversación y Fraude”, en Revista de Ciencias Penales, Santiago, 1975, p.14

108 Gimbernat, Autor y cómplice en Derecho Penal, p. 218. 109 Donna, La autoría y la participación Criminal, p. 23.

33

acción (vis absoluta). De esta manera, sería autor del delito de daños quien empuja

fuertemente a un tercero sobre la vitrina de la cristalería de un enemigo110.

Para la mayoría de la doctrina, el autor ejecutor queda caracterizado por el dominio

del hecho (dominio de la acción)111. En palabras de Maurach, “el elemento objetivo de la

autoría consiste en ‘el tener-en-las-manos’ el curso del acontecer típico, en la posibilidad

fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica”112. Desde un punto de vista

subjetivo, existe cierto cuidado al exigir algo más que el dolo típico, para evitar las nefastas

consecuencias de las teorías subjetivas. De todos modos, se suele exigir una voluntad de

dominio del hecho, pero entendida como voluntad de dominio fáctico del hecho, referida al

control de los elementos objetivos del tipo y no a las especiales intenciones de los

intervinientes113.

Para Jakobs, como hemos señalado, la conducta de autor inmediato o autor directo

obedece a un concepto normativo que se constata aplicando los criterios de imputación

objetiva y atribuyendo competencia a un sujeto por no haber evitado la realización de un

hecho típico114.

En los delitos de infracción de deber, el criterio del dominio del hecho (dominio de

la acción) no es útil; el autor se determina por criterios más específicos115: la infracción de

un deber a que se encuentra sujeto y que le exige una aportación positiva a favor de una

110 Cury, Enrique y Matus, Jean Pierre: “De las personas responsables de los delitos” en:

Matus (coord) Texto y Comentario del Código Penal Chileno. Ed. Jurídica del Chile, Santiago, 2003, p.235

111 En ese sentido: Maurach, Derecho penal, parte general, p. 317; Jescheck Tratado de Derecho penal parte general, p. 701 y ss., entre otros.

112 Maurach, Derecho penal, parte general, p. 317. 113 Maurach, Derecho penal, parte general, p. 318 y 319. 114 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 66 y ss. 115 Vid. supra, Teorías Subjetivas, p. 15.

34

persona o de una institución116. Autor de un delito de infracción de deber sólo puede serlo

un sujeto cualificado. En estos casos, el ámbito fáctico de la autoría directa es más amplio

que en el resto de los delitos, pues la posición (garante) en que se encuentra el sujeto

obligado por el deber le exige tutelar un determinado bien y de ahí que la distinción entre

acción y omisión decae (siempre actúa como garante), siendo relevante únicamente que el

sujeto “pueda evitar la realización del tipo”117.

ii. La autoría inmediata en el derecho chileno

La doctrina nacional ampliamente mayoritaria considera que el concepto de autor se

desprende de los tipos de la parte especial, pues autor de un delito en sentido estricto es

aquel que realiza el tipo, esto es, aquel que ejecuta la conducta que está descrita en la

norma. El artículo 15 del Código Penal sería una norma que extiende la responsabilidad

penal a formas de intervención en el delito diferentes a la realización directa y singular de

la conducta descrita en el tipo penal.

Existen posturas alternativas a este planteamiento. Por una parte (1), Garrido Montt

considera que los tipos describen acciones finales y nada dicen en relación al sujeto; de ahí

que las normas que regulan las formas de intervención en el delito en la parte general del

Código son imprescindibles para sancionar todas las formas de autoría. Por otra parte (2),

Soto sostiene que de los tipos no sólo se desprende la autoría inmediata sino todas las

formas de autoría118. Una tercera postura (3) considera que de los tipos se pueden extraer

las figuras del autor directo y del mediato, pues ambos realizan íntegramente la conducta

116 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 66. 117 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 66. 118 Soto P., Miguel: “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, en: Gaceta Jurídica

N°68, Santiago 1986. P. 16; en el mismo sentido Náquira, Jaime: “El dominio funcional del hecho: ¿coautoría o coparticipación?”, en: El Penalista Liberal, Ed. Hammurabi

35

descrita en la norma; es decir, únicamente la coautoría precisa de un pronunciamiento

normativo específico para su punición119.

El análisis detenido del artículo 15 se efectuará a propósito de la coautoría, en la

tercera parte de esta memoria, de modo que el desarrollo del tema queda remitido a dicho

capítulo120.

II. La autoría mediata

En general las personas pueden ejecutar hechos de propia mano o sirviéndose de un

instrumento. Este instrumento bien puede consistir en un aparato mecánico o en el accionar

de otra persona. Si, en estricto rigor, la utilización de cualquier instrumento importa realizar

la conducta de forma mediata, jurídicamente sólo se entiende que existe autoría mediata allí

donde el ejecutor se sirve de la conducta de una persona para realizar su hecho. En los

demás casos la autoría es inmediata o directa.

Se le adjudica a la teoría del dominio del hecho, en especial al desarrollo realizado

de ésta por Claus Roxin, la generación de un argumento satisfactorio que permite

incorporar los casos de autoría mediata como hipótesis de auténtica autoría, sin que ello

implique acabar con toda distinción en las formas de participación, como supondría adherir

a un concepto extensivo o unitario de autor121.

119 En este sentido: Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3ª edición. Ed. Jurídica de Chile,

Santiago 1998. p. 73-108; Novoa Monreal: Eduardo: Curso De Derecho Penal Chileno. Parte General, 3ª ed., Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218.

120 Vid. infra, La función del artículo 15 del Código Penal, p. 31. 121 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 163-301.

36

i. Estructura

En la autoría mediata una persona (autor mediato) realiza el tipo sirviéndose de otra como

su instrumento. En esta relación, el dominio del hecho se manifiesta como dominio de la

voluntad, que se produce por cierta situación de inferioridad en que se encuentra el

instrumento. En otras palabras, el autor mediato domina el hecho en la medida en que

“controla la acción del ejecutor por medio de su influencia sobre él”122. El hombre de atrás

es autor (mediato) del delito en el sentido de la teoría del dominio del hecho porque “desde

una perspectiva objetiva debe tener en sus manos el curso del acontecimiento típico”123. El

instrumento debe tener capacidad de acción, de lo contrario la persona no es más que

naturaleza y jurídicamente equivalente a un arma, de ahí que en los casos de fuerza física

irresistible se reputa la conducta del hombre de atrás como autoría inmediata o directa124.

Materialmente el fundamento de la inferioridad del instrumento viene dado por tres

factores125: (1) el instrumento actúa bajo error; (2) el instrumento actúa bajo coacción; (3)

el instrumento es inimputable. En todos estos casos el dominio del hecho que debe tener el

hombre de atrás se configura como dominio de la voluntad del ejecutor. Pero existe una

forma especial de autoría mediata, en que el fundamento del dominio del autor no viene

dado por el dominio que ejerce sobre la voluntad del instrumento, sino por su ubicación en

un aparato organizado de poder. En estos casos el factor que fundamenta la autoría mediata

y el dominio del autor es (4) la fungibilidad del instrumento126.

122 Jescheck, Derecho penal parte general, p. 715. 123 Donna, La autoría y la participación Criminal, p. 26. 124 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p.93. 125 Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, p. 646. 126 Roxin, Claus, “La autoría mediata por dominio en la organización” en: Problemas

actuales de dogmática penal, Ed. Ara, Lima, 2004, p. 223-243.

37

La autoría mediata en sentido estricto supone que el instrumento o ejecutor no sea

plenamente responsable, pues el defecto de imputabilidad del hombre de adelante es lo que

permite atribuir responsabilidad penal al hombre de atrás127. De este modo, para un grupo

de autores, la calidad de instrumento (y con ello la autoría mediata) desaparece si el

ejecutor puede ser considerado como plenamente responsable porque entonces no podría

decirse que el hombre de atrás domina el hecho128.

Otra postura sostienen los que, en ciertos supuestos, admiten la posibilidad de un

autor detrás del autor, es decir, de un autor mediato tras un autor directo (ejecutor

responsable) 129. Es lo que propone la tesis de Roxin en el dominio del hecho por aparatos

organizados de poder. La aceptación o no de la tesis del autor detrás del autor es el tema

que protagoniza hoy la discusión relativa a la autoría mediata130.

Todos los elementos de punibilidad deben concurrir en el hombre de atrás que es

quien tiene el dominio del hecho y es, por tanto, autor del delito, no así en el instrumento.

La autoría mediata queda excluida de los delitos de propia mano y es imposible su

realización por imprudencia, puesto que el fundamento de imputación del hombre de atrás

reside en el aprovechamiento de la situación de inferioridad del ejecutor en orden a dirigir

su conducta a un determinado resultado, lo que no obsta a que el instrumento actúe

imprudentemente. En el caso de los delitos de propia mano, la autoría mediata queda

excluida porqué sólo puede ser autor aquel que realiza corporalmente el acto descrito en el

127 Esto es consecuencia de la aplicación del principio de responsabilidad. Al respecto,

véase, Bolea: Autoría mediata en derecho penal, p. 158 y ss. 128Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 691 y ss. 129 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 170 y ss. 130 Un interesante desarrollo de la discusión relativa a la aceptación de hipótesis de autor

detrás del autor, puede encontrarse en: Bolea, Autoría mediata en derecho penal, p. 155-169.

38

tipo. De modo tal que si en esos casos no se configura una conducta típica, el hombre de

atrás no podrá ser imputado ni siquiera como partícipe131.

Para Jakobs, lo relevante en la autoría mediata no es el dominio del hecho, sino la

competencia sobre el error o la causa de inimputabilidad que afecte al instrumento. El autor

mediato debe responder porque “ha organizado la condición de instrumento de éste [el

ejecutor], y, a través de ello, también la conducta” 132. Así, no importa si efectivamente el

sujeto que actúa se encuentra bajo error, sino si, normativamente, deba ser considerado

ignorante, en razón del rol que ocupe133. Jakobs ilustra lo anterior poniendo el ejemplo del

estudiante de ingeniería que trabaja como albañil durante sus vacaciones y pregunta a su

superior cómo debe almacenar ciertos materiales; El estudiante sabe que la manera

propuesta por su jefe destruirá los materiales, pero de todos modos cumple la orden. En este

caso, los conocimientos especiales del estudiante “no forman parte de su rol de trabajador”,

de ahí que deba ser considerado ignorante y su jefe sea competente por los daños

producidos a los materiales134.

La misma idea se aplica a las demás causas de inimputabilidad que afecten al

instrumento. Así, en el caso de la autoría mediata por coacción, según Jakobs, es indiferente

que el sujeto sienta efectivamente un temor tal que justifique su exculpación, lo que

importa es que, normativamente (en razón del rol que ocupa el sujeto), no puede exigírsele

actuar conforme a derecho135.

131 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general , p. 715-716. 132 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 97. 133 Jakobs, La autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de

imputación objetiva, Ed. Universidad externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 7-34. 134 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 99. 135 Ibíd., p. 93-100.

39

Jescheck, desde otro punto de vista, considera determinante en la autoría mediata el

dominio del hecho del autor mediato, que entiende como “el control del acontecimiento que

tiene lugar sobre la base de la superioridad jurídica del hombre de atrás”136.

Por último, es importante señalar que la licitud o justificación de la conducta

realizada por el intermediario no excluye la responsabilidad del autor mediato, si éste no

está a su vez cubierto por la causal de justificación137.

ii. El autor detrás del autor.

Uno de los temas más conflictivos en la dogmática penal relativa a la autoría mediata,

consiste en la aceptación o rechazo de hipótesis de autores mediatos que se sirven de

ejecutores plenamente responsables. En estos casos la instrumentalización del ejecutor se

obtiene sin que éste sea víctima de un defecto de conocimiento (error) o de libertad

(coacción) que impida sancionarlo como autor inmediato. Admitir las hipótesis de autores

mediatos tras autores directos, implica renunciar al requisito de que sólo puede haber

autoría mediata allí donde el ejecutor del tipo no puede ser responsabilizado por éste (las

circunstancias exigen atribuir a otro, el hombre de atrás, las consecuencias del ilícito). Este

es el punto en donde los partidarios del dominio del hecho, como teoría para fundar la

autoría mediata, se dividen y en donde se pueden encontrar las principales críticas a la

teoría del dominio del hecho desarrollada por Roxin138.

136 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 719. 137 Donna, La autoría y la participación Criminal, p. 28-29. 138 Véase al respecto: Muñoz Conde Muñoz Conde, Francisco: ¿Cómo imputar a título de

autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?, artículo electrónico disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.; Ambos, Kai: Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,1998.

40

El tema del autor detrás del autor surge a propósito del caso de aparatos

organizados de poder, en los que el hombre de atrás dispone de capacidad para crear y

dictar órdenes que serán cumplidas por los inferiores jerárquicos. Pero existen muchos

otros supuestos con características diversas, que se han resuelto por parte de la doctrina

como situaciones de autor detrás del autor. Se analizará, por su relevancia, el caso del

dominio del hecho por aparatos organizados de poder139.

Esta forma de autoría mediata encuentra su fundamento en la fungibilidad de los

ejecutores (los autores son intercambiables y las órdenes se cumplen de todos modos

automáticamente). El hecho de que en estas organizaciones el ejecutor anónimo sea

fácilmente reemplazable, hace que éste no tenga en sus manos la capacidad de decidir si, en

definitiva, se cometerá el delito o no, siendo el hombre de atrás la figura central que decide

el sí y el cómo, porque domina la organización y su orden será indudablemente

cumplida140. En los casos en que la pertenencia a la organización permita reputar la

conducta del ejecutor como jurídicamente no libre, en la magnitud suficiente como para que

la conducta ajustada a derecho se torne inexigible, la situación pasa a ser un supuesto

clásico de autoría mediata por coacción y no de autor detrás del autor.

Para resolver el problema de estas industrias del crimen y a propósito de los

crímenes contra la humanidad y genocidios cometidos por los altos cargos y funcionarios

del aparato de poder del gobierno nacionalsocialista, en particular a propósito del caso

139 La terminología es de Roxin, Autoría y Dominio del hecho en derecho penal, p. 267. 140 Ambos, Kai: Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos

organizados de poder. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,1998, p.15.

41

Eichmann141, Claus Roxin desarrolló en 1963 una teoría “conforme a la cual podía

fundamentarse una autoría mediata de quienes, sin haber intervenido directamente en la

ejecución de tan horribles hechos, dominaban su realización sirviéndose de todo un aparato

de poder de organización estatal que funcionaba como una máquina perfecta, desde la

cúpula donde se daban las órdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las

mismas, pasando por las personas intermedias que organizaban y controlaban el

cumplimiento de estas órdenes”142.

La teoría del dominio de la voluntad desarrollada por Roxin (que funcionó como

una fundamentación a posteriori de la incriminación de Eichmann como autor), permite

incriminar a todos los partícipes del aparato criminal como autores. El jefe y los

intermediarios son autores mediatos aun cuando el autor ejecutor es plenamente

responsable. Nadie queda impune. La posición de Roxin ha sido aceptada por muchos

autores como también por los tribunales de varios países que durante el siglo veinte fueron

víctimas de dictaduras que tenían órganos de represión que funcionaban como verdaderos

centros organizados de crímenes contra la humanidad. Así fue el caso de Argentina al

condenar a los generales de la dictadura de Videla, que dirigieron y organizaron secuestros,

torturas y ejecuciones, no obstante, no las realizaron de propia mano sino mediante

subalternos plenamente responsables143. En Alemania, el Tribunal Supremo se fundó en

esta teoría para atribuir responsabilidad a los altos cargos del gobierno de la antigua

141 Oficial nacionalsocialista que tuvo a su cargo la localización, captura y envío a centros

de exterminio a los judíos que se encontraran en Europa. Fue juzgado, condenado a muerte y ejecutado en Jerusalén.

142 Muñoz Conde, Francisco: ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?, artículo electrónico disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.

143 Véase el desarrollo de esta idea en relación al enjuiciamiento de los comandantes de las juntas militares de Argentina en Donna, La autoría y la participación Criminal, p. 38 y ss.

42

República Democrática Alemana por los disparos que realizaron, en el Muro de Berlín, los

guardias fronterizos contra las personas que intentaron pasar a la República Federal de

Alemania (caso de los tiradores del muro)144.

Pero el que haya sido aceptada por autores y utilizada por cierta jurisprudencia no

implica que la tesis de Roxin esté exenta de críticas. Las objeciones fundamentales han sido

desarrolladas a partir del principio de responsabilidad que limita la posibilidad de un autor

detrás de un autor plenamente responsable145.

Desde dicha perspectiva Jakobs, considera que la tesis correcta en estos casos es la

de la coautoría146. El ejecutor decide responsablemente cumplir la orden de su superior

jerárquico y, de este modo, ajusta su conducta al plan del primero, entrando en una relación

de coautoría basada en la división del trabajo. El rango jerárquico que ocupe el hombre de

atrás en la organización no es jurídicamente relevante, porque la responsabilidad que tienen

ante el ordenamiento jurídico es de igual grado. Jakobs además considera que la

fungibilidad nunca es tal, no es cierto que los ejecutores sean fácilmente intercambiables

pues no existen tantos individuos dispuestos a cumplir dichas órdenes ni que tengan los

conocimientos y capacidades para hacerlo147.

Desde otra perspectiva, Gimbernat critica la tesis de Roxin al considerarla excesiva

pues permitiría sancionar como autor al simple conductor de una orden, que ni la crea ni la

ejecuta148. Este debería ser considerado como mero colaborador y recibir una sanción de

complicidad, porque no tiene ningún dominio del hecho. Por otro lado, la labor de quienes

estructuran el aparato y deciden las órdenes debería, según Gimbernat, reputarse como

144 Bolea, Autoría mediata en derecho penal, p. 342 y 43. 145 Véase por todos, Bolea, Carolina: Autoría mediata en derecho penal, p. 158 y ss. 146 Jakobs, Derecho Penal Parte General, p. 784. 147 Ibíd., p. 784. 148 Gimbernat, Autor y cómplice en Derecho Penal, p. 176 y ss.

43

inducción, pues el ejecutor acata la orden del intermediario porqué sabe que ésta es la

voluntad del superior jerárquico. El único caso en que un intermediario podría ser

sancionado como autor por inducción se produce cuando aquel se desvía del plan trazado

por sus superiores e imparte sus propias órdenes a sus subalternos; pero, como es evidente,

en este caso deja de ser un intermediario149.

La tesis de la inducción de Gimbernat no es satisfactoria en sus consecuencias

prácticas, al menos político-criminales, si lo que se persigue es castigar con cierta severidad

simbólica a sujetos como el propio Eichmann. Además, el instigador no domina el hecho,

sólo intenta generar en otro la determinación de realizar una conducta típica. En los

aparatos organizados de poder, en cambio, la decisión que adopte el hombre de atrás se

impone con mayor seguridad, pues cuenta con ejecutores intercambiables y, por ello, no

depende del éxito de su persuasión150. “El instigador domina al instigado, y este dominio

del hombre de atrás sobre el ejecutor es un argumento a favor de la autoría mediata en lugar

de la inducción”151. Gimbernat de todos modos concluye, claudicando, que “la normativa

sobre la autoría y la complicidad no está pensada para un delito como el genocidio”152.

Si bien es cierto que el planteamiento tradicional de la autoría y la participación no

está diseñado para un delito como el genocidio y en general para la criminalidad

organizada, ello se debe fundamentalmente a los conceptos de injusto individual y

autorresponsabilidad sobre los que está construida toda la teoría de la participación153. Tal

concepción se desvanece en tipos de delitos en los que el injusto es colectivo y una visión

149 Ibíd., p. 251 y ss. 150 Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos

organizados de poder, p. 25 y ss. 151 Ibíd., p. 28-29. 152 Gimbernat, Autor y cómplice en derecho penal, p. 176 y ss. 153 Al respecto véase: Lampe, Ernst-Joachim: La dogmática jurídico - penal entre la

ontología social y el funcionalismo, Ed. Grijley, Lima, 2003, p. 97-175.

44

tradicional del principio de responsabilidad ya no puede ser sostenida. En palabras de

Ambos: “[l]a circunstancia de que el hombre de atrás -a diferencia de los casos ‘normales’

de autoría mediata- no domina de modo directo, sino [sólo] indirecto a través del aparato,

conduce a una responsabilidad en virtud de competencia funcional” […]; “dicho

brevemente: a una responsabilidad con base en un injusto de organización en lugar de

injusto individual”154.

Muñoz Conde sostiene una visión moderadamente crítica de la tesis de Roxin, la

que encuentra convincente para aparatos criminales organizados bajo principios de

jerarquía y disciplina y que, por lo general, sólo concurre en organizaciones estatales o

castrenses. Sin embargo, este autor no considera este criterio apto para incriminar a los

altos cargos de bandas criminales clandestinas, ni para los aparatos que organizan grandes

delitos económicos o medioambientales155. Desde ahí que plantee la necesidad de buscar

otras formas de imputación más adecuadas. En particular, sostiene que la coautoría se

adapta mejor que la autoría mediata a estas formas de participación. De este modo, Muñoz

Conde reconoce la figura del autor detrás del autor en ciertas organizaciones

extremadamente disciplinadas y jerárquicas que cuentan con ejecutores sustituibles; no

obstante, considera más adecuada la figura de la coautoría para el resto de los casos de

aparatos criminales organizados.

Parece que la única crítica fuerte a la visión de Roxin, la configuran aquellos que

consideran que no es posible un autor responsable detrás de otro autor responsable. Ello

con independencia de que resuelvan los casos de aparato de poder organizado, como un

154 Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos

organizados de poder, p. 31. 155 Muñoz Conde, ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar

acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?, p. 5 y 6.

45

caso de coautoría156; o bien, que consideren que los altos cargos sólo pueden ser partícipes

de los delitos que ejecutan sus inferiores y nunca autores157. Y es que la crítica de Muñoz

Conde es producto de la extensión que la doctrina y jurisprudencia hicieron de los

planteamientos de Roxin, extensión que él no comparte158.

iii. La inducción y la autoría mediata

La inducción es una forma de participación que consiste en generar en otro la

determinación de cometer un delito específico. Es un supuesto de participación y no de

autoría, fundamentalmente porque el inductor no domina el hecho desde ningún punto de

vista; sólo genera en un sujeto plenamente responsable la resolución de cometer un delito,

pero no configura el delito en su realización.

La línea divisoria entre la inducción y la autoría mediata requiere reflexionar en

torno a la distinción entre autoría y participación, esto es, entre colaborar en la producción

de un delito y dominarlo en el sentido de configurar lo principal de éste. En este sentido,

puede decirse que la determinación a realizar un delito es algo accesorio en relación a la

acción de ejecutar un delito, al despliegue de la acción típica propiamente tal. La relevancia

causal y normativa de la inducción (que determina la producción del delito y representa una

motivación contraria a la norma), ha llevado a la mayor parte de los ordenamientos

jurídicos de nuestra tradición a sancionarla con el mismo rigor de la autoría. No obstante,

para los demás efectos se rige por las reglas de la participación.

156 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 749 y ss. 157 Gimbernat, Autor y cómplice en derecho penal, p. 251 y ss. 158 Roxin, “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata” en

Revista de Estudios de la Justicia N° 7, Santiago, 2006, p. 11-22.

46

En la autoría mediata se produce un hecho como propio. El hombre de atrás decide

acerca de la realización del hecho y la forma en que éste se realizará. El autor mediato tiene

un dominio sobre la voluntad del ejecutor de tal intensidad que, en definitiva, tiene un

dominio superior sobre el hecho. En la inducción, en cambio, se determina un hecho ajeno,

la configuración del hecho y la decisión definitiva acerca de su ocurrencia queda siempre

en manos de un ejecutor plenamente responsable. Un hombre de atrás fragua una voluntad

que luego es libre para realizar o no aquello a que ha sido inducida. En la autoría mediata

hay una instrumentalización, no una persuasión, y esa instrumentalización justifica la

consideración del hombre de atrás como autor del hecho, pues el ejecutor es su instrumento

en la medida en que lo domina. Uno es un supuesto de autoría y el otro, sólo de

participación criminal (en sentido estricto). La distinción tiene relevancia,

fundamentalmente, respecto de la tentativa y de los requisitos del tipo que deba cumplir el

autor.

iv. La autoría mediata en el derecho chileno

La doctrina chilena identifica en la norma del artículo 15 N°2 la incriminación de la autoría

mediata como forma de autoría. Parte de la doctrina considera que de todos modos el

concepto de autor mediato “se puede -y debe- construir a partir de la noción misma de autor

en sentido estricto […] y, por tanto, la autoría mediata resulta directamente subsumible en

el tipo”159. A continuación revisaremos de manera muy resumida la norma a partir de la

cual la se ha desarrollado, en Chile, el concepto de autor mediato.

Art. 15. Se consideran autores: […] 2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a

ejecutarlo.

159 Grisolía, “La Comunicabilidad en los Delitos de Malversación y Fraude”, p. 16.

47

Mediante la fórmula del “forzar a otro” se incorporan los casos de autoría mediata por

coacción o vis compulsiva. Pero esta fórmula también se ha interpretado como la aplicación

de una fuerza física de tal magnitud que excluya la acción. En tal circunstancia ya no

estamos ante una hipótesis de autoría mediata sino ante una de autoría directa, pues en ese

caso no se instrumentaliza una conducta humana por dominio de la voluntad sino que se

utiliza a un ser humano del mismo modo como se utilizaría cualquier otro objeto físico de

la naturaleza, esto es, de manera mecánica. Es lo que sucede en el caso comentado más

arriba del sujeto que empuja a su amigo sobre la vitrina de la cristalería de otro, su

enemigo160. Como consecuencia de ello, parte de la doctrina considera que cuando la norma

se refiere a “forzar a otro” alude únicamente a hacerlo mediante vis compulsiva161. De

todos modos si se entiende que forzar a ejecutar alude también a la vis absoluta habría que

concluir que la norma regula hipótesis de autoría mediata, autoría inmediata e inducción.

La segunda parte de la disposición se refiere a quien induce directamente a otro a

ejecutarlo. De aquí se desprende la hipótesis de instigación, así como ciertas hipótesis de

autoría mediata. A partir del concepto de inducción se pueden derivar los casos de autoría

mediata en el instrumento no actúa por coacción, como sucede con el error en el

instrumento y en la utilización de inimputables162. La doctrina ha sido unánime en

reconocer en esta norma un caso de instigación (participación)163. Si respecto de los casos

de complicidad que se habrían sancionado como autoría en el mismo artículo existe mucha

160 Vid. supra, La autoría mediata. Estructura, p. 31. 161 Novoa Monreal, Eduardo, Curso De Derecho Penal Chileno. Parte General, Ed.

Jurídica de Chile, Santiago, 3ª Ed. 2005, Tomo II, p. 186. 162 Cury, Enrique, “De las personas responsables de los delitos”, en: Politoff, Sergio; Ortiz,

Luis (dir.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Tomo I, Ed. Jurídica, Santiago 2002, p. 240.

163 Ibíd., p. 243.

48

discusión, respecto de la sanción del inductor como autor la discusión es prácticamente

inexistente, salvo por la postura de Mackinnon, quien sostienen, que en éste sólo se

sancionan hipótesis de autoría mediata164. Para este autor la inducción no es lo mismo que

la instigación, forma de participación que debe ser reconducida al artículo 16, pues cuando

el artículo 15 N°2 habla de inducir directamente a otro se está refiriendo a una hipótesis de

autoría mediata que supone que la configuración del hecho está en manos del hombre de

atrás y no del ejecutor165.

164 Mackinnon Roehrs, John: Autoría y Participación y el delito de receptación, Ed. Lexis

Nexis, Santiago, 2004, p. 49 y ss. 165 Ibíd., p. 49. Este autor orienta su interpretación en los principios generales del derecho

penal y concluye que es necesario reinterpretar el concepto de “inducción directa” de modo que abarque supuestos que ordinariamente se aceptan como de autoría y no supuestos que son de participación. Tradicionalmente ha sido entendido el término “directo” como sinónimo a determinado, es decir que se debe inducir a alguien a realizar un delito determinado. Mackinnon considera que al exigirse una inducción “directa”, el legislador regula una hipótesis no tradicional de autoría mediata por configuración del hecho; es decir, que el autor mediato instiga a otro a cometer un delito específicamente determinado en todas las variables (lugar, modo, tiempo, víctima, etc.) por él. Profundizar en este tema excede los objetivos de este trabajo, pero al menos queda señalado el intento de parte de la doctrina por reconducir la figura de inducción a las normas de participación, aunque falten buenos argumentos para ello, pues parece que falla el concepto no tradicional de autoría mediata propuesto por Mackinnon que, desde ya, diluye el principio de autorresponsabilidad y no otorga un criterio claro que justifique la atribución de la autoría del hecho al hombre de atrás ni la consideración del hombre de adelante como un instrumento. En la práctica la interpretación en análisis conduce a una ampliación del ámbito de la autoría mediata. La determinación rigurosa del delito podría, en cambio, permitir la consideración del sujeto que planifica como coautor, si se sigue la doctrina propuesta por Jakobs, y se satisfacen en el caso los demás requerimientos de la coautoría. Mas no puede considerarse que quien planifica con detalle un delito es autor mediato de éste, pues no existe en el hombre de atrás dominio alguno de la voluntad del ejecutor, ni tampoco éste adolece de una cierta fungibilidad que pudiera reconducir la discusión a una hipótesis de dominio del hecho por aparato de poder organizado.

49

Tercera parte: La coautoría

I. Concepto

Es común que en la producción de un hecho típico participe más de una persona, desde la

fase preparatoria hasta su plena consumación. Desde la perspectiva del concepto restrictivo

de autor, en esta organización conjunta de varios sujetos que realizan el delito, es posible

que nos encontremos ante supuestos de autoría, de inducción o de complicidad.

La coautoría, en general, consiste en la realización conjunta, de al menos dos

personas, de un delito en un plano de igualdad. En ella opera el principio de la imputación

recíproca de las aportaciones; al sujeto no sólo se le imputa su propio comportamiento, sino

también la conducta de los otros se le imputa como propia. Estas personas se encuentran

vinculadas entre sí y el hecho típico se le imputa a cada cual como si lo hubiese realizado

íntegramente166.

La coautoría debe ser diferenciada de las otras formas de autoría. Por una parte debe

distinguirse de la autoría directa en cuanto no se puede exigir al coautor que realice

personalmente todas las acciones descritas en el tipo penal, pues la coautoría se caracteriza

por la ejecución del hecho punible mediante distribución de funciones167. También debe

distinguirse a la coautoría de la autoría mediata en cuanto no puede entenderse que los

166 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 78. 167 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 72.

50

coautores realizan el hecho a través de los demás intervinientes; los coautores obran en un

plano de igualdad168.

En este capítulo se abordarán los temas más esenciales de la coautoría. Primero (1)

se revisará el fundamento de la imputación de un interviniente como coautor. El examen

del fundamento de la figura nos vincula necesariamente con la delimitación entre autoría y

participación y con las teorías de la autoría que fueron desarrolladas en el primer capítulo

de este trabajo.

Luego (2), se abordarán los elementos o requisitos de la coautoría sobre la base de

la teoría del dominio (funcional) del hecho. Se optó por esta perspectiva, porque, no

obstante la reticencia de la doctrina tradicional chilena a incorporarla en el análisis de las

formas de autoría, prácticamente todo el debate de la doctrina y jurisprudencia comparadas

se encuentra hoy vinculado, desde distintos ángulos, a la teoría del dominio del hecho169.

Además, es la postura a partir de la cual se enriquece más el debate por su flexibilidad

conceptual.

Posteriormente (3), se desarrollarán ciertos problemas dogmáticos que han

mantenido vigente el debate en torno a la coautoría (la imputación como coautor por

realización de actos preparatorios; los actos neutrales; el exceso de un coautor; la coautoría

en los delitos especiales, etc.).

Finalmente (4), se desarrollará la situación de la coautoría en el derecho chileno y

en nuestra doctrina, en concreto se abordará la interpretación del art. 15 numerales 1 y 3 de

nuestro Código.

168 Jakobs, Derecho penal parte general, , p. 752. 169 Vid. supra, La teoría del dominio del hecho, p. 2.

51

II. Fundamento de la coautoría

El problema central de la coautoría está dado por la siguiente pregunta: ¿Por qué a cada uno

de los agentes no sólo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino

también la conducta de los demás intervinientes? En otras palabras, la dificultad central de

la coautoría viene determinada por la necesidad de fundamentar la imputación de una

conducta ajena como propia, que opera por aplicación del principio de imputación

recíproca de las aportaciones.

En la coautoría la conducta realizada por cada autor no satisface toda la descripción

típica de la norma penal. No obstante, ella se encuentra en un contexto objetivo y subjetivo

que la pone en relación con las conductas desplegadas por los demás intervinientes; un

contexto que justifica que se atribuya responsabilidad por un hecho colectivamente

realizado, como si cada interviniente lo hubiese realizado íntegramente170. Si el principio de

autorresponsabilidad exige limitar la responsabilidad a aquello que se efectúa

personalmente, la realización de un hecho en régimen de división del trabajo parece

establecer una excepción a este principio pues impone la imputación recíproca de las

contribuciones.

En la participación en sentido estricto (complicidad), también interviene más de una

persona en la realización del hecho punible, sin embargo, éste no se imputa al partícipe

como su hecho propio, sino como hecho ajeno. La responsabilidad del partícipe se atribuye

bajo la aplicación del principio de accesoriedad171. Lo que corresponde determinar entonces

es cuáles son los elementos que fundamentan que un hecho que no se ha realizado

170 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 82. 171 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 727

52

íntegramente de propia mano, sea considerado como propio, en palabras de Jakobs,

“¿Cuáles son las condiciones que deben concurrir para que un injusto sea propio?”172.

La estructura autónoma de la coautoría frente a las demás formas de autoría

justifican el desarrollo separado de las exigencias que debe satisfacer la conducta de una

persona para que sea considerada como autor. Si, en términos generales, el fundamento de

la responsabilidad penal de un autor se encuentra en la correspondencia de su conducta con

la acción descrita en una norma penal (tipicidad), en la coautoría ello no es tan sencillo,

pues el coautor no realiza el tipo de manera completa, de ahí que las acciones desplegadas

por los demás coautores se le deben atribuir como propias para poder afirmar su

responsabilidad como autor del hecho punible. Los motivos que existen para la imputación

recíproca de las aportaciones y la consecuente equiparación de las consecuencias penales de

la autoría individual (directa o mediata) y la coautoría, se encuentran en los elementos

estructurales de la coautoría173.

En general, todos quienes contribuyen conscientemente a producir un hecho

mediante una acción útil para su concreción tienen una cuota de responsabilidad por él. Y,

en ciertos casos, la naturaleza de la contribución es tal que hace que el interviniente deba

responder como autor. El fundamento de ello reside en el dominio del hecho que posea el

sujeto, dominio del hecho que le permite decidir la infracción de la norma, y que el hecho

se repute como su obra; o bien desde otra perspectiva en la atribución normativa de

competencia al sujeto por el hecho producido174.

Lo anterior se puede aclarar mediante el análisis de un ejemplo no jurídico. En la

realización de una película interviene una pluralidad de personas, cuyas funciones están

172 Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, p. 80. 173 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 82. 174 Vid. supra, El concepto normativo de autor. La posición de Jakobs, p. 28.

53

clara y precisamente distribuidas. Todas son necesarias para llegar al producto final: la

película. Nadie le va a decir al continuista que su película es buena o mala; tampoco se le

atribuirá responsabilidad al eléctrico por la mala iluminación, ni al vestuarista por la

credibilidad de la interpretación del actor. Pero de todos modos, el continuista, el eléctrico

y el vestuarista serán invitados a la avant première y si la película es buena se verán

beneficiados, pues aumentará su prestigio y la posibilidad de encontrar nuevos trabajos; si,

en cambio, la película es mala se verán probablemente perjudicados. Pues bien, lo anterior

es un ejemplo de conductas que se vinculan entre sí, pero que no permiten atribuir

responsabilidad por un hecho como autor del mismo. La contribución del sujeto es

accesoria porque no tiene poder de configuración; más bien se encuentra subordinada al

poder configurador de otro. No obstante, deberá de todos asumir ciertas consecuencias por

haber participado en el hecho, pues si la película era mala pudo retirarse a tiempo, y si era

buena, hizo bien permaneciendo. Podría decirse, en este sentido, que el eléctrico es

cómplice de la mala o buena iluminación definida por el director de fotografía.

Algo distinto sucede en la relación entre el productor ejecutivo y el director de la

película. Si bien sus aportes claves se producen en momentos diferentes, ambos realizan

contribuciones esenciales que no están subordinadas entre sí y a ambos se les imputará la

responsabilidad final por el producto. A uno se le imputará la calidad cinematográfica de la

obra y al otro su buena distribución, inversión, marketing, etc. Si la película es un éxito,

será el éxito de ambos, lo mismo si es un fracaso. Existe equivalencia y dependencia

recíproca en sus contribuciones, aunque no siempre sean igual de (dis)valiosas; el que el

productor ejecutivo reciba un premio junto al director, es consecuencia de la imputación

recíproca de sus aportes, aun cuando la conducta del hombre de negocios pueda parecer

menos valiosa que la del cinematógrafo. Lo mismo sucede cuando se hacen equivalentes las

54

consecuencias punitivas de la acción de sujetar a la víctima y la de apuñalarla hasta darle

muerte. El que sujeta y el que apuñala son coautores de un homicidio en circunstancias que

sólo uno de ellos realizó la terrible acción de introducir con fuerza un puñal en el cuerpo de

otra persona para suprimir su vida.

La vinculación de las tareas distribuidas permite afirmar la existencia de un hecho

único y global, que es producto de la contribución de todos. La naturaleza de la distribución

de las funciones determina que las personas intervengan en un hecho común y no en un

hecho ajeno. La vinculación entre los distintos aportes determina, por su parte, qué hecho

punible se atribuirá a cada cual, en un ejemplo: sólo porque A apunta a B con una pistola, C

le sustrae la cartera a B, al mismo tiempo A apunta a B para que C sustraiga de hecho la

cartera de B. Sólo porque existe una vinculación entre las conductas de A y C, puede

hablarse de un robo con intimidación y no de dos conductas aisladas.

El fundamento de la responsabilidad de los coautores reside en la concurrencia de

una serie de condiciones que hacen que el hecho colectivamente realizado se considere

como hecho propio de cada coautor (principio de imputación recíproca de las aportaciones),

dichas condiciones son identificadas por la doctrina como elementos de la coautoría, en

palabras de María Gutiérrez, “a cada uno de los coautores se le imputan de forma recíproca

las contribuciones de los demás al suceso delictivo como si el mismo las hubiese realizado,

siempre que las mismas se encuentren cubiertas por el acuerdo común que debe concurrir

inicialmente entre los coautores y que la contribución del coautores al hecho delictivo reúna

unas características determinadas que le haga alcanzar una notable importancia que permita

diferenciarla de las conductas del mero favoreciemiento”175.

175 Ibíd., p. 83, 84.

55

A continuación se revisarán lo elementos concretos de la coautoría que son

identificados desde la teoría del dominio del hecho y que deben concurrir para que se

produzca la imputación recíproca de las contribuciones.

56

III. Elementos de la Coautoría desde la perspectiva de la teoría del dominio

funcional del hecho

Los primeros exponentes de la teoría del dominio del hecho, como Lange, conciben en la

coautoría una autoría parcialmente mediata en que cada coautor, además de desplegar su

propia conducta se sirve de los demás como instrumento para realizar el tipo penal176. El

razonamiento no parece correcto a la luz del concepto de autoría mediata, ya que los

intervinientes en la coautoría actúan libremente y en un plano de igualdad. El coautor no

domina la voluntad de sus copartícipes.

Roxin ha defendido una visión diferenciada de la coautoría respecto de las otras

formas de autoría177. Para este autor “lo peculiar de la coautoría estriba precisamente en que

cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás”178. Con ello

reconoce que cada coautor no tiene el “dominio total del hecho”, pero sostiene que el

dominio que le queda tampoco es un “dominio parcial del hecho”, si no que se trataría de

una especie de “dominio total del hecho” compartido por varios intervinientes que co-

dominan179. Roxin desarrolla esta visión en lo que llama el “dominio funcional del hecho”

que podría resumirse del siguiente modo: para que el plan de varios intervinientes funcione,

es necesaria la aportación de cada uno de ellos en circunstancias que cada uno precisa del

otro y puede a la vez frustrar la realización del hecho típico. Así él pretende explicar que

176 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 304. 177 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 72. 178 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 305. 179 Ibid, p. 305-306.

57

cada coautor tenga “algo más que el dominio sobre su porción del hecho y, sin embargo,

únicamente dirige el hecho conjuntamente con otros”180.

Roxin no genera una solución absoluta para la coautoría. Mediante la teoría del

dominio funcional del hecho entrega ciertas directrices que deben tenerse en cuenta para

cierto tipo de casos y que modifican o complementan su teoría del dominio del hecho. Es lo

que él describe como un concepto abierto de dominio funcional del hecho181.

Para Jakobs, el dominio del hecho pertenece al colectivo; un interviniente queda

vinculado a un hecho conjunto cuando su contribución se encuentra en un mismo contexto

con el actuar posterior o anterior182. Ello podría producirse por que así lo organice el

interviniente, o por consistir la acción en una conducta que está naturalmente ligada a la

otra. En el primer caso, el autor toma la conducta de otro como una guía para su propio

actuar. Su conducta no es meramente aprovechada por terceros para delinquir, sino que el

mismo sujeto la introduce en un ámbito de significación determinado, y esa introducción no

requiere necesariamente una intención clara o un acuerdo previo preciso, sino que basta con

que el sujeto, al realizar una acción, pueda prever que estará inmersa en un contexto

delictivo, no obstante no ser en si misma una conducta prohibida. Es lo que sucede en el

caso de quien vende un arma a una persona que está excitada por encontrarse participando

en una intensa riña fuera de la tienda.

En el segundo de los casos la contribución está prohibida en sí misma por su

peligrosidad, y esa prohibición hace que quien la realice sea puesto en comunidad con el

ejecutor del hecho típico posterior.

180 Ibid, p. 307. 181 Ibid, p. 310. 182 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 749 y ss.

58

Para Jakobs, aportar una prestación en alguno de los contextos señalados

anteriormente determina que el colaborador responda del hecho típico como propio, y la

accesoriedad debe entenderse aquí como una consecuencia de la repartición vinculante del

trabajo en virtud de la cual cada partícipe hace suyo el hecho (imputación recíproca). La

ejecución es ejecución de todos. De este modo Jakobs, se aleja de los criterios materiales de

la teoría del dominio del hecho en cuanto no considera particularmente relevante la

realización de una acción ejecutiva, aunque reconoce que en ese contexto (ejecución) es

más claro el quebrantamiento a la norma y por ello una participación en esta fase importa

casi siempre una aceptación del ulterior desarrollo delictivo183.

El dominio del hecho lo tiene el colectivo. El dominio colectivo implica que los

intervinientes en calidad de coautores hayan configurado el suceso, unos pueden establecer

el marco y otros ejecutarlo, pero la configuración es positiva. Jakobs ilustra esta situación

acudiendo a la imagen de marco y relleno (como el relleno -ejecución- se ajusta al marco,

también ejecuta quien pone éste). Por ejemplo, A organiza el homicidio de B para lo cual

contrata a C, A compra el arma e instala a C (gran tirador) en un punto estratégico para que

éste concrete su plan en el momento que A definió. Si bien A no realiza acción matadora

alguna, su contribución determina la realización del hecho con la misma intensidad que el

aporte de C. Todos los intervinientes que cumplen con estas características contribuyen con

la producción del hecho y solidarizan con las consecuencias184. En palabras de Lesch, la

infracción colectiva del deber” se infiere a través de que los aportes individuales, integrados

los unos con los otros, son comunicados como un suceso completo”185.

183 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 75 y ss. 184 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 81 y ss. 185 Lesch, Heiko: Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, p. 79 y ss.

59

Para Jakobs, el dominio del hecho se distribuye cuantitativamente, todos tienen

dominio del hecho y nadie en exclusiva, unos tienen más y otros menos. De ahí que rechace

que el dominio del hecho lleve a una distinción cualitativa entre autoría y participación, por

cuanto el dominio del hecho sólo permite hacer una distinción en función de cantidades de

intervención. Quienes configuran lo característico son autores y quienes configuran lo

accesorio son cómplices. Cada partícipe responde, en razón de la comunidad, por la

realización del tipo y no sólo por lo que él ha configurado con su propio actuar186. De todos

modos la responsabilidad tendrá mayor o menor intensidad dependiendo de la esencialidad

de su contribución; la contribución concreta debe medirse por su influjo en la configuración

de la acción ejecutiva que realiza el tipo187.

La accesoriedad cuantitativa (externa) se refiere al progreso del delito, de modo que

los intervinientes en fases preparatorias responderán hasta aquella fase que el delito

alcance. Su contribución los ha hecho formar parte de una obra colectiva. “La ejecución es

la que constituye hacia fuera el quebrantamiento del derecho, esto es, la arrogación de

organización ajena, y por ello no hay hecho sin ejecución, o, dicho con mayor exactitud,

sólo la ejecución es un hecho”188.

Kindhäuser critica la teoría del colectivo de Jakobs porqué ella no llega a explicar

porqué la acción de un colectivo llega a imputarse a cada uno de los intervinientes como

actuar propio189. El autor plantea como fundamento plausible de la coautoría la

representación recíproca, esto es, que todo interviniente en calidad de coautor debe actuar

186 Vid. supra, p. 59 187 Vid. infra, Causación conjunta y esencialidad de la contribución, p. 31. 188 Jakobs, Derecho parte general, p. 751. 189 Kindhäuser, Urs: Cuestiones fundamentales de la coautoría. Centro de investigaciones

de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 11 y ss.

60

al mismo tiempo por sí mismo y por otros. Para explicar su punto, el autor reconoce

situaciones en las que los principios de imputación, en particular el de autorresponsabilidad,

permiten integrar una conducta propia en el ámbito de actuación de otro. Es el caso de las

lesiones consentidas (por ejemplo, cirugías estéticas), en donde el sujeto que consiente la

lesión y la solicita fijando el marco autorizado, es normativamente el responsable de dichas

lesiones y no quien materialmente las realiza190. Luego, si un comportamiento propio puede

considerarse normativamente como ajeno, entonces no habría aparente objeción a que un

comportamiento propio pudiera ser considerado como propio y ajeno a la vez, como

sucedería en la coautoría en que una conducta se encuentra inserta en un ámbito de

organización propio y en uno ajeno simultáneamente191.

Esto es lo que el autor llama “casos de organización vinculada” en que el resultado

se imputa a todos los autores; por oposición a los casos de “actuación aislada” en que sólo

responde quien causa el daño de propia mano192.

Este dominio del hecho se funda en un aporte relevante que permite determinar si se

comete el hecho y cómo se comete; en palabras de Kindhäuser, “se considera hecho propio

aquello que puede ser dominado (causalmente) por el agente”. Sin embargo, ello importaría

perder la distinción entre aquel que pone una condición como autor y aquel que lo hace

como cómplice.

190 Kindhäuser ejemplifica esta situación del siguiente modo: “Cuando A corta el cabello a

B porque éste así se lo ha pedida, la decisión de B cierra la posibilidad de imputar el corte de cabello a A como lesión culpable mientras éste se haya mantenido en su actuación objetiva y subjetivamente dentro del marco fijado por B: en esta constelación, la conducta de A es normativamente un actuar de B, y, como tal, atípico. A la inversa, normativamente para B es indiferente que se corte el cabello él mismo o que haga que se lo corte A”. Kindhäuser, Cuestiones fundamentales de la coautoría, p. 36.

191 Ibíd., p. 36. 192 Kindhäuser, Cuestiones fundamentales de la coautoría, p. 14.

61

Hoy se ha impuesto en la generalidad de la doctrina, con diversas variables, la teoría

del dominio funcional del hecho para explicar la realización de un delito entre varias

personas193. A continuación analizaremos los elementos de la coautoría, que si bien no

fueron incorporados originalmente por la teoría del dominio del hecho, han ido

modificando su particular contenido y son exigidos por los seguidores de ésta teoría como

condiciones necesarias para que se produzca la imputación recíproca de las contribuciones,

propia de la coautoría.

i. Elemento subjetivo de la coautoría

(a) La teoría del acuerdo previo

Es algo generalmente aceptado que el elemento clave de este colectivo es la consecución de

un objetivo común, que determina la integración de las diversas conductas a un todo. El

contenido de esta exigencia ha variando en la evolución de la doctrina, desde un concepto

de carácter psicológico a uno más normativo.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, ha imperado la teoría del

acuerdo previo que sostiene, básicamente, que existe coautoría si los distintos

intervinientes del delito conocen y consienten su realización, con independencia del aporte

objetivo prestado. La teoría del acuerdo común señala que “habrá acuerdo […] cuando cada

uno de los intervinientes sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho

incluida la intervención de los demás”194. La existencia de ese acuerdo genera un cierto

vínculo de solidaridad que importa la aceptación de las consecuencias del hecho

desarrollado por cada interviniente. Díaz y García Conlledo resume el contenido del

193 Véase por todos: Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 306 y ss. 194 Díaz y García, La autoría en Derecho Penal, p. 355.

62

acuerdo previo en el concepto de dolo común, y con ello marca la diferencia con las teorías

subjetivas en el sentido de que la teoría del acuerdo no exigiría un interés propio en el

hecho como elemento adicional al dolo (animus auctoris)195.

Para esta teoría la contribución causal unida a la voluntad de querer la conducta

ajena como propia son suficientes para determinar la responsabilidad de un coautor. La

distinción entre un partícipe y un autor reside en un mero acto de voluntad, de decisión196;

si el dolo convierte toda intervención en coautoría, la cooperación dolosa propia de la

complicidad se vería inevitablemente absorbida por ésta197. De este modo, la teoría del

acuerdo previo conduce a un concepto de autor exageradamente extensivo, en donde el

carácter de la conducta desplegada materialmente es indiferente y no queda claro cómo

satisfacer las exigencias de la autoría ni del principio de tipicidad, porque no correspondería

juzgar como autor a alguien por lo que está dispuesto a hacer (según lo acordado) sino por

lo que efectivamente ha realizado198.

El planteamiento de la teoría del acuerdo previo también es difícil de conciliar con

la teoría de la imputación objetiva, en particular con el principio de autorresponsabilidad,

que impide la delegación de ésta como un mero acto de voluntad. Al respecto no queda sino

reiterar las críticas hechas a las teorías subjetivas199.

195 Ibíd., p. 335. 196 Vid. supra, Teorías Subjetivas, p.15. 197 Díaz y García, La autoría en Derecho Penal, p. 356 y ss. 198 Véase, la evolución de la jurisprudencia española y de la concepción del “Acuerdo

previo” en Díaz y García, La autoría en Derecho Penal. El contenido de dicho concepto ha ido variando hasta convertirse en un elemento más de la coautoría, siendo necesario constatar la presencia de otros elementos para fundamentar la responsabilidad penal de un coautor. En particular se exigen ciertos elementos de carácter objetivo en el aporte. Según el autor, la evolución de la doctrina del acuerdo previo llegará hasta adherirse totalmente a los criterios y características de la Teoría del Dominio Funcional del hecho.

199 Vid. supra, Teorías Subjetivas, p.15.

63

Así, no bastaría con que un director de cine quisiera que la película fuese un

producto de todos los que intervienen en su realización, porque de cualquier manera la

conducta desplegada por quien tiene a su cargo el vestuario de los actores (aun cuando él

sienta que contribuye en un hecho que le pertenece de alguna manera) no es una conducta

que objetivamente permita atribuirle responsabilidad por la obra, pues ella es totalmente

accesoria y carece de todo poder configurador, sería un artificio justificado sólo por un

ánimo. Dicho artificio podría, incluso, llegar a funcionar en ambientes artísticos, pues el

resultado es bastante inofensivo, pero no permite justificar responsabilidad en el ámbito de

lo penal. Así, por mucho que A sepa que B quiere matar a C con la pistola que le vende, A

no será coautor sino en la medida en que su conducta tenga un poder configurador del

hecho, y lo domine, a lo menos, parcialmente. De otro modo, sólo se estaría limitando a

vender un arma como haría con cualquier otro ciudadano.

Esta doctrina ha sido abandonada por la jurisprudencia española, como condición

suficiente para afirmar la coautoría. El acuerdo previo ha pasado a ser un elemento más

para determinar si una colaboración supone autoría o participación y en ese sentido ha

evolucionado también su contenido para diferenciarlo del dolo que es propio de toda

intervención punible.

(b) Resolución común de ejecución del delito

La doctrina mayoritaria, desde la teoría del dominio (funcional) del hecho exige una

resolución delictiva común en donde se fije la división de funciones para alcanzar el

resultado que se planea200. Si lo relevante para la teoría del dominio del hecho es que el

200 Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 730.

64

coautor pueda de algún modo determinar el si y el cómo de la realización del delito,

entonces los roles asignados deben estar en un plano de igualdad.

El acuerdo puede ser alcanzado de forma expresa o tácita (actos concluyentes).

También puede producirse antes de dar comienzo al hecho o durante su ejecución mediante

la incorporación. De todos modos, la concurrencia en el acuerdo previo no es suficiente

para catalogar a alguien como coautor de un delito. Si quien debe ejecutar algo no llega a

hacerlo por variación de las circunstancias, u otra causa análoga, no configura el hecho

común, por ello no es coautor. No basta con querer: es necesario aportar concretamente a la

configuración del hecho, ya sea de manera psíquica o física. Esta discusión conduce al

problema de la coautoría alternativa que será tratado más adelante201.

La exigencia del acuerdo previo, como condición necesaria pero no suficiente, es

mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, para efectos de justificar la

vinculación de las distintas aportaciones y como un requerimiento del principio de

culpabilidad. Como señala Díaz y García Conlledo, “al sujeto no se le puede hacer

responder, al menos a título de dolo, por aquello que no conoce o no quiere”202. Lo

relevante para vincular conductas es que cada interviniente tenga conciencia de que su

acción forma parte de la realización conjunta de un delito. Al poner el énfasis en la

conciencia y conocimiento que debe tener el coautor acerca del contexto de su conducta, la

doctrina mayoritaria considera al acuerdo previo como un elemento subjetivo de la

coautoría203.

Dentro de aquellos quienes consideran el acuerdo previo como el elemento esencial

que justifica la imputación recíproca de la coautoría, existe un sector doctrinario que

201 Vid. infra, La coautoría alternativa, p. 31. 202 Díaz y García, La Autoría en Derecho Penal, p. 655. 203 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 126.

65

califica este acuerdo como una inducción recíproca lo que implica que al momento de

acordar el delito, la co-intervención debe influir decisivamente en el ánimo delictivo de los

intervinientes, es decir, la intensidad del acuerdo debe ser capaz de hacer nacer la

resolución delictiva en un sujeto204. Esta postura es criticada por que restringe

excesivamente el ámbito de la coautoría; así, por ejemplo, cuando el acuerdo se produce

sobre la marcha205. Distinta es la situación en la que un individuo induce a un grupo de

sujetos a que realicen colectivamente un delito; la estructura de la relación inductor-

ejecutor es diferente de la relación que existe entre los coautores. En esta, los intervinientes

se encuentran en un plano de igualdad y deciden colaborar para la realización de un hecho,

configurándolo al menos parcialmente. En tanto, el inductor permanece alejado del

acontecimiento que queda, de este modo, entregado a la decisión del inducido. En todo

caso, actuar en un grupo puede ser un aliciente para realizar el delito, puede dar cierta

seguridad con relación a la obtención del resultado perseguido y un cierto apoyo sicológico,

pero esto es propio de todas las hipótesis de participación y sólo sirve para entender la

preferencia a la realización colectiva, mas no para justificar responsabilidad penal en

calidad de autor de un hecho punible206.

Para otro sector de la doctrina el acuerdo o plan común, entendido como elemento

subjetivo de la coautoría, no es lo suficientemente claro ni determinante, de ahí que han

tendido a restar relevancia a este elemento o al menos han replanteado su comprensión,

planteando que es necesario entender los elementos que caracterizan a la coautoría y

204 Ibíd., p. 144 y ss. 205 Ibíd., p. 144 y ss. 206 Ibíd., p.152

66

consecuentemente la distinguen de la complicidad como cuestiones fundamentalmente

objetivas207.

En este contexto Lesch, siguiendo a Jakobs, señala que el problema del fundamento

de la coautoría es de imputación objetiva y no subjetiva, de ahí que deba entenderse el

concepto de objetivo común no como dolo del hecho sino como expresión objetiva de

sentido del suceso208. El autor reconoce dos tipos de situaciones en que existe un objetivo

común en el sentido señalado, la comunidad normativa organizada (1) y la comunidad sólo

normativa (2)209.

(1) La comunidad normativa organizada210. El objetivo común no se establece en sí

mismo sino que se desprende de la división de tareas que solo adquieren sentido en relación

a la otra. El autor cita como caso típico un asalto de banco en que una persona intimida

mientras la otra sustrae el dinero. Es evidente que la coordinación de los comportamientos

debe ser real, debe representar una organización común. Para determinar eso se debe

valorar la acción en el contexto en que se encuentre y en concordancia al rol de cada

individuo. La coordinación se puede producir en forma de división del trabajo paralela o

sucesiva, esto es, cuando un aporte se produce en aprovechamiento de un aporte anterior

cuyo sentido es a la vez armar el camino para el aporte siguiente. Si el primer aporte no

tiene una conexión objetiva con el aporte siguiente, representa una coordinación unilateral

y no produce una comunidad objetiva. Lo mismo puede suceder de todos modos con el

segundo aporte; es decir que unilateralmente se pueden aprovechar ciertas condiciones

generadas por la conducta de un tercero, como cuando alguien deja un arma al descubierto;

207 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 746 y ss. 208 Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 88 y ss. 209 Ibíd., p. 95 y ss. 210 Ibíd., p. 96-102.

67

o bien se pueden desarrollar ciertas condiciones para orientar la conducta de otro, como

cuando el encargado de cerrar un local no lo hace y no conecta la alarma para facilitar el

ingreso de ladrones, sin que estos cuenten con esta ayuda. En estos casos no existe un

objetivo común y por tanto no habría coautoría.

Según Lesch, si bastase con la vinculación fáctica o causal de las conductas, se

produciría siempre un quebrantamiento de la prohibición de regreso211. El aporte debe

entrar en una conexión de sentido con el resto de las conductas, debe haber una

conformidad con el quebrantamiento de la norma. La conducta conduciría a una

responsabilidad penal, cuando no pudiese ser interpretada razonablemente sino en relación

a otras conductas para desautorizar una norma penal. En definitiva, la comunidad se

produce cuando un comportamiento no es socialmente adecuado y pasa el examen de la

imputación objetiva, en un contexto de división de trabajo.

(2) La comunidad puede ser también solo normativa212. Estos son casos en los que,

según Lesch, la conexión necesaria para la fundamentación de la coautoría puede

producirse sin la relación objetiva de los aportes, sólo normativamente, como sucede a

causa de la especial situación de deber de un interviniente o por ciertos deberes de

seguridad. Pero aquí la responsabilidad del intraneus no es definida por la organización

común sino por un estatus personal, es un injusto propio, autoría inmediata213.

Por último, Lesch se refiere a los casos de coautoría con ejecución en varios actos

realizados por diversos sujetos en distintos momentos y al problema de determinar su

objetivo común214. Es necesario vincular un acto desde el principio a los ulteriores en un

211 Ibíd., 101 212 Ibíd., 102-8 213 Vid. supra, La autoría directa, p. 31 y ss. 214 Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 108.

68

contexto objetivo y normativo de significación, de lo contrario, el hecho se reputará como

consumado si tiene un valor jurídico en si mismo o como un suceso externo jurídicamente

irrelevante215.

Jakobs separa dos grupos de casos para tratar el tema del acuerdo común, y exige

decisión común del hecho sólo cuando el delito se compone de “segmentos aislables de

acciones ejecutivas”, pues en esos casos si no hay acuerdo cada cual responde por su propia

conducta216. Para los casos en que los delitos suponen una única acción o varias que son

ejecutadas por una sola persona, un partícipe que “co-determina esencialmente la

configuración de la ejecución en cuanto a lugar tiempo y modalidad”, debe ser imputado

también como autor (coautor), siendo innecesario un acuerdo con el primer autor, basta la

decisión de ajustarse que realiza el partícipe217.

En resumen, el conflicto actual en la doctrina comparada se traduce en una postura

mayoritaria que exige siempre acuerdo con distribución de tareas, acuerdo que puede

ocurrir durante la ejecución del delito y no debe ser necesariamente expreso, y una postura

minoritaria que, quitándole protagonismo a los aspectos subjetivos, sostiene que bastaría

una simple “decisión de ajustarse” al hecho típico para pasar a integrar el colectivo en

calidad de coautor, sin que sea necesario un concierto común ni una distribución de tareas

que todos conozcan y consientan.

En chile, debe destacarse la postura de Van Weezel que restringe considerablemente

la importancia del elemento de la resolución común al hecho, en sus palabras, “puede

constatarse que una función autónoma de la decisión conjunta de ejecutar el hecho resulta

al menos dudosa. Por una parte, introduce confusión cuando se trata de resolver el

215 Ibíd., p. 109. 216 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 746. 217 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 86.

69

problema de la coautoría sucesiva, y su aplicación como base de la imputación respecto del

comienzo de la tentativa contradice los fundamentos del dominio funcional del hecho. Por

otra, no se ve qué puede aportar más allá del dolo en la problemática del exceso por parte

de uno de los intervinientes”218.

El autor sigue de cerca la postura de Jakobs, desconociendo una distinción

cualitativa entre autoría y participación y poniendo como base de la atribución de

responsabilidad por la realización de un hecho la “configuración que funda competencia

por la realización del tipo”. Para resolver la exigencia de acuerdo común, Van Weezel

identifica un grupo de casos en los que la relación de comportamientos se produce en virtud

de la “relación de sentido delictivo”, por adaptación o por el contexto en que se encuentran,

en el sentido explicado más arriba. Otro grupo de comportamientos son aquellos que se

encuentran per se prohibidos por su peligrosidad, en estos casos la comunidad se produce

por la relación de sentido delictiva que éstas objetivamente tienen entre sí, sin importar la

percepción de los partícipes219.

ii. Elemento objetivo de la coautoría

La coautoría, entendida como realización conjunta del delito, supone la división del trabajo,

el reparto de tareas que se precisan unas a otras para llegar a un resultado final: la

concreción del hecho típico220.

Por regla general, el reparto del trabajo importa la realización de una prestación a

otra persona. El realizador sólo responde por la calidad de su prestación y no por la

218 Van weezel, Alex: “Coautoría en delitos de organización” en: El funcionalismo en

derecho penal, Ed. U.E.C., 2003, tomo 2, p. 285. 219 Ibíd., p. 312-15. 220 Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 84.

70

utilización que el receptor le dé. Una sociedad en donde los intercambios son constantes y

necesarios, requiere de esa limitación de la responsabilidad (prohibición de regreso)221.

Como sucede por ejemplo cuando una persona le vende una cuerda a otra, la primera debe

responder por la calidad de la cuerda, pero es evidente que no por el suicidio del comprador

mediante el uso de la misma. O como sucede en el caso del carpintero y la eventual

responsabilidad que le cabría en el adulterio cometido por terceros en la cama que él

construyó. Exigir responsabilidad en estos casos a quien realiza una conducta neutra y

socialmente adecuada que luego es aprovechada por terceros para cometer un delito,

importaría una intromisión insoportable a ámbitos que son privados y de difícil

constatación y que pueden o no estar definidos al momento de realizar la prestación. En

definitiva, se harían imposibles los contactos sociales. Más adelante veremos que el tema

de las acciones neutrales no se encuentra exento de discusión222.

Existen casos en que el reparto de trabajo tiene otra naturaleza, y la prestación de

cada cual no está aislada sino que se vincula a prestaciones de otros, anteriores y

posteriores. Son casos en que el prestador no puede ignorar la utilización que será dada a su

aportación, pues al realizarla en ciertas particulares condiciones solidariza con las

consecuencias de la misma y con un hecho en concreto223.

Casi todas las formas de intervención en el delito suponen una división funcional y

vinculante del trabajo. La vinculación generalmente depende de los elementos subjetivos de

la participación (dolo y objetivo común). Por ello, no basta verificar que una determinada

división de trabajo vincula para reputar una intervención como coautoría. Sujetar la

determinación de la coautoría únicamente al criterio de la vinculación “en la práctica

221 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 74. 222 Vid. infra, Los actos neutros.y ss. 223 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 75 y ss.

71

conduciría a un concepto unitario de autor” 224. Es necesario, desde el punto de vista de la

imputación objetiva y desde las teorías de la participación, que la conducta desplegada por

el interviniente pueda ser objetivamente caracterizada como una conducta de autoría. Para

este último requisito, la doctrina ha exigido normalmente la esencialidad de la aportación y

la realización de acciones ejecutivas. Sólo entonces habría dominio del hecho225. Para

otros, la caracterización de la conducta como una conducta de autoría y no de participación

no dependerá de elementos como la realización de acciones ejecutivas sino de que la

aportación configure al hecho de manera principal y no accesoriamente226.

(a) Causación conjunta y esencialidad de la contribución

No se discute en doctrina que el coautor debe intervenir de alguna manera en el delito,

provocándolo, sea de manera física (colaborando materialmente a su producción) o síquica

(otorgando un apoyo moral necesario para su concreción). El problema es determinar la

intensidad o la naturaleza que debe caracterizar a dicha intervención para que justifique la

imputación a título de autoría de quien la lleva a cabo.

Para Roxin es coautor quien realiza una función que la ejecución del hecho exige,

en otras palabras, si luego de la división de las tareas necesarias y suficientes para la

realización del hecho una de dichas tareas autónomas es asignada a un sujeto, ese sujeto

participa en calidad de autor (coautor). La teoría del dominio funcional del hecho exige que

224 Díaz y García, La Autoría en Derecho Penal, p. 652. 225 Véase por todos, Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 303 y ss. 226 En este sentido, Jakobs, Injerencia y dominio del hecho; Van Weezel, Alex, “Coautoría

en delitos de organización” en: El funcionalismo en derecho penal, Ed. U.E.C., 2003, tomo 2, p.279-323.

72

las aportaciones de todos los intervinientes sean necesarias para la concreción del

mismo227.

El principal problema para este autor ha sido sortear las críticas que se han hecho al

concepto de necesariedad o esencialidad del aporte pues automáticamente se vincula esta

idea con la teoría de la equivalencia de las condiciones228. Muchos aportes dolosos pueden

constituir condición de un resultado y, sin embargo, sólo pueden conducir a una figura de

participación. A contrario, quienes aportan algo que no es condición del hecho, pueden, de

todos modos, ser considerados autores del mismo.

En este contexto Gimbernat sostiene que el criterio de “aportación esencial” no

supone ninguna variación respecto de las teorías de la necesidad dentro del ámbito de las

teorías objetivo-materiales y de ahí que sería acreedora de las mismas críticas229. Roxin

busca superar la crítica de Gimbernat señalando que no se trata de constatar situaciones

sicológicas ni de determinar responsabilidades penales en base a hipótesis, sino de

“comprender el significado objetivo de una función mediante un acto de comprensión de

sentido”230. La cuestión de la importancia que deba tener la aportación al hecho que realiza

el coautor se mide en torno a su capacidad de determinación suficiente del si y el cómo de

la ejecución del hecho y no en razón de su necesidad. Su capacidad de determinación viene

definida por la distribución de las tareas que se halla realizado, es decir que la esencialidad

del aporte se determina ex ante y no ex post231.

Roxin advierte que los criterios propuestos por su planteamiento de la teoría del

dominio del hecho son directrices cuya utilización dependerá del carácter del caso concreto.

227 Roxin, , Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 307. 228 Díaz y García, La Autoría en Derecho Penal, p. 667. 229 Ibíd., p.667 y ss. 230 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 309. 231 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 395.

73

En ese sentido señala: “donde puede cooperar un número ilimitado de intervinientes que

obran libremente, el número de supuestos imaginables es tan inabarcablemente amplio que

habría que violentar lo múltiple de la realidad para ajustarlo a una fijación demasiado

rígida”232. En el caso del dominio funcional del hecho el criterio básico que debe manejar el

intérprete, sería el de la importancia esencial del partícipe como principio regulativo,

entendido en el sentido señalado más arriba.

Al respecto, Roxin pone el ejemplo del vigilante, y señala que no es lo mismo si el

grupo lleva a un vigilante experto porque su tarea parece muy importante que si lleva a un

joven aprendiz para que conozca el oficio. En el primer caso se podría considerar como

coautor, no así en el segundo. Porque su importancia parece esencial en uno y no en el otro

caso, y para llegar a esa conclusión no utiliza juicios hipotéticos, sino que toma en cuenta el

contexto en que se encuentra el aporte y la significación que, en concreto, tiene.

Díaz y García Conlledo critica el discurso de principios regulativos de Roxin, el

autor señala que estos “no convencen mucho y dejan la impresión de que la comprobación

del carácter esencial de la contribución es algo en cierto modo intuitivo”233. El autor

también cita el ejemplo del vigilante con el fin de obtener de éste un criterio más claro que

subyace en la postura de Roxin. Según Díaz y García, este criterio consiste en “la

importancia que subjetivamente da el conjunto de intervinientes a la colaboración de uno de

ellos dentro de un plan”. Este criterio sería más aprehensible que una “mera posición

interna” del sujeto que actúa234. Los demás partícipes “condicionan” la realización del

hecho a esa aportación y entonces es indiferente si es o no necesaria, lo que importa es que

para el conjunto de autores resulta imprescindible y de ahí, esencial.

232 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 312. 233 Díaz y García, La autoría en derecho penal, p. 668 y ss. 234 Ibíd., p. 668.

74

Nos parece de todos modos que la crítica no aporta nada a la postura de Roxin, que

aparentemente nunca pretendió exigir una mera posición interna del sujeto, en definitiva

Díaz y García Conlledo vuelve a señalar lo que para Roxin significa “comprender el

significado objetivo de una función mediante un acto de comprensión de sentido”235.

Díaz y García Conlledo, en todo caso, no adhiere a la postura de Roxin con respecto

al criterio de la esencialidad, muy por el contrario. Según el autor bajo este criterio el sujeto

actuaría con un “dominio puramente negativo” que no le permite, sólo en base a la

constatación de la “esencialidad” de su conducta, “determinar objetiva y positivamente el

hecho”, en términos de Jakobs, no lo configura236.

En el mismo sentido para Jakobs no basta el dominio negativo a que conduciría ese

criterio (los ejecutantes pueden omitir la ejecución) ni aun en el caso de una aportación

insustituible, por que si esa fuera la única exigencia, también los cómplices que ponen una

condición del acontecer del hecho podrían impedirlo y ser por tanto autores bajo este único

criterio. Aun si se restringe la capacidad de evitar a quienes se encuentren obligados en

calidad de garante, se podría incorporar al cómplice por injerencia. Puede haber muchas

personas que impidan un hecho y no por ello son autores. Para Jakobs, la relevancia no

viene dada por la necesidad, sino por lo que caracteriza al hecho237.

Para Díaz y García Conlledo la propuesta de Jakobs no es más que otra forma

fallida de fundamentar el criterio de la esencialidad de Roxin. La critica en primer lugar por

su formulación “vaga e imprecisa”238, que si bien sería sustentable bajo el criterio de la

importancia de la aportación esbozado por Jakobs, sería incoherente con los ejemplos que

235 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 312. 236 Díaz y García, La autoría en derecho penal, p. 677 y ss. 237 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 752. 238 Díaz y García, La autoría en derecho penal, p. 689 y ss.

75

él mismo otorga de coautoría. Se refiere en concreto a un ejemplo que Jakobs plantea a

propósito de la exigencia de acuerdo previo de la coautoría: A, conociendo la intención de

B de matar a C, le da un somnífero a C y realiza una serie de conductas orientadas a

facilitar la acción matadora de B, sin que éste último sepa nada al respecto, por tanto, sin

que haya acuerdo previo. Con ello Jakobs busca demostrar que no pudiendo sino considerar

a A como coautor (no procedería autoría mediata porque B de todos modos quiere realizar

el hecho; tampoco autoría directa de A por razones obvias) no quedaría otra alternativa que

aceptar la coautoría sin acuerdo previo en este tipo de casos de “resolución de

adaptación”239.

La crítica de Díaz y García Conlledo apunta a que en este caso el rango o

importancia de las conductas son claramente diferentes, la conducta de A no parece tan

importante como la de B y por tanto no sería coherente su solución de este caso de

“coautoría” con sus planteamientos en torno a la calidad de la contribución. La pregunta

que Jakobs debe hacerse es ¿caracteriza, le da su impronta, al hecho del homicidio la

conducta de A? Para Díaz y García Conlledo la respuesta es negativa240.

A pesar de esta discusión, es importante dejar claras las cuestiones en donde existe

consenso. El requisito de la esencialidad de la contribución debe estudiarse desde el punto

de vista de la imputación objetiva, es decir que, sólo puede haber coautoría si la conducta

además de encontrarse inserta en un plan delictivo, conlleva un aumento del riesgo

permitido y caracteriza o configura al hecho que a su vez debe corresponderse con una

acción típica descrita en una norma penal. Si la conducta no configura al hecho sólo podrá

dar lugar a participación; la consecuencia, en cambio, de que no aumente el riesgo

239 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 747. 240 Díaz y García, La autoría en derecho penal, p. 691.

76

permitido será generalmente su impunidad, pero determinar si los actos neutros o que son

socialmente adecuados pueden resultar punibles o no, es materia de otra discusión sobre la

que se volverá más adelante241.

Como se verá más adelante, en chile pareciera no existir la exigencia de que la

conducta revista un carácter especialmente grave o configurador, en la medida en que se

pueda relacionar con las hipótesis de autoría contenidas en la ley desde un punto de vista

meramente formal242.

Quizá desarrollar estos temas habría permitido llegar a consensos más satisfactorios

a la hora de interpretar el art. 15. Si bien es cierto que el legislador toma decisiones que

limitan las posibilidades de interpretar una norma, no lo es menos que al ser una norma de

autoría debe reconocerse la posibilidad a lo menos hipotética de que una persona que

realiza una acción ejecutiva de manera plenamente responsable puede eventualmente ser

sólo partícipe si dicha conducta es materialmente insignificante. En el art. 15 n°1 se exige

la realización de acciones ejecutivas mediante la expresión “tomar parte en la ejecución”, la

norma pareciera no exigir otros elementos propios de la coautoría ni requerir un

determinado carácter esencial en esta conducta ejecutiva. Si, por otra parte, el legislador

admite coautoría aun cuando el interviniente no realiza actos ejecutivos (15 N°3), entonces

es preciso reconocer que no cualquier conducta que satisfaga formalmente esos

requerimientos será imputable como coautoría en la medida en que en sí misma no

represente un motivo de imputación en atención a su esencialidad o cualidad configuradora.

241 Vid. infra, Los actos neutros., p. 31. 242 Vid. infra, Los autores cómplices del artículo 15 N°3, p. 31 y ss.

77

(b) Actuación en la fase ejecutiva y el problema de la coautoría por actos

preparatorios

De acuerdo con la teoría del dominio funcional del hecho, todos los autores deben aportar a

la realización del tipo, llevando a cabo un elemento de éste. En ciertos casos la división de

roles puede imponer a alguno la realización de una acción fuera del tipo y no obstante ser

responsable como coautor si, mínimamente, ha significado un aporte a la concreción del

hecho.

Pero existe una discusión en doctrina en relación a si es suficiente una intervención

en la fase preparatoria para fundar la coautoría en un delito. Roxin considera que permitirlo

implicaría difuminar la distinción entre autoría y participación, que materialmente estaría

dada por el dominio del hecho que en el ámbito de la coautoría precisa un obrar en la fase

ejecutiva del delito243. Para Jakobs en cambio, es perfectamente posible que un acto

preparatorio sea fundamento de coautoría en un delito, como podría ocurrir por ejemplo

con el jefe de una banda, cuando no está en una situación de autoría mediata. Para entender

bien sus diferencias hay que tener en cuenta la distinta orientación de ambas posturas,

Roxin tiene una orientación más material del dominio del hecho, consecuencia de ello es

que la distinción entre autoría y participación sea de carácter cualitativo y no cuantitativo

como sostiene Jakobs en su visión normativa del asunto.

Roxin distingue desde el principio la cooperación en la fase ejecutiva de la

cooperación en la fase preparatoria señalando que solamente los actos ejecutivos entrañan

dominio del hecho244. Quien no está presente no puede dirigir el curso del hecho que queda

en manos de los ejecutores, de ahí que para Roxin, en nada se distinga el que prepara del

243 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 321 y ss. 244 Ibíd., p. 321.

78

inductor. “Solo el que toma parte en la ejecución puede tener el dominio del hecho como

coautor245”. Castigar como autor a alguien que no determina la realización de un hecho

atentaría, además, contra el principio del injusto personal246.

Con respecto a los jefes de banda, cuya incriminación ha sido una de las principales

razones de que la doctrina acepte que actos preparatorios puedan fundar la coautoría, Roxin

sostiene que todos los casos en que merece la pena asignar responsabilidad como autor a

una persona por el papel que ha desempeñado en la realización de un tipo, quedan cubiertos

por la autoría mediata si se cumplen sus requisitos o bien por la coautoría si ha dirigido o

cubierto la ejecución al menos, o en último caso por la inducción que generalmente tiene la

misma pena que la autoría. En los demás casos no cabe sancionarlos247. Las conductas

insignificantes para la realización de un tipo no pueden ser sancionadas por éste. No se

puede utilizar las normas de autoría y participación para hacer política criminal, si el

sistema no tiene prevista una sanción para la conducta de ser cabecilla de un grupo criminal

organizado, no se pueden forzar las normas que sancionan los delitos concretos que ese

grupo realice, en orden a subsanar ese vacío legal248.

Roxin atenúa los efectos de su postura reputando como actos ejecutivos no sólo

aquellos que realizan la conducta típica descrita, sino también incluye dentro de la fase

ejecutiva ciertas conductas que son en cierto modo inseparables de las propiamente

ejecutivas. En sus palabras: “Los procesos que […]se encuentran en vinculación

inescindible y que se enlazan sin solución de continuidad al último acto del acontecer, se

presentan para la valoración jurídica como unidad de significado cerrada, cuya escisión

245 Ibíd., p. 323. 246 En este contexto Roxin señala que “uno sólo puede ser castigado por sus propios actos y

no por las sensaciones anímicas de otro, independiente de lo que él haga”. Ibíd., p. 325. 247 Ibíd., 328 248 Ibíd., p. 328 y ss.

79

surtiría un efecto arbitrario y destructor de sentido y por eso han de atribuirse a la fase

ejecutiva”249.

De ello no se desprende un defecto de la tesis de Roxin, pues representa la

“naturaleza de las figuras de sentido jurídicas” donde “las delimitaciones tajantes conducen

necesariamente a resultados no razonables”250. Pero para que no se pierda la claridad en la

distinción entre autoría y participación, que vendría siendo en cierto modo subsidiaria de la

distinción entre conductas ejecutivas y preparatorias, el autor propone otros criterios

“auxiliares metodológicos y objetivos” que complementen el principio orientador de la

“relación inmediata” recién descrita, al respecto son particularmente útiles los criterios

desarrollados a partir de la teoría del íter críminis para distinguir los actos preparatorios de

la tentativa251.

La teoría del dominio del hecho, habla de dominio funcional del hecho en el ámbito

de la coautoría, Jakobs entiende que éste no se restringe a los que participan en la etapa

ejecutiva252. La misma postura defendió Welzel, expresada sintéticamente en la siguiente

fórmula: “El minus de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser

compartida con el plus de coparticipación especial en el planeamiento del delito”253. En

otras palabras, el minus de no intervención en la fase ejecutiva se ve compensado por el

plus de participación en la fase preparatoria.

249 Ibíd., p. 332. 250 Ibíd., p.332. 251 Ibíd., p. 332-4. 252 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 749 y ss. 253 Welzel, Derecho Penal Alemán, p.159.

80

Si ya no nos encontramos ante delitos de propia mano, no sería correspondiente

exigir al coautor una aportación en el estadio de ejecución de la acción, cabría también

realizar la aportación en el estadio de los actos preparatorios254.

Para Jakobs, la afirmación de que sólo el o los que realizan actos ejecutivos

(típicos), dominan el acontecer, es problemática si se considera que en los casos

paradigmáticos de coautoría como el robo con violencia, debe existir de todos modos un

fundamento para imputar el hecho a alguien que no lo ha ejecutado. La ejecución pierde

toda relevancia en la fundamentación de la responsabilidad penal en un régimen de

repartición de trabajo255. Al sujeto que sustrae se le imputa también la violencia ejercida

por su compañero y a su vez a éste se le imputa la sustracción realizada por el primero, “si

existe la posibilidad de imputar a titulo de autor partes de la ejecución que son llevadas a

cabo por parte de otro, no hay razón alguna para limitar esa imputación a título de autor a

los intervinientes en la ejecución”256.

El suceso que acontece está configurado por todos los intervinientes en un plano de

igualdad, y los ejecutores dominan el hecho sometidos a la configuración diseñada también

por los intervinientes que sólo han participado en la parte preparatoria. Si el interviniente

que toma a su cargo la ejecución aprovecha el marco preparado por otro interviniente, el

que ejecuta no domina totalmente el hecho pues éste se encuentra previamente configurado.

Por eso Jakobs considera que es el colectivo el que domina la ejecución, de ahí que puedan

ser coautores también aquellos sujetos cuya aportación no alcance a la fase ejecutiva.

Si bien es cierto que la postura de Jakobs difumina la distinción entre autoría y

participación, ello es coherente con la concepción cuantitativa que maneja acerca del

254 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 749 y ss. 255 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 81 y ss. 256 Ibíd., p. 81.

81

dominio del hecho que importa que todos los intervinientes tienen dominio del hecho en

distinta medida que se gradúa según la cantidad de intervención257. El autor, por lo demás,

lo reconoce, y propone, como criterio para distinguir autoría y participación, el grado de

configuración del hecho que ha tenido cada interviniente: si un sujeto configura lo

característico del hecho, obra como autor. Si, por el contrario, configura lo accesorio, obra

como partícipe. De todos modos Jakobs sigue el principio de la accesoriedad cuantitativa en

el sentido de que solo existe responsabilidad una vez que se ha dado inicio a la ejecución

del delito (tipo de tentativa), y en ese caso la acción preparatoria justificaría la pertenencia

al colectivo258.

Roxin se opone a la idea de que actos preparatorios puedan fundamentar la

responsabilidad de un coautor, este autor señala que “no es posible compatibilizarla con la

idea de dominio del hecho”259. El autor desarrolla otras objeciones que no cabe citar,

porque en definitiva su argumento principal es el desarrollado más arriba: quien no

participa en la ejecución de un hecho no lo domina260.

A propósito de la tesis del autor detrás del autor, Muñoz Conde interpreta la noción

de dominio funcional del hecho de modo que ésta permita incorporar los actos no

ejecutivos para satisfacer la exigencia de intervención en el delito. En este sentido señala:

“si el fundamento de la coautoría es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante

no es ya o solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del

hecho que un individuo tenga, aunque no esté presente en su ejecución. Sólo así pueden

considerarse también coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen funciones

257 Vid, supra, El concepto normativo de autor. La posición de Jakobs, p. 28. 258 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 81 y ss. 259 Roxin, Autoría y Dominio del hecho en derecho penal, p. 330. 260 Ibíd., 321 y ss.

82

directivas u organizativas estrechamente relacionadas o que son parte integrante

fundamental de la realización del delito”261.

En nuestro derecho la doctrina tradicional ha restringido esta discusión por cuanto

ha pretendido encontrar soluciones normativas bien precisas en el art. 15. En general hay

acuerdo en que los actos preparatorios se sancionan como autoría cuando existe un

concierto previo que inserta dicho acto preparatorio en un plan de realización de un delito.

Para algún sector de dicha doctrina ello corresponde a una extensión punitiva hacia una

figura de complicidad en tanto que para otros sería una situación de coautoría propiamente

tal262. Como se revisará más adelante, la interpretación que se ha hecho del artículo 15 nro.

3 ha dejado el tema de los actos preparatorios fuera de discusión, en el sentido de que la

citada disposición permitiría sostener que para el legislador chileno hay coautoría aun

cuando no se realicen actos ejecutivos si concurren ciertas circunstancias263.

Soto excluye el debate para el ámbito normativo chileno señalando que “nuestro

Código resuelve expresamente esta y otras situaciones igualmente conflictivas que se dan

261 Muñoz Conde, ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar

acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?, p. 7.

262 En el primer sentido Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3ª edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1998. p. 73-108; Cury, Enrique: Derecho Penal, Parte General, Tomo II. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 240-2; Novoa Monreal: Eduardo: Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General, 3ª ed., Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218; Labatut, Gustavo: Derecho penal parte general, 9ª edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1990. Tomo I, p. 193-208; en el segundo sentido, aunque desde diferentes puntos de vista: Yáñez, Sergio: “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el Código Penal Chileno” en: Revista de ciencias penales, Santiago 1975. p. 49-64 y Garrido Montt, Mario: Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, 1ª edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 253-330.

263 Artículo 15: Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa, se

impidiendo o procurando impedir que se evite. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el

hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

83

en el ámbito de la coautoría”264. En concreto para resolver el problema de la realización de

acciones ejecutivas, el legislador consideraría que hay coautoría allí donde, no obstante el

sujeto no realiza actos ejecutivos, presencia el hecho o realiza actos anteriores de

facilitación de éste, mediando concierto previo. El fundamento puede hallarse en que su

presencia o facilitación parezcan imprescindibles (apoyo sicológico o estratégico) o bien

por que, con respecto a la hipótesis de presenciar el hecho, “suponga una actualización, al

momento de la ejecución, de su labor de dirección”265.

Quizá la postura más extrema a este respecto es la sostenida en nuestra doctrina por

Garrido Montt, quien considera que en la coautoría la distinción entre acciones ejecutivas y

preparatorias carece de toda relevancia, y por lo tanto, no es un elemento útil para distinguir

entre autoría y participación en estos casos de acción de sujeto plural. Según este autor,

todas las acciones que sean útiles para alcanzar el propósito “realizado conforme al plan

acordado, son medios aportados por los intervinientes para la concreción del delito”266. En

consecuencia, Garrido Montt parece formular un concepto extensivo de autor al poner el

acento en el concierto previo que opera en los partícipes como elemento determinante de la

coautoría. Si bien la coautoría requiere de alguna participación en la realización del delito,

lo relevante es que esté contemplada en el plan previamente concertado para realizarlo267.

En este sentido Garrido Montt señala que “la objetividad del acto en sí es intrascendente

264 Soto P., Miguel: “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, en Gaceta Jurídica

N°68, Santiago 1986, p. 45. 265 Ibíd., p. 50 y 51. 266 Garrido, Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, p. 321. 267 Ibíd., p. 323 El principal argumento de texto para sostener esta postura se encuentra en el

15 nro. 3, pues al calificar como autor a aquel que no contribuye causalmente desde ningún punto de vista, se limita a presenciar el hecho, con la sola exigencia del concierto previo, el legislador habría optado por una distinción entre autoría y participación orientada por el plano subjetivo y no objetivo de la acción, dando “especial realce al propósito y a la resolución delictiva”.

84

penalmente, a menos que se aprecie conforme al propósito de su realizador y conforme al

plan de que formaba parte”268.

En conclusión, desde la teoría del dominio (funcional) del hecho, puede sostenerse

que una persona sea coautor de un hecho sin que deba realizar una acción ejecutiva,

siempre que su mera presencia en la ejecución o su contribución en la fase preparatoria

revista de cierta intensidad y está inserta en un marco de distribución de funciones. Ello no

implica caer en un concepto extensivo de autor que se determina subjetivamente, muy por

el contrario, es la conducta la que además de integrar un plan concertado, debe revestir de

ciertas características de relevancia o esencialidad que permitan atribuir responsabilidad por

autoría269.

IV. Discusiones en torno a la coautoría.

i. El exceso del coautor.

La responsabilidad por un determinado delito está limitada por cuestiones objetivas y

subjetivas. El principio básico en la coautoría es la imputación recíproca de las

aportaciones, para imputar un hecho ajeno como propio debe haber una aceptación (que se

manifiesta generalmente en la planificación común) de ello además de una aportación

objetiva que permita concluir el sentido delictivo que la persona quiere dar a su conducta

inserta en una realización conjunta. El problema del exceso en la coautoría se refiere a la

atribución de responsabilidad por aquellas acciones que son realizadas por un ejecutor, que

268 En un sentido contrario, sin embargo, pareció pensar la comisión redactora al fundar la punición de estos partícipes en la consideración de que su presencia “aumentaba la fuerza y el poder de los delincuentes con su sola concurrencia, aun sin tomar parte directa en la acción” “Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno”, Sesión 125.

269 Yáñez, “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el Código Penal Chileno”, p. 61.

85

no han sido contempladas por el resto del colectivo y que satisfacen conductas típicas o

califican el delito que los ejecutores se han propuesto realizar. Si uno de los intervinientes

se excede, desde el punto de vista de los otros “no cabe responder en concepto de coautor

(o de partícipe)…por falta de dolo”270.

Sin embargo, si se acepta que el acuerdo común característico de la coautoría puede

producirse de manera tácita y una vez iniciada la ejecución del delito, no hay obstáculo para

imputar al colectivo el exceso de un coautor aunque represente una ampliación del plan

original, en la medida en que los demás intervinientes “cuenten con esa posibilidad y la

acepten”271. Y es que en definitiva no constituyen exceso aquellas conductas o resultados

que se pueden normalmente esperar al realizar un delito.

De este modo la doctrina dominante excluye la responsabilidad de los coautores por

el exceso cometido por uno de ellos, basándose en la falta de acuerdo común como

requisito elemental para la imputación recíproca, sin embargo, la posibilidad de imputar

responsabilidad por el exceso al resto de los intervinientes cae también desde un punto de

vista objetivo. Los coautores deben configurar de manera principal el hecho, mediante una

división igualitaria del trabajo, que permita por último afirmar que todos poseen cierto

dominio del hecho (funcional), esta realización conjunta del delito es un elemento esencial

de la coautoría al igual que la existencia de una vinculación de las aportaciones mediante la

incorporación de éstas a un plan común, de modo que, aun cuando el exceso de un coautor

pueda ser previsible, para imputarlo a los demás coautores es necesario que, desde un punto

de vista objetivo, ellos hayan contribuido a su realización272. Puede producirse un caso de

270 Jakobs, Derecho penal parte general, p.748. 271 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 264. 272 Véase, Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 270.

86

autoría mediata si el interviniente que planea excederse se aprovecha de la ignorancia de los

otros en este sentido.

En la doctrina nacional, Garrido Montt considera que éste es un problema de

“resolución delictiva”, y desde ese punto de vista distingue el exceso ostensible de aquel

que normalmente acontece en la realización de un hecho, reservando, en el primer caso, la

imputación del exceso a quien lo realiza. A una solución equivalente llega la doctrina

nacional mayoritaria mediante la utilización del principio de “convergencia”. La

convergencia es un requisito para todas las formas de participación en el delito, y consiste

en que para atribuir responsabilidad por un hecho típico a los partícipes éstos deben orientar

subjetivamente sus conductas a la realización del delito de que se trate. A partir de la

constatación de este principio de la participación la doctrina nacional arriba a una serie de

consecuencias, una de las cuales consiste precisamente en que “el exceso en el dolo de uno

de los concurrentes no agrava a los restantes”273.

El recurso al “principio de convergencia” es superfluo. La no atribuibilidad de las

consecuencias a los restantes coautores por el exceso de uno de ellos se desprende de los

requisitos y estructura básica de la coautoría así como de la teoría del delito. Desde ya, no

hay dolo respecto de aquella conducta. Si estamos ante una situación de dolo eventual

entonces no será difícil sostener que el co-interviniente debe solidarizar con esas

consecuencias excesivas en la medida en que previamente las asume, pero siempre que

objetivamente le sean también imputables.

Van Weezel sostiene que el elemento de la resolución común es incapaz de

solucionar el problema del exceso de un coautor. La resolución común no es suficiente para

la imputación recíproca de las conductas, pues ha de constatarse, desde un punto de vista

273 Cury, Derecho Penal, Parte General, p. 226.

87

objetivo, la intervención en la ejecución del delito, y si “se quiere atender en el plano

objetivo al dominio efectivamente ejercido por medio del comportamiento, sólo resta de la

decisión común de ejecutar el hecho (en el plano subjetivo) una fórmula vacía, pues ella

únicamente puede adquirir sentido a través de un determinado concepto de dolo…”274. En

definitiva el elemento de la decisión común para la ejecución del hecho no aporta nada,

“más allá del dolo”, a la solución de este problema275.

En conclusión, la imputación de un hecho ajeno como propio, situación que

caracteriza a la coautoría, se funda en razones de carácter objetivo (contribución a la

ejecución del hecho típico; carácter principal o esencial de la contribución) y subjetivas

(disposición a solidarizar con las consecuencias sobre la base de un objetivo común

asumido), si no concurren dichos elementos no puede atribuirse responsabilidad a alguien

por lo que no ha realizado, ello se desprende ya del principio del injusto personal y el de

autorresponsabilidad. Si la coautoría representa una excepción en ese sentido (imputación

recíproca), entonces el exceso vuelve las cosas a la regla general de limitar a cada cual su

responsabilidad por lo personalmente realizado, por cuanto no existe un elemento que

justifique lo contrario276.

ii. La coautoría sucesiva.

Se trata de dilucidar si un interviniente que se integra a un colectivo luego de que éstos han

realizado parte importante de la o las acciones típicas, debe asumir responsabilidad también

por esos actos previos. Unos sostienen que la integración en cualquier etapa del delito

supone “solidarizarse con el delito cometido; pero el mero solidarizarse sin causalidad no

274 Van Weezel, “Coautoría en delitos de organización”, p. 283. 275 Ibíd., p. 285. 276 Vid. supra, Fundamento de la coautoría, p. 31.

88

fundamenta participación alguna”277. La doctrina moderada y mayoritaria a este respecto

sostiene que lo relevante reside en que aún exista la posibilidad, de quien se integra, de

intervenir en un plan delictivo que no se ha consumado278. Al coautor que ingresa una vez

que ya se ha dado comienzo a la ejecución del plan delictivo, no se le puede atribuir

responsabilidad por los hechos acontecidos con anterioridad a su integración, por los

mismos motivos por los cuales los coautores no responden por el exceso de otro coautor. La

responsabilidad penal no puede depender de la decisión individual de solidarizar con los

hechos ajenos. En Chile, Garrido Montt pareciera estar de acuerdo con aquellos que

sostienen que en principio no se puede imputar, al que se incorpora, lo anteriormente

realizado, a menos que exista un aprovechamiento significativo de ello279.

En definitiva, lo importante no es que no existe una resolución común previa de la

ejecución del delito, pues ésta perfectamente puede producirse de manera sobreviniente,

sino que no existe una conducta típica, objetivamente imputable al interviniente que se

integra de manera tardía al colectivo280. Esto nos devuelve al problema de cuál sea el

fundamento de la imputación recíproca o de la imputación de conductas realizadas por

otros como propias. Pertenecer a un colectivo o reconocer la conducta propia como inserta

en un contexto determinado de significado es una cuestión que no depende únicamente de

la intensidad del acuerdo, sino también y fundamentalmente, del carácter objetivo de la

conducta y la contribución o significación que ésta representa también desde un punto de

vista subjetivo para la organización281.

277 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 760. 278 Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal, parte general, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,

1999, p. 367. 279 Garrido, Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, p. 328. 280 Van Weezel, “Coautoría en delitos de organización”, p. 280. 281 Vid. supra, Causación conjunta y esencialidad de la contribución, p. 31.

89

iii. La coautoría alternativa

Cuando las aportaciones de las personas que se encuentran concertadas para realizar

un delito son autónomamente capaces para alcanzar dicho objetivo, no obstante, para

asegurar su consumación se dispone la realización de todas ellas con el objeto de que al

menos una consiga realizar el tipo, surge el problema de la imputación de la conducta que

en definitiva no se utilizó. Ejemplo: A y B quieren matar a C, como no saben por que calle

aparecerá su potencial víctima, cada uno se instala con su arma en las dos calles por las que

posiblemente aparecerá C, finalmente A logra dar con C y lo mata. Si bien, no cabe duda

que B es por lo menos autor de una tentativa de homicidio, la interrogante se plantea

respecto de la consumación conseguida por A. Si se exigiera que las conductas tuviesen una

real incidencia causal para fundar la coautoría sólo A sería autor de un delito de homicidio.

Lo correcto, sin embargo, parece ser considerar que en los casos como el ejemplo existe

coautoría porque, desde un punto de vista objetivo, el hecho ha sido diseñado en conjunto

de modo que tanto A como B configuran el hecho, A configura su aportación y la

aportación de B, éste por su parte hace lo mismo282. O bien, desde una perspectiva objetivo-

subjetiva, porque ambos aportes parecen ex ante esenciales y constituyen una “cooperación

en la acción típica o en relación inmediata con ésta”283.

iv. Los actos neutros.

La discusión consiste en determinar si puede imputarse coautoría cuando la intervención ha

consistido en la realización de una acción cotidiana o neutral que se corresponde al rol

282 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 754-55. 283 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 318.

90

social o al contexto en que está situado el interviniente284. Por ejemplo, el taxista que

conduce al asesino a la casa de la víctima o el cerrajero que fabrica una copia de la llave

que su cliente utilizará para robar la casa de su vecino.

Desde el punto de vista de la imputación objetiva, la cooperación es punible cuando

una aportación dolosa, de carácter material o psíquico se encuentra en una relación de

causalidad con la concreción del hecho punible y, además, representa una contribución

peligrosa que se materializa en la realización del tipo285. La conducta que no representa un

incremento del riesgo para el bien jurídico porque no transgrede el “riesgo permitido”, en

principio no puede fundar responsabilidad penal alguna, bajo los criterios recién expuestos.

Las consecuencias de esto han sido despreciadas por cierta parte de la doctrina y para

evitarlas se han desarrollado criterios que permiten de todos modos atribuir responsabilidad

penal en esos casos.

Las doctrinas tradicionales resuelven el problema mediante criterios subjetivos,

incriminando las contribuciones funcionales realizadas con conocimiento y voluntad por

parte del interviniente. Generalmente estas doctrinas excluyen el dolo eventual de modo

que sólo cuando el sujeto que realiza la conducta, que es “en principio” lícita y socialmente

adecuada, conoce y quiere contribuir a la realización de un delito puede ser penalmente

responsable por éste. Esa ha sido al menos la tendencia de una corriente jurisprudencial

alemana y de ciertos autores286.

284 Para una introducción del problema, véase: Blanco, Límites a la participación delictiva.

las acciones neutrales y la cooperación en el delito, p. 2-29. 285 Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, p. 73 y ss. 286 Blanco, Isidoro: Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la

cooperación en el delito. Ed. Comares, Granada, 2001, p. 32; en ese mismo sentido Roxin, Claus; Jakobs, Günther y otros en: Sobre el estado de la teoría del delito, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 205.

91

Para Roxin, existen casos en los que no se puede dejar impune una aportación, por

mucho que la conducta sea una de aquellas llamadas “neutras” 287. Para delimitar aquellos

casos Roxin adhiere a un criterio subjetivo, “el criterio de la relación de sentido delictivo”

que implica responsabilizar al sujeto que realiza una conducta cotidiana en un contexto y

con una “finalidad” delictiva288. Este criterio ha sido criticado por su ambigüedad, y el

propio Roxin ha reconocido que su delimitación es un “tema pendiente”289.

La utilización del criterio subjetivo ha sido criticada como una solución incorrecta

desde el punto de vista, de la teoría de la imputación objetiva, se considera que es excesiva

ante el principio de autorresponsabilidad y las exigencias del libre intercambio y la

contingencia290. Al respecto Blanco señala: “El derecho penal del estado de derecho es un

derecho penal del hecho. Esto tiene como consecuencia, entre otras, que el punto central de

la imputación debe residir básicamente en lo objetivo”291.

Este sector de la doctrina considera que la punibilidad de estas conductas es una

cuestión de tipo objetivo, pues como no representan injusto alguno, no es necesario analizar

el tipo subjetivo. Si la intervención del derecho penal es legítima cuando la protección de

un bien jurídico (respecto de lesiones significativas), no puede alcanzarse por otras vías,

estas conductas que son “socialmente adecuadas” y que representan la puesta en práctica de

ámbitos de libertad legítima, no deberían ser punibles, “está fuera de todas discusión

respecto de los delitos imprudentes -y debería estarlo también respecto de los delitos

dolosos- que un comportamiento realizado en el marco de un riesgo permitido no tiene un

287 Roxin, “Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”, p. 177-8. 288 Ibíd., p. 178 289 Roxin, Claus; Jakobs, Günther y otros en: Sobre el estado de la teoría del delito, Ed.

Civitas, Madrid, 2000, p. 202 y ss. 290 Ibíd., p. 203. 291 Blanco, Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en

el delito, p. 199.

92

significado contrario a la norma”292. Esta visión fue defendida inicialmente por Welzel bajo

el criterio de la “adecuación social”. Todas las otras doctrinas que han desarrollado los

criterios de incriminación de la cooperación para estos casos desde un punto de vista

objetivo más atenuado, han terminado reconduciendo sus exigencias a la presencia de dolo

directo en el colaborador293.

En ese sentido, Jakobs propone la impunidad de las acciones cotidianas o neutrales

cuando estas mantienen cierta distancia con el resultado delictivo, distancia de carácter

organizativo. Para este autor una persona infringe una norma penal en tanto infringe su rol,

de ese modo se organiza defectuosamente mediante acción u omisión y adquiere una

posición de garante respecto del interés protegido por la norma penal. Si una persona

realiza una conducta neutra puede ser que de todos modos esté de tal modo vinculado con

el curso causal posterior que no se pueda desentender de las consecuencias, pero bien puede

suceder, que realice una conducta adecuada a su rol que forme parte de un proceso delictivo

de terceros, pero que el primer colaborador no dirige ni configura, en estos casos no cabría

responsabilizarlo por los resultados. El sujeto no incrementa riesgo alguno para el fin de

protección de la norma, pues realiza una acción que en sí misma es inocua. Para que su

acción se vincule al contexto delictivo y le sean imputables las consecuencias, es necesario

recurrir a criterios objetivos, “no importa lo que piense o lo que quiera”294.

Este tema es relevante para la coautoría porque en definitiva el criterio que se

prefiera es el que define cuando la distribución del trabajo es vinculante y cuando no lo es.

292 Jakobs, La autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de

imputación objetiva, p.9. 293 Blanco, Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en

el delito, p. 42. 294 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 71 y ss.

93

El tema es interesante y muy discutible, pero es un asunto que requiere cierta dedicación

que excede ampliamente los fines de este trabajo.

v. La coautoría en los delitos de infracción de deber y en los delitos especiales

La categoría de delitos de infracción de deber es representativa de la antigua clasificación

de los delitos especiales. En estos delitos la sanción se funda de manera exclusiva o se

intensifica por la infracción de un deber específico que atañe a un sujeto determinado295. Si

lo que el derecho penal desvalora en este tipo de delitos es la infracción del deber que tiene

un sujeto en razón de su rol, o de su pertenencia a una institución, entonces sólo este sujeto

cualificado por la norma puede ser autor del delito. Aquel que no se encuentra dentro del

círculo de autores posibles definidos por la norma, no podrá ser autor pues no se encuentra

obligado a cumplir con el deber específico que fundamenta la sanción y no puede, por

tanto, realizar la conducta típica296. Lo anterior no importa de ningún modo que aquel que

no se encuentre determinado en el círculo de autores posibles (extraneus) no pueda

intervenir en el delito como partícipe del mismo, en tanto la participación supone

intervención punible en un hecho ajeno297.

Para la mayoría de la doctrina, en los delitos de infracción de deber el obligado

especial es siempre autor, sea que realice la conducta típica descrita en la norma

directamente o que coopere o instigue a un tercero a su realización. Ello porque siempre

quebranta su rol, en el sentido de que debe velar por la protección de ciertos valores o

295 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 65. 296 Ibíd., p. 65 y ss. 297 Esta cuestión, como se verá, no se encuentra exenta de discusión, para una exposición

más detallada del problema, véase Sánchez-Vera, Delito de infracción de deber y participación delictiva, p. 230 y ss.

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instituciones que el derecho quiere proteger especialmente298. De este modo, un juez

comete prevaricación en calidad de autor sin que sea necesario que realice la conducta de

propia mano, ni que domine su realización, basta con que, sabiendo, hubiese omitido evitar

la lesión al interés protegido por la norma y de ese modo cumplir con su deber. Desde esta

perspectiva, todas las formas de intervención del intraneus se encuentran equiparadas a la

autoría pareciendo que estamos ante un concepto extensivo de autor, en la medida en que la

atribución de responsabilidad en calidad de autor a una persona no depende de que su

conducta sea coincidente con la conducta típica descrita en la norma penal, ni siquiera

parcial o mediatamente.

Sin embargo, que el concepto de delito de infracción de deber lleve a una misma

consecuencia, para éste ámbito, que la que proclama el concepto extensivo de autor, para

todos los ámbitos, no quiere decir que se asimilen en algo ni que se deban extender, para la

teoría de los delitos de infracción de deber, las objeciones hechas al concepto extensivo de

autor. En los delitos de infracción de deber lo determinante es la lesión de un deber, en

tanto que para el concepto extensivo de autor lo determinante es la incidencia causal de una

conducta299.

Pueden presentarse casos en los que una persona que se encuentra sujeta a un deber

de protección especial del bien jurídico tutelado por la norma, pueda ser sancionado como

partícipe, por concurrir ciertas circunstancias que impiden sancionarlo como autor, es el

caso de la realización de conductas accesorias u omisivas en delitos de propia mano o la no

satisfacción de ciertos elementos especiales exigidos por los tipos300.

298 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 65 y ss. 299 Sánchez-Vera, Javier: Delito de infracción de deber y participación delictiva, Ed.

Marcial Pons, Madrid 2002, p. 198. 300 Ibíd., p. 199-201.

95

Siguiendo la misma lógica que revisamos a propósito de la autoría mediata, algunos

han sostenido que en este tipo de delitos, cuando varios sujetos especialmente obligados

infringen conjuntamente su deber en un régimen de distribución del trabajo, cada uno es un

autor individual o directo y no un coautor. Ello se explica porque la infracción del deber es

un asunto personalísimo, y la intervención parcial a la concreción del hecho punible, es de

todos modos suficiente para fundar autoría301.

Las principales dificultades que plantean estos delitos se generan por la

concurrencia de intervinientes cualificados (intraneus) y no cualificados (extraneus), en

estos casos se plantea el problema de la “comunicabilidad”, es decir, si puede atribuirse

responsabilidad a quien no está especialmente determinado por el tipo (extraneus) o si

solamente cabe responsabilizar a aquel que cumple con los requerimientos personales del

tipo (intraneus). El problema de la comunicabilidad es más gráfico en la participación, pues

en esos casos la accesoriedad importa la comunicación del título de imputación del autor al

partícipe, en la coautoría el tema es la imputación recíproca de las conductas que, unidas,

realizan un determinado delito, de ahí que se debe determinar si es necesario y posible que

existan coautores con distintos títulos de imputación.

Para aclarar lo anterior es necesario hacer una distinción previa con respecto al tipo

de delito de que se trate. Puede ser que la conducta típica que configura el delito de

infracción de deber tenga una norma correlativa que sancione la misma conducta si la

301 Ibíd., 201 y ss.

96

realizan personas no cualificadas302, o que la ausencia de la especial calidad del autor haga

devenir la conducta en atípica303.

En Chile, quizás el único trabajo que ha reflexionado derechamente este asunto sea

el del profesor F. Grisolía, quien desarrolla el problema desde la teoría de los delitos

especiales. Para el autor la coautoría como forma de intervención del delito está regulada en

el artículo 15 N°3 del Código y supone un caso de participación equiparado a la autoría que

precisa de todos modos de un “autor principal”, de ahí que la responsabilidad de los

coautores sea accesoria a la del “sujeto que realizó propiamente la acción típica304”. La

hipótesis del N°1 en tanto comprendería a los “autores ejecutores” que son “todos aquellos

que de una manera directa e inmediata asumen “algunos de los actos ejecutivos en que se

puede desgranar la conducta descrita en el tipo legal”305. Resulta extraña la visión de este

autor si se considera que éste hace suya la interpretación del 15 N°3 de Yáñez que

considera que la norma regula un típico caso de coautoría sin otorgarle este carácter sui

generis de “participación en el hecho ajeno” que no sería complicidad ni inducción.

Coautoría como una categoría intermedia entre la autoría y la participación. Si bien

pareciera que esta visión podría distorsionar el análisis de la comunicabilidad en esta

hipótesis de intervención, el autor, de todos modos arriba a soluciones correctas.

302 En este caso la especial cualificación de autor sólo tendrá efectos punitivos, es lo que en

la doctrina de los delitos especiales se conoce como delito especial propio. 303 En este caso dicha cualidad es fundante del ilícito, estamos ante los llamados delitos

especiales propios. 304 Grisolía, “La Comunicabilidad en los Delitos de Malversación y Fraude”, p.16. 305 Ibíd., p. 11.

97

(a) Si es un delito especial impropio los coautores extraneus responden por el delito

base y los intraneus por el delito especial

Cuando varias personas intervienen en un delito no es necesario que todas sean

incriminadas por el mismo título, eso expresamente lo acepta nuestro legislador en el art. 64

del Código306 de modo que no se puede sostener que la comunicabilidad sea una

orientación absoluta del Código. Si además la accesoriedad lo es del hecho y no del delito,

no existen aparentes razones para considerar preferente la comunicabilidad del título de

imputación que la no comunicabilidad.

De este modo cuando dos personas realizan conductas que objetivamente son de

coautoría, en el sentido de dominio funcional del hecho o configuración principal del

hecho, aquella de las personas que se encuentre dentro del círculo de autores cualificados

por la norma penal que establece un delito especial, será sancionado por dicha norma y el

fundamento de su imputación será haber infringido un deber al cual se encuentra

especialmente obligado; por el contrario, aquellos coautores que no pertenecen al círculo de

autores determinados por la norma serán sancionados en razón de su dominio del hecho o

de su configuración por el delito común correspondiente.

Un sector de la doctrina de los delitos de infracción de deber sostiene que en estos

casos estaríamos ante una situación de coautoría paralela o accesoria, pues el especialmente

obligado realiza de manera autónoma un hecho punible y su autoría está determinada por la

infracción del deber; el otro interviniente ha realizado un delito de organización y es autor

306 Artículo 64 “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición

moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirían para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.

98

del mismo por cuanto posee el dominio del hecho del mismo, o si se quiere, por

“arrogación de organización ajena”307. Esto se explicaría porque no puede haber coautoría

propiamente allí donde los criterios de imputación de unos (infracción de deber) no

coinciden con los otros (dominio funcional del hecho), es decir que la aplicación del art. 64

acabaría, en ciertos casos, con la coautoría308.

(b) Si es un delito especial propio los intraneus responden por el delito especial y los

extraneus sólo pueden ser partícipes en un hecho ajeno

La coautoría en los delitos especiales propios plantea problemas mucho más complejos que

en el caso anterior, pues sólo queda “el castigo por el delito propio o la impunidad”309. Lo

mismo que con respecto a la autoría mediata, no debería incomodar esta situación desde

que el legislador ha establecido una norma de comportamiento que no alcanza al extraneus

y éste por tanto, no debe ajustar autónomamente su conducta a ella.

Lo cierto es que la imposibilidad de sancionar al extraneus como autor de dicho

delito no importa su total impunidad, pues de todos modos participa en un hecho punible

ajeno, y en ese contexto deberá responder como cómplice o inductor. Lo mismo que para

los delitos especiales, la participación en un delito de infracción de deber no precisa de la

satisfacción de requisito especial alguno, pues el fundamento de la imputación de

responsabilidad del partícipe no viene dado por el quebrantamiento de la norma de

conducta que describe el hecho punible, sino por facilitar o inducir a la realización del

injusto ajeno, en palabras de Vogel, “se trata de la imputación de un quebrantamiento ajeno

307 Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 91. 308 En este sentido véase Sánchez-Vera, Delito de infracción de deber y participación

delictiva, p. 201 y ss. 309 Grisolía, “La Comunicabilidad en los Delitos de Malversación y Fraude”, p. 22.

99

de la norma”310. En este mismo orden de ideas, se puede desde ya adelantar una conclusión

en torno a la comunicabilidad en general respecto de los partícipes. Si el partícipe responde

por su participación en el quebrantamiento ajeno de una norma, entonces siempre se le debe

imputar el mismo título que se le imputa al autor, aun cuando exista un delito equivalente

común, sea que lo favorezca o no y es que el injusto del partícipe viene determinado por el

delito en el que participa que, a su vez, viene determinado por lo que el autor configura311.

La conclusión no puede depender de consideraciones punitivas, y no es lo mismo colaborar

en un homicidio que en un parricidio, pero este es un problema cuya extensión y

complejidad exceden los límites de este trabajo.

vi. El vigilante

La calificación de la intervención del sujeto que se queda a un cierta distancia del lugar de

comisión de un delito con el objetivo de procurar que no llegue alguien o que ocurra algo

que pueda frustrarlo o arriesgar la impunidad del o los sujetos que lo están llevando a cabo,

es un tema discutido y relativo. Ejemplo: A acuerda con B y C permanecer fuera de la casa

en donde estos ingresan a robar, con el objeto de advertir la llegada de la policía o los

dueños del inmueble.

En virtud de la extensiva interpretación que la doctrina chilena hacía de la norma

contenida en la segunda parte del n°1 del artículo 15, se consideró durante mucho tiempo,

por ésta y la jurisprudencia, que los vigilantes eran coautores del delito que vigilan por

310 Vogel, Norma y deber en los delitos de omisión impropios, p. 31 311 En este sentido véase Sánchez Vera, Delito de infracción de deber y participación

delictiva, p. 201 y ss.

100

cuanto impiden o procuran impedir que el delito se evite312. El panorama, afortunadamente,

cambió tras la publicación del artículo de Yáñez313, en 1975, en donde se desarrolla el

argumento que cambiaría la orientación de la doctrina. Se olvidaba el intérprete que la

conducta mencionada de “impedir o procurar impedir” requiere que de todos modos el

sujeto tome parte en la ejecución del delito, de lo que surge la conclusión de que no toma

parte en la “ejecución” del delito, aquel que no realiza conducta típica alguna ni conductas

que se encuentren estrechamente vinculadas con la realización del hecho típico. La doctrina

nacional acomodó sus argumentos al nuevo panorama interpretativo del artículo 15314, sin

embargo, continuó sancionando como autor al vigilante en virtud del art. 15 nro. 3° primera

parte, es decir que, el vigilante se considera autor porque se encuentra concertado para la

ejecución del delito y facilita los medios con que éste se lleva a cabo.

El problema de esta interpretación, radica en la ausencia de una comprensión de la

norma del artículo 15 como una norma de autoría, pues la mayoría de la doctrina que

entiende siempre incorporado al vigilante en el artículo 15 sostiene al mismo tiempo que la

figura representa un caso de complicidad sancionado como autoría, salvo Garrido Montt,

quién, otorgándole una importancia determinante a la finalidad con que actúa este

interviniente, lo considera generalmente un real coautor si ha mediado concierto previo (art.

15 N°3 primera hipótesis) y un autor indirecto si el sujeto actúa con su “personal propósito”

delictivo, sin que exista dicho concierto, debiendo en éste último caso sancionarse de

312 En este sentido véase: Labatut, Derecho Penal parte general, p. 199; o como señala

Novoa, ”se encuentra en esta situación [segunda hipótesis del N°1]…también el que queda apostado a alguna distancia del lugar con el encargo de avisar a los delincuentes la posible llegada de la policía…pues éste toma parte en la ejecución del hecho “procurando impedir que el hecho típico se evite”, Novoa, Curso de derecho penal chileno parte general, p. 184.

313 Véase, Yáñez, “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el Código Penal Chileno”, p. 53-8.

314 Véase Cury, Derecho penal parte general, p. 239.

101

acuerdo al 15 N°1 segunda hipótesis315. La discusión nacional está anclada en la mala

interpretación del artículo 15 y de ahí que ni se acerca a la discusión que a éste respecto se

da en la doctrina comparada, que relativiza la calificación del vigilante como autor según

las circunstancias del hecho concreto.

En general y a propósito de lo que ya hemos revisado, existen dos posturas a este

respecto, desde el punto de vista de Roxin, el vigilante será autor si su aporte está ex ante

considerado como esencial por los intervinientes y si además se encuentra vinculado con la

ejecución de tal modo que su conducta pueda ser considerada como realización del tipo

(realización de actos ejecutivos en sentido amplio)316. La postura de Roxin es coherente con

una visión material de la autoría que la vincula a la causalidad y que además se determina

por el dominio del hecho. Desde otro punto de vista, Jakobs sostiene que lo determinante en

la autoría es la magnitud de la configuración del hecho que la aportación individual

represente, de lo que se deduce que la conducta del vigilante generalmente no podrá ser

imputada como una conducta de autoría por cuanto no configura significativamente la

realización del tipo, no obstante pueda ser determinante de su acaso desde un punto de vista

material, en palabras de este autor, “no existe, por el solo aseguramiento del lugar del

hecho o el facilitamiento de la huida, influjo configurador alguno. Por eso tales acciones

sólo entrañan coautoría en caso de división del trabajo muy amplia. Por lo general, estos

agentes son meros partícipes, sino se añaden ulteriores aportaciones”317.

En el mismo sentido de Jakobs se manifiesta el autor nacional Van Weezel,

siguiendo un paradigma normativo de imputación que determina la participación por

competencia y que distingue a la autoría de la participación en razón de la mayor

315 Garrido, Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, p. 326-7. 316 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 321 y ss. 317 Jakobs, Derecho penal parte general, p. 753.

102

(principal) o menor (accesoria) configuración de la realización del tipo y no por una

cuestión cualitativa. El autor llega a la conclusión de que “el aseguramiento del lugar del

hecho (…) por regla general sólo podrá fundamentar una pena del partícipe, en razón de la

medida menor de configuración parcial de la realización del tipo318”.

A la luz de nuestra legislación parece correcto entender que la norma del artículo 15

permite sancionar como autor a quien restringe su conducta a vigilar el lugar en donde se

realiza el delito siempre que satisfaga, además, los requisitos dogmáticos propios de una

conducta de autoría, pues de lo contrario estaremos ante una hipótesis de complicidad

regulada en el art. 16. En definitiva, si se sigue el criterio de Roxin, deberá otorgarse

especial consideración a la significación que dicha vigilancia tiene ex ante en el plan de los

autores para la realización del delito, si se sigue, en cambio, una visión como la propuesta

por Jakobs, debe considerarse si acaso la conducta del vigilante configura de manera

principal la realización del delito y para ello debe interpretarse su conducta a la luz del tipo

penal correspondiente y no a la significación que tiene esta para los demás partícipes.

vii. La tentativa en la coautoría

El problema de la tentativa en la coautoría se produce cuando los intervinientes han

distribuido sus funciones de modo tal que no todos realizan sus aportaciones en un mismo

momento, y uno de ellos da inicio a la ejecución del delito, sin que ésta puede proseguir ni

que los demás intervinientes alcancen a incorporar su intervención319. En un ejemplo: A, B

y C se han puesto de acuerdo para robar en la casa de D, mientras A y B se encuentran

forzando la cerradura de la puerta de entrada de la casa, C, que es un experto en abrir cajas

318 Van Weezel, “Coautoría en delitos de organización”, p. 317. 319 Van Weezel, “Coautoría en delitos de organización”, p. 284-6.

103

de seguridad viene en camino. Si A y B son sorprendidos, ¿puede castigarse a C como

coautor de un robo tentado?

Existen dos salidas a este problema, adherir a una solución global, según ésta

postura “la tentativa se inicia para todos los coautores cuando uno de ellos…lleva a cabo

una actuación prevista en el acuerdo que sirva para traspasar la frontera entre los actos

preparatorios y la tentativa”320, o bien optar por una solución individual según la cual “la

tentativa se inicia individualmente para cada coautor en relación con su propia aportación al

hecho conjunto”321. La posición mayoritaria de la doctrina es optar por la primera solución

sobrevalorando los aspectos subjetivos de la coautoría y el concepto de realización conjunta

de “un” delito. Parece mas correcto, sin embargo, optar por la segunda solución, pues no es

concebible que alguien pueda ser sancionado como autor de un hecho sin que haya

alcanzado a realizar nada y es que si la tentativa es el umbral mínimo a partir del cual se

pude atribuir responsabilidad a una persona, en virtud del ya clásico principio de que “los

pensamientos no se penan”, no se entiende porque en el caso de la coautoría debiera

renunciarse a esa limitación y adelantarse tanto la punibilidad de la conducta322.

320 Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 492. 321 Ibíd., p. 494. 322 Véase en ese sentido Van Weezel, “Coautoría en delitos de organización”, p. 317.

104

V. La regulación de la coautoría en el Código Penal

La doctrina tradicional chilena considera que existen hipótesis de coautoría en el art. 15

N°1 y en el art. 15 N°3. En el primer numeral la coautoría vendría definida como “tomar

parte en la ejecución” con dos modalidades posibles: tomar parte “de manera inmediata y

directa” o hacerlo “impidiendo o procurando impedir que se evite”. En el segundo caso la

norma regularía situaciones que son paradigmáticamente hipótesis de complicidad y que se

sancionarían como autoría por supuestas razones político criminales del legislador, estas

son, la “facilitación de los medios con que se lleva a efecto el hecho” o “presenciarlo sin

tomar parte inmediata en él” mediando para ambas hipótesis, un concierto previo323. Para

parte importante de esta doctrina en ciertos casos estas hipótesis podrían satisfacer los

requisitos dogmáticos de la coautoría y ser propiamente una figura de autoría, siempre y

cuando los intervinientes puedan decidir acerca de la consumación del hecho punible324. En

otras palabras, los que piensan que en esta norma se regularían casos de complicidad,

exigen, para que exista un caso de autoría que el interviniente tenga además dominio del

hecho, aunque éste no sea necesario para efectos de aplicar la sanción propia de un autor.

La visión que se propone en la conclusión de esta parte del trabajo disiente

profundamente de la recién descrita “doctrina tradicional”, por ahora basta señalar que la

323 En ese sentido Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3ª edición. Ed. Jurídica de Chile,

Santiago 1998. p. 73-108; Cury, Enrique: Derecho Penal, Parte General, Tomo II. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 240-2; Novoa Monreal: Eduardo: Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General, 3ª ed., Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218; Labatut, Gustavo: Derecho penal parte general, 9ª edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1990. Tomo I, p. 193-208; Garrido Montt, Mario: Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, 1ª edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 253-330

324 Cury, Derecho penal parte general, p. 246.

105

diferencia fundamental radica en rechazar la consideración de que la norma sanciona a

“verdaderos cómplices” como autores. De esto se siguen importantes consecuencias que

acentúan la diferencia y se suman a las conclusiones a que ha llegado parte importante de la

doctrina más moderna de nuestro país325.

A continuación se analizarán los antecedentes de la norma y la función que ella

cumple en el sistema de imputación de responsabilidad penal diseñado por nuestro

legislador, para finalmente profundizar en las diversas interpretaciones que ha tenido o

sufrido la norma concluyendo con la interpretación que parece correcta.

i. Antecedentes del artículo 15 del Código Penal.

La comisión redactora del Código Penal Chileno utilizó como guía y base para redactar las

normas sobre autoría y participación el artículo 12 del Código Penal Español de 1848. Si

bien en principio se pensaba utilizar el Código Penal Belga, distintos motivos llevaron al

legislador a decidirse por el primero, quizá una de las razones más determinantes fue que se

contaba con los “comentarios y concordancias” de Pacheco y además el cuerpo normativo

Español parecía más “evolucionado”326.

Pero el legislador nacional reprodujo parcialmente las normas de autoría y

participación contenidas en el Código Español, y como veremos, los cambios, aunque

pequeños, fueron significativos. La norma del Código Español era la siguiente:

Artículo 12: “Se consideran autores:

1º Los que inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho.

325 En este sentido, Yáñez, “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el

Código Penal Chileno”, p. 49-64; Soto, “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno” p. 14-54; Náquira, “El dominio funcional del hecho: ¿coautoría o coparticipación?”, p. 515-28, entre otros.

326 Al respecto véase Ceballos, Lavinia, Distinción entre autoría y participación en el Código Penal chileno, Tesis UCV, Valparaíso 1987, p. 56.

106

2º Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo.

3º Los que cooperan a la ejecución del hecho, por un acto sin el cual no se hubiera

efectuado.”

Como señala Soto, el enunciado “Se considera autores” fue interpretado por Cerezo como

“un concepto jurídico de autor” en oposición a un concepto “vulgar”327. El mismo autor

señala que la norma se habría inspirado en “viejas doctrinas que se remontan a los juristas

italianos de la Baja edad media […]; en la concepción del inductor como autor moral que

era equiparado al autor material […] y en la teoría de la causa necesaria o del cómplice

principal”328. Se entiende entonces que lo que se aleja del concepto vulgar de autor en la

norma es la sanción del inductor y del cómplice necesario o principal como autores, en lo

demás el concepto normativo de autor no diferiría de su concepto “vulgar”.

Para nuestro derecho esto sólo sería relevante en relación a la figura del inductor

puesto que la del “cómplice principal” no fue incorporada por nuestro legislador,

rechazándose de este modo la distinción entre cómplices necesarios o primarios y

cómplices secundarios329. Sostener esto implica asumir que no existen en el art. 15

hipótesis de complicidad, y eso es algo que la doctrina tradicional nunca ha reconocido.

Si bien existe acuerdo en que el enunciado de la norma representaría un interés del

legislador de desprenderse de los conceptos prejurídicos de autoría, no es menos cierto que

ha pasado a ser el principal argumento de la doctrina mayoritaria para sostener que el

artículo 15 construye un concepto extensivo de autor en perjuicio de la complicidad,

sancionando cómplices como autores330. De este modo, si se hubiera seguido la lógica de

327 Soto, “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, p. 49. 328 Ibíd., p. 49. 329 Ibíd., p. 16. 330 En este sentido, Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3ª edición. Ed. Jurídica de Chile,

Santiago 1998. p. 73-108; Novoa Monreal, Eduardo: Curso De Derecho Penal Chileno. Parte

107

nuestro antecedente normativo y su doctrina, se debió considerar que, excluida la figura del

cómplice necesario, sólo el instigador pasaría a constituir un caso de participación

sancionado como autoría en el art. 15. Los argumentos para no seguir este camino residen

precisamente en lo que nuestro legislador agregó a la norma.

ii. La función del artículo 15 del Código Penal

La primera cuestión que es importante abordar antes de analizar la regulación de la

coautoría e interpretar el contenido del artículo 15 del Código, es la función que éste

cumple en materia de autoría y participación. En términos generales la norma puede

entenderse como una norma constitutiva de responsabilidad penal o bien como una norma

meramente declarativa, y eso depende de que las formas de autoría sean o no derivables

directamente de los tipos penales de la parte especial331.

Salvo por la postura de Garrido Montt, se ha considerado que la norma no aporta

nada en materia de autoría directa o inmediata pues ésta se determina por la realización de

la conducta típica y en ese sentido viene definida desde ya en cada tipo penal, sobre todo

teniendo en cuenta la manera en que éstos están formulados332. Entonces, no es necesario

que el legislador la defina o incrimine expresamente y si el artículo 15 se refiere en su

primer numeral a la autoría directa o inmediata, sería con un fin meramente didáctico o para

resolver conflictos interpretativos que, como se vio en la segunda parte de este trabajo, son

prácticamente inexistentes en éste ámbito.

General, 3ª ed., Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218; Labatut, Gustavo: Derecho penal parte general, 9ª edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1990. Tomo I, p. 193-208.

331 Una aproximación a este concepto puede encontrarse en Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 74.

332 Garrido, Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, p. 254.

108

Como ya anunciamos, Garrido Montt, contrariamente, sostiene que la noción del

autor no se obtiene de los tipos penales sino que es necesaria su incriminación, ya que los

tipos describen acciones y “son neutros en cuanto al sujeto”, en ese contexto la norma del

art. 15 N°1 vendría a cumplir con ese requerimiento, es decir que, para quienes consideran

que los tipos penales no determinan quienes son autores (al menos inmediatos de un hecho)

el art. 15 establecería todas las formas de autoría posibles y sería por tanto una norma

constitutiva de responsabilidad penal333.

Con respecto a la autoría mediata el asunto es discutible porque el autor no ejecuta

de propia mano la conducta, no realiza el tipo fenomenológicamente y no puede sin más

transformarse en el “el que” del hecho punible. No obstante gran parte de la doctrina ha

aplicado a este caso la misma solución de la autoría inmediata por considerar que, en virtud

de la instrumentalización de la conducta ajena, dicha conducta le es normativamente

atribuible al hombre de atrás, como ejecución propia. Todo aquello que realiza el

instrumento es realización del hombre de atrás. De este modo la norma del art. 15 N°2,

tradicionalmente atribuida a la autoría mediata no restringiría dicha forma de autoría en

nuestra legislación a los casos de coacción o error, pues las otras hipótesis pueden de todos

modos derivarse de los tipos penales (fundamentalmente la utilización de inimputables)334.

Pero si se sostiene un concepto restrictivo de autor basado en una concepción

objetivo-formal de la autoría, entonces debe considerarse que la sanción de la autoría

mediata representa una extensión de responsabilidad penal, que precisa de regulación

expresa, regulación que se precisa cada vez que interviene más de una persona en la

realización de un delito. A esta misma conclusión llegan otros, desde una concepción

333 Ibíd., p. 254 y ss. 334 Vid. supra, La autoría mediata en el derecho chileno, p. 31.

109

objetiva de las normas penales, que, sin acudir a un concepto objetivo-formal de autor,

niegan la posibilidad de derivar de los tipos penales el fundamento de la punición del autor

mediato, así como del coautor, porque ello infringiría el principio de legalidad pues no

puede decirse que el hombre de atrás realiza la conducta descrita en la norma de

comportamiento, para imputarle responsabilidad penal es preciso que ello venga impuesto

por otro orden de normas (reglas de imputación de la parte general)335.

En este sentido, el principal problema lo plantea la coautoría porque el coautor no

realiza ni mediata ni inmediatamente el hecho punible, ni tan siquiera es requisito

indispensable que realice acciones típicas. Entonces no puede decirse que el fundamento de

la atribución de responsabilidad penal se encuentre en el tipo, porque el coautor, de hecho,

no realiza de ninguna manera la conducta que allí se encuentra descrita y que es la única

que constituye el hecho punible.

Desde un punto de vista totalmente diverso, un sector de la doctrina sostiene que

todas las formas de autoría se podrían desprender de los tipos, al igual que la autoría

inmediata, otorgando al art. 15 una eficacia limitadora o esclarecedora de las formas de

autoría336. Pero, como se verá a continuación, parece que no existen buenas razones para

ello, a menos que se sostenga un concepto extensivo de autor.

El derecho penal sanciona la lesión de determinados bienes jurídicos mediante

determinados comportamientos que, previamente, ha descrito (principio de tipicidad). No

cabe ahondar en las razones que existen para considerar que la anterior afirmación es

335 Véase, Vogel, Norma y deber en los delitos de omisión impropios. p. 6 y ss 336 Soto, “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, p.30; Náquira, Jaime: “El

dominio funcional del hecho: ¿coautoría o coparticipación?”, en: El Penalista Liberal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 515-28.

110

conveniente, pero partiendo de ese supuesto, sólo realiza el tipo de la parte especial el que

realiza efectivamente la conducta en él descrita.

Si bien, existen buenas razones para considerar que normativamente la realización

del tipo se puede obtener por mecanismos más rebuscados como la autoría mediata y la

coautoría, parece de todos modos importantes que existan ciertas normas que establezcan

las condiciones y circunstancias en que se puede atribuir responsabilidad a alguien como

autor de un hecho punible, cuando éste no realiza la descripción literal del tipo penal. Ello

no quiere decir que se deba volver a un concepto objetivo-formal de autor, ni que se niegue

que la autoría mediata y la coautoría sean formas de autoría. La consecuencia de este

planteamiento es simplemente exigir que, más allá de lo conveniente que resulte considerar

como autor al coautor y al autor mediato, desde un punto de vista político criminal y

dogmático, es preciso que del mismo modo como el legislador ha establecido razones

expresas para imputar responsabilidad penal al autor inmediato en los tipos penales, se

establezcan fundamentos normativos (normas de imputación) para que el autor que realiza

el hecho mediante la instrumentalización de la conducta de otro o por distribución de

funciones deba responder como autor del mismo y recibir por ello la pena señalada en el

tipo penal. Sólo de este modo se satisfacen todos los requerimientos que impone, para el

derecho penal, el principio de legalidad y se impide llegar a un concepto extensivo de autor,

cuyas críticas fueron analizadas en la primera parte de este trabajo337.

Al respecto Soto señala “Nuestra posición, contrariamente a lo que pudiera

pensarse, no es extensiva, sino restrictiva; en cuanto hace directamente aplicables al

337 Al respecto véase Gutiérrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 74 y ss.; Mañalich,

“Condiciones generales de la punibilidad” p.387-477.

111

coautor, todas las limitaciones que el correspondiente tipo de la parte especial suponga”338.

Si fuera cierto que se le aplican todas las limitaciones que el tipo supone, entonces,

mínimamente el coautor debería realizar la conducta típica que está descrita en la norma

penal, cuestión que queda generalmente descartada en la realización de un delito mediante

distribución de las tareas ejecutivas (coautoría).

En conclusión, parece dudoso que se pueda sancionar la autoría mediata sin la

existencia del artículo 15, con respecto a la coautoría no caben dudas de que la norma es

imprescindible.

iii. Los autores-cómplices

Nuestra doctrina reconoce dos casos de cómplices que han sido sancionados como autores,

uno de ellos vendría regulado en la segunda parte del artículo 15 número 1 y el segundo

sería el del artículo 15 número 3. Si bien la primera hipótesis ha sido descartada por la

mayoría de la doctrina más moderna a partir de la publicación del famoso artículo de

Yáñez, no ha habido avance con la doctrina mayoritaria ni mucho menos con la

jurisprudencia en lo que respecta al art. 15 número 3339. A continuación se analizarán estas

dos situaciones para determinar si acaso corresponde considerarlas como normas de

complicidad o si sólo regulan casos de coautoría340.

338 Soto, La noción de Autor en el Código Penal chileno, p. 45. 339 Yáñez, “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el Código Penal

Chileno”. 340 “Art. 15. Se consideran autores: 1°. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa, se

impidiendo o procurando impedir que se evite. 2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3°. Los que, concertado para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el

hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.

112

VI. Los autores cómplices del art. 15 n°1 segunda parte

A diferencia de la norma española se contemplan en esta norma dos modalidades de tomar

parte en la ejecución. En una primera etapa, la doctrina nacional consideró que el alcance

de este cambio era la incorporación de una figura de complicidad a una norma de autoría, y

esa figura venía descrita en la segunda modalidad341. Tomar parte en la ejecución de

manera “inmediata y directa”, siempre fue entendido como una hipótesis de autoría, para

unos, referida únicamente a la coautoría, para otros referida también a la autoría inmediata.

Tomar parte en la ejecución del delito “impidiendo o procurando impedir que se evite” fue

interpretada por la doctrina nacional como un auténtico caso de complicidad donde el caso

paradigmático sería el del sujeto que se queda custodiando a una cierta distancia del lugar

donde se comete el delito para evitar que éste se frustre y para garantizar la impunidad del

grupo, conocido como “el loro” o “el vigilante”; o bien el caso de los sujetos que repelen a

las personas que puedan llegar en auxilio de la víctima342.

A continuación revisaremos los fundamentos de esta doctrina tradicional, su

evolución, las objeciones que se han planteado y las interpretaciones alternativas.

Finalmente, la interpretación que parece correcta.

i. La interpretación extensiva y doctrina tradicional

La doctrina tradicional ha reconocido en el art. 15 del Código chileno, normas que

extienden en demasía el ámbito de la autoría y restringen en la misma magnitud el ámbito

341 En ese sentido, véase: Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, p. 87; Cury, Enrique:

Derecho Penal, Parte General, p. 241; Novoa Monreal: Eduardo: Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General, p. 181-5; Labatut, Gustavo: Derecho penal parte general, p. 198.

342 En este sentido, Novoa, Curso De Derecho Penal Chileno, p. 184; Labatut, Derecho penal parte general, p. 198; Etcheberry, Derecho Penal, p.89.

113

que debió corresponder a la complicidad. Llegan a esta conclusión luego de entender que

en los tres numerales del artículo se sancionarían tanto conductas de complicidad como

conductas de autoría. La postura más radical a este respecto la han mantenido Alfredo

Etcheberry; Eduardo Novoa; y Gustavo Labatut. A continuación revisaremos sus

fundamentos y veremos cómo la orientación de su interpretación los hace arribar a un

resultado que, ellos mismos reconocen, es indeseado.

Para Etcheberry, una correcta interpretación de la norma implica considerarla como

un caso de mera cooperación sancionado como autoría343. Ello porque sólo son acciones de

autoría propiamente tal aquellas que pueden considerarse como acciones de ejecución del

delito, para definir qué sean las acciones ejecutivas el autor recurre al artículo 7 del Código

que contiene el concepto legal de tentativa. Como el legislador exige para la tentativa la

realización de hechos directos y no puede decirse que impedir o procurar impedir que se

evite un delito, sean hechos de ejecución directa, Etcheberry descarta la posibilidad de que

estas conductas puedan considerarse cómo aptas para fundar la autoría. Luego, la conducta

descrita en esta norma es una conducta de complicidad, que debe interpretarse en armonía

con el numeral tercero, que también sería un caso de complicidad tratado como autoría, por

lo que el requisito de concierto previo contenido en el número 3 del artículo en comento,

también debe aplicarse a los modos de conducta descritos en la segunda parte del art. 15 n°

1.

El autor fundamenta también esta exigencia en el requisito de “tomar parte en la

ejecución del hecho” pues el concierto lo haría formar parte de la producción del delito, el

concierto fundamentaría su pertenencia, pues se define su aportación como un elemento

que integra las conductas de realización del hecho. Es decir que el autor en vez plantearse

343 Etcheberry, Derecho Penal, p. 85-90.

114

la posibilidad de limitar su interpretación de la norma a casos de autoría sobre la base de la

exigencia del “tomar parte en la ejecución” utiliza este requisito, sin mayor justificación,

para relacionar esta conducta con la descrita en el número tercero del mismo artículo, y lo

traduce como la exigencia del concierto previo344.

Según Labatut, la segunda parte del artículo 15 n° 1 regula a lo que llama

“cooperador inmediato” cuya característica esencial radicaría en que no participa

propiamente en la ejecución del delito y que su aportación es una “condición” para la

realización de la conducta. El autor sostiene que en definitiva a través de esta norma y la

del n°3 del mismo artículo, el legislador nacional habría de todos modos recepcionado la

figura del cómplice necesario o primario del derecho penal español345.

Novoa también sostiene que la segunda parte del art. 15 n°1 considera como autor a

un sujeto que realiza una conducta de complicidad. Lo que sancionaría el legislador son

aquellas conductas destinadas a “excluir o apartar los factores ajenos a la voluntad de los

delincuentes, que podrían frustrar el hecho típico”346. Como este autor excluye la

posibilidad de que las conductas que analizamos constituyan modos de ejecución directa

del hecho, interpreta el requisito de “tomar parte en la ejecución del hecho” como un

elemento subjetivo, que no se constituye por el concierto previo, a diferencia de lo

planteado por Etcheberry, sino que basta con el “conocimiento de que ese hecho está siendo

realizado por otro u otros y el saber que con la actuación propia se ayuda, impidiendo o

tratando de impedir que él se evite”347. Sin embargo, el mismo autor, al interpretar la

primera parte del art. 15 n°1 define el requisito de tomar parte en la ejecución de manera

344 Ibíd., p. 88. 345 Labatut, Derecho penal parte general, p. 198. 346 Novoa, Curso de derecho penal chileno, p.184. 347 Ibíd., p. 184.

115

radicalmente diferente: “tomar parte en la ejecución de un hecho” es intervenir con otro u

otros en su realización aportando una actuación externa que unida a otras determina su

producción. El que toma parte pone algo para la ejecución del hecho, pero no lo pone todo,

porque hay otro u otros que concurren con él a realizarlo como obra conjunta. (…)Esta es la

única conclusión a que puede llegarse con la interpretación de las palabras textuales de la

ley, según su sentido propio” 348.

No aparece, sin embargo, un motivo que permita comprender esta diferencia. El

autor subjetiviza el requisito de “tomar parte en la ejecución” para la segunda hipótesis

renunciando a la interpretación objetiva que hace del mismo para la primera, el único

motivo aparente es que ello le permita sostener las conclusiones propias de esta doctrina,

para nada satisfactorias, al menos desde un punto de vista político criminal.

No es razonable orientar una interpretación hacia la obtención de una consecuencia

aberrante, como que quien vigile afuera mientras otros cometen un robo y una violación

adentro de un inmueble, deba ser castigado como autor de un robo y una violación en todo

caso. O como lo señala Soto: “paradigmático en tal sentido, por ello probablemente de

habitual cita, es la sanción como autor de un delito de homicidio, de aquel, cuya única

intervención en el hecho, consistió en ahuyentar, por dos veces, a un perro, que concurría

en auxilio de su amo, comprometido en una riña con un tercero, de la que en definitiva

resultó su muerte”349.

348 Ibíd., p.182-83. 349 Soto, “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, p.16.

116

ii. La objeción de Yáñez y la doctrina moderada

En la década del ´70 se publicó un artículo que vendría a quitar, al menos parcialmente, el

apelativo de “mayoritaria” a la doctrina tradicional, pues muchos autores y alguna

jurisprudencia, adhirieron, en lo que respecta a la segunda parte del n°1 del art.15, a la tesis

propuesta por Yáñez. De este modo los estudios, libros, artículos, etc., que se han publicado

en el último tiempo, salvo los que corresponden a los autores desarrollados a propósito de

la doctrina tradicional, parten de la base de que, al menos el caso que estamos analizando,

corresponde a un caso de coautoría y no de complicidad350.

Yáñez propone una interpretación restrictiva de la norma que deja fuera los típicos

casos de complicidad que se venían sancionando como de autoría, como por ejemplo el

caso de “el vigilante” o “el loro”. Para interpretar las normas se debe partir de la base de

que son normas de autoría y que para ello la doctrina ha desarrollado muchos criterios que

permiten distinguir a la autoría de la participación y orientar la interpretación de las normas

que regulan las formas de intervención en el delito. Aparentemente la doctrina tradicional

habría ignorado estos presupuestos y no se habría orientado por ellos al analizar el artículo

15. Ello se vuelve aún más patente cuando se repara en la extraña y poco clara

interpretación que se ha dado al elemento de “tomar parte en la ejecución”.

Es por eso que quizá el aporte de Yáñez ha sido tan relevante y perdurable, el autor

basa su análisis en criterios coherentes con el derecho positivo que son coherentes a su vez

con los principios básicos que informan la teoría de la intervención en el delito, bajo la

orientación de la, hoy dominante, teoría del dominio del hecho.

350 En este sentido, aunque con distintos fundamentos: Garrido, Etapas de Ejecución del

Delito. Autoría y Participación, p. 313-355 ; Cury, Derecho penal parte general, p. 233-42; Soto, “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, p.13-54;

117

La propuesta de Yáñez comienza reivindicando la función y relevancia del requisito

de “tomar parte en la ejecución” como un elemento que automáticamente excluye todos los

casos de complicidad que la doctrina tradicional sancionaba como autoría en razón de esta

norma351.

Como fue puesto en evidencia en el apartado anterior, Etcheberry excluye la

posibilidad de entender como una conducta ejecutiva en el sentido de las teorías de la

autoría y las del íter críminis, la de “tomar parte en la ejecución impidiendo o procurando

impedir que se evite”, no queda claro el motivo por el cual la excluye, quizá una visión

demasiado restringida basada en los presupuestos de la teoría objetivo-formal; Novoa por

su parte, realiza una interpretación del requisito de “tomar parte en la ejecución” que es

distinta según se trate de la primera o segunda hipótesis del n°1 del art. 15, así para el

primer caso, el término supone intervenir materialmente en la realización de un hecho,

realizar actos ejecutivos en el sentido clásico del íter críminis, en el segundo caso, en

cambio, se trata de un elemento subjetivo que no guarda ninguna relación con el primero352.

Por último Labatut, analiza la figura desde otro punto de vista y no se hace cargo del

requisito del tomar parte en la ejecución del delito.

Para Yáñez la exigencia que el legislador hace de este requisito “objetivo” de tomar

parte en la ejecución es de vital importancia pues excluye la posibilidad de sancionar

conductas de complicidad en la norma ya que “sólo puede significar realizar actos

ejecutivos…en el mismo sentido empleado para separar la tentativa y la frustración

(punibles) de los actos preparatorios”353. Si, en principio, su argumento coincide con el de

351 Yáñez, “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el Código Penal

Chileno” p. 54. 352 Ibíd., p. 54-55. 353 Ibíd., p. 54-55

118

Etcheberry, el razonamiento a partir de éste es totalmente diferente. Yáñez no restringe la

realización de una conducta ejecutiva, en el sentido de la teoría objetivo formal, únicamente

a aquellos actos que se encuentran específicamente señalados en el tipo, sino que lo

extiende a aquellos que se encuentran conectados de tal modo con la ejecución del tipo que

representan un mismo suceso en el sentido de la teoría del dominio del hecho354. De hecho,

el mismo argumento es utilizado por este autor para sostener que nuestra legislación es

coherente con las teorías objetivo materiales de la autoría y que por tanto, desde ahí son

totalmente utilizables los principios y criterios desarrollados por la teoría del dominio del

hecho355. Si el legislador considera que se puede tomar parte en la ejecución de un hecho

impidiendo o procurando impedir que éste se evite, sólo a través de estas teorías se puede

entender razonablemente porqué.

Un aspecto fundamental de esta discusión es puesta en evidencia por Soto, y es que

no es indiferente la teoría de autoría, y más aún la propia doctrina que se siga a la hora de

analizar la teoría del delito, para efectos de la correcta interpretación de la norma. El autor

señalado hace un análisis en relación a los autores que ostentan la defensa de la doctrina

tradicional y extensiva de la autoría, si bien el desarrollo de esas reflexiones se encuentran

publicadas, conviene destacar aquí al menos un fragmento: “no se trata entonces de que las

disposiciones legales relativas a la autoría y muy especialmente el artículo 15, supongan

naturalmente y en abstracto, una desmesurada extensión de la autoría en perjuicio de la

complicidad; sino que se trata de que dichos preceptos, analizados con las pautas y

supuestos de la teoría objetivo-formal, suponen una tal extensión (…) siempre, frente a una

354 Vid. infra, Actuación en la fase ejecutiva y el problema de la coautoría por actos

preparatorios, p. 31. 355 Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal

chileno”, p. 63.

119

regulación expresa del legislador, el juicio que sobre ella se pronuncie y la extensión que se

le asigne a los distintos supuestos legales, vendrán determinados por la previa selección de

los criterios, con los que se aborde la sistematización de dicha regulación”.356

Es importante considerar que, de todos modos, el cambio de concepción de autoría a

partir del cual se interpreta la norma, y la consecuente conclusión de que el artículo 15 N°1

no contiene hipótesis de complicidad no importa afirmar que el vigilante es un coautor, lo

que sucede es que la utilización de criterios más flexibles como los objetivo-materiales,

tienden a complejizar las discusiones y permiten incorporar todos los elementos de la

norma, sin radicalizar sus consecuencias. A partir de la tesis de Yáñez, algunos, como

Cury, desecharían la posibilidad de entender incorporados casos de complicidad en esta

norma357. En el mismo sentido se manifiestan en su manual Politoff, Matus y Ramírez358.

En relación a la norma del art. 15 n°1 segunda parte, Garrido Montt propone una

interpretación totalmente disidente de las doctrinas reseñadas recientemente. Para él el

autor inmediato o directo no se desprende de cada tipo sino que el legislador lo ha definido

en el artículo 15 n°1, reconoce que no es impensable que se incorpore la hipótesis de la

coautoría, no obstante la norma alude fundamentalmente al autor individual. Este autor

considera de fundamental importancia el aspecto subjetivo para determinar la autoría, desde

ahí entiende que “tomar parte en la ejecución importa la realización de cualquier conducta

que conforme al plan del sujeto, desencadene un proceso físico dirigido a que su designio

se haga realidad”359. De este modo y sobre una interpretación amplia del concepto de

“hecho” como “evento global” y no como “hecho punible”, Garrido Montt llega a la

356 Soto, “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, p. 21. 357 Cury, Derecho Penal, Parte General, p. 240 y ss. 358 Politoff, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, p. 415 y ss. 359 Garrido, Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, p. 258 y ss.

120

conclusión de que la norma no exige la realización de actos ejecutivos o típicos, pues evitar

la interrupción del hecho no puede considerarse como ejecutivo, todo ello lo lleva a

sostener que el legislador “sienta el principio de que la acción en su lado material, objetivo,

es secundaria para el derecho, a quien le interesa la acción final”. Para este autor es autor,

en el sentido de la segunda hipótesis del artículo 15 N°1, el sujeto que interviene en un

curso causal que no ha iniciado pero que sirve a sus objetivos, boicoteando cualquier

posibilidad de evitación360. El problema de Garrido Montt parece radicar en la excesiva

importancia que le otorga al aspecto subjetivo, elemento que lo lleva a considerar al

vigilante como coautor siempre, en virtud del concierto en el 15 N°3, desconociendo la

importancia que para el derecho penal moderno tienen los aspectos objetivos o materiales

de las conductas a las que se pretende imputar consecuencias punitivas, ello desde ya es una

consecuencia del principio de legalidad.

iii. Conclusión

El artículo 15 N°1 contiene dos hipótesis de autoría, que son aplicables a hipótesis de

autoría inmediata y de coautoría. La primera de ellas se refiere a quien toma parte en la

ejecución de una manera inmediata y directa, ello quiere decir que es coautor de un delito

quien realiza incluso parcialmente una conducta que se encuentra descrita en el tipo penal

de que se trate, en otras palabras, es coautor de un delito quien realiza con su conducta un

elemento del tipo. Pero no basta la mera realización de acciones típicas, sino que es

necesario que de todos modos se satisfagan los criterios que ya hemos revisado a propósito

360 Ibíd., p. 262-4.

121

de la coautoría para que sea razonable y justo imputar a alguien un hecho como su obra,

quien jala el gatillo no siempre es autor del homicidio que éste causalmente produce.

En la segunda hipótesis, parece correcta la solución otorgada por Yáñez, el

legislador contempla la situación de aquel que, sin realizar la descripción típica

directamente realiza conductas de tal modo vinculadas a ella que no pueden sino entenderse

como parte de la ejecución de un mismo hecho, o bien, son acciones que vienen descritas

en la norma pero que no realizan el núcleo del injusto y en ese sentido tienen por objeto

facilitar la materialización de aquellas que lo realizan (impedir o procurar impedir que se

evite) de manera “inmediata y directa”, como el que sólo sujeta a la víctima de una

violación para que ésta se efectúe. Desde ya, esto importa dejar fuera los actos meramente

preparatorios; se debe atender a lo dispuesto en el art. 7 y considerar que sólo aquellas

conductas que en sí mismas permiten dar por iniciada la ejecución del hecho para efectos

de considerar que un delito se encuentra tentado pueden a su vez calzar en las hipótesis del

art. 15 N°1.

La no exigencia expresa del concierto previo, por parte del legislador, se ve

compensada por la exigencia de realizar acciones ejecutivas, y como dijimos que bastaba

con la realización parcial del tipo, estamos de todos modos en un supuesto de distribución

del trabajo necesario para la realización del hecho punible. El fundamento de la imputación

recíproca de las aportaciones se encuentra determinado principalmente por el contexto de

significado en que se encuentra inserta la conducta, que no permite entenderla sino como

parte de la realización colectiva de un delito. En este sentido, si bien no se exige la

concurrencia explícita de un concierto previo, de todos modos el legislador no está

sancionando la pura vinculación causal de las conductas. No se puede interpretar la norma

122

aislándola de su objeto de regulación, el concepto de autor, de modo que tomar parte en

algo debe entenderse como incorporar la conducta a un hecho que tiene un objeto

determinado, cuál es la realización de un delito, y como además la norma lo es de autoría,

la conducta incorporada debe cumplir con las condiciones necesarias para atribuir a alguien

la condición de autor.

VII. Los autores cómplices del artículo 15 N°3

La segunda hipótesis que según la doctrina correspondería a un caso que materialmente es

de complicidad pero que el legislador sanciona como autoría corresponde al regulado en el

numeral tercero del artículo 15 del Código. En este caso la doctrina no ha variado mucho su

parecer en el sentido de restringir el alcance de su interpretación o modificar o ampliar su

concepto de autor. La norma señala:

“Art. 15. Se consideran autores:

3°. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el

hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.

Al igual que con la norma comentada en el apartado anterior, Yáñez intentó desmitificar la

interpretación de esta hipótesis como una de complicidad, sosteniendo que se trataba de un

caso de auténtica coautoría361. Al contrario de lo que pasaba en el caso anterior, Yáñez

plantea una interpretación que no restringe la aplicación del tipo sino que señala que el

concepto de autor que la doctrina utiliza es demasiado estrecho y que, por ello, no

incorpora todas las hipótesis de coautoría. En general su posición no ha tenido mayor

361 Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal

chileno”, p. 58 y ss.

123

acogida en la doctrina y jurisprudencia dominantes, a diferencia de lo que sucedió con la

segunda parte del art. 15 n°1.

Se ha llegado a una situación en la que, aparentemente, existen sólo dos salidas. Si

se considera que la coautoría precisa la realización de actos ejecutivos, entonces el art. 15

nro. 3 sanciona hipótesis de complicidad como coautoría, especialmente en lo referido a la

primera hipótesis de “facilitar lo medios para la comisión” del delito, de modo que no

quedaría más remedio que aceptar que esta norma diluye las tradicionales diferencias

punitivas entre la autoría y la complicidad sancionando a meros partícipes como autores; si,

en cambio, se considera que la norma sólo sanciona conductas de autoría (coautoría),

entonces pareciera que no existiría un límite objetivo en la coautoría, y que la visión de

Garrido Montt sería correcta, en el sentido de que lo determinante no es que el acto sea

materialmente ejecutivo, sino que represente parte del plan para realizar un delito, es decir

que el elemento subjetivo determina el concepto de autor, difuminando la distinción entre

autores y partícipes y ampliando el campo de la autoría en manera desmedida362.

Pero, como veremos, considerar que nuestro legislador admite coautoría del sujeto

que sólo realizó actos preparatorios, no importa absorver todo el ámbito de la cooperación

punible, ni sobredimensionar la relevancia de los elementos subjetivos de la coautoría.

Existen otros elementos que se deben constatar a la hora de determinar si estamos ante un

supuesto de autoría o ante uno de participación, y para decidir si la conducta cae en el art.

15 o 16, deberá atenderse a dichos criterios.

362 Garrido, Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, p. 240 y ss.

124

i. La doctrina tradicional

El artículo 15 N°3 del Código plantea dos formas de actuación que se consideran como

conductas de autoría, a saber, facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho (1) o

presenciarlo sin tomar parte inmediata en él (2), para ambas hipótesis se exige que medie

concierto previo entre los intervinientes.

La doctrina tradicional sostiene, a grandes rasgos, que el legislador sancionaría estos

casos de auténtica complicidad como autoría por razones político-criminales363. A

consecuencia de ello el espacio que correspondería abarcar a la complicidad, art. 16, sería

ínfimo, y el avance experimentado en la interpretación del primer numeral del artículo 15,

no habría cambiado en nada este panorama, porque de todos modos los casos de

complicidad que caían en esa norma calzarían en las hipótesis descritas en el número 3 del

mismo artículo.

Este sector de la doctrina considera que la primera hipótesis de la norma alude a un

caso claro de complicidad sancionado como autoría en virtud de la existencia de un acuerdo

previo distinto al mero dolo (en caso contrario la figura debe reconducirse al art. 16) y por

la facilitación de medios (materiales o intelectuales) que efectivamente sean útiles para la

realización del delito (de lo contrario la figura es impune por constituir tentativa de

complicidad). La segunda hipótesis regularía una figura de complicidad que consistiría en

presenciar la ejecución del delito, lo que importaría una colaboración de carácter moral que

363 Politoff, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, p. 431.

125

viene determinada por el concierto previo de los intervinientes. Sin mayores explicaciones,

las consecuencias punitivas de esta figura parecen a todas luces excesivas364.

Labatut define este caso como una hipótesis de autores-cómplices, y hace depender

la calificación de la conducta en la norma del artículo 15 o 16 según la calidad e intensidad

del acuerdo, porque reconoce la antigua clasificación de la doctrina española entre

complicidad primaria y secundaria, distinción que, para efectos de nuestra legislación

dependería de la existencia de un acuerdo “anterior” al hecho punible y de la utilización

efectiva de los medios facilitados365.

Etcheberry se refiere en este caso a los “autores-cooperadores” entiende que el

concierto previo tiene por objetivo distribuir las tareas para llevar a cabo la realización del

hecho típico366. En la primera hipótesis la tarea asumida por el interviniente consiste en

“facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho”, por ejemplo, una persona

concertada con otra para la ejecución de un homicidio le entrega el arma con la cual el

ejecutor material dispara y hiere de muerte a la víctima; o bien A concertado con B para

realizar un robo deja encerrada a la víctima para que B pueda sustraerle lo que porte

consigo. Si el medio no es utilizado, la conducta sería impune en razón de la interpretación

que este autor ha dado al término “con que se lleva a efecto el hecho”367. La postura de

Etcheberry parece coincidir con la de Yáñez en el sentido de distinguir cualitativamente las

conductas de complicidad de las de coautoría mediante la valoración del concierto previo y

la consecuente división del trabajo. De este modo Etcheberry no parece advertir que el art.

364 En este sentido, Cury, Derecho penal parte general, p. 247 y ss.; Novoa, Curso de

derecho penal chileno, p. 189 y ss.; Labatut, Derecho penal parte general, p. 200-1; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno, p. 431.

365 Labatut, Derecho penal parte general, p. 200-1. 366 Etcheberry, Derecho penal, p. 94. 367 Ibíd., p. 96.

126

15 n°3 sanciona conductas de complicidad como coautoría, señalando que el concierto da

paso a la imputación recíproca, a la intervención en un hecho común y no ajeno, en

palabras de este autor, “este acuerdo de voluntades es muy importante, porque es el que

determina que cada uno de los concertados tome parte en un hecho común, no en un hecho

ajeno”368.

No queda clara la posición de Etcheberry si se compara con su interpretación del art.

15 n°1. El autor considera que esta es una hipótesis de complicidad y que, por ello, debe

interpretarse en conjunto con el numeral tercero, que entonces también sería una conducta

de participación, exigiendo para ambas el concierto previo, que a diferencia del mero

acuerdo de la complicidad propiamente tal, supone una distribución del trabajo en orden a

conseguir la consumación de un delito. En conclusión parece que en el caso de este autor

falla más su concepto de coautoría que la interpretación que hace de la norma en cuestión.

Por último, para cierto sector de la doctrina mayoritaria, de todos modos se pueden

encontrar casos de coautoría en esta norma, si el interviniente que facilita los medios o

presencia la ejecución del hecho punible puede, además, decidir sobre su consumación,

pues en ese caso estaría dominando el hecho369.

El escaso análisis que hace esta doctrina referido a la coautoría al momento de

interpretar esta disposición se debe, probablemente, al manejo de un concepto demasiado

restringido de dicha figura, que apenas la considera como forma de autoría y, desde luego,

la excluye cuando los intervinientes no realizan actos ejecutivos en sentido estricto370.

368 Ibíd., p.94 369 Cury, Derecho penal parte general, p. 247. 370 Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal

chileno” 58 y ss.

127

ii. La postura alternativa y conclusión

La publicación del artículo de Yáñez vino a inaugurar una doctrina alternativa a la

tradicional. Sus planteamientos respecto al numeral tercero del artículo 15, sin embargo,

fueron menos exitosos que los referentes al primer numeral de dicha disposición. La

situación descrita ha hecho que cualquier repercusión práctica del giro interpretativo que se

produjo respecto del art. 15 N°1 se haya visto censurado por la absorción que el numeral

tercero hizo de las hipótesis de participación que quedaron fuera.

En general la doctrina ha reconocido que el elemento clave de esta disposición

reside en el requisito del concierto previo, esto es, un acuerdo expreso de voluntades cuya

ausencia importaría reconducir la conducta al artículo 16. Este elemento calificaría la

supuesta conducta de complicidad cuya reglamentación residual estaría en el art. 16. Para

Yáñez, en cambio, el concierto previo es una exigencia tan relevante que viene a determinar

que estemos ante un caso de autoría y no de complicidad, es decir que no sería una

complicidad calificada por el acuerdo expreso, sino que un auténtico caso de coautoría371.

Lo que el autor señala es que el concierto previo es el elemento clave que permite

interpretar como conductas de autoría, actos preparatorios y conductas de mero apoyo

síquico, siguiendo en esto la línea finalista de Welzel372. Las hipótesis del artículo 15 n°3

son formas de autoría porque el concierto previo determina la distribución de las tareas

esenciales para la ejecución del hecho, y en ese sentido, todos quienes reciben tareas

distribuidas por dicho concierto participan en la realización común y poseen dominio

(funcional) del hecho.

371 Ibíd., p. 60 372 “también es coautor el que objetivamente sólo realiza actos preparatorios de ayuda,

cuando es coportador de la decisión común al hecho” cita de Hans Welzel en: Yáñez, “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el Código Penal Chileno”, p. 61.

128

Cómplice es el cooperador doloso en un hecho ajeno, mediante la realización de

actos anteriores o simultáneos373. A diferencia del coautor, el cómplice no requiere una

resolución común a realizar el delito en el sentido de planificar su comisión mediante la

distribución de tareas en un plano de igualdad; tampoco se precisa para la complicidad que

las tareas que se cumplan las condiciones dogmáticas propias de una conducta de autoría374.

Estas diferencias permiten sostener que en un caso una persona coopera con un hecho ajeno

y en otro el sujeto realiza un aporte a un hecho que también le pertenece, por la intensidad

de su intervención y compromiso.

El legislador ha regulado específicamente las hipótesis de coautoría que pueden ser

más conflictivas en el artículo 15 N°3. Los intervinientes no han realizado, necesariamente,

acciones ejecutivas (típicas), ni siquiera se precisa que su intervención sea materialmente

ostensible, no obstante, se han involucrado de tal modo en la planificación del hecho

punible mediante la distribución de sus aportes, que pasa a ser esencial y determinante

incluso el apoyo meramente síquico o “actualización de la orden” del que se limita a

presenciarlo375. Y es que sólo quien presencia el hecho mediando cierto acuerdo o cierta

situación de autoridad especialmente intensa, se puede decir que, de algún modo, lo

domina.

Sólo se puede entender el art. 15 N°3 y sus consecuencias punitivas si se exige

cierta intensidad en sus elementos: el concierto es una planificación relevante con

distribución de labores; la facilitación de medios o la mera presencia son intervenciones

que vienen definidas por el concierto y que son esenciales para la realización del hecho

373 La colaboración posterior a la consumación ya no importa participación en el delito sino

encubrimiento. Véase Cury, Derecho penal parte general, p. 246. 374 Vid. supra, Elementos de la Coautoría desde la perspectiva de la teoría del dominio

funcional del hecho, p. 31. 375 Soto, “La Noción de Autor en el Código Penal Chileno”, p. 48 y ss.

129

punible, al menos en el contexto del plan que se ha diseñado. Lo anterior es razonable

sistemáticamente, pues permite reconocer diferencias claras con la complicidad y, en

palabras de Mañalich, evitar “que la complicidad sea fagocitada por la coautoría”376.

El dominio funcional del hecho es un buen criterio material para entender esta

norma como una de autoría y determinar su alcance. Además es útil a la hora de aceptar que

nuestro legislador considera que una persona puede ser coautor mediante la pura realización

de actos preparatorios, poniendo especial énfasis en estos casos a su participación en la

planificación del delito mediante la exigencia del concierto previo. Ello, por lo demás, es

coincidente con la solución que ha dado parte importante de la dogmática penal a este

problema377. También se puede llegar a la misma conclusión utilizando criterios normativos

cómo los propuestos por Jakobs, en el sentido de que los requerimientos del artículo 15

terminan por designar a quien configura lo principal (coautor) dejando para el artículo 16 la

sanción de aquellos que configuran tan sólo lo accesorio (cómplice)378.

Las conductas que objetivamente pueden caracterizarse como mera cooperación en

el delito, en el sentido de la complicidad, y que además deben estar subjetivamente

conectadas con las conductas de ejecución del delito, quedan todas comprendidas por el

artículo 16, y ninguna hipótesis de participación, salvo el caso de la instigación, se

encuentra regulada por el art. 15, pues esta norma no se refiere a actos de cooperación sino

de ejecución del delito y en el caso del numeral tercero, de ejecución del delito mediante la

distribución funcional de las tareas que se precisan para concretarlo379.

376 Mañalich, “Condiciones generales de la punibilidad”, p. 477. 377 Véase Yáñez, “Problemas Básicos de la Autoría y de la Participación en el Código Penal

Chileno”, p. 60. 378 Vid. supra, Causación conjunta y esencialidad de la contribución, p. 31. 379 Etcheberry, Derecho Penal, p. 96.

130

Para finalizar conviene destacar que el hecho de que la doctrina tradicional difiera

de la doctrina alternativa propuesta por Yáñez en una cuestión de términos o categorías, no

quiere decir que la disidencia no tenga relevancia sustancial. Más allá de la aplicación o no

del principio de accesoriedad y de los problemas de comunicabilidad, para determinar el

sentido y alcance de la norma es imprescindible considerar su objeto de regulación y su

contexto normativo y si la norma lo es de autoría entonces al momento de interpretar los

elementos de ésta como al analizar el significado de una conducta concreta debe buscarse la

satisfacción de los elementos y estándares definidos, por la dogmática y jurisprudencia

penal, a propósito de la autoría y no los definidos a propósito de la complicidad, en palabra

de Soto, “es evidente, que si el Código penal castiga con la pena correspondiente a los

autores estos supuestos, es porque considera que los mismo se encuentran más cerca de la

autoría, que de la complicidad; consecuencialmente, el intérprete debe también preferir

aquella interpretación de los mismos, que más los acerque a la autoría propiamente tal”380.

Lo anterior se traduce a que el concierto previo exigido por el artículo 15 n°3 debe

referirse a la distribución de las tareas ejecutivas en un plano de igualdad, y el aporte de

cada interviniente debe representar una contribución significativa o esencial. Puesto en un

ejemplo, la facilitación del arma homicida puede significar complicidad en el sentido del

artículo 16 o coautoría en el sentido del art. 15 N°3, para ello es necesario atender al

contexto de significado en que se produce dicha contribución y la relevancia que presenta

ésta en la ejecución del hecho punible.

380 Soto, La noción de Autor en el Código Penal chileno, p. 49.

131

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