interacción entre el derecho de la unión europea y el ... · 2.5.- derecho condicionado a la...

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

TESIS DOCTORAL

Interacción entre el derecho de la Unión Europea y el derecho nacional en la configuración jurídica y en los efectos laborales

de la sucesión empresarial

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR

Ricardo Dulanto Scott

Directora

Yolanda Sánchez-Urán Azaña

Madrid, 2018

© Ricardo Dulanto Scott, 2017

UNIVERSIDADCOMPLUTENSEDEMADRID

FACULTADDEDERECHO

DepartamentodeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial

TESISDOCTORAL

InteracciónentreelDerechodelaUniónEuropeayelDerechonacionalenlaconfiguraciónjurídicayenlos

efectoslaboralesdelasucesiónempresarial

MEMORIAPARAOPTARALGRADODEDOCTOR

PRESENTADOPOR

RicardoDulantoScott

BAJOLADIRECCIÓNDE

Prof.Dra.Dña.YolandaSánchez-UránAzaña

Madrid,2017

2

ABREVIATURAS

AA.VV. AutoresVariosAEC AsociaciónEspañoladeempresasdeConsultoríaAELC AsociaciónEuropeadeLibreComercioAL ActualidadLaboralAN AudienciaNacionalARD AcquiredRightsDirectiveBOB BoletínOficialdeBizkaiaBOCM BoletínOficialdelaComunidaddeMadridBOE BoletínOficialdelEstadoBOP BoletínOficialProvincialBPO BusinessProcessOutsourcingBRIC Brasil,Rusia,IndiayChinaCC CódigoCivilCC.OO. ComisionesObrerasCCNCC ComisiónConsultivaNacionaldeConveniosColectivosCCNL ContrattocollettivonazionaledilavoroCCSSL Comitéseguridadysaludlaboral

CE ConstituciónEspañola,PublicadoenBOEnúm.311de29dediciembrede1978

CEE ComunidadEconómicaEuropeaCEE CentroEspecialdeEmpleoCEEP CentroEuropeodelaempresaPúblicaCEO ChiefExecutiveOfficerCEOE ConfederaciónEspañoladeOrganizacionesEmpresarialesCES ConfederacióneuropeadeSindicatosCIGS Cassaintegrazioneguadagnistraordinaria

CIPI ComitatoInterministerialeperilcoordinamentodellaPoliticaIndustriale

CLA CollectivelabouragreementCNMC ComisiónNacionaldelosMercadosylaCompetenciaDM DeutscheMarkDOUE DiarioOficialdelaUniónEuropea

3

DRAE DiccionariodelarealAcademiadelalenguaespañola

ECA EuropeanCommunitiesAct-LeydelasComunidadesEuropeas

ECON CommitteeonEconomicandMonetaryAffairsEdi. EdiciónEE.UU EstadosUnidosEEA EuopeanEconomicAreaEFTA EuropeanFreeTradeAssociationELR EuropeanLawReviewET EstatutodelosTrabajadoresETUC EuropeanTradeUnionConfederationEURATOM ComunidadEuropeadelaEnergíaAtómicaF&A FusionesyAdquisicionesFOGASA FondoGarantíaSalarialForelab ForoEspañoldeLaboralistasGLJ GermanLawJournalILO InternationalLawOfficeINE InstitutoNacionaldeEstadísticaIRJ IndustrialRelationsJournalIT InformationTechnologyoutsourcingKLI KluwerLawInternationalLC Ley22/2003,de9dejulio,Concursal

LCT LeydeContratodeTrabajo,textorefundidoaprobadoporDecretosde26deeneroy31demarzode1944.

LISSRealDecretoLegislativo5/2000,de4deagosto,porelqueseapruebaeltextorefundidodelaLeysobreInfraccionesySancionesenelOrdenSocial.

LLP Limitedliabilitypartnership

LOTC LeyOrgánica2/1979,de3deoctubre,delTribunalConstitucional.

M&A MergerandAcquisitionsOMC OrganizaciónMundialdelComercioPIB ProductoInteriorBruto

4

PLC PublicLimitedCompany-SociedaddeResponsabilidadLimitada

PYMES PequeñaYMedianaEmpresaRD RealDecreto

RDMTAS RevistadeDerechodelMinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales

REDT RevistaEspañoladeDerechodelTrabajoRFA RepúblicaFederaldeAlemaniaRL RelacionesLaboralesRMTSS RevistadelMinisteriodeTrabajoySeguridadSocial.RTSS RevistadeTrabajoySeguridadSocialRU ReinoUnidoSAN SentenciadelaAudienciaNacionalSIMA ServicioInterconfederaldeMediaciónyArbitrajeSTC SentenciadeTribunalConstitucionalSTJUE SentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeaSTS SentenciadelTribunalSupremoTC TribunalConstitucionalTCEE TratadoConstitutivodelaComunidadEuropeaTFUE TratadoFunamentaldelaUniónEuropeaTJUE TribunaldeJusticiadelaUniónEuropeaTL TemasLaboralesTS TribunalSupremo

TUPE TransferofUndertakings(ProtectionofEmployment)Transferenciadeempresas–proteccióndeempleo.

UE UniónEuropeaUGT UniónGeneraldeTrabajadoresUkip TheUKIndependencePartyUNICE UnióndeconfederacionesdelaindustriaEuropeaUPA UnidadProductivaAutónomaUS UnitedStatesVJIL VirginiaJournalofInternationalLaw

6

ABREVIATURAS

INTRODUCCIÓN 1

- OBJETODELTRABAJO 1

- METODOLOGÍAYJUSTIFICACIÓNDELAINVESTIGACIÓN 2

- SISTEMÁTICAYCONTENIDODELTRABAJO 4

CAPÍTULOI.-CONTEXTOECONÓMICO–ORGANIZACIONAL 9

1.-VISIÓNGENERALDELMERCADODESUCESIONESDEEMPRESAS 9

1.1.-Tipos,volúmenesytendencias 9

1.2.-Mercadocambiante 21

1.3.-Motivosparalatransmisióndeunaempresaoparte

deempresa 23

2.-CONTEXTOPRESENTEYFUTURODELAUNIÓNEUROPEA 27

2.1.-Desafíocomunitario,Brexitysucesiónempresarial 30

2.2.-FuturodelaUnión 38

CAPÍTULOII.-INTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL 45

1.-PRINCIPIOSQUERIGENLAINTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYLOSDERECHOSNACIONALES 47

1.1.-Eficaciadirecta 47

1.2.-Primacía 50

1.3.-Cooperaciónleal,equivalenciayefectividad 59

1.4.-Tutelajudicialefectiva 62

1.5.-ResponsabilidaddelEstado 63

2.-INTERACCIÓNESPECIFICADELASDIRECTIVASCONELDERECHONACIONAL 66

2.1.-Eficaciadirecta 66

2.2.-Primacía 73

7

CAPÍTULOIII.-CONFIGURACIÓNJURÍDICADELASUCESIÓNEMPRESARIAL 79

1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO 81

1.1.-EvolucióndelaDirectiva 81

1.2.-Evolucióndelajurisprudencia 93

1.3.-Valoracióngeneraldelajurisprudenciacomunitaria 111

2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL 115

2.1.-Desarrollodelartículo44ET 115

2.2.-Tiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial 122

2.3.-Empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma 125

2.4.-Entidadeconómica 132

2.5.-Sucesióndeplantilla 136

2.6.-Subrogaciónobligadaporconveniocolectivo 146

2.7.-Subrogaciónobligadaporpliegooconcurso 152

2.8.-Subrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario 157

2.9.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia 157

2.9.1.-Reversióndelaactividad 158

2.9.2.-CompradeAcciones 160

2.9.3.-AltaDirección 164

2.10.-¿Quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET? 167

3.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN 173

3.1.-Aspectosubjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa 175

3.2.-Aspectoobjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa 179

3.3.-Laentidadeconómica 185

3.4.-Lasucesióndeplantilla 199

3.5.-Lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo 210

8

3.6.-Lasucesióndeactivosodebienes 218

3.7.-Pliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones 220

225CAPÍTULOIV.-CONDICIONESDETRABAJOENLASUCESIÓNEMPRESARIAL1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO 228

1.1.-Límitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelcedente 228

1.1.1.-Condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo 229

1.1.2.-Extincióndelconveniocolectivo 230

1.1.3.-Expiracióndelconveniocolectivo 230

1.1.4.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo 232

1.1.5.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo 233

1.1.6.-AnálisisdellímitedeentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoenlosdistintosEstadosmiembros 236

1.1.7.-Límitedeunaño 276

1.2.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia 279

1.2.1.-Fechadetransmisiónyresponsabilidaddelcesionario 279

1.2.2.-.Cláusulasderemisióndinámicaoestática 281

1.2.3.-ContinuidaddelDerechofrenteacontinuidaddelacuerdo 284


2.1.-ExpiracióndelConvenioColectivodeorigen 286

2.2.-EntradaenvigordeunConvenioColectivonuevo,deaplicaciónalaentidadtransmitida 298

2.3.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores 309

2.3.1.-Antesdelareformade2.001 310

2.3.2.-Traslareformade2.001 316

9


3.1.-EfectosdequenosehayarecogidolaextinciónenelET 322

3.2.-EfectosdequenosehayarecogidolaentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoenelET 324

3.3.-EfectosquenosehayaacogidoalaposibilidaddelimitarlaaplicacióndelostérminosycondicionesaunañoenelET 329

3.4.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores 329

3.5.-Condicionesdetrabajo,convenioscolectivosenlasucesiónempresarialyprácticadelmercado 332

339CAPÍTULOV.-MODIFICACIÓNDELASCONDICIONESDETRABAJO

1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO 339

1.1.-CarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo 341

1.2Potencialesmodificaciones–incluyendolassustanciales 343

1.2.1.-Modificacionesporcambiodeconvenio 344

1.2.2.-Modificacionespornopoderreproducirelcesionariolascondiciones 345

1.2.3.-Modificaciónporiniciativadelempleador 346

1.3.-Excepcionalidadporestadodequiebraoinsolvencia 349

1.4-Margendeactuaciónmásfavorableparalostrabajadores 351


2.1.-Modificacionessustanciales 359

2.2.-IusVariandiyelartículo44.9ET 369

2.3.-EldeberdeInformacióndelartículo44.9ETypotencialesconsecuencias 372

2.4.-Condiciónmásbeneficiosa 386

10

2.5.-Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral 388

2.6.-Sucesióndeempresayelderecholaboralconcursal 389


3.1.-Condicionesdetrabajoylaspotencialesmodificaciones 398

3.2.-Iusvariandi 401

CONCLUSIONES 411

1.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL 411

1.1.-Conceptodeentidadeconómica 411

1.2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo 412

1.3.-Sucesióndeactivosobienes 414

1.4.-Elconveniocolectivoaplicablesihaycambiodesectordebesereldelcesionario 416

1.5.-Iusvariandi 416

2.-EFECTODELASDIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELDERECHONACIONAL 417

2.1.-Contratosdeservicios 417

2.2.-Externalizacionesyadquisicionesendistintossectores 420

3.3.-POTENCIALESSOLUCIONES 421

BIBLIOGRAFIA 425

JURISPRUDENCIA 442

ÍNDICEDECUADROS 455

RESUMEN 457

ABSTRACT 458

1

INTRODUCCIÓN

- OBJETODELTRABAJO

Elpresenteestudiointentaanalizarlainteracciónentreelderechocomunitarioyel

derechonacionalenlassituacionesdesucesionesdeempresa,centrándoseendos

aspectosprioritariosparadichassucesionescomosonelobjetodelasmismasylos

efectoslaboralesqueconllevan.

Engeneral,losprincipalesmotivosdelasfusionesyadquisicionessonaumentarsu

mercadoylaeficiencia,paralasexternalizacioneslosonlaflexibilidad,eficienciay

productividad, pero lo que en verdad está detrás de ambas transacciones es

conseguirsermásrentable,unamayorcompetitividadyeficiencia.Estosmotivos

vanenelmismoADNdelasempresas,(sobretodolasquetienenánimodelucro)

en principio, no se crea una empresa para perder dinero y normalmente si la

empresaseencuentraanteunaoportunidadviableparasermásrentable,decrecer

más,lológicoesqueloaproveche,alnoserquenoseconfiéendichaoportunidado

se tenga dudas de que sea, en verdad, un movimiento positivo que le ayude a

alcanzardichosobjetivos.Portanto,seentiendequeestamotivaciónvaaperdurar

eneltiempo.

Lasfigurasdelaadquisición,fusiónyexternalizaciónestánenelmercadodesdeque

lamismaempresaexisteysepuedecambiardepropietario,porloquelosEstados

intentan regularlo ya que tienenmúltiples implicaciones, por ejemplo, desde un

puntodevistademercado,paraevitarmonopoliosqueacabentraduciéndoseen

imposicionesparaotrasempresas,proveedoresoclientes.

De esta forma se crearonentes como laComisiónNacionalde losMercadosy la

Competencia(CNMC),organismoquegarantizalalibrecompetenciayregulatodos

losmercados y sectores productivos de la economía española. La Federal Trade

Commission en EE.UU. o en la Unión Europea la Comisión ECON (Asuntos

Económicos y Monetarios) con mandatos entre los que figuran las políticas

económicasymonetariasde laUnión, incluida lanormativasobrecompetenciay

ayudas públicas a las empresas. Ciertas adquisiciones y fusiones tienen que ser

revisadasporlasautoridadespertinentes.

2

Otroaspectoqueseintentaregulares lamanodeobra,dadoqueenestetipode

transmisionessepuedenverinvolucradospartedelostrabajadoresdelaempresa

de origen. Se suele intentar que estos trabajadores no se vean afectados en sus

contratosde trabajooensuscondiciones laborales,másaúnsicabedadoqueel

coste laboral puede llegar a ser una partemuy importante del gasto total de la

empresaporloquehayqueevitartentacionesdereducirlascondicionesdetrabajo

porlatransmisiónensí.Deestaforma,tantoelordenamientojurídicocomunitario

como el nacional comparten el principio de salvaguardar los derechos de los

trabajadoresensituacionesdesucesionesdeempresaopartedeestas.

La finalidad principal de este trabajo consiste en analizar ambos ordenamientos

jurídicos, profundizando en la configuración jurídica de la sucesión y en las

consecuencias laborales que se prevén en dichos ordenamientos. El objeto del

trabajoesdiscernirsiambosordenamientosjurídicosestánensintonía,revisarlas

posibles discrepancias, llevar a cabo una valoración de las mismas y presentar

algunaspropuestassobrecomopoderconciliarelordenamientojurídiconacional

conelcomunitario.

- METODOLOGÍAYJUSTIFICACIÓNDELAINVESTIGACIÓN

Deesta formaseanalizará laDirectiva2001/231, la transposiciónde lamismaal

ordenamientojurídicoespañol,elEstatutodelosTrabajadores,lajurisprudenciaa

niveleuropeoyanivelnacional,asícomolavisióndetodoloanteriorporpartede

la doctrina y la realidad del mercado sobre cómo funciona a día de hoy estos

procesos.

Es unamateria que se antoja de alta relevancia y complejidad, relevancia por la

realidaddelmercadodondeocurrenlosnumerososmovimientosentreempresas,

nosoloanivelnacional,sinoeuropeoymundialyaquecuandounamultinacional

compraose fusionaporejemploconotramultinacional, independientementede

dondetengansusede,lasfilialesenlosdistintospaísessiguenlapautamarcadapor

laempresamatriz.Noobstante,estetipodesituaciónnoesexclusivadelasgrandes

empresassinotambiéntienenlugarenlasPYMESespañolas.

3

Encuantoalacomplejidad,revisaremosquelafiguradelasucesiónempresarialha

dado en las últimas décadas fruto a múltiples resoluciones judiciales tanto del

TribunaldeJusticiadelaUniónEuropea(TJUE)comodelTribunalSupremo(TS)

español.Ha habido tresDirectivas que han regulado el tema,Directiva 77/1871,

Directiva98/502yDirectiva2001/233,loquedelataquelasucesiónempresariales

untemacomplejo.PorsuparteelEstatutodelosTrabajadoreshapasadoderecoger

lanormativareferentealasucesióndeempresaendosapartadosdelartículo44ET,

ensuversiónde1980aunaestipulacióndediezapartadosdelmismoartículo44

ETconlamodificacióndelaLey12/2001.

Para poder llegar a entender los distintos aspectos tanto el de la configuración

jurídicadelasucesión,comoeldelefectoenlascondicioneslaborales,sonbásicos

laDirectivaeuropeaaplicable,latransposiciónanuestroordenamientojurídico,el

EstatutodelosTrabajadores,lajurisprudenciayladoctrinaalrespecto,quecomo

severáhaypuntosquesehanidoesclareciendoalolargodelosaños,perohayotros

que todavía pueden generarmucha controversia como la entidad económica, el

tratamiento de las contratas y subcontratas, el convenio de aplicación, las

subrogacionesporconveniocolectivo,potencialesacuerdostraslatransmisiónolas

modificacionesnosustancialesdelascondicionesdetrabajo.

____________________________

1.- Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 sobre la aproximación de las

legislacionesdelosEstadosmiembrosrelativasalmantenimientodelosderechosdelostrabajadores

encasodetraspasosdeempresas,decentrosdeactividadodepartesdecentrosdeactividad.

2.- Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998 por la que se modifica la Directiva

77/187/CEE sobre la aproximación›n de las legislaciones de los Estados miembros relativas al

mantenimientodelosderechosdelostrabajadoresencasodetraspasodeempresas,decentrosde

actividadodepartesdecentrosdeactividad.

3.- Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las

legislacionesdelosEstadosmiembrosrelativasalmantenimientodelosderechosdelostrabajadores

encasodetraspasosdeempresas,decentrosdeactividadodepartesdeempresasodecentrosde

actividad.

4

- SISTEMÁTICAYCONTENIDODELTRABAJO

El presente trabajo se articula en cinco capítulos. El primer capítulo sobre el

contextoeconómico–organizacionalanalizaciertosaspectosqueayudanaponerla

sucesióndeempresaenelcontextoactual.Elsegundocapítuloabordalosprincipios

de interacción entre el Derecho de la Unión y los derechos nacionales. El tercer

capítuloversasobrelaconfiguraciónjurídicadelasucesiónempresarial.Elcuarto

capítulotratasobrelascondicionesdetrabajocuandosedalasucesiónempresarial,

haciendohincapiéenaspectosdealtarelevanciaparatodaslaspartesinvolucradas

en la sucesión empresarial como es el impacto en la aplicación de los distintos

convenioscolectivos.Elquintocapítuloprofundizasobrelasmodificacionesenlas

condicionesdetrabajorelacionadasconlasucesiónempresarial,analizandosison

viablesonoyencasodeserlo,revisarlosprocedimientos,lasobligacionesyeltipo

demodificaciones.Porúltimo,sepresentan,amododeconclusiones,determinadas

consideracionesen tornoa la interacciónydivergenciasdetectadasentreambos

ordenamientosjurídicos,comoimpactasdichasdivergenciasalosdistintosactores

españolesylaspotencialessoluciones.

El capítulo primero sobre el contexto económico–organizacional está compuesto

por dos apartados que recogen el entorno en el que se producen las sucesiones

empresarialesysonlossiguientes:1.-Visióngeneraldelmercadoensucesionesde

empresa,quepermiteevaluarlosvolúmenesylastendenciasqueseaprecianenel

mercadosobrelassucesionesdeempresa,asícomolosmotivosparalatransmisión,

aportandounavisióndelporquéocurreneste tipodenegocios;y2.-El contexto

presente y futuro de la Unión Europea, incluyendo el desafío comunitario que

suponeelBrexitanalizandoquesupondríaparaunEstadomiembrolasalidadela

Unión Europea, en general, y para la normativa de la sucesión de empresas en

concreto,asícomolosplanesdelaComisiónparaelfuturodelaUE.

ElcapítulosegundoqueversasobrelainteracciónentreelDerechodelaUniónylos

nacionales recogiendo los siguientes puntos: 1.- Los principios que rigen dicha

interacción,elprincipiodeprimacía,eldecooperaciónlealincluyendolosprincipios

de equivalencia y de efectividad, el de la tutela judicial efectiva y el de la

responsabilidaddelEstado;y2.-LainteracciónespecificadelasDirectivasconel

Derechonacional.

5

Elcapítulotercerodeestetrabajoanalizalaconfiguraciónjurídicadelasucesión

empresarial,estádivididoentrestítulos:1.-Elordenamientojurídicocomunitario,

analizandotantolaevolucióndelaDirectiva,comolaevolucióndelajurisprudencia

comunitaria.2.-Elordenamientojurídiconacional,revisandolanormativanacional,

lostiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial,losconceptosde

empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma,laentidadeconómica,la

sucesióndeplantilla,lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo,lasubrogación

obligada por pliego o concurso, la subrogación obligada por acuerdo entre el

cedente y cesionario, así como otras matizaciones que ha llevado a cabo la

jurisprudencianacionalsobrelasucesióndeempresas,juntoconelanálisisantela

preguntade¿quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET?,3.-Divergenciasentre

el Derecho de la Unión y el ordenamiento jurídico nacional y su valoración,

evaluandoelaspectosubjetivodelaconfiguracióndelasucesióndeempresa,así

comoelaspectoobjetivodedichaconfiguración,laentidadeconómica,lasucesión

deplantilla,lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo,lasucesióndeactivoso

bienesyporúltimolospliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones.

Elcapítulocuartodeestetrabajoanalizalascondicionesdetrabajoenlassucesiones

de empresa: 1.- El ordenamiento jurídico comunitario, revisando los límites a la

aplicacióndelconveniocolectivodelcedente,incluyendolascondicionesdetrabajo

pactadas mediante convenio colectivo, la extinción del convenio colectivo, la

expiracióndelconveniocolectivo,laentradaenvigordeotroconveniocolectivode

aplicación, la entrada de aplicación de otro convenio colectivo, incluyendo un

análisis de la regulación del concepto aplicación en cada uno de los Estados

miembros,juntoconunresumenyvaloracióndedichoanálisis,ellímitetemporala

laaplicacióndelconveniocolectivodelcedentedeunaño,asícomomatizaciones

relevantes que ha llevado a cabo el TJUE sobre las condiciones de trabajo en la

sucesiónempresarial.2.-Elordenamientojurídiconacionalrevisandolaexpiración

delconveniocolectivodeorigen,juntoconlaultraactividad,laentradaenvigorde

un convenio colectivo nuevo de aplicación a la entidad transmitida y el pacto

establecido una vez consumada la sucesión empresarial mediante acuerdo de

empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores. 3.-

DivergenciasentreelDerechodelaUniónyelordenamientojurídiconacionalysus

valoraciones,enconcreto,elefectodequenosehayarecogidolaextinciónenelET,

6

el efecto de que no se haya recogido la entrada de aplicación de otro convenio

colectivoenelET,elefectodequenosehayarecogidolaposibilidaddelimitarla

aplicacióndelostérminosycondicionesaunañoenelET,lavaloracióndelpacto

establecido en el artículo 44.4 ET, así como la valoración de las condiciones de

trabajo, los convenios colectivos en la sucesión empresarial y la práctica del

mercado.

El capítuloquinto, relativoa lamodificaciónde las condicionesde trabajo:1.-El

ordenamiento jurídico comunitario, recalcando el carácter imperativo de la

Directiva, profundizando en las potenciales modificaciones incluyendo las

sustanciales, a través de la modificación por cambio de convenio colectivo, la

modificaciónpornopoderreproducirelcesionariolascondiciones,lamodificación

poriniciativadelempleador,asícomolaexcepcionalidadporestadodequiebray

por último el margen de actuación más favorable para los trabajadores; 2.- El

ordenamientojurídiconacionalrevisandolamodificaciónporpactoestablecidoen

el artículo 44.4 ET, la modificación por iniciativa del empleador, tanto las m-

odificacionessustanciales,comoeliusvariandi,eldeberdeinformacióndelartículo

44.9 y sus potenciales consecuencias, la condición más beneficiosa, el Derecho

condicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral,asícomolasucesióndeempresay

el derecho laboral concursal; así como matizaciones relevantes sobre las

modificaciones, llevadas a cabo por la jurisprudencia nacional. 3.- Divergencias

entreelDerechodelaUniónyelordenamientojurídiconacionalysusvaloraciones,

en concreto, la valoración de las condiciones de trabajo y las potenciales

modificaciones, valoración de la información a los representantes de los

trabajadoresylamodificación,asícomoeliusvariandi.

Parafinalizarsepresentanlassiguientesconclusiones:1.-Divergenciasqueexisten

entreelDerechode laUniónyelDerechonacional, incluyendoelconceptode la

entidadeconómica,lasubrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo,lasucesión

deactivosobienes,elconveniocolectivoaplicablesihaycambiodesector,quedebe

sereldelcesionario,yeliusvariandi;2.-EfectodelasdivergenciasentreelDerecho

delaUniónyelnacionalincluyendoloscontratosdeservicios,lasexternalizaciones

ylasadquisicionesendistintossectores;y3.-Potencialessoluciones.

7

CAPÍTULOI.-CONTEXTOECONÓMICO–ORGANIZACIONAL

1.-VISIÓNGENERALDELMERCADODESUCESIONESDEEMPRESAS

1.1.-Tipos,volúmenesytendencias

1.2.-Mercadocambiante

1.3.-Motivosparalatransmisióndeunaempresaopartedeempresa

2.-CONTEXTOPRESENTEYFUTURODELAUNIÓNEUROPEA

2.1.-Desafíocomunitario,Brexitysucesiónempresarial

2.2.-FuturodelaUnión

9

CAPÍTULOI.-CONTEXTOECONÓMICO-ORGANIZACIONAL

En el presente capitulo van a analizarse ciertos aspectos que ayudan a poner la

sucesióndeempresaenel contextoactual:1.-Visióngeneraldelmercadoen las

sucesionesdeempresa,quepermiteevaluarlosvolúmenesylastendenciasquese

aprecianenelmercadosobrelassucesionesdeempresa,asícomolosmotivospara

latransmisión,aportandounavisióndelporquéocurrenestetipodenegociosy,2.-

ContextopresenteyfuturodelaUE,incluyendoeldesafíocomunitarioquesedaen

nuestra actualidad como es el Brexit, analizando que supondría para un Estado

miembrolasalidadelaUniónEuropea,engeneralyparalanormativadelasucesión

deempresasenconcreto.

1.-VISIÓNGENERALDELMERCADODESUCESIONESDEEMPRESAS

1.1.-Tipos,volúmenesytendencias

Latendenciadelmercadomundial,europeoyespañol,esquetodoslosañoshaya

negociosjurídicosqueconllevanunasucesiónempresarial.Estetipodenegociosse

puedendividirendosgruposanivelgeneral,loqueelmercadoconocecomoMerger

and Acquisitions (M&A), en castellano Fusiones y Adquisiciones (F&A), y el

OutsourcingoExternalizaciones.Ademásdeestosdosgrandesfenómenoshayotros

términosenelmercadocomo,porejemplo,elouttasking(dondeenuncontratode

servicios informáticos, la empresa proveedora no se hacen cargo de toda la

informáticadelusuario,sólodecuestionesmuyespecíficas)oelnear-source(que

viene a ser una subcontratación o externalización cercana, normalmente en el

mismopaísfrentealoffshoringdondeelprocesodenegociossellevadeunpaísa

otro).Comoseveráenelestudiolorealmenteimportantenoeslanomenclaturade

lasoperacionessinoentenderquénegociojurídicosehallevadoacabo.

Paratenerunasensacióndelosvolúmenesdenegocioqueestamoshablandonos

centraremos en losmovimientos porM&A y por outsourcing, así en cuanto a la

relevanciadefusionesyadquisiciones,enlassiguientestablassepuedeobservar

como se ha comportado el mercado tanto a nivel europeo como español en los

últimosaños:

10

1.- Valor de las operaciones de fusiones y adquisiciones en Europa entre

2007y2015(enmilesdemillonesdedólaresdelosEE.UU.)4:

2.- Volumen de ofertas de adquisiciones “inbound” y “outbound” en

determinadospaíseseuropeosenelprimersemestrede20164:

____________________________

4.-STATISTA:Mergersandacquisitions(M&A)inEurope-StatistaDossier,2016

482

332

259

166

154

108

99

73

69

25

448

204

272

146

67

164

135

87

45

0 100 200 300 400 500 600

UnitedKingdomGermanyFranceItaly

TheNetherlandsSpain

SwedenSwitzerland

FinlandLuxembourg

Ireland

VolumeofoutboundandinbounddealsInbound Outbound

1.519,8

1.033,8

466,7

640,1725,3 722,8

641,2

897,8

1.099

0

200

400

600

800

1000

1200

1400

1600

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

ValueinbillionU.S.dollars

11

3.-FusionesyadquisicionesenEspañaentrimestresdesde2012al20155:

En cuanto al negocio de las externalizaciones, en las siguientes tablas podemos

observarsurelevanciaglobalysupresenciaenEuropa:

-Ingresosglobalesdelaindustriadeloutsourcingde2010a2016,porregión

(enmilesdemillonesdedólaresdelosEE.UU.)6:

____________________________

5.-TTR-TRANSACTIONALTRACKRECORD-IberianMarket–Annual,2016,

6.-STATISTA:Globaloutsourcingindustryrevenuefrom2010to2016,StatistaDossier,2017

42,2

55,348,6 47,8

5448,3

38,3

40,4 30,9 37,526,3

37,232

30,4

10,5 8,9 13

8,8

13,4

8,68,2

0

20

40

60

80

100

120

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016

Revenu

einbillionU.S.dollars

EMEA* Americas AsiaPacific

12

Encuantoaltipodeexternalizaciónsesuelesubdividirendosgruposdependiendo

delserviciocontratado.SesuelehablardeIT(InformationTechnologyoutsourcing)

ydeBPO(BusinessProcessOutsourcing),elprimerorelacionadoconlainformática

delasempresasyelsegundoconlosprocesosdelasempresascomoporejemplola

administracióndeRecursosHumanos.

-Ingresosdelaindustriaglobaldeoutsourcingde2010a2016,portipode

servicio(enmilesdemillonesdedólaresEE.UU.)7:

Estecuadrorefleja la importanciade losservicios informáticosenestesector,ya

queactualmenteloscontratosdeoutsourcingson,engranmedida,paraservicios

deperfilinformático.Ello,noobstante,loscontratosdeprocesosdenegociosestán

igualmenteconsolidados.Así,haceañoslasempresasdesempeñabanellasmismas

las laboresdelimpiezayactualmenteesraroencontrarnosconempresasqueno

tenganesteserviciocontratadoconunproveedor.Hoyendía,empresasdedicadas

a la informática dan servicio a empresas de todo tipo de sectores donde

habitualmenteenelprimercontratoquesefirmaseproduceunaexternalización

del departamento de informática de la empresa principal a la empresa IT. Muy

probablemente, este tipo de movimientos se pueden dar en el futuro en

departamentosdeotroperfilcomoyaseestádandoentemasdeadministracióno

secretariado.

____________________________

7.-STATISTA:GlobaloutsourcingmarketStatistaDossier,2017

67,8 66,4 62,655,2

76,163,5

52,9

25,3 28,7 36,5

27,7

28,5

25,424

0

20

40

60

80

100

120

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016

Revenu

einbillio

nU.S.dollars

Information technologyoutsourcing Businessprocessoutsourcing

13

EnEspañaelsectordeloutsourcingestámuyconsolidado,afectandoigualmentea

susfilialesenotrospaíses:

- Ingresos totales de las ventas de servicios de empresas consultoras

españolasysusfilialesenelextranjero:2004-2015(millonesdeeuros)8:

Encuantoalasregionesgeográficas,comosehapodidoverenlasgráficassobrelos

contratosdeoutsourcing,enAsiayPacificotienenyaunaconsolidadaposiciónen

elrepartodelosingresosmundiales,ocurrelomismoenlosnegociosdefusionesy

adquisiciones,dondeesreconocidoqueelentornodeEE.UU.,EuropayChinason

las regionesdonde este tipodemovimientos empresariales existede formamás

relevante,enotrasgeografíaseinclusomercadosemergentestodavíaconstancon

númerosincipientesapesardehabermovimientosimportantes.Estosindudairá

cambiandoalavezquelasempresasdelospaísesemergentesvayancogiendomás

relevancia en el panorama internacional y vayan adquiriendo empresas o

fusionándoseconmultinacionales,locualcomosedecíaanteriormenteimpactaa

todaslasfilialesdelosgruposenlosdistintospaísesdondetienenpresencia.

____________________________

8.-AsociaciónEspañoladeempresasdeConsultoría:

http://www.consultoras.org/frontend/aec/base.php,2017

14

De esta forma, por ejemplo, los países BRIC (Brasil, Rusia, India y China) están

empezandoatenerrelevanciaenestetipodenegociosjurídicos,loquepuedetener

impacto en las empresas de nuestro país. Así, la multinacional China Lenovo,

empresa de ordenadores, tabletas y smartphones que también cuenta con

tecnologíadeinformacióndeintegraciónyserviciosdesoporte,fundadaen1984,

adquirióelnegociodelPersonalComputingdeIBMen2005,loquelaconvirtióen

lafabricanteinternacionaldeordenadoresmásgrandedelmundo.Susedecentral

estáubicadaenRaleigh,CarolinadelNorte,EstadosUnidosyenPekín,China.

Lenovonosequedósoloenesaadquisición,sinoquedurantelosúltimostiempos

hallevadoacabootras:

2011:LenovocompralaDivisiónInformáticadeNECparaformarlaempresa

informáticamásgrandedeAsiayOriente.

2012: Lenovo compra elmayor fabricantede electrodomésticosbrasileño

CCE

2014:CompraelnegociodeservidoresdeIBMpor1.690millonesdeeuros

2014:Comprael20%deMotorolaaGooglepor2.910millonesdedólares

Tablaresumendecompraventasyfusiones9:

____________________________

9.- LENOVO: http://www.lenovo.com/lenovo/us/en/index.shtml?footer-id=our_company, febrero

2017.

15

EnlaIndia,nospodemosencontrarcongruposempresarialescomoTATA,fundado

por Jamsetji Tata en 1868. El Grupo Tata está compuesto por 98 empresas que

operan en siete sectores: comunicaciones& sistemas de información, ingeniería,

materiales,servicios,energía,bienesdeconsumoyquímicos.Elgrupofacturaunos

62.500millonesdedólaresalaño,equivalentesal5%delproductointernobruto

(PIB)delaIndia.

Entre sus empresas se encuentran, TCS (Tata Consultancy Services), la mayor

empresadesoftwareyserviciosdeAsia.TataTea, lamayorproductoradetédel

mundo.TataSteel,elsegundomayorproductordeacerodelaIndia.TataMotors

(antiguamente Tata Engineering and Locomotives Company Ltd (TELCO)),

fabricante de vehículos comerciales (la más grande en la India) y automóviles.

IndianHotels,divisióndehoteleríayturismodelgrupo.

Paraverlarelevanciadetodosestosdatos,noscentramosúnicamenteenunadelas

compañías,TataMotorsLimited,fundadaen1945lacualseautodefinecomouna

multinacional india con sede en Mumbai, sus productos son coches, autobuses,

camiones, vehículos de construcción y militares. Es la decimoséptima compañía

mundialenfabricacióndecoches,lacuartaencuantoacamionesylasegundade

autobusesencuantoalvolumen.Cotizaenel“NationalStockExchangeofIndia10”y

enel “TheNewYorkStockExchange11”en2014ocupóelpuesto287de las500

compañíasmásgrandessegún“FortuneGlobal50012”yel263enlalistadeForbes

de201513,empatandoenlaposiciónconVISA.Fechasrelevantes:

2004:CompralafirmacoreanaDaewooCommercialVehicleCo.

2005:Comprael21%delfabricanteespañolHispanoCarroceraS.A.

____________________________

10.-NATIONALSTOCKEXCHANGEOFINDIA:http://www.nseindia.com/,febrero2017

11.-THENEWYORKSTOCKEXCHANGE:https://www.nyse.com/index,febrero2017

12.-FORTUNEGLOBAL500:http://fortune.com/global500/,febrero2017

13.-FORBEShttp://www.forbes.com/global2000/list/6/#tab:overall,febrero2016

16

2006:AcuerdodeproducciónydistribuciónconFiatGroupAutomobilesy

entraenunaalianzaconelfabricantebrasileñodeautobusesMarcopolo.

2008:AcuerdalacompradelasmarcasJaguaryLandRoveraFord.

2009:Adquiereel100%delacarroceradeautobusesyautocares"Hispano

Carrocera",afincadaenZaragoza,alaquerenombracomoTataHispano.

2013:AnunciaelcierredeTataHispano.

Hispano Carrocera, S.A. fue en su día, una de las principales constructoras de

autobuses,autocares,cabinasparaautocaresytrolebusesenEuropa.Laempresa

poseíadosplantasdeproducciónunasituadaenZaragoza(España),dondeestaba

lacasamatriz,yotraenCasablanca(Marruecos),conunacapacidaddeproducción

globalde2.000unidadesalaño.Alolargodesuhistoria,Hispanotuvorelaciones

decomerciointernacionalconmásde50países.

ComoúltimoejemplodeempresasdepaísesBRICserevisaunacervecerabrasileña,

AmBev (abreviatura de Companhia de Bebidas das Américas, o "Compañía de

Bebidas de las Américas") fue creada en 1999 a través de la fusión de las dos

compañías cerveceras más grandes de Brasil, Antarctica (fundada en 1882) y

Brahma(fundadaen1888).

En 2004 AmBev se fusiona con Interbrew y crean la compañía belgo-brasileña

InBev, la transacción fuevaloradaen11.500millonesdedólaresy convirtióa la

tercera (Interbrew) y quinta (Ambev) cerveceras más grandes en la primera

cerveceraelmundo.PorsuladoInterbrewfuecreadaen1987atravésdelafusión

de lasdos compañíasmás grandesde cerveza enBélgica:Artois yPiedboeuf. La

cerveceríaArtois,antesconocidacomoDenHoorn,datasufundacióntanatráscomo

elañode1366.

El 18denoviembrede2008 se fusionaron InBev y la cerveceranorteamericana

Anheuser-Busch(fundadaen1860),creándoseAnheuser–BuschInBev,lacervecera

másgrandedelmundoy laquintacompañíamásgrandeentre lascompañíasde

productosconsumo.LasparticipacionesdeAnheuser-Buschfueronadquiridaspor

70 dólares estadounidenses cada una, en efectivo, haciendo un total de 52.000

millonesdólares.

17

Actuamente Anheuser-Busch InBev

N.V./S.A. (abreviado como AB InBev) es

una empresa multinacional belgo-

brasileña,consedesenBélgicayenBrasil.

Es la mayor fabricante mundial de

cerveza,conunos155.000empleadosque

serepartenalolargode25paísesdetodo

el mundo y con una cuota del mercado

mundial próxima al 25%. Cotiza en la

bolsa de Bruselas Euronext (ABI)14 y

tambiénenlabolsadeNuevaYork.

Entre las marcas de la empresa se

encuentranBudweiser,Corona(coronita

en España), Stella Artois, Beck’s, Leffe,

Hoegaarden, Bud Light, Skol, Brahma,

Antarctica, Quilmes, Michelob Ultra,

Harbin, Sedrin, Klinskoye, Sibirskaya

Korona, Chernigivske, Hasseröder y

Jupilerentreotras.

Enoctubrede2015,ABInBevhizounaofertaparaadquirir SABMiller, su rival y

segundacerveceraporvolumenenelmundo,lacualfueaceptadaporunvalortotal

de106.000millonesdedólares,operacióncerradaenoctubre2016.

SABMiller (SouthAfricanBreweries -Miller) esuna compañíaAnglo-sudafricana

que surgió por la fusión de South African Breweries, Miller Brewing en 2002 y

BavariaS.A.en2005incorporóasuporfoliomarcastalescomoMiller,CastleLager,

CarlingBlackLabel,PilsnerUrquell,Ursus,PeroniNastroAzzurro,CervezaAtlas,

CervezaBalboa,TyskieyGrolschPremiumLagerentreotras.

____________________________

14.-BRUSELASEURONEXThttps://www.euronext.com,febrero2017

15.-ABINBEV:http://www.ab-inbev.com/,febrero2017

CuadroresumensobreABInBev15

18

Comoestamosviendolospaísesemergentesempiezanajugarunpapelimportante

en la sucesión empresarial, comprando empresas o parte de empresas del viejo

continenteodemultinacionales,peronosonlasúnicasregionescomoveíamoses

unfenómenomundial,elcualsesueledividirporlossectoresenquelasempresas

se encuentran. De esta forma una publicación de la empresa Deloitte en EE.UU.

dividíalastransaccionesdeM&Aentrelossiguientessectores16:

Sepuedeobservarqueel96%delasadquisicionesseproducenencincosectores,y

másdeunacuartaparteocurrenenelsectordelatecnología,nosevaaentraren

dar ejemplos de cada uno de los distintos sectores, pero si se aporta un cuadro

dondeserecogenlasadquisicionesmásrelevantesencuantoalvaloreconómicoen

el sector tecnológico, en losúltimosañospara tratarde tenerunareferenciadel

mercado.

____________________________

16.- DELOITTE: “M&A trends report 2015 - A comprehensive look at theM&Amarket”,Deloitte

DevelopmentLLC2015

19

Adquisiciones seleccionadas por valor económico y partes involucradas en los

últimosaños17:

Únicamenteapuntarqueunadelasempresasquesaleenrepetidasocasionesenel

cuadro superior es HP, Hewlett-Packard, que era una de las empresas

estadounidenses con más solera en silicon valley, fabricaba y comercializaba

hardwareysoftwareademásdebrindarserviciosdeasistenciarelacionadosconla

informática.Lacompañíafuefundadaen1939porWilliamHewlettyDavidPackard.

El6deoctubrede2014,Hewlett-Packardanunciosuescisiónendos firmasque

cotizaríandemaneraseparadaenelmercadodevalores.El1denoviembre2015se

hizo efectiva su división en dos empresas: HP Inc., dedicada a impresoras y a

ordenadorespersonales,yHewlettPackardEnterprise,dedicadaalosservidores,

equipos de almacenamiento y redes, programas de cómputo y servicios para

terceras empresas. Estas compañías, así comoel restode las adquirientes y casi

todaslasadquiridastienenpresenciaenEspaña.

____________________________

17.-STATISTA:http://www.statista.com/,2015-basándoseeninformacióndeBIIntelligence

20

Como se decía, un aspecto que

influyedeformadirectaenestos

tipos de negocios jurídicos es la

globalización, cuando una

empresa decide adquirir otra o

decideprescindirdeunapartede

su negocio esto puede conllevar

quelasdistintasempresasfiliales

en los distintos países queden

afectadas. No obstante, en el

cuadro adjuntado18 se puede

observar ya en clave nacional

como se ha comportado en los

últimos años un sector tan

importantecomoeselbancario.

Sector incluido entre los cinco

que apuntaba Deloitte pero que

cobra aún más relevancia en

nuestro país dada la situación

económicaquesehavivido,con

los créditos NINJA (No Income,

NoJobnorAssets/siningresos,

sin trabajo y sin posesiones) o

subprime y los activos tóxicos,

todo ello mezclado con la

convivenciadebancos juntocon

cajas de ahorro y las exigencias

desdeEuropaparapoderacceder

alcréditoqueconcedióaEspaña,

____________________________

18.-EXPANSIÓN,“Larevolucióndelabanca,Julio2015

http://www.expansion.com/empresas/banca/2015/07/20/55a62aeb268e3eaa2a8b456e.html

21

todoellollevóacaboloqueelperiódicoExpansióndenominócomo“larevolución

de labanca”,dondehanacontecidoen losúltimosañosnumerosasfusiones,esto

además de externalizaciones de servicios, venta de sucursales y otras medidas

laborales que en ocasiones se suelen tomar en este tipo de situaciones, como

despidosoprejubilaciones.

1.2.-Mercadocambiante

Como se ha podido observar en las últimas décadas se han incrementado

notablementelosnegociosjurídicosquepuedensuponerunasucesiónempresarial.

Estaevoluciónjuntoconunmercadocambianteporlasnuevastecnologíasynuevos

negociosqueyasonunarealidadenelpresente,hacequelasempresastenganque

estarmásabiertasauncambiooaunapotencialespecializaciónyseamáscompleja

laestructuraempresarialoinclusoladedicacióndelamisma,ejemplodecómosolo

ladigitalizaciónestácambiandoelmercadoycreandonuevostiposdeempresas19:

-Lacompañíadetaximásgrandedelmundonotieneningúntaxi(Uber).

-Elmayorproveedormundialdealojamientosnotieneinmuebles(Airbnb).

- Las mayores compañías de teléfono a nivel mundial no tienen

infraestructuratelefónica(SkypeyWeChat).

- El minorista mundial de mayor valor económico no tiene existencias

(Alibaba).

-Elbancoquemáscrecedelmundonomanejadinerofísico(Societyone).

-Elmayorexhibidormundialdepelículasnotieneningúncine(Netfix).

- Los mayores proveedores de software del mundo no crean sus

"apps"/aplicaciones(Apple&Google).

____________________________

19.-IBM:http://ibmglobalentrepreneur.com/@ibmGE(enlenguainglesa),febrero2016

22

ElcasodeUber,esunejemplodeestetipodenegociosalquelosEstadosmiembros

tienenqueencontrarencaje,porunlado,parasaberenquéconsisteelnegocioen

sí, en este sentido habrá que estar, por ejemplo, a la resolución del Asunto C-

434/1520,enelqueentrelaspeticionesdedecisiónprejudicialestáincluidaelsaber

si se el negocio de Uber se puede considerar un negocio de transporte o de

telecomunicaciones.Porotrolado,paradefinircuáleslarelaciónlaboralqueseda

endichomodelodenegocio,deestaformaenelReinoUnidoseentiendequelos

conductoressontrabajadoresacuentadeUber,mientrasenSuizaselesconsidera

autónomos. En definitiva, son tipos de negocios que se basan en las nuevas

tecnologías y que en un futuro cercano se verán igualmente impactados por las

sucesionesdeempresa,afectandoalaspotencialesrelacioneslaboralesexistentes21.

Uber es una de las empresas que están contribuyendo a la denominada “gig

economy”quesepodríadefinircomoundetrabajocaracterizadoporlaprevalencia

decontratosdetrabajoacortoplazooporeltrabajoautónomo,encontraposición

conlosempleospermanentes22.

____________________________

20.-AsuntoC-434/15:PeticióndedecisiónprejudicialpresentadaporelJuzgadoMercantilnº3de

Barcelona,el7deagostode2015–AsociaciónProfesionalEliteTaxi/UberSystemsSpain,S.L.

21.-DAFYDD,L.: “Uberdriverswin first round in employment statusdispute”, International Law

Office, noviembre 2016: En el Reino Unido, la jurisdicción laboral ha determinado que los

conductores no eran trabajadores autónomos, sino trabajadores a cuenta ajena.No se estuvo de

acuerdoconlatesisdeUbersobrequesunegocioesúnicamenteunaplataformatecnológica,enlugar

deunnegociodetaxis,facilitandolaconexióndelosconductoresautónomosconlosclientesatravés

delaaplicación.Sobreloshechos,eltribunalconsideróqueestonoreflejabalarealidadpráctica.En

su lugar,el tribunalconsideróque losconductoressecomprometíanaprestarpersonalmenteun

trabajoenvirtuddeuncontratoparaUbery,porlotanto,cayerondirectamenteenladefiniciónde

«trabajador»enlaEmploymentRightsAct1996(yeltiempodetrabajoylalegislaciónnacionalsobre

elsalariomínimo).Enopinióndeltribunal,losconductoresestabantrabajandoparaUbercuandola

aplicaciónestabaencendida,estabandentrodelterritoriodetrabajoenelqueteníanlicenciapara

usarlaaplicaciónyestabandispuestosaaceptarasignaciones.Setraeasuizaacolaciónyaque,a

pesardenoserunEstadomiembro,elordenamientojuridicolocalestaposicionandosesobreeste

tipodecompañías.ThomasRihm:Uberdriversshouldbeconsideredentrepreneurs,notemployees,

InternationalLawOffice,enero2017.

22.-WILSON,B.:“Whatisthe'gig'economy?”,BBC,http://www.bbc.com/news/business-38930048

23

1.3.-Motivosparalatransmisióndeunaempresaopartedeempresa

Encuantoaadquisiciones,Deloitteenlaencuestaquellevóacabo,preguntóalas

empresasporlosmotivosporlosqueseembarcaríanenunaadquisición23:

Comopodemosobservarelmotivomásrelevanteresultóserampliarlacarterade

clientes en otros mercados geográficos (42,6%), teniendo igualmente alta

relevanciaelconseguirahorrosatravésdesinergiasyeficienciadeescalas(31,6%),

entrarennuevosmercadosgeográficos(31%),empatadosquedaronlosmotivosde

diversificacióndeproductos&serviciosyel adquirir tecnología (20,8%), conun

porcentajemenorquedoelencontrargangasyotrosmotivos.

____________________________

23.-DELOITTE:“M&Atrendsreport2015…”op.últ.Cit

24

Encuantoalasexternalizaciones,setomacomoreferencialaVIEncuestaAdecco

outsourcingsobreexternalizacion24,dondesemantienequeeloutsourcingseestá

consolidando como una potente herramienta para optimizar los modelos

productivosactuales,incluidoparaalgunasáreasdeunagranpartedelasPYMES

denuestropaís,especialmenteenelámbitodelastecnologíasdelainformación,y

quesehaextendidoenlosúltimosañosafuncionesdemayorvalorañadido,como

puedenserlosprocesoslogísticos,losserviciosdeatenciónalcliente,losprocesos

decarácteradministrativo,desoportea lasoperaciones,ymásrecientemente, la

externalizacióneneláreadeventas.

Tantoesasí,queel64,6%delas

empresasconsultadas(6.000)en

dicha encuesta, piensa que a lo

largo del año aumentará el uso

deloutsourcing.

Losprocesosmássusceptiblesde

externalizarse son: el

telemarketing, la promoción

comercial,lafuerzadeventas,los

procesos de limpieza y

seguridad;derecepciónycontrol

de accesos, grabación de datos,

prevenciónderiesgoslaborales,

serviciosdetraducción,servicioslogísticos,losserviciosauxiliaresalaindustria,los

procesosdeITylosserviciosdeBusinessProcessOutsourcing.

Como se puede observar en la gráfica adjuntada los motivos de flexibilidad,

eficiencia y productividad abarcan un 80% del total, las empresas usan la

externalizaciónparapodercentrarseensuactividadprincipal,dejandoauntercero

especializadoenotrasmateriasqueseencarguedeotrosasuntos,más

____________________________

24.-ADECCOOUTSOURCING:"VIEncuestaAdeccoOutsourcingsobreExternalización",Adecco,2015

25

administrativos, más técnicos, evitándose los problemas estructurales y de

anquilosamiento.Sepasadetenerquedotar,formarygestionaraldetalleunalabor

aserunclientedeunproveedoralquese lepuedeexigirqueestealdía,provea

soluciones y flexibilidad, por eso lo importante en estas decisionesno solo es el

ahorrodecostedelquemuchasvecessehabla,yenvezdebuscarunproveedorque

resultebaratoconvienedarconunoqueaportegarantíasylarelaciónseamásde

socioquedesimplecliente.

Ladoctrinasevahaciendoecodeestasrealidades,comopodemosobservarenel

repasohistóricoquellevaacaboalgúnautor,manteniendoquedesdeelfinaldela

segunda guerra mundial hasta 1973 el sistema de la gran empresa y de la

producción en masa se generaliza y se expande. En Europa occidental, Estados

UnidosyJapónelnúmeroytamañodelasgrandesempresasaumenta,aligualque

suparticipaciónenelproductoyenelempleototalmientrasqueseobservauna

tendenciadescendenteenlaspequeñasymedianasempresas.25

Pero,apartirde1973,elprocesoseinviertecomoconsecuenciadelimpactodela

crisisenergética,lacaídadelaproductividadyelalzadesalarios,aloqueluegose

añadirían los efectos más profundos y permanentes de la globalización y de la

innovacióntecnológica,apartedelainfluenciadeotrosmodelosmáseficientes.

Enexpresivasíntesissehadichoqueelgrantamaño, lejosdeserunaventaja,se

convirtió en símbolo de inflexibilidad y las 100 principales compañías que

representabanel1974el35,8porciendelPIBdeEE.UU.,en1998habíanbajadoal

18por100,deformaqueenel2000sehabíarotoenpedazoslaideabásicadela

granempresa:unainstituciónformadapormúltiplesdivisionesyjerarquizada,que

ofrecíaasusempleadosunpuestovitalicio.

Lacrisisdelagranempresatambiénsehavinculadoconlarigidez:unarigidezque

seproyectaenvariosplanos:1)rigidezenlacapacidaddeadaptaciónaunmercado

quesehahechomuchomásvariablequeenlaépocadelaproducciónenmasayque

____________________________

25.-DESDENTADODAROCA,E:Lapersonificacióndel empresario laboral. Problemas sustantivos y

procesales. LexNova,Valladolid2006yVALDALISO, J. L.,&LOPEZ,S. S:HistoriaEconómicade la

empresa.Barcelona,2002.

26

imponeunsistemadeproducciónflexible.2)rigidezorganizativa,queafectaa la

capacidad para la adopción rápida de las decisiones y la circulación de la

informaciónenelmarcodeunasestructurasburocratizadas:3)rigidezpatrimonial,

por la necesidad de movilizar medios de producción muy costosos y por tanto

difícilesdeadaptaraloscambiosdelademanda;y4)rigidezlaboralysalarial,en

especialenloqueserefierealajustedeplantillasyalaadaptacióndelossalariosa

lascualificaciones.26

La solución a la crisis de la gran empresa es doble: la reducción del tamaño

empresarial (la producción escueta, el adelgazamiento o “down sizing”) y la

empresa red. Nace la “empresa minimalista” o la “empresa hueca” que se ha

vinculado a la finalidad básica de ahorrar en la mano de obra, mediante una

combinación de automatización, control informatizado de los trabajadores y

subcontratación.Entodocaso,eslacoordinaciónlaquecrealaposibilidaddeun

tamaño reducido. Por otra parte, las nuevas tecnologías de la información y la

comunicaciónhanpermitidoesesaltoauncostemuyreducido.Losejemplosde

Benetton, Nike o IKEA, son ilustrativos de una empresa que crece

extraordinariamenteatravésdeunared.27

Perofrentealatendenciadelasgeneralizacionesenalgunoscasosexcesivas,hay

queprecisaralgunospuntos.Enprimerlugar,esconvenienteaclararquenosetrata

deladesaparicióndelagranempresa,sinodelacrisisdesumodelodeorganización

tradicionalbasadoenintegraciónverticalyenlagestiónfuncionaljerárquica.

____________________________

26.- RECIO, A.: “Empresa red y relaciones laborales”, en AA.VV. Capitalismo, desigualdades y

degradaciónambiental.VIIjornadasdeeconomíacritica,Icaria,Barcelona2001.LOPEZANIORTE,Mª.

C.: La descentralización productiva y su incidencia en la relación individual de trabajo. Laborum,

Murcia,2003;yDEVALTENA.A.L.:Descentralizaciónproductivayresponsabilidadesempresariales

eneloutsourcing.Aranzadi,2004.

27.-REICH,R.B.:Eltrabajodelasnaciones,Vergara,Madrid1993;RIFKIN,J.:laeradelacceso,Paidos,

Barcelona 2000; CASTELLS,M.:La era de la información. Economía, cultura y sociedad. Siglo XXI

editores, 2004. y PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Filiación, grupos de empresa” en

Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de

DerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial,MinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales,Madrid,2000.

27

En segundo lugar, la crisis no afecta solo a la gran empresa, sino también a las

empresas de tamaño medio, que experimentan igualmente la necesidad de

coordinaciónylasexigenciasdedescentralización,comomuestranlosdatossobre

laestructuraempresarialespañola.Entercerlugar,reducciónyrednosonopciones

incompatibles,sinoengranmedidacomplementarias,pueslareduccióndeltamaño

empresarialatravésdeladescentralizaciónseconectaconlaconstituciónderedes

en sentido vertical y horizontal. Lo que se está produciendo es más bien, una

concentración descentralizada a través de un doblemovimiento que consiste en

reducir el tamaño para compensar simultáneamente esa reducción con lazos

externosdecoordinaciónvariablesensentidoverticalyhorizontal.

Algúnautorresalta lanecesidadde lasempresasaadaptarsudinámicaalnuevo

contextoeconómico,másinestableycompetitivo,quevieneimpulsado,concadavez

mayor frecuencia, a las empresas a adoptar estrategias de segmentación de los

procesosdeproducción,dirigidasaobtenerventajascompetitivasporlavíadela

concentración de su labor en aquellos cometidos o funciones que constituyen el

núcleodesuactividadylaconsecuenteexternalizacióndetodaslasdemásmediante

elrecursoaempresassubcontratistasotrabajadoresautónomos.28

2.-CONTEXTOPRESENTEYFUTURODELAUNIÓNEUROPEA

Durante2017se cumplen60añosde la firmade losTratadosdeRoma, elde la

ComunidadEconómicaEuropea(CEE)yeldeEURATOM,quesefirmaronel25de

marzode1957.Elprimerodeellossupusounantesyundespuésenelcaminoala

integracióneuropea,yaqueseintrodujolacooperacióneconómicaentrelospaíses

miembrosconlaCEE.Porsuladoen2015,secumplieron30añosdesdelafirmadel

TratadodeAdhesióndeEspañaalasentoncesComunidadesEuropeas.

____________________________

28.-SANGUINETIRAYMON,W.:“Ladeconstruccióndelderechodeltrabajodebasenacionalen

laeradelaglobalización:¿Undevenirinevitable?”RLnúm.23,2004.

28

Estos años se cuentan entre los demayor bienestar, progreso ymodernidad de

España.Nosolodesdeunpuntodevistadelcomercio,dondeserpartedelaUnión

Europeaescríticoyaqueeslaprimerapotenciacomercialdelmundoconel16.5%

de las importaciones y exportaciones mundiales (El libre comercio entre sus

Estadosmiembrosesunodelosprincipiosenlosquesebasa).29Sinotambiéndesde

unpuntodevistajurídico,loqueesmásrelevanteparaelpresenteestudio.Másde

la mitad de las normas jurídicas que se implantan en nuestro país vienen de

Bruselas, donde se desarrolla además una buena parte de la actividad de los

miembrosdecualquiergobiernodelosveintiocho,talycomoresaltaalgúnautor.30

Desde la incorporación de España a la Unión Europea, hemos estado en la

vanguardiadelasreformasduranteestostreintaaños,demostrandoqueEspañaes

unsociolealconelproyectopolíticoeuropeo.Asísemantiene,porpartedealguna

autora,que laUEhahechoalgomejoranuestroDerecho,anuestrosabogadosy

jueces,anuestrasAdministraciones.Leshaempujadoacompetir,acompararse,a

sentirautoestimayaunclaroabandonodetópicos.31

LaaperturadelosjuecesyTribunalesespañolesalajusticiaeuropeaseconstata

con las390cuestionesprejudicialesplanteadasentre1986y2015,de las cuales

corresponden1alTribunalConstitucional,61alTribunalSupremoy328alrestode

órganos jurisdiccionales y similares. Además de la abundante cantidad de

cuestionesprejudicialesespañolas,lorealmentepositivoeslacalidaddelasmismas.

Enocasioneshanplanteadograndescuestionesque,juntoalvalorinterpretativode

lajurisprudenciadelTJUE,hantenidoinmediatarepercusiónencientosdelitigios

enotrosEstadosmiembros.

____________________________

29.-LaUniónEuropeaensupáginaweb.Febrero2017.https://europa.eu/european-

union/topics/trade_es

30.-FERNÁNDEZROZAS,J.C.:“Especial1986-201630añosdeEspañaenlaUniónEuropea..yeneso

llegóelBrexit”LaLey,septiembre2016.

31.-MANGASMARTÍN,A.: “ElDerechoespañol¿sinUniónEuropea?”en30añosdeEspañaen la

UniónEuropea,LaLey,2016

29

Sin el Derecho de la UE, el escenario jurídico español hubiera tenido muchas

debilidades y carencias que sufriría la ciudadanía. Los innumerables

procedimientosdeinfracciónabiertoscontraEspañaporlaComisiónenesasyotras

muchasmateriasolasinfraccionesconstatadasporelTJUEdelatanque,graciasal

Derecho de la UE, los políticos y las Administraciones públicas carecen de

impunidady,portanto,quenuestroordenamientojurídiconohabríasidodemás

calidadsiestuviéramosfueradelaUE,nilosparticulareshubierantenidolagarantía

delaproteccióndelTJUEencasosbiennotorios,quetienenvalordeprecedentes.

Endefinitiva,Españahasido,durantebuenapartedeestos treintaaños,unpaís

comprometido con la idea europea y una sociedad claramente partidaria del

procesodeintegración.Desdeelpuntodevistajurídico,laincidenciadelDerecho

europeo es algo asumido e impregna de forma natural tanto la práctica jurídica

comolaenseñanzadelDerecho.Enmuchosámbitoshasupuestounamejoradela

calidad de las normas, aunque ha introducido indudablemente elementos de

complejidadydificultadesdeadaptación.32

Portodoello,resultainteresanteanalizareldesafíoalqueactualmenteseenfrenta

laUniónEuropea, cualmáximaexpresiónsehaencarnadoenelBrexit,observar

cómopuedenafectarlosdistintosposiblesescenariosdelaretiradaelReinoUnido

alaregulacióndelasucesióndeempresaendichoEstadoylaspropuestasparael

futurodelaUnión.

____________________________

32.-SÁNCHEZLORENZO,S.:“EspañayEuropa,treintaañosparaunanuevamentalidadjurídica”en

30añosdeEspañaenlaUniónEuropea,LaLey,2016

30

2.1.-Desafíocomunitario,Brexitysucesiónempresarial

Enlosúltimostiempossehanvenidoescuchandovocescríticassobreelconcepto

de la Unión Europea, su burocracia, así como distintas políticas controvertidas,

comolaeconómicaoladeinmigración.ElpuntodeinflexiónlohamarcadoelReino

Unido quien, por ahora, sigue siendomiembro de la Unión Europea a pesar del

referéndumdel26dejuniode2016,sobrelapermanenciadelReinoUnidoenla

Unión Europea, en la que salió vencedora la posición del “Brexit”, que viene de

“Britain–exit”.Dichasalidasedebematerializaratravésdelartículo50delTratado

de laUniónEuropea33 el cual prevé unmecanismopara la retirada voluntaria y

unilateraldeunpaís,delaUniónEuropea.

No obstante, antes de poder proceder de acuerdo con el artículo 50 de dicho

Tratado,lainiciativadelBrexittienequecumplirlosprocedimientosinternosdel

Reino Unido necesarios para poder acatar la decisión popular. A pesar del

referéndumporelqueel52%delosbritánicosvotaronafavordesalirdelaUEy

que desencadenó la dimisión del primerministro británico, este paso, desde un

puntodevistaprocedimentalnofuemásqueunaconsultaalpuebloapesardeestar

secundado por el actual gobierno británico. De hecho, el Tribunal Superior de

Londresrevisólademandapresentadapordelcolectivolideradoporlaempresaria

Miller34,dictaminandoqueelgobiernonopuedeporsímismoactivarelartículo50

delTratadodeLisboa,teniendoquepasarpreviamenteporlasdeliberacionesyla

decisióndelparlamentobritánico,loquellevóalaprensasensacionalistaacalificar

alostresmagistradosdedichoTribunalcomo“enemigosdelpueblo”35.

____________________________

33-TratadodelaUniónEuropeaydelTratadodeFuncionamientodelaUE2012/C326/01.

34.-MILLER,G:Theguardian,3denoviembre2016:https://www.theguardian.com/politics/2016/nov/03/high-court-brexit-ruling-what-does-it-all-mean

35.-DAILYMAIL,3denoviembre2016:http://www.dailymail.co.uk/news/article-3903436/Enemies-people-Fury-touch-judges-defied-17-4m-Brexit-voters-trigger-constitutional-crisis.htmlyTheindependent,4denoviembrede2016:http://www.independent.co.uk/voices/brexit-daily-mail-pro-brexit-newspapers-tabloids-enemies-of-the-people-high-court-ruling-lost-touch-a7397251.html

31

El24deenerode2017,los11juecesdelSupremopusieronfinaladisputalegal

alegandoqueelGobiernoestáobligadosometerelBrexitaunvotoenWestminster.

ElpresidentedelTribunal,DavidNeuberger,recalcóque,aunqueelGobiernotiene

lafacultaddeejercerla"prerrogativareal"paracambiartratadosinternacionales,

enestecasolasalidadelaUEafectaa"losderechosdelosbritánicos",yporesa

razónestáobligadoacontarconlaaprobaciónparlamentaria.36

UnEstadomiembrode laUEquedeseeretirarsede laUnión,deberánotificarsu

intenciónalConsejoEuropeo,queproporcionarálasdirectricesparalacelebración

delacuerdoqueestablezcalasdisposicionesnecesariasparalasalidadelaUnión.El

Consejo celebrara dicho acuerdo, por mayoría cualificada, en nombre de la UE,

previaaprobacióndelParlamentoEuropeo.

LosTratadosdejandeaplicarsealEstadomiembroquerealizalasolicitud,desdela

entradaenvigordelacuerdoo,amástardar,dosaños,despuésdelanotificaciónde

lasalida.ElConsejopuededecidirprorrogardichoperíodo.

Deestaformael29demarzoelReinoUnidoiniciólostrámitesparasalirdelaUnión

Europea.ElrepresentantepermanentedeReinoUnidoantelaUE,SirTimBarrow

entregóenmanoalpresidentedelConsejoEuropeo,DonaldTusk,lacartafirmada

porlaprimeraministrabritánica,TheresaMaycondichasolicitud.

La pregunta por tanto que puede plantearse es, si en caso de materializarse

finalmentelaretiradadelReunidoUnidodelaUE,quéimplicacioneshabríadecara

alalegislaciónlocal,conocidacomoTUPE37,quecubrelosaspectosdelaDirectiva

2001/23. En el siguiente cuadro se resumen38 las distintas potenciales opciones

para elReinoUnido en casode seguir queriendo llegar a acuerdos con laUnión

Europaylavaloracióndelimpacto:

____________________________

36.-FRESNEDA,C.EnElmundo:http://www.elmundo.es/internacional/2017/01/24/5887218446163fc5288b4626.html

37.-TUPE-TransferofUndertakings(ProtectionofEmployment)”Transferenciadeempresas–proteccióndeempleo.

38.-Tablabasadaenelestudiotitulado“BREXITWhatitmeansforyourbusiness”publicadoporeldespachodeabogadosBaker&McKenzieLLPde2016.

32

PotencialesescenariosparaelReinoUnidounavezse

materialiceelBrexit

Brevedescripcióndelpotencialimpacto Valoracióndel

impacto1.-MODELONORUEGOElReinoUnidoabandonalaUEperosequedaenlaEuopeanEconomicArea(EEA)yelEuropeanFreeTradeAssociation(EFTA)

SielReinoUnidosemantuviesedentrodelEspacioEconómicoEuropeoydelaAsociaciónEuropeadeLibreComerciosignificaríaquedeacuerdoalart102delEEATreatyoacuerdodelEspacioEconómicoEuropeolaDirectivatodavíaseríadeaplicaciónnosiendoviableladerogacióndelalegislaciónconocidacomoTUPE-TransferofUndertakings(ProtectionofEmployment)

Bajo

2.-MODELOTURCOSeríaunacuerdodeaduanas,porelquepodríaexportaralaUEestableciéndoseunarancelexternocomúnentornoalaUEyelReinoUnido.

TécnicamenteelReinoUnidopodríamodificarlalegislaciónlaboralcomoquisieranoobstantehabríarestriccionespolíticasypragmáticasantelasposiblesmodificaciones

Medio

3.-MODELOSUIZOAcuerdosbilateralesentrelaUEyelReinoUnidoEstoimplicaríanegociaracuerdosindividualessectorporsectorconlaUEylosacuerdosdelibrecomercioconlospaísesdelaAELC.Suizatienealrededorde130acuerdosbilateralesporseparadoconlaUE.

LaderogacióndelaLeydelasComunidadesEuropeasde1972("ECA")tendríaelefectoderevocarautomáticamenteesasregulacionesenvirtuddelamisma(incluyendoTUPE),almenosquesemantuviesendeformaefectivaycontinuasenenvigor.Sinembargo,laUE,porunposibletemoraqueelestándarlaboralbajaseenelReinoUnidoypuedaimpactaraotrosEstadosdelaUE,esprobablequerequieranlare-adopcióndeciertasnormascomocondicióndecualquieracuerdobilateral.SilaUEincluyeespecíficamenteelrestablecimientodelaTUPEcomocondición,seráobjetodenegociacionesentrelaspartes.Sinembargo,elReinoUnidopuedeencontrarseenunaposicióndenegociaciónmásfuertequeSuiza(quienhaadoptadoesterégimenensumayoría)y,comotal,sepodríaesperarunciertocambio,porejemplo,queelGobiernoconsideraselaeliminacióndeciertasdisposicionesconsideradasexcesivamenterestrictivas,talescomolosqueestablecencambiosenlostérminosycondiciones.

Medio

4.-MODELOTRATADODELIBRECOMERCIOConsistiríaenunacuerdocomercialregionalobilateralparaampliarelmercadodebienesyserviciosentrelospaísesparticipantesdelosdiferentescontinentesobásicamenteentodoelmundo.Estoconsisteenlaeliminaciónorebajasustancialdelosarancelesparalosbienesentrelaspartes,yacuerdosenmateriadeservicios.EsteacuerdoserigeporlasreglasdelaOMCopormutuoacuerdoentrelospaíses

Estemodeloimplicaincertidumbreynoestáclarocómosedistinguiríaestemodelodelosotrosmodelosrecogidosenelpresentecuadro.AsumiendoqueelReinoUnidonegociaríaacuerdosindependientesdelibrecomercioconpaísesmiembrosdelaUEoconelconjuntodelaUElaposiciónseríamuyparecidaalmodelo3,elsuizo,esdecirquepodríamodificarlalegislaciónlaboralnoobstanteestapuedeserpartedelasnegociacionesyaquelalegislaciónlaboraldelReinoUnidopodríaimpactarelmercadodetrabajodelosEstadosmiembrosdelaUE

Medio

33

5.-MODELOWTOWorldTradeOrganizationOrganizaciónMundialdelComercioLaOMCadministraunos160acuerdos.ElsistemaorganizadoenlaOMCimponeatodossusmiembroslaadhesiónalatotalidaddesusAcuerdos,ylospaísesnopuedenoptarporaceptarsolamentealgunos.

LaderogacióndelaECAtendríaelefectodeladerogacióndeformaautomáticadeTUPE,amenosquesecontinuasedeformaefectiva.Noobstante,lapotenciallegislaciónquesustituyesealaTUPEsecreequenoseríamuydiferente,yaque,apesardesuimpopularidad,lasempresasbritánicasestánfamiliarizadosconlalegislaciónymuchoscontratoscomercialessebasanenella.ElGobiernopuede,sinembargo,considerarelderogaralgunasdisposicionesexcesivamenterestrictivas,porejemplo,losrelacionadosconelcambiodelostérminosycondiciones

Medio

Hay autores británicos cuyas posiciones secundan esta visión, mantienen que,

aunque lanormativaTUPE tienemalaprensa, elprincipiodeque los empleados

deben ser incluidosen la transmisión, cuandounnegocio cambiademanosoes

contratado,amenudoesútilparalasempresas,dehecho,seincorporaysetiene

presente en los acuerdos comerciales de outsourcing o externalización. Por esta

razón, aunque algunas empresas quisieran deshacerse de la normativa TUPE,

opinanquenoocurrirá,siendomásprobablequeelgobiernobritánicohagaalgunos

pequeñoscambios,comopermitirlaarmonizacióndelostérminosdespuésdeuna

sucesión39.

Nos encontramos ante una situación donde la incertidumbre es el aspecto que

marca cualquier potencial solución, ya que las mismas negociaciones se verán

afectadasporelhistóricodelarelaciónentreelReinoUnidoylaUniónEuropeay

porlosantecedentesqueestásituaciónpuedacrear.

Porun lado,esta laUE lacualyahamanifestadoa travésdesupresidente Jean-

ClaudeJuncker40quelasalidadelReinoUnido“novaaserundivorcioamistoso”.

____________________________

39.-DAVIES, J.YBURD.M.: “WhatdoesBrexitmean forUKemployment law?” InternationalLaw

Office,febrero2017.

40.- JUNCKER, JC: Ecobolsa, 25 de junio de 2016: http://www.ecobolsa.com/noticia/economia--

juncker-advierte-que-el-divorcio-con-reino-unido-no-es-amistoso.html y JUNCKER, JC: Elmundo,

junio 2016: http://videos.elmundo.es/v/0_36o3d968-juncker-advierte-que-el-brexit-no-va-a-ser-

un-divorcio-amistoso?count=0

34

EslaprimeravezqueunEstadomiembroplantealasalidadelaUniónyaunquea

ambaspartesenprincipiolesconvendríallevarestasituaciónabuentérmino,no

hayqueolvidarque,sielrestodelosEstadosmiembrosounabuenapartedeellos

hicieselomismo,laUniónEuropeaensícorreríapeligrodedejardeexistir,porlo

menostalycomolaconocemoshoyendía.

Por otra parte, se encuentra el efecto “contagio” que ya tiene representantes en

distintosEstadosmiembros.LalíderdelFrenteNacional,MarineLePen41,fuelamás

rápida tras el referéndum del Brexit, pidiendo de nuevo un referéndum para

Francia: "¡Victoriade la libertad!Comopidodesdehaceaños,hace faltaahorael

mismoreferéndumenFranciayenelrestodepaísesdelaUE",señalóensucuenta

de Twitter. El líder de la derecha holandesa, Geert Wilders41, se pronunció en

términos casi idénticos, solicitandoun referéndumparaHolanda. "Hurrapor los

británicos.Ahoranostocaanosotros,esmomentoparaelreferéndumholandés",

mientrasfelicitabaalrostromáspopulardelUkip,NigelFarage.

MatteoSalvini42,eurodiputadoitaliano,secretariogeneraldelaLegaNordyúnico

aspirantealíderdelpartido,sepronuncióenlamismalínea:"Bravoporelcorajede

losciudadanoslibres.Corazón,cabezayorgulloseimponenalasamenazas.Gracias

ReinoUnido,ahoranostocaanosotros".

La formación populista de derechas Alternativa para Alemania (AfD) culpó a la

cancillerAngelaMerkelyasupolíticadepuertasabiertasalosrefugiadosdeltriunfo

delBrexit,altiempoquealgunosdesusdirigentesyahanabogadoabiertamentepor

lacelebracióndeunreferéndumdelasmismascaracterísticasenAlemania,pesea

que la ley fundamentalalemananocontemplaese tipodeconsultapopular. "Los

británicoshantenidolaoportunidaddepronunciarse,nosotrosno.Estiempode

____________________________

41.-LEPEN,M.yWILDERS,G.:Elmundo24dejuniode2016:

http://www.elmundo.es/internacional/2016/06/24/576cccacca4741f7408b4600.html

42.-SALVINI,M.:Elconfidencial,24dejuniode2016:

http://www.elconfidencial.com/mundo/2016-06-24/brexit-referendum-reino-unido-le-pen-cameron-juncker-farage_1222283/

35

cambiar. Queremos referendum", publicaba desde su portal de Facebook, Joerg

Meuthen43,unodeloslíderesdeAfD.

A favor de un referéndum también se han manifestado, el nacionalista Partido

PopularDanés(DF)ylacoalicióndeextremadeizquierdaListadeUnidad.Ellíder

delDF,KristianThulesenDah44,erapartidariodequeelReinoUnidopermaneciese

en la UE, pero considera probable que los británicos alcancen en el futuro un

acuerdoconBruselasquesuponga"untérminomedioentrelapertenenciacompleta

yeltratadodecooperaciónqueactualmentetieneNoruega."

Suecia,Austria,Finlandia,asícomopaísesdelestecomoPolonia,RepúblicaCheca,

HungríayEslovaquiaigualmentecuentanconvocesquetambiénpidenrevisarlos

acuerdosconEuropabasadoenelaugedelnacionalismodurantelosúltimosaños.

Unodelosejesprincipalesdelchoqueentreestospaísesylaideologíadominante

enBruselashasidolapolíticamigratoria.Enconcreto,lasmedidasparalaacogida

derefugiadosdeOrienteMedio45.

____________________________

43.-MEUTHEN,J.:Elmundo24dejuniode2016:

http://www.elmundo.es/internacional/2016/06/24/576cccacca4741f7408b4600.html

44.-THULESENDAHL,K.:Elmundo24dejuniode2016:http://www.elmundo.es/internacional/2016/06/24/576d0e76e5fdea4f4b8b4626.html

45.-SAVAGE,M.:“EUreferendum:CouldBrexitleadtoSweden'Swexit'?”BBCnews,Londres,juniode

2016: http://www.bbc.com/news/uk-politics-eu-referendum-36548114;OWEN, J.: “END OF THE

EU?GermanywarnsFIVEmorecountriescouldleaveEuropeafterBrexit”,Express,Londres26de

junio de 2016: http://www.express.co.uk/news/world/683224/END-OF-THE-EU-Germany-

France-Austria-Hungary-Finland-Netherlands-Europe-Brexit;LLINARES, J.:“ElBrexitmeteaPolonia

en el quinteto de países con más poder en Bruselas”, El economista, 11 de julio de 2016:

http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7696052/07/16/El-Brexit-mete-a-Polonia-en-el-

quinteto-de-paises-con-mas-poder-en-Bruselas.html; SQUIERS, N.:The telegraph, 25 de junio de

2016: http://www.telegraph.co.uk/news/2016/06/25/european-leaders-fear-brexit-vote-could-

herald-eu-collapse-unles/;PeriódicoABC:“¿QuépaíspodríaserelpróximoBrexit?”ABC,24dejuniode

2016:http://www.abc.es/internacional/abci-pais-podria-proximo-brexit-

201606241210_noticia.html

36

Porotrolado,estáelmismoReinoUnidodondeseentiendequelavictoriadelBrexit

frenteal“Bremain”(BritaintoremaininEU)sebasóprincipalmenteentemasdela

inmigracióny la libertaddemovimientodetrabajadoresypersonasdentrode la

UniónEuropeaqueimpactatantoaltrabajocomoarefugiadosjuntoconlostemas

de seguridad y posibles amenazas terroristas46. Lo quehace quedisminuyan las

opciones de posibles acuerdos como el de Noruega, donde la libertad de

movimientos de bienes, servicios y capital, va de la mano de la libertada de

movimientosdepersonasentreNoruegaylaUE.

OtroEstadomiembroigualmentecitadoennumerosasocasionesesGrecia,queno

sepuede calificar comoefecto contagiodelBrexit yaque fueron lospionerosen

plantearlaposibilidaddedeshacerelcaminocomunitarioandadohastalafecha,de

hecholadenominacióndeltérminoBrexitsebasóenelGrexitqueveníaaidentificar

lasalidadeGreciadelaeurozonaparavolveraladracma,provienedelapalabra

compuestainglesaGreece(Grecia)yexit(salida)yfueutilizadoporprimeravezel

6defebrerode2012porWillemBuiter47yH.Ebrahim48analistasdelCitigroup.49

____________________________

46.-VENTURA,B.:“DiezideasparaentenderporquéhaganadoelBrexityquépasaráahora”

Eleconomista,24dejuniode2016:

http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7660144/06/16/Diez-ideas-para-entender-por-

que-ha-ganado-el-brexit-y-que-pasara-ahora-.html;OLIVER,T.:“PreparationsforaBrexitV:viewsfromBelgium,Hungary,Latvia,Slovakia,andSweden”,LondonSchoolofEconomics,14dejuniode

2016;CASTEDO,A.“CómoelBrexitpuedeafectaramillonesdeeuropeosquevivenytrabajanenReino

Unido”,BBCMundo,24dejuniode2016:http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-

36533570

47.-BUITER,W.:“Greekimpasseraisefearsof'Grexit'.”TheGuardian,7defebrerode2012.

48.-EBRAHIM,R.:“Grexit–WhatdoesGrexitmean?”.Gogreece.about.com.10deabrilde2012.

49.-BUITER,W.,EBRAHIM,R.:.“RisingRisksofGreekEuroAreaExit”.Citigroup.6defebrerode2012

37

EnelsiguientecuadropodemosverunresumendelassituacionesdelosEstados

miembros50:

- Rojo:EstadomiembroquecuentaconunplanparasalirdelaUE.

- Amarillo:EstadosmiembrosdondeyahaymovimientosparapedirunreferéndumsobrelapermanenciaenlaUEydondehaypartidospolíticos,conmayoromenorpeso,peroconentidadsólidaqueestánpidiendoelreferéndumodirectamentesalirdelaUE.

- Azul:EstadosmiembrosdondeporahoranohayunmovimientofuertesobrelasalidadelaUEovocesrelevantessolicitandounreferéndum.

- Crema:paísescandidatosaentrarenlaUE.

- Gris:paísesnomiembrosdelaUE.

____________________________

50.-Dulanto,R.2017

38

2.2.-FuturodelaUnión

El resultado del referéndum británico ha supuesto un impacto tremendo en la

opiniónpúblicayenlaciudadaníaeuropea,enunmomentoenelquelapercepción

sobre el estancamiento europeo es negativa, lo cual está obligando a los líderes

políticos europeos a repensar el futuro de Europa, con objeto de salir de este

estancamiento.

Noobstantetodoloanterior,haytendenciasdondevenlaincertidumbreprovocada

porelBrexit,deformapositivaparaelfuturodelaUnión,ycomounaoportunidad

deprofundizacióndelmarcoconstitucionaldelaunióneuropea.ElReinoUnidoha

obstaculizadodichaprofundizacióndelaUE,duranteaños,tantoensudesarrollo

legislativo como especialmente en los sucesivos cambios constitucionales (Acta

Única,Maastricht,Ámsterdam,Niza,ConvenciónEuropeayTratadodeLisboa)yha

condicionadodeformanegativalaagendapolíticainnovadoradelaComisiónenla

actuallegislatura.51

SibienparaalgunoslasalidadelReinoUnidoesdebidaalafaltadeaceptaciónyde

confianza en el proyecto europeo, para otros significa precisamente una

oportunidad, ya que entienden que hasta ahora gran parte de las iniciativas de

futuro habían estado recortadas por la posición británica. De esta forma, están

comenzandoaaparecernuevasiniciativas,tantodelaComisión,comodelConsejo

ydelParlamento.Concretamente,eldiscursode Junckerde14deseptiembrede

2016,sobreelestadodelaUnión,planteabaunconjuntodenuevasposibilidades.

LaCumbredeBratislavacelebradaunosdíasdespués,enlaqueporprimeravezno

participa el Reino Unido, reflejó un análisis innovador, aunque no llevase a

propuestasoperativas.

____________________________

51.-ALDECOA,F.:“Elreferéndumbritánico:unaposibleoportunidadparaelproyectoeuropeo”,

RevistaAranzadiUniónEuropeanúm.11,noviembre2016

39

EnelsenodelParlamentoEuropeo,especialmenteenlaComisiónConstitucional,ha

vuelto a surgir el debate sobre el futuro de Europa. Merece la pena destacar

especialmenteelproyectodelinformedeVerhofstadt52enelqueseplanteaquela

urgencia de llevar a cabo la reforma de la Unión ha aumentado de forma

espectacular por la decisión del Reino Unido a través de un referéndum de

abandonarlaUniónEuropea.Endichoinformeseplantealanecesidaddeconvocar

unaConvencióneuropeaparael2017,añoenelquesecelebrael60ºaniversariode

lafirmadelTratadodeRoma,conelobjetodeiniciarlareformaconstitucional.Se

está debatiendo en la Comisión Constitucional y se espera que su aprobación

definitiva,despuésdelasenmiendas,tengalugarelpróximomesdediciembre.

El informe hace hincapié en que es necesaria una amplia reflexión democrática

sobrelareformadelostratados,yquepuedeydebelograrseúnicamentemediante

una Convención europea que garantice la participación de todos los Estados

miembrosgraciasasucomposición,formadaporrepresentantesdelosparlamentos

nacionales, losgobiernos, laComisiónyelParlamentoEuropeo,yqueconstituye

igualmentelaplataformaadecuadaparaestetipodereflexión,conelcompromiso

delosciudadanoseuropeos.

Conello,sehaabiertoeldebatedecómoaprovecharlaoportunidaddelabandono

delReinoUnidoparaplantearlanecesidaddecambiosconstitucionalesatravésde

unanuevaConvención.Lospartidospolíticoseuropeos,losEstadosylosciudadanos

seestánprogresivamentepronunciandosobrelanecesidaddelamisma.Elposible

abandonodelReinoUnidohasacadoalaluzundebatequeestabadebajodelamesa

yqueúnicamente endeterminados ambientes académicoso en losmovimientos

europeístas o de grupos federalistas estaba teniendo algún eco. El Brexit está

haciendoqueeltematomeotradimensión,cadavezmásrelevanteenlaopinión

públicaeuropea.____________________________

52.-VERHOFSTADT.G.:“Sobreposiblesmodificacionesyajustesdelaactualconfiguración

institucionalenlaUniónEuropea”ParlamentoEuropeo,diciembre2016

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2016-

0390+0+DOC+XML+V0//ES

40

Endefinitiva,elBrexithaabiertootravezladiscusiónsobreelfuturodeEuropa,

que según algún autor estaba mal cerrada (Aldecoa). La misma viene desde la

«DeclaracióndeLaekensobreelfuturodeEuropa»,adoptadaenelConsejoEuropeo

dediciembrede2001,origendelaConvenciónEuropeade2002-2003,queelaboró

elTratadoporelqueseestableceunaConstituciónparaEuropa,que,aunqueno

entróenvigorseríasustancialmenterescatadoatravésdelTratadodeLisboa.

PorsupartelaComisiónEuropeahapresentadoelLibroBlancosobreelfuturode

Europa.53 Dicho Libro Blanco analiza de qué forma evolucionará Europa en el

próximodecenio,desdelarepercusióndelasnuevastecnologíasenlasociedadyel

empleo, a las dudas que suscita la globalización, los problemas en materia de

seguridadyelascensodelospopulismos.Plantealadisyuntivaalaqueseenfrenta

la UE, a ser barrida por estas tendencias o asumirlas y aprovechar las nuevas

oportunidades que traen consigo. El peso demográfico y económico de Europa

disminuyemientras en otras partes delmundo crecen. En 2060, ninguno de los

actualesEstadosmiembrosdelaUErepresentaránisiquierael1%delapoblación

mundial,unarazóndepesoqueapremiaamantenerseunidosparaconseguirmás

resultados.Europaesunafuerzapositivaanivelmundial;suprosperidadseguirá

dependiendodesuaperturaylafortalezadelosvínculosconsussocios.

____________________________

53.-JUNCKER,J.C.:PresentacióndellibroblancoanteelParlamentoEuropeo,1demarzode2017:

"Hace60años,lospadresfundadoresdeEuropaoptaronporunirelcontinenteconlafuerzadela

leyynomediantelafuerzadelasarmas.Podemosestarorgullososdeloquehemoslogradodesde

entonces.Nuestrodíamássombríoen2017seguirásiendomuchomásalegrequecualquieradelos

vividospornuestrosantepasadosenelcampodebatalla.Ahoraquecelebramosel60.ºaniversario

delosTratadosdeRoma,eselmomentodequeunaEuropaunidade27Estadosperfileunavisión

paraelfuturo.Eselmomentodelliderazgo,launidadyunadeterminacióncomún.ElLibroBlanco

delaComisiónpresentaunaseriedesendasdiferentesporlasquepuedeoptarestaUEde27.Esel

iniciodelproceso,noelfinal,yesperoqueapartirdeahoratengalugarundebatefrancoyamplio.

Laformadependerádelafunción.ElfuturodeEuropaestáennuestraspropiasmanos".

41

Deestaformaellibroblanco54proponecincopropuestasparaelfuturodeEuropa:

-Escenario1:Seguirigual:LaUEdelos27secentraenelcumplimientode

suprogramadereformasdeacuerdoconelespíritudelasorientacionesde

laComisiónde2014“UnnuevocomienzoparaEuropa”ydelaDeclaración

deBratislava,aprobadaporlos27Estadosmiembrosen2016.

-Escenario2:Soloelmercadoúnico:LaUEdelos27secentragradualmente

enelmercadoúnicoalnoalcanzaracuerdos losEstadosmiembrosenun

númerocrecientedeámbitos.

-Escenario3:LosEstadosmiembrosquedeseenhacermás,hacenmás:La

UEde los27sigue funcionandocomoen laactualidad,peropermitea los

Estados miembros que lo deseen una mayor colaboración en ámbitos

específicos,comoladefensa,laseguridadinteriorolosasuntossociales.

-Escenario4:Hacermenos,perode formamáseficiente:LaUEde los27

centra su atención en aumentar y acelerar los logros en los ámbitos de

actuaciónprioritariosquehaelegido,mientrasqueintervienemenosenlos

quesepercibequenoaportavalorañadido.Centrasuatenciónysusrecursos

limitadosenunnúmeroreducidodeámbitospolíticos.

- Escenario 5: Hacer mucho más conjuntamente: Los Estados miembros

deciden compartir más competencias, recursos y tomas de decisiones en

todos los ámbitos. Las decisiones se adoptan con mayor rapidez a nivel

europeoyseaplicanconceleridad.

DeestaformaelLibroBlancoeslacontribucióndelaComisiónEuropeaalaCumbre

deRoma.Enella,laUEnosolopasarárevistaalologradoenestossesentaaños,sino

quetambiénanalizarásufuturocon27miembros.____________________________54.-COMISIONEUROPEA:LibroblancosobreelfuturodeEuropa-Reflexionesyescenariosparala

EuropadelosVeintisieteen2025,Bruselas,marzode2017

42

ElLibroBlancomarcaelcomienzodeunprocesoenelquelaEU-27debedecidir

sobreelfuturodesuUnión.Conelfindefomentarestedebate,laComisiónEuropea,

juntoconelParlamentoEuropeoylosEstadosmiembrosinteresados,organizará

una seriede«Debates sobreelFuturodeEuropa»en las ciudadesy regionesde

Europa. El discurso sobre el Estado de la Unión que el presidente Juncker

pronunciaráenseptiembrede2017ahondaráenestasideasantesdequesepuedan

extraerlasprimerasconclusionesenelConsejoEuropeodediciembrede2017.Ello

contribuirá a determinar una línea de actuación que pueda ser desarrollada a

tiempoparalaseleccionesalParlamentoEuropeodejuniode2019.

CuadrodeEuropaenlaactualidad55:

____________________________

55.-COMISIONEUROPEA:Libroblanco…op.últ.cit.

43

CAPÍTULOII.-INTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL

1.-PRINCIPIOSQUERIGENLAINTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNY

LOSDERECHOSNACIONALES

1.1.-Eficaciadirecta

1.2.-Primacía

1.3.-Cooperaciónleal,equivalenciayefectividad

1.4.-Tutelajudicialefectiva

1.5.-ResponsabilidaddelEstado

2.-INTERACCIÓNESPECIFICADELASDIRECTIVASCONELDERECHONACIONAL

2.1.-Eficaciadirecto

2.2.-Primacía

45

CAPÍTULOII.-INTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL

La pertenencia de un Estado miembro a la UE produce una distribución de

competenciasentredichoEstadoy laUnión.ElEstadosereservaunconjuntode

competenciasbajosusoberaníay,portanto,regidasporelDerechonacional.Pero

enlasmateriascedidasrigenlosTratadosylosactosdelasInstitucionesoDerecho

derivado.Lasmateriassecedendeformalibreyvoluntariacomounamanifestación

deconsentimientoalpasaraserunEstadomiembroyenconsecuenciadeobligarse

pordichosTratadosconstitutivosyporlosactosdelasInstituciones.Luegolosdos

ordenamientosjurídicoscoexistenenelinteriordecadaEstadomiembro56.

Ambosordenamientos,elinternoyeldelaUnióntienenunosmismosdestinatarios.

Elhechodequecompartanlosmismossujetosdederechohacequesegenereuna

frecuenterelaciónentrelanormadelaUniónylanormanacional.Estasrelaciones

entre el Derecho de la Unión y el Derecho nacional están condicionadas por los

principiosdeeficaciadirecta,primacía,cooperación leal, tutela judicialefectivay

responsabilidaddelEstadoporsucumplimiento.57

LacomplejidaddedichosprincipiosquepresidenlasrelacionesentreelDerechode

laUniónyelDerechodelosEstadosmiembros,esqueapenastienenreflejoenlos

Tratados,queselimitanapreverlaeficaciadirectadelreglamento,definidoenel

artículo 288 TFUE58 como instrumento directamente aplicable en cada Estado

miembro.NadadicenlosTratados,enrelaciónconsupropiaeficaciaaplicativa

____________________________

56.-DIETERBORCHARDT:ElABCdelDerechode laUniónEuropea,OficinadePublicacionesde la

Unión Europea, 2011: El ordenamiento jurídico que constituye la Unión Europea (UE) se ha

convertidoadíadehoyenparteintegrantedenuestrarealidadpolíticaysocial.Cadaaño,conarreglo

alosTratadosdelaUnión,seadoptanmilesdedecisionesqueinfluyendecisivamenteenlarealidad

delosEstadosmiembrosdelaUEydesusciudadanos.El individuoyanoestansolopartedesu

localidad,suciudadosupaís,sinoqueestambiénciudadanodelaUnión.Portanto,esfundamental

quelosciudadanosdelaUniónesténinformadossobreelordenamientojurídicoquetambiéninfluye

ensuvidacotidiana

57.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerechodelaUniónEuropea,9ª

Edi.Tecnos,2016

46

einterpretativayladelosdemásinstrumentosdeDerechoderivadodelaUnión,

particularmentelasDirectivas,enlosEstadosmiembros.

TampocoencontramosenlosTratadosmenciónexpresanidelprincipiodeprimacía

nidelderesponsabilidaddelosEstadosmiembrosfrentealosparticularesporlos

dañosyperjuiciosaellosocasionadoscomoconsecuenciadesusinfraccionesdel

Derechode laUnión (a diferencia de lo que sucede con la responsabilidadde la

propiaUniónfrentealosparticulares,expresamenteprevistaenlosartículos268y

340TFUE).59Porloquehayquebuscardichosprincipios,asícomosuconsagración

en la jurisprudenciadelTJUEqueseremontaa ladécadade lossesenta(eficacia

directayprimacía),lossetenta(eficaciareaccional,equivalenciayefectividad),los

ochenta (eficacia interpretativa) y los noventa (responsabilidad); jurisprudencia

que,porlodemás,continúaenconstanteevolución,impregnadadeldinamismoque

siempre ha caracterizado a la integración europea. De esta forma, analizaremos

primerolosprincipiosquerigenlainteracciónentreelDerechodelaUniónylos

derechosnacionales(apartado1)yposteriormentelainteracciónespecificadelas

DirectivasconelDerechonacional(apartado2).60

____________________________

58.- TFUE (TRATADODE FUNCIONAMIENTODE LAUNIO� N EUROPEADiario Oficial de la UniónEuropeaC326/47,26deoctubrede2012):artículo288"elreglamentotendráunalcancegeneral.SeráobligatorioentodossuselementosydirectamenteaplicableencadaEstadomiembro"desdesupublicaciónenelDiarioOficialyque"ladirectivaobligaráalEstadomiembrodestinatarioencuantoalresultadoquedebaconseguirse,dejando,sinembargo,alasautoridadesnacionaleslaeleccióndelaformaydelosmedios".

59.-ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea,4ºed,Civitas,2014

60.-LINDEPANIAGUA.E.YBACIGALUPOSAGESSE,M.:PrincipiosdeDerechodelaUniónEuropea,6ªedi.Colex,2012;CHALMERS,D.,DAVIESG.,yMONTI,G.:EuropeanUnionLaw:TextandMaterial,CambridgeUniversityPress,3ªEdi.2014,3ª impresión2015.Mantienenque la “supremacía”delDerechodelaUniónsematerializaatravésdelossiguientes4elementos:

Primacía-ElderechodelaUEdebeprevalecersobreelderechodelosEstadosmiembros.

Autonomía-LalegislacióndelaUEdeterminalascuestionessobrelasqueseaplica.

Prioridad-LalegislacióndelaUEdecidedóndehayunconflictoentrelalegislacióndelaUEydelosEstadosmiembrosyquéleydebeganar

Fidelidad-Paraquehayasupremacía,losEstadosmiembrosnodebenaplicarmedidascontrariasalasexigenciasdelalegislacióndelaUE

47

1.-PRINCIPIOSQUERIGENLAINTERACCIÓNENTREELDERECHODELAUNIÓNY

LOSDERECHOSNACIONALES


ElDerechodelaUniónestácompuestoporeldenominado"Derechooriginario",es

decir,losTratadosconstitutivosylosTratadosdeadhesión,yel"derechoderivado",

esto es, el conjunto de normas emanadas de las diferentes Instituciones

comunitarias. El Derecho derivado está constituido, fundamentalmente, por las

normasemanadasdelasInstitucionescomunitarias,cuyofundamentoúltimoesel

derecho originario, y actos jurídicos que constituyen la actividad normativa

institucional.Losprincipalesactos jurídicossonlosReglamentosy lasDirectivas.

Los primeros son directamente aplicables en todos los Estados miembros sin

necesidadderequisitoalgunoporpartedelEstadomiembro(traslapublicaciónen

elDOUE),mientrasquelasDirectivastienenporfinalidadla fijacióndeobjetivos

concretos(Vidinfracap.IIapartado2), loquesuponequelosEstadosmiembros

deben adaptar su legislación interna para la consecución de dichos objetivos,

adaptaciónotrasposiciónquedeberealizarseporcadaEstado,pudiendooptarpor

elsistemaomedio legalqueestimemásadecuado, loquesignificaquecadauno

debe dictar la norma legal necesaria que, en cumplimiento del deber asumido,

traspongalaDirectivaasuordenamientonacional,biencreandounanormanueva,

bienmodificandolaanteriormenteexistente.61

La posibilidad de los ciudadanos de invocar directamente ante los órganos

jurisdiccionalesnacionaleselDerechodelaUniónfueproclamadaporelTJUE,por

vez primera y en relación con el Tratado constitutivo de la entonces CEE, en el

asunto Van Gend & Loos62. Concretamente, en relación con su artículo 12

(actualmentemodificadoyubicadocomoartículo30TFUE),queprevéquelos

____________________________

61.-AÑÓNCALVETE,J.:“PrimacíadelDerechodelaUniónEuropea(apropósitodelaSTC232/2015,

de5denoviembre)”NoticiasJurídicas,febrero2016yALCAIDEFERNANDEZ,J.YVV.AA.:Cursode

derechodelaUniónEuropea,2ªedi.Tecnos,2014

62.-STJUEde5defebrerode1963.AsuntoVanGend&Loos,C-26/62

48

Estadosmiembrosseabstendrándeestablecerentresínuevosderechosdeaduana,

deimportaciónyexportaciónoexaccionesdeefectoequivalenteydeincrementar

losqueyaesténaplicandoensusrelacionesrecíprocas.VanGend&Loossupuso

unaalteraciónde la presuncióndeDerechoInternacionalconsistenteenque las

obligaciones jurídicas internacionales están orientadas y dirigidas a los Estados,

partes contratantes, cuyos respectivos Derechos son los que determinan en qué

mediday a travésdequémétodo talesobligacionespuedenen su casoproducir

efectosjurídicosenelámbitointerno(incluidasuinvocabilidadporlosparticulares

ante las propias jurisdicciones nacionales), solventándose los posibles

incumplimientosenelmarcodereclamacionesinterestatales.

Esdecir,podíahaberprevalecidounaaproximaciónconformeacánonesclásicosde

Derecho Internacional respecto de la eficacia del Tratado CEE, pues ninguna

disposiciónsuyapreveíalaposibilidaddesudirectaaplicación,conlaconsecuencia

de poder implicar per se a los particulares, esto es, con independencia de los

Derechosnacionales,altiempoquesípreveía(comorecalcóensusConclusionesel

Abogado General, partidario de negar la eficacia directa) un proceso por

incumplimientodelasobligacionesderivadasdelDerechocomunitario,incluidoel

Tratado, en el que los particulares brillaban por su ausencia (artículos 169-170,

actualmente258-259TFUE).63

Esmás, el artículo 12 TCEE, en concreto, imponía una obligación de abstención

dirigidaexclusivamentealosEstadosmiembrossinmencionarenningúnmomento

a los particulares (los Gobiernos holandés, belga y alemán, intervinientes en el

proceso,hicieronhincapiéenquetalsilencioconrelaciónalosparticularesrevelaba

lavoluntad inequívocade losEstadosmiembrosdenoconferiralTratadoefecto

directo).ElTJUE,sinembargo,objetivandoalmáximolaintencióndelaspartes

____________________________

63.- El profesorAlonsomatiza: Ausencia de previsión ésta, por lo demás, predicable no sólo del

Tratado, sino del resto del Derecho comunitario, con la sola excepción de los reglamentos, cuya

aplicabilidaddirectaserecogíaexpresamenteenelartículo189,actual288TFUE.ALONSOGARCIA,

R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.

49

contratantes a través de los objetivos y del sistema instaurado por el Tratado,

presididoporunespíritude integración,concluyóqueelartículo12delTratado

produceefectodirectoycreaderechosindividualesquelostribunalesnacionales

debenproteger.

Estepuntodevistafacilitólaeficaciadirecta,yaquelasentenciadelTJUEconsistió

noenlaconstruccióndeunanocióndeaplicabilidadoeficaciadirectadistintadela

nociónclásicadeDerechoInternacional,nisiquieraensometersuadmisibilidada

requisitos ajenos a la voluntad de las partes contratantes, sino en objetivar al

máximodichavoluntad,utilizandounatécnicainterpretativamuchomáspróxima

alDerechoConstitucionalquealDerechoInternacional,centradaenlaconstitución

de un nuevo ordenamiento jurídico asentado en la cesión de soberanía por los

EstadossignatariosenfavordelaUniónEuropea.

De esta forma, el TJUE señaló que el objetivo del Tratado CEE es establecer un

mercadocomún,cuyofuncionamientoconciernedirectamentealosjusticiablesde

laComunidad,implicaqueelTratadoesmásqueunacuerdomeramentegenerador

de obligaciones mutuas entre los Estados contratantes; tal concepción es

confirmada por su Preámbulo que, más allá de los gobiernos, contempla a los

pueblos, y más concretamente por la creación de órganos que institucionalizan

derechossoberanoscuyoejercicioafectatantoalosEstadosmiembroscomoasus

ciudadanos;además,esprecisoresaltarquelosciudadanosdelosEstadosreunidos

enlaComunidadestánllamadosacooperarenelfuncionamientodetalComunidad

atravésdelamediacióndelParlamentoEuropeoydelComitéEconómicoySocial.

Porotro lado,elpapelasignadoalTJUEenelmarcodelartículo177(actual267

TFUE),cuyoobjetivoesasegurarlaunidadenlainterpretacióndelTratadoporlos

órganos jurisdiccionales nacionales, confirma que los Estados han reconocido al

Derechocomunitariounaautoridadsusceptibledeserinvocadaporsusciudadanos

antesusórganosjurisdiccionales.

Por tanto, la Comunidad constituye unnuevo ordenamiento jurídico deDerecho

Internacional en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque en ámbitos

restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos son no sólo los Estados

miembros,sinotambiénlosciudadanos,demaneraqueindependientementedela

50

legislación de los Estados miembros, el Derecho comunitario no sólo impone

obligaciones a los individuos sinoque está destinado a conferirles derechos que

formanpartedesupatrimoniojurídico.Enconsecuencia,elefectodirectoalaluz

delasentenciaVanGendenLoos,significa:

-QuelasnormasdelosTratadospuedenproducirefectosjurídicos(derechos

yobligaciones)inmediatos,porsímismas,sinprecisardenormasnacionales

parasuaplicaciónosinqueestasseanunobstáculoparasuaplicación

- Que los particulares pueden hacer valer ante los poderes públicos

nacionaleslosderechosquesederivendelasnormasdelaUniónydichos

poderesdebenasegurarelrespetoalasobligacionesasumidasporelEstado

enlosTratadosyprotegerlosderechosindividuales.64

1.2.-Primacía

Unavisióngeneraldelprincipiodeprimacíaesqueestablececómosedeberíaactuar

encasodequeenlainteracciónentreelDerechodelaUniónyelnacionalhubiera

discrepancias.65

____________________________

64.-GARCIAURETA,A.:DerechodelaUniónEuropea,MarcialPons,2013;MANGASMARTIN,A.y

LIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.

65.-KWIECIEN� ,R.:ThePrimacyofEuropeanUnionLawoverNationalLawUndertheConstitutional

Treaty,GermanLawJournal,vol6n-um11,2005:Seconsideraqueelprincipiodeprimacía,junto

conlosprincipiosdeefectodirectoydeaplicabilidaduniforme,constituyennosóloelfundamento

de la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario, sino que también desempeñan el papel de

pilares de la Constitución Europea no oficial. El principio de primacía se ve incluso como la

encarnaciónde la transferenciarealdelpoderconstitucionalaEuropa;SIEBERSON,S.C.: Inching

TowardEUSupranationalism?QualiedMajorityVotingandUnanimityUndertheTreatyofLisbon’,

VirginiaJournalofInternationalLaw,Volume50,No4,pg926,2010:LaideadequelaUniónesel

gobiernocentralenunaestructurafederaleselhechodequelosactosjurídicosdelaUnióntienen

primacíasobrelalegislacióndelosEstadosmiembros.

51

ElDerecho de laUnión constituye un verdadero ordenamiento jurídico desde el

momento en que los Estados miembros reconocen que este Derecho puede ser

alegadoporsusnacionalesantelosórganosjurisdiccionalesinternos.66Seproduce

unacesióndesoberaníadelosEstadosmiembrosafavordelaUniónEuropea,en

virtuddeestacesióndesoberaníaelDerechodelaUEesdeaplicaciónenlosEstados

miembrosfrentealderechonacional,sealcanzaunrangojerárquicosuperioralde

lasleyesnacionales.67

ComoseseñalóenlapropiaConferenciaIntergubernamentalde2007,elprincipio

de primacía del Derecho comunitario, frente a los derechos nacionales de los

Estadosmiembros,es inherentea lanaturalezaespecificade laUniónEuropea.68

Porloque,elhechodequenoaparezcaexpresamenteenelDerechooriginario,no

cambiaenmodoalgunolaexistenciadeesteprincipionilajurisprudenciavigente

delTJUE.69

ElDerechodelaUniónnosesometealosprincipios,nialosmodosdeproducción

normativa ni a los efectos jurídicos establecidos en la Constitución nacional y

restantesnormasinternasdelosEstadosmiembros70.ElTJUEenelasuntoVan

____________________________

66.-PONSCARMENA,M.:ModeloSocialEuropeoyproteccióndelosderechossocialesfundamentales.

Reus,Valencia,2015.

67.-AÑÓNCALVETE,J.:“PrimacíadelDerechodelaUniónEuropea…”op.últ.cit.

68.- En este sentido se expresa el Acta final de la Conferencia Intergubernamental de 2007 que

incorporaelDictamenjurídicodelConsejo,Documento11197707,JUR60.

69.-MARTINYPÉREZDENANCLARES,J.:“EstudiopreliminarsobreelTratadodeLisboa”artículo

publicadoenlapáginawebdelRealInstitutoElcano,EspecialessobreelFuturodeEuropa,2007.

70.-BUSUTTIL. S.: SupremacyofEU law:what itmeans&what it entails. ChamberofAdvocates

Conference, 2006: El principio de supremacía del Derecho de la Unión puede coexistir con el

principiodesupremacíadelaconstituciónnacional

52

GendenLoossituóalDerechode laUnión independientede la legislaciónde los

Estadosmiembros71.Porotraparte,mantienequelaUniónEuropeaconstituyeun

nuevoordenamientojurídicodeDerechointernacional,afavordelcuallosEstados

miembros han limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido, y cuyos

sujetosson,nosólolosEstadosmiembros,sinotambiénsusnacionales.

De acuerdo con el principio de primacía, el Derecho de la Unión tiene un valor

superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. El principio de

primacíaesválidoparatodos losactoseuropeosdeaplicaciónobligatoria.Por lo

tanto, los Estadosmiembros no pueden aplicar una norma nacional contraria al

DerechodelaUnión.ElprincipiodeprimacíagarantizalasuperioridaddelDerecho

delaUniónsobrelosDerechosnacionales.Setratadeunprincipiofundamentaldel

Derechoeuropeo.Aligualqueelprincipiodeefectodirecto,noestáinscritoenlos

tratados,perohasidoconsagradoporelTJUE.72

El alcancedelprincipiodeprimacíadelDerechode laUnión sobre losDerechos

nacionales es absoluto. Por lo tanto, todos los actos europeos con carácter

obligatorio sebeneficiandeél, tanto siprocedendelDerechoprimariocomodel

Derechoderivado.Delmismomodo,todoslosactosnacionalesestánsujetosaeste

principio,conindependenciadesunaturaleza:ley,reglamento,decreto,resolución,

circular, etc. Es irrelevante que estos textos normativos procedan del poder

ejecutivoodelpoderlegislativodelEstadomiembro.73

____________________________

71.- BISKUP. L: Conflicts Between Community and National Laws: An Analysis of the British

Approach,SussexEuropeanInstitute-UniversityofSussex,2003:Elsistemaconstitucionalbritánico

en su conjunto ha estado profundamente influenciado por la adhesión a la UE, que limitó el

monopolio legislativodelParlamentoe impuso laobligacióndedarprioridada lasdisposiciones

directamente aplicables del Derecho comunitario. Sin embargo, el enfoque británico de las

obligaciones comunitarias ha permitido proteger las competencias nacionales con una eficacia

considerable.

72.-ALEGREMARTÍNEZ,M.A.:“Laprimacíadelderechocomunitariosobreelordenamientojurídico

estatal:Aspectosconstitucionales”.RevistadeDerechoPolítico,núm.38,1994,pp.93-173.

73.-CACHOSÁNCHEZ,Y.yotros:InstitucionesdelaUniónEuropea-TirantLoBlanch,Valencia,2015.

53

En el asunto Flaminio Costa74 apuntó el TJUE su aproximación al principio de

primacíadelDerechodelaUniónsobreelinternoentérminosabsolutosyglobales,

es decir, del Derecho de la Unión considerado en su conjunto sobre el Derecho

interno también consideradoen su conjunto, incluidoelde rango constitucional,

según consagrará explícitamente el asunto Internationale Handelsgesellschaft75

donde se mantiene que al Derecho nacido del Tratado, surgido de una fuente

autónoma, por su propia naturaleza no se le puede oponer ninguna norma del

Derecho nacional, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione el

fundamento jurídico de la Comunidad misma; de ahí que la alegación de los

derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un

Estadomiembro,odelosprincipiosdeunaestructuraconstitucionalnacionalno

puedeafectarlavalidezdeunactodelaComunidadoasuefectoenelterritoriode

dichoEstado.

Ellonoobstante,asícomotodoslosEstadosmiembroshanaceptadoaldíadehoy

dichaprimacíasobrelaleyinterna,quesetraduceenlaobligaciónporpartedeljuez

nacional,segúnpusodemanifiestoelTJUEAsuntoSimmenthal76,deimplicarlaal

caso concreto por su propia autoridad, no sucede lomismo con el propio texto

constitucional,cuyovalordenormasupremasiguesiendodefendidoporalgunosde

losmásAltosTribunalesnacionales.

YaqueunacosaessostenerqueelparámetrodevalidezdelDerechodelaUnión

derivadodebaserelpropioordenamientojurídicoeuropeo(ynolosordenamientos

jurídicosnacionales), con losTratadosen la cúspide,yotradistintaqueéstos se

imponganfrenteasurazóndeser,quenoesotraquelacesióndesoberaníaoperada

porlosEstadosmiembrosalamparodesusrespectivasConstituciones.77

____________________________

74.-STJUEde15dejuliode1964,AsuntoFlaminioCostaC-6/64

75.-STJUEde17dediciembrede1970,AsuntoInternationaleHandelsgesellschaftC-11/70

76.-STJUEde9demarzode1987,AsuntoSimmenthal106/77

77.-ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.

54

Hay autores que ven en la Sentencia del asunto Simmenthal varios efectos de

primacía78:

a)SilanormainternaincompatibleesanterioralanormadelaUnión,esta

haceinaplicabledeplenoderechoalainterna,desdesuentradaenvigor,así

como toda disposición contraria de la legislación nacional. Es decir, se

excluye laaplicaciónde lanorma internaanterioryprevalecerá lanorma

posteriordelaUnión.

b)SilanormainternaincompatibleesposterioralanormadelaUnión,la

vigencia de esta última impide la formulación válida de nuevos actos

legislativos nacionales en lamedida en que fueran incompatibles con las

normascomunitarias

c)Yasealanormainternaanterioroposterior,elórganojudicialnacionalno

debe esperar a que la norma interna incompatible sea derogada, ni debe

plantearlacuestióndeconstitucionalidad

d)Eljueznacionaldellitigioconcretopuedeydebeexcluirlanormainterna

yaplicarlanormadelaUnión.

DadoelcarácterobjetivoeimperativodeesteDerecho,tambiénenlasrelaciones

entreparticulares,estosdeberánrespetarsusnormasencasodecontradiccióncon

lanormainternaytendránobligacióndedejardeaplicar lanormanacionalyen

consecuencia aplicar la norma de la Unión a la relación jurídica prevista por la

misma,reconociendolosderechosoexigiendoelcumplimientodelasobligaciones

queestablezca(AsuntoWalrave–UCI).79

____________________________

78.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.;KUMM,M.yFERRERESCOMELLA,V.:TheFutureofConstitutionalConflictintheEuropeanUnion:ConstitutionalSupremacyaftertheConstitutionalTreaty,JeanMonnetWorkingPaper5/04,2004

79.-STJUEde12dediciembrede1974,AsuntoWalrave–UCI,C-36/74

55

Cuando la interpretación conforme al derecho de la Unión supone conflicto de

normasaplicables,estedeberesolversesegúnlaregladeprimacíadelderechodela

Unión80. ElTJUE establece en el asuntoMelloni81 que, en virtuddel principiode

primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del

ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estadomiembro de las

disposicionesdelDerechonacional,aúnsisonderangoconstitucional,nopueden

afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado. Esto

suponeque,encasodecontradicciónentrenormanacionalycomunitarialaprimera

debeinterpretarsedeconformidadconlacomunitaria,siellofueraposibley,encaso

contrario,debedejarsedeaplicarlanormativanacionalenfavordelaaplicaciónde

lacomunitaria.Ellosiemprequelacontradicciónseaevidente,yaque,sinoloes,la

cuestióndebesometerse,mediantecuestiónprejudicial,alTJUE.82y83

____________________________

80.-ELLIOTT,M.:1,000words IfEU law is supreme, canParliamentbe sovereign?,Universityof

Cambridge,2016:MientraselReinoUnidosigasiendounEstadomiembrode laUE, lasoberanía

parlamentaria sigue existiendo, pero es ilegal -como cuestión de derecho comunitario e

internacional-quelasoberaníaseejerzademaneraincompatibleconDerechocomunitario.

81.-STJUEde26defebrerode2011,AsuntoMelloni,C399/11.

82.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.:Señalandos

límitesalcriteriodeinterpretaciónconformealasnormascomunitarias:

(i)cuandonoexistanormanacionalcapazdealcanzarelobjetivoquepretendelaDirectiva,

ocuando,existiendo,lainterpretaciónconformealanormacomunitariaresulteimposible.

Entalescasos,resultaráaplicablelaDirectiva,dadoelefectodirectoporfaltadeunanorma

nacionalquelatrasponga,oporexistirunanormaquelatraspongadeformadeficienteo

insuficiente,

(ii) cuando los principios generales del derecho lo impidan (legalidad penal, seguridad

jurídica,irretroactividad),deformaqueeldeberdeinterpretarlanormainternaconforme

a la norma comunitaria está limitado cuando de dicha interpretación se desprenda una

obligación prevista en una Directiva no adaptada al derecho nacional, a cargo de un

particularocuandoesainterpretaciónconduzcaadeterminaroagravarlaresponsabilidad

penal.

56

El TJUE consideró que las Constituciones nacionales también están sujetas al

principiodeprimacía84. Por lo tanto, corresponde al jueznacional no aplicar las

disposicionesdeunaconstitucióncontrariaalDerechode laUnión.Comoocurre

conelprincipiodeefectodirecto,elTJUEejerceelcontroldelacorrectaaplicación

delprincipiodeprimacía.Enestesentido,sancionaalosEstadosmiembrosqueno

larespetanmediantelasdecisionesquedictasobrelosfundamentosdelosdistintos

recursos previstos por los tratados constitutivos, en particular, el recurso por

incumplimiento.Correspondetambiénaljueznacionalhacerrespetarelprincipio

deprimacía.Estepuede,ensucaso,hacerusodelprocedimientoprejudicial,encaso

de duda en cuanto a la aplicación de este principio. En la sentencia del asunto

FactortameLtd85,elTJUEindicóqueunajurisdicciónnacional,enelmarcodeuna

cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender

inmediatamentelaaplicacióndeestanorma,alaesperadelasoluciónpreconizada

porelTJUEydelasentenciaqueelórganojurisdiccionaldictealrespectoencuanto

alfondo.Medianteestemecanismo,conelquesepretendelaresolucióndedudas

de interpretación del Derecho de la Unión y sobre la validez de actos de las

instituciones,seaseguralaaplicaciónuniformedelDerechodelaUniónporlos

____________________________

83.-BOUFRANCH,V.: IntroducciónalDerechode laUniónEuropea,Civitas,septiembre2014:En

palabrasdelTJUE,laobligacióndelosEstadosmiembros,dimanantedeunadirectiva,dealcanzarel

resultadoquelamismaprevé,asícomosudeber,conformealprincipiodelacooperaciónleal(art.

4.3 TUE), de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el

cumplimientodedichaobligación,seimponenatodaslasautoridadesdelosEstadosmiembros,con

inclusión,enelmarcodesuscompetencias,delasautoridadesjudiciales.

84.-LUDWIKOWSKI,R.R.:SupremeLaworBasicLaw?TheDeclineoftheConceptofConstitutional

Supremacy, Cardozo Journal of International andComparativeLaw, vol. 9, 2002, p. 601-644: Las

Constituciones de todos los Estados miembros fueron modificadas o dejadas lo suficientemente

flexiblescomoparadarcabidaalprincipiodelasupremacíadelDerechocomunitario,elargumento

dequesiguensiendolasleyessupremasdeestospaísesnonospuedellevardemasiadolejos.

85-STJUEde19dejuniode1990,AsuntoFactortameLtdyotros.C-213/89.

57

órganos jurisdiccionales nacionales, produciéndose una colaboración entre

jurisdicciones86y87.

Encuantocómotrataelordenamiento jurídiconacionalelprincipiodeprimacía,

cabe señalarse la STC145/201288 donde el Tribunal se refería a la primacía del

Derechocomunitariocomotécnicaoprincipionormativodestinadoaasegurarsu

efectividad, reconociendo esa primacía de las normas del ordenamiento

comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los

ciudadanos,asumiendoque talprimacíayeficacia(entreotras,en lasSentencias

VandGend&LoosyCostacontraENEL),delaDeclaración1/2004,nosesustenta

necesariamenteenlajerarquía,sinoenladistinciónentreámbitosdeaplicaciónde

diferentesnormas,enprincipioválidas,delascuales,sinembargo,unaounasde

ellastienencapacidaddedesplazaraotrasenvirtuddesuaplicaciónpreferenteo

prevalente debida a diferentes razones. Ello obliga al Juez nacional o a la

Administraciónpública,ensucaso,aaplicarlanormaprevalenteyadejarsinefecto

a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento

interno(algopropiodelaUniónEuropeacomoprocesodecreacióndeunaunidad

políticaporagregaciónounióndeEstados).

Portodoello,segúnconcluyeelTCenestaSTC145/2012,losJuecesyTribunales

ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional

incompatibleconelDerechodelaUnión,tienenlaobligacióndeinaplicarla

____________________________

86.- Eur-Lex, “Primacía del Derecho europeo”, octubre 2010: http://eur-lex.europa.eu/legal-

content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Al14548

87.-HayautoresquemarcanunlímitealasupremacíadelDerechodelaUniónLECZYKIEWICZ,D:

“The‘nationalidentityclause’intheEUTreaty:ablowtosupremacyofUnionlaw?”UKConstitutional

Law Association, 2012: Si un acto de la UE no respeta las identidades nacionales, los tribunales

nacionalestendránelpoderderesistirsealasobligacionesdimanantesdelacto.Loquela"identidad

nacional" abarca será para este propósito determinado por los tribunales nacionales

(constitucionales).Deserasí,lasupremacíadelalegislacióndelaUEpuedehabersufridounduro

golpe.

88.-STC145/2012de2dejuliode2012.

58

disposiciónnacional,yaseaposterioroanterioralanormadeDerechodelaUnión,

obligaciónqueesinherentealprincipiodeprimacíaconindependenciadelrangode

la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial

ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión

Europea.89y90

____________________________

89.-BOUFRANCH,V.:IntroducciónalDerechodelaUniónEuropea…op.últ.Cit:ElTCnohadejadode

recordarqueelrecursodeamparoesunmedioprocesalpararecabarlatuteladelaslibertadesy

derechosproclamadosenlosartículos14a30delaConstitución(art.53.2Constitución)ysólocon

lafinalidadderestableceropreservarlosmismos(art.41.3LeyOrgánicadelTribunalConstitucional,

LOTC).Porello,nocabeformularrecursodeamparofrenteanormasoactosde las instituciones

europeas, si no sólo contra disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes

públicosespañoles.

90.-Cabendestacardosresoluciones,altamentemediáticas,delTJUEdondeseapreciaelprincipio

deprimacía:

1.-STJUEenasuntoFranciscoGutiérrezyotros(tambiénconocidacomoSentenciasobrela

cláusulasuelo(de21dediciembrede2016,asuntoC-154/15)dondeseestablecequeel

artículo6,apartado1,delaDirectiva93/13/CEEdelConsejo,de5deabrilde1993,sobre

lascláusulasabusivasenloscontratoscelebradosconconsumidores,debeinterpretarseen

elsentidodequeseoponeaunajurisprudencianacionalquelimitaeneltiempolosefectos

restitutoriosvinculadosa ladeclaracióndelcarácterabusivo,enelsentidodelartículo3,

apartado1,dedichaDirectiva,deunacláusulacontenidaenuncontratocelebradoconun

consumidorporunprofesional,circunscribiendotalesefectosrestitutoriosexclusivamente

alascantidadespagadasindebidamenteenaplicacióndetalcláusulaconposterioridadal

pronunciamientodelaresoluciónjudicialmediantelaquesedeclaróelcarácterabusivode

lacláusulaencuestión.

Enmayode2013elTribunalSupremoespañolsepronuncióencontradelascláusulassuelo,

al considerar entre otras cosas que resultaban gramaticalmente inteligibles para los

consumidores,peroalmismotiempolimitóeneltiempolascompensacionesalosafectados.

Apesardequeconsiderarquellevabanrazónyquelostérminoseranabusivos,elTSlimitó

aprecisamentemayode2013lascompensaciones.Todoloabonadoirregularmentedesde

lafirmadeloscontratoshastaentoncesnopodíaserreclamado.DichaSTS1916/2013de9

demayo de 2013 recogía en su Fundamento deDerecho 294: Consecuentemente con lo

expuesto,procededeclararlairretroactividaddelapresentesentencia,detalformaquela

nulidaddelasclausulasnoafectaraalassituacionesdefinitivamentedecididaspor

59

1.3.-Cooperaciónleal,equivalenciayefectividad

Desdeunaperspectiva estructural, elDerechode laUnión se presenta, comoun

ordenamientojurídicoautónomoenelsentidodequeestádotadodepersonalidad

jurídica,laUnióncuentaconsusInstitucionesconpoderesnormativosyejecutivos

propios, que se desenvuelven conforme a reglas igualmente propias,

procedimentalesysustantivas,todoellobajoelcontrolúltimodesutambiénpropio

sistemajurisdiccional.

Almismo tiempo, tal aproximación al ordenamiento jurídico europeo, en cuanto

sistemaautónomo,debecompletarseconlavisióndelaUniónencuantosistemade

integración.

____________________________

resolucionesjudicialesconfuerzadecosajuzgadanialospagosyaefectuadosenlafechade

publicacióndeestasentencia.

2.-LaSTJUEenelasuntoAnadeDiegoPorrasde14deseptiembrede2016,C-596/14se

establecequelacláusula4delAcuerdomarcosobreeltrabajodeduracióndeterminada,que

figuraenelanexodelaDirectiva1999/70,debeinterpretarseenelsentidodequeseopone

aunanormativanacional,quedeniegacualquierindemnizaciónporfinalizacióndecontrato

al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal

indemnización,enparticular,alostrabajadoresfijoscomparables.Elmerohechodequeeste

trabajadorhayaprestadosusserviciosenvirtuddeuncontratode interinidadnopuede

constituirunarazónobjetivaquepermitajustificarlanegativaaquedichotrabajadortenga

derechoalamencionadaindemnización.Asímismoestablecequelacláusula4,apartado1,

delAcuerdomarcosobreeltrabajodeduracióndeterminada,celebradoel18demarzode

1999,quefiguraenelanexodelaDirectiva1999/70/CEdelConsejo,de28dejuniode1999,

relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración

determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de

trabajo»incluyelaindemnizaciónqueunempresarioestáobligadoaabonarauntrabajador

porrazóndelafinalizacióndesucontratodetrabajodeduracióndeterminada.

60

Desde la referida perspectiva estructural, el sistema europeo requiere,

verticalmente,elcomplementodelosEstadosmiembros,intensamenteasociadosa

dichosistemaenelestadiodesuaplicaciónmaterial,dadoquelasadministraciones

nacionalesactúan,generalmente,comobrazoejecutor,bajoelcontrolúltimodelos

tribunalesnacionalesenestrechacooperaciónconelTJUEatravésdelacuestión

prejudicial.91

ElTJUEfundamentatantolaprimacíacomolaeficaciadirectaylaresponsabilidad

patrimonialdelEstadopor infraccióndelDerechode laUniónenelprincipiode

cooperaciónlealprevistoenelartículo4.3TUEdondeseestablecequelosEstados

miembroshanasumidolaobligacióngeneraldedarcompletaefectividadalDerecho

delaUniónporloqueestánobligadosaadoptartodaslasmedidasnecesariaspara

dar pleno efecto a sus normas. Esta obligación de adoptar todas las medidas

necesariasseimponeatodoslospoderesdelosEstados,ellegislativo,yeljudicial.92

Vinculadoalprincipiodecooperaciónlealseencuentranelprincipiodeautonomía

institucional yprocedimentalprocesal. La intervenciónde losEstadosmiembros

estápresididaporelprincipiodeautonomía,enelsentidodeque,enausenciao

insuficienciadelDerechodelaUniónenrelaciónconlasreglasquedebanpresidir

sureferidaaplicaciónenelámbitointerno,sonlospropiosDerechosnacionaleslos

encargadosdefijarlas.TalprincipiodeautonomíadelosEstadosmiembroshade

entenderse, no obstante, mediatizado por los principios de equivalencia y de

efectividad,elaboradosagolpedesentenciaporelTJUEconfundamento,asuvez,

enelprincipiodecooperaciónleal.

____________________________

91.-DASHWOOD,A.DOUGAN,M.,RODGER,B.,SPAVENTA,E.YWYATT,D.:EuropeanUnionLaw,Hart

Publishing,6ªEdi.2011.yALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.

92.-CRAIG,P.yDEBÚRCA,G.:EULawText,Cases,andMaterials,6ªEdi.2015yMANGASMARTIN,

A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.:

61

Así, ya en los asuntos Rewe y Comet93, el Tribunal, en un contexto de falta de

normativa comunitaria en la materia, remitió a los ordenamientos jurídicos

nacionalesladesignacióndelosórganoscompetentesylasmodalidadesprocesales

pertinentes a los efectos de garantizar la plena salvaguarda de los derechos

derivadosdelordenamientojurídicocomunitario.

Perolejosderemitirenblanco,elTJUEsobrelabasedelprincipiodecooperación

leal, declaró que las reglas nacionales no podían ser más desfavorables para el

beneficiariodetalesderechosquelasaplicablesauncontextopuramenteinterno,

esdecir,almargendelDerechodelaUnión(principiodeequivalencia),ytampoco

podíanhacerimposibleoexcesivamentedifícilenlaprácticasuejercicio(principio

deefectividad).

Sentado lo cual, debe advertirse que los principios de equivalencia86 y de

efectividad, aun dirigidos en última instancia al aplicador del Derecho, y

particularmentealjueznacional,tambiénvinculan,enprimerainstancia,alpoder

normativo,obligadoaadoptarnormasinternasenejecucióndelaseuropeascuyo

contenidorespeteambosprincipios.Convieneasimismomatizarquelaautonomía

delosEstadosmiembrosysuslímitesenvirtuddelosreferidosprincipios,presenta

unadoblevertiente,orgánicayprocedimental.

Endefinitiva,losprincipiosdeequivalenciaydeefectividadestánllamadosalimitar

laautonomíadelosEstadosmiembrosallídondedichaautonomíaexistepor«falta

denormativacomunitariaenlamateria».Estoes,caberecordarquelasnormasde

laUniónpuedenenalgunoscasos,porsímismas,condicionareinclusoeliminarla

autonomíaorgánicay/oprocedimentalde losEstadosmiembros,asumidoque la

Unióntengacompetenciaalrespecto.

____________________________

93.-STJUEde16dediciembrede1976,AsuntosReweyComet33/76y45/76

62

1.4.-Tutelajudicialefectiva

Los Estadosmiembros tienen la obligación de asegurar, de conformidad con su

autonomíaprocesal,elplenorespetoalosderechosnacidosdeunanormacomún,

estaobligaciónllevaalderechoa latutela judicialefectiva.94EnelDerechode la

Unión la tutela efectiva significa quenopuede encontrar ningúnobstáculo en el

Derechonacional95.EsentodocasounprincipiogeneralquelosEstadosmiembros

debenrespetarcuandoaplicanelDerechode laUnión96,enbasea lossiguientes

aspectos:

____________________________

94.-ElprofesorAlonsoaclaraqueencuantoalprincipiodeequivalencia,menciónespecialmerece,

porloqueaEspañaserefiere,elasuntoTransportesUrbanos(2010),enelque,enrespuestaauna

cuestiónprejudicialplanteadaporelTribunalSupremo,elTribunaldeJusticiadeclarócontrariaal

DerechodelaUniónladoctrinadelpropioTribunalSupremoqueotorgabauntratomenosfavorable

al administrado en relación con las acciones de responsabilidad por leyes antieuropeas , si

comparadoconelrégimenaplicablealasaccionesderesponsabilidadporleyesinconstitucionales:

«ElDerechodelaUnión»,fallóelTribunaldeJusticia,«seoponealaaplicacióndeunaregladeun

Estadomiembroenvirtudde la cualuna reclamaciónde responsabilidadpatrimonialdelEstado

basadaenunainfraccióndedichoDerechoporunaleynacionaldeclaradamediantesentenciadel

TribunaldeJusticiadictadaconarregloalartículo226CE[actual258TFUE]sólopuedeestimarsesi

eldemandantehaagotadopreviamentetodaslasvíasderecursointernasdirigidasaimpugnarla

validezdelactoadministrativolesivodictadosobrelabasededichaley,mientrasquetalreglanoes

de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la

infraccióndelaConstituciónporlamismaleydeclaradaporelórganojurisdiccionalcompetente».

ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.

95.-ORTEGAALVAREZ,L.:DerechoComunitarioEuropeo,LexNova,2008yMANGASMARTIN,A.y

LIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit..

96.-ANTONIOTORRESDELMORAL,A.:“RelacionesentrelaUnioneuropeaylosEstadosmiembros

segunelTratadoConstitucionalEuropeo.principiosquelasrigen”,RevistadeDerechoPolítico,num.

65,2006,pags.95-114

63

-Escompetenciadelosjuecesnacionalesprotegerlosderechosreconocidos

porlasnormasdelaUnión,esunderechouniversaldeljueznacional

-Todaslasvíasprocesalesinternasson,enprincipio,susceptiblesdeservir

parahacervalerderechosfundadosenelDerechodelaUnión(principiode

equivalencia)

-Elaccesoalasvíasprocesalesnacionalesnopodránhacerseencondiciones

menosfavorablesqueparalasreclamacionesfundadasennormasinternasy

tampocoencondicionestalesquehaganprácticamenteimposibleelejercicio

delosderechosconferidosporelordenjurídicodelaUnión.

-LasdecisionesnacionalesqueapliquenelDerechodelaUnióndebenser

motivadas, susceptibles de control jurisdiccional y que ese control sea

efectivo.Eldenominadoderechoaljuez(AsuntoJohnston)97

- Las jurisdicciones nacionales deben, en el ámbito de su competencia,

asegurarlaprotecciónjurídicaquederivadelefectodirectohaciendotodolo

necesario a fin de tutelar los derechos de los particulares (asunto

Simmenthal)

-Eljueznacionalpuedellevaracabounasuspensióndelaleyinternasifuese

necesarioparagarantizarlosderechosinvocadosdelaUnión.

1.5.-ResponsabilidaddelEstado

ElprincipioderesponsabilidaddelosEstadosmiembrosporinfraccióndelDerecho

delaUniónEuropea,enconcretoporlosdañosyperjuiciosquedichainfracción

____________________________

97.-STJUEde15demayode1986,AsuntoJohnstonC-222/84

64

pudieraocasionaralosparticulares,fueproclamadoporvezprimeraenelasunto

Francoviche.a98Aunquerefiriéndoloenespecialalincumplimientodelaobligación

de ejecutar correctamente las Directivas, el TJUE sentó las bases de un régimen

claramenteobjetivo,presididoporlamerainfracciónlesivadelosderechosdelos

particularesmediandonexocausalentrelainfracciónyelperjuicio.

ConsideradoelprincipiocomoinherentealsistemadelTratadoquederivaríaasu

vez de otros dos principios, el de la plena efectividad del Derecho comunitario

(incluida laplenaprotecciónde losderechosconferidosa los individuos)yelde

cooperación leal de los Estados miembros para con la Comunidad, el Tribunal

estimóoportunoenBrasserieduPêcheur99yFactortamereforzarsufundamento

destacando su naturaleza de expresión del principio general conocido en los

ordenamientos jurídicosde losEstadosmiembros,conformealcualunaacciónu

omisiónilegalproducelaobligaciónderepararelperjuiciocausado,obligaciónésta

quealcanzaríaalasautoridadespúblicasporlosdañoscausadosenelejerciciode

susfunciones.100

____________________________

98.-STJUEde19denoviembrede1991,AsuntoFrancoviche.a,C-6/90

99.-STJUEde5demarzode1996,AsuntoBrasserieduPêcheuC-46/93

100.-ALONSO:Notodalesióndelosderechosdelosparticulares,consecuenciadeunainfraccióndel

Derecho europeo por los Estados, produciría el deber de éstos de indemnizar, sino sólo aquella

susceptible de ser calificada de «suficientemente caracterizada»; calificación ésta (en todo caso

exigible,segúnaclara,trasalgúntitubeo,elasuntoDillenkofere.a.,1996)quetendrálugarbienen

ausenciademargendemaniobraen la actuacióndelpoderpúblicoen cuestión (loquehabráde

analizar caso por caso en función del contenido de la norma europea vulnerada, atendiendo

especialmenteasuclaridadyprecisión:asuntoRobinse.a.,2007),bienenpresenciadedichomargen

sisusfronterashanquedadoperfectamentedelimitadasatravésdelaintervencióndelostribunales,

enparticulardelTribunaldeJusticia.ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.

últ.cit.

65

EsdecirqueporunladolanormadelaUEimplicalaatribucióndederechosafavor

de particulares, por otro lado, que el contenido de estos derechos pueda ser

identificadobasándoseenlasdisposicionesdelaDirectivaodelanormaencuestión

yporúltimoqueexistaunarelacióndecausalidadentreel incumplimientode la

obligaciónqueincumbealEstadoyeldañosufridoporlaspersonasafectadas.101

Losderechosconferidosporelordenamientode laUE,susceptiblesdeldeberde

reparación, pueden estar contenidos en una Directiva no transpuesta, siendo

irrelevante su efecto vertical u horizontal (Francovich, Dillenkoffe102, Miret103,

Faccini Dori104, etc.) o transpuesta incorrectamente (British Telecom105,

Denkavit106, Sutton107), o en normas directamente aplicables del Tratado

(Brasserie-FactortameIII,Lomas108)109

____________________________

101.-VANHARTEN,H.,NAUTA,T.:Towardshorizontaldirecteffectforthefreemovementofgoods?.

Comment on Fra.Bo. European law review, núm 5, 2013, págs. 677-694: Los procedimientos de

infracciónenvirtuddelartículo258TFUEnohansidocreadosparaponerseenpráctica frentea

particulares.SuobjetivosonlaconductadelosEstadosmiembros; BLAZQUEZPEINADO,MªD.:“Elprocedimiento contra los Estados miembros por incumplimiento del derecho comunitario”

UniversitatJaume,ColleccionEstudisjuridics,núm4,2001

102.-STJUEde8deoctubrede1996,AsuntoDillenkoffe,C-178/94

103.-STJUEde16dediciembrede1996,AsuntoMiretWagner,C-334/92

104.-STJUEde14dejuliode1994,AsuntoFacciniDori,C-91/92

105.-STJUEde26demarzode1996,AsuntoBritishTelecom,C-392/93

106.-STJUEde17octubrede1996,AsuntoDenkavit,C-283/94

107.-STJUEde22deabrilde1997,AsuntoEuniceSutton,C-66/95

108.-STJUEde23demayode1996,AsuntoHedleyLomas,C-5/94

109.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.;LAFUENTE

SÁNCHEZ,R.:BreveintroducciónalaUniónEuropea,EditorialClubUniversitario,2016

66

2.-INTERACCIÓNESPECIFICADELASDIRECTIVASCONELDERECHONACIONAL

Analizados los principios del Derecho de la Unión habría que plantearse como

afectanestosalasDirectivas110yaqueelpresenteestudioseanalizaralaDirectiva

2001/23ycomoserecogensusobjetivosenlosEstadosmiembrosyconcretamente

enelordenamientojurídicoespañol.111


Las Directivas están en principio desprovistas de efecto directo, siempre que el

Estadomiembroencuestiónhayacumplidocorrectamenteenelplazoestablecido,

con el contenido y objetivos de la Directiva. Cuando el Estado cumple con sus

obligacionesenplazo, losderechosuobligacionespotencialmenteprevistosenla

Directiva,estosemergenatravésdelanormanacionaldetransposición.Loquees

críticoesqueelEstadomiembrodestinatarioasegureel resultado fijado, esuna

obligación imperativa impuestaporelTratadoa losEstadosmiembros. (Asuntos

VerbondvanNederlanse112yLinster113)114

____________________________

110.-MARSON, J. y FERRIS,K.: “The transposition and efficacyofEU rights. Indirect effect and a

comingofageofstateliability?”BusinessLawReview,núm.36(4),pág158-168.2015:LasDirectivas

sonelinstrumentolegislativomáscomúndelaUE(queprevélaarmonizacióndelasleyesentodala

UEyotorgaalosEstadosmiembrosunmargendeapreciaciónsobrelaformaylaformaqueadopta

la transposición).Encomparacióncon legislarmedianteelusodereglamentos (queadoptanuna

uniformidaddeenfoquedelaley,peroalhacerlodescuidanlasdiferenciasylasdiferentesformasde

mecanismoslegislativosenlos28Estadosmiembros),lasDirectivasofrecenelbeneficiodepermitir

alosEstadosmiembroselegirlamásapropiadaFormajurídicaquelecorresponde,elegirentrelos

mecanismosdecumplimientodisponibles

111.-SobrelatécnicadelatransposiciónVadillomantienelosiguiente:VADILLOARNÁEZ,R.:“La

incorporaciónalderechonacionaldelasDirectivasdelaUniónEuropeaydelasfuturasLeyesMarco

europeas”, Derecho en Comunitario, mayo 2005: El Consejo de Estado se ha pronunciado en

numerosasocasionesacercadelaidoneidadonoidoneidaddetranscribirliteralmentelospreceptos

deunaDirectivaenlanormanacionaldetransposiciónodealterareltenordeaquellaparaadaptar

sucontenidoalosconceptosjurídicosnacionales.Así,señalasuMemoriadelaño1992,yeldictamen

907/1988,de12demarzo:Nohaynadaqueimpida,ninadaqueobligueatranscribirunaDirectiva

íntegramente.LatransposicióníntegradelaDirectivaes,aveces,imposible,comoocurrecuando….

67

____________________________

laDirectivaselimitaaseñalarsusobjetivossindescenderadetalles;pero,enotrascircunstancias,

sueleserlomáspráctico,sobretodocuandosetratadenormastécnicasoderegularexnovouna

materia.

Esto no significa que, aundisponiendode una versión oficial de laDirectiva al propio idioma, el

legislador internonopuedaydebaajustar la terminologíaa lasexigenciasde supropio lenguaje

jurídico,másqueporrazoneslingüísticas,paramantenerlaidentidaddelosconceptos,yasíloha

recomendadoesteConsejoennumerososdictámenes.Endefinitiva,laidoneidaddeajustarseentodo

casoalostérminosyredacciónliteraldelospreceptosdelaDirectivadependerá,encadacaso,dela

concrecióndesucontenidoydelajustealatécnica,conceptosylenguajejurídicosnacionales.Así,en

eldictamen3527/2000,de14dediciembre,elConsejodeEstadorecomiendaseguirlasdostécnicas

endiferentesapartadosdeunmismoartículo,tomandocomobaseelprincipiodeseguridadjurídica,

paraseñalar:Asípues,lafunciónquecorrespondealasautoridadesnacionales,y,eventualmente,al

legislador, esdiferente con relacióna la incorporaciónde loprevisto enel apartadoprimerodel

artículo11queconrelaciónalapartadosegundo.Enelprimercaso,lanormacomunitariaesclaray

concreta;enelsegundo,porcontra,laincorporacióndelpreceptosuponetambiénlaexigenciade

determinardeformamásprecisasualcance…. .Es,pues,elprincipiodeseguridadjurídicaelque

obliga, no a transcribir el precepto de la Directiva, sino a dotarle de un alcance concreto……

Ciertamente, el deber de incorporar una Directiva no comporta la obligación de transcribir sus

términosliteralmente.

En esta línea, el dictamen 3527/2000, señala que “no siempre es aconsejable transcribir en su

literalidad el contenido de la Directiva de cuya transposición se trata, tal y como ha puesto de

manifiestoesteConsejoendictámenesanteriores”,añadiendoeldictamen1957/2002,de25dejulio,

“…la incorporaciónde lasDirectivas comunitarias alDerechoespañolnohadehacersedemodo

servil,sinorazonado.LoprecedenteesutilizarlaDirectivapara,conlapertinentepericiaybuenafe,

emplearlosconceptosjurídicosnacionalesmásadecuadosparacumplirlaobligaciónderesultado.

Esnocivo,encambio,…repetirlasexpresionesdelasDirectivas…soslayandoeldeberdetrasladar

conceptosdeunordenamientoaotro

112.-STJUEde1defebrerode1977,AsuntoVerbondvanNederlanseC-1977,51/76

113.-STJUEde19deseptiembrede2000,AsuntoLinster,C-287/98

114.-AÑÓNCALVETE,J.:“PrimacíadelDerechodelaUniónEuropea…”op.últ.Cit:LasDirectivasno

sonaplicablesporsímismasdeformadirecta,sinoatravésdelanormainternaquelastraspone,no

obstante,locualelTJUEhaconsagradoeldenominado"efectoútil"delaDirectivaenaquelloscasos

enqueunEstadohayaincumplidoelplazoqueteníaparalatrasposiciónolohayahechodeforma

incompletaodeficiente.

68

Apartirdeladécadadelossetenta(AsuntoVanDuyn115),elTJUEseconcentraen

laeficaciade lasDirectivas, fuenteparticularmentesuigenerisdelordenamiento

jurídicocomunitario,dejandoprogresivamentebiensentadoqueunavezfinalizado

el plazo de transposición o de ejecución lasDirectivas podrían ser directamente

aplicadasenlosEstadosmiembrosensupuestosdefaltadeejecuciónodeejecución

incorrecta, siemprey cuandosu contenido fuese incondicionaly suficientemente

claroypreciso.

El Tribunal introdujo en el terreno de las Directivas una matización esencial

respecto de su posiciónmantenida con relación a las disposiciones del Tratado

consideradasdirectamenteaplicablesya losreglamentos,matizaciónconsistente

enpartirdelapremisadequeelefectoaplicativo,enelcasodelasDirectivas,sería

elresultadodeunasituacióndeincumplimientoporpartedelosEstadosmiembros

de su obligación de ejecutarlas correctamente en suDerecho interno dentro del

plazofijado.(AsuntoFelicitasRickmers116)117

El TJUE se funda en el carácter obligatorio del contenido de laDirectiva para el

Estado miembro, de ahí que el Estado tenga que soportar la alegación de los

derechosquelaDirectivareconocealosparticulares,sielpropioEstadoincumple

susobligacionesenrelaciónconelcontenidodelaDirectiva,esdecirademásdela

obligación de transponer la Directiva, el Estado no se puede desentender de las

obligacionesque le incumbandirectamenteante losparticularesexcusándoseen

quenohatranspuestolaDirectiva.Enconsecuencia,elEstadomiembroquenoha

adoptado, en los plazos previstos, las medidas de ejecución impuestas por una

Directiva,nopuedeoponeralosparticulareselincumplimiento,enqueélmismoha

incurrido.Portanto,nopuedeseguiraplicandounanormainternaqueteníaque

____________________________

115.-STJUEde4dediciembrede1974,AsuntoVanDuynC-41/74

116.-STJUEde5juliode1982,AsuntoFelicitasRickmers,C-270/81

117.-LINDEPANIAGUA,EyMELLADA,P.IniciaciónalDerechodelaUniónEuropea.5ªEdi.Colex.

2010;ALONSOGARCIA,R.:SistemajurídicodelaUniónEuropea…op.últ.cit.

69

habereliminadoomodificadoparaadaptarlaa laDirectiva,estadebeprevalecer

sobretodadisposiciónnacionalnoconformealaDirectiva118

Este efecto vertical de las Directivas por el particular ante el Estado abarca un

concepto de Estado amplio, considerándose de esta forma las administraciones

públicas,estatales,autonómicas,provinciales,localeseinstitucionales,comoasíse

recogió en el asunto Constanzo.119 Igualmente alcanza al Estado aunque en un

supuestoactúecomoparticular(AsuntoMarshall120)yaqueaunqueactúedeforma

análogaaladeunempresario,nopuedesacarventajadehaberignoradoelDerecho

comunitario. El TJUE ha llegado a considerar en el asunto Foster121 que las

disposiciones de una Directiva susceptible de tener efectos directos se pueden

invocar ante un organismo que, cualquiera que sea su forma jurídica, ha sido

encargadoenvirtuddeunactodeautoridadpúblicadecumplir,bajoelcontrolde

esta última, un servicio de interés público y que disponga a ese fin, de poderes

exorbitantes en relación con las normas aplicables en las relaciones entre

particulares.

Estarelaciónverticalfuncionaúnicamenteenunadirección,esdecirquecomola

DirectivaesobligatoriaúnicamenteparaelEstado,enelsupuestodequeimponga

obligacionesalosparticulares,elEstadonopuedeexigirelcumplimientodetales

obligaciones a los particulares afectados, ya que no puede hacer cumplir una

Directivaqueélmismonoharespetado(AsuntosPretoredeSalo122yKolpinghuis

Nijmegen123)Endichassentenciastambiénsematizaqueademásdenopodersedar

____________________________

118.-MISCHO,J.:ConclusionesdelAbogadoGeneral,apartado52enelasuntode22defebrerode

1990,Busseni,C-221/88

119.-STJUEde22dejuniode1989,AsuntoConstanzo,C-103/88

120.-STJUEde26defebrerode1986,AsuntoMarshall,C-152/84

121.-STJUEde12dejuniode1990AsuntoFoster,C-188/89

122.-STJUEde11dejuniode1987,AsuntoPretoredeSaló,C-14/86

123.-STJUE8deoctubrede1987,AsuntoKolpinghuisNijmegen,C-80/86

70

el efecto vertical inverso, tampoco se puede dar el efecto horizontal, creando

obligaciones para particulares con respecto a otros particulares. La doctrina del

TJUEsobre laeficaciadirectaarranca, comovimosensumomento, íntimamente

ligadaa laprecisióne incondicionalidadde su contenidoa lahorade configurar

derechosenfavordelosparticulares.

Una variante de esta doctrina consistente en centrar la eficacia aplicativa

exclusivamenteensuaptitudparagenerarderechosen favorde losparticulares,

vendrá dada por el asunto Becker124 cuando las disposiciones de una Directiva,

sostendríaelTJUE,son,desdeelpuntodevistadesucontenido,incondicionalesy

suficientemente precisas, dichas disposiciones pueden ser invocadas a falta de

medidasdeejecucióndentrodelplazo,encontradetodadisposiciónnacionalno

conformeconlaDirectivaoinclusoencuantoseanidóneasparadefinirderechos

quelosparticularesestánencondicionesdehacervalerfrentealEstado.Asípues,a

partir de Becker, se admite la aplicabilidad no sólo de las disposiciones de una

Directivacuandogeneranderechossubjetivosenfavordelosparticulares,sinoen

general, de cualquierdisposicióndeunaDirectiva, generadoraonodederechos

subjetivos, que el particular tenga interés en invocar frente a inejecuciones o

ejecucionesincorrectas.

Noobstantelocual,elTribunalsiguióponiendoespecialacentoenlanecesidadde

que la Directiva fuera incondicional y suficientemente precisa, caracteres éstos

referidos a disposiciones no sujetas a ninguna condición ni subordinadas, en su

ejecuciónoensusefectos,a laadopcióndeningúnactodelasinstitucionesdela

Comunidad o de los Estadosmiembros, incondicionalidad, y que impongan una

obligaciónentérminosinequívocos,precisión,(AsuntoDifesadellaCava125).126

____________________________

124.-STJUEde19deenerode1982AsuntoBecker,C-8/81

125.-STJUEde23defebrerode1994,AsuntoDifesadellaCava,C-236/92

126.- ALONSO:Habría que esperar, sin embargo, casi veinte años, para ver cómo el Tribunal de

Justicia resucitaba la referida doctrina en el asuntoKraaijeveld (1996): «Por lo que se refiere al

derechodeunparticularainvocarunaDirectivayalafacultaddelJueznacionaldetomarlaen

71

AlgunaautorarecalcadelefectodeexclusiónalinvocarlaDirectiva,manteniendo

queaunqueelTJUEentiendequesibienunaDirectivanopuedeporsísolacrear

obligacionesacargodeunparticular,esajurisprudencianoseaplicaaloscasosde

incumplimientodelaDirectivasobrereglamentacionestécnicas,pueslainfracción

de la obligación de notificar da lugar a la inaplicabilidad del reglamento técnico

(AsuntoUnilever127)Enconsecuencia,enlasentenciaCIAsecurity128yUnilever,se

legitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeuna

Directivaqueleperjudica;alpretenderexcluirlaaplicacióndeunanormanacional

incompatible con laDirectiva yno la aplicaciónde lamismadel contenidode la

Directiva(AsuntoJohannesMartinusLemmens129).130

____________________________

consideración,elTribunaldeJusticiayahadeclaradoqueseríaincompatibleconelefectoimperativo

queelartículo189[actual288TFUE]reconocealaDirectivaexcluir,enprincipio,quelaobligación

queéstaimponepuedaserinvocadaporlosparticulares».«Enparticular»,continuóelTribunal,«en

loscasosen losque,a travésdeunaDirectiva, lasautoridadescomunitariashayanobligadoa los

Estadosmiembrosa adoptarun comportamientodeterminado, el efectoútil de tal actoquedaría

debilitadosiseimpidieraaljusticiableinvocarloantelosTribunalesysilosórganosjurisdiccionales

nacionalesnopudieran tomarloenconsideración, comoelementodelDerechoComunitario,para

verificarsi,dentrodeloslímitesdelafacultaddequedisponeencuantoalaformaylosmediosde

ejecutar la Directiva, el legislador nacional ha respetado los límites del margen de apreciación

trazadoporlaDirectiva(véaselasentenciaVNO)».«Lacircunstanciadequeenelpresentecaso»,

concluyó,«losEstadosmiembrosdispongandeunmargendeapreciaciónnoexcluye,sinembargo,

laposibilidaddeefectuaruncontroljurisdiccional,afindeverificarsilasautoridadesnacionaleshan

sobrepasado dicho margen de apreciación». ALONSO GARCIA, R.: Sistema jurídico de la Unión

Europea…op.últ.cit.

127.-STJUEde26deseptiembrede2000,AsuntoUnileverItalia,C-443/98

128.-STJUEde30deabrilde1996,AsuntoCIASecurityInternational,C-194/94

129.-STJUEde16dejuniod1998.AsuntoJohannesMartinusLemmens,C-226/97

130.-VÁZQUEZORGAZ.J.:“Laeficaciadirectadelasdirectivascomunitarias”DerechoenComunitario,

octubre2002;MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.

72

Elllamadoefectodeexclusiónhacealusiónaquenosepretendedirectamenteel

reconocimiento de un derecho, sin embargo, se invoca por los particulares una

disposicióndeunaDirectivaparaexcluirlaaplicacióndenormaoactosnacionales.

Lainvocaciónsehacemásalamparodelprincipiodelaprimacía,frentealefectode

sustitución, cuyo fundamento es el principio del efecto directo. A ese efecto de

exclusiónserefiereelTJUEenlasentenciadelasuntoLinster131cuandodeclaraque

sería incompatible conel efecto imperativoqueestadisposición (el artículo288

TFUE)reconocea laDirectivaexcluirenprincipio, laobligaciónqueesta impone

pueda ser invocada por los interesados. Por todo ello, se puede observar que la

doctrina de la eficacia directa descansa en su obligatoriedad y por tanto en la

primacíadelDerechodelaUnión.Eficaciadirectayprimacíahansidocalificadas

comoelanversoyelreversodeunmismoconcepto.Elprincipiodecooperaciónleal

(artículo4.3TUE)presidesiemprelaobligacióndecumplimientodeunaDirectiva,

incluso al expirar el plazo dado al Estado para su correcta ejecución. El Estado

miembro en su sentido amplio, incluyendo las administraciones públicas y los

jueces, están obligados a adoptar todas lasmedidas necesarias para alcanzar el

resultadofijadoenlaDirectiva132,ningúnpoderpúblicopuededesentendersedel

____________________________

131.-STJUEde19deseptiembrede2000,AsuntoLinster,C-287/98

132.- SALA, P.: “La falta de transposición de una Directiva puede hacer incurrir al Estado en

responsabilidadpatrimonialfrenteaterceros”,Confilegal,noviembre,2016:Enefecto;lasDirectivas,

como instrumentosnormativosderesultadoquesonyporconsecuenciadesuefectodirecto tan

prontoseproduzca(portransposicióncorrectaalDerechointernooporsufalta),sonsusceptibles

de potenciar los derechos de los particulares, sean personas físicas o jurídicas y ampliar sus

posibilidadesdereclamaciónfrentealEstado.

Los efectos son verticales ascendentes (el que corresponde al particular o a los operadores

economicosfrentealEstadoo,enterminosgenerales,frentealospoderespublicos)ydescendente

(elquenopuedenutilizaresospoderespublicoscontralosparticularesyoperadoreseconomicosen

casodeincumplimientodeldeberdetransponeralDerechointernoelcontenidoclaro,concretoe

incondicionaldelaDirectivadequesetrate).Pero,ademas,lafaltadetransposiciondeunaDirectiva

–o su incorrecta transposicion- pueden hacer incurrir al Estado que hubiera caıdo en tales

infraccionesenresponsabilidadpatrimonialfrentealsujetodederechoquehayansufridodanospor

ellasprovocados.

73

delcontenidodelaDirectivatantosihasidotranspuestacomosinolohasidoy

puedeserirrelevantequeenellitigioesténenfrentadosparticulares(aparienciade

horizontabilidad).

2.1.-Primacía

Comosehapodidoobservar,lasobligacionesderivadasdeunaDirectivaseimponen

atodaslasautoridadesdelosEstadosmiembros,comprendidasenelmarcodesus

competencias,lasautoridadesjurisdiccionales.DeestaformaelTJUEmantieneque

los jueces nacionales cuando aplican el derecho nacional están obligados a

interpretarloateniéndosealasnormasdelaUnión,yaseandirectamenteaplicables

o no, Por esta vía se está aproximando al reconocimiento indirecto del efecto

horizontal,manteniendodeestaformaelcarácterobligatoriodelasDirectivasysu

primacíasobreelderechonacional.

DehaberunafaltadetransposiciónounatransposiciónindirectadeunaDirectiva

setrasladaalosjueces,laobligacióndetomarlasmedidasnecesariaparaalcanzar

enellitigioconcreto,elresultadoqueridoporlaDirectiva,yatenganefectodirecto

sus disposiciones o no lo tengan, de estamanera, el juez en nombre del Estado,

deberáhacertodoloposibleparaqueserespetenlasobligacionesadquiridasporel

EstadoalcanzandolosefectosmaterialesdelaDirectiva.(AsuntoB.Pfeiffer133).Este

mandato a los jueces nacionales tiene algunos limites, como los principios de

legalidadpenaleirretroactividad.Elpuntodepartidadebeserlapresenciadeuna

Directivaydenormativainternaainterpretarconformeaaquélla;puessinohay

normainterna,nohaynadaqueinterpretarconformealaDirectiva,yeldiscursose

debeplantear,ensucaso,entérminosdeeficaciadirecta.

____________________________

133.-STJUEde5deoctubrede2004,AsuntoB.Pfeifferyotros,C-397/01aC-403/01

74

Ello,entendidodeque:1)eljueznacionaldebetomarenconsideraciónelconjunto

de normas del Derecho nacional (Asunto Pfeiffer ), incluso preexistente (Asunto

Marleasing134),ynosólolalegislaciónadoptadaparaejecutarlaDirectivadequese

trate,porloqueelprincipiodeinterpretaciónconformesípodría,entalcontexto,

servir para cubrir de manera integradora supuestos de laguna legal; 2) ha de

tratarse de Derecho nacional vigente y pertinente, principio de interpretación

conformeestablecidoporelTJUEenelasuntoSorge,135nopuedeconduciraquese

apliquen al litigio ante el tribunal remitente normas nacionales que no son

formalmente válidas ni pertinentes tanto “ratione materiae como ratione

temporis”.

Deestaforma,lapresenciadeunaDirectivaexigesutomaenconsideraciónantes

deprocederainterpretarelDerechonacional.Estoes,nosetratadeinterpretarel

textonacionalaisladamentey,encasodeduda,acudiralalecturadeltextoeuropeo,

sino de interpretar el texto nacional, desde el comienzo, de conformidad con la

Directiva.Asípues,sepuedenllegaraconsiderarcontrariasalDerechodelaUnión

normas nacionales que, aun siendo susceptibles de una interpretación conforme

trasunintensoesfuerzohermenéuticodeljueznacional,tambiénseansusceptibles,

almargendedichoesfuerzo,deunainterpretacióncontrariaalDerechodelaUnión.

Resumiendo, las consecuencias prácticas que son relevantes para el presente

estudiodelosprincipiosanalizadosseríanlossiguientes:

-LosderechosyobligacionescreadospornormasdelaUnióndirectamente

aplicablessonexigiblesatodosyportodoslospoderespúblicosyademásen

lasrelacionesentreparticulares.

____________________________

134.-STJUEde13denoviembrede1990,AsuntoMarleasing,C-106/89

135.-STJUEde24dejuniode2010,AsuntoSorge,C-98/09

75

- Los derechos reconocidos, de forma precisa e incondicional, en una

Directivanoejecutadaoejecutadaincorrectamente,acargodelospoderes

públicos, cualquiera que sea la forma jurídica de actuación y el régimen

jurídico, son exigibles en todo momento a los poderes públicos

administrativosyjudiciales.136

-Tienequeserexcluida laaplicaciónde lasnormas internas,decualquier

naturaleza, que contradigan a una norma de la Unión, este mandato es

objetivoparatodos,particulares,órganosjudicialesyadministrativos.

- La norma de la Unión sustituye a la norma nacional en caso de

contradicción.

- Las jurisdicciones nacionales son las competentes para proteger los

derechosreconocidosporelordenamientodelaUnión.Todojueznacional

puedeaplicardeoficiolasnormasdelaUE.

-Elordenamientode laUnión facultaa todos los juecesparaexaminar la

compatibilidad de la ley interna con la norma de la UE (control difuso o

descentralizado)y,llegandoelcaso,inaplicarlaleyinterna(cualquieraque

sea,inclusodecarácterpenal)

-TodojueznacionalestáobligadoainterpretarelDerechonacionalalaluz

del texto y de la finalidad del Derecho de la unión y, en consecuencia, el

particulartienederechoapediresainterpretaciónalaluzdenormasdela

UE,tenganonoefectodirectoyenlasrelacionesentreparticulares.137

____________________________

136.-GARRIGA,A. y SERRET,P.: “Comohacer valer losderechosqueunadirectivame reconoce.

especialconsideraciondelacuestionprejudicial”CuandernospracticosEconomist&Jurist,2003

137.-MANGASMARTIN,A.yLIÑANNOGUERAS,D.J.:InstitucionesyDerecho…op.últ.cit.

77

CAPÍTULOIII.-CONFIGURACIÓNJURÍDICADELASUCESIÓNEMPRESARIAL

1.-ORDENAMIENTOJURÍDICOCOMUNITARIO

1.1.-EvolucióndelaDirectiva

1.2.-Evolucióndelajurisprudencia

1.3.-Valoracióngeneraldelajurisprudenciacomunitaria

2.-ORDENAMIENTOJURÍDICONACIONAL

2.1.-Desarrollodelartículo44ET

2.2.-Tiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial

2.3.-Empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma:

2.4.-Entidadeconómica

2.5.-Sucesióndeplantilla

2.6.-Subrogaciónobligadaporconveniocolectivo

2.7.-Subrogaciónobligadaporpliegooconcurso

2.8.-Subrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario

2.9.-Matizacionesrelevantesdelajurisprudencia

2.9.1.-Reversióndelaactividad

2.9.2.-CompradeAcciones:

2.9.3.-AltaDirección

2.10.-¿Quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET?

3.- DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL ORDENAMIENTO

JURÍDICONACIONAL.VALORACION

3.1.-Aspectosubjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa

3.2.-Aspectoobjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa

3.3.-Laentidadeconómica

3.4.-Lasucesióndeplantilla

3.5.-Lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo

3.6.-Lasucesióndeactivosodebienes

3.7.-Pliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones

79

CAPÍTULOIII.-CONFIGURACIÓNJURÍDICADELASUCESIÓNEMPRESARIAL

Enelpresentecapítulosevaaanalizarquéseentiendeporsucesiónempresarial,

tantoenelordenamientojurídicoeuropeocomoenelnacional.Avanzamosquea

títulogenerallapotencialsucesióntendrálugar,ono,dependiendodetresaspectos

quehayqueanalizarencadacasoenconcreto,quesonelacuerdoentrepartes(que

puedenservarias),elcambiodetitularidad(sihaytransmisión,sucesiónonada)y

launidaddereferencia(elobjeto),estecírculoentrelazado,comoveremos,hasido

y es un circulo complejo, cuyo análisis en ocasiones solo se puede centrar en

indicios, y que como se analizará, busca entender si ha habido una sucesión

empresarialengeneral;aunqueenalgunadeestastrespartesfaltealgúnaspectode

lasucesióndeempresasparaenelasuntoencuestión.

Sontresaspectosentrelazadosporquelaunidaddereferenciapuededependerde

sihayuncambiodetitularidadono,desihayaccionesquetomecadaparteeincluso

sisesigueconlaactividaddedichaunidadono138.Esunanálisiscomplejoqueha

suscitado y sigue suscitando mucha controversia y que como veremos a

continuación el ordenamiento jurídico nacional no termina de estar totalmente

alineado con el comunitario, lo que puede llevar a un trato desigual a los

trabajadoresafectadosenciertassituacionesyqueresumimosdeformageneralen

elsiguientecuadro139:

____________________________

138- De esta forma, nos podemos encontrar ante una transmisión “pura” donde se acuerda una

compra-venta, se trasmiten la propiedad, los bienes, y el nuevo propietario se subroga en los

contratosdetrabajo,enestecasonohabríadudasdequesehaproducidounasucesióndeempresa.

No obstante, también puede ocurrir que falte algún aspecto de este círculo (por ejemplo, se

transmitenlobienes,peronosesubrogaelnuevopropietarioenloscontratosdetrabajo),entonces

el análisisque los tribunales tienenque llevara caboesentender si enbasea los indiciosexiste

realmenteunasucesiónono,evitandodeestaformapotencialesfraudesdeLey.

139.-Dulanto,R.febrero2017.

80

- A la izquierda del cuadro los supuestos que se pueden considerar sucesión de

empresaenlaUniónEuropadeformagenéricaylosartículosdelaDirectivaenlos

queseampara.

-A laderecha cómose traducendichos supuestosydónde se regulandentrode

nuestroordenamiento.Sepuedeobservarquelaempresaypartedeestanogenera

discrepancias.Elcentrodeactividadpodríaestaramediocaballoentreuncentro

de trabajo y una UPA, no obstante, tampoco genera dificultad el asumir dicho

conceptoque,dehecho,sellevahaciendodécadasenEspaña.Eltercersupuestoes

donde se empiezan a desalinear los ordenamientos jurídicos, de esta forma si la

entidadeconómicavajuntoconuntítulo,esdecirsileacompañaunatransmisión

debienesbasadoenunnegociojurídiconohabríamayorproblema,seequipararía

a la UPA, el problema comienza cuando no hay esa transferencia de título y

únicamentesehadadounasucesióndedichaentidadeconómica,loquevienena

ser ciertas externalizaciones y las contratas de servicios. Como veremos el

tratamientoesdesigualenambosordenamientosjurídicos, inclusoapesardelos

esfuerzosdelTSdeacataralgunadeladoctrinadelTJUE.

81

Aunqueestadiscrepanciasoloafectaaunárea,a lascontratasdeservicios,enel

mercadoesunadelassituacionesquesepuedendarconmásfrecuencia(Vidsupra,

cap. I, apartado 1), la externalización está muy presente en nuestro tejido

empresarial,ylasucesióndecontratasenestoscasossonlafasesiguientealprimer

contrato de externalización, las cuales se suelen repetir en el tiempo de forma

periódica,cadavezqueuncontratollegaasutérminooexpiración.Portodoesto,

se ha de analizar primero cómo se recoge la sucesión empresarial en el

ordenamientojurídicocomunitario(apartado1);despuéscómosehatraspuestola

Directiva en nuestro ordenamiento jurídico (apartado2); revisando las distintas

doctrinas, y por último analizar si existentes divergencias entre ambos

ordenamientosylavaloracióndelasmismas(apartado3).

1.-ORDENAMIENTOJURIDICOCOMUNITARIOEl ordenamiento jurídico comunitario ha experimentado a lo largo de los años

ciertas modificaciones, matizando aspectos relevantes para la sucesión de

empresas,deestaformaseanalizarálaevolucióndelaDirectiva(apartado1.1);la

evolución de la jurisprudencia (apartado 1.2); y la valoración general de la

jurisprudenciacomunitaria(apartado1.3).

1.1.-EvolucióndelaDirectiva

Paradar con la clavede qué es lo que entiende elDerechode laUniónpor una

sucesiónempresarial,hadecontrastarse,enprimerlugar,quéquiereproteger,que

vieneaserlasucesióndelaunidaddereferencia,y,ensegundolugar,cómomatiza

dichaunidada travésde la jurisprudenciaacontecidaa lo largode losaños.Este

segundopunto,eldelajurisprudencia,juntoconlaevolucióndelmercado,esloque

precisamentehahechoquesehayanpublicadodistintasDirectivassobreeltema.

Dichajurisprudenciaponíayponedemanifiestolacomplejidaddelmerohechode

entenderenqueconsistedichasucesiónempresarial.(Vidinfracap. III,apartado

1.2).

82

SehanadoptadodistintasDirectivasquehanreguladoestasituacióndurante los

años,partiendodelaDirectiva77/187/CEE,pasandoporlaDirectiva98/50/CE,por

la que semodificaba laDirectiva 77/187/CEE así como su título y finalmente la

Directiva2001/23/CE140.

Lasucesiónempresarial,yelmantenimientodelosderechosdelostrabajadoresen

loscasosdetraspasosdeempresas,centrosdeactividadopartesdeempresasode

centros,fueronobjetoderegulaciónenelámbitocomunitarioporvezprimeracon

ocasiónde la adopciónde laDirectiva77/187/CEE.Estanormaanunciada en el

Primer Programa de Acción Social de la Comunidad Económica Europea141, fue

aprobadaporunanimidad,confundamentojurídicoenlosartículos100142y117143

del Tratado de Roma144. Junto a ella, se aprobarían otras dos Directivas, la

75/129/CEEsobredespidoscolectivosy la80/897/CEE,sobreprotecciónde los

trabajadoresasalariadosencasodeinsolvenciaempresarial.

____________________________

140.-Directiva77/187/CEE…op.últ.cit.;Directiva98/50/CE…op.últ.cit.;Directiva2001/23/CE…

op.últ.cit

141.-ResolucióndelConsejode21deenerode1974,DOnºC13de12.02.1974;MIRANDABOTO,

J.M.;LascompetenciasdelaComunidadEuropeaenmateriasocial,Aranzadi-ThomsonReuters,2009.

Esteautorllamalaatenciónsobreelcasoterminológicoqueimpregnaesteprimerprogramaenel

queseapreciaunasuperposiciónentremedidasyacciones.

142.- Art. 100TCEE: “El Consejo adoptará por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa

consultaalParlamentoEuropeoyalComitéEconómicoySocial,directivasparalaaproximaciónde

las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros que incidan

directamenteenelestablecimientoofuncionamientodelmercadocomún.”

143.-Art.117TCEE:“LosEstadosmiembrosconvienenenlanecesidaddepromoverlamejoradelas

condicionesdevidaydetrabajodelostrabajadores,afindeconseguirsuequiparacionporlavıadel

progreso.Asimismo,consideranquedichaevolucionresultaratantodelfuncionamientodelmercado

común, que favorecera la armonizacion de los sistemas sociales, como de los procedimientos

previstosenelpresenteTratadoydelaaproximacióndelasdisposicioneslegales,reglamentariasy

administrativas.”

144.-TratadodeRoma:TratadoconstitutivodelaComunidadEconómicaEuropeade25demarzo

de1957.

83

Analizándolasconperspectivahistoria,laDirectiva77/187/CEE,hasidodelastres,

laquehaejercidounamayorinfluenciaenlossistemasnacionalesdeDerechodel

Trabajo. También ha sido la que ha dado lugar al mayor número de

pronunciamientos por parte del TJUE, la mayoría de los cuales trajo causa en

cuestiones prejudiciales promovidas por los tribunales laborales de los Estados

miembrosdelaUniónEuropea.145

En los considerandos de la Directiva 77/187/CEE ya se determinaba que eran

necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de

empresario,enconcretoeranecesariogarantizarelmantenimientodesusderechos.

Ello es así porque se estableció el objeto de aproximar las legislaciones de los

distintosEstadosmiembrosdadoquesubsistíandiferenciasenloquesereferíaal

alcance de la protección de los trabajadores en este ámbito y por ello convenía

reducirtalesdiferencias,yaqueestaspodíantenerunaincidenciadirectasobreel

funcionamientodelmercadocomún.

Laregulaciónestablecíaelmarcopara loscasos,dentrodelámbitodeaplicación

territorialdelTratado, en losquehabíauna cesión contractualouna fusiónque

implicaba una transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de

centrosdeactividadaotroempresario.

Elpilardedicharegulacióndelatransmisiónempresarial,manteníalossiguientes

criterios:

• Despuésdeltraspaso,elcesionariomantendríalascondicionesdetrabajo

pactadasmedianteconveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéste

lasprevióparaelcedente,hastalafechadeextinciónodelaexpiración

delconveniocolectivo,odelaentradaenvigorodelaaplicacióndeotro

conveniocolectivo.

• LosEstadosmiembrospodríanlimitarelperíododemantenimientode

las condiciones de trabajo por el transcurso del tiempo, pero éste no

podríaserinferioraunaño.

____________________________

145.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales.Unestudiocomparado

delosordenamientoscomunitarioynacional.MinisteriodeTrabajoyasuntossociales.Madrid2001.

84

• Eltraspasodeunaempresa,deuncentrodeactividadodeunapartede

centrodeactividad,no constituiríaen símismounmotivodedespido

parael cedenteoparael cesionario.Estadisposiciónno impediría los

despidosquepudieranproducirseporrazoneseconómicas,técnicasode

organización,queimpliquencambiosenelplanodelempleo.

• Seconsideraríacedente,cualquierpersonafísicaojurídicaque,acausa

de un traspaso en el sentido de la Directiva, perdiera la condición de

empresarioconrespectoalaempresa,elcentrodeactividadolaparte

delcentrodeactividad.

• Sería cesionario, cualquierpersona físicao jurídicaque, a causadeun

traspasoenelsentidodelaDirectivaadquirieralacalidaddeempresario

conrespectoalaempresa,elcentrodeactividadolapartedelcentrode

actividad.

• Lacesiónseaplicaríaalostraspasosdeempresas,decentrosdeactividad

odepartesdecentrosdeactividadaotroempresario,comoconsecuencia

deunacesióncontractualodeunafusión.

• Situaciónenlaquequedaríalarepresentacióndelostrabajadoresylas

obligacionesdeinformaciónaestos.

Noobstante,elestablecerquétipodenegociojurídicoseconsiderabacesiónsegún

laDirectivafueuntemaprimordial,yllevaríavariosañoselesclarecerlo.Estefue

unodelosaspectosqueimpulsaríaalamodificacióndelaDirectivaysuposterior

derogación, por lo que es crucial entender cómo se delimitaba el concepto de

traspaso según la jurisprudencia de la época. De esta forma posiblemente la

sentenciamásrelevantefueladelasuntoSchmidt(Vidinfra,cap.III,apartado1.2).

Posteriormente,conlaaprobacióndelaDirectiva98/50/CE,ademásdecambiarel

títulode laDirectiva77/187a “sobre laaproximaciónde las legislacionesde los

Estadosmiembrosrelativasalmantenimientodelosderechosdelostrabajadores

encasodetraspasosdeempresas,decentrosdeactividadodepartesdeempresas

o de centros de actividad”, añadiendo el concepto de “partes de empresas”, se

85

intentaría esclarecer ciertos puntos de la Directiva 77/187/CEE, entre ellos los

siguientes:

• AclaracióndelconceptodetraspasoalaluzdejurisprudenciadelTJUE,

añadiendo el apartado b) al artículo 1.1, en este nuevo apartado se

establecía que se considerará traspaso en el sentido de la presente

Directivaaunaentidadeconómicaquemantengasuidentidad,entendida

comounconjuntodemediosorganizados,quepermitanllevaracabouna

actividadeconómica,yafueraesencialoaccesoria.Estepuntoesdesuma

importancia.

• Confirmación de que la Directiva debería aplicarse a las empresas

privadasypúblicasquellevenacaboactividadeseconómicasconosin

ánimodelucro.

• Aclararía el concepto de trabajador a la luz de la jurisprudencia

comunitaria.

• Se reafirmaría que para garantizar la supervivencia de las empresas

insolventesdeberíapermitirseexpresamentequelosEstadosmiembros

noaplicaranlosartículos3y4delaDirectiva77/187/CEEalostraspasos

efectuadosenelmarcodeprocedimientosdeliquidación,yquedebería

permitirse algunas excepciones a las disposiciones generales de la

Directiva en caso de traspasos efectuados en el contexto de

procedimientosdeinsolvencia.

• Establecería que dichas excepciones debían permitirse también a un

Estadomiembroquetuvieseprocedimientosespecialesparapromover

lasupervivenciadeempresasquehubieransidodeclaradasensituación

decrisiseconómica.

• Aclaracióndelascircunstanciasenlasqueseprotegeríanlafunciónyla

situacióndelosrepresentantesdelostrabajadores.

• Garantizaríaquesedeberíancumplirlasobligacionesdeinformacióny

deconsultaestablecidasporlaDirectiva77/187/CEE,conindependencia

dequefueraelempresario,ounaempresabajosucontrol,elquetomase

ladecisióndetraspaso.

86

• Confirmaría que convenía aclarar que cuando un Estado miembro

tomabamedidasparaqueelcesionarioestuvieseinformadodetodoslos

derechos y obligaciones que se transferían, el no facilitar esta

informaciónnoafectaríaalatransferenciadelosderechosyobligaciones

considerados.

• Detallaríaquéhacerenlascircunstanciasenlasquedebíainformarsea

lostrabajadorescuandonohubieserepresentantesdeéstos.

Lareformadelanormativacomunitariasobretraspasosdeempresasquesellevóa

caboporlaDirectiva98/50/CEhamerecidounadesigualvaloraciónenelsenode

ladoctrina.Deestaforma,unsectordoctrinalhabríaconsideradoquenosetrataba

deunasimplemodificación,sinodeunanuevaregulaciónqueafectabaalpropio

título de laDirectiva y quedabanueva redacción a los artículos del 1 al 7 de la

misma;precisamenteenestosartículosseconteníanlosaspectosfundamentalesde

lanorma.Enestesentido,seconsolidóuncriteriojurisprudencialrestrictivoyse

corrigieronalgunosde losaspectosgarantistasconstruidospor la jurisprudencia

comunitaria, al tiempo que se abrirían importantes posibilidades a los Estados

miembrosparaincorporarsignificativasexclusionesdesuámbitodeaplicación.Por

el contrario, otros autores considerarían que, pese a tratarse de una reforma

extensa, esta debía calificarse como relativamente intensa, pues las estructuras

normativasbásicasdelsistemadeprotecciónencasodetransmisióndeempresas,

enunciadas en 1977, no habían experimentado cambios relevantes. Es decir, se

considerabaqueloscambiosintroducidosteníanmásbienunalcanceaclaratorio,

decorrecciónyajustetécnico146.

____________________________

146.-MORENOGENÉ,J.:Elnuevorégimenjurídico-laboraldelasucesióndeempresa,TirantloBlanch,

Valencia 2003; MARÍN CORREA: “La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva

2001/23/CE”,RevistadelMinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales,nº48,2002,p.95.;RODRIGUEZ-

PIÑERO ROYO, M.: “Transmisión de empresas y derecho europeo”, en AA.VV. La transmisión de

empresasenEuropa,Cacucci,Bari,1999,p.31.

87

Se ha de considerar, seguramente, que el cambio que introdujo la Directiva

98/50/CE es crítico en un punto concreto, ya se entendiese como una nueva

regulaciónocomounareformaaclaratoria (yaqueel conceptoestabavivoen la

jurisprudenciadelTJUE),perolociertoesquesematizóunpuntodegrancalado

queesprecisamenteelquedefinelaunidaddereferenciaaefectosdelasucesión

empresarialparalaUE.

En este sentido, es en el apartado b) artículo 1.1 donde se establecía que se

consideraríatraspasoenelsentidodelaDirectivaeldeunaentidadeconómicaque

mantuviesesuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizados,afin

dellevaracabounaactividadeconómica,yafuereesencialoaccesoria.Esteañadido

aclaratorioenlaDirectivafueelqueplasmólaintencióneuropeadeincluircierto

tipodecontratas,lasquecumplanunosrequisitos,bajolaproteccióndelamisma.

Lainclusióndeesteapartadofueelreflejodelaevolucióndelajurisprudencia,en

laqueasímismoconfluyenlosdebatespolíticosdelaépoca.

Reino Unido fue uno de los Estados miembros con mayor preocupación por la

aplicacióndelaDirectivayporelalcancejurisprudencialqueresultaríadelamisma.

Undestacadoautorbritánico,manteníaquelalíneaproteccionistaadoptadaporel

TJUE había generado tantas críticas como apoyos y que el aspecto de la

jurisprudenciadelTJUEquehabíasuscitadomayorcontroversiaeralaaplicaciónde

laDirectivaalámbitodelacontratacióndeservicios147.

La práctica de contratar externamente servicios que hasta la fecha habían sido

prestadosinternamenteenlaempresa,sehabíahechocadavezmásfrecuentetanto

en el sector privado como en el público enmuchos Estadosmiembros. En este

sentidolalínea"proteccionista"perseguidaporelTJUEhabíallevadoaeliminar

____________________________

147.-HUNT, J.: “Successat last? theamendmentof theAcquiredRightsDirective”.EuropeanLaw

Review,1999,24(3),215-230.CentrefortheStudyofLawinEurope,DepartmentofLaw,University

ofLeeds.

88

granpartedelatractivodelacontratacióncomomecanismodeahorrodecostesen

losEstadosmiembros.Deesta forma,enelReinoUnidoelgobiernoconservador

habíallevadoacabounapolíticaalineadaconelmercadosobrelacontrataciónde

servicios públicos a nivel de gobierno central y local. Esta política sufriría un

impactoserioaraízdelassentenciasdelTJUEdeprincipiosdelosañosnoventa,

cuyasrepercusionesfueronrápidamenteabsorbidasyejecutadasporlostribunales

nacionalesdelReinoUnido148.

Alrededorde los años90, sedictaron tres sentenciasquedesencadenaríanen la

aprobacióndelaDirectiva98/50/CE.Estassentenciasfueronlassiguientes149:

- AsuntoSpijkers150:18demarzode1986

- AsuntoSchmidt151:de14deabrilde1994

- AsuntoSüzen152:11demarzode1997

Aprincipiosdelosañosnoventa,laComisiónemprendióunprocesoderevisiónde

laDirectiva77/187/CEE153.LaprimerapropuestaformalderevisióndelaDirectiva____________________________

148.-DAVIES,P.:“Takentothecleaners?Contractingoutofservicesyetagain”,26ILJ1997;ACKERS,

P., MARCHINGTON, M., WILKINSON, A., GOODMAN, J.: “The use of cycles? explaining employee

involvementinthe1990s”IndustrialRelationsJournal1992.

149.-Comoseverá (vid infra, cap. II, apartado1.2), estas tres sentenciasmatizanel conceptode

entidadeconómica,porlaqueademásdeexistirenlamismaenlaempresa,enelcentrodetrabajoo

enlaUnidadProductivaAutónoma,tambiénpuedeexistirdeformaindependienteyqueeselcauce

paraquelascontratasque,cumplenconlascaracterísticasdedichaentidadeconómica,quedenbajo

elamparodeDirectiva.

150.-STJUE,de18demarzode1986,AsuntoSpijkersC-24/85.

151.-STJUEde14deabrilde1994.AsuntoSchmidt,C-392/92.

152.-STJUEde11demarzode1997AsuntoSüzenC-13/95.

153.-HEPPLE: “Report for the Commission of the European Communities Directorate-General

Employment,IndustrialRelationsandSocialAffairs–Mainshortcomingsandproposalsforrevision

ofCouncilDirective77/187/EEC”,diciembre,1990.

89

sobre derechos adquiridos fue presentada por la Comisión en septiembre de

1994154Laelaboracióndeestedocumentofueelresultadodeprofundosdebates

entre una serie de partes interesadas, entre ellas expertos, académicos e

interlocutoressociales.Estosúltimoshabíansidoinvitadosaaportarsuspuntosde

vista sobre un documento anterior. Durante el primer semestre de 1992 se

celebraronconsultasconlaUNICE,ETUCyCEEP.Aunquelapropuestaanteriorde

revisióninformalhabíatratadosobrelaaplicacióndelaDirectivaensituacionesde

insolvencia,sobresuaplicaciónenuncontextotransnacionalysobrelaposibilidad

de responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario, la consulta de los

interlocutoressocialesdejóclaroquetambiénhabíaqueabordarlacuestióndela

subcontratación.

Sobrelabasedelasconclusionesdeungrupodeexpertosencargadosdeanalizarla

aplicación de laDirectiva en el ámbito de la contratación externa, y tras nuevas

consultasconlosinterlocutoressocialesenmarzode1994,laComisiónadoptóla

propuesta formal de una Directiva de sustitución que contenía el artículo 1,

apartado1,de"subcontratación".Esteartículoestipulabaque"latransferenciade

unaactividadquevayaacompañadade latransmisióndeunaentidadeconómica

que conserva su identidad se considerará una transferencia en el sentido de la

presente Directiva. La transmisión de una actividad de una empresa, de una

empresa o de una parte de una empresa, haya o no sido realizada previamente

directamente, no constituye, en sí misma, una transferencia en el sentido de la

Directiva".Excluyendodeestaformalasubcontrataciónalexigirunatransmisión

juntoalatransmisióndelaactividad.

Durantelosmesesdeseptiembreyoctubrede1995,lapropuestafuetrasladadaal

ComitéEconómicoySocial,alComitédelasRegionesyalParlamentoEuropeopara

su dictamen.Mientras se formulaban estas opiniones, se produjerondiscusiones

entre,porunlado,elgobiernobritánicoylasasociacionesdeempresariosque____________________________

154.-TengamosencuentaquecomohemosreflejadolaSentenciadelasuntoSchmidtvela luzen

abrilde1994.

90

habían estado presionando por una reducción del ámbito de aplicación de la

Directivay,porotro,lossindicatos.LaComisiónadoptóunaposturaformalmente

neutral,subrayandoqueeltextopropuestoerameramenteunacodificacióndelas

decisionesdelTJUE.Sinembargo,segúnelgobiernodelReinoUnido,suapoyoala

reduccióndelámbitodeaplicacióndelaDirectivafuecompartidapormuchos,sobre

todoporlaComisión.LlamadoaexplicarlaposicióndelGobiernodelReinoUnido

sobre la propuesta de Directiva de sustitución, Lord Inglewood155 anunció a la

Cámara de los Lores británicos que "la Comisión Europea considera que la

legislaciónactualesinapropiadaporlaformaenqueesinterpretadaporelTJUE,va

muchomásalládelaintenciónquehabíaenelmomentoenqueentróenvigoren

1977.Elbalancedelaopiniónesqueesapropiadoreducirsualcance.Nosotros,en

estosbancos,tambiéncompartimosesaopinión".

Enabrilde1995,tantoelComitéEconómicoySocialcomoelComitédelasRegiones

habíanpresentadosusDictámenes156,siendoespecialmentecríticosconelmodoen

el que el apartado 1 del artículo 1 "socava los derechos de los trabajadores en

relaciónconlosobjetivosdeclaradosdelaDirectiva".ElParlamentoEuropeo,por

suparte,jugósuscartas,esperando,yaparentementeevitandopresentarsuopinión

formal hasta que se hubieran conseguido ciertas concesiones por parte de la

Comisión.Enenerode1996,elParlamentoaprobóunaResoluciónenlaquesepedía

alaComisiónquesesuprimieraelapartado1delartículo1.Docemesesdespuésse

anunció que la Comisión estaba dispuesta a dar efecto a la Resolución del

Parlamentode1996.Enfebrerode1997,laComisiónretirólapropuestade1994y

lasustituyóporunaqueyanoconteníalacontrovertidaformulacióndelapartado1

delartículo1.

Duranteesteperíododeintensasnegociaciones,elTJUEcontinuósiendorequerido

ainterpretarelámbitodeaplicacióndelaDirectivavigente.Enestesentidosepuso

demanifiestoque,sibienlabatallapolíticasobreelapartado1delartículo1pudo

____________________________155.-Transcripcióndeldiscursollevadoacaboporelcomisionadoalparlamentoel16deenerode

1996.

156.-EconomicandSocialCommitteeOpinionadoptedMarch9,1995,CES317/95.

91

haberllegadoaunaconclusiónaparente,lassentenciasdelTJUEteníanporefecto

conducirelDerechosobreel ámbitodeaplicaciónde laDirectivaaunaposición

comparablealainicialmentepropuestaporlaComisión.

En enero de 1998, cuando el gobierno laborista del Reino Unido asumió la

PresidenciadelaUniónEuropeasitúolaadopcióndelapropuestaenelordendel

día, produciéndose un significativo cambio en la posición de algunos de los

principalespartidariosdelaexclusióndelasubcontratación.Apesardelaparente

éxitodelParlamentoEuropeoenelartículo1(1),eldebatesobreesteartículofue

reabiertoenelConsejo.

Enestaocasión,sinembargo,eldebateyanoestabamarcadoporunafuertedivisión

sobrelacuestióndelacontrataciónexterna.ElGobiernolaboristaaclaróque,sibien

consideraba que sería acertada una aclaración del ámbito de aplicación de la

Directiva,nodeseabaseguirlaposturadelgobiernoanteriorenlabúsquedadeuna

enmiendaparareducirlacoberturadelaDirectiva.Lasasociacionesdeempresarios

estabanapoyandoactivamentelainclusióndelacontrataciónenlaDirectivadada

lasituaciónenlaqueseencontrabanalgunasempresas,lascualescuandohabían

actuadocomoempresasentrantesenlacontrata,habíantenidoquesubrogarseen

loscontratosdetrabajoobligadasporla jurisprudenciadelTJUEysisepasabaa

excluirlascontratasdelaDirectiva,noexperimentaríanelmismoprocesocuando

les tocase ser la empresa saliente, es decir, si perdiesen el contrato de servicio

tendríanquereubicaralostrabajadoresoafrontarloscostesdelosdespidos.

Aunquehuboconsensosobrelacuestióndelasubcontratación,lacontroversiase

mantuvosobreotrascuestiones.LaDirectivademodificaciónfueadoptadaenlas

últimashorasdelmandatodelaPresidenciadelReinoUnido,el29dejunio,1998.

Estasmodificacionesnotuvieron,enprincipio,unalargacontinuidadyaquealos

pocos años se publicó la Directiva que está actualmente vigente, la Directiva

2001/23.NoobstanteelespíritudelaDirectiva98/50/CEaúnestápresentepues

la norma vigente, la Directiva 2001/23/CE se basa en ella, salvo alguna

modificación. En la nueva Directiva 2001/23/CE se ordena su contenido y

92

sobretodosederogalaDirectiva77/187/CEEyaquelaDirectiva98/50/CEnolo

hacía, sino que modificaba la Directiva 77/187/CEE. Igualmente, la Directiva

2001/23incluyeelaspectodeflexibilidadqueintrodujolaDirectiva98/50quese

ofrecía a los Estados miembros, sobre una serie de cuestiones clave, como la

responsabilidadsolidariadelcesionarioyelcedente,laaplicacióndelaDirectivaen

situaciones de insolvencia y la inclusión de la protección de las prestaciones de

vejez,invalidezosupervivencia.

Según lo dispuesto en la Directiva 2001/23, los elementos para determinar la

existenciadesucesiónempresarialsonlossiguientes157:

a) Un elemento subjetivo: consiste en un cambio de titularidad de la

empresaensuintegridadototalidadodeuncentrodetrabajoounidad

deexplotación,claramentediferenciadoqueconstituyaunaunidadsocio-

económicadeproducciónsusceptibledetráficojurídico.Requisitosque

permitan la continuidad de la actividad empresarial, es decir la

permanenciadeéstacomounidadorganizativadeproducción.158

b) Un elemento objetivo: supone la entrega efectiva del conjunto de

elementos productivos que permite la continuidad de la actividad

empresarial(elementosmateriales,subjetivos,deactividadyclientela).

La transmisiónqueafecte aunaentidadeconómicadebemantener su

identidad, entendiendo la misma como un conjunto de medios

organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea

esencialoaccesoria.

c) Tracto directo: existencia de una relación directa e inmediata entre el

cedenteyelcesionario, loquesuponeque laempresao,ensucaso,el

centrodetrabajopasedeunoaotrotitularsinsolucióndecontinuidad.

____________________________

157.-GÓMEZARBOS, J: “La sucesión de empresas. Supuestos controvertidos en la aplicación delartículo44ET”.RevistaEspañoladelDerechodelTrabajo.2016núm.185.

158.-Noobstante,seadmitelasucesióndelaentidadeconómicasintraspasodetítulo.

93

En este sentido se ha de mantener que, si la actividad no descansa

fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o

importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la

actividad por un nuevo empresario y éste asumaun número significativo de los

empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al

tiemponosetransmitenaquelloselementosmaterialesnecesariosparaelejercicio

delaactividad159.

1.2.-EvolucióndelajurisprudenciaLa jurisprudencia del TJUE ha ido marcado el paso para entender cuando nos

encontramosanteunasucesiónempresarial.Noobstante,sesueledecir,quedicha

jurisprudencia no se ha mantenido estable a lo largo de los años, llegándose a

calificarde“oscilanteyenocasionesperturbadora”160.

Estahasidolaposicióndefendidatradicionalmente,ladequelajurisprudenciadel

TJUEhasidopendular,defendidapormuchosautorestantoanivelnacional161como

internacional162,peroesunaposiciónquenocompartimos.

____________________________

159.-LasDirectivashancontenidounnúmerolimitadodeartículos,estableciendoelmarcogeneral

delasucesiónempresarialsobrecomolosEstadosmiembrosdebenregularlasucesiónempresarial,

peroeltemaesaltamentecomplejoyresultaimposiblequeencatorceartículossecubrantodoslos

potencialessupuestosdehecho,porloqueesprimordialatenderalajurisprudenciadelTJUEpara

todoloreferentealasucesiónempresarialincluidoelapartadodelcambiodetitularidad.

160.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-laboral…”op.últ.Cit

161.-DESDENTADOBONENTE,A.:“Lasucesióndeempresa:unalecturadelnuevoartículo44del

Estatutode losTrabajadoresdesde la jurisprudencia”,RevistadeAsuntos Sociales, nº38,Madrid,

2002.

162.-GARDE,A.:“Recentdevelopmentsinthelawrelatingtotransfersofundertakings.”,Common

marketlawreview.,DurhamUniversity,ReinoUnido,2002

94

Enunprincipio,seconsiderabaquenohabíaunatransmisióndeunaempresa,de

uncentrodeactividadodeunapartedeuncentrodeactividadporelsimplehecho

dequesuactivo fueseenajenado.Así,para llegara laconclusióndequesíhabía

sucesiónempresarial,ademásdeconfirmarqueenverdadsetratabadeunaentidad

económicaexistente,habíaqueanalizarsielnuevoempresariocontinuabaono,con

suexplotación,valorandoloselementosqueformanpartedelatransmisión,tales

como los materiales, edificios, número de trabajadores, cartera de clientes, etc.

Despuéssefuematizandoelconceptodeentidadeconómica.

A)AsuntoSpijkers:

Deestaforma,enelAsuntoSpijkers163,unodelosmásrelevantes,dondeserevisaba

unasituaciónenlaqueunempleadohabíasidodespedidodeunmataderoholandés,

elTribunalrevisólosdispuestoenlaDirectiva77/187/CEEensuapartado1desu

artículo 1, con el que se pretendía garantizar la continuidad de las relaciones

laborales que existiesen en una entidad económica independientemente de que

cambiase supropietario. Endicha revisión se establecía el criteriodecisivopara

determinar la existenciadeuna transmisiónenel sentidode estaDirectivapara

sabersilaentidadencuestiónconservabasuidentidad.

Manteníalasentencia,quenopodíadecirsequeexistieseunatransferenciadeuna

empresa,deuncentrodeactividadodeunapartedeuncentrodeactividadporel

únicohechodequesuactivofueraenajenado.Antesbien,eranecesarioevaluarsi

setratabadeunaentidadeconómicatodavíaexistentequehabíasidoenajenada,lo

que se deducía sobre todo del hecho de que el nuevo empresario continuase

efectivamente su explotación, o se hiciese cargo de ella, realizando las mismas

actividadeseconómicasuotrasanálogas.Lasentenciaconcluía,enestesentido,que

para determinar si se daban estas condiciones convenía considerar todas las

circunstanciasdehechoquecaracterizanlaoperaciónencuestión,entrelascuales

estaban,sobretodo:

____________________________

163.-STJUE,AsuntoSpijkers…op.últ.Cit

95

1.-Eltipodeempresaodecentrodeactividaddequesetratase.

2.-Elhechodequehayahabidoonounatransmisióndelosbienesinmaterialesen

elmomentodelatransmisión.

3.-Elhechodequeelnuevoempresariosehiciesecargoonodelamayoríadelos

trabajadores,elquesehubiesetransmitidoonolaclientela,asícomoelgradode

analogíadelasactividadesejercidasantesydespuésdelatransmisión

4.-Laduracióndeunaeventualsuspensióndedichasactividades.

Sinembargo,convieneprecisarquetodosestoselementossonúnicamenteaspectos

parcialesde laevaluaciónquedebehacerseen conjuntoynopueden,por tanto,

apreciarseaisladamente.

B)AsuntoWatsonRask:

Entérminossimilares,enelasuntoAnneWatsonRask&KirstenChristensen164se

seguía el mismo criterio, es decir, que el aspecto decisivo para determinar la

existenciadeunatransmisiónaefectosdelaDirectivaconsistíaensabersilaunidad

económicadequesetratabaconservabaonosuidentidad,locualsedesprendía,en

especial,delacontinuaciónefectivadelaexplotaciónodesureanudación.Eneste

sentido,esrelevante,lamatizaciónquesellevabaacabosobrequeelhechodeque

la actividad transmitida sólo constituía para la empresa cedente una actividad

accesoria,sinrelaciónnecesariaconsuobjetosocial,nodabalugaralaexclusiónde

dichaoperacióndelámbitodeaplicacióndelaDirectiva

C)AsuntoSchmidt

En1994elTJUEdictólasentenciadelasuntoSchmidt165,laSra.ChristelSchmidtera

____________________________

164.-STJUEde12denoviembrede1992,AsuntoAnneWatsonRask&KirstenChristensen,C-209/91

165.-STJUE,AsuntoSchmidt…op.últ.Cit

96

una limpiadora empleada de la Spar-und Leihkasse der früheren Ämter

Bordesholm,KielundCronshagen(CajadeAhorros)acambiodeunaremuneración

mensualatantoalzadonetacuyoúltimoimporteascendíaa413,40DM.Limpiaba,

sola,loslocalesdeunbancodeWacken,delquesehizocargolaCajadeAhorrosel

1dejuliode1990.Enfebrerode1992,laCajadeAhorrosrescindióelcontratode

trabajodelaSra.SchmidtalegandoquelasucursaldeWackenhabíasidoreformada

yampliadayquelalimpiezadelnuevoedificiorequeriríamuchomástiempoqueel

acordadoconellahastaesemomento.Acontinuación,laCajadeAhorrossolicitóa

la empresaSpiegelblank,queya se encargabade la limpiezade todos losdemás

edificiosdelaCajadeAhorros,quelimpiaraigualmente,enlosucesivo,eledificio

de la sucursal de Wacken. El 21 de febrero de 1992, la sociedad Spiegelblank

propusoa laSra.Schmidtcontratarsusserviciosacambiodeunaremuneración

mensualnetade520DM(remuneraciónsuperioralaquepercibíahastaentonces).

Sin embargo, la Sra. Schmidt no estaba dispuesta a trabajar para Spiegelblank a

cambio de dicha remuneración, puesto que dado el considerable tamaño de las

superficiesquehabíaque limpiar,veíaenellounadisminucióndesuretribución

horaria.

LaCajadeAhorros,laRepúblicaFederaldeAlemaniayelReinoUnidopersonadas

en la causa mantuvieron que las tareas de limpieza de una empresa no podían

equipararseconlanocióndeunapartedeuncentrodeactividadenelsentidodela

Directiva 77/187/CEE cuando estas tareas hubieran sido contractualmente

transmitidas a una sociedad diferente. Ello, porque la decisión de confiar estos

trabajosaotraempresanohabíasupuestolatransmisióndeunaentidadeconómica,

ni de locales o elementos de activo. En concreto, cada una de estas partes

mencionadas(Cajadeahorros,RFAyRU)alegabaelsiguienterazonamiento:

- -LaCajadeAhorrosalegabaque las tareasde limpiezacontrovertidasno

estabancomprendidasenlasactividadesprincipalesnienlasaccesoriasde

laCajayconsiderabaquelacesióndeunaínfimapartedesusactividadesno

podía constituirun traspasodeunapartedeun centrodeactividadenel

sentidodelaDirectiva,niporanalogía.

97

- -ElGobiernoalemánargumentabaqueelconceptode“entidadeconómica”,

utilizado en la jurisprudencia del TJUE desde la sentencia Spijkers66,

implicaba que se persiguiese, en elmarco de una organización autónoma

(quepuedeserunapartedeuntodomásimportante),unobjetivoeconómico

bien definido. Quedando excluido, pues, que un elemento aislado, como

pueden ser una máquina o un terreno, sea calificado de parte de una

empresa,yquepuedaserobjetodetraspaso,enelsentidodelaDirectiva.

Porelcontrario,lasunidadesdeproducciónydeserviciosenelsentidomás

amplio estaban comprendidas en el concepto de entidad económica así

definido.Asímismoúnicamenteenel casodeautos,nose tratabadeuna

“entidad económica”, sino únicamente de una decisión de la dirección de

empresaconsistenteenquelastareasdelimpiezayanofuesenrealizadas

porunaempleadadelaempresa,sinoqueseencomendaronaunaentidad

económicaexterna.

- -ElGobiernodelReinoUnidoconsiderabaqueelhechodequeunaempresa

cesaraenunaactividad,talcomolalimpiezadesuspropioslocales,ypagara

ensulugaraotraempresaparaqueleprestaradichoservicionoconstituía

ensíuntraspasodeempresa,decentrodeactividadodepartedeuncentro

deactividad.Refiriéndosealoscriteriosdesarrolladosporlajurisprudencia

delTJUE,elgobiernodelReinoUnidoconsiderabaqueenelcasodeautosno

habíaexistidotraspasodeunaentidadeconómicanitraspasodelocalesode

activos.ElgobiernodelReinoUnidodeducíadeelloque,aunquenoexistiese

motivoalgunoparaexcluirlastareasdelimpiezadeltipodeactividadesque

podíanserobjetodeuntraspasoenelsentidodelaDirectiva.Nosepodía

inferirqueunsimpleacuerdocontractualconunterceroparalaejecuciónde

talesoperacionesequivalieseaunacesióndeuncentrodeactividadodeuna

partedeuncentrodeactividad.

ElTribunalmantuvofinalmentequelaDirectivaeraaplicableatodoslossupuestos

decambio,enelmarcodelasrelacionescontractuales,delapersonafísicaojurídica

responsabledelaexplotacióndelaempresay,porello,elcesionariocontraía las

obligacionesdelcedentefrentealosempleadosdelaempresa,sinqueimportesise

había transmitido la propiedad de la empresa. Así, la protección prevista por la

98

Directivaseaplicaba,enconcreto,cuandolatransmisiónsóloafectabaauncentro

de actividado a unapartedeun centrode actividad, es decir, a unapartede la

empresa.Afectabaentoncesalostrabajadoresdestinadosaestapartedelaempresa

puestoque la relación laboral se caracterizaba esencialmentepor el vínculoque

existeentreel trabajadory lapartede laempresaen laqueestádestinadopara

realizar su tarea. De este modo, se establecía que cuando un empresario

encomendase,mediantecontrato,laresponsabilidaddeexplotarunserviciodesu

empresa,queconsistíaenefectuartrabajosdelimpieza,aotroempresarioquepor

tantoasumíalasobligacionesdelempresariofrentealostrabajadoresporcuenta

ajenaafectados,laoperaciónpodíaestarcomprendidaenelámbitodeaplicaciónde

laDirectiva.Elhechodequelaactividadtraspasadasóloconstituíaparalaempresa

cedenteunaactividadaccesoriasinrelaciónnecesariaconsuobjetosocialnopodía

producirelefectodeexcluirdichaoperacióndelámbitodeaplicacióndelaDirectiva.

La circunstancia de que la actividad controvertida fuera efectuada por una sola

empleada antes de la transmisión no era tampoco suficiente para excluir la

aplicación de las disposiciones de laDirectiva, pues no dependía del número de

trabajadores por cuenta ajena destinados en la parte de la empresa que ha sido

objeto de transmisión. La Directiva tenía por objeto, como se desprendía de su

segundo considerando, proteger a los trabajadores en caso de cambio de

empresario,enparticular,paragarantizarelmantenimientodesusderechos.Dicha

protecciónsereferíaatodoslostrabajadoresporcuentaajenayporlotantodebía

ofrecerseauncuandolatransmisiónsóloafectaseauntrabajador.

Enlacitadasentenciaseestablecíaquetampocopodíanacogerselosargumentosde

losgobiernosdelaRepúblicaFederaldeAlemaniaydelReinoUnidobasadosenla

faltadetransmisióndeelementosdelactivo.Elhechodequelajurisprudenciadel

TJUEcitaselatransmisióndeloselementos,entrelosdistintoscriteriosquesehan

detenerencuentaporelJueznacionalparaapreciar,enelmarcodelaevaluación

deconjuntodeunaoperacióncompleja,larealidaddeunatransmisióndeempresa

no permitía concluir que la falta de los mismos excluyese la existencia de una

transmisión.

99

SegúnjurisprudenciadelTJUEelcriteriodecisivoparadeterminarlaexistenciade

unatransmisióndeunaempresaodeunapartedeunaempresaenelsentidodela

Directivaeseldelmantenimientodelaidentidaddelaentidadeconómica.Según

estamismajurisprudencia,elmantenimientodeestaidentidadesconsecuenciade

queelnuevoempresariocontinúeefectivamenteoretomelasmismasactividades

económicasoactividadesanálogas.Así,enelcasodellitigioprincipal,enelquela

resoluciónderemisiónaportabatodosloselementosrelevantes,lasimilituddelas

actividadesdelimpiezaefectuadasantesydespuésdelatransmisión,queademás

dio lugar a laofertade empleo realizadaa la trabajadoraafectada, constituíaun

elementocaracterísticodeunaoperacióncomprendidaenelámbitodeaplicación

delaDirectivayqueotorgabaaltrabajadorporcuentaajena,cuyaactividadhabía

sido traspasada, la protección que le ofrece la Directiva. Por lo tanto, debía

interpretarse en el sentido de que estaba comprendida dentro del ámbito de

aplicación de la Directiva una situación, en la que un empresario encomendaba,

mediantecontrato,aotroempresariolaresponsabilidaddeefectuarlostrabajosde

limpieza realizados anteriormente de modo directo, incluso si, antes de la

transmisión,dichostrabajoseranefectuadosporunasolaempleada.

D)AsuntoSüzen:

En1997velaluzlasentenciadelasuntoSüzen166.Muchosautoresvieronenesta

sentenciaunaenmiendaalasentenciaSchmidtyesotrodeloscasosquesecitan

incluso después de la entrada en vigor de la actual Directiva para matizar el

concepto de si hay sucesión o no en el ámbito de la prestación de servicios, en

concretocuandosecambiadeproveedor.Enesteasunto, laSra.Süzentrabajaba

paraZehnacker,quienlehabíadestinadoatrabajosdelimpiezaenloslocalesdel

____________________________

166.-STJUE,AsuntoSüzen…op.últ.Cit

100

Aloisiuskolleg, establecimiento de enseñanza secundaria situado en Bonn-Bad-

Godesberg,Alemania,enelmarcodeunacontrataparalaprestacióndelserviciode

limpiezacelebradaentreesteúltimoyZehnacker.EstaempresadespidióalaSra.

Süzen,asícomoaotrossieteempleadosdestinadoscomoellaalmantenimientodel

citadoestablecimiento, comoconsecuenciade la resoluciónporelAloisiuskolleg,

con efectos a 30 de junio de 1994, de la contrata que lo vinculaba a Zehnacker.

Posteriormente,elAloisiuskollegencomendómediantecontrata,apartirdel1de

agostode1994,lalimpiezadesusinstalacionesalaempresaLefarth,interviniente

enelprocedimientoprincipal.Delaresoluciónderemisiónnosededucíaqueésta

sehubieraofrecidoahacersecargode losempleadosdespedidosporZehnacker.

LospuntosmásrelevantesdelaSentenciasonlossiguientes:

1.-Lainexistenciadevínculocontractualentreelcedenteyelcesionarioo,entrelos

dos empresarios a los que se han encomendado sucesivamente los trabajos de

limpiezadeunestablecimientodeenseñanza,nopodía revestiruna importancia

decisivaaesterespecto,apesardequesipuedenconstituirunindiciodequenose

hayaproducidoningunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva.

2.- La Directiva era aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de

relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la

explotacióndelaempresaqueasumíalasobligacionesdeempresariofrentealos

empleadosdelaempresa.Porlotanto,paraquelaDirectivafuesedeaplicación,no

eranecesarioqueexistiesenrelacionescontractualesdirectasentreelcedenteyel

cesionario, pudiendo también producirse la cesión en dos etapas a través de un

tercero,comoelpropietariooelarrendador.

3.-ParaquelaDirectivafueseaplicable,latransmisióndebíareferirseaunaentidad

económicaorganizadadeformaestablecuyaactividadnoselimitasealaejecución

de una obra determinada. Así, el concepto de entidad remite a un conjunto

organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad

económicaquepersigueunobjetivopropio.

101

4.-Paradeterminarsisereuníanlosrequisitosnecesariosparalatransmisiónde

una entidad, había de tenerse en cuenta todas las circunstancias de hecho

característicasdelaoperación,entrelascualesfiguraban,enparticular:

-Eltipodeempresaodecentrodeactividaddequesetratase.

-Elquesehubiesentransmitidoonoelementosmaterialescomolosedificiosylos

bienesmuebles.

-Elvalordeloselementosinmaterialesenelmomentodelatransmisión.

-Elhechodequeelnuevoempresariosehiciesecargoonodelamayoríadelos

trabajadores.

-Elquesehubiesetransmitidoonolaclientela.

-Elgradodeanalogíadelasactividadesejercidasantesydespuésdelatransmisión

yladuracióndeunaeventualsuspensióndedichasactividades.

Sinembargo,estoselementoseranúnicamenteaspectosparcialesdelaevaluación

quedebehacerseenconjuntoynopueden,portanto,apreciarseaisladamente.

5.- Lamera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo

adjudicatariodeunacontratafuesesimilarnoerasuficienteparaafirmarqueexistía

transmisióndeunaentidadeconómica.Enefecto,unaentidadnopodíareducirsea

laactividaddequeseocupaba.Suidentidadresultabatambiéndeotroselementos,

comoel personal que la integraba, sumarcode actuación, la organizaciónde su

trabajo,susmétodosdeexplotacióno,ensucaso,losmediosdeexplotacióndeque

disponía.

6.-Lasimplepérdidadeunacontratadeserviciosenbeneficiodeuncompetidorno

podía, por sí sola, revelar la existencia de una transmisión en el sentido de la

Directiva, aunque perdiese un cliente, la empresa de servicios que era

anteriormente titular de la contrata no dejaba de existir íntegramente, sin que

pudieseconsiderarsequeunodesuscentrosdeactividad,ounapartedesuscentros

deactividad,sehabíacedidoalnuevoadjudicatariodelacontrata.

102

7.- Aunque, la transmisión de elementos del activo figurase entre los diferentes

criteriosquehabíadetomarseenconsideraciónparadeterminarsisehaproducido

realmente una transmisión de empresa, la falta de tales elementos no excluía

necesariamentelaexistenciadedichatransmisión

8.-Paraapreciarlascircunstanciasdehechoquecaracterizabanlaoperacióndeque

setrataba,elórganojurisdiccionalnacionaldebíatenerencuenta,enparticular,el

tipodeempresaodecentrodeactividaddequesetratase.Deelloresultabaquela

importanciarespectivaquedebeatribuirsealosdistintoscriteriosdelaexistencia

deunatransmisiónenelsentidodelaDirectivavariabanecesariamenteenfunción

delaactividadejercida,o inclusodelosmétodosdeproducciónodeexplotación

utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de

actividaddequesetratase.Enparticular,enlamedidaenquefueseposiblequeuna

entidad económica funcionase, en determinados sectores, sin elementos

significativosdeactivomaterialoinmaterial,elmantenimientodelaidentidadde

dichaentidadindependientementedelaoperacióndequeeraobjetonopodía,por

definición,dependerdelacesióndetaleselementos.

En lamedidaenque, endeterminados sectores en losque la actividaddescansa

fundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresqueejercíade

formaduraderaunaactividadcomúnpodíaconstituirunaentidadeconómica,había

de admitirse que dicha entidad podíamantener su identidad aun después de su

transmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitabaacontinuarconlaactividad

dequesetrata,sinoqueademássehacíacargodeunaparteesencial,entérminos

de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba

especialmenteadichatarea.Elnuevoempresarioadquiría,enefecto,elconjunto

organizado de elementos que le permitiese continuar las actividades o algunas

actividades,delaempresacedentedeformaestable.

103

Lamayoríadeladoctrinaseñalóqueenestasentenciasepodíaapreciarunavuelta

a loscriteriosanterioresa losestablecidosenelasuntoSchmidt167,manteniendo

quesenecesitanelementossignificativosdelactivomaterialoinmaterial,además

setrataeltemadesucesióndecontratayestableciendoquenohabríasucesiónen

loscasosenlosqueunanuevacontrataconunsegundonoibaacompañadadeuna

cesión,entreambosempresarios,dedichoselementossignificativos.168

Se ha mantenido, en este sentido que el Tribunal se distancia de la doctrina

establecida en el asunto Schmidt, presidida por un concepto espiritualista de la

transmisiónenelqueesdecisivolacontinuacióndelasactividadeseconómicassin

necesidad de que esté acompañada de transmisión patrimonial, incorpora para

determinarlaexistenciadetraspasolaexigenciadequelatransmisióntengapor

objeto una entidad económica. Sin embargo, hay que destacar que el

distanciamiento de las sentencias comentadas, siguiendo lo dictaminado en el

asuntoSüzen, respectoa laanteriordoctrinaessoloparcialyrelativo,yaquese

incluyen en el concepto de entidad económica el conjunto de trabajadores que

ejercendeformaduraderaunaactividadcomún,cuandoelnuevoempresarionose

limitaacontinuarconlaactividaddequesetrata,sinoqueademássehacecargode

unaparteesencial,entérminosdenúmeroydecompetencias,delpersonalquesu

antecesor destinaba especialmente a dicha tareas: cuestión esta que es

especialmente relevante en aquellas tareas o prestaciones de servicios cuyo

contenidopatrimonialesmínimooinexistente(talescomolastareasdevigilancia,

limpieza,atenciónadomicilio,etc.)169.

____________________________

167.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:“LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales…”Op.últ.Cit

168.- No obstante, cabría hacer una reflexión sobre la sucesión de plantillas ya que es muy

significativoqueSchmidttuvieraunaofertadetrabajo,loquesuponeel100por100delaplantilla,

mientrasqueenelcasoSüzennosesabesisehicieronofertasono,talcomoapuntabaelTJUE.

169.- RICARDO MORÓN PRIETO, R.: “Jurisprudencia Social” Revista Jurídica de la comunidad deMadrid.1denoviembre1999nº5.

104

SehasenaladotambienqueelasuntoSuzenrectificoladoctrinaanterior,afirmando

que la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para

apreciarunatransmisióndeempresasinovaacompañadadelacesiónentreambos

empresariosdeelementos significativosdel activomaterialo inmaterial.Deesta

forma, se vuelve a la noción clásica de la transmisión y se supera, al menos en

apariencia,ladivergenciaentreladoctrinacomunitariaylajurisprudencianacional.

Sin embargo, en la sentencia Suzen se insiste en un elemento que se puede

considerar inquietante, ya que en el fundamento 21 la sentencia se señala,

desarrollandouncriterioparcialdevaloraciónqueyasehabíamencionadoenotras

sentencias, que en determinados sectores en los que la actividad descansa

fundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresqueejercede

formaduraderaunaactividadcomúnpuedeconstituiruna“actividadeconómica”y

por ello, “ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún

despuésdesutransmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitaacontinuarcon

laactividaddequesetrata,sinoqueademássehacecargodeunaparteesencial,en

términosdenumeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesordestinaba

especialmente a dicha tarea». Y mantiene ası superada la divergencia en «las

sucesionesdeactividad»puedesurgirunanuevadiscrepanciaen«lassucesionesde

plantilla”.170

E)AsuntoHernándezVidal

EnelasuntoHernándezVidal171yotros, todavíaanteriora laDirectivaactual,se

revisabauncasoenelquelaempresateníaencomendadaelserviciodelimpiezaa

unproveedoryposteriormentedecidióvolveraencargaseellamismadelalimpieza,

serecogíaqueelmerohechodequelastareasdemantenimientofueranefectuadas

porlaempresadelimpiezay,luego,porlaempresapropietariadeloslocales,noera

suficiente para afirmar que existía, entre la primera y la segunda empresa, una

transmisióndeentidadeconómica.Enefecto,talentidadnopodíareducirseala

____________________________170.-DESDENTADOBONENTE,A.:“Lasucesióndeempresa…”Op..últ.Cit.

171.-STJUEde10dediciembrede1998.AsuntoHernándezVidalyotros,C-127/96,C-229/96yC-

74/97

105

actividad que se le había encomendado y su identidad resulta también de otros

elementos,comoelpersonalquelaintegraba,susdirectivos,laorganizacióndesu

trabajo,susmétodosdeexplotacióno,ensucaso,losmediosdeexplotacióndeque

disponía.

F)AsuntoLorenzoAmatori

ApartirdelaentradaenvigordelanuevaDirectivasepuedenapreciarmayores

maticessobreelconceptodeempresa,partedeempresay laentidadeconómica.

Así,enelasuntoLorenzoAmatoriyotros172serevisanloscriteriosquesetienen

quedar,recogiendolassiguientesmatizaciones:

- -LaDirectivaesaplicableatodoslossupuestosdecambio,enelmarcode

relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la

explotacióndelaempresa,queasumelasobligacionesdeempresariofrente

alosempleadosdelaempresa.

-Elcriteriodecisivoesdeterminarsilaunidaddequesetratamantienesu

identidadtrassuadquisiciónporelnuevoempresario.

- - La transmisión empresarial debe referirse a una unidad económica

organizadadeformaestablecuyaactividadnoselimitealaejecucióndeuna

obra determinada. Constituye tal unidad todo conjunto organizado de

personasyelementosquepermiteelejerciciodeunaactividadeconómica

quepersigueunobjetivopropio,suficientementeestructuradayautónoma.

-Deellosededuceque,paralaaplicacióndelareferidaDirectiva,launidad

económicadequesetratedebecontar,conanterioridadalatransmisión,con

unaautonomíafuncionalsuficiente,refiriéndoseelconceptodeautonomíaa

las facultades, conferidas a los responsables del grupo de trabajadores

afectado, de organizar de manera relativamente libre e independiente el

trabajodentrodelreferidogrupoy,másconcretamente,handepoderdarse

órdeneseinstruccionesydistribuirtareasentrelostrabajadores

____________________________

172.-STJUEde6demarzode2014.AsuntoLorenzoAmatoriyotros,C458/12

106

subordinadospertenecientesalgrupoencuestión;ellosinintervencióndirectade

otrasestructurasdeorganizacióndelempresario.

-Elhechodequeenelartículo6,apartado1,párrafosprimeroycuarto,consteel

término“conserve”implicaquelaautonomíadelaunidadcedidadebe,entodocaso,

preexistiralatransmisión.

- Si la unidad transferida de que se trata no disponía, con anterioridad a la

transmisión,deunaautonomíafuncionalsuficiente,loquecorrespondecomprobar

al órgano jurisdiccional remitente, tal transmisión no estaría comprendida en el

ámbito de aplicación de la Directiva. En tales circunstancias, no existiría la

obligación que se deriva de dicha Directiva de mantener los derechos de los

trabajadorestransmitidos.

-Lamerafaltadeautonomíafuncionalde launidadtransmitidanopuede,porsí

misma, impedir que un Estado miembro garantice en su Derecho interno el

mantenimientode losderechosde los trabajadoresposteriormenteal cambiode

empresario.

-DeningunadisposicióndelaDirectivasedesprendequeellegisladordelaUnión

haya considerado que la aplicación de esta Directiva esté supeditada a la

independenciadelcesionarioconrespectoalcedente173.

G)AsuntoTemco

EnelcasoTemco174,seplanteaqueunarrendatariodeservicios,quehabíaconfiado

contractualmentelalimpiezadesuslocalesaunprimerempresario,elcualhacía

ejecutardichocontratoporunsubcontratista,resuelvedichocontratoycelebra,con

____________________________

173.-Revisandodeestaformaigualmenteeltemadegrupodeempresasylasegregación.

174.-STJUEde24deenerode2002.AsuntoTemcoServiceIndustriesSA,C-51/00

107

vistas a la ejecución de losmismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo

empresario; ello cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de

elementos del activo,materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el

subcontratistayelsegundoempresario,yaquedichosubcontratistadespidióacasi

todossustrabajadoresperocontinuabaexistiendoytratandoderealizarsuobjetivo

social,haciéndosecargoelsegundoempresario,envirtuddeunconveniocolectivo

detrabajo,deunapartedelpersonaldespedidoporelsubcontratista.

Enesteasuntosemanteníaqueendeterminadossectoresenlosquelaactividad

descansabafundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresque

ejerció de forma duradera una actividad común podía constituir una entidad

económica.Porconsiguiente,estaentidadpodíamantenersuidentidadaundespués

de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la

actividaddequesetrata,sinoqueademássehacíacargodeunaparteesencial,en

términosdenúmeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesordestinaba

especialmenteadichatarea(sentenciaSüzen).Porloqueserefiereaunaempresa

de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallaban

específicamente destinados de forma duradera a una actividad común podía

constituirunaentidadeconómicacuandonoexistieranotrosfactoresdeproducción

(sentenciaHernándezVidalyotros).

SibienenelasuntoTemcosesostuvoenlavistaque,elconveniocolectivosectorial,

eraelqueobligabaahacersecargodeunapartedelpersonaldeGMC(elproveedor

anterior),estacircunstancia,paraelTribunal,carecedeincidenciasobreelhecho

dequelatransmisiónserefiereaunaentidadeconómica.Además,hayquesubrayar

que el objetivo perseguido por el convenio colectivo es el mismo que el de la

Directivayqueesteconveniocolectivoserefiereexpresamente,enloqueatañeala

asuncióndeunapartedelpersonal,alcasodeunanuevaadjudicacióncomolaque

esobjetodellitigioprincipal.

Asimismo,elhechodequeelpersonaldelcedentefueradespedidoúnicamenteunos

días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal, lo que

demuestraqueelmotivodeldespidofuelatransmisióndelaactividad,nopuede

tenerporefectoprivaralostrabajadoresdesuderechoaquesucontratodetrabajo

108

continúe con el cesionario. En estas circunstancias, debe considerarse que este

personal continúaempleadoen la fechade la transmisión.Comohadeclaradoel

TJUE, la inexistencia de relación contractual entre el cedente y el cesionario no

puedeexcluirelsupuestodeunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva175.

H)AsuntoSodexho

EnelAsuntoSodexho176,serevisaquelaDirectivadebeinterpretarseenelsentido

dequeestaseaplicaaunasituaciónenlacualunaentidad,quehabíaencargado

medianteuncontratolagestióncompletadelarestauracióncolectivadeunhospital

aunprimerempresario,ponefinalcitadocontratoycelebra,paralarealizaciónde

lamismaprestación,unnuevocontratoconunsegundoempresario,cuandoeste,

por un lado, utilice importantes elementos de activos corporales anteriormente

utilizados por el primer empresario, y puestos a su disposición después por la

entidadcontratantey,porotrolado,seniegueahacersecargodelostrabajadores

delprimerempresario.

Larestauracióncolectivanopuedeconsiderarsecomounaactividadquesebase

esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos

importantes.ComoloseñalalaComisión,enelasuntoprincipal,Sodexhosehizo

____________________________

175.-Enestemismosentido,STJUEde9deseptiembrede2015.AsuntoJoãoFilipeFerreiradaSilva

eBritoyotrosC-160/14dondeseresuelvequeelartículo1,apartado1,delaDirectiva2001/23/CE,

debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «transmisión de un centro de actividad»

abarcaunasituaciónenlaquesedisuelveunaempresaactivaenelmercadodelosvueloschárter

porpartedesuaccionistamayoritario,queesasuvezunaempresadetransporteaéreo,yenlaque,

posteriormente, esta última asume la posición de la sociedad disuelta en los contratos de

arrendamientodeavionesyenloscontratosvigentesdevueloschárter,desarrollalaactividadantes

efectuadaporlasociedaddisuelta,readmiteaalgunosdelostrabajadoreshastaentoncesafectados

aesasociedadyloscolocaenfuncionesidénticasalasejercidasanteriormenteyrecibepequeños

equipamientosdeesasociedad.

176.-STJUEde20denoviembrede2003.AsuntoSodexho,C-340/01

109

cargodeloselementosmaterialesindispensablesparalaactividaddequesetrata,

asaber,loslocales,elaguaylaenergía,asícomolosequipos,pequeñosygrandes

(enparticularloselementosfijosnecesariosparalapreparacióndelascomidasy

laslavadoras).

Además, la situación controvertida se caracteriza por la obligación, expresa y

esencial,deprepararlascomidasenlacocinadelhospitaly,porlotanto,dehacerse

cargodedichoselementosmateriales.Latransmisióndeloslocalesydelosequipos,

puestosadisposiciónporelhospital,queesindispensableparalapreparaciónyla

distribuciónde las comidasa lospacientesy alpersonaldelhospital, bastapara

caracterizar, en estas circunstancias, la transmisión de la entidad económica.

Además,esevidentequeelnuevoadjudicatariosehahechocargonecesariamente

delaclienteladesuantecesor,porteneréstacaráctercautivo.

Deellosedesprendeque,elhechodequeelnuevoempresarionosehagacargode

unaparteesencial,entérminosdenúmeroydecompetencias,delosefectivosque

suantecesorhabíadedicadoaldesarrollodeestaactividad,nobastaparaexcluirla

existencia de una transmisión de una entidad quemantenga su identidad en el

sentido de la Directiva en un sector como la restauración colectiva, donde la

actividadsebasaesencialmenteenlosequipos.ComoseñalanelReinoUnidoyla

Comisión, un razonamiento distinto iría en contra del objetivo principal de la

Directiva,queesmantenerloscontratosdetrabajodelostrabajadoresdelcedente,

aúnencontradelavoluntaddelcesionario.

I)AsuntoAdif

EnelasuntoAdif177serevisauncontratodegestióndeserviciospúblicosconefectos

a partir del 1 de marzo de 2008, Adif externalizó la gestión de dicho servicio,

adjudicándola a la empresa Algeposa. Algeposa prestaba este servicio en las

instalacionesdeAdifcongrúaspropiedaddeestaúltima.Enmayode2013,Adif

____________________________

177.-STJUEde26denoviembrede2015.AsuntoAdifC-509/14

110

desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una

formaciónporinmersiónenelpersonaldedichasociedad.Enjuniode2013,Adif

comunicóaAlgeposaquenodeseabaprorrogarlacontratadespuésdel30dejunio

de2013,yaque,apartirdeesafecha,prestaríaellamismaconsupropiopersonal

elserviciodequesetrataenellitigioprincipal.AdifcomunicótambiénaAlgeposa

sunegativaasubrogarseenlosderechosyobligacionesdeéstafrenteasupersonal.

Enconsecuencia,Algeposaprocedióaundespidocolectivoporcausasproductivas

devariostrabajadores,entreelloselSr.AiraPascual,queantesestabaadscritoala

ejecución de la contrata celebrada con Adif. El Sr. Aira Pascual interpuso una

demandacontraAdif,basándoseenque, al extinguirse la contrata celebradacon

Algeposa,Adifestabaobligadaasubrogarseen la relación laboraldeéstaconsu

personaljuntoconlareversióndelaentidadeconómica.

ElTJUEconsideróque,paraapreciarlascircunstanciasdehechoquecaracterizanla

operación,elórganojurisdiccionalnacionaldebetenerencuentaeltipodeempresa

o de centro de actividad de que se trate. De ello, resulta que la importancia

respectivaquedebeatribuirsealosdistintoscriteriosquedeterminanlaexistencia

deunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva2001/23varíanecesariamenteen

función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de

explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del

centrodeactividaddequesetrate.

La actividad económica de que se trata, a saber, el servicio demanipulación de

unidades de transporte intermodal, no puede considerarse una actividad

esencialmente basada en la mano de obra, ya que requiere un equipamiento

importante. Adif puso a disposición de Algeposa grúas y locales, que se revelan

elementosindispensablesparallevaracabolaactividaddequesetrataenellitigio

principal.Porlotanto,estaactividadsebasaesencialmenteenelequipamiento.

Porotraparte,enloquerespectaalacircunstanciadequeloselementosmateriales

indispensablesparaeldesarrollodelaactividadhayanpertenecidosiempreaAdif,

semantienequelacuestióndesisehatransmitidolapropiedaddeloselementos

materialescarecedepertinenciaaefectosdeaplicarlaDirectiva2001/23.Aeste

111

respecto,elTJUEhadeclaradoquelacircunstanciadequeloselementosmateriales

asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que

simplementefueranpuestosasudisposiciónporlaentidadcontratante,nopuede

excluirlaexistenciadeunatransmisióndeempresaenelsentidodeesaDirectiva.

Por lo que se refiere al hecho de que Adif no se hiciera cargo del personal de

Algeposa, se mantiene que el TJUE ha declarado que el hecho de que el nuevo

empresarionosehagacargodeunaparteesencial, en términosdenúmeroyde

competencias,delosefectivosquesuantecesorhabíadedicadoaldesarrollodela

misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una

entidadquemantengasuidentidad,enelsentidodelaDirectiva,enunsectorcomo

enelquelaactividadsebasaesencialmenteenelequipamiento.Unainterpretación

diferenteiríaencontradelobjetivoprincipaldelaDirectiva,queesmantenerlos

contratosdetrabajodelostrabajadoresdelcedente,aunencontradelavoluntad

delcesionario.

Porconsiguiente,elhechodequeAdifnosehicieracargode los trabajadoresde

Algeposa no basta para excluir que la entidad económica de que se trata haya

mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una

transmisióndeempresaenelsentidodelacitadaDirectiva.

1.3.-Valoracióngeneraldelajurisprudenciacomunitaria

Laausenciadeunpesoespecíficoencadaunodeloscriteriosusadosenlasentencia

Spijkerscausóunaseriedeproblemasparalostribunaleslocalesnacionales,para

continuar aplicando su propia jurisprudencia, a pesar de que tenían una larga

experiencia trabajandoconelconceptodesucesióndeempresas.Noobstante,el

TJUE ha reafirmado el criterio establecido en Spijkers en muchos casos, las

sentencias posteriores se han focalizado, y vacilado, entre dos elementos de la

formulaSpijkers,laactividadylaentidadeconómica178.

____________________________

178.-PAINTER,R.HOLMES,A.:Cases andMaterials onEmployment Law. OxfordUniversity Press,2015

112

Estosdoselementossonlabasededosconceptoscontrapuestosdelatransferencia

loscualesresidenenlabasedeldebatefrancéssobreelalcancedelanormativade

lastransferencias:laactividadempresarialqueeselenfoquenormativolaboralyla

organizaciónempresarial,consuenfoquenormativocomercial.

Enesteperiplojurisprudencial,lasentenciaSpijkersfuelaprimeraqueabordóla

delimitacióndelámbitoobjetivodeaplicacióndelaDirectivaalestablecerquela

misma, regiría exclusivamente cuando “la entidad económica conservaba su

identidad” es decir, cuando se transmitiera un conjunto organizado de bienes

(materiales e inmateriales) susceptibles, por contar con unamínima autonomía

funcionalyorganizativa.179

Los cimientos construidos a partir de la sentencia Spijkers, sin embargo, se

tambalearon, como consecuencia de la doctrina que se contenía en la sentencia

Schmidt, que suponía el abandono de un concepto orgánico de empresa y su

sustitución por un concepto eminentemente funcional, puesto que a partir de la

mismaelcriteriodeterminanteparaapreciarsilotransmitidoconservabaoperdía

su identidad no residiría en constatar la existencia de una transferencia de un

conjuntodeelementosmaterialesoinmaterialesorganizados,sinoquebastaríacon

apreciarunasimplecontinuidadenlaactividad.

EnlasentenciaMercks180,sinembargo,elTJUEemprendióelcaminodevueltahacia

ladoctrinaelaboradainicialmenteporlasentenciaSpijkers,demodoque,aunque

se reitera que la continuidad de la actividad es un criterio privilegiado para

constatarlaidentidaddelaentidadtransmitida,estadebepredicarseigualmentede

loselementosmaterialeseinmaterialesquecontribuyanasuexplotaciónposterior.

____________________________179.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-labora…”Op.últ.Cit180.-STJUEde7demarzode1996,AsuntoMerckxyNeuhuys,C-171/94yC-172/94.

113

ElTJUEretomóelcaminodevueltahacialadoctrinaelaboradainicialmenteporla

sentencia Spijkers, de forma contundente con la sentencia Süzen al exigir

expresamenteparaaplicarlaDirectiva,quelatransmisiónserefieraaunaentidad

económicaorganizada,lacualasuvezremiteaunconjuntoorganizadodepersonas

yelementosquepermiteelejerciciodeunaactividadeconómicaquepersigueun

objetivopropio181.

Algúnautorhamanteniendoquedichaevoluciónponedemanifiestounlentopero

progresivo desplazamiento de los problemas interpretativos, desde la causa al

objetodelatransmisión.182Enestesentidohadefijarseelpuntodepartidaenla

sentenciaSpijkersyhadeconsiderarsequeconstituirádesdeentoncesunreferente

constanteenlajurisprudenciacomunitariaafirmandoquelaconstruccióndeaquel

pronunciamiento aportó la argamasa sobre la que el TJUEha ido delimitando el

ámbitodeaplicacióndelaDirectiva.

SobrelasentenciaSchmidtsemantienequedeentretodoslospronunciamientos

dictadosporelTJUEenmateriaestrictamentelaboral,ynosolodetransmisiónde

empresa,ningunoharesultadotanpolémico,debatido,alabadoocriticadocomoel

dictado para resolver dicho asunto. Destacando el giro doctrinal de este

pronunciamiento y, por derivación, las eventuales consecuencias de su

generalización en los Estados miembros, en la mayor parte de los cuales la

aplicacióndelanormativasucesoriaexigeunatransmisióndebienespatrimoniales;

una transferencia de activos que actúen como soportematerial u orgánico y no

meramente funcional de la continuación de la actividad por parte del nuevo

empresario.

____________________________

181.-MCMULLEN,J.:SomeProblemsandThemesintheApplicationinMemberStatesofDirective

2001/23/EConTransferofUndertaking.KluwerLawInternational2007

182.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:“LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales…”Op.últ.cit

114

Así,enlaépocapre-SüzenelTJUEtendíaamiraraltestlaboraldesdeunpuntode

vistadelaactividad:¿Estaelnuevoempresariollevandoacabolamismaactividad

ouna actividad similarque laque llevabaa cabo supredecesor?En la erapost-

Süzen,eltribunalenfatizabalaaplicacióndeuntestmásmercantilcentrándoseen

silaempresahatransferidounaentidadeconómica,consusactivosyaseantangible

ointangibles.Eltest laboralposiblementedaríaelresultadomásalineadoasiha

habido una transferencia de empresa, que consiste con la protección de los

empleados,objetivodelaDirectiva,peroeltestcomercialhasidoelpreferidopor

lostribunalesitalianos,alemanesydecadavezmásporlosfranceses.

Es comúnmente aceptado que casi todos los supuestos estarían cubiertos por la

Directiva,contractingout(Schmidt,SanchezHidalgo183),subcontratación(Allen184,

Temco),privatización(Beck-Mann185,Celtect186)ytraspasosdeempresasalestado

(Mayeur187, Delahaye188), así como otras transferencias más usuales sujetas a

contratos.189

No obstante, y, en definitiva, a nuestro entender se ha de considerar que no ha

habidotalmovimientopendularenlassentenciasdelTJUE,seentiendequesílaha

habido en la opinión sobre las mismas ya que cuando ven la luz causan un

importanteimpactoenladoctrinayenlajurisprudenciadelosEstadosmiembros,

no obstante, en verdad ha sido un camino estable hacia la definición de la

continuidaddelaentidadeconómicaylascontratasdeservicios.

____________________________

183.-STJUEde10dediciembrede1998.AsuntoSánchezHidalgoyotrosasuntosacumuladosC-173/96yC-247/96

184.-STJUEde2dediciembrede1999.AsuntoAllen,C-234/98

185.-STJUEde4dejuniode2002AsuntoBeckmann,C-164/00

186.-STJUEde26demayode2005.AsuntoCeltecC-478/03

187.-STJUEde26deseptiembre2000.AsuntoMayeur,C-175/99

188.-STJUEde11denoviembrede2004.AsuntoDelahayeC-425/02

189.-BARNARD,C:EUEmploymentLaw,OxfordECLawLibrary,4ªEd.2012.

115

2.-ORDENAMIENTOJURIDICONACIONALEn esta segunda parte del capítulo se analizarán los siguientes aspectos: el

desarrollo del artículo 44 ET (apartado 2.1); los tipos de negocios que pueden

generarunasucesión(apartado2.2);losconceptosdeempresa,centrodetrabajoy

UPA(apartado2.3);elconceptodeentidadeconómica(apartado2.4);ladoctrinade

la sucesión de plantilla (apartado 2.5); la subrogación obligada por convenio

colectivo(apartado2.6);lasubrogaciónobligadaporpliegooconcurso(apartado

2.7);lasubrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario(apartado2.8);

otras matizaciones relevantes sobre la sucesión de acuerdo a la jurisprudencia

(apartado2.9);yanálisissobrequéocurresinoaplicaelartículo44ET(2.10).

2.1.-Desarrollodelartículo44ET

Laregulacióndelcambiodetitularidadestabaprevistaenelartículo.44ETdela

Ley8/1980190,regulandola“Sucesióndeempresa”enlossiguientestérminos:

1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad

productivaautónomadelamisma,noextinguiráporsímismolarelaciónlaboral,

quedandoelnuevoempresariosubrogadoenlosderechosyobligacioneslaborales

delanterior.Cuandoelcambiotengalugarporactos«intervivos»,elcedente,yen

sudefectoelcesionario,estáobligadoanotificardichocambioalosrepresentantes

legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos

solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con

anterioridadalatransmisiónyquenohubieransidosatisfechas.

2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las

obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese

declaradadelito.

____________________________

190.-Ley8/1980,de10demarzo,delEstatutodelosTrabajadores.Publicadoen:«BOE»núm.64,

de14demarzode1980.

116

Esta regulación vio la luz en fecha posterior a la de la Directiva 77/187/CEE y

cuandoEspañatodavíanoerapartedelaComunidadEconómicaEuropea.ElActa

deAdhesióndeEspañaalasComunidadesEuropeas191,sefirmóen1985.Apesar

dequeEspañanoteníavinculaciónconlaCEEenelmomentodelaredaccióninicial

delartículo44ET,estadisposiciónconteníadeterminadosaspectosdelaregulación

comunitaria,siendoelmásimportanteelobjetivodeprotegeralostrabajadoresen

casodecambiodeempleador,manteniendosusderechos,aligualqueelderechode

informaciónalosrepresentantesdelostrabajadores,enestossupuestos.Además,

se puede observar igualmente que, el concepto de UPA (Unidad Productiva

Autónoma)devitalimportanciaennuestralegislación,quenosacompañarahasta

nuestrosdíasyaestabaprevistoenlaredacciónoriginaldelartículo44ET.

Algúnautorhamantenidoquelanormativaeuropeayladoctrinaemanadaporel

TJUEhanperfilado la sucesióndeempresaprevista ennuestroartículo44ET, y

singularmente ha promovido la adopción de una interpretación tuitiva para los

intereses de los trabajadores que en ciertos aspectos no se había adoptado por

nuestrosTribunales192.Laaplicacióndelasucesiónenlaprácticaempresarial,ha

sido una de las materias objeto de continuas interpretaciones, como pone de

manifiestolaabundantejurisprudenciaexistenteenestamateria,desdelainclusión

enelETde1980.Unasdelasrazonesdelaconflictividadqueseproduceentornoa

la sucesión de empresa se relacionan con su régimen jurídico. La regulación del

artículo44ET,ensuversióninicial,eraextraordinariamenteescuetaysusextensas

lagunashantenidoqueserobjetodeunaampliaintegraciónjudicial,quenosiempre

hatransitado,porvíasuniformes.193

____________________________191.- Acta deAdhesión de España a las Comunidades Europeas, firmado el 12 de junio de 1985

publicándoseenelBOEyentrandoenvigorel1deenerode1986.

192.-GOMÉZARBOS,J.:“Lasucesióndeempresas...”Op..últ.Cit.193.-NoestádeacuerdoSANGUINETIRAYMOND,W.:“lascláusulasdesubrogaciónconvencional

frentealosvaivenesjurisprudenciales”.En“LanegociacióncolectivaenEspaña:unamiradacrítica”,

dir. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, págs. 99-118, que estima que,

aunqueparezcaqueseprotejaendeterminadoscasosalostrabajadoressubrogados,laaplicación

delasucesiónautomáticaendeterminadasramasdeactividadperjudicalanegociacióneinclusión

decláusulasconvencionalesqueextiendenlaaplicacióndelartículo44.

117

En cualquier caso, la redacción actual del artículo 44 ET es notoriamente más

compleja y completa que la redacción original. Ello se debe a las distintas

matizacionesquesehanproducidoenlajurisprudenciacomunitariaynacional.La

redacciónactualdelartículo44ETcontienediezpuntos,siendolospuntosprimero

ysegundodondeserecogequéessusceptibledeserconsideradocomosucesión

empresarial:Artículo44Lasucesióndeempresa:

1.Elcambiodetitularidaddeunaempresa,deuncentrodetrabajoodeunaunidad

productivaautónomanoextinguiráporsímismolarelaciónlaboral,quedandoel

nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de

Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los

términosprevistosensunormativaespecífica,y,engeneral,cuantasobligaciones

enmateriadeprotecciónsocialcomplementariahubiereadquiridoelcedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe

sucesiónde empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económicaque

mantengasuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosafinde

llevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria.

LamodificacióndeesteartículoprovienedelaLey12/2001.Hadeseñalarseque,

enlaexposicióndemotivosdelamismaLey,nosecitalaDirectiva2001/23,apesar

dequeyahabíasidoadoptadaenlafechadeaprobacióndelaLey12/2001(9de

juliode2001)194.

____________________________

194.-Ley12/2001,de9dejulio,demedidasurgentesdereformadelmercadodetrabajoparael

incrementodelempleoylamejoradesucalidad.Enelúltimopárrafodelaexposicióndemotivosse

dice “ConestaLey seprocede, además, a incorporaralordenamiento internoel contenidode las

recientes Directivas europeas 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la

Directiva77/187/CEE,sobrelaaproximacióndelaslegislacionesdelosEstadosmiembrosrelativas

almantenimientodelosderechosdelostrabajadoresencasodetraspasodeempresas,decentros

deactividadodepartesdecentrosdeactividad”.

118

El hecho de que no se mencionara la Directiva 2001/23 responde, quizás, a la

pretendidaintencióndecumplirconlaobligaciónqueestablecíalaDirectiva98/50

detransponerlamismaamástardarel17dejuliode2001,elloporqueelartículo

12delaDirectiva2001/23mantienedichafechalímiteestableciendolosiguiente:

“QuedaderogadalaDirectiva77/187/CEE,modificadaporlaDirectivaquefigura

enlaparteAdelanexoI,sinperjuiciodelasobligacionesdelosEstadosmiembros

encuantoalosplazosdetransposiciónquefiguranenlaparteBdelanexoI”:

Apesardeestaanécdotacronológica,latransposicióndelanormativacomunitaria

esdegrancaladotalycomohanpuestodemanifiestolajurisprudenciayladoctrina.

Elactualartículo44ET,intentasermásconcretoencuantoaquéseentiendepor

cambiodetitularidaddeempresay,quésequiereproteger,asímismoseintenta

limitar más la premisa de cuando se da una sucesión empresarial en su punto

segundoyseañademásluzalasresponsabilidades,alconveniodeaplicaciónpara

los empleados transferidos, a la representación de estos y a los deberes de

información,asícomoalprocesoaseguirsisequieretomaralgunamedidalaboral

paracondichostrabajadores.

119

Hayquetenerencuentalaconcordanciadelarticulo44ETconotrospreceptosya

quedichoartículoeselpreceptodecabeceraque,ennuestroordenamiento,regula

losefectosdelasucesióndeempresas.195Peroque,noobstante,noesestalaúnica

normaestatuariaqueversasobreelcambiodetitularidadempresarialtambiénlo

hacen,porunlado,elartículo49.1.g)ETenrelaciónconlossupuestosde“muerte,

jubilaciónenloscaosprevistosenelrégimencorrespondientedelaSeguridadSocial

o incapacidaddelempresario”yporotro ladoelartículo51.11ET,querecoge la

transmisión para los supuestos de venta judicial de la empresa o de parte de la

misma.

Otros autores han señalado que lo añadido en el artículo 44 ET es una mera

transcripcióndelart1.1.b)delaDirectivaynotienedemasiadarelevanciayaque

insisteenalgoqueyaestabaclaroenelDerechointerno:quelatransmisiónafecta

aunconjuntodebienessusceptiblesdeexplotacióneconómicadirectafrenteala

meratransmisióndeelementospatrimonialesaislados.Laideadelmantenimiento

delaentidadeconómicadelaentidadtransmitidaestáenlínea.196

Porotrolado,hayautoresquehanseñaladoquelaLey12/2001setrata,sinduda,

de la reforma de uno de los preceptos estatutarios más resistentes al cambio

legislativo desde su versión originaria de 1980, lo cual ha dado lugar a que su

reformahayasidocalificadacomoun“hitohistórico”ounsucesonormativo.197

____________________________

195.- SEMPERE NAVARRO, A.: Aspectos laborales de la Reestructuración Empresarial, Thomson

Reuters, editorialAranzadi, España2011: Seha señaladomayoritariamenteque el contenidodel

artículo44ETsigueengranmedidalodispuestoenlanormativacomunitaria,porlotanto,nohay

tanta innovación sustantiva cuanto mayor concreción y explicación de criterios antes también

válidos,demaneraquelajurisprudenciaanteriorpuedeconsiderarse,ensumayoría,deltodoútil.

196.-DESDENTADOBONETE,A.:“Lasucesióndeempresa…”Op.últ.cit

197.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-laboraldelasucesióndeempresa...”Op.últ.cit

120

Essignificativoresaltarquelareformadelartículo44ETseproducetrasunlargo

periodode inalterabilidad legislativa dedichoprecepto lo que es llamativo si se

tiene en cuenta tanto que la adhesión de España a la Unión Europea exigía la

adaptacióndelartículo44ETalanormativacomunitariasobrelatransmisiónde

empresas, como que la realidad extremadamente dinámica que este precepto

pretenderegular, lacualdeberíahaber favorecidoelajustede lanormativaa las

nuevassituacionesempresarialesqueencadamomentosehubieraidoplanteado.

Enelanálisisdelvigenteartículo44ETsemantienelatradicionalexigenciadeque

concurrandoselementos:porunaparte,elsubjetivo,queexigequetengalugarun

cambiodetitularidadentredosempresariosyporotraparteelobjetivo,consistente

enquedichocambiodetitularidadafecteaunaempresa,uncentrodetrabajoouna

unidadproductivaautónoma.Lanuevaredaccióndelapartado2delartículo44ET

vieneaprecisarqueelcambiodetitularidaddebeafectaraunaentidadeconómica

quemantengasuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosa

findellevaracabounaactividadeconómicaesencialoaccesoria.

La reforma llevada a cabo en 2001 únicamente precisó el alcance del elemento

objetivo,mientrasqueelelementosubjetivosehamantenidoliteralmenteconsu

redacciónanterior.198

____________________________

198.-MORENOGENÉ,J.:“Elnuevorégimenjurídico-laboraldelasucesióndeempresa…”Optúltcit.:

Hadeseñalarseasuvezque,elámbitodeaplicacióndelanormativasucesorianosehavistoalterado

enningúnsentido,nienmasnienmenostraslareformadelart.44ET,puestoquelamismaresulta

coincidenteenlosustancialconlainterpretaciónquedelmismohabíaefectuadolajurisprudencia

precedente. Enprimer lugar, el termino entidad económica constituye la nociónde síntesis para

aludiralaempresa,alcentrodetrabajoyalaUPA.Ensegundolugarlaexigenciadequedichaentidad

económicamantengasuidentidad,resultaequiparablealaexigenciadequelotransmitidoconserve

una mínima autonomía funcional, es decir, una sustantividad propia y diferenciada capaz de

posibilitarlacontinuidaddelaexplotaciónyfinalmentelaidentificacióndedichaentidadeconómica

con la transmisióndeun “conjuntodeelementospatrimonialesque configuranunaorganización

empresarialbásicasusceptibledeexplotación”queyaveníaexigiendolajurisprudencia.

121

Algunosotrosautoreshanconsideradoque,deconformidadconlajurisprudencia

comunitaria y española, la “empresa” a efectos de aplicación de las normas de

sucesión,sedefinecomoelconjuntodeelementosdevariadacondiciónynaturaleza

que,debidamenteorganizados,poseecomofinalidadlaexplotacióndeunaactividad

económica(empresa-organización).Esporelloquelasucesióndecontratistasode

concesionariosenlameraactividadobjetodelacontrataoconcesiónnointegrasin

máselsupuestodehechodeestasnormas.199

Deestaforma,algunosautoresdefinenlasucesióndeempresaapartirdelostres

elementos constitutivos que deben concurrir conjuntamente en su caso, uno

subjetivo,referidoalcambiodetitularidad(empresariolaboral)deunaempresao

departedeella,quepasadelcedentealcesionarioyotroobjetivo,consistenteen

quelaempresaopartedelaempresatransmitidaconformaunaentidadeconómica

quemantienesuidentidad.Cabeincluiruntercerelemento,elteleológico,queestá

implícito en el elemento objetivo y que va referido al destino dado a la entidad

transmitida,queesrealizarunaactividadeconómica.200

EncuantoalajurisprudenciadelTS,estasehabasadodurantedécadasenelhecho

dequeelnegociojurídicollevadoacaboentrelaspartesconllevalatransmisióndel

objeto,yaseaunaempresa,uncentrodeactividadounaUPA.Comoasísereflejaba

en la STS 4146/2000201 en la que se mantiene que es requisito esencial en la

sucesióndeempresasqueregulaelartículo44ET,latransmisiónalcesionariode

los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización

empresarial básica de la explotación. A su vez ha de destacarse que en la STS

6892/2004202 se recoge la posibilidad de que un conjunto organizado de

trabajadoresquesehallanespecíficamentedestinadosdeformaduraderaauna____________________________

199.-DELREYGUANTER,S.,MARTINEZFONS,D.YSERRANOOLIVARES,R.:“Elrégimenjurídicode

la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores”,RDMTAS58,pág.221ysiguientes.

200.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa.Op..últ.Cit.

201.-STS4146/2000de22demayode2.000.

202.-STS6892/2004de27deoctubrede2004(RJ2004\720).

122

actividadcomúnpuedeconstituirunaentidadeconómicacuandonoexistenotros

factores de producción. Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente

estructuradayautónoma,noentrañanecesariamenteelementossignificativosde

activomaterialoinmaterial.Enefectoendeterminadossectoreseconómicos,como

los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen amenudo, a sumínima

expresiónylaactividaddescansafundamentalmenteenlamanodeobra203.

2.2.-Tiposdenegocioquepuedengenerarlasucesiónempresarial

Entrelosconceptosmásimportantesqueplasmanlaevolucióndelajurisprudencia

nacionalhadedestacarseeldel tipodenegocio jurídicoqueda lugara lapropia

sucesiónempresarial.Esteconceptoeslabasedelaprotecciónqueenmateriade

sucesiónotorganuestroordenamientojurídico.

Ladoctrinatienediversasformasdeabarcareinterpretarlabasedelartículo44ET,

asíalgúnautorentiendequeelnegociojurídicoenvirtuddelcualsecedelaempresa

puedesertraslativodeldominiodeestaodesumerogoce,ypuedeseronerosoo

gratuito,intervivosomortiscausa,alcanzandopues,lastransmisionessucesorias,

donaciones, compraventas, arrendamientos, usufructos, traspasos, absorciones y

fusionesdeempresas,etc.yensumacualquiermodalidaddetransmisión.204____________________________

203.-EntendemosqueelTSdeestaformadaunpasohaciadelanteparaencontrasemáscercanoa

lajurisprudenciadelTJUE,reconociendolaentidadeconómicaporlomenosensituacionesdadasen

sectoresinmateriales.Aunqueelreconocimientodelaentidadeconómicayaestáconsolidadoenla

jurisprudenciacomunitaria,queeslaquedapiealadoctrinadelasucesióndeplantillaennuestro

ordenamiento,elTSsiguemanteniendoquelacontratanoesunaunidadproductivaautónomaalos

efectosdelartículo44ET.Enesesentido,elTSconsideraqueelcontratistaadquiereelderechoa

prestar el servicio o a ejecutar la obra, pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad

productiva autónoma en el sentido del artículo 44.1 ET. Ello porque “nada se transmite a quien

celebrauncontratodearrendamientodeobraodeservicios”.Entendemosigualmente,queelTJUE

vamásalládeestossectorescomorevisaremosenconclusionesycomoreflejóelTJUEenelasunto

Sodexho donde establece que existe una sucesión empresarial por hacerse cargo de la entidad

económicaalcambiardeproveedorenunacontrataenunsectorcalificadoporelmismoTJUEcomo

unsectormaterial.

204.-MONTOYAMELGAR,A.:DerechodelTrabajo,editorialTecnos,Madrid2016.

123

Igualmente,serecalcaelprincipiodequelasubrogaciónseproduceopelegis,es

absolutamente irrelevante la voluntad del empresario cedente, del empresario

cesionarioydeltrabajadorcedido;elpactoentreaquéllosselimitaalatransmisión

de la empresa; la ley adiciona, sin necesidad del consentimiento alguno de los

interesados, la consecuencia de la sucesión del nuevo empresario en la posición

jurídico-laboraldelanterior.

Deestaformahayautoresquemantienenquelatransmisiónmedianteactosinter

vivospuedeoperarse a travésde cualquiernegocio jurídico traslativo (Demodo

directo o indirecto): Compraventa, arrendamiento de industria, adquisición en

subasta pública, usufructo, traspaso, donación, reversión, fusión o absorción,

transferenciadeorganismospúblicosdeunoaotroente,etc.Loimportante(más

quelarealidadjurídico-formal)esqueprosigalamismaactividadempresarial,de

modo que habrá subrogación, aunque formalmente se presente todo como si

hubierefinalizadosuactividadlaviejaempresaylanuevanotuvieranadaquever

conella.Unareglapracticaqueayudaacomprenderlaidealatenteenlanormaes,

la de que, si el negocio jurídico interempresarial no afecta a la actividad de los

empleados,tampocosuvinculaciónlaboralhadeverseafectada;silotransmitido

poseeenjundiabastantecomoparaarrastrarconsigoaltrabajador,éstehadeverse

protegido.205Marcandodeestaformaunaclaradelimitaciónporlaquelasucesión

enlaposicióndeempleadorseligaaunatransmisióndeempresa.206

Unúltimoapunteeselporquésepermiteelcambiodeempresariosinlanecesaria

autorizacióndelaotrapartedelcontratodetrabajo,elempleado,queesquientiene

quellevaracabolaactividadlaboralacambiodeunsalarioacordadoelcualyano

lovaaabonarelempleadorconelqueformalizódichocontratodetrabajosinoun

terceroqueseposicionacomoempleador.

____________________________205.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial…”op.últ.cit206.-DESDENTADOBONETE,A.:“Lasucesióndeempresa”op.últ.cit

124

Algunosautoresmantienenquecomoreglageneralseadmitelanovaciónsubjetiva

en los contratos, esto es, laposibilidadde sustituciónde los contratantes, con la

debidasalvaguardade los interesesconcurrentes(artículos1.203y1.205CC).El

ordenamientolaboralcontemplaestavicisituddemaneraparticular,puesatiende

tantoalaclasedecompromisosqueseasumenenelcontratocomoaladiferencia

deposicionesquerespectodelosmismosadoptantrabajadoryempresario.

Mientrasquelaobligaciónasumidaporeltrabajadorespersonalísimayhadeser

cumplidademaneradirecta,sinposibilidad,enprincipio,deencargoodelegación

enotrapersona,lasobligacionesdelempresariopuedenseratendidasauncuando

cambieelsujetotitulardelaempresa,esmás,enprincipioelcambiodeempresario

nodeberíaafectaralarelaciónlaboral,enbiendelaestabilidadenelempleo207.Por

esa razón, frente a la imposibilidad de sustitución del trabajador en el mismo

contrato de trabajo, la legislación laboral no sólo admite la sustitución del

empresario,sinoqueintentaevitarquetalacontecimientosupongalarupturadela

relaciónlaboral208.

____________________________207.-MARTÍNVALVERDE,A.,RODRÍGUEZ-SAÑUDOGUTIÉRREZ,F.YGARCÍAMURCIA,J.:Derecho

deltrabajoVigésimaediciónTecnos,Madrid2016,pág733ysiguientes

208.-DESDENTADODAROCA,E:Lapersonificacióndelempresariolaboral.Problemassustantivosy

procesales. Lex Nova, Valladolid 2006: La profesora mantiene que hay una corriente judicial

“objetivista”,quepareceafirmarquelaposicióndeempleadorenelcontratodetrabajocorresponde

a laempresaynoalempresario, señalandoque losderechosde los trabajadoresno tienencomo

sujeto pasivo a la persona titular o empresario sino a la entidad empresa. Pero en realidad este

criterio minoritario no responde a una concepción institucionalista de la empresa, sino a una

comprensión deficiente del funcionamiento practico de determinadas garantías y, más

concretamente,delasrelativasalatransmisióndelaempresa.Enestesentido,tieneinteréslaSTS

de18de juniode1976porque, aunquehay en ella una argumentaciónde cortepatrimonialista,

matizaymarcaclaramenteloslímitesdela“direcciónobjetivista”,señalandoqueeseltitulardela

empresa–enelcaso,tressociedadesanónimaspropietariasdeunacentraltérmica-ynolaempresa

considerada en sí misma, el que tiene realmente condición de empresario en el marco de los

contratosdetrabajo.Seaclara,asíqueladoctrinaobjetivistaestálimitadaaloscasosdelart79.1

LCTyaquelossupuestosenqueseaplicótaldoctrinasetratabandecesión,traspasooventadela

industria.

125

2.3.-Empresa,centrodetrabajoyUnidadProductivaAutónoma

Enelartículo44.1ETserecogentreselementostradicionalmentesusceptiblesde

un cambio enmarcable en dicho precepto: la empresa, el centro de trabajo y la

unidad productiva autónoma. Las situaciones que se puedan entender

comprendidasenestosconceptossignificanqueseaplicaelartículo44ETy,por

tanto,noseextinguirálarelaciónlaboral,acarreandolasimplicacionesqueconlleva.

Encuantoalaempresa,laRealAcademiadelaLenguadefinealaempresa,enuna

de sus acepciones, como una unidad de organización dedicada a actividades

industriales,mercantiles odeprestaciónde servicios con fines lucrativos.209 Por

otro lado, la Comisión de la Comunidad Europea entiende a la empresa de la

siguienteforma:Seconsideraráempresatodaentidad,independientedesuforma

jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se considerarán

empresas lasentidadesqueejerzanunaactividadartesanalyotrasactividadesa

títuloindividualofamiliar,lassociedadesepersonasylasasociacionesqueejerzan

unaactividadeconómicadeformaregular.210

Juntoalasformasclásicasdesociedadesmercantiles(anónimas,deresponsabilidad

limitada, colectivas, comanditarias, etc.) existen otras en las que la dicotomía

capital-trabajosereduce;comosucedeconlassociedadescooperativasdetrabajo

asociadoy,sobretodo,con“sociedadeslaborales”,caracterizadasporquelamayoría

del capital social pertenece a los trabajadores que prestan en ellas sus servicios

retribuidos,siemprequesurelaciónlaboralseadeduraciónindefinida.

____________________________209.-DiccionariodelaRealAcademiadelalenguaEspañola(DRAE)Edición23.ª,publicadaen2014:

Enestadefinicióngenéricayaseempiezanaresaltaraspectosrelevantesparaenfocarelconcepto

deempresa.Elelementodeunidaddeorganizacióndenotaquelaempresadebeestardeciertaforma

constituida, organizada para llevar a cabo una labor, la cual además ha de producir utilidad y

ganancia,talycomodefinelamismaacademiaeladjetivolucrativo,gananciaquenotendríaporqué

serpecuniaria

210.-Recomendación2003/361/CEdelaComisión,de6demayode2003,sobreladefiniciónde

microempresas,pequeñasymedianasempresas[DiarioOficialL124de20.5.2003].

126

Noobstante,cualquieraquesealaconfiguracióndelassociedadesydemáspersonas

jurídicas(privadasopúblicas)rectorasde lasempresas,unrasgocomúnatodas

ellas es la necesidad de que la dirección efectiva de estas se lleve a cabo por

directores asalariados a su servicio. La separación, puesta de relieve por los

sociólogos, entre propiedad y control tiene, como no podía dejar de suceder,

repercusionesjurídicasydainclusolugaralplanteamientodeproblemascomoel

delanaturalezayposicióndealtosdirectivosdelaempresaanteelDerecho.211

Encuantoalcentrodetrabajohaydiferentesreferenciaslegislativas.Así,elartículo

2delRealDecreto171/2004212por el que sedesarrolla el artículo24de la Ley

31/1995213, de Prevención deRiesgos Laborales, enmateria de coordinación de

actividadesempresariales,entiendequeelcentrodetrabajoeselárea,edificadao

no,alaquelostrabajadoresdebanpermaneceroalaquedebanaccederporrazón

desutrabajo.Sepuedeencontrarotroejemploenelartículo1.5delET,quedefine

elcentrodetrabajocomounaunidadproductivaconorganizaciónespecífica,que

seadadadealta,comotal,antelaautoridadlaboral.Noobstante,estasdefiniciones

quesebasanenlapartemástangibledeuncentrodetrabajonoabarcandotodoel

conceptoposible,asícomoserecogeenlaSentenciadelTribunalCentraldeTrabajo

de12denoviembrede1980enlaqueseñalabaqueelcentrodetrabajonoequivale,

pues,aestablecimientoolugardetrabajo;elcentrodetrabajotienesusoportefísico

en la fábrica,oficinaoalmacén,perosunaturalezatécnico-productivatrasciende

esaspurassedesfísicas.

____________________________211.-MONTOYAMELGAR,A:DerechodelTrabajo,editorialTecnos,Madrid2016;PALOMEQUE,M.

C.:Empresariosdesprovistosdepersonalidad:Lascomunidadesdebienes,editorialCivitas,pag229;

CAMPSRUIZ,L.M:Elconceptoaboraldeempresario.Comentarioalart1.2emAAVVcomentariosa

lasleyeslaborales.ElEstatutodelosTrabajadores(BorrajoDacruz,E.Dir)TomoI,edersa,Madird

1990.P39

212.- Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley

31/1995,de8denoviembre,dePrevencióndeRiesgosLaborales,enmateriadecoordinaciónde

actividadesempresariales,publicadoenelBOEel31deenerode2004

213.-Ley31/1995,de8denoviembre,publicadoenelBOEel10denoviembrede1995.

127

Porotrolado,elTSsehapronunciadosobreelconceptodecentrodetrabajoenlo

referentealaresponsabilidadenmateriadeseguridadysaludlaboral.Asíestablece

queenunprimertérminodeberáanalizarsesielaccidenteseprodujoenun"centro

detrabajo"delacontratistaoadjudicataria,unavezadmitidotambiénque,enese

lugar,elJardíndelaConcepción,nohabíaningúntrabajadordeaquéllayloscinco

operarioserandelasubcontratista.Ladoctrinacientíficaylajurisprudenciavienen

entendiendoqueelestrictoconceptodecentrodetrabajoprevistoenelartículo1.5

ETnoresultaaplicablealosefectosprevistosenlasnormasahoraexaminadas,sino

quelareferencialegalequivalemásbienalaexpresión"lugardetrabajo", loque

aplicadoalcasosignificaquesilaempresaqueahorarechazasuresponsabilidadse

haadjudicadounaobraparasuejecución,ydecidelibrementesubcontratarlaaotra

empresadesumismaactividad, loqueocurraeneselugardetrabajonoleesen

absolutoajeno,sinoqueformapartedelasresponsabilidadesdeejecuciónqueha

de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su

responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en

relaciónconlostrabajadoresdelaempresasubcontratistaenrelaciónconunaobra

delaqueeraadjudicatario.STS3398/2005.214

Elconceptodecentrodetrabajo,aunqueseaensudefiniciónmásamplia,vaaserla

de un conjunto productivo técnico, una unidad productiva, ya sea una entidad

económicaautónomaono,queeslorelevanteparaqueseadeaplicaciónelartículo

44ET.215Hadeentendersequeelcentrodetrabajoquenoesunaentidadeconómica

__________________214.-STS3398/2005de26demayode2005

215.-Igualmente,autorescomoelprofesorMONTOYAMELGAR(MONTOYAMELGAR,A.:“Derecho

delTrabajo…”op.últ.cit)intentandefinirlosconceptosayudándosedeotroprofesor,MIÑAMBRES,

(MIÑAMBRES,C.:Elcentrodetrabajo.Madrid1978)ensuconceptodicenque“seguramente,laraíz

deladificultaddedistinguirempresa(laboral)ycentrodetrabajoseencuentraenelhechodequeno

sonrealidadesdistintas:«laempresa, laboralmentehablando,solamenteesrelevanteencuantoque

constituyeuncentrodetrabajo».Laverdaderadistinción,pues,sesituaríaentreempresa(genérica)y

empresa laboral(=centroocentrosdetrabajo).”yprosiguediciendoquea lanocióndecentrode

trabajoes inherente la ideadeorganizaciónespecífica,queno implica,desde luego,unaabsoluta

autonomíadeorganización,puestoqueelcentroseintegraenelcontextosuperiordelaempresa.

128

autónomanodeberíasersusceptibledelartículo44ET,yaqueloquesepretende

tantoporlajurisprudenciacomunitariacomoporlaespañolaesquehayaunente

quemantengasuidentidad;entendidacomounconjuntodemediosorganizados,a

findellevaracabounaactividadeconómicadeformaautónoma.

EncuantoalconceptodeUPA,hadeseñalarsequeesteconstituyeellímitemínimo

delaaplicacióndelartículo44ET,comonociónnoasimilablenecesariamenteala

decentrodetrabajo.Elcentrodetrabajoesunaunidadautónoma;peroésta,laUPA

no se identifica necesariamente con aquel. Lo que caracteriza a la autonomía

organizativaeslacapacidaddeexplotacióndiferenciada,pudiendoimputarseesta

realidadbienaunaunidadfísicamenteaisladaobienaunarealidadsusceptiblede

fraccionarse y de constituir, por si sola, una entidad socio-económica de

producción.216

Sepodríaoptarporentenderlaexposicióndeestostreselementossusceptiblesde

un cambioenmarcable enel artículo44ET (la empresa, el centrode trabajoy la

UPA),comounintentodedesmembrarlosdistintosconceptosdemayoramenorde

una forma tradicional; esdecir, el puntodepartida es la empresa comoun ente

globalquesepuededividirencentrosdetrabajoyloscentrosdetrabajopueden

tener distintas Unidades Productivas Autónomas, empresa con varias fábricas y

dentrodelasfabricasdistintasUPAscomolalimpiezadelcentrodetrabajo.

LareferenciaalaUnidadProductivaAutónomayaseincluíaenlaversiónanterior

del artículo 44 ET y es la clave de la sucesión empresarial, ya que si hay una

transferencia de una UPA esta conllevara la aplicación del artículo 44 ET y la

Directiva.Porelcontrario,cuandonohayaunaUPAnoseaplicarían,enprincipio,

estospreceptos,nopudiendolaspartesacordarqueapliquenonolosmismos.Se

podríanllegaraacuerdosentrelaspartesque,deformaprivada,seasemejasenlos

__________________

216.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:“LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales…”op.últ.cit

129

efectosdelartículo44ET,perohayaspectosnoequiparablescomo,porejemplo,la

exención fiscal por despido donde entra en juego la antigüedad. En este caso se

podríaigualmenteacordarquelaindemnizaciónseacalculadatomandocomobase

laantigüedadoriginalquese teníaconelprimerempleador,ello,noobstante, la

cantidadnoestaríaexentadetributaciónconformealalegislaciónactual.Además,

sepodríaacordarelabonodeunacantidadparacompensardelimpactotributario,

noobstante,aunqueseestédispuestoaincurrirensemejantecoste,esteacuerdo

quedaríasiempreenlaesferaprivada.

Hayautoresqueentiendenqueelartículo44.1ETnoseaplicaacualquiercambio

enlaposiciónempresarial,sinoúnicamentealcambiodelapersonadelempresario

en la titularidad de la empresa o de bienes capaces de dar continuidad a la

pertinente actividad productiva. Como literalmente dice el precepto, tal cambio

puede afectar a “una empresa”, un “centrode trabajo” o “unaunidadproductiva

autónoma”,peroentodocasosehadereferira“unconjuntodemediosorganizados

afindellevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria”.Ocomohadicho

lajurisprudencia,paraqueentrenenjuegoestasreglaslegalesesnecesarioquese

produzca la transmisión, de un titular a otro, de un conjunto organizado e

individualizadodemediosdeproducciónconcapacidadparaseguirlaexplotación

correspondiente.217

Elqueseaposiblelacontinuidadenelnegocioes,pues,unsegundoingredientedel

supuesto de hecho de la transmisión. Es necesario que se transmitan bienes

susceptiblesdeexplotacióneconómicaindependiente,concapacidadparaofrecer

bienesoserviciosalmercado.Debemantenerse,dichodeotraforma,la“autonomía

organizativa” de los bienes traspasados, de tal modo que permitan seguir

desarrollandounaactividadidénticaosimilaralaanterior.218

____________________________

217.-MARTÍNVALVERDE,A.,yotros:“Derechodeltrabajo…”op.últ.cit;

218.-MONEREOPEREZ,J.L.:Lanocióndeempresaenelderechodetrabajoysucambiodetitularidad,

Madrid1999

130

Hay autores quemantienen que en lamedida en que la empresa es una unidad

organizada,noexistecambiodetitularidaddelamismaalosefectosdelartículo44

ETcuandosetransmiteúnicamentealgunodeloselementosqueformanelconjunto

empresarial, por importante que pudiera ser aisladamente considerado o, en

principio, cuando no hay transmisión alguna de elementos patrimoniales, sino

simplementelaasuncióndeunadeterminadaactividadporotroempresarioconsus

propiosmedios.Tampococonstituiríaunsupuestodeaplicacióndelartículo44ET

laintegracióndeunaempresaenunaUniónTemporaldeEmpresas.Talexigencia

secumpleplenamentecuandosetransmiteunaexplotaciónempresarialcompleta,

con toda su estructura y organización productiva y la totalidad de los derechos

derivadosdelaactividad.Perotambiénsecumplecuandoelcambiodetitularidad

afecte a una parte de la organización empresarial con suficiente autonomía y

sustantividad, y con suficientes medios materiales y personales, siempre que

materialmenteseaposiblecontinuarconlaactividaddereferencia.219

Otrosautores,analizandoelliteraldelartículo44ET,ensusegundopuntoenque

serecoge“Alosefectosdeloprevistoenelpresenteartículo,seconsideraráque

existesucesióndeempresacuandolatransmisiónafecteaunaentidadeconómica

quemantengasuidentidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosa

findellevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria”,mantienenque

sepretendeproyectaralgodeluzacercadeunodelosmásfrecuentesyenjundiosos

problemas que la regla sobre sucesión de empresas suscita, precisamente el de

determinar si hay o no una verdadera transmisión productiva, con suficiente

entidadcomoparaimponeraladquirientelaasuncióndelaposiciónempleadora

queteníaelcedente.220

____________________________

219.-CAMPSRUIZ,L.M.yotros:DerechodelTrabajo,TirantloBlanch.Valencia,2016220.-SEMPERENAVARRO,A.:“Aspectoslaborales…”op.últ.cit

131

Laoperatividaddelpreceptoexigeque seactúe sobre, almenos,unconjuntode

elementos patrimoniales susceptibles de explotación económica independiente y

capazdeofrecerbienesyserviciosalmercadosinqueenabsolutosedescarte la

dotaciónadicionaldemediosparacontrarrestarlosquehayanpodidodesaparecer

enelprocesotransmisivo.Estoserecogeenlaversiónactualdelartículo44.2ET,el

cualrefierelasucesióndeempresaalatransmisióndeuna«entidadeconómicaque

mantenga su identidad», esto es, de «un conjunto de medios organizados»

susceptibles de llevar a cabo «una actividad económica, esencial o accesoria»,

fórmula tomada de laDirectiva. El propio precepto precisa, acogiendo una línea

jurisprudencialqueelmecanismosubrogatorioentraenjuegonosóloenelcasode

transmisióndelaempresaensuintegridad,sinotambiéneneldecesionesdemenor

alcance: transmisióndeuncentrodetrabajoounidadproductivade laempresa;

siemprequeconservensuidentidad.221

En cuanto a la jurisprudencia española, puede verse la postura del TS en su

Sentencia 1374/2004222 en la que repasa el concepto del centro de trabajo

autónomo concluyendo que existió sucesión empresarial ante la extinción del

contratodearrendamientoyaqueelobjetodearrendamientoexistente,noeratan

sóloellocaldondeseubicabaelcine,sinoelcineensí;estoes,segúnseestablece

en la citada STS, la explotación del negocio que el mismo constituye y, que

habiéndose producido la reversión al entregarse el local a su propietario, al

concurrirlosdoselementosqueparalatransmisiónosucesiónempresarialviene

exigiendo la consolidada jurisprudencia del TS, uno subjetivo, el cambio de

titularidaddelnegocioocentrodetrabajoautónomoy,otroobjetivo,consistenteen

la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la

empresa, que permite la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la

permanencia de esta unidad socio-económica de producción que configura la

identidaddelobjetotransmitido,ysiendoesteobjetolaindustriaqueconstituyeel

cine,laentidadalaquereviertehaderespondersolidariamentedeldespidodelos

trabajadores.

____________________________221.-MONTOYAMELGAR,A.:“DerechodelTrabajo…”op.últ.cit

222.-STS1374/2004de1demarzode2004(4846/2002)

132

Porlodemás,enlaSTS474/2015223sehacereferenciaalainversiónllevadaacabo

encuantoadelimitarlaUPA,manteniendoqueloimportantenoeselcostedelas

inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la

importanciadelosfactoresqueintervienenenlaproducciónnosemideentérminos

cuantitativos, sino cualitativos.Estoes, atendiendoa lanecesidadde losmismos

paraelfuncionamientodelaactividad.

Endefinitiva,paraelordenamientojurídicoespañolsedaelobjetonecesariopara

latransmisiónempresarialcuandohayunasucesióndeunaempresa,deuncentro

de trabajo o de unaUPA en los términosmencionados, siempre que lasmismas

lleven a la continuación del negocio. Esto es lo que se viene establecido por el

artículo44ET,elcual,ensusegundopunto,prevélanecesidaddepodercontinuar

conlaexplotaciónempresarial,loquevieneaserlaentidadeconómicatalcomose

señalóenelapartadodelaunidaddereferenciaparalaUniónEuropea(Vidsupra

cap. II, aparatado 1.1), por lo hay que entender que significa dicho concepto de

entidadeconómicaparanuestroordenamiento.

2.4.-Entidadeconómica

Ademásdelostresconceptosrecogidosenelartículo44.1ETdeempresa,centrode

actividadyUPAquepuedencalificarsedehistóricosyaquesehadichoyaestaban

incluidos en la redacción del articulado en su versión de 1980, revisados en

profundidadtantoporladoctrinacomoporla jurisprudencia,hayunimportante

conceptoqueserecogeenelartículo44.2ET.yquehastaahoranohadadoeljuego

enelpanoramanacionalquepodríadaryque,enefecto,sílohahechoenlaUnión

Europeayesteconceptoeseldelaentidadeconómica.224

____________________________223.-STS474/2015a27deenerode2015(15/2014)

224.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa:contratas,subcontratas

yotrossupuestos.ClavesprácticasFrancisLefebvre,febrero2017:Lasucesióndeempresarequiere

quehayauncambioenlatitularidadnominativadelaentidadeconómicatransmitida.

133

Deestaforma,cuandoseanalizaelartículo44.2ET225ylaentidadeconómicaanivel

nacional,sesuelealinearalostrestradicionalesconceptos,laempresa,elcentrode

trabajoylaUPA,recogidosenelartículo44.1ET,llegandoalaconclusióndeque

estepuntosegundodelartículo44ETespartedelrequisitodelprimero,esdecir

quelaempresa,centrooUPAdebemantenersuidentidad.

Cuando la doctrina y la jurisprudencia nacional hablan de sucesión, hablan de

transmisión,dedominio,degoce,delaposicióndeempresario,demodalidadesde

transmisiónonegociosjurídicosentredospartesopactos,etc.Estoposiblemente

sedebaaladefensaquesehahechodelosdosrequisitosquesetienenquedarpara

lasucesiónsonunosubjetivo,cambiodetítuloyotroobjetivo,loquesetransfiere.

No obstante, se podría entender, que el artículo 44.2 ET, introducido con la Ley

12/2001 no solo complementa al punto primero del artículo 44 ET, porque la

empresa,elcentroylaUPAyalosonporsupropiaidiosincrasiaautónoma,esdecir,

esUPAporqueesautónoma,sino,soloseríaUP.Sinoquedemás,elmeroconcepto

deentidadeconómicaeslapiedradeangulardeladoctrinaquehaestablecidoel

TJUEparaloscasosenquehayunasucesióndeempresaparalascontratas,siesque

secumplenunosparámetros.

Esdecir,porunlado,esciertoqueelconceptodeentidadeconómicaaclaraloque

seesperaconlostrestiposrecogidosporelartículo44.1ET,apesardequeestoya

estaba recogidopor la jurisprudencianacional,porquesino,noesautónoma.Al

revisarcómosecreaelconceptodeentidadeconómicaenEuropa,yanalizandolas

sentenciasdelTJUEsepuedeafirmarque“laentidadeconómica”esademásotro

conceptoporelquesepuededarunasucesiónempresarialdistintoalaempresa,

centro de trabajo oUPA. En cualquier caso, se profundizará sobre esta idea con

mayordetalleensiguientesapartados(Vidinfracap.III,apartado3.3)____________________________

225.-Art.44.2ET:“.Alosefectosdeloprevistoenelpresenteartículo,seconsideraráqueexiste

sucesióndeempresacuandolatransmisiónafecteaunaentidadeconómicaquemantengasu

identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una

actividadeconómica,esencialoaccesoria.”

134

Sinembargo,elconceptodeentidadeconómicaquecomoseapuntabanohadado

eljuegoquepodríadarennuestroordenamiento,síquepuedeobservarsecomoel

espíritudelaentidadeconómicaestapresenteenalgunasresolucionesdelTS,ası

enlaSTS1374/2004revisadaqueanalizalareversiondelcine,semantienequelo

queseestaarrendandonoesunlocaldenegocioparalainstalaciondeunaindustria

decine,sinounaindustriayainstalada.Porelloseespecificanlascosasoelementos

queseaportanconellocalparaqueelarrendatariopuedaprocederasuapertura,

especificandoquelalicenciamunicipalesanombredelcine,paratodalavidaycuyo

importeseráabonadoporambaspartescontratantes.Atenordeestoshechos,el

arrendatariorecibe,ademásdellocal,elnegociooindustriaenelestablecido,pues

elobjetodelcontratonosonsolamentelosbienesqueenelmismoseenumeren,

sinounaunidadpatrimonialconvidapropiaysusceptibledeserinmediatamente

explotada, o pendiente de meras formalidades administrativas, por lo que la

extinción del contrato de arrendamiento produce el cambio de titularidad de la

empresaenlostérminosdelartículo44ET226

Comopuedeapreciarse,estasentenciasebasaen laactividadde la industriadel

cine.Elloesrelevanteporquealproducirselareversiónelpropietariosigueconla

actividad,si,porelcontrario,sehubieseterminadoelalquilerdelaindustriajunto

con el local y el propietario hubiera decidido dedicar el inmueble a un

supermercado, la actividad hubiese cesado no habría continuidad de la entidad

económica.

____________________________226.- En este sentido se puede “concluir que existió sucesión empresarial ante la extincion del

contratodearrendamientoyaqueelobjetodearrendamientoexistente,noeratansoloellocaldonde

seubiqueelcine,sinoelcineensı,estoes,laexplotaciondelnegocioqueelmismoconstituyey,que

habiéndose producido la reversión al entregarse el local a su propietario, al concurrir los dos

elementos que para la transmisión o sucesión empresarial viene exigiendo la consolidada

jurisprudenciadelTribunalSupremo,unosubjetivo,elcambiodetitularidaddelnegocioocentrode

trabajoautónomoy,otroobjetivo,consistenteenlaentregaefectivadeltotalconjuntooperantede

loselementosesencialesdelaempresa,quepermitelacontinuidaddelaactividadempresarial,es

decir,lapermanenciadeestaunidadsocio-económicadeproducciónqueconfiguralaidentidaddel

objetotransmitido,ysiendoesteobjetolaindustriaqueconstituyeelcine,laentidadalaquerevierte

haderespondersolidariamentedeldespidodelostrabajadores”

135

Otroaspectodegranimportanciaesqueenlasentenciapuedeobservarsequeseha

producidounatransmisióndetitularidadquecomolamismasentenciadice,esun

requisitosegúnelTSparaquesepuedadarlatransferenciaprevistaenelartículo

44ET.227Esdecir,sereconocelacontinuidaddelaentidadeconómicajuntoconel

cambiodetitularidad.Loqueafechadehoyparecepocoviable,esqueviésemosal

TS reconocer la entidadeconómica sin el cambiode titularidad,porque comose

vieneseñalando,estoesjustolasucesióndecontratas228.

ActualmentehayunsupuestoenelqueelTShaaceptadoquehayaunasucesión

empresarialapesardequenohayahabidounatransmisióndelatitularidad,quees

ladoctrinaconocidacomodoctrinadelasucesióndeplantilla.Estaaceptacióncomo

seanalizaráacontinuación,seproducedeunaformaforzadayaqueelmismoTSno

estámuyconformeconelconcepto,ysepuedeentenderqueelreconocimientose

haceúnicamentedeformaparcialrespectoalajurisprudenciadelTJUE.

____________________________

227.-Noobstante,haysentenciasdeotrosórganosquesírecogenlaposibilidaddequehayauna

sucesióndeentidadeconómica,aunquenohayahabidocambiodepropietario.EstesentidolaSTSJ

deMadrid de 11 de diciembre de 2015 (AS 2016, 124) considera que existió sucesión entre las

contratasquesucesivamenteprestaronserviciosdesoporte informáticoy telemáticoendiversos

órganosde laAdministraciónde Justicia.ElTribunalestimaqueexiste transmisióndeelementos

patrimonialesbásicosparalarealizacióndelaactividad,apesardequelaempresacedentenoesla

propietaria de los medios de producción que transmite, pues estos pertenecen a la nueva

concesionaria.Debiéndosepuntualizarenesteordendecosasparaentenderproducidoelcambiode

titularidadolatransmisióndeempresasaqueserefiereelart.44delETbastaquelocedidoseauna

unidadproductivaautónoma,esdecir,unaempresa,sinqueseaobstáculoeltítulo,puesparaser

empresarionoesnecesarioserpropietariodelosbienesfundamentalesdelaempresa,sinoposeer

latitularidaddelnegocio.

228.-CRUZVILLALÓN,J.:“Empresario”.RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo,nº189,2016

136

2.5.-SucesióndeplantillaLadoctrinadelasucesióndeplantillaesaplicableenloscasosenlosquenohay

traspaso de título, ni de activos, solo de trabajadores. En este sentido, ha de

señalarsequelomásrelevanteesquelatransferenciadetrabajadoresocurraenun

sector en concreto, los sectores conocidos como inmateriales o de actividades

desmaterializadas,dondelaentidadeconómicapuedallegaraserprecisamentela

manodeobra.

Enestepunto, altamente relevante, se apreciaun importantegiro en ladoctrina

judicialnacionalconelpasodeltiempo.Así,enunprincipiolajurisprudenciavino

entendiendoqueeldesempeñodeunatarea(limpieza,empaquetado, lavandería,

cocina, etc.) en el seno del proceso productivo no alcanzaba la independencia

suficientecomoparaquepudierahablarsedeorganizaciónproductivaautónomay

procederasutraspaso;entalcasolarealizacióndeunosservicioscarecíadetodo

elementopatrimonialquelosoportase,einclusolapuraorganizaciónempresarial

no era transmitida sino sencillamente sustituida. De este modo se estaba ante

fenómenosdiversoyprohibido;sedecíaenestoscasos,quefacilitarloselementos

necesarios, que seguían en propiedad, posesión y administración de la empresa

cedente no era una transmisión patrimonial de los mismos, sino una puesta a

disposición.229

El TS, desde 2004, ha terminado por aceptar el criterio del TJUE respecto de la

asunción de una parte de la plantilla como indicio muy relevante de que se ha

producidolasubrogaciónempresarial.Dehecho,estecambiodecriterioserecoge

enlaSentencia6892/2004dondesereflejaladificultadquelaSalaveíaparapoder

aplicarladoctrinadelasucesióndeplantilla.Elloporquemanteníaquedifícilmente

podía ser la asunción de la plantilla como un criterio válido para determinar la

existenciadeunatransmisióndeempresa,conlosefectosquedeellasederivanen

nuestroordenamiento,basándoseendosaspectos:

____________________________229.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresaria…”op.últ.cit

137

1.-Elprimerorelativoaladificultaddecompartirelconceptodequeelefectodela

transmisión,queprecisamenteeslaasuncióndelaplantilladelaempresacedente

por lacesionaria, sea lacausade la transferencia,esdecir,nocabe,enprincipio,

transformareseefectoenlacausadeterminantedelatransmisión.Enrealidad,la

incorporación"totaloparcial"de laplantillaqueseproduceenestoscasosnada

tienequeverconlatransmisióndeunestablecimientoempresarial,sinoquesetrata

dedecisionesdelaautonomíaprivada,queseorientan,bienalanuevacontratación

deunostrabajadoresconexperienciapreviaenlaactividadquecontinúaobiena

establecerunasgarantíasadicionalesparaelpersonaldelaempresasalienteconel

findeevitarquelaterminacióndelacontratasupongaparaelloslaentradaenel

desempleo. Este ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados

convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y

seguridad.Enellosseapreciaqueestasgarantíassehabíanestablecidoporqueel

supuestonoerareconduciblealodispuestoenelartículo44ET.(Vidinfracap.III

apartado2.6)

2.-Elsegundoaspectoserelacionaconlacesióndeloscontratosyconlasgarantías

de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. La

jurisprudenciamantiene que la subrogación en los contratos está vinculada a la

transmisióndelaempresa,porquedeestaformaseestableceunagarantíafrentea

la pérdida del empleo que se produciría si los contratos semantuviesen con el

empresarioqueyanocuentaconunestablecimientoproductivo.

LaSalaestablecíaqueestosdosconceptosmuestranlosinconvenientesdeaplicar

elcriteriodelasucesiónenlaplantillacomounsupuestodetransmisióndeempresa

incluidoenelartículo44ET.yenlasDirectivascomunitarias,conindependenciade

que el TS deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la doctrina

comunitaria.

Esdecir,comoseapuntabaanteriormenteelTSnoestádeacuerdoconelconcepto

deladoctrinadelasucesióndeplantillas,peroentiendequelatienequeacatar.

138

EnlaSTS1998/2005230seinsisteenque,paraqueexistasucesióndeempresas,es

necesario que entre el cedente y el cesionario exista una transmisión de activo

patrimonial.Ello,noobstante,yaseempiezaaaceptarladoctrinadelasucesiónde

plantillas,esdecir,que,deconformidadconesadoctrina,lasucesiónúnicamentese

produceporquelaimpongaelconveniocolectivoestatutarioqueseadeaplicación,

o,condeterminadasrestricciones,cuandosederivedelpliegodecondicionesdela

concesión.UnsectordeladoctrinaestimóquelajurisprudenciadelTSseapartaba

de la emanada del TJUE, invocando al efecto la sentencia Schmidt, pero la tesis

contenidaenesasentencia,entiendeelTS, fuerectificadaporlasentenciaSüzen,

dondeseafirmabaquelamerasucesiónenunaactividadobjetodecontratonoes

suficiente para apreciar una transmisión de empresa, sino va acompañada de la

cesiónentreambosempresariosdeelementossignificativosdelactivomaterialo

inmaterial.

PosteriormenteelTSsíquerecogequeesciertoquelajurisprudenciacomunitaria

añade un elemento adicional cuando afirma que, si la actividad empresarial

descansarafundamentalmenteenlamanodeobra,podríamantenerselaidentidad

despuésdelatransmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitaraacontinuarla

actividaddequesetrata,sinoque,además,sehicieracargodeunaparteesencial,

en términos de número y competencia del personal, que su antecesor destinaba

especialmenteadichatarea.Estaeslamismatesisquesemantuvoenlassentencias

HernándezVidalySánchezHidalgo.Doctrinaquealcanzósumáximaexpresiónen

lassentenciasTemcoySodexho231,enesteúltimoasuntoelelementoadicionalllegó

ahacerseefectivoeimponerlasucesióncuandoelnuevoempresariosehacíacargo

departedelaplantilladelcedente.

____________________________230.-STS1998/2005de4deabrilde2005(2423/2003)(RJ2005\5736)

231.-RecordemosquelasentenciaSodexhonoversabasobrelasucesióndeplantilla.Seleimponía

aSodexhosubrogarseenloscontratosdelostrabajadoresnoporqueSodexhohubieraincorporado

asuplantillaunnúmerorelevantedetrabajadoresdelcedente,dehecho,noincorporóaninguno,no

obstante, incorporósuficientesactivosybienescomoparaentenderque,aunquenohabíahabido

cambiodetitularhabíaunasucesióndelaentidadeconómicabasadaensucesióndeactivosybienes,

loqueconllevabaqueigualmentehabíaquetransmitirloscontratosdelostrabajadores.

139

ProsigueelTSestableciendoquealavistadeesasresolucioneselmismoTStuvo

quecambiarsuanteriordoctrina,cambioqueyaseanunciabaenlassentenciasde

20deoctubrede2.004yqueseplasmóenlade27delmismomesyaño.Asíse

rectificaladoctrinaenelsentidodequelasucesiónprocede,nosólocuandohay

transmisióndeactivospatrimoniales,sinotambiénenaquellosotrossupuestosen

losqueelcesionariodeunaactividadsehacecargoentérminossignificativosde

calidadynúmerodepartedepersonaldelcedente.

EnlaSTS3581/2014232dondelasucesióndeplantillaestáplenamenteincorporada

en la jurisprudencia, se plantea un recurso de casación de unificación para la

doctrina,quevaapermitirentender,porunlado,elanálisisquehayquehacer,para

sabersiseaplicalasucesión.Porotrolado,cómoafectaladimensióngeográficay

decentrodetrabajoalamismadoctrina.

La contradicciónen las sentenciaspara solicitar launificacióndedoctrinaexiste

porque lasentenciadecontrastehabíaestimadoquehabíasucesióndeempresa,

modalidad de sucesión de plantilla, ya que la mayor parte de las trabajadoras

afectadasseguíanrealizandolasmismastareasenelmismocentrodetrabajodela

empresacomitente.Sinembargo,lasentenciarecurridahabíaresueltolocontrario

alentenderque,aunquelanuevacontratistasehabíahechocargodel70porcien

delosempleadosdelaanteriorenlacontratadeMadrid,talasunciónvoluntariade

empleados, no le obligaba a subrogarse en todos los contratos de trabajo de la

anterior,yaquelaempresateníaconlacomitenteuncontratomarcodeservicios

auxiliaresparatodaEspaña.Envirtudde lodispuestoenestecontexto,paraque

operaselasubrogación,seríaprecisoquelasucesiónafectaraaunapartesustancial

delaplantillaocupadaentodosloscentrosdelpaísynosólodelaComunidadde

Madrid, pues lo cedido era la contrata en su totalidad. La contradicción se

fundamenta en que para la sentencia recurrida la subrogación empresarial, por

sucesiónenlaplantilla,esprecisoquelasucesiónafectealamayoríadeloscentros

detrabajo,mientrasqueparalasentenciadecontrastelasucesiónnoesglobal,sino

queoperaporcentrosdetrabajo.

_____________________232.-STS3581/2014de9dejuliode2014,(1201/2013)(RJ2014\4637)

140

PorlodemáslacitadaSTSserelevanteendosaspectos:

-Unoprimerodondedefiendequelateoríadenominadasucesióndeplantilla,en

virtuddelacual,sedaelsupuestodehecholegaldelasucesióndeempresaenlos

casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en los que concurran

determinadas circunstancias o se cumpla determinados requisitos. Supuestos de

sucesióndecontratasoconcesionescon"sucesióndeplantilla"puedenapreciarse

antelaconcurrenciadelossiguienteselementos:

1.- Una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa

entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o

actividades("empresasaliente")porcuentaoafavordeuntercero(empresa

"principal"oentidad"comitente");

2.- La sucesiónde contratas o adjudicaciones sedebe a que la empresa o

entidadcomitentehadecididodarporterminadasurelacióncontractualcon

la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o

actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista

anterior;

3.-La"empresaentrante"ha incorporadoaldesempeñode losservicioso

actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante,

cualitativaocuantitativamente,delaplantilladetrabajadoresdela"empresa

saliente";y

4.-Elactivoprincipalparaeldesempeñodelosserviciosoactividadesobjeto

delacontrataesla"manodeobra"organizadauorganizacióndetrabajo.

SobrelamanodeobracaberesaltarqueelTSconsideróquelaempresaentrante

había asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por cien) de la

anterior,trabajadoresaquieneshabíaempleadoenlosmismoshipermercadosen

losqueveníatrabajando,sinquelanuevaempleadora,apartedealgúntrabajador

propio, hubiera aportado elementos materiales que fueran necesarios para el

desarrollo de la actividad, lo que evidenciaba que lo esencial para los "servicios

auxiliares" que prestaba era la cualificación y experiencia profesional de los

trabajadoresqueempleabaynolaaportacióndeelementosmaterialesnecesarios

paralaproducción,máximecuandotalaportaciónnoconsta.

141

-Elsegundoaspectorelevantesonlosmotivosquevaimpedirquelasubrogación

opereporcentrosdetrabajooporprovinciasuotrotipodedivisiónterritorial:

1.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del

artículo44ET.Elcontratistaadquiereelderechoaprestarelserviciooaejecutarla

obra,peronoadquiereningunaempresa,niningunaactividadproductivaautónoma

en el sentido del artículo 44.1 ET. porque nada se transmite a quien celebra un

contratodearrendamientodeobraodeservicios.

2.-Porquenopuedenconfundirse,comohacelasentenciarecurrida,losconceptos

de"contrata"ydetransmisióndeempresa,centrodetrabajoounidadproductiva

autónoma,puessetratadecontratosdenaturalezaycontenidodiferentes,dadoque

elprimeronorequiere la transmisiónde loselementospatrimonialesnecesarios

para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en

principiotieneelcontratista.

3.-Porquelamerasucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44ET

cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la

explotación contratada. La subrogación empresarial que el citado precepto

estatutario impone si se podría producir cuando se transmite una organización

empresarial en supuestos de "sucesión de plantilla", ello, porque, en los que la

actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y

direccióndelaactividaddelpersonalcualificadoqueseempleaenlaejecucióndel

serviciocontratado,enlaejecucióndelacontrata.Enestossupuestos,sielnuevo

contratistaasumelamayorpartedelpersonalqueempleabaelanterior,seentiende

queexistesucesióndeempresaensumodalidadde"sucesióndeplantilla",loque

obligaalnuevocontratistaasubrogarseenloscontratoslaboralesdelanterior,no

de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una

organizaciónempresarialbasadaesencialmenteenelfactorhumano,eneltrabajo,

comosederivadeladoctrinaantesreseñada.

142

4.-Porqueenlossupuestosde"sucesióndeplantilla"lasobligacionesqueimpone

elartículo44ET.operanenelámbitoenelqueestasucesióntengalugar,estoes,a

nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma a la que

pertenezcalamayorpartedelaplantilla.

Segúnalgunosautores,elTS,ensíntesis,ensuniveldeprecisión«máximo»,habla

de dos posibles conceptuaciones la asunción de una parte importante/esencial

cuantitativamente de la plantilla; o bien, la asunción de una parte

importante/esencialcuantitativaycualitativamentedelaplantilla233.Demodoque,

si enun supuestode sucesiónde contratas, el empresario entrante asumieraun

número de trabajadores reducidos, pero éstos fueran los que controlaran los

procesosclavedelaactividaddesmaterializada,deberíaentendersequeseestáante

unaentidadeconómicaalosefectosdelartículo.44ET.

ElTJUE,en lassentenciasde losasuntosTEMCOyCLECE234haseñaloquehade

admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad; aún después de su

transmisióncuandoelnuevoempresarionoselimitaacontinuarconlaactividadde

quesetratara,sinoqueademásseharíacargodeunaparteesencial,entérminosde

númeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesordestinabaespecialmente

adichatarea.Enestesupuesto,elnuevoempresarioadquiriríaenefectoelconjunto

organizado de elementos que le permitiría continuar las actividades o algunas

actividadesdelaempresacedentedeformaestable.

____________________________233.-GÓMEZARBOS, J: “Lasucesióndeempresas…”op.últ.Cit yBELTRÁNDEHEREDIARUIZ, I.“Sucesióndecontratasy“asuncióndeplantilla”:unconceptojurisprudencialmentenohomogéneo”.

2015,Blogdelautor:http://ignasibeltran.com/2015/03/13/sucesion-de-contratas-y-asuncion-de-plantilla-un-concepto-judicialmente-no-homogeneo/.

234.-STJUEde20deenerode2011.AsuntoCLECE,S.A.,C-463/09

143

Es decir, lo jurídicamente relevante es que, independientemente del número de

trabajadores asumidos, sepueda seguir realizando las actividadesopartede las

actividadesdemaneraestable.Porello,sedeberáanalizarencadacasoobjetode

sucesión,enprimerlugar,sisehatraspasadolamayoríadelaplantillay,ensegundo

lugar,siellonoesasí,sisehatraspasadoelbloquedetrabajadoresesencialespara

mantenerestamismaactividad.

Enestesentidoenelsupuestoanalizadopuedeversequelacausadelatransmisión

no estará tanto en la plantilla traspasada, que también, como en la actividad

desarrollada.Paraelloseránecesarioqueseanaliceencadacasolaactividaddela

empresa, antes y después del cambio de empleador, y que se identifiquen las

actividadesesencialesdelaactividaddemodoqueestasehubiesemantenidoen

términosmuysimilaresa losqueyaseveníandesarrollandoconanterioridadal

cambio.Hadeprestarsea símismoatencióna losclientesa losqueseprestael

servicio y a las funciones desarrolladas por trabajadores; ello con el fin de

determinarsilaactividadesesencialonoparalacontinuidaddelaempresa.

LaSTS3581/2014referenciadanoentraadebatirsobreelmotivoqueoriginala

incorporacióndelosempleadosalanuevaempresayelloesrelevanteporqueeste

Tribunalmantienequeelartículo44ETnoesaplicableenlossupuestosdesucesión

de contratas. Ello, no obstante, suele aceptar la sucesión de plantilla cuando la

obligatoriedad para la empresa entrante de hacerse con los servicios de los

empleadossurgedelaaplicacióndelconveniocolectivosectorial,esosí,limitándose

alosefectosqueproduzcanlosconveniosdedichoámbito.

Porotro lado, comosehapodido revisarendichaSTS semantienequehayque

sometera lapotencial sucesióndeplantilla aunanálisis concretoes el recogido

anteriormente. De contestar positivamente a todas ellas estaríamos ante la

aplicacióndelartículo44ETbasadaenladoctrinadesucesióndeempresa.

144

Encuantoalasucesióndecontratas,elTSenSTS5746/2014235establecequela

merasucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44delETcuando

no exista la transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación

contratada. Es decir, volviendo a la doctrina relativa al no reconocimiento de la

entidad económica. Continua esta sentencia manteniendo que la subrogación

empresarial,queelcitadopreceptoestatutarioimpone,síseproduciríacuandose

transmitiera una organización empresarial en los supuestos denominados

"sucesióndeplantilla",enlosquelaactividaddescansa,esencialmente,enelfactor

humano,enlaorganizaciónydireccióndelaactividaddelpersonalcualificadoque

seempleaenlaejecucióndelserviciocontratado,enlaejecucióndelacontrata.En

estos supuestos, si el nuevo contratista asume lamayor parte del personal que

empleabaelanterior,seentiendequeexistesucesióndeempresaensumodalidad

de "sucesióndeplantillas", lo queobliga al nuevo contratista a subrogarse en la

posición contractual del empresario anterior, no de forma voluntaria sino por

imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada

esencialmente en el factor humano, en el trabajo, aspecto que se deriva de la

doctrinajudicialantesreseñada.

Porlodemás,enlaSTS1818/2016236,semantienequeunsupuestodesucesiónde

contratasenlasquenohaytransmisióndeempresa,entrelaempresasalienteyla

empresaentrante, (además sedice, y estoes clave),quenohay traspasodeuna

entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de

medios organizados, ya que aunque hubo empleados que se transfirieron de la

empresasalientealaentrante,estonosehizodeformavoluntaria;alcontrario,la

asunción de los trabajadores se produce como consecuencia de la imposición

ordenada por el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de

Seguridad237.

____________________________235.-STS5746/2014de9dejuliode2014

236.-STS1818/2016de7deabrilde2016

237.- MERCADER UGUINA, J.R.: “Sucesión de contratas y transmisión de empresas” El laborista,

noviembre2016:CalificalaSTS1818/2016decontrovertida,haciéndoseecodequeestarespuesta

significaqueelArt.44ETnoaplicaenunasubrogaciónobligatoria

145

Detodoloexpuestopuedededucirsequenoestemosantelasucesióndeempresas

reguladaenelartículo44ET,laasuncióndelostrabajadoresdelaempresaanterior

norespondealsupuestodesucesiónen laplantilladerivadodelhechodeque la

nuevacontratistasehagacargovoluntariamentedelamayoríadelostrabajadores

queprestabanserviciosenlacontrata.Porelcontrario,enestoscasoslasucesión

delaplantillaeselresultadodelcumplimientodelasdisposicionesestablecidasen

el convenio aplicable. Por tanto, la nueva empresa adjudicataria del servicio de

seguridad que tiene obligación de subrogarse en los trabajadores de la anterior

empresapormandatodelartículo14delConvenioColectivo,lodebehacerconlos

requisitosylímitesqueelmismoestablece,ynosegúnloquedisponeenelartículo

44ET.

Enestepuntoconvieneadvertirque lanaturalezadel fenómenosubrogatorioes

singulartambiénensusefectos,segúnelTS:

a)Seasumealostrabajadoresdelempresariosaliente(enlascondicionesprevistas

por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española

obliganaello.

b)Larealidadmaterialdequelamayorıadetrabajadoresestaalserviciodelnuevo

empleadorprovocauna"sucesióndeplantilla"yunaulterior"sucesióndeempresa".

c)Estapeculiarconsecuencianoalteralaontologíadeloacaecido,quesigueestando

gobernadoporelconveniocolectivo.

d)Puestoque,sinoexistieraelmandatodelconveniotampocohabríasubrogación

empresarial, la regulación pactada aparece como unamejora de las previsiones

comunitariasamparadaporelcaráctermínimodelaDirectiva.

EsteresultadodelanálisissubrogatorioalquesellegaenlaSTS1818/2016,nosolo

se explica por la necesidad de conectar previsiones de cuerpos normativos con

ópticasmuyheterogéneas(comunitaria,estatal,convencional)sinotambienporel

necesario respeto a los principios de normamınima y de primacıa del Derecho

Comunitario.Lacontinuidad laboralde loscontratosestaenmanosdelconvenio

colectivoyesaregulacióneslaquedeberíaaplicarseentodoloqueseacompatible

146

conlasrestantes.Sonlospropiosagentessocialesquienes,conocedoresdequesin

suacuerdo tampocohabríacontinuidad laboralencasosanálogos,hanconferido

una solución especifica al supuesto (subrogación en determinados contratos,

obligacionesdelempleadorentranteconalcancepautado).

2.6.-Subrogaciónobligadaporconveniocolectivo

La subrogación obligada por Convenio Colectivo es entendida por nuestro

ordenamientojurídicocomounaasimilaciónenlaquepuedeoperarelartículo44

ET;elloapesardequenosecumplanlosrequisitosestablecidosenelmencionado

artículo.Asísedaríaunasucesióndecontratasensectoresenlosquelamanode

obraeselserdelaactividadyasísereconoceenelconveniocolectivoaplicable238.

Este caso es potencialmente similar al de la sucesión de plantilla revisado en el

punto anterior (Vid supra cap. III, apartado 2.5) con la única, pero relevante

diferencia, es que en el convenio colectivo se prevé como debe aplicarse dicha

sucesióndecontrata,acarreandolosaspectosdelartículo44ETenlaformaenque

establezcadichoconveniocolectivo.239

____________________________

238.-ARETAMARTINEZ,M.ySEMPERENAVARRO,A.:Sucesióndeempresa.Op..últ.Cit.:Lacláusula

desubrogaciónempresarialdeunconveniocolectivosectorialopera,aunquelacontratistaentrante

sea un Centro Especial de Empleo y la saliente una empresa delmercado laboral ordinario. Los

trabajadoressindiscapacidaddelacontratistasalientequedanadscritosaunCEEdondealmenosel

70% de la plantilla debe estar integrada por trabajadores con discapacidad. Igualmente, si la

contratistaentranteesunaempresadelmercadolaboralordinarioylasalienteunCEE.Entalcaso,

el trabajador con discapacidad pasa del mercado laboral especial protegido al mercado laboral

ordinarioysurelaciónlaboralespecial(RD1368/1985)setransformaenordinaria.

239.-EnestesentidocabehacerreferenciaalaSTSJdeMadridde26defebrerode2016(AS2016,

633)quediferencialosdossupuestos,deestaformaabordayresuelveunsupuestodesucesiónde

contratas en la prestación de servicios consistentes básicamente en actividad de vigilancia y

seguridad,alhaberasumidolaempresaentranteunapartesignificativadelaplantilladelasaliente

poraplicacióndelosdispuestoenelConvenioColectivoaplicable.EnopinióndelaSala,sibienla

asunción de parte de la plantilla por mandato de la norma convencional no puede cambiar la

naturalezayefectosdelasucesiónentredecontratas,confundiendoelresultadodelaaplicaciónde

147

Encuantoal tratamientode la subrogaciónen lanegociacióncolectiva, conviene

detenerse en la regulación de la misma según previsiones contenidas en los

siguientesconvenioscolectivos:

Enprimer lugar, en el ConvenioColectivoEstatal del sectorde la limpieza240, se

prevé,ensuartículo17,lasubrogacióndepersonalcuandotengalugaruncambio

decontratistaodesubcontratistaenunaconcretaactividaddelasreguladasenel

ámbitofuncionaldelconvenio;elloenrelaciónconcualquiertipodecliente,yasea

público o privado. Se exige, no obstante, que los empleados ostenten ciertas

características, como ciertosmesesde antigüedad en la contrata. También, en el

mencionadoConvenioColectivoseestablecenlossupuestosdedivisióndecontratas

yagrupacionesdecontratas.Ensuartículo18serecogelasubrogacióndeplantilla

entre empresas dedicadas a la limpieza de aviones en recintos aeroportuarios,

incluyendoel“handling”,anteriormenteobjetodetratamientoporpartedelTSy

tambiénseestablecencondicionesycriteriosparalasubrogación.

Ensegundolugar,entérminossimilares,enelConvenioColectivodelaComunidad

deMadriddelsectordelaLimpieza241,serecoge,ensuartículo24,lasubrogación

depersonalcuandotengalugaruncambiodecontratistaodesubcontratistayenel

art24a)seprevélasubrogacióndeplantillaentreempresasdedicadasalalimpieza

____________________________un convenio con el supuesto regulado en el art. 44ET, cuando la empresa entrante asume

voluntariamente a trabajadores de la empresa saliente más allá de lo exigido por la norma

convencionaldebeaplicarseloestablecidoenlanormalegal,puesseproduceelsupuestodesucesión

enlaplantilla.EnpalabrasdelTribunal:“Elrazonamientonodejadetenersu lógica,sibienpara

poderprofundizarensiprocedeonoaplicarloenestelitigioseríapresupuestonecesariosabersiese

70%delaplantilla“Falcón”asumidopor“Prosegur”traecausaúnicayexclusivamentedelart.14del

repetido convenio o, por el contrario, también incluye personal voluntariamente asumido por la

nueva contratista, pues enesteúltimo casoparece claroque, si ella es laqueponeenmarchael

mecanismodesucesióndeplantillas,deberáhacerfrentealasconsecuenciasqueelloconlleva,que

nosonotrasquelaaplicacióndelart.44ET.”

240.-ColectivoEstataldelsectordelalimpiezapublicadoenelBOEel23demayode2013

241.-ConvenioColectivodelaComunidaddeMadriddelsectordelaLimpieza,publicadoenelBOCM

el10demarzode2014.

148

de aviones en recintos aeroportuarios, incluyendo el “handling” también con

requisitosycondicionesparalasubrogación.

Entercerlugar,enelConvenioColectivoEstataldelsectordesaneamientopúblico,

limpiezaviaria,riegos,recogida,tratamientoyeliminaciónderesiduos,limpiezay

conservacióndealcantarillado242,seprevéenelcapítuloXI,artículos49ysiguientes

dondesehablade laestabilidadenelempleoyde laspotencialessituacionesde

subrogaciónempresarial,tambiénconrequisitosparaqueeltrabajadorseatenido

encuenta,deantigüedadydeinformaciónporpartedelaempresasaliente.

Encuartolugar,enelConvenioColectivoEstataldelasempresasdeseguridad243

recogeenelartículo14loquedenominansubrogacióndeservicios.

Enquintolugar,enelConvenioColectivoEstataldelsectordelcontactcenter244,se

recogeensuartículo18quecuandoocurrauncambiodeempresadecontactcenter

en laprestacióndeserviciosa terceros, lanuevacontratistadeberá incorporara

toda la plantilla de la contratista anterior al proceso de selección para la nueva

plantilla.Estandoobligadoa integrar laplantillaconalmenosal90porciencon

trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior

empresasiemprequehubieranprestadosutrabajodurantemásdedocemesesen

dichacampaña.Sehablasiempredenuevacontrataciónnodesubrogación,aunque

hayquemantenerlascondicionessalarialesyserespetaraeltiempoylaformación

consolidadasenelcedentealosúnicosefectosdelapromociónprofesional.

__________________242.-ConvenioColectivoEstataldelsectordesaneamientopúblico,limpiezaviaria,riegos,recogida,

tratamientoyeliminaciónderesiduos,limpiezayconservacióndealcantarillado,publicadoenelBOE

confechade30dejuliode2013

243.-ConvenioColectivoEstataldelasempresasdeseguridadpublicadoenelBOEconfechade25

dejuliode2013

244.-ConvenioColectivoEstataldelsectordelcontactcenterpublicadoenelBOEel27dejuliode

2012(antestelemarketing).

149

Deestaforma,elsectordelcallcenterdondesepodríaentenderquelaactividad

descansafundamentalmenteenlamanodeobra,dehecho,elConvenioColectivo

exigealnuevocontratistaquesequedeconel90porciendelaplantilladelaotra

empresa,notieneelrespaldoolagarantíadepartedelartículo44ETqueenotros

sectoressíseda.

Porsu ladoelTSen laSentencia3279/2005245semantienequeen lascontratas

sucesivasdeserviciocomoeldelimpieza,enlasqueloquesetransmitenoesuna

empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio

carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de

empresasestablecidaenelartículo44ET,sinoquelamismaseproduciráono,de

conformidadconloquealefectodispongaelconveniocolectivodeaplicación,ycon

subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos

exigidospor tal norma convenida.Así pues, habrá que estar a lo previsto por la

normapaccionadaparadecidirlacontroversia.EstaposturadelTSsehamantenido

alolargodelosaños.Así,ensusentencia989/2013246sedicequeelmecanismo

sucesoriooperanteentre lasempresasde limpieza,deseguridadodegestiónde

diversosserviciospúblicos,noeselprevistoenelartículo44ET,pues«nilacontrata

ni laconcesiónadministrativa,sonunidadesproductivasautónomasalosefectos

del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la

infraestructurauorganizaciónempresarialbásicapara la explotación»,de forma

queengeneralnosetratadeunasucesióndeempresasreguladoendichoprecepto

sinoquelasucesióndeempresascontratistasdeservicios,porloquenotienemás

alcancequeelestablecidoenlascorrespondientesnormassectoriales,noopera,por

esesolohecho,lasucesióndeempresasestablecidaenelartículo44ET,sinoquela

mismaseproduciráono,deconformidadconloquealefectodispongaelconvenio

colectivodeaplicación.

__________________245.-STS3279/2005,de26demayode2005

246.-STS989/2013,de12defebrerode2013

150

Comoúltimoapunterecalcarlaimportanciadelainformaciónodocumentacióna

aportar a la empresa entrante. En estepunto convienehacer referencia a la STS

5393/2003247dondeserevisalaimportanciadefacilitarlainformaciónestablecida

enelconveniocolectivoylarepercusióndelamisma.Asíestasentenciamantiene

que los convenios colectivos que establecen esta garantía suelen condicionar su

efectividad a la puesta en conocimiento, a cargo de la empresa contratista de

serviciosdelimpiezaquecesaenelencargoporterminacióndelplazoconvenidoy

con destino a la empresa contratista de servicios que le sucede en elmismo, de

información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de lamisma,

mediante entrega de la documentación pertinente que especifican los propios

convenios colectivos. La cuestión que plantea este recurso de casación para

unificación de doctrina versa precisamente sobre el alcance del deber de

comunicacióndedatossociolaboralessobreelpersonalempleadodelacontratista

salientealacontratistaentrante,previstoenlosconvenioscolectivosdelsector.De

acuerdoconladoctrinayaunificadaenestasentencialasubrogaciónpuedeoperar,

inclusocuandoladocumentaciónnoestátotalmentecompleta,siemprequenose

trate de falta de documentación imprescindible para informar sobre las

circunstanciasprofesionalesdelostrabajadoresafectadosyparajustificarquese

han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social. Esta misma

sentenciade11demarzode2003seencargadeprecisarquesilaempresasaliente

no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el

conveniocolectivonoseproducetransferenciaalgunahacialaempresaentrante.248

Endefinitiva,elquesedeleguea losConveniosColectivos lapotestaddedecidir

cuándoaplicalasubrogaciónempresarialycuandono,parecelógicodadoquenoes

la única regulación cuyo desarrollo se delega en ellos confiando en la

profesionalidad, experiencia en el sector, saber hacer y buena fe de las partes

firmantesdelosmismos.Noobstante,esterazonamientonodejadesuscitarcierta

__________________

247.-STS5393/2003de28deJuliode2003(RJ2003\7782)

248.-CRUZVILLALON,J.:“Empresario…”op.últ.cit:lostribunalespuedendiferenciarlosatendiendo

a la gravedad de los incumplimientos documentales, cuando la empresa saliente incumple

parcialmentealgunodelosrequisitosdocumentalesquecondicionanlasubrogación.

151

preocupacióncuandoseponeenpráctica,yaquealexistirconvenioscolectivosde

distintoalcancesepuededarelsupuestoenqueenunaprovinciasetratedeuna

forma,yenotra,deformadistintaonosetrate.Existenocasionesenlosquelos

ámbitosdelosconveniossesuperponen,como,porejemplo,elConvenioColectivo

deoficinasydespachosdeVizcaya249querecogeasímismolasrelacioneslaborales

de todo el personal de empresas de Organización de empresas y organización

contable, empresas de servicios de informática, empresas de ingenierías y

consultorías,queanivelestatalsonconvenioscolectivosseparados.

Igualmente,sepuededardesigualdadtantoparaempresascomoparatrabajadores

dependiendodelsectorenuntematanrelevantecomoeselcontratodetrabajo,

antigüedad, salarioydemás términosy condiciones.Otroejemplo seríaelde los

convenioscolectivosdelimpiezayeldevigilancia,dondetodoslosempleadosque

cumplanloscriteriosestablecidos,pasanobligatoriamentedeunaempresaaotra

cuando hay un cambio de contrata, subrogándose el nuevo contratista en los

contratos de trabajo de los empleados, por el contrario, en el sector del

telemarketingoContactCenterdondeparecequeelcontratoseextingueparaque

posteriormente el nuevo contratista consolide unaplantilla con granparte de la

poblaciónqueestabaenlaempresaqueprestabaserviciosenelcontratoanterior,

donde no hay subrogación, por lo que no se mantiene la antigüedad y hay un

contrato nuevo, donde se exige que el sueldo sea igual.250 Este aspecto será

analizadoconmayorprofundidadcomopartedelavaloracióndelcapítulo(Vidinfra

cap.III,apartado3.5).

____________________________249.-ConvenioColectivodelSectorOficinasyDespachodeVizcaya,publicadoenelBOBel6dejunio

de2011,prorrogadopara2014porresoluciónde19dediciembrede2013,delDelegadoTerritorial

deTrabajo,EmpleoyPolíticasSocialesdeBizkaiadelDepartamentodeEmpleoyPolíticasSociales

publicadoenelBOBel13defebrerode2014.

250.-Siempreseráviable intentar impugnarelConvenioColectivo,perosepartedeunaposición

menos favorable. Si de entrada elTS es reacio a la aplicaciónde la sucesióndeplantilla, aunque

reconoce que esta debe existir tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJUE, solo

admitiéndolasisereconoceenunConvenioColectivoaplicable,laposicióndepartidapuedeserpoco

optimista,yaquesindicatosypatronaldelsectorenelámbitoqueseahanacoradoquenoloestiman

oportuno.

152

2.7.-Subrogaciónobligadaporpliegooconcurso

Otra posibilidad que se puede producir en la práctica, es el que haya una

subrogación obligatoria recogida en los pliegos, concursos privados, ofertas

públicas,etc.Alrespecto,elTJUEponeelacentoenlacontinuacióndelaactividad

productiva,elSupremosecentraen la transmisiónde la infraestructura(utillaje,

organización y soporte patrimonial) y que, según el autor, tras múltiples

vacilaciones, la jurisprudencia comunitaria pareció acercarse al terreno que

previamente había marcado nuestro TS. El Tribunal Supremo entiende en este

sentido, que existe subrogación en el supuesto de traspaso del servicio de

restauracióncolectivadeunhospitalcuandose transmitenelementosmateriales

(infraestructura)relevantes.251

Por lo demás, en el caso de adjudicatario único de determinada actividad, por

ejemplo,manejodeequipajesenaeropuertos,peseaqueelpliegodecondiciones

deunacontrataparcialyulteriorloprevea,sinoexisteverdaderatransmisióndela

organizaciónproductivaylostrabajadoresseoponenaello(pueslanuevaempresa

merecemenoscrédito)sehaentendidoquelasubrogaciónnopuedeoperar.Enlos

supuestos como el descrito, la negativa del trabajador al cambio de empleador

comportalanulidaddelacesióncontractualylaconsiguientesubrogación,aunque

hayasidoaceptadaporlosrepresentanteslegales.Consecuenciaprácticayconcreta

detalenfoqueesque,sieltrabajadorreclamalanulidaddelasubrogación,demodo

queestaevidenciadosufaltadeaceptacióndelasubrogación,estanoleafecta,pero

laacciónestaríaprescritasisereclamaratranscurridounañodesdequeseprodujo

eltraspaso.

La jurisprudencia nacional ha tenido ocasión de revisar el tratamiento de la

subrogaciónporpliegooconcursoennumerosasocasiones,deestaformasepueden

analizarlassiguientessentencias:

____________________________234.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial…”op.últ.Cit

153

Enprimerolugar,laSTS5442/2005,enlaqueelTribunalselimitaadeterminarsi

enlosprocesosdesegundaadjudicacióndelserviciohandlingenlosaeropuertosse

produce o no una verdadera sucesión de empresas. Semantiene que en el caso

enjuiciado no se ha producido una verdadera sucesión de empresa conforme al

artículo44ET.,porquenoseestáanteelfenómenodeunasucesióndeempresas,

sino,porelcontrario,deunapropianovacióndecontratoporcambiodeempleador,

loquerequiereelconsentimientodeltrabajadorafectado.

Otro de los requisitos esenciales en la sucesión de empresa es el relativo a la

transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no solo el

cambiodelatitularidadnominativadelaempresasinotambiénlatransmisiónal

cesionario, de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u

organizaciónempresarialbásicadelaexplotación.Encuantoalasubrogacióndelos

contratosdetrabajolamismaSTS5442/2005252dicequeenaquelloscasosenque

la autonomía colectiva, en su ámbito de aplicación, establezca la obligación de

subrogaciónenlossupuestos,sinmás,deuncambioenlatitularidaddelaempresa

oenaquellosotrosenqueelpliegodecondicionesloimpongacomodeberjurídico

denuevocontratista.Denoserasíloqueúnicamenteacaeceeslafinalizaciónde

una contrata que se extingue por el plazo de una concesión o adjudicación y la

entradadeunnuevoempleador-seaunnuevocontratistaoelempresarioprincipal

aquienrevierteelserviciooactividad-no ligadoconelanteriorporningúntipo

traslativorespectodeloselementosmaterialesyorganizativosdelaempresa.

Deloexpuestoanteriormente,sevieneadmitiendolasubrogaciónenloscontratos

detrabajo,enlostérminosestablecidosenelpliegodecondicionesdelacontrata,

cuandoseproduceunaverdaderasucesiónenlacontrata,esdecir,cuandoenesta

última, considerada en su unidad, se produce un cambio de titularidad del

contratista que va acompañada por la transmisión del antiguo al nuevo de los

elementospatrimonialesqueconfigurabanlainfraestructurauorganizaciónbásica

delaexplotación.

____________________________

252.-STS5442/2005,de22deseptiembrede2005

154

Enlasituaciónrevisadaenlasentenciacitadanosepuedehablardesucesiónde

empresasino,másbien,deunanovacióndelcontratoporcambiodeempleadorque

esdeudorencuantoalasobligacioneslegalmenteimpuestasatodoempresario.Y

alser,pues,unanovacióndelcontrato,lamisma,nosepuedellevaracabosinel

consentimiento de los acreedores de dichas obligaciones empresariales, artículo

1.205CC.

Ensegundolugar,laSTS7971/2005253llevaacabounarevisióndeladoctrinade

sucesióndeplantilla,fundamentadaporelpliegodecondicionesdeunaconcesión

administrativayeltratamientoquedebetenerdichaconcesión,revisandoelcaso

deEurohandlingUTEyestablecequeelcriteriodelaSalasefundaenquenoseha

producido en el presente caso el supuesto del artículo 44 ET; y que, por ello, la

transferencia a Eurohandling de los servicios de asistencia en tierra que antes

prestaba"Iberia"suponeunanovacióndecontratoporcambiodeempleadorque

nopuedehacersesinelconsentimientopersonale individualde lostrabajadores

afectados,yquenopuedesersustituidoporunacuerdocolectivosobreelmétodo

delasubrogacióndepersonal.

En este supuesto, la Sala de suplicación conoce y da cuenta de esta doctrina

unificada,pero,trasaludiraciertasvacilacionesenelcriteriodelaSala,afirmación

que no comparte el Magistrado autor del voto particular que acompaña a la

sentenciarecurrida,seapartadeellaacogiéndosealcriterioqueconsideraquese

mantieneenestamateriaporelTJUEsobreladenominada"sucesiónenlaplantilla".

El TS mantiene que lo que se ha producido es una decisión de la empresa

demandada,"Iberia"detransferirpartedesuplantillaaotraempresa,fundándose

enelpliegodecondicionesdeunaconcesiónadministrativa.Ahorabien,ladecisión

deunaempresadetransferirsuplantillaaotranoequivalealaasuncióndeplantilla

que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de

empresa,porquetalasuncióntienequeserpacífica,efectivayreal,yestonosucede

____________________________

253.-STS7971/2005,de20dediciembrede2005

155

cuandosetratadeunameradecisiónunilateraldelaempresa,que,comoesnotorio,

hasidoimpugnadaporungrannúmerodetrabajadoresyquehadadolugarincluso

alplanteamientodeconflictoscolectivos.

El hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso

aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto

irrelevante,porquetalpliegopodráserobligatoriopara"Eurohandling"queloha

aceptado,creandoparaellalaobligacióndeadmitiralostrabajadoresde"Iberia"

quedecidanpasaraellacomonuevaconcesionariadelserviciodeasistencia,pero

noobligaalostrabajadoresquenohanparticipadoeneseconcurso,yque,porsu

condicióndepersonas,tampocopuedenserobjetodelmismo.Otrotantohayque

decirsobrelosacuerdosconlosórganosderepresentacióndepersonal,porquela

Salayahabíaprecisadoqueesosacuerdosnopuedenalterarel régimen legalde

garantíasquederivadelartículo44ET,apartedeque,comotambiénhadichola

Sala,setratamásbiendeacuerdosde«método»quedeacuerdosdeestablecimiento

delasucesión.

En tercer lugar, El supremo en la STS 2307/1993254mencionaba que cuando el

dueño de la actividad sea un ente administrativo que la adjudique mediante

concesiónocontrata,lospliegosdecondicionespuedanocuparse-ygeneralmente

lo hacen- sobre la asignación del personal de los adjudicatarios anteriores a los

sucesivos,imponiendolasubrogacióndeladjudicatarioenloscontratosdetrabajo;

locualesposible,noporquesedejealadiscrecionalvoluntaddelentepúblicola

posibilidad de establecer o no la subrogación que se impone "ope legis"; sino

porque,entalcaso,elpliegodecondicionesloqueharíaseríaperfilarelobjetodela

concesión y despejar, de antemano, cualquier duda que pudiera plantearse al

respecto y, sobre todo, poner de manifiesto la asunción de la obligación de

subrogarse,porpartedelaempresaconcesionaria,porlavíacontractualqueofrece

laAdministraciónensuconvocatoria.

__________________

254.-STS2307/1993,de5deabrilde1993(RJ1993\2906)

156

Encuartolugar,enlaSentencia7341/2005255elTSmantienequepeseanotratarse

deunsupuestodesucesiónconlosefectosdelpreceptoestatutario,losderechosy

obligacionesdelaspartespodíanasimilarsealosderivadosdelartículo44ETala

vistadeltenorliteraldelacláusula16delPliegodeExplotación,acuyotenor:"La

entradadeunsegundooperadorsuponeunasucesiónenlaactividadrealizadapor

elprimero,encuantoaprestacionesdehandlingpreexistentes,enlaproporcióna

la actividad que dicho segundo operador (adjudicatario del concurso) pase a

desarrollarduranteelperíododeadaptaciónalmarcodehandlingliberalizado.En

consecuencia,eladjudicatariodeesteconcursotienelaobligacióndesubrogarseen

lascondicioneslegalmenteestablecidasdelpersonalqueelprimerconcesionariode

handlingdestinaalaprestacióndeesteservicioenigualproporciónalaactividad

enlaqueseasucedidoporelsegundooperador".

Endefinitiva,puedeapreciarseclaramentequeeselpliegodecondicioneselque

impone al nuevo adjudicatario la subrogación de derechos y obligaciones del

anterioralosefectospuedenasimilarsealosdelartículo44ET.Cabríapreguntarse

siestoafectasoloalospliegosdelasadministracionesotambiénalosconcursos

privados. A nuestro entender en ambas situaciones, habría que revisar en que

consisteelpliegooelconcursoparaversiesunaUPA,siesunaUPAhabríaque

transmitiralosempleados,sinoesunaUPAporquenohaytítuloyesunaentidad

económica,habríaqueversicumpleconlosrequisitosparaquelamismaseasujeto

deunasucesiónempresarial,incluidolarevisióndecuantostrabajadorespasancon

elnuevoempleador si se tratadeun sector inmaterialparaver si aplicaonoel

artículo44ET.Sevaloraráladiferenciaentreambosordenamientosjurídicosmás

adelante(Vidinfracap.III,apartado3.7)256

__________________

255.-STS7341/2005,de22denoviembrede2005

256.-SALAFRANCOT.enAA.VV.RelacionesLaborales.5ªEdición,EditorialTirantloBlanch,2014:

¿Haysucesióndeempresaenelcasodeunaconcesiónadministrativa?Tododependerá,comoenel

casodelascontratasdeobrasoservicios,dequelaconcesiónincluyaonolapuestaadisposicióndel

concesionario de una organización empresarial. En el primer caso habría transmisión y no en el

segundo.

157

2.8.-Subrogaciónobligadaporacuerdoentrecedenteycesionario

Encuantoalasubrogaciónporacuerdoentrecedenteycesionario,aligualqueen

loscasosdepliegosoconcursos,habríaquerevisarlosacuerdosdirectosentrelas

mencionadas partes, por los que se llevan a cabo los negocios jurídicos de la

transmisión o del servicio, este tipo de acuerdos es altamente relevante en los

contratos de externalización de parte de empresas o outsourcing, ya que

dependiendodeloqueacuerdenlaspartes,dentrodelnegociojurídico,aplicarael

artículo 44 ET. o no, es decir, el cuerpo del negocio jurídico conllevara o no el

traspasodelaUPA.Ladiferenciaconloscasosanterioresesqueaquílacontratación

esdirectasinacudiraunprocesodeseleccióndeproveedoresatravésdecriterios

paraelegirloscandidatospúblicosodeunconcurso.Enestepuntohabríaqueestar,

portanto,ydeformapragmática,alarealidadsobrequéseentiendecomoobjeto

desucesiónennuestroordenamiento,noobstante,todoloexplicadoanteriormente,

entidadeconómica,sucesióndeplantillaydebienesesdepotencialaplicaciónya

que actualmente sí que el TJUE lo aplica. Se valorará la diferencia entre ambos

ordenamientosjurídicosmásadelante(Vidinfracap.III,apartado3.7).


Talycomosehapodidoobservarenlospuntosanteriores,lajurisprudenciajuega

unpapeldeterminanteenloscasosrealesdetransmisióndeempresa,tantoanivel

europeo,yaexaminado,comoanivelnacional,porloqueconvieneanalizarotras

resolucionespuestoquesonimprescindiblesparapoderdelimitarcuandoaplicael

artículo44ETycuandonoylosmotivosencadasupuesto.

En estas relevantes resoluciones se esclarece en primer lugar la reversión de la

actividad (apartado2.9.1); en segundo lugar, la compra de acciones, ¿Cuándo se

adquierenlatotalidaddeaccionesdeunaempresasignificaquecambiaeltitularde

la empresaypor tantoesdeaplicaciónel artículo44ET? (apartado2.9.2); y en

tercerlugarlasituaciónenlaquequedalaaltadirección,¿Eslapoblacióndelaalta

158

dirección, parte de la plantilla a ser transmitida si se aplica el artículo 44 ET?

(apartado2.9.3).

2.9.1.-Reversióndelaactividad

La reversión se da cuando una actividad concreta que en un momento dado la

desempeñabalaempresaprincipal,lacualdecidióexternalizardichaactividadauna

empresadeserviciosytrasunperiododetiempo,dichaempresaprincipaldecide

retomarlaactividaddesempeñandolaslaboresellamisma,porloqueyanocontará

con los servicios de la empresa proveedora. Dos sentencias sobre concesiones

administrativas podrían citarse para entender mejor las consecuencias de la

reversión.

Así,enprimerlugar,enlaSTS4710/2011257sedecidequeenuncasodereversión

delaactividaddelimpiezanooperaelartículo44ETalnoaplicarlealaempresa

queretomadichaactividadelconveniocolectivode limpieza,yaqueelconvenio

colectivonopuede,ensucontenidonormativo,establecercondicionesdetrabajo

que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de

aplicación.Mantieneestasentenciaqueasíloprecisaelartículo82.3ET,aldisponer

que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los

empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo

pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron

representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio; ello

porque la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo no

desnaturalizaniamplíaelámbitofuncionaldelaempresaqueasumetalactividady

deahíqueelmerohechodequeunaempresadecidarealizar la limpiezadesus

propioslocalesocentrosdetrabajodirectamenteyconsupropiopersonal,aunque

éste seadenuevacontratación,no la convierteenmodoalgunoenunaempresa

dedicadaalaactividaddelimpiezadeedificiosylocalesajenos.

_______________________

257.-STS4710/2011,de17dejuniode2011(RJ2011\5423)

159

Ensegundolugar,otrasentenciaatenerencuentaesla17810/2012258delTSJde

Madrid. En esta sentencia se revisa el caso en el que al expirar la vigenciade la

contratapara laprestacióndel serviciode restauracióndelPalacioMunicipalde

Congresos de Madrid (cafetería, restaurante y prestaciones complementarias),

Madridec decidió prescindir de las actividades permanentes que exigía dicho

servicio necesario, sin duda, para el correcto funcionamiento del Palacio de

Congresos,paraloqueclausurólacafeteríaylosrestaurantes,manteniendosóloel

decateringparacadaunodeloseventosquedeformapuntualpudierancelebrarse

enelPalacio, conservandobuenapartede las instalaciones,mediosmaterialesy

dotaciones necesarios para la prestación del catering, materiales que la última

contratistavinoutilizandoparasudebidaprestación,incluidoslospertenecientesa

laprimeraadjudicataria,MallorcaCatering, y losqueeranpropiosdelPalacio, y

habiendo revertido a su favor todas las obras de mejora, adaptación y

acondicionamiento que hubo de ejecutarMónico Gourmet, S.L. Por todo ello, en

dicha sentencia se estable que es obvio que nos hallamos ante un supuesto de

sucesióndeempresadelartículo44ETporreversióndelaactividadeinstalaciones.

Lasentenciacitadatieneunvotoparticular,formuladoporelmagistradoD.Javier

JoseParisMarín,enelquemantienequenoesaplicableelartículo44ETcomovía

legalparaimponeralaempresaprincipallasubrogaciónenunaactividadquenole

espropia,porquelameraterminacióndelacesióndeusodelocaleseinstalaciones

nocomportasinmásunareversiónaplicablealossupuestosdecontratadeobrasy

servicios, como ya estableció el TS en Sentencias anteriores con invocación del

DerechoComunitario.Estasentencia,encontradeloafirmadoporlasentenciade

laSala,esplenamenteaplicablealcasoquenosocupaanteriormente.

Comopuedeobservarse,ladoctrinasiguemanteniendoelcriterioestablecidopor

el mismo TS, es decir, sí se aplicaría la transferencia si la misma hubiera ido

acompañadadeuncambiodepropiedadoestadoenelConvenioColectivo,alno

_______________________

258.-STSJdeMadrid17810/2012,a4dediciembrede2012

160

darse esto, no aplica, al igual que en las contratas259. Posiblemente teniendo

presente el inicio de la aplicación de sucesión de plantilla se basó en la

obligatoriedadestablecidaenelconveniocolectivodelsectoraplicable.Comoseñala

ladoctrina,hadeconsiderarsequeenlasreversionesaplicanlasmismasdoctrinas

revisadashastaahora, lógicamente,portanto,aplicaa lossupuestosenqueesel

propioempresarioprincipalquienasume la realizacióndirectadeunaactividad,

hasta entonces subcontratada, si esa actividad igualmente no requiere

infraestructuramaterial significativa,descansa fundamentalmenteen lamanode

obra y se hace cargo de una parte esencial de los trabajadores del contratista

saliente.Delocontrario,esdecir,sientalescircunstanciaselempresarioprincipal

noasumeaningunodedichostrabajadoresosolamentesehacecargodeunaparte

noesencialdelosmismos,noexistirátransmisióndeempresa,lomismoquesise

tratara de un nuevo contratista entrante, quien conservará su libertad.260 Se

valoraráladiferenciaentreambosordenamientosjurídicosmásadelante(Vidinfra

cap.III,apartado3.7).261

2.9.2.-CompradeAcciones

Elpuntorelevanteencuantoalasaccioneseselnegociojurídicoquesehaceconla

adquisicióndelasmismas,deestaformaenlaSTS7731/1994262serevisauncaso

_______________________

259.-CaberecordarelAsuntoAdif(vidsupracap.III,apartado1.2)enelquehabíareversióncon

sucesióndeentidadeconómicayaqueAdifhabíapuestoadisposiciónlasgrúasyotrosmateriales

queahoraretomabaparaseguirconlaactividad,apesardenohaberofertadotrabajoaningunode

losempleadosdelproveedor.

260.-CAMPSRUIZ,L.M.yotros:“DerechodelTrabajo…”op.últ.cit

261.-MáscomplicadoseantojaqueelcasoMadridecseaviableafechadehoyenEspañayaquecomo

hemosvistonosereconoceladoctrinadesucesióndeactivosobienesqueestamosdefendidoenel

presenteestudio.Sisesiguieseelconceptodeentidadeconómicalasdecisionestalvezhubieransido

distintas.

262.-STS7731/1994de29denoviembrede1994(RJ1994\9245)

161

enelquebásicamentesolose llevóacabo laadquisiciónde lasacciones,deesta

formalaempresaenlaqueprestabansusservicioslostrabajadoresafectadospor

el conflicto colectivo mantuvo y conserva su propia personalidad. Entiende el

TribunalquenofueabsorbidaporTelefónica,puesloquehizoestafueadquirirla

totalidaddesusacciones.Nocabeentender,portanto,queconcurreenelcasoel

artículo44ET,yaquenohahabidotransmisióndelconjuntoorganizado,parafines

productivos,deloselementospersonalesymaterialesqueconfiguranlaidentidad

de una empresa. Se reconoce que ENTEL dejó de realizar actividades que antes

desarrollaba,asícomoqueTelefónicaobtuvoconcesióndedeterminadosservicios

antes atendidos por aquella. No obstante, se esclarece que ni los trabajadores

afectadoscumplíanundébitolaboralentalesservicios,pueslohacíanenotrosque

asumiólaentoncesDirecciónGeneraldeCorreosyTelégrafos,niencualquiercaso

la sucesión en la actividad, cuando se produce sin transmisión de los elementos

materiales que configura la unidad de producción, resulta enmarcable en el

fenómenodesucesióndeempresa.

Portanto,siapesardelaventaoadquisicióndelasaccioneslaempresasiguesiendo

independiente no hay sucesión de empresa, distinto sería y acompañando a la

compradeaccioneslaempresaseabsorbeosefusionaconotra,aquísíqueaplicaría

el artículo 44 ET, ya que habría una nueva sociedad y no seguiría siendo

independiente.263

Otrasentencia,laSTS13660/1987264,nosayudaabuscarindicios,manteniendoque

unacompraventade lasaccionesdeunasociedadanónima,queno llevaconsigo,

aunqueseatotal,laextincióndeaquéllaysusucesiónporlaentidadadquirente,

______________________263.- BAZ RODRIGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Editorial Comares,

Granada,2002;HERMINA,T.:“Derechosydeberesdelostrabajadoresydelosempresariosenlas

transmisionesdeempresassegúnlanuevanormativacomunitariaydelderechointernoespañol(la

necesidad urgente de una reinterpretación”,Revista de Trabajo y Seguridad Social del Centro de

EstudiosFinancieros,núm.195,1999,p.74)quienconsideraquepormásqueconstituyauncambio

realnopuedehablarseentalcasodetransmisióndeempresa.

264.-STS13660/1987,de19deenerode1987

162

sinoqueexpresasólouncambiodelatitularidaddelasparticipacionesdelcapital

socialdelque,enprincipio,nopuedederivarseconsecuenciaalgunaenordenala

permanenciadelasociedad.Nopuedeequipararselaadquisicióndelasaccionesdel

"BancoComercialdeCataluña”,querecogelaSentenciaimpugnada,aunaabsorción

conextincióndelasociedadabsorbida,quenosehaacreditadoyquecorrespondía

alactorprobar,recurriendo,ensucaso,alasformasdepublicidadquelapropiaLey

deSociedadesAnónimasestableceensusartículos143y146.265

Lasituacióndequeunasempresaspertenezcanaotrascuandocompartendirección

ha sido revisado por la STS 2934/1999266 bajo el concepto grupo de empresas,

manteniendoquesinocultarladificultadquelamateriaofrece,sehadeconcluir

quelasentencianoinfringeningunodelospreceptosqueelrecursodenuncia.Ello

porque la dirección comercial única en un grupo de empresas, no implica

necesariamentesuconfusiónyaqueporunapartelaadquisicióndelasaccionesde

una empresa por otra no puede equipararse con la absorción que implica la

extinción de la sociedad absorbida. Así, el hecho de que el grupo de empresas

implique en determinados casos una sola unidad económica que comporte una

comunicaciónderesponsabilidadesfrenteasustrabajadores,tampocosetraduce

nienunaconfusiónnienunasucesión,siemprequeseconservelatitularidadformal

______________________

265.- Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto

refundidodelaLeydeSociedadesAnónimas.Art.143:1.Losadministradorespodránimpugnarlos

acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración o cualquier otro órgano colegiado de

administración,enelplazode treintadíasdesdesuadopción. Igualmentepodrán impugnar tales

acuerdoslosaccionistasquerepresentenuncincoporcientodelcapitalsocial,enelplazodetreinta

díasdesdequetuvierenconocimientodelosmismos,siemprequenohubieretranscurridounaño

desdesuadopción.Art146:Cuandolamodificaciónestatutariaconsistaenrestringirocondicionar

latransmisibilidaddelasaccionesnominativas,losaccionistasafectadosquenohayanvotadoafavor

de tal acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses, contados desde la

publicacióndelacuerdoenel«BoletínOficialdelRegistroMercantil.

266.-STS2934/1999,de30deabrilde1999(RJ1999\4660).

163

delasdistintasempresasyestassigansiendoelmarcodeorganizacióndireccióny

gestióndiferenciadoenquetienenlugarysedesenvuelvenlasrelacioneslaborales

desustrabajadores.267

EstoscriteriossonlosqueobliganaconcluirqueenelsupuestodeAutosnoseha

dadounasucesióndeempresas,pueslaempresaAviacoaunqueacausadelPlan

director de Iberia de Febrero de 1997 ha reducido su actividad al operar

conjuntamenteconIberiaybajosucódigo,conservaunaorganizacióndireccióny

gestión propia tanto para la actividad "charter" como para el cumplimiento del

contratodefletamentocelebradoconIberia.Tratandoigualmentedeestaforma,un

temacomoeseldelgrupomercantilynolaboral.

Finalmente, cabe señalar que, en términos similares en la STS 9151/2012268 se

establecequenoestamosanteunatransmisióndeempresaaefectosdelartículo44

ET, sinoanteunameraventadeparticipacionessocialesquenohaafectadoa la

posiciónempresarial:elempresarioeraysiguesiendoEmbotitsRubio,S.L.y los

bienes que constituían el patrimonio de la empresa no fueron de objeto de

transmisión.

______________________

267.-Estefenómenoocurriríaigualmenteenelsupuestodequeunaempresaadquierelasacciones

deotra, incorporándolaasugrupodeempresas,peromanteniendoa laempresaadquiridacomo

independiente.EnestesentidoMARTINVALVERDE,A:“DerechodelTrabajo..”Op.últ.Cit.,losgrupos

deempresassonunfenómenodeconcentraciónque,adiferenciadelassubrogacionesofusiones,

mantienenlaindependenciajurídicadelassociedadesagrupadas,aunquelassometeaunadirección

única.LacreacióndegruposdeempresaseencuentraamparadaporelArt38delaConstitución38,quereconocela“libertaddeempresaenelmarcodelaeconómicademercado”.Mientrasunsector

doctrinalampliovienepostulandoeltratamientodelgrupocomounaunidad,imputándoleaélensu

conjunto y no a cada empresa singular los correspondientes derechos y obligaciones, la

jurisprudencia,respetuosadelapersonalidadjurídicadecadasociedadintegradaenelgrupo,solo

admite el “levantamiento de velo” que descubre al grupo como verdadero empresario unitario

cuando tal grupo está formado por sociedades ficticias o aparentes, constituidas con finalidades

fraudulentas(burlarlosderechosdelostrabajadoresy/oelFisco,etc.)

268.-STS9151/2012de20deabrilde2012

164

2.9.3.-AltaDirección

EncuantoalarelaciónlaboralespecialdeAltaDirección,hadetraerseacolaciónla

STS6326/2011269.Enestasentenciaseexaminaendetallelacomplejidadexistente

entrelamismaylasucesiónempresarial.Atalefecto,lasentenciamencionadacita

lossiguientespreceptos:

1.-Enprimerlugar,elartículo44ET,apartedeespecialesgarantíasenordenala

responsabilidadsolidariasobreobligaciones,conveniocolectivoaplicable,mandato

legal de los representantes de los trabajadores, así como obligaciones de

informacionesyconsultaalosmismos,disponeconcaráctergeneralqueelcambio

de titularidad de una empresa, no extinguirá por sí mismo la relación laboral,

quedandoelnuevoempresariosubrogadoenlosderechosyobligacioneslaborales

ydeSeguridadSocialdelanterior.

2.-Ensegundolugar,elartículo3delRD1382/85270,porlaqueseregulalarelación

laboral especial del personal de alta dirección, bajo el título «fuentes y criterios

reguladoras»preceptúalosiguiente:

a) Losderechosyobligacionesconcernientesalarelaciónlaboraldel

personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las

partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las

demásqueseandeaplicación.

b) Lasdemásnormasdelalegislaciónlaboralcomún,incluidoelET,

sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión

expresa en este Real Decreto, o así se haga constar

específicamenteenelcontrato.

______________________269.-STS6326/2011,de27deseptiembrede2011(RJ2012\1094)

270.-RealDecreto1382/1985,de1deagosto,porelqueseregula larelación laboraldecarácter

especialdelpersonaldeAltaDirección.

165

c) En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las

partes,seestaráalodispuestoenlalegislacióncivilomercantily

asusprincipiosgenerales.

3.-Entercerlugar,elartículo10.3delmismoRDdisponequeelaltodirectivopuede

extinguir el contrato especial de trabajo si hay un cambio importante en la

titularidaddelaempresa.271

4.- En cuarto lugar, La Ley sobremodificaciones estructurales de las sociedades

mercantiles272establecequeenelsupuestodequelasmodificacionesestructurales

reguladasenestaLeycomportenuncambioenlatitularidaddelaempresa,deun

centrodetrabajoodeunaUPA,serándeaplicaciónlasprevisionesrecogidasenel

artículo44ET.

Resuelve el Tribunal que la sucesión de empresa está admitida y procede en el

marcodelRD1382/85,peroqueselimitaalaposibilidaddequeeldirectivoextinga

indemnizadamentesucontratoenelplazodetresmesesysielaltodirectivopuede

durante los tres meses siguientes a la sucesión [mediando determinadas

circunstancias] extinguir su contrato especial de trabajo con derecho a las

indemnizacionespactadas,yensudefectofijadasenestanorma,nocabedudaque

paraellegisladorelcontratopersisteensuspropiostérminosyqueelpreceptose

___________________

271.-Art.10.3:Elaltodirectivopodráextinguirel contratoespecialde trabajoconderechoa las

indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por

desistimientodelempresario,fundándoseenlascausassiguientes: ...d)LasucesióndeEmpresao

cambioimportanteenlatitularidaddelamisma,quetengaporefectounarenovacióndesusórganos

rectoresoenel contenidoyplanteamientodesuactividadprincipal, siempreque laextinciónse

produzcadentrodelostresmesessiguientesalaproduccióndetalescambios.

272.-Ley3/2009,de3deabril,sobremodificacionesestructuralesdelassociedadesmercantiles

DAPrimera,apartado2:Enelsupuestodequelasmodificacionesestructuralesreguladasenesta

Leycomportenuncambioenlatitularidaddelaempresa,deuncentrodetrabajoodeunaUPA,serán

deaplicaciónlasprevisionesrecogidasenelart.44ET.

166

limita a contemplar un supuesto específico de dimisión causal, resultando

totalmente arbitrario pretender, como el recurso hace que si no es ejercida esa

facultadporeltrabajadorsucontratopasaaregirseporlasnormasdelRD1382/85

ynoporlasdelcontrato.

Lacualidadintuitupersonaequeacompañaestetipoderelaciónyquejustificasu

especialconfiguraciónlegalesconformealPreámbulodelRDyaquelarecíproca

confianzaquedebeexistirentreambaspartes,derivadadelasingularposiciónque

eldirectivoasumeenelámbitodelaempresaencuantoafacultadesypoderes.

Eneste sentido, es comprensible tambiénqueel altodirectivopuedaprocedera

extinguir su contrato, con indemnización, por variaciones en la titularidad

societaria, porque el cambio empresarial puede afectar a la imagen social del

trabajadorocomportarcambiosnodeseablesensucarreraprofesional; como la

especialrelevanciadelaconfianzaenestarelaciónespecialjustificaasimismoque

laempresasucesoradesistadelarelaciónlaboralconelpersonaldirectivo,perolo

quenotienesentidoesquelanovaciónsubjetivaenlapersonadelempleadorsea

seguida -sielaltodirectivonohaceusodesu facultadextintivaconderechoa la

indemnización pactada- por la novación objetiva de su contrato, perdiendo toda

virtualidad la regulación convencional y pasando la relación a regirse por las

exclusivasprevisionesdelRD1382/85,entreellas, larelativaa la indemnización

pordesistimientoodespido.273

__________________

273.-Enestesentido,GÁRATECASTRO,J.:“Régimenjurídicodelpersonaldealtadirección(yII)”

ActualidadLaboral,Nº4,SecciónMonografíasdeJurisprudencia,Quincenadel16al29Feb.2008,

pág.496:Concaráctergeneral,resultainaplicableelart.44ET,estoes,lasubrogaciónempresarial

noconllevaparaelpersonaldealtadirecciónlaaplicacióndelmecanismoprotectorquediseñadicho

precepto,deformaautomática

167

2.10.-¿Quéocurresinocabeaplicarelartículo44ET?

SehanplanteadoenreiteradasocasionesanteelTSsituacionesquehanpermitido

valorarcuandoesdeaplicaciónelartículo44ETycuandono.Unbreveresumen

del impacto del artículo 44ET puede ser que este artículo supone la forma de

transferencia obligatoria tanto para los empleados como para los empresarios

basándoseenelnegociojurídicoquehatenidolugar,paralocualhayqueanalizar

dichonegociojurídicoyversiesecasoenparticularquedaríaafectadoono,porlo

dispuestoenelartículo44ET.Si larespuestaesafirmativa,eltraspasotieneque

operar obligatoriamente no hay opción de sopesar el cambio de titularidad. El

traspasoesreclamabletantoporelempresariocomoporeltrabajador,aunquela

otrapartenoestédeacuerdo.

Porelcontrario,sielnegociojurídicoquehatenidolugarnosepuedeenmarcaren

lossupuestosdelartículo44ETsignificaquehahabidounatransmisión,quepuede

incluirhastapartedelatitularidad,peroquenocumpleconelrestoderequisitos

queelartículo44ETylajurisprudenciaestimannecesariosparaqueelartículo44

ETopere,estosignificaquenohaytransferenciadeempleadosdeformaobligatoria

encuantoa la legislación laboral.Dedarseesta situacióndenoaplicabilidaddel

artículo44ETnocabelatransmisióndeempleadosperse,salvolasexcepciones

que hemos visto anteriormente de la sucesión de plantilla o si se trata de una

contrataydicha sucesiónse recogeenelConvenioColectivoaplicable. Sobre las

contratasosubcontratas,sehallegadoennumerosasocasionesalTSespañolyal

TJUEporloquesehapodidodelimitarcuandoaplicaelartículo44ETycuandono

paraambostribunales.

Tambiénsehaseñaladoqueelhechodequetaldecisióndelaempresaseapoyeen

el pliego del concurso aprobado por la Administración que sea es irrelevante,

porquetalpliegopodráserobligatorioparalaempresaalaqueseadjudica,creando

paraellalaobligacióndeadmitiralostrabajadoresquedecidanpasaraellacomo

nuevaconcesionariadelservicio,peronoobligaalostrabajadores.

168

Asípues, conformea ladoctrinaexpuesta, sólo seproduce la subrogaciónen los

contratosdetrabajomercedala imposiciónporelpliegodecondiciones,cuando

hayahabidoverdadera"sucesiónenlacontrata";entendidaéstacomocambiodela

titularidaddelcontratista,acompañadadelatransmisión,porpartedelantiguoal

nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u

organizaciónbásicadelaexplotación.

Endefinitiva,parececlaroque,enestassituaciones,cuandoenlasubcontratanoes

deaplicaciónladoctrinadelasucesióndeplantillanihayregulaciónenelconvenio

colectivoaplicablesobrelasucesióndelostrabajadores,elartículo44ETnodebe

operar. En estos casos la sucesión empresarial se trataría igual que el resto de

negocios jurídicos donde no se dan los requisitos para considerar que hay

transmisióndeuna empresaodeunaUPA.En estas situacionesdondeno esde

aplicaciónelartículo44ET,sepuede,noobstante,darlasituaciónenqueelcedente

y cesionario entiendan que lo mejor es que haya empleados que pasen de una

empresaaotra,pudiendoserigualmentebeneficiosoparaeltrabajador.Estesería

elcaso,porejemplo,cuandosevendeunapartedelaempresa,noaplicaelartículo

44ETpornoserunaUPAperoelnegocio jurídico llevadoacaboafectaalenel

puestodetrabajodelaempresaoriginalllegandoesteadesaparecer.

Ante esta casuística, el primer paso recomendado que ha de darse es que el

empleadoractualyelpotencialempleadorsepongandeacuerdoenquepersonao

personas deberían pasar de una empresa a otra, ya que si no hay acuerdo y al

potencialempleadorlegustaríacontarconlosserviciosdeesapersonaopersonas

estaríamosantedeunaofertadetrabajoaluso.Esdecir,silapersonaopersonaslo

aceptasen se podría tratar de una baja en una empresa y alta en la nueva. La

complejidaddellevaracabounaofertadetrabajosinelbeneplácitodelaempresa

deorigenesqueestaempresapuedeinfluirenelempleadooempleadosintentando

retenerleso,incluso,introduciendocomocláusuladelnegociojurídicoporelquese

transmitió parte de la empresa, una penalización económica si el receptor del

negocio hace alguna oferta laboral a uno de sus empleados durante un tiempo

determinado.Enelcasoenquelaspartesloestimenpertinenteyestándeacuerdo

que los trabajadores o parte de ellos deban pasar a la nueva empresa el paso

169

siguienteesquehayaacuerdoconelempleadooempleadosdeformaindividual.

Estosepuedeplasmardedistintasmaneras:

- Porunlado,conunaofertadetrabajoalempleado.Enlaprácticasesuele

mantenerlaantigüedadenunacuerdoentreparteseigualmentesesuele

mantener la misma retribución, aunque sea a titulo general, en esta

posibilidadlanuevaempresapuedeequipararlostérminosycondiciones

yempezarlarelaciónentreambasprácticamentedecero.Eltrabajador

tienequeaceptarlaofertaporloquesiemprepuedehabarintentosde

negociación.

- Porotrolado,medianteunanovacióncontractual,sisellegaráalacuerdo

entrelanuevaempresayeltrabajadordequesemodificaelcontratode

trabajo.Enestecasoelnuevoempresarioseposicionaenlafiguraque

anteriormente mantenía el empresario original. Igualmente se podría

acordar el cambio de términos y condiciones, con fundamento en una

modificaciónindividual.Ladiferenciaseríaquelarelaciónnoempiezade

cero,puespotencialmenteconllevaríaelmantenimientodelaantigüedad

nosoloatítulodeacuerdoentrepartes,loquepodríatenertendríaotro

carácterdecaraaltratamientodeimpuestosenunpotencialdespido.

Endefinitiva,lanovacióndecontratoporcambiodeempleadornopuedehacerse

sinelconsentimientopersonaleindividualdelostrabajadoresafectados.Además,

este consentimiento no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el

métododelasubrogacióndepersonal.Dehecho,elTScalificaalosacuerdosconlos

representantes de los trabajadores como “acuerdos de método”274 más que de

acuerdosdeestablecimientodelasucesión.275

__________________

274.-STS7971/2005,de20dediciembrede2005.

275..- ARETA MARTINEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.: Sucesión de empresa. Op.. últ. Cit.: Lostrabajadores afectados por la subrogación contractual mantienen en la empresa cedente suscondiciones de trabajo, aunque no procede aplicar íntegramente el régimen de garantías del ETartículo 44. Los trabajadores subrogados no mantienen en la empresa cesionaria las mejorasvoluntarias de la Seguridad Social previstas en el convenio colectivo de la empresa cedente queestabavigenteenelmomentodelasubrogación.Encualquiercaso,habráqueestaralodispuestoenel acuerdo de subrogación contractual adoptado entre las empresas, cedente y cesionaria y losrepresentantesdelostrabajadores,yalqueeltrabajadorhaprestadosuconsentimiento.

170

Otroaspectoatenerencuentaeseldeltratamientofiscaldeunpotencialdespido

dado que no es un tema baladí, ya que en estos supuestos los trabajadores se

enfrentanaunasituaciónplagadaderumores,especulacionesymiedosquepueden

alentarlaincertidumbre,teniendoquedecidirenunperiododetiempodado,sise

quedanenlaempresadeorigenosiporelcontrariopasanalaempresanueva.En

estesentido,eltemadeunapotencialindemnizaciónysutratamientosueleverla

luzenlasreflexiones.

Encuantoaltratamientofiscaldelanovaciónpuedehaberdoslecturas:

Por una parte, puede entenderse que la novación es un pacto entre partes y no

aplicaríalaexenciónfiscal,Art7.e)Ley35/2006276,delImpuestosobrelaRentade

lasPersonasFísicas“Lasindemnizacionespordespidoocesedeltrabajador,enla

cuantíaestablecidaconcarácterobligatorioenelEstatutodelosTrabajadores,en

sunormativadedesarrolloo,ensucaso,enlanormativareguladoradelaejecución

de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de

convenio,pactoocontrato.

Porotraparte,puedeentendersequeel contratode trabajoporelqueprestael

serviciolaboralsiguevivoyvigente,aunquecambielatitularidaddelempleador.

Lossiguientespuntospuedenayudaraapoyarestalectura:

- El contrato siguevigente, yaque todo loque aplicaba al anterior empleador le

aplicaalnuevo,porquéhacediferenciacióneneltemadelaantigüedad.

- Se podría entender que el servicio continúa, que no es un servicio nuevo,

cambiandoalacreedordelosserviciosdeltrabajadorenbaseaunnegociojurídico

entrecedenteycesionario.

__________________

276.-Ley35/2006,de28denoviembre,del Impuestosobre laRentade lasPersonasFísicasyde

modificaciónparcialdelasleyesdelosImpuestossobreSociedades,sobrelaRentadenoResidentes

ysobreelPatrimonio

171

Encuantoalapotencialindemnizaciónencasonodenovaciónsinodenuevaoferta

detrabajo,estáclaroquenoaplicarálaexenciónactualmentevigenteennuestro

ordenamientojurídico,yaqueelreconocimientodelaantigüedadessoloentrelas

partesy,portanto,nogeneratalderechoalaexención.Sepodríaintentarnegociar

quelacantidadseaneta,peroesdifícilparalasempresasllegaraunacuerdoeneste

puntoyaque,porunlado,lapotencialindemnizaciónsedisparay,porotro,puede

que la legislación relativa al tipo de fiscalidad de la indemnización por despido

cambieenfuturocomoyalohahechorecientementelimitandolaparteexenta.

EnlaSAN4087/2014277semantienequehayquetenerencuentaqueelempresario

carecedeapoyolegal,yaque,nosiendoaplicableelartículo44ET,seríaaplicableel

CódigoCivilyéstenosdiceque lanovaciónqueconsisteensustituirseunnuevo

deudorenlugardelprimitivopuedehacersesinelconocimientodeéste,peronosin

elconsentimientodelacreedor,siendoenestecasoeltrabajador,altratarsedeuna

relaciónsinalagmática,almismotiempodeudordetrabajoyacreedordesalario,

porloqueseexigesuconsentimiento,aunqueseatácito.Porotrolado,producidala

subrogación, el artículo 1212 del CC establece que la subrogación transfiere al

subrogado el crédito con los derechos a él anexos, demanera que el crédito se

transmite sin cambios (el contrato con todos susderechos,por tanto), salvoque

hayaacuerdoendichoscambiosdeltrabajadorsubrogado.278

__________________

277.-SAN4087/2014de30deoctubrede2014

278.-DÍEZ-PICAZO,L.:FundamentosdeDerechoCivilPatrimonial.Lasrelacionesobligatorias.Tomo

II,Civitas,Madrid,1993.Enestesentido,Díez-Picazomantienequeenladoctrinacivilistasedebate

elalcancedelamodificacióndelarelaciónobligatoriaenelsentidodeprecisarcuándoestamosante

unamodificaciónensentidoestrictoycuándolaintensidaddelcambiodeterminaladesapariciónde

laprimerarelaciónysusustituciónporotra.Enprincipio,seadmitetantolanovaciónextintiva,como

lamodificativa,peroeldeslindeentreunayotranoesfácil,aunqueelart.1204CCseinclinaporla

primera.Lomismoocurreenelámbitolaboralalavistadelart.44ET.Perouncambiodeempresario

noamparadoenesteartículoyque,sinembargo,produceunadeclaraciónderupturadelarelación

se aproxima bastante a la novación extintiva especialmente cuando el trabajador no acepta la

continuidaddelarelaciónconelnuevoempresario,peronosóloenestecaso.

172

Porúltimohadetratarselasituaciónenquenosepuedeaplicarelartículo44ETa

propósitodelaactividaddeatencióndeviajerosydecarga-descargadeavionesen

aeropuertos (handling), ya que la jurisprudencia sostuvo que no se cumplía el

supuestodehechodelartículo44.1ETyquenopodríaimponerseeltraspasodelos

trabajadoresalaempresacesionaria,aunquesípodíadecidirselasubrogaciónentre

empresariosmediante acuerdo con el trabajador, comouna especiedenovación

contractualporcambiodeempresario,enlaqueserequeríaconsentimientodecada

trabajadorafectado,expresootácito,nosustituibleporacuerdocolectivo.279

Aceptadaporel trabajador, la subrogaciónabarcaría losderechosyobligaciones

realmenteexistentes,nomerasexpectativasnitampocoderechoscondicionadosa

undeterminadorégimenlaboraldelaempresadeorigenqueenlanuevanosedan.

Lasubrogaciónsinaceptacióndeltrabajadorseconsideraactoanulable,nonulo,

porloquehabríaqueejercitaracciónenesesentidodentrodelplazodelartículo

59.1ET.Sielpliegodecondicionesimponealnuevoadjudicatariolasubrogaciónen

derechosyobligacionesdelanterior,losefectospuedenasimilarsealosdelartículo

44.1ET,aunqueéstenoseadeaplicación.

Otrarealidadconlaquenospodemosencontrarenlaprácticaesqueestemosante

unnegocioenconcretoquedeserllevadoauntribunalestenoseríacalificadocomo

susceptible del artículo 44 ET, pero no obstante como a todas partes les puede

interesar que se aplique dicho artículo 44 ET las partes actúan como si fuese

susceptibledelart44ET,aunquenocumplaconlosrequisitosysinoseimpugna

opereporunainactividadoporunarelaciónpacifica,comosehamantenido,esto

noseríaunsupuestodelartículo44ET,aunqueenelcasoparticularsefuncione

comosilofuera.

__________________

279.-MARTÍNVALVERDE,Ayotros.:“Derechodeltrabajo…”op.últ.cit

173


JURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN

Comosehaseñalado(Vidsupraintroducción)elobjetoprincipaldelaregulación

sobrelasucesiónempresarialeslaprotecciónylagarantíaenelmantenimientode

los derechos de los trabajadores cuando se produce una sucesión empresarial.

Pueden apreciarse, sin embargo, ciertas diferencias de tratamiento de este

fenómenoentrelosámbitosnacionalycomunitario.Así,enelámbitonacionalse

prestaunamayoratenciónal tipodenegocio jurídicoqueda lugara la sucesión

empresarial a efectos de determinar si un concreto supuesto de transmisión

empresarialencajaonoenelámbitodeaplicacióndelartículo44ET.

La siguiente tabla intenta recoger desde una perspectiva más visual el impacto

normativo de las distintas situaciones con las que nos podemos encontrar en

nuestroordenamiento jurídico,diferenciandoel tipodenegocio jurídico,sidicho

negocio conlleva el traspaso de título o no, así como el impacto jurídico que

arrastra:280

____________________________

280.-Dulanto,R.:febrero2017.

174

Enelámbitocomunitarioseaprecia,sinembargo,quesehaceunmayorhincapiéen

elhechodequeunadeterminadaentidadeconómica,unidaddereferenciabásicaa

efectos de sucesión empresarial, permita o no la continuidad de la actividad

empresarialqueseveníarealizandoconanterioridadadichasucesiónempresarial.

Esdecir,elordenamientojurídicocomunitario,nosebasaeneltítulo,sebasaenla

entidadeconómica.

Laúnicadiferenciaciónquesehaceessidichaentidadeconómicacontinuaono,

revisándoseparaelloloscriteriosreflejadosenelpresentetrabajoyanalizandosi

puedehabersucesióndeplantilla,sindistincióndelorigen(esirrelevantesiespor

voluntaddelcesionario,obligadoporunconvenio,porunacuerdo,pliego,concurso,

etc.),sipuedehabersucesióndeactivosodebienesdonde,delamismaforma,es

irrelevanteelmotivoporelqueelcesionariosehacecargodedichosactivos,porque

la principal los pone a disposición, porque hay una reversión y la principal los

recuperaocualquierotroposiblemotivo.

Lasiguientetablaintentarecogerelimpactonormativodelasdistintassituaciones

con las que nos podemos encontrar en el ordenamiento jurídico de la Unión

Europea281:

____________________________

281.-Dulanto,R.:febrero2017

175

Con el objeto de profundizar en estas diferencias de tratamiento nacional y

comunitario se analizarán los siguientes aspectos: el aspecto subjetivo de la

configuración jurídica de la sucesión empresarial situaciones jurídicas (apartado

3.1); aspecto objetivo de la configuración jurídica de la sucesión empresarial

situacionesjurídicas(apartado3.2);entidadeconómica(apartado3.3);doctrinade

lasucesióndeplantilla(apartado3.4);subrogaciónobligadaporconveniocolectivo

(apartado3.5);sucesióndeactivosodebienes(apartado3.6),pliegos,concursos,

acuerdosprivadosyreversiones(apartado3.7).

3.1.-Aspectosubjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa

Para el ordenamiento jurídico nacional hay dos aspectos relevantes a efectos de

determinarsisehaproducidoonounasucesiónempresaria:unelementosubjetivo,

esdecir,dehayauncambiodetítulo,depropiedadyunelementoobjetivo,estoes,

quehayaunatransferenciadeunaentidad.

En cuanto al elemento subjetivo, la primera versión del artículo 44 ET se hacía

referencia únicamente a actos “inter vivos”, concepto que desapareció con la

revisióndelprecepto.Asíenlaredacciónactualdelartículo44ETelnegociojurídico

puedeserintervivosomortiscausa,onerosoogratuito,donaciones,compraventas,

externalizaciones,traspasos,reversión,fusiónoabsorcióndeempresas,oincluso

arrendamientos.Loquerealmentemarcaladiferencianoeselnombredelnegocio

jurídicosinoelcontenidodelmismo,quedebeconsistirentransferirlatitularidad

delaexplotación.Esmás,elordenamientojurídiconacionalloconcibetanligadoal

objetoqueentiendequenohaysucesiónempresarialsinoestápresenteelelemento

subjetivo,latransferenciadeltítulo.

LaposturadelTS yde ladoctrinanacional esqueparaque seade aplicación el

artículo 44 ET se requiere un elemento subjetivo (cambio de titularidad de la

empresa) un elemento objetivo (entrega efectiva del conjunto que permite la

continuidadenlaactividadempresarial)yunelementotemporal(sinsoluciónde

continuidad)

La jurisprudencia comunitaria, por su parte, requiere el elemento objetivo y

temporal que recoge el ordenamiento jurídico nacional pero no requiere el

176

elementosubjetivo,nohacefaltaquehayauncambiodepropietario,quehayaun

título,deestaformaesmayoritariamenteaceptadoporladoctrinacomunitariaque

prácticamentetodoslossupuestosestaríancubiertosporlaDirectiva,contracting

out,privatización,traspasosdeempresasalestado,sucesiónencontratassisedan

losrequisitos,asícomootrastransferenciasmásusualessujetasacontratos.282

Es decir, para el ordenamiento jurídico comunitario el elemento subjetivo no es

necesario.Dehecho, comosehaanalizado (Vidsupracap. III apartado1.1), este

aspectoseestuvodiscutiendoduranteañosyfueunadelasmodificacionesquese

introdujeronenlaDirectiva98/50.Elexigirenlasucesiónuntítuloonoexigirlo

significa el proporcionar o no las garantías de la sucesión empresarial a las

externalizacionesdeactividadsintítuloyalasucesióndecontratas.Deestaforma

nuestro ordenamiento jurídico no recoge bajo el artículo 44 ET a este tipo de

negocios, yaquenohay títuloypor tantonopuedehaber sucesiónempresarial,

aunquehayatractosucesivoenelobjeto.Mientrasqueenelordenamientojurídico

comunitarioestosnegociossíqueseencuentranbajolaproteccióndelaDirectiva.

Las diferencias en cuanto al aspecto subjetivo de la configuración jurídica de la

sucesiónempresarial,entreelordenamientojurídicocomunitarioyelnacionalse

puedenapreciarenlassiguientessituaciones:

- Unempresariodecideabrirunrestaurantedecomidajaponesa,porlaafinidad

quetieneconaquelpaís,juntoconalgunaexperienciaenrestauracióny,además,

porelmotivoquesea,cuentaconlaliquidezparaadquirirunlocal.Setratade

unbonitoycéntricoantiguoalmacéndealtostechosquepermitenestablecerla

salida de humos y otros requisitos necesarios para convertir parte dicho

almacénenlacocina.Esteempresario,selanzaaestaaventuraculinariaeneste

momento porque conoce que elmejor restaurante de comida japonesa de la

ciudadcierrayellolevaapermitircontrataraljefedecocinayaljefedesala,

partiendoyadesdelaaperturadellocalconciertoprestigioentrelosaficionados

aestetipodecomida.(primerescenario)

____________________________

282.-BARNARD,C:“EUEmploymentLaw…”op.últ.Cit.

177

- Todoseríadistintosi,envezdeadquirirelcéntricoalmacén,decidecomprarel

localdondeestabasituadoelmencionadomejorrestaurantedecomidajaponesa

delaciudad,quecierra,aprovechandodeestaformalacocinaylamaquinaria,

evitándosetenerquellevaracabolasobrasdepreparacióndellocal.Asuvez

ademásdeadquirirellocal,elempresariosequedaconlosutensiliosdecocina,

queestánenbuenestado.Ellocalseencuentraenunazonadeoficinas,loque

permitiríamantenerlaclientelahabitualdelempresarioanterior.Asímismo,el

jefedecocina,haayudadoalempresarioamantenerunacuerdoconlaembajada

deJapónqueseencuentraenelmismoedificioenelqueestasitoelrestaurante,

por el cual no solo se asegura que va a ser el restaurante preferido de los

empleadosdelaembajadaporcerrarunprecioespecialparaellos,sinoquepor

el nombre del jefe de cocina, la embajada nipona ha tenido a bien seguir

confiandoenelmismoparaqueseencarguedelserviciodecateringpara los

eventosdelaembajadaasícomodelascenasoficialesycelebracionesquevayan

arealizar.(segundoescenario)

- Porúltimo,podríadarseel casoquealhablarelempresariocon laembajada

japonesa, resulta que el restaurante es de propiedad de la misma, y que el

restauranteactualcierrapordesavenenciasentrelaembajadayelempresario

queactualmenteestáalcargodelmismo,porloquenuestroempresarioacuerda

con laembajadahacersecargoéldedichorestauranteen las condicionesdel

escenarioanteriorperoestavezsinadquirirelmismo,yaquesiguesiendodela

embajadaquienleponeadisposicióntodos losmedios,asegurándosedeesta

formaquepuedecontarconelarteculinariodetalrenombradojefedecocina.

(tercerescenario)

Enelprimerescenario,elempresarioseembarcaenunaaventuraempresarialque

enlaqueapesardehacerseconlosserviciosdedospersonasclavesparapoder

contarconciertorespaldoenestanuevaempresa,nosetrataríadeunasituación

enmarcableenelartículo44ETnienlaDirectiva.Elempresarionosesubrogaría

de ninguna manera en la posición del antiguo, por tanto, no asumiría las

obligacionesdelantiguoempleadorniconlostrabajadoresquehacontratado(feje

decocinaydesala)ni,porsupuesto,conrespectoalosotrostrabajadoresdelotro

restaurante.

178

Elsegundoescenariopareceencaminadoacontarconsuficienteselementospara

quesepuedaconsiderarquehayindiciosdeuntraspasodeempresaoUPAtantoen

virtud de lo dispuesto en el artículo 44 ET como en la Directiva, teniendo que

hacersecargonosolodeljefedeconcinaydeldesala,sinoigualmentedelsumiller,

los cocineros, camareros y resto de personal que estaban desempeñando su

actividadlaboralparaelcedente.

Enelterceryúltimoescenario,nohabríaennuestroordenamiento,propiamente

unasucesiónempresarial,segúnlainterpretaciónactualdelartículo44ET,yaque

la jurisprudencia española entiende que dicho precepto no es aplicable a las

contratas, dado que “nada se transmite a quien celebra un contrato de

arrendamientodeobraodeservicios”(STS3581/2014)yademásnoaplicaríala

doctrinadelasucesióndeplantilla,yaquelarestauraciónnoesunsectorinmaterial

(AsuntoSodexho),yaunquelofuerasolohaofertadotrabajoadosdelosmuchos

empleadosqueteníaelanteriorempleador.Noobstante,estetercerescenariosíque

esenmarcableenlaDirectiva,segúnlajurisprudenciadelTJUEyladoctrinadela

sucesióndeactivosodebienes,dadoque laDirectivapretendesalvaguardar los

derechos de dichos empleados al entender que la entidad económica continua,

aunqueseapormediodeunacontrata.(SodexhoyAdif).283

____________________________

283.-LaProposicióndeLeydemodificacióndelartículo42.1delEstatutodelosTrabajadorespara

garantizarlaigualdadenlascondicioneslaboralesdelostrabajadoressubcontratados.Presentada

el9deseptiembrede2016porelGrupoParlamentarioSocialista,sehaceecodelaexternalización

deserviciosennuestropaísesunaprácticacadavezmásextendidaendistintossectores,sinquela

normativalaboralsehayaajustadodemaneraóptimaasuprogresivaimplantación,circunstancia

que hace necesaria su revisión.Mantiene que ejemplos de la necesidad de regular el proceso de

subcontratacióndeservicioscomprendidosdentrodelapropiaactividadlorepresentanelsectorde

hostelería y el sector de la logística, sectores económicos que han iniciado antes el proceso de

recuperación económica y en los que el proceso de externalización se está extendiendo. La

externalizacióndeserviciosbásicosqueestánrealizandoalgunasempresasestáproduciendouna

caídaimportantedesuscostessalarialesentérminosanuales,frentealasempresasquenoestán

realizandoestaexternalización,situándoseenunadesventajacompetitiva.

179

Comoseverá(Vidinfracapítulotercero,III,apartado3.5),estetercerescenarioen

EspañaademástendríaotravueltadetuercayaqueenlosConveniosColectivosdel

Sectordelahosteleríayrestauraciónseharecogidolasubcontratación,aligualque

enelacuerdolaboraldeámbitoestatalparaelsectordelahostelería284.Coneste

tipodeacuerdosseintentaforzar(yaqueenEspañanosereconocelasucesiónde

activosydebienes),lasucesiónobligadaporconveniocolectivo.

Entodocaso,elnegociojurídicoquesellevaacabo,esesencialparadeterminarsi

hay una sucesión de entidad económica o no. Lo mismo puede decirse de la

transmisiónempresarialreguladaenelartículo44ET.Así,serequiererevisarcaso

acaso,a lavistadelos indicios,sisepuedeonodeterminarlacontinuidaddela

entidad económica. Labor esta que ha de llevarse a cabo por los tribunales

nacionales.Portanto,comosehaseñalado,lasituaciónjurídicaesclavepararevisar

laaplicaciónonodelartículo44ETylasituaciónjurídicasepuedeentendermejor

revisandoelobjetoolaunidaddereferenciadelatransferencia.

3.2.-Aspectoobjetivodelaconfiguraciónjurídicadelasucesióndeempresa

Como se ha señalado (Vid supra, cap. III, apartado 1.2), la jurisprudencia

comunitaria,segúnbuenapartedeladoctrinanacionaleinternacional,experimentó

cambiosdecriteriospendulares.Enunprimermomentoseaceptabalaaplicación

delaDirectivaensituacionesdondehabíaunatransmisióndebienes(preSchmidt),

ladoctrinamantienequeposteriormentelajurisprudenciacambiodecriterioyya

nohacíafaltalatransmisióndebienes(Schmidt),yqueposteriormentesevuelvea

ladoctrinajudicialdondesedicequehacefaltatransmisióndebienes(Süzen),pero

admitiendo también que cabe la doctrina de la sucesión de plantilla en sectores

donde lamano de obra es el “reducto” de la entidad económica (Temco). Estos

supuestoscambioshantenidounimpactodirectoenlajurisprudenciaespañola.

____________________________

284.-Vacuerdolaboraldeámbitoestatalparaelsectordelahostelería2015-2019.Publicadoenel

BOEel21demayode2015,núm.121páginas43267a43331

180

TodasestasresolucionesmarcaroneldevenirdelaactualDirectiva,yaunquehay

aspectosenlosqueladoctrinaapreciacontradiccionessetratadesentenciasque

noseanulan;dehecho,estassiguencitándoseensentenciastantoporelTJUEcomo

por el TS español. No obstante, a nuestro entender, no hubo tal movimiento

pendular en la jurisprudencia del TJUE, sino una progresión omatización de la

entidadeconómica(Vidinfracap.IIIapartado3.3).

En nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 44.1 ET se establecen tres

elementossusceptiblesdeuncambioenmarcableenesteprecepto;laempresa,el

centro de trabajo y la unidad productiva autónoma. Como se ha señalado, las

situaciones comprendidas en estos conceptos darían lugar a la aplicación del

artículo44ET,puesnoseextinguiríalarelaciónlaboral.

Comosehaseñalado(Vidsupracap.III,apartado2.3)losconceptosdeempresay

de centro de trabajo estánmás acotados de lo que puede ser la definición de la

Unidad Productiva Autónoma. Eso sí, en la delimitación de estos conceptos se

excluyelameracompradeacciones;ellosidichacompramantienelaindependencia

societaria de la empresa, porque la empresa sigue existiendo tal cual exista

previamentenohabríasucesióndeempresa.Sihubierahabido,porejemplo,una

absorciónsíqueentraríaenjuegoelartículo44ET.Sepuededebatirqueuncambio

enelnúmerodeaccionespuedeconllevaruncambioenlaestructuraempresarial

y/opuedeimplicarmedidaslaborales,peronomásquesicambiaeldirectorgeneral

delaempresa,presidente,CEO(ChiefExecutiveOfficer)omáximoresponsablede

lamisma.

Laconcepcióntradicionaldelosconceptosdeempresaydecentrodetrabajocasan

cadavezpeorconlasrealidadesquesevivenenlaactualidad.Así,porejemplo,hoy

endíauncentrodetrabajosepuedecrearparaunúnicotrabajador,aveceshasta

en su propio domicilio, y una UPA puede ser una línea de negocio demúltiples

centros de trabajos, por lo que se resalta la importancia de la jurisprudencia

existentesobreelartículo44ETysobreestosconceptosysuslímites.Porsuparte

elconceptodeUnidadProductivaAutónomaeselqueenglobatodas lasposibles

181

situacionesdetransmisiónenámbitoinferioralaempresa,dondesehacentradola

jurisprudencia. Ya se dijo que el concepto UPA ha sido objeto de muchas

resoluciones judiciales ymodificaciones en aspectos de criterio a lo largo de los

años.

En cuanto a la interpretación del concepto de Unidad Productiva Autónoma, la

jurisprudencia ha perfilado los siguientes aspectos de la misma: Primero, que

podemosdecirquesedaunaUPAcuandoelnegociojurídicoquehatenidolugarha

significado que el cedente transmite al cesionario una parte de su actividad

económica, sea esencial o accesoria. Segundo, que dicha actividad transmitida

conlleva los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u

organizaciónempresarialbásicadelaexplotación.Yentercerlugar,quelosbienes

handesercapacesdedarcontinuidadalapertinenteactividadproductiva,quesea

posible la continuidad en el negocio, que se transmitan bienes susceptibles de

explotacióneconómicaindependiente,concapacidadparaofrecerbienesoservicios

almercado.

La interpretación de si se dan estos requisitos para ser una UPA o no, han de

analizarsecasoa caso;dehecho,elTJUEensus sentenciasnosueleentraren la

valoración de si se da una entidad económica o no, pues considera que esta

valoracióntienequerecaerenlosTribunalesnacionales,yaquelaDirectivaesel

marcomínimoquesetienequetransponerenlasdistintaslegislacionesnacionales

ysonlosórganosnacionaleslosquetienenquevalorarcadacasoenvirtuddelo

dispuestoenlanormativa.

EnEspaña,noexistenumerusclaususdebienesquesehandetransferirsedeuna

empresaaotraparadelimitarsisetratadeunaUPA,ono.Ello,enprincipiopuede

crearciertainseguridadjurídica,pues,laspartesafectadaspodríanpreguntarsesi

loquesehatransferido,enuncasoconcreto,constituyeonounaUPA.Loquehade

entenderse por UPA es un concepto flexible, pues puede ir ajustándose según

cambia el mercado y la casuística; por supuesto siempre que se mantengan los

criterios establecidospor la jurisprudencia.Tampocohaynúmeros clausus en la

182

jurisprudenciacomunitaria,aunquesíqueestablecenunoscriteriosparaentender

comobuscarlosindicios(Süzen)

UnodelosaspectosquehasuscitadonumerosassentenciasdelTSeslalíneaque

separa la UPA de la novación contractual en la sucesión de contratas y las

concesionesadministrativas.ElTSyahazanjadolasdudasalrespectoestableciendo

quenilacontratanilaconcesiónadministrativasonUPAsalosefectosdelartículo

44ET.Ellosalvotransmisiómalconcesionariooalcontratistadelainfraestructura

uorganizaciónempresarialbásicaparalaexplotación,esdecirsalvoquecumplan

conlosrequisitosdescritosanteriormenterelativosalaexistenciadeunaUPA.Así,

cuandolosacuerdosentreelempleadoractualyelpotencialempleadornocumplen

con la transmisión de una UPA, no es aplicable el artículo 44 ET de forma

“automática”.Elloporqueyanosecumplenlosrequisitosrelativosalaexistenciade

unaUPA.Noobstante,hayalgunaexcepciónaestapauta.

Enestepuntohadeconsiderarselodispuestoenelartículo44.2ET,queconsidera

que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad

económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios

organizadosafindellevaracabounaactividadeconómica,esencialoaccesoria.

Enresumen,lapiedraangularparaqueseadeaplicaciónelartículo44ETesquesea

viablelacontinuidaddelaexplotacióndelaactividady,paraquehayasucesiónde

empresasegúnelEstatutodelosTrabajadores,traslasrevisionesdelalegislación

ylajurisprudenciaalolargodelosaños,hadeentendersequelomásrelevantees:

1.-Queelcesionariosucedaalcedenteenpartedesuactividadeconómica,

seaesencialoaccesoria.Comosehapodidoobservar,existíaciertodebate

pues parte de la doctrina solía mantener que la transmisión del

departamento de limpieza no era sucesión de empresa ya que era una

actividadaccesoriadelcedente.(Vidsupracap.III,apartado2).

183

TantoenlavigenteDirectiva,comoenlaversiónactualdelartículo44ETse

recogeliteralmentequepuedetratarsedeactividadesencialoaccesoria.285

2.- La actividad transmitida conlleva los elementos patrimoniales que

configuranlainfraestructuraempresarialbásicadelaexplotación,elTSha

recalcadoqueloimportanteeslanecesidaddelosmedios,noelcosteoel

número.Esdecir,hayqueanalizarelaspectocualitativodelosmismospara

laproducciónensí.286

3.-La continuidaddelnegociodebe serviable, conbienes susceptiblesde

explotacióneconómicaindependienteyconcapacidadparaofrecerbieneso

servicios al mercado. Encontramos dos aspectos a reseñar en los que se

puedellegarasercapazdeofrecerbienesoserviciosenelmercado:

A.-Administración:Actualmente,casitodoessusceptibledevenderse

o facturar como servicio en el mercado, no obstante, se podría

entenderqueciertastareasquerealizalaAdministraciónnopueden

disponersedeellas.287

____________________________

285.- En nuestro ordenamiento jurídico sigue siendo relevante la diferenciación entre actividad

esencialoaccesoriaenalgunassituacionescomoeneldelareversión,yaquecomoseharecogido

nosepuede imponera laempresaprincipal lasubrogaciónenunaactividadqueno leespropia,

porquelameraterminacióndelacesióndeusodelocaleseinstalacionesnocomportasinmásuna

reversiónaplicablealossupuestosdecontratadeobrasyservicios.Estocomosehaanalizadono

funcionaasíenelordenamientojurídicocomunitario(AsuntoAdif).

286.-STS474/2015de27deenerode2015

287.Comosabemoshaypartedelagestióndehospitalesqueyaesprivada,quiénsabesienunfuturo

todalaasistenciasanitariaoinclusolaseguridadciudadananoserásusceptibledelartículo44ET,

ademáslaactividadeconómicanotieneporquéserunservicioonerosoensentidopecuniarioyaque

lasONGsyentidadessinánimodelucrotambiénsonsusceptiblesdetransmisionesencuadradasen

elartículo44ET.

184

B.-Explotaciónviable,actualofutura:Encuantoalsersusceptiblede

explotacióneconómicaindependientehayqueremarcarelconcepto

desusceptible,yaqueenlafechadelatransmisiónloimportanteno

es que actualmente la empresa cedente esté o no explotando

económicamenteelserviciooelproducto,sinoquesepuedallegara

hacer.Estoesimportante,porejemplo,enloscasosdesegregaciones

paraporejemplodedicarseanuevasactividadesonuevosclientes,

dondehemosvistoquecuandoseoponenaellasealegaquehasta

ahoraesemercadonohafuncionadooque losclientes losonde la

empresamatriz,noobstante,lasucesiónpuedeserrealyaplicarseel

artículo44ET.288

____________________________

288.-EnelasuntoAmatori(AsuntoLorenzoAmatoriyotros,C458/12,SentenciadeTJUEde6de

marzo de 2014) el Tribunalmantuvo que el hecho de que en el artículo 6, apartado 1, párrafos

primeroycuartodelaDirectiva,consteeltérmino«conserve»implicaquelaautonomíadelaunidad

cedidadebe,entodocaso,preexistiralatransmisión.Ellonoobstantehadeentendersequeademás

dequelaDirectivaenelArt6estárecogiendocómosedebetratarlarepresentaciónempresarialy

loqueesunaautonomíaonodecaraadicharepresentación(esdecirsiseabsorbetodalaempresa

estáclaroquetodoslosrepresentantessontransferidos,perosepuededarelcasodequehayaun

cedenteconrepresentacióndetrabajadores,decidaexternalizarunapartedelaempresadondejusto

no hay ningún representante). El concepto de autonomía preexistente como concepto de grupo

aisladonopuedeserunaexigencia.Síquesepuedeexigirquelaactividadeconómicaexista,perono

queseaautónomaenelsentidodeindependencia.

Porponerunejemplo:unmediode comunicacióndondecadaárea tienepersonal encargadodel

archivo,unapersonaenfotografía,otraenaudiovisuales,hemerotecadeartículospublicados,etc.La

actividad debe ser igual de susceptible de ser externalizada si esta disgregada que si existe un

departamento de archivos con un jefe a quien reportan todos los trabajadores con la labor

encomendadademanejarcualquiertipodearchivo.

Entendemosqueesmás fácil ver laactividadsi existeeldepartamentoy,dehecho,es loque las

empresassuelenhacerantesdellevaracabolaexternalización,(agruparatodoslosempleadosque

llevanlaslaboresconcretasbajounúnicomandoparaevitarpotencialesproblemas).Noobstante,

aunquenoexistataldepartamentosedebeentenderquelasucesiónexisteigual,dehecho,lamisma

sentencia Amatori431 también recoge que la mera falta de autonomía funcional de la unidad

transmitidanopuede,deporsí,impedirqueunEstadomiembrogaranticeensuDerechointernoel

mantenimientodelosderechosdelostrabajadoresposteriormentealcambiodeempresario.

185

3.3.-Laentidadeconómica

Esteconcepto,introducidoporlaLey12/2001,yprevistoenlaDirectiva98/50/CE

hadeconsiderarsecomounsupuestodehechoadicionala los tressupuestosde

empresa,centroyUPA,dandopieaquesepuedaaplicardichopreceptolegalalas

contratas.LainterpretaciónquehastaahoraseestádandoenEspañaalartículo44.2

ET es que la entidad económica se establece como complemento a la empresa,

centrodetrabajooUPA.Complementooaclaraciónqueestábienquesehagapero

que dicha entidad está dentro de estos conceptos en sí porque, sino, no serían

empresa,centrodetrabajooUPA,comoserevisabaanteriormenteseríaunaUP,

(Vid supra cap. II, apartado 2.4), pero, no obstante, la sucesión de la entidad

económica se podría dar sin que haya empresa, centro de trabajo o UPA si, en

paralelo,secontinuaconlaentidadeconómica,talcomoestablecelajurisprudencia

comunitariayquecabríaenlaredaccióndelartículo44.2ETyaquesebasaenlade

laDirectiva.Así,porunladoesciertoqueelconceptodeentidadeconómicaaclara

loqueseesperaconlostrestiposrecogidosporelartículo44.1ET,peroporelotro,

cuando se revisa cómo se crea el concepto a nivel europeo, se observa cómo se

desarrollayseanalizanlassentenciasdelosdistintosasuntosreferenciadosenel

presenteestudio,sepuedeafirmar,comomanteníamos,que“laentidadeconómica”

esotroconceptoquepuedetenercabidacomounasucesiónempresarialdistintoa

laempresa,centrodetrabajooUPA.

Tal vez, en la redacciónde laDirectiva 2001/23este concepto independiente se

puedeapreciarmejorque en el en el literal incluidoen elET, yaque, aunque la

transposicióndeesteartículohaconsistidoenreflejarelmismotextoqueeldela

Directiva,nosehantrascritolasprimeraspalabrasdelartículo1.1b).289

____________________________289.- Artículo 1.1.b) Directiva: Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes

disposicionesdelpresenteartículo,seconsiderarátraspasoaefectosdelapresenteDirectivaelde

una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios

organizados,afindellevaracabounaactividadeconómica,yafuereesencialoaccesoria.Mientras

el artículo44.2ET:A losefectosde loprevistoenelpresenteartículo, se consideraráqueexiste

sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su

identidad,entendidacomounconjuntodemediosorganizadosafindellevaracabounaactividad

económica,esencialoaccesoria.

186

Lodispuestoenelartículo1.1b)noseincluíaenlaDirectiva77/187,seincorporó

a la misma con la modificación de la Directiva 98/50 y se ha mantenido en la

Directiva2001/23.Elhechodequeseintrodujeraesteconceptoen1998sedebea

los cambios operados por la jurisprudencia del TJUE sobre este tema. En este

sentidohadeconsiderarsequelaevolucióndelaJurisprudenciacomunitarianoha

sidopendular, comomantiene ladoctrina.Así ladoctrinaha señaladoque seha

producidoelsiguientecaso:enprimerlugar,sehaasimiladoelconceptodeentidad

económicaaunconceptomaterial(Spijkers);posteriormente,aunconceptoetéreo

(Schmidt)desmarcándosedelcriteriodeSpijkers,seguidodelasentenciaSüzenpor

laqueseredireccionaelrumbohaciaelcriteriodeSpijkers,volviendoalconcepto

materialcomoobjetodelatransmisión.Noobstante,anuestroentendersetratade

todo lo contrario, el criterio en torno al concepto de entidad económica, se ha

mantenidoestable,alejándosedelconceptoempresa,centrodeactividadopartes

deestas,yaqueentodasellossemantienequehayquebuscar los indiciosde la

entidadeconómica,deformadistintadependiendodelsectorydelnegociojurídico

osituaciónjurídicaquesetrateencuestión.

Enestesentido,puedeapreciarseque,enelcasoSpijkersloqueserevisaessicabe

laaplicacióndelaDirectivaenuncasodondeseexplotaunmatadero.Benedikse

hizocargodetodoslostrabajadoresempleadosporColaris,conexcepcióndelSr.

Spijkersydeotroempleado.LaactividadejercidaporBenedikenelcomplejode

edificiosesanálogaalaejercidaanteriormenteporColarisyquelatransmisiónde

losmediosdeproducciónpermitióaBenedikcontinuarlasactividadesdeColaris,

pero queBenedik no se hizo cargo de la clientela de Colaris. (Vid supra cap. III,

apartado1.2).

EnelasuntoSpijkerselTJUEmantienequelaDirectivasobresucesióndeempresas,

pretendegarantizarlacontinuidaddelasrelacioneslaboralesqueexistenenuna

entidadeconómica independientementedequecambiesupropietario.Deellose

deducequeelcriteriodecisivoparadeterminarlaexistenciadeunatransmisiónen

elsentidodelaDirectivaessabersilaentidadencuestiónconservasuidentidad.

Porconsiguiente,nopuededecirsequeexisteunatransmisióndeunaempresa,de

uncentrodeactividadodeunapartedeuncentrodeactividadporelúnicohecho

187

dequesuactivoseaenajenado.Antesbien,esnecesarioevaluarsisetratadeuna

entidadeconómicatodavíaexistentequehasidoenajenada,loquesededucesobre

tododelhechodequeelnuevoempresariocontinúeefectivamentesuexplotacióno

sehagacargodeella,conlasmismasactividadeseconómicasuotrasanálogas.

PorloquevemosenelasuntoSpijkerselTJUEligalaempresaocentrodeactividad

aquesigalaexplotacióneconómicadelamismaconlosbienes,peronadasedice

delsupuestoencontrario,esdecir,sipuedehaberunacontinuacióndelaactividad

económicasinlatrasferenciadelaempresaocentro.Estoesrelevanteporquela

actividadenlaquedesarrollabasuprofesiónelSr.Spijkerseraunmataderoporlo

quenocabríaencuadrarleenactividadesinmateriales.Así,dehabersidounsector

inmaterialelhechodequeelnuevopropietariocontasecontodoslostrabajadores

delanteriormenosSpijkersyotro(apesardenosabercuántoshaceneltotal)sería

críticoparalaresolucióndelcaso.Enesteasunto,lasentenciavienemásomenosa

decirque laDirectiva se aplicaría si se sigue con la entidadeconómicaperoque

determinarsilaentidadeconómicacontinuaono,eslabordelosórganosjudiciales

nacionales.

Porsuparte,enelcasoSchimdt,elTJUEsíquesetienequeenfrentaraunasituación

dadaenunsectorinmaterial,dondeademáselnegociojurídicoesunacontrata.Así

elpunto12deestasentenciasemantienequelaDirectivaesaplicableatodoslos

supuestos de cambio, en elmarco de las relaciones contractuales, de la persona

físicaojurídicaresponsabledelaexplotacióndelaempresayque,porello,contrae

las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que

importesisehatransmitidolapropiedaddelaempresa.Deestemodo,cuandoun

empresarioencomiendaaotro,mediantecontrato,laresponsabilidaddeexplotar

unserviciodesuempresa,comoelrelativoaefectuartrabajosdelimpieza,yasume

lasobligacionesdeesteempresariofrenteasustrabajadores, laoperaciónpuede

estarcomprendidaenelámbitodeaplicacióndelaDirectiva.Elhechodeque,ental

caso,laactividadtraspasadasóloconstituyaparalaempresacedenteunaactividad

accesoria,sinrelaciónnecesariaconsuobjetosocial,nopuedeproducirelefectode

excluirdichaoperacióndelámbitodeaplicacióndelaDirectiva.

188

Así,enelapartado17delasentenciaSchimdtserecuerdaque,segúnjurisprudencia

delTJUE,elcriteriodecisivoparadeterminarlaexistenciadeunatransmisiónde

unaempresaodeunapartedeunaempresaenelsentidodelaDirectivaeseldel

mantenimiento de la identidad de la entidad económica. Según esta misma

jurisprudencia,elmantenimientodeestaidentidadesconsecuenciadequeelnuevo

empresariocontinúeefectivamenteoretomelasmismasactividadeseconómicaso

actividadesanálogas.Así,porloaportadoenelcaso,todosloselementosrelevantes,

conllevanalasimilituddelasactividadesdelimpiezaefectuadasantesydespuésde

latransmisión,queademásdiolugaralaofertadeempleorealizadaalatrabajadora

afectada, constituye un elemento característico de una operación que está

comprendidaenelámbitodeaplicacióndelaDirectivayqueotorgaaltrabajador

porcuentaajena,cuyaactividadhasidotraspasada,laprotecciónqueleofreceesta

Directiva.Esdecir,quesegúnlasentenciadelcasoSchmidt,laactividadeconómica

continua a pesar de no haber habido ningún contrato de transferencia. En este

sentido, se trata deuna empresaquedecidepasar la limpiezadeun local a una

contrata, siendoelpuntomásrelevantede la situaciónelhechodequeelnuevo

empleadorhubieraofertadotrabajoalaSra.Schmidt,queconstituyeel100porcien

del personal trabajando en los servicios de limpieza de ese local, de no haberse

ofertadoeltrabajo,posiblementelasentenciahubiesetomadootrosderroteros.

EnelasuntoSüzen,porotro lado, seestableceen términosgeneralesque loque

busca la Directiva es la continuidad de las relaciones laborales existentes en el

marcodeunaentidadeconómica,conindependenciadeuncambiodepropietario,

quelainexistenciadevínculocontractualentreelcedenteyelcesionarioo,entre

losdosempresariosalosquesehanencomendadosucesivamentelostrabajosde

limpieza,nopuederevestirunaimportanciadecisivaaefectosdedeterminarsies

deaplicaciónono,lodispuestoenlaDirectiva.Ello,apesardequepuedeconstituir

un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la

Directiva.

Porlotanto,paraquelaDirectivaseaplique,noesnecesarioqueexistanrelaciones

contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo también

producirselacesiónendosetapasatravésdeuntercero,comoelpropietariooel

189

arrendador. Además, señala esta sentencia que la mera circunstancia de que el

servicioprestadoporelantiguoyelnuevoadjudicatariodeunacontrataseasimilar

noessuficienteparaafirmarqueexistetransmisióndeunaentidadeconómica.En

efecto,unaentidadnopuedereducirsealaactividaddelaqueseocupa.Suidentidad

resultatambiéndeotroselementos,comoelpersonalquelaintegra,sumarcode

actuación,laorganizacióndesutrabajo,susmétodosdeexplotacióno,ensucaso,

losmediosdeexplotacióndequedispone.Deestaforma,lasimplepérdidadeuna

contratadeserviciosenbeneficiodeuncompetidornopuede,porsísola,revelarla

existenciadeunatransmisiónenelsentidodelaDirectiva.Enestasituación,aunque

pierda un cliente, la empresa de servicios que era anteriormente titular de la

contratanodejadeexistiríntegramente,sinquepuedaconsiderarsequeunodesus

centrosdeactividad,ounapartedesuscentrosdeactividad,sehacedidoalnuevo

adjudicatariodelacontrata.

Debeseñalarsetambiénque,aunquelatransmisióndeelementosdelactivofigura

entreloscriteriosquehandetomarseenconsideraciónparadeterminarsiseha

producido realmenteuna transmisióndeempresa, la faltade taleselementosno

excluyenecesariamentelaexistenciadedichatransmisión.Dehecho,sedebetener

encuenta,enparticular,eltipodeempresaodecentrodeactividaddequesetrate.

Deelloresultaquelaimportanciaquedebeatribuirsealosdistintoscriteriossobre

laexistenciadeunatransmisiónenelsentidodelaDirectivavaríanecesariamente

en función de la actividad ejercida o, incluso, en función de los métodos de

producciónodeexplotaciónutilizadosenlaempresa,enelcentrodeactividadoen

lapartedecentrodeactividaddequesetrate.Enestesentido,enlamedidaenque

sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin

elementos significativos de activomaterial o inmaterial, elmantenimiento de su

identidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por

definición,dependerdelacesióndetaleselementos.

Así puede apreciarse que en sectores en los que la actividad descansa

fundamentalmenteenlamanodeobra,unconjuntodetrabajadoresqueejercede

formaduraderaunaactividadcomúnpuedeconstituirunaentidadeconómica.En

estesentidohadeadmitirsequedichaentidadpuedemantenersuidentidadaun

190

despuésdesutransmisióncuandoelnuevoempresarionoselimiteacontinuarcon

laactividaddequesetrata,sinocuandoademássehacecargodeunaparteesencial,

entérminosdenúmeroydecompetencias,delpersonaldestinadoporelantiguo

empleador a la misma actividad. El nuevo empresario adquiere en efecto un

conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o

algunas actividades de la empresa cedente de forma estable. Se aprecia en este

puntoladiferenciaexistenteentrelossectoresmaterialeseinmateriales.Así,enuna

contrata,dondenosetransfierenada,noesdeporsíunsupuestodehechodonde

laDirectivaseríaaplicable.Ello,salvoendossupuestos:unorelativoalossectores

materialessiesqueelnuevoproveedorsehacecargodelosbienesparacontinuar

conlaexplotacióneconómicay,elotro,relativoalossectoresinmateriales,donde

lamanodeobraeselúnicoactivo,sielnuevoproveedorsehacecargodeunaparte

esencial,entérminosdenúmeroydecompetencias,delpersonalquesuantecesor

destinaba especialmente a las mismas tareas. En estos dos supuestos sí que se

aplicaría la Directiva. Ello porque el negocio jurídico por el que se transfiere la

entidadeconómicaesirrelevanteparaelTJUE,pudiendonohaberrelaciónentrelas

partesoinclusosiestarelaciónesmúltiple.

No obstante, en Süzen, y esto es clave, no se oferta trabajo a los empleados

despedidosporlaempresaoriginaria.

Puedeapreciarse,endefinitiva,quelastressentenciasbuscanlaentidadeconómica

delcasoencuestiónrevisandoelsectorenconcretoylossupuestosdehecho,como

comentábamossisehaofertadotrabajoonoenelsectorinmaterialescrítico.La

sentenciaenelasuntoSüzensiguelalíneatrazadaporelasuntoSchmidt,enelque

sea revisaba una situación de un sector inmaterial, siguiendo con el criterio de

Spijkersyaportandomásluzaestetipodecasuística.Ladiferenciaentrelastreses

queSpijkersversasobreunsectormaterial,comoesunmatadero,SchmidtySüzen

sobreunsectorinmaterial,dondeenelasuntoSchmidtseofertatrabajoal100por

ciende laplantilla (sucesióndeplantilla)mientrasqueenelasuntoSüzennose

ofertatrabajoalosempleadosdelaempresasaliente.Estastressentenciasfueron

básicasenlanuevaredaccióndelaDirectivaconlapublicacióndelamodificación

98/50dondeseincluyeelArt1.1b),tengamosencuentalafechadelasSentencias:

a)Spijkers:18demarzode1986;b)Schmidt:de14deabrilde1994yc)Süzen:11

191

demarzode1997.Estastressentenciasmatizanelconceptodeentidadeconómica,

que además de apreciarse con respecto a la empresa, centro de trabajo o UPA,

tambiénpuededarsedeformaindependientecomosehamantenidoconrespectoa

lascontratas.

Enestesentidosepronunciaalgúnautorquemantienequenopuedehaberdudas

sobrelaaplicabilidaddelaDirectiva2001/23alosserviciosdecontratos290.ElTJUE

loreconoceensusentenciaWatsonRask,cuyainterpretaciónfueposteriormente

confirmadaporlassentenciasSchmidtySüzen.Losejemplosdeaplicabilidaddela

Directiva al pasar de una contrata a otra se aprecian en los asuntos Hidalgo,

Hernandez Vidal, Allen, Oy Liikenne, Temco, Sodexho y Adif. Hay dos elementos

identificadosenelasuntoSpijkers:1.-lacontinuidaddelaentidadtransferiday2.-

el requerimiento de considerar un número de factores específicos para poder

determinarsihayunaactividadeconómicatransferidaono.Enestesentidolalista

defactoresestablecidaporelTJUEenelasuntoSpijkershasoportadoelpasodel

tiempo, tal y como apuntó el Abogado General Sharpston según su opinión

manifestadaenelasuntoUGT.291

LasSentenciasTemcoySodexhosonmencionadasenreiteradasocasionesdeforma

conjunta,inclusoporelTS,noobstante,losantecedentesdehechonotienennada

que ver entre sí. Por una parte, el asunto Temco versa sobre contratas y

subcontratas en el sector de la limpieza. En este supuesto, una compañía tenía

contratadoelserviciodelimpiezaaotra,yestateníasubcontratadolalimpiezaa

unaterceraparaquedieseservicioalaprimera.Enunmomentodado,laprimera

compañía decide cambiar de proveedor y los servicios de limpieza pasan a una

cuartacompañíalacualsehacecargodeparteesencialdelostrabajadoresquehasta

entoncesestabandestinadosendichaentidadeconomía,lacuartacompañíasehace

cargodelostrabajadorespormandatodelConvenioColectivoBelgaaplicable.

____________________________290.-HOUSTON,E.:TransfersofundertakingsinIreland:Employmentrights,BloomsburyPublishing

PLC,2011.

291.-SHARPSTON:ConclusionescomoAbogadaGeneralpresentadasel6demayode2010enel

asuntoUGT-FSP.C-151/09,sentenciade29dejulio2010.

192

EnesteasuntoelTJUEmantienequelaDirectivasiesaplicable,pueslascontratas

en sectores inmateriales pueden ser objeto de transmisión bajo el amparo de la

Directiva,yañadequeelhechodequelatransmisióndeempleadosvengagenerada

porimposicióndelConvenioColectivoesirrelevanteparaladefinicióndelaentidad

económica.NoasícomoenEspañaquesilasubrogaciónesporlaobligaciónque

estableceelconveniocolectivo,aunquesetransmitalamayoríadelostrabajadores,

noaplicaelartículo44ET.

Porotraparte,enelasuntoSodexholoqueserevisaesunacontrataenelsectorde

larestauración,esdecir,sectormaterial;enconcretolaexplotaciónyserviciosde

alimentacióndelrestaurantedeunhospital,dondeSodexhoeselnuevoproveedor

ynosehacecargodeningúnempleadodelproveedoranterior.ElTJUEentiendeque

Sodexhoestáutilizandolosmediosqueusabaelproveedoranterior,aunquenoson

deningunode losdosproveedores,porquese tratade las instalaciones, el agua,

maquinaria, etc. quepone el hospital o la empresa gestora de este y, además, la

clientelaeslamismaalserclientelacautiva.Enesteasunto,resuelveelTJUEqueno

sepuede excluir la existenciade empresa en el sentidode laDirectiva. Esdecir,

aplicaestanopor lasucesióndeplantilla,sinoporquehayunacontinuidadenla

entidadeconómica,queesloqueleunealasentenciaTemco.Enambosasuntoshay

unacontinuidadenlaentidadeconómica:una,basándoseenelpersonaltransferido

alserunsectorinmaterialyotra,porelusodelosbienesyclientelaquetambién

usabaelproveedoranteriorenunsectormaterial,sinhabertransferidoalpersonal,

loquepuededenominarsesucesióndeactivosobienes.Criterioreforzadopor la

sentenciadelasuntoAdif.

Comopuede apreciarse, el concepto de entidad económica está delimitado en la

jurisprudenciadelTJUE292,ytambiénserecogeenelET,inclusotieneunapartado

para él, el artículo 44.2. No obstante, se trata de un concepto que no se usa

individualizadoennuestrajurisprudencia,esdecir,cuandosetratadela

____________________________292.-DAVIES,A.C.L.:EULabourLaw,EE,UK,2012:cafeteríaalaempresadecateringBytambién

aplicacuandoelcontratoconlaempresaBtermineyentreotraempresadecateringC,inclusosino

habiendorelaciónentreByC.

193

continuidaddelaentidadeconómica,sedicequelaUPAhadesereconómicamente

independienteyviable.293Comoyasehadicho,elTSnoapoyaelconceptoqueprevé

laDirectivaconrespectoalascontratas.EnestesentidoelTSenlasentenciaSTS

3581/2014hamantenidoque:

1) La contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del

artículo 44 ET, pues, el contratista adquiere el derecho a prestar el

servicio o a ejecutar la obra, pero no adquiere ninguna empresa, ni

ningunaactividadproductivaautónomaenelsentidodelartículo44.1ET.

Ello, porque nada se transmite a quien celebra un contrato de

arrendamientodeobraodeservicios.

2) Nopueden confundirse los conceptosde contrata yde transmisiónde

empresa,centrodetrabajoounidadproductivaautónoma,puessetrata

decontratosdenaturalezaycontenidodiferentes,dadoqueelprimero

no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios

para configurar una estructura empresarial, organización empresarial

queenprincipiotieneelcontratistayelsegundosí.

3) Lamerasucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios

para la explotación contratada. Ello, no obstante, la subrogación

empresarial que el citado precepto estatutario impone, si se produce

cuandosetransmiteunaorganizaciónempresarialenaquellossupuestos

denominados "sucesión de plantilla". En estos supuestos la actividad

descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y

dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la

ejecucióndelserviciocontratado,enlaejecucióndelacontrata.Así,siel

nuevo contratista asume la mayor parte del personal del anterior, se

entiendequeexistesucesióndeempresaensumodalidadde"sucesión____________________________293.-Enestesentido,MERCADERUGUINA,J.R.:“sucesióndecontratas…”op.últ.cit:Noespreciso

queentreelanteriorynuevoempresarioseproduzcalatransmisióndelapropiedaddelaentidad

económicaytampocoesexigibleunavinculacióncontractualdirectaentrecedenteycesionario.

194

deplantillas".Elloobligaalnuevocontratistaasubrogarseenlaposición

contractualdelanterior,nodeformavoluntariasinoporimperativolegal,

al haberse transmitido una organización empresarial basada

esencialmente en el factor humano, en el trabajo, como mantiene la

doctrinadelTS.Enotraspalabras,nosetieneencuentaelartículo44.2

ETdeformaindependiente,nilajurisprudenciadelTJUEsobrelaentidad

económica, a pesar de que el TS acepta la sucesión de plantilla en los

sectoresdesmaterializadosenciertascircunstancias.

LacontinuidaddelaentidadeconómicaindependientedelaUPAtieneafechade

hoydifícilencajeen la jurisprudencianacional,apesardehabersidopartede la

transposicióndelaDirectiva.Enestesentidolasituaciónescomplicadaporqueel

TS sigue manteniendo que la mera sucesión de contratistas no es objeto de

regulaciónenelartículo44ETcuandonoexistetransmisióndetítulo.Noobstante,

esta situación de no reconocer la entidad económica por no existir un título de

transferencia en la contratación de servicios, podría cambiar. Esto es lo que ha

ocurridoenItalia.294

EnItalialareformaoperadaporlaLeyde7dejuliode2016(trasenfrentarseaun

caso Pilot295), ha aclarado ciertos aspectos de la distinción entre contrato y

transmisióndeempresas,conelfindehacerefectivalaproteccióndelosderechos

de los trabajadorescomoresultadode lasucesióndeunempresarioaotroen la

gestióndeunservicioespecífico.Alaluzdelasnuevasdisposiciones,elimpactode

____________________________294.-Conlapublicacióndeladenominada“LeggeEuropea”17de2016:LEGGE7luglio2016,n.122:

Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione

europea-Leggeeuropea2015-2016.(16G00134)

295.-ItaliasetuvoqueenfrentaralCasoEUPilot7622/15/EMPL(recordemosqueelproyectoEU

Pilot es el principal instrumento de la Comisión para abordar con los Estados miembros

participantes, cuestionesqueplanteendudas sobre la correctaaplicacióndelDerechode laUEo

sobrelaconformidaddelalegislacióndeunEstadomiembroconlalegislacióndelaUEenunafase

inicial,esdecir,antesdequeseincoeunprocedimientodeinfraccióndeconformidadconelartículo

258delTFUE17).EntreotrostemasItaliatuvoquerevisarlasdisposicionessobrelosderechosdelos

trabajadorescomoconsecuenciadelaadquisicióndeunanuevacontratista.

195

la aplicación de las normas del artículo 2112 del Código Civil italiano sobre la

transmisión de una empresa es particularmente significativo, ya que el nuevo

contratistasesubrogaráenlaposicióncontractualdelantiguocontratistayasumirá

lasobligacionescontraídasporesteconrespectoasalarios,cláusulasdeempleo,etc.

Asimismo,seráresponsablesolidariojuntoconelantiguocontratista,respectode

reclamaciones salariales que pudieran plantearse con posterioridad a dicha

transmisión.296

Comopuedeapreciarse,Italiahadadounpasoadelantealreconocerlacontinuidad

delaentidadeconómicaenlalegislación,evitandoasuvez,unprocedimientode

infracción.Noobstante,lalegislaciónnoparececubrirtodaslasposibilidadesqueel

TJUEhafijadoconrespectoalconceptodeentidadeconómica,yaqueloestáligando

aquehayahabido transferenciadeempleados, loquevienea ser la sucesiónde

plantillas, eso sí, afectando a toda la plantilla de la contrata, no como ocurre en

España cuando tiene lugar por obligación del convenio. Aunque no haya una

transmisióndebieneshademantenersequepuedehaberunasucesióndeempresa

alcontinuarconelusodelosbienes,pues,aunqueestosnohayansidotransferidos,

sisepermitelacontinuidaddelaentidadeconómicaidentificable,alhacersecargo

delosmismoselnuevocontratista.

____________________________

296.-ElprofesorLongo,aligualqueGallianalizanestaleyymantienenquelareformahaaclarado

ciertosaspectosdeladistinciónentrecontratoytransmisióndeempresas,conelfindehacerefectiva

laproteccióndelosderechosdelostrabajadorescomoresultadodelaadquisicióndeunempresario

aotroenlagestióndeunservicioespecífico.Seharatificadodeestamanerayconunaestipulación

anivelnacional,laregladequelasucesiónenelcontratoconstituyeunatransmisióndeempresasi,

ademásdelatransferenciadepersonal,severificaquelasentregasdebienessonirrelevantes.El

artículo30dela“LeggeEuropea”establecequelasdisposicionesdelartículo2112delCódigoCivil

italiano relativas a la transmisión de una empresa o de una rama de la misma no se aplicarán

únicamentesi:i)elnuevocontratistatienesupropiaestructuraorganizativayoperativa;Y(ii)hay

elementosque indican ladiscontinuidaden la identidadcomercial específica.LONGO,A.:Cambio

appalto dopo la legge Europea 2016: strada aperta al contenzioso, 26 de noviembre de 2016:

http://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-

personale/quotidiano/2016/11/26/cambio-appalto-dopo-la-legge-europea-2016-strada-aperta-

al-contenzioso; GALLI, G.: “Legge Europea” No. 122/2016: amendments regarding labour-law

aspects and the maritime sector. 10 de octubre de

2016:http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c381ca0a-c0fe-4716-a7dc-3beda4d761aa

196

Resumiendo,encuantoalconceptodeentidadeconómicaelartículo44ET,noestá

en consonancia con la interpretación que ha venido realizando el TJUE. Así el

ordenamiento jurídico comunitarioacuñóel conceptodeentidadeconómicaa lo

largodelosañosenlajurisprudencia,reflejándolofinalmenteenlaDirectiva.

Esteconcepto,enelDerechodelaUnión,eselquepermiteque,apesardenohaber

transmisiónde título, si el objetode la sucesión cumple con todos los requisitos

detallados, sí que se entiende que hay una sucesión empresarial, dando de esta

forma amparo a externalización sin traspaso de propiedad y la sucesión de

contratistas.Porcontra,elordenamientonacionalinterpretaelconceptodeentidad

económicacomounacaracterísticanecesariaparaqueexistaelobjetodelasucesión

en sí, es decir que la sucesión de los casos tradicionales de empresa, centro de

trabajoyUPA,seanrealmenteunaentidadeconómica.Sindesligarloalrequisitode

latransmisióndeltítulo.

Estadiferenciaseproduceportenerdistintospuntosdepartida297.Elordenamiento

jurídico nacional pide que haya una transmisión de un título, mientras que el

comunitario lo que pide que haya sucesión de la actividad, sin importar si hay

transmisióndetítulo.298y299

____________________________

297.-MONTOYAMEDINA,D.:Trabajoencontratasyproteccióndelostrabajadores,TirantloBlanch,

2004:Lanormacomunitarianosólocontemplaeltraspaso(rectius,transmisión)deunaempresa,

centrodetrabajoounidadproductivaautónoma,sinotambiéneldeunamera"entidadeconómica"

entendidacomoactividadproductivaorganizada,conceptoquebienpodríaidentificarseconelde

unaactividadproductivadesarrolladaporcontrata.Ladoctrinahareparadoenesto,señalandoque

puedeconstituirunaentidadconidentidadeconómicasusceptibledetransmisión"nosóloaquella

quereúnalosrequisitosdepatrimonialidadtradicionales,sinotambiénaquellacuyosustratofáctico

vengaconstituidoporunconjuntodeelementospersonalesorganizadosquehacenposibleyson

esenciales para la actividad" GARCÍA ORTEGA, J. "La sucesión de contratistas" en AAVV

"Descentralizaciónproductivayproteccióndel trabajoen contratas",Valencia (Tirant loBlanch),

2000,pág.354.Encontra,GÓMEZABELLEIRA,F."Cambiodecontratistaysucesióndeempresa,en

especialalaluzdelajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelasComunidadesEuropeas",AL,n.º

16,2002,pág.334.

Así,paraunsectordeladoctrina,laredaccióndelart.44definiendolasucesióndeempresaenel

mismosentidoquerecogelaDirectivaparececonsolidarlegalmenteelcriteriopatrimonialistaque

197

veníadefendiendoelTSyalqueconposterioridadsehaacercadoeltribunaldeLuxemburgo.Enesta

línea,nohanfaltadovocesenladoctrinaquehaentendidoquelaexigenciaenlanormacomunitaria

yenelart.44delET,relativaaquelaentidaddelaquesetratemantengasuidentidad,"entendida

comounconjuntodemediosorganizadosafindellevaracabounaactividadeconómica,esencialo

accesoria",vieneavalidarladoctrinadelTSinstaurandounconceptomásmaterialdetransmisióny

consagrando así el criterio de la empresa-organización: VALDÉS DAL-RÉ, F., "La transmisión de

empresa y las relaciones laborales. Un estudio comparado de los ordenamientos comunitario y

nacional",Madrid(MTAS),2001,págs.59a61.SEMPERENAVARRO,A.V.yCAVASMARTÍNEZ,F."La

sucesiónde empresas tras laDirectiva2001/23y la Ley12/2001", enAAVV. "Análisis de la Ley

12/2001de9dejulio.LaReformaLaboralde2001",Navarra(Aranzadi),2001,págs.167,168y169.

DELREYGUANTER,S."Elnuevorégimenlaboralde lasucesióndeempresas...",op.cit.,pág.334.

MORALAGÓMEZ,A."Lanuevaregulacióndelasucesióndeempresas",AL,n.º10,2002,pág.193.

Paraotrosector,encambio,eldebateentornoaestacuestiónsiguesinestarcerradotraslareforma

del art. 44 del ET por la Ley 12/2001, porque la norma sigue sin abordarla de manera directa

(RODRÍGUEZ-PIÑEROyBRAVO-FERRER,M."Elmantenimientodelosderechosdelostrabajadores

enlasucesióndeempresa:aspectosindividuales",RL,n.º11-12,2002,pág.189.Elautor(pág.192),

enestesentido,llegaainsinuarlaconvenienciadeunarevisióndelaclásicadoctrinajurisprudencial

a la luz del nuevo art. 44 del ET, propuestas revisoras que, con anterioridad, ya habían sido

formuladas a la vista del texto de la Directiva y de la jurisprudencia comunitaria, cfr. TAPIA

HERMIDA,A."Derechosydeberesdelostrabajadoresydelosempresariosenlastransmisionesde

empresassegúnlanuevanormativacomunitariayelderechointernoespañol.(Lanecesidadurgente

deunareinterpretación)",RTSSCEF,n.º195,1999,pág.90.)oyendomásallá,sehallegadoasostener

que el término "medios organizados", empleado por la Directiva y por el art. 44.2 del ET para

referirsealobjetodelatransmisión,puedeirperfectamentereferido,enloscasosdesucesiónde

contratistas, "a la nueva actividad realizada por el personal sin sustrato patrimonial exigible,

sencillamenteporquenolohayenesasempresasdeservicios":SALAFRANCO,T.:"Lasucesiónde

contratas", en AAVV. "La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión

interdisciplinar",Valladolid(LexNova),2002.

298.- Esta diferencia ha quedado plasmada por parte de la doctrina (MERCADER UGUINA),

igualmentehaytribunalesquehanseguidoenalgunaocasiónelprincipiodesucesióndelaentidad

económica,aunquenohayatransmisióndetítulo(STSJdelacomunidaddeMadrid).Noobstante,

granpartede ladoctrina(DESDENTANTO,DELREYentreotros)yelTSexigenlatransmisiónde

título“nadatransfiereelquenadatiene”.

299.-IgualmentecaberecordarqueItaliatuvoqueenfrentarseaunprocesoPilot,yfinalmenteha

tenido que modificar su legislación al respecto para dar la protección a la sucesión de entidad

económica, sin traspaso de título, ya que no recogían la sucesión de la entidad económica en

contratas.Evitandodeestaformaunprocedimientodeinfraccióndeconformidadconelartículo258

delTFUE.

198

Como se dijo, en el ordenamiento jurídico comunitario la sucesiónde la entidad

económicasintraspasodetítulo,sepudedarendosescenariosdistintosbasadosen

laactividadenlaqueseencuentrainmersadichaenditad.Deestaformacuandohay

unasucesióndeunaentidadeconómicaenunsectordondelomásrelevanteesla

manodeobra,sectoresdesmaterializados,hayqueestaralnúmerodetrabajadores

quepasandelcedentealcesionarioparasabersisedebeonoaplicarladenominada

sucesióndeplantilla(asuntoTemco);Porelcontrariocuandoseestáenunsector

material,esdecir,esnecesariocontarconciertosactivosobienesmaterialespara

poderdesempeñarlaactividad,hayqueanalizarsiestosbieneshanpasadodeser

disfrutadosporpartedelcedenteaserpuestoadisposiciónalcesionario,losería

unasucesióndeactivosobienes(asuntosSodhexoyAdif).Estesegundoescenario

nosetieneencuentaenelordenamientojurídiconacional.

Paraalinearambosordenamientosjurídicos,posiblementeenelcasoespañolycon

respecto al concepto de entidad económica no haría falta ni siquiera ni una

modificacióndelEstatutoyaquecomosevienemanteniendo,enelartículo44.2ET

se pueden recoger todos las acepciones o potenciales significados de la entidad

económica,siemprequelainterpretacióndelmismoapartadosehagaacordeconla

interpretación del TJUE, otra cosa es que la interpretación siga desalineada,

prolongándoseenel tiempoy laúnica formadereconducir la interpretaciónsea

aclarandolosconceptosvíareformadelartículo44.2ET.

Enestesentido,hadeconsiderarsequelacontinuidaddelaentidadeconómicaes

unsupuestoreconducible,ademásdelaempresa,centrodetrabajooUPAenelque

se puede dar la sucesión empresarial, llevando a cabo de esta forma una

interpretaciónconformealadoctrinadelTJUE.300

__________________300.-SehaanalizadocomolajurisprudenciadelTJUEhaidomatizandoesteconcepto,paranosotros

elperiplollevadoacaboporlastressentencias“S”,Spijkers,SchmidtySüzennoesunviajependular

sino un viaje estable partiendo de la Directiva 77/187 hacia el reconocimiento de la entidad

económica y de las contratas, las cuales, bajo ciertas circunstancias pueden enmarcarse en la

Directivaprotegiendoalosempleadosimpactadospordichonegocio,acabandodichoviajedeforma

exitosaconlaDirectiva98/50enlaqueserecoge,tambiénconunpuntopropiodichoconcepto,el

1.1.b) y esas circunstancias son precisamente las que hace que haya una sucesión en la entidad

económica.

199

La técnica de la transposición de las Directivas (vid supra cap. II apartado 2)

recomiendaconseguirelobjetivodelaDirectivacambiandoelliteraldelanorma,si

hacefaltaparallegaradichofin.EnEspañaparaelaspectodelaentidadeconómica

haocurridojuntolocontrario,sehatranspuestoelliteraldelaDirectiva,peronose

estásiguiendoelobjetivodelamisma.

3.4.-Lasucesióndeplantilla

Esta doctrina elaborada por el TS se basa, según el propio Tribunal, en la

jurisprudencia del TJUE en la que se establece que existe sucesión empresarial

cuandoenunacontratacióndeservicios,laempresaentrantesehacecargodeuna

partesignificativadelaplantilladelasalienteenunsectorinmaterial.Deestaforma,

la doctrina de sucesión de plantilla es aplicable en los casos en los que no hay

traspasodetitularidadnideactivos,solodetrabajadores,encontrándonosantela

realidad de que en el sector en concreto lomás relevante para ser una entidad

económica es precisamente la mano de obra; que vienen denominándose

actividades desmaterializadas. Así, aunque no haya habido un traspaso de

titularidaddelcedentealcesionario,cuandoestesehacecargodelamayoríadelos

empleados que prestaban sus servicios al cedente en la entidad económica, ésta

sigue existiendo y, por tanto, el cesionario debe garantizar la continuidad de la

relaciónlaboral,nopudiendoempezardicharelaciónlaboraldecero.

A)PosturadelTJUEydoctrinacomunitaria:

Algunosautoreshanmantenidoquesurgieronciertaspreocupacionesenladoctrina

traslasentenciaSüzen,apuntandoqueuntemaaanalizareraqueelcesionariotiene

queconsentireltraspasodealmenosunapartedelaplantillasuficienteparaque

seaconsideradauna“mayorparte”paraquepuedaaplicarselaDirectiva,mientras

que,enparalelo,elTJUEpreviamenteobservóquelasintencionesdelaspartesson

irrelevantesparadeterminarsiseestabaonobajolaaplicacióndelasobligaciones

200

de la Directiva.301 No obstante, como se ha podido observar en el ejemplo del

restaurantejaponéslaspartespuedenacordarquenegociollevanacaboperono

susconsecuencias.

Posteriores sentencias desvelaron que el TJUE diferenciaba entre actividades

económicas, tales como la limpieza,basadasesencialmenteen los trabajadoresy

otras tales como el transporte o conducción en minas, los cuales requieren un

equipamientoycentrosdeprocesamiento.EnOyLikenneAb302,porejemplo,una

contratadeserviciopúblicodeautobusesfueotorgadaaunproveedorelcualofertó

trabajoaalgunosdelostrabajadoresdelproveedoranteriorconunostérminosy

condicionesmenos ventajosasde las que tenían en la compañía anterior.Dichos

empleados pidieron tener al menos las mismas condiciones que tenían

anteriormente, de acuerdo con la Directiva, ya que el nuevo proveedor estaba

llevandoacabolamismaactividadquesupredecesor.Puebien,elTJUEentendió

quecuandodebehaberactivosmaterialessuficientesen laactividadencuestión

para poder definir la entidad económica y en la transferencia estos no se han

traspasadodelcedentealcesionario,estoindicaquelaentidadnohamantenidosu

identidadylaDirectivaportantonodebeaplicar.Noobstante,ladoctrinadelTJUE

desdeelcasoSüzenvienediciendoquelaaplicacióndelaDirectivasebasadeuna

formaaltamenterelevanteenlaefectividaddelaestructuradelcontrato.Dondelos

activossonesencialesalnegocio, laaplicaciónde laDirectivasepodríaevitarno

transfiriendodichosactivos,dondeelnegocioestábasadoenlostrabajadores.La

Directivasepodríaevitarexantealnoofertartrabajoalostrabajadoresdelantiguo

empleador.303

__________________301.-DAVIES,P.:“Transfers–TheUnitedKingdomWillhavetoMakeupitsownMind”Industrial

Law Journal, ReinoUnido 2001;O’LEARY, S: EmployementLaw at the European Court of Justice:

Judicial Structures, Policies and Processes, Hart Publishing 2002; SHURBSALL, V.: “Competitive

Tendering,Out-sourcingandtheAcquiredRightsDirective”,ModernLawreview,ReinoUnido1998

302.-STJUEde25deenerode2001,AsuntoOyLiikenneAb,C-172/99,

201

ParaelTJUEloimportanteesanalizarsihaycontinuidaddelaentidadeconómicao

no,enmateriadelassubcontratasesdondeesteconceptoesllevadoasumáxima

expresiónyaque,apesar,dequenohayrelacióndirectaentrelaempresasaliente

y laentrante,siestaúltimasehacecargode losempleadosde lasalienteaunos

nivelessuficientes,sepuedeentenderqueexistesucesiónempresarial,porsucesión

deplantillasytalycomoseestablecíaenelcasoTemco,elmotivoporelquesehace

cargoelentrantededichosempleados,carecedeincidencia.

Mientrasque,enlajurisprudenciadelTSsehaceelejercicioinverso:nopartedela

continuidaddelaentidadeconómica,yaqueesteconceptonoloconsideradeforma

individualizada,sinoquepartedelhechorealdequelasubrogaciónestáprevistaen

los convenios colectivos. Esto da pie al TS a asimilar dichas previsiones con los

supuestosdehechodelartículo44ET.Enestoscasoslodispuestoenelconvenio

vendríaadeterminarelalcancedelasucesiónempresarial,aunqueposteriormente

evolucionaacasosdondenoseestableceporconveniocolectivo.

B)PosturadelTSydoctrinanacional:

En un primer momento la jurisprudencia española siguiendo el criterio

patrimonialista,nocontemplabalasucesióndeplantillascomoúnicoelemento

__________________

303.-DAVIES,P.:“Transfers-TheUnitedKingdomWillhavetoMakeupitsownMind…“op.últ.Cit:

Dada la aplicación de la Directiva que el TJUE está llevando a cabo, conduce a los abogados

mercantiles a tener en cuenta el factor de la legislación laboral cuando están llevando a cabo la

negociacióndelacuerdo,ylesanimaaaplicarsusaptitudeslegalesconelmayoringenioposiblepara

evitarlaaplicacióndeestanormativa.

Anuestroentenderestoeslocorrecto,noyaencuantoalingeniodelosabogadosmercantilistasu

otrosasesores,sinoporquealfinalcuandounempresarioounaempresallevaacabounaoperación

debeentenderloqueestárealizandoparaentendersuimpacto,comonospasaatodosennuestras

vidasparticulares,teniendoquebuscarelasesoramientocualificadoquenosdélamayorconfianza

y seguridad, tal y como establecíamos en el ejemplo usado al inicio de estas conclusiones del

restaurantejaponés,noesquelaspartesacuerdensiladirectivaoelart44ETaplicaono,loque

acuerdan es un negocio jurídico, el cual dependiendo de en qué consiste el mismo acarreara la

aplicacióndelaDirectivaydelart.44ETono.

202

determinante del supuesto de sucesión de empresa, y como elemento suficiente

paralaaplicacióndelartículo44ET.Seexigía latransferenciadeunconjuntode

elementospatrimonialessusceptiblesdeexplotaciónunitaria.304ArgumentabaelTS,

queelcambiodeempresario,deacuerdoconlateoríageneraldelasobligaciones

de 1205 CC, sólo era posible con el consentimiento del trabajador, dado que

empresario y trabajador son deudor y acreedor de trabajo y salario a la vez. El

artículo44ETnoromperíaestemodeloalgarantizarlatransmisiónpatrimonialde

lamisma.Laargumentaciónqueestablecióladoctrinaveníaaseñalarque,anteel

riesgodeunasucesiónnodeseada,elempresariose limitaráanocontratara los

trabajadorescesados,eigualmentesilascláusulasdelosconvenioscolectivosque

establecenparaelcontratistaentrante,obligacionesdeincorporacióndelpersonal

delanteriorcontratistaseconviertenenunavíaparaqueelsegundoasumatambién

todaslasresponsabilidadeslaboralesysocialesdelanterior,lomásprobableesque

esascláusulasdesaparezcanenelfuturo,conloqueelexcesodeprotecciónacaba

conduciendoaladesprotección.305

En las siguientes STS se puede observar el devenir de la doctrina en nuestro

ordenamientonacional.

____________________________

304.-MERINOSEGOVIA,A. “La transmisióndeempresasenelordenamiento laboralespañol:Unmarconormativoinsuficienteydeficiente”.RevistadeDerechoSocial,nº45,2009,pág.76.

305.-GÓMEZARBOS,J:”Lasucesióndeempresas.Supuestoscontrovertidos…”op.últ.cit:Sibienes

cierto que frente a dichas situacionespodría darse la situacióndeno incorporar la plantilla

anterior,lociertoesquelainclusióndecláusulasenlanegociacióncolectiva,ysuinclusiónen

los pliegos de condiciones de servicios concesionarios, daría lugar a que semantuvieran la

mayoríadelospuestosdetrabajo.Además,sindudaenlamayoríadelasactividadessubrogadas

esnecesarialaasuncióndelaplantillaanteriorpormotivospuramenteprácticos.Elpersonal

subrogado,yaestáformado,conocelaactividadadesarrollar,ylomásimportante,conocealos

clientesasumidospor lanuevaempresa,por loque sonescasos los supuestosen losque se

puedeprescindirdeunaplantilla,alasumirlasucesióndeunnegocio.

203

EnlaSTS6892/2004306paraelTS,difícilmentepuedeserlaasuncióndelaplantilla

uncriterioválidoparadeterminarlaexistenciadeunatransmisióndeempresa,con

los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. Basándose en dos

dificultades:

1) Elefectodelatransmisiónesprecisamentelaasuncióndelaplantilladela

empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio,

transformareseefectoenlacausadeterminantedelatransmisión.

2) La subrogacion en los contratos esta vinculada a la transmisión de la

empresa,porquedeestaformaseestableceunagarantíafrentealapérdida

del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un

empresarioqueyanocuentaconunestablecimientoproductivo.

ManteníaelTSqueestasconsideracionesmostrabanlosinconvenientesdeaplicar

elcriteriodelasucesiónenlaplantillacomounsupuestodetransmisióndeempresa

incluidoenelartículo44ETyenlasDirectivascomunitarias,conindependenciade

que dicho Tribunal deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la

doctrinacomunitaria.

Posteriormente,enlaSTS8838/2011307elTSmantienequenoesnecesarioparaque

exista sucesión empresarial para que se produzca un contrato de cesión de la

actividadodemediosmaterialesentrelaantiguacontratistaylanueva,sinoque

bastaconquelasucedaenlaactividad.Estacircunstanciaunidaalhechodequese

emplee a un número significativo de trabajadores que ocupaba la actividad

contratista anterior (en el caso concreto a 36 de los 46 trabajadores) revela el

conjuntodetrabajadoresempleadosconstituyeunaunidadeconómicaquetienesu

propiaentidadporquelaactividaddescansafundamentalmenteenlamanodeobra

yqueportantoseestáanteunsupuestodelosllamadosde"sucesióndeplantillas".

EnestaSTSserecogeelespíritudelacontinuacióndelaentidadeconómica,no

____________________________

306.-STS6892/2004de27deoctubrede2004(RJ2004\720).

307.-STS8838/2011de7dediciembrede2012.

204

obstante, plantea duda308 de si lo correcto es tratar todas las actividades de una

contratajuntao,si,porelcontrario,deberíaserporseparado.Esdecir,elpliegode

prescripcionestécnicascorrespondientesera;porejemplo,deacuerdoconlaSTS:

serviciodemudanzas/peonaje,operacionesligadasalafacturaciónenlaestación

demetrodenuevosministerios,jardineríainterior,conservaciónzonasajardinadas

en la urbanización y accesos al aeropuerto, control de circulación, retirada de

vehículos.

Porotrolado,comohemosvistoenlaSTS3581/2014309semantienequelamera

sucesióndecontratistasnoestácontempladaenelartículo44delET,cuandono

existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación

contratada. Es decir, volviendo al no reconocimiento de la entidad económica.

ContinualaSTSmanteniendoquelasubrogaciónempresarialqueelcitadoprecepto

estatutarioimponesíseproducecuandosetransmiteunaorganizaciónempresarial

enaquellossupuestosdenominados"sucesióndeplantillas",enlosquelaactividad

descansa,esencialmente,enelfactorhumano,enlaorganizaciónydireccióndela

actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio

contratado,enlaejecucióndelacontrata.

____________________________308.-Alunir todas lasactividadesde lacontrataenunaúnicacontrata,seestáasumiendoqueel

sectoresinmaterial,porejemplo,lasactividadesdemudanzaoinclusoladejardinería,aunqueel

conveniocolectivodejardineríadeMadridestablezcalasubrogación,yaquenoeslomismoquese

tratesolamentedeabonaryreglarlasplantas,queaportarplantaspropias,paraloquetambiénhace

faltatransportarlasusandoalgúnmedio.EstamismaSTSdicequenosencontramosanteunsupuesto

de los llamadosde "sucesióndeplantillas", sinque el hechodeque la recurrentehaya aportado

maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la

importanciadeestasaportacionesmateriales,mientrasquesiconstaelvalordelfactorhumano,al

habersedadoocupacional80por100delaanteriorplantilla,alaparquelostrabajosdejardinerıa,

mudanzas,peonaje,controldeaccesoydecirculacion,asıcomolosdefacturacionnorequierenpor

logeneralunagraninversiónenmueblesymaquinas,sino,principalmente,encapitalhumano.La

recurrente debía haber probado que lo antes dicho no es cierto, acreditando el importe de sus

inversionesenmáquinasydemásbienesmateriales,lamanodeobraempleadayquelareducción

de la plantilla se debía a sus inversiones y, como no lo ha realizado, procede concluir que sus

inversionesnohansidorelevantesparaquelaactividadcontinúeconnormalidad”

309.-STS3581/2014de9dejuliode2014,(RJ2014\4637)

205

Enestossupuestos,sielnuevocontratistaasumelamayorpartedelpersonalque

empleabaelanterior,seentiendequeexistesucesióndeempresaensumodalidad

de "sucesióndeplantillas", lo queobliga al nuevo contratista a subrogarse en la

posición contractual del antiguo empleador, no de forma voluntaria sino por

imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada

esencialmenteenelfactorhumano.310

Ahorabien,sehaseñaladoqueenlaSTS1818/2016311,semantienequeunsupuesto

desucesióndecontratasenlasquenohaytransmisióndeempresaentrelasaliente

ylaentrante,ademásseañade,yestoesclave,quenohaytraspasodeunaentidad

económica,yaque,aunquehuboempleadosquesetransfirieron,estonosehizode

forma voluntaria; al contrario, la asunción de los trabajadores se produce como

consecuenciadelaimposiciónordenadaporelConvenioColectivo.

De ello se deriva que no estemos ante la sucesión de empresas regulada en el

artículo44ET,laasuncióndelostrabajadoresdelaempresaanteriornoresponde

alsupuestodesucesiónenlaplantilladerivadodelhechodequelanuevacontratista

se haga cargo voluntariamente de lamayoría de los trabajadores que prestaban

serviciosenlacontrata.Enestepuntoesconvenienterecordar,quelanaturaleza

delfenómenosubrogatorioenestoscasosestambiénespecialensusefectos:

a)Seasumealostrabajadoresdelempresariosaliente(enlascondiciones

previstasporelconvenio)enuncasoenquenilanormacomunitarianila

Leyespañolaobliganaello.

b)Larealidadmaterialdequelamayorıadetrabajadoresestaalserviciodel

nuevo empleador provoca una "sucesión de plantilla" y una ulterior

"sucesióndeempresa".

c)Estapeculiarconsecuencianoalteralaontologíadeloacaecido,quesigue

estandogobernadoporelconveniocolectivo.

____________________________

310.- MERCADER, J.: La sucesión de empresas: Derechos de trabajadores y afectación de los

convenioscolectivos,Congresodegraduados2014

311.-STS1818/2016de7deabrilde2016.

206

d) Puesto que, si no existiera el mandato del convenio tampoco habría

subrogaciónempresarial,laregulaciónpactadaaparececomounamejorade

las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la

Directiva.

Endefinitiva,elTShareconsideradosuposiciónrespectoaladenominadadoctrina

desucesióndeplantilla,aceptándolaendeterminadassituaciones,siemprequese

tratedesectoresinmateriales.312

No obstante, siguemanteniendo el TS, que las contratas no tienen cabida en el

artículo44ET,porquecomomantienenadasetransmiteaquiencelebrauncontrato

dearrendamientodeobraodeservicios.Lacontratanoesunaunidadproductiva

autónomaalosefectosdelartículo44ETynopuedenconfundirselosconceptosde

"contrata" y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva

autónoma,puessetratadecontratosdenaturalezaycontenidodiferentes,dadoque

no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para

configurarunaestructuraempresarial,organizaciónempresarialqueenprincipio

tieneelcontratista.

RazóntieneelaltoTribunalcuandodicequenopuedeconfundirselacontratacon

una empresa, centro de trabajo o UPA, al igual que la tiene cuando dice que la

contratanorequierelatransmisióndeelementos.Noobstante,puedeque,aunque

noserequieradichatransmisiónsepuedandarsituacionesenquelasquehayaun

traspaso,aunquenoseadirectanidepropiedadyanuestroentenderestoesloque

habríaqueanalizaranteunsupuestodehecho,paraversihahabidoalgúntraspaso,

odichodeotra formasucesión,ocasionandoquehayacontinuidadde laentidad

económica.Así, la entidadeconómica, esun supuestoademásde laempresa,del

centro de trabajo y de la UPA, un cuarto supuesto que no se usa en nuestro

ordenamientojurídico,peroque,noobstante,seencuentraenelmismo,enel

____________________________312.-Comodecíamos,analizaremos la implicaciónde lasubrogaciónporconveniocolectivoenel

siguientepunto.Noobstante,cabeapuntarqueenlasentenciaTemcoelTJUEdecíaquelacausaque

da pie a la incorporación de los empelados es irrelevante, de hecho, en el caso en concreto los

empleadossetransfierenenbasealaaplicacióndeunconveniocolectivo.

207

artículo44.2ETyqueeslabasedemuchadeladoctrinadelTJUEcitadayunode

losmotivos por el que semodificó la Directiva. Si se aceptase este concepto de

entidadeconómicaenEspaña,comoobjetode lasucesiónempresarial,explicado

anteriormente (Vid supra cap. III, apartado 1.1), se aceptaría el concepto de la

sucesióndeplantilla,nocomoalgoajenoalartículo44ET,quesetieneencuentade

formaforzada,sinoporqueemanadirectamentedelartículo44ET.Estollevaríaala

aplicacióndeunadoctrinadesucesióndeplantillapura,queeslaqueestávigente

paraelTJUE.Paraeltribunalcomunitarioesindiferentelamotivaciónquellevaa

ofertar a los empleados la continuidad; que provenga de un Convenio no es

relevanteparaelsupuestodehechodeensí.313

Recopilando, la doctrina de la sucesión de plantillas sí opera en nuestro

ordenamientoendeterminadossupuestos:

- -Setratadeunsectordesmaterializado.

- - No hay un cambio de titularidad, ya que, si hay una compra de

empresa,centrodetrabajooUPA,porqueunaempresadelimpiezase

fusionaconotranohabríadoctrinadesucesióndeplantilla,habríaun

artículo44ETtradicional.-

- -Setransfiereaunnúmerorelevanteocualificadodetrabajadoresde

laempresasalientealaentrante.314

____________________________313.-Estoigualmenteconllevaríaaunasituaciónmásclaraaúnparalaspersonasquenocumplen

conlosrequisitosqueestableceelConvenioColectivo,yaque,sialfinalaplicaalaDoctrina,aplica

paratodos.

314.- El volumen de los trabajadores a ser considerados, nos volvemos a referir a BELTRÁNDE

HEREDIARUIZ,I.:“Sucesióndecontratasy“asuncióndeplantilla...”op.últ.cit.quienseñalaque,el

TS,ensíntesis,ensuniveldeprecisión«máximo»,habladedosposiblesconceptuacioneslaasunción

deunaparteimportante/esencialcuantitativamentedelaplantilla;obien,laasuncióndeunaparte

importante/esencialcuantitativaycualitativamentedelaplantilla.Demodoque,sienunsupuesto

desucesióndecontratas,elempresarioentranteasumieraunnúmerodetrabajadoresreducidos,

peroéstosfueranlosquecontrolaranlosprocesosclavedelaactividaddesmaterializada,debería

entendersequeseestáanteunaentidadeconómicaalosefectosdelartículo44ET.Enestepuntola

jurisprudenciadelTSestáensintoníaconladelTJUE.

208

-Dichatransferenciaesvoluntariaparalaempresaentrante.Deesta

forma el TS diferencia entre la sucesión de plantilla, siendo de

aplicaciónelartículo44ETylasubrogaciónporconveniodondela

subrogaciónconllevarálasgarantíasqueestablezcadichoconvenioy

nolasqueestableceelartículo44ET.316

-

TodoestoseencuentraenconsonanciaconlaDirectivaapesardelosorígenesdela

sucesióndeplantillaenEspañaydequenosereconocelaentidadeconómicade

formaindividualizada.Ladisonanciallegacuandolatransferencianoesvoluntaria

(vidinfracap.IIIapartado3.5)ycuandosetratadeunsectormaterial(vidinfracap.

IIIapartado3.6).

____________________________

316.-Laposiciónqueseestádefendiendoenelpresenteestudio(Vidinfracap.IIIapartado3.5)y

queyaseempiezaaplasmarporpartedealgunosautores(Beltran)esquelarepresentaciónsindical

y patronal no acuerdan la aplicación del artículo 44 ET, porque no pueden, acuerdan que las

empresasensusectorestánobligadasahacerunaofertadetrabajouofertadesubrogarseatravés

deunanovaciónalosempleadosquecumplanconunosrequisitos.Entendemosquehabríaquehacer

uncálculonuméricoencadasituación,esdecir,veracuantosempleadoslesaplicaría,siaplicaaun

númerosuficienteparaquelostribunalesentiendanquehaysucesióndeempresa,lamismatiene

queaplicarjuntoconelartículo44ETcompletoyparatodos,sinohayempleadossuficientesenla

transferencianoaplicaríanilasucesióndeempresanielartículo44ET.

Entendemosigualmentequeestaposiciónpuedellegaracomplicaraúnmáslasucesióndecontrata

enestossectores,yaquehabríaqueestaralaesperadevercuántosempleadosestándispuestosa

pasara la empresa saliente, esdecirhabríaqueofertar a losque cumplen los requisitosyver si

efectivamentesetransfieren,yhastaquenosecierreelperiodonosepodríadecidirsilosquehan

aceptadopasancomounanovaciónsinelartículo44ETosiporcontraaceptansuficientescomopara

queseentiendaquehaysucesióndeplantilla,setransfierenosololosquecumplenconlosrequisitos

sinotodoslosqueconformanlaentidadeconómicayconelartículo44ETcompleto.

Se dice igualmente que el convenio tiene que ser sectorial no de empresa, de seguir nuestro

razonamientodaríaigualsielconvenioesdelsectorodeunacompañíaenconcreto,yaqueloque

sehaceesunaautoobligaciónahacerofertasdeempleoonovaciones,silaaceptansuficientespodría

aplicarlasucesióndeplantillasysino,noaplicaría,siemprequelaempresaesteenmarcadaenun

sectorinmaterial.

209

Porúltimo,caberecalcarqueenlapotencialsituacióndelasucesióndeplantillaque

la jurisprudencia comunitaria ha creado y que, como hemos visto, en la

jurisprudencia española se tiene en cuenta aunque de forma reacia, se puede

ocasionarlasiguienteparadoja:LaDirectivabuscalaestabilidadenelempleoyla

jurisprudencia pretende proteger a la plantilla que forma parte de la entidad

económicayquecambiadeservicioconladoctrinadelasucesióndeplantilla,pero

loquesepuedeconseguiresqueelnuevopotencialempleadorsinoquierequese

leapliqueunatransmisiónobligatoriadeempleadosconsustérminosycondiciones

contractuales,optepornodar trabajoa losempleadosde lacompañíadeorigen

paranocorrerriesgosyportantolaestabilidadenelempleosaleperjudicadapor

lapropiadoctrinaquepretendíaprotegerla..Estadiferencia,entrecontarconlos

trabajadoresono,eslaclavequediferenciaentrelassentenciasSchmidtySüzen.A

pesardequeladoctrinatantointernacionalcomonacionalhanmantenidoquese

hanproducidomovimientospendulares,enelpresenteestudioseestádefendiendo

que ello no es así. Estas sentencias han supuesto la progresiva matización del

concepto de entidad económica; siendo la diferencia entre ambas sentencias el

hechodeque,enSchmidt,elcesionarioofertatrabajoal100porciendelaplantilla,

mientrasqueenSüzenelcesionarionocuentanicondichaempleada,nicon los

otrossietetrabajadoresdelimpieza.317

____________________________

317.- Los pronunciamientos de Spijkers, Schmidt , y süzen se han considerado tradicionalmente

como pendulares, manteniendo que primero en Spijkers se pedia una transferencia de bienes

suficiente para calificar el negocio jurídico como sucesión empresarial, posteriormente en la

sentenciaSmidhtsepasabaaunrequisitomenostangiblecomoeralacontratacióndeunserviciode

limpiezasustituyendolaactividadquellevabaacaboelmismocedenteyporultimoconSüzendonde

sehamantenidoqueeraunaenmiendadeSchmidt, volviendoapedir requisitosno tangibles.El

puntodevistadefendidoenelpresenteestudioesqueesteperiplojudicial,nohasidopendular,sino

queesloquehamatizadolaentidadeconómica.(Vidsupracap.III,apartado3.3)

210

3.5.-Lasubrogaciónobligadaporconveniocolectivo

Asimilaciónporlaquepuedeoperarelartículo44ETopartedelmismo,apesarde

nocumplirconlosrequisitosquedichoartículoestablece,sedacuandohaysucesión

decontratasensectoresenlosquelamanodeobraesfundamentalyasísereconoce

enelconveniocolectivoaplicable.Estoscasos,segúnelTS,sonsimilaresalosdela

sucesióndeplantilla.Dehecho,losiniciosdelreconocimientodeladoctrinadela

sucesióndeplantillasdelTSprovienendelaobligatoriedaddesubrogaciónrecogida

en determinados tipos de convenio. La única, pero relevante diferencia con esta

doctrinaesqueenelconveniocolectivoserecogecómodebeoperarlasucesiónde

contrata.Estaasimilaciónnoesverdaderamenteunasucesióndeplantilla.

QuesedeleguealosConveniosColectivoslapotestadparadecidircuándooperala

subrogación empresarial y cuando no, es una manifestación de la autonomía

colectiva,queplantealassiguientescuestiones:

A.-Coberturasectorial:

1.-Diferenciadetratoenconvenioscolectivosdelmismosector:

Altenerconvenioscolectivosdedistintoámbitosepuededarqueenunaprovincia

setratedeunaforma,yenotraprovinciadeformadistintaonosetrate,porejemplo,

enelsectordelimpiezaAlbaceteestablecequesesubrogaraatrabajadores/asen

activoqueprestensusserviciosendichocentroconunaantigüedadmínimadelos

cuatroúltimosmeses,mientrasqueeldeToledo318,dentrodelamismacomunidad

autónoma,establecequelasubrogaciónseráparalostrabajadores/asdelamisma

queesténprestandosusserviciosendichocentro,conunaantigüedadmínimade

tresmeses

____________________________

318.-Ambosconveniosdeaplicaciónen2013:ConvenioProvincialparalaactividaddelimpiezasde

localesyedificiosdelaprovinciadeAlbacete,BOPdeAlbacetede29deabrilde2013yConvenio

ColectivoProvincialdelimpiezadeedificiosylocalesdeToledo2011/2012/2013,BOdelaprovincia

deToledode11deoctubrede2012.

211

2.-Discrepanciaentrelosdistintossectores

Seobservatambiénciertasdiferenciasencuantoaltratamientodelasucesiónen

distintos sectores, los sectores de limpieza garantizan el reconocimiento de la

antigüedad, mientras que el sector del contact center solo se requiere que el

empresarioentrantetengaencuentalaplantillaparaelprocesodeselecciónyhaga

ofertasaunporcentajedelaplantilladelaempresasaliente.

O incluso, como ocurre en el convenio colectivo de oficinas y despachos de

Vizcaya319,dondesepuedeestardesvirtuandoelmismosector,yaque,porejemplo,

juntar a profesionales dedicados a la mensajería, con delineantes y otros

profesionalesque cada vez estánmásorientados a servicios como consultores o

informáticospuedequenoseaóptimo.

3.-Contenidodelosconvenios

Tambiénpuedenobservarsediferenciasenelcontenidodelosconvenioscolectivos,

oentrelodispuestoenconvenioyloestablecidoenlanormativacomunitaria.Por

____________________________319.-ConvenioColectivodelSectorOficinasyDespachodeVizcaya,publicadoenelBOBel6dejunio

de2011,prorrogadopara2014porresoluciónde19dediciembrede2013,delDelegadoTerritorial

deTrabajo,EmpleoyPolíticasSocialesdeBizkaiadelDepartamentodeEmpleoyPolíticasSociales

publicadoenelBOBel13defebrerode2014.Artıculo1:ElpresenteConvenioColectivoProvincial

regulara las relaciones laborales de todo el personal de empresas de: Estudios Tecnicos y

Delineación. Cámaras, Colegios y Asociaciones. Administradores de Fincas. Oficinas varias de

Planificación.Organizacióndeempresasyorganizacióncontable.CobradoresdeGirosyMensajerías.

EmpresasdeServiciosdeInformática.IngenieríasyConsultorías.OficinasyEmpresasnoincluidas

enotrasAgrupacionesysujetasalaOrdenanzaLaboraldeOficinasyDespachos.

212

ejemplo, en laSTS1818/2016sedicequeenelConvenioColectivodondeno se

recojalagarantíadelartículo44.3ET320laempresaentrantenodeberáresponder

delasdeudascontraídasporlaempresaadjudicatariaanteriorconsustrabajadores

antes de la asunción de la contrata por la nueva empresa. Esto sigue aplicando,

aunque se transmita el 100 por cien de los trabajadores, ya que no se aplica el

artículo44ET.

4-Sectoresdondenosedeberíapoderaplicarlaobligación

El origen de establecer la obligación de transferir del cedente al cesionario los

empleados que cumplan ciertos requisitos, en algunos convenios colectivos

provienedelassiguientesideas:

-Haysectoresenlosquelamanodeobraeselúnicoelementoparadeterminarla

entidadeconómica

-Elcesionariopodríadecidirsiincorporaadichostrabajadoresono,asuplantilla,

dependiendo del número de trabajadores desencadenaría o no la doctrina de la

sucesióndeplantillas.

____________________________

320.- En el art. 44.3 ET es donde se establece la responsabilidad solidaria de las empresas a las

transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con

anterioridadalatransmisiónyquenohubieransidosatisfechas.

Estepunto,ligadoaotroproblemaquepudeplantearsequeeseldelacuantificacióndelaspersonas

asertransferidas,puededarlugaralasiguienteparadoja:

-Empresaentrantedelsectorinmaterialquedecidehacerseconlosserviciosdel80porciendelos

empleadosdelaempresasalienteporvoluntadpropiayaqueelconveniocolectivoencuestiónno

establecenadasobrelasubrogación.Aplicaelart44ETyportantoelart44.3ET

-Empresaentrantedelsectorinmaterialqueseveobligadaporelconveniocolectivodelsectora

llevaracabolasubrogacióndelaspersonasquecumplanconlosrequisitosestablecidosendicho

convenioyqueseconcretaenel100porciendelaplantilla,noaplicaelart44ETycomonolorecoge

elconveniotampocoelart44.3ET,quedandolosempleadosenunasituacióndemenorprotección

apesardeloanalizadoanteriormentebajolosepígrafesdelasucesióndedoctrinaydelaentidad

económica.

213

-Enarasalaestabilidaddelempleoseobligaalcesionariodelacontrataahacerse

cargocomomínimodelostrabajadoresquecumplanloscriteriosqueelconvenio

colectivoestablece.

Siporelcontrarionosencontramosunsectorquenoesinmaterial,esdecirquepara

queexistaunaentidadeconómicadeberíatransferirsebienesoactivos,elresultado

debería ser distinto. Esto delata dos aspectos que están entrelazados, pero es

convenientequeseanplanteadosdeformaseparada:

Aspecto 1º.- Que existen sectores que están regulando la subrogación de forma

desvirtuada.Porunlado,estableciendolamismaenunsectorquenocorresponde,

comoocurreenelejemplodelahostelería,setratadeunsectormaterialdondeno

puedeaplicarlasucesióndeplantilla,yportantotampocodeberíapoderaplicarla

subrogaciónobligadaporconvenio,yaqueambassebasanenelrequisitodeque

estemosanteunsectorinmaterial.321

____________________________

321.-Artículo59delacuerdolaboraldeámbitoestatalparaelsectordelahostelería:“Seentiende

por servicio de Colectividades o Restauración Social, aquél que realizado por una empresa

interpuestaentrelaempresaprincipal(cliente)yelcomensal,prestaunserviciohosteleroyprocede

a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las

instalacionesdelmismo«cliente»oenlassuyaspropias,sirviendosiempreconposterioridad,dichos

alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una

contraprestación. Asimismo, se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los

servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas

pertenecientes al subsector de Colectividades o Restauración Social, por ejemplo, en centros de

enseñanza,hospitalesyaeropuertos,entreotros”

Y posteriormente que “será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de

empresas, en los que no exista, transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de

titularidad de una empresa los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a

adscribirsealaempresacesionariaquevayaarealizarelservicio,respetandoéstalosderechosy

obligacioneseconómicas,sociales,sindicalesypersonalesquesedisfrutasenenlaempresaanterior”

Esdecir,nosencontramosanteunsector,eldelahostelería,quenoesinmaterial,talycomorecoge

lasentenciadelTJEenSodexho,ydondeloreconoceelmismoconvenioyaquedicequehacefalta

instalaciones,yaseandelclienteopropias.

214

La solución pasa por analizar la continuidad de la entidad económica. Si, por

ejemplo, se usan las instalaciones del cliente y la clientela es cautiva, debería

transferirsetambiénlaplantillaporqueespartedeesaentidadeconómica.322

Silosindiciosdelacontinuidaddelaentidadeconómicaseminimizanoreducen,

porejemplo,silaclientelanoescautivay/onousainfraestructuradelcliente,sino

propia,puedequenohayacontinuidadde laentidadeconómicay,por tanto, los

empleadosnodeberíansertransferidos,yaquelaobraocontratodeporsinopuede

serlomismoquelaentidadeconómica323Nosedeberíapoderobligaraltrabajador

a cambiar de empresa por acuerdo entre los sindicatos y la patronal, ni dar la

cobertura(aunqueseaparcial)delartículo44ETopelegis.

Porotrolado,seestáintentandoestablecerlasubrogaciónenconvenioscolectivos

deunsector,intentandoqueafecteaempresasdeotrossectores;así,porejemplo,

enelconveniocolectivodejardinería,seintentaquelasubrogaciónporconvenio

apliquea la administracióno a la empresaprincipal cuandohayauna reversión,

aunqueestasempresasnopertenezcanalsectordelajardinería.324

____________________________

322.-Aplicandolasucesióndeactivosobienes.(casoSodexhoquejustamentetratadelahostelería

enunhospitalconclientelacautiva)

323.-.ComohemosvistoigualmenteenesteestudioyenasuntoTemco.

324.-Conveniocolectivoestataldejardineríaparaelperiodo2015-2016.BOE2defebrero2016.

Art. 43: Establece que la subrogación “engloba con carácter genérico cualquier modalidad de

contratación,tantopúblicacomoprivada,exceptocuandoelusuariofinalseaparticularydestinado

asuusoprivativoyresidencial,eidentificaunaconcretaactividadquepasaaserdesempeñadapor

una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público

fundamentalmente,siendoaplicablelasubrogaciónaúnenelsupuestodereversióndecontratasa

cualquieradelasAdministracionesPúblicas.

Enelcasodequeelpropositodelcliente,alrescindirelcontratodeadjudicaciondelservicio,fuera

elderealizarloconpersonalpropio,perodenuevacontratacion,quedaraobligadoaincorporarasu

plantillaalostrabajadoresafectadosdelaempresadejardineríahastaelmomentoprestadorade

dichoservicio.

215

Aspecto2º.-Elotroaspectoesqueestossectoresposiblementetenganqueintentar

recoger la subrogaciónenel convenioporqueennuestroordenamiento jurídico,

comosehaanalizado,noseampara lacontinuidadde laentidadeconómicani la

sucesióndeactivosobienes(vidinfracap.IIIapartado3.6),queesuncasosimilar

a algunos de los potenciales que se pueden dar en el sector de la hostelería en

España,reflejadosliteralmenteenelconvenio(Sodexho).Deestaforma,elconvenio

dehostelería,intentaqueseapliquelasubrogaciónobligadaporconveniocuando

hayuncambiodecontratistaenunhospitalounaeropuertodondelaclientelaes

cautiva y dondepor su situación la infraestructura ya está instalada, es decir se

intentacubriratravésdelsectorinmaterial(sinserlo)losderechosquesedeberían

garantizar,comoasílohaceelTJUEdeformaautomáticacuandohaysucesiónde

activosobienesalosquetienequeseguirlaplantilla.

B.- Sigue los designios del Convenio Colectivo y solo para quien cumpla los

requisitos:

Como hemos visto, cuando estamos ante una situación en la que la subrogación

viene obligada por el convenio colectivo, el TS limita los efectos de dicha

subrogaciónalosqueestablezcaelconvenioencuestión.Estonosllevaalasiguiente

paradoja:seintentaprotegeralaplantilla,peroseleacabanreconociendogarantías

que pueden ser inferiores a la que recoge el artículo 44 ET cuando deberían

aplicarseladesucesióndeplantilla.(Vidsupracap.III,apartado2.6)yelartículo44

ETensuplenitud.

Lamayoríadelosconvenioscolectivosnoestablecenelnúmerodelaspersonasque

tienen que ser transferidas, establecen los criterios de los que tienen que ser

transferidos, dependiendo del convenio inmaterial, se atiende a la antigüedad u

otros parámetros que el sector tenga a bien acordar. Si en una contrata de 10

personascumplenelcriterio2,setransfierenesas2,sicumplenelrequisito8,se

transfieren los 8 y solo los 8. Esto choca plenamente contra el concepto de la

Directiva,yaque,depasar8empleados,habríacantidadsuficienteparaentender

quelaentidadcontinuaporloquedeberíansersusceptiblesalatransmisiónyal

artículo44ET,los10empelados.Nodiscriminandoaciertosempleadosbasándose

enlaantigüedad.

216

C.-DelegaciónenlosConveniosColectivos:

Se delega la aplicación o no aplicación del artículo 44 ET o su asimilación a la

negociacióncolectiva.Esteaspectotambiénvaencontradeunodelosprincipiosde

laDirectiva,eldelaaplicabilidadautomática,nopudiéndoseacordarlaaplicacióno

lanoaplicacióndelamisma.

Lajurisprudenciacomunitariaylanacionalhandejadoclaroquecuandooperala

sucesiónempresarialesopelegis,nopudiendolaspartesacordarqueestaopereo

dejedeoperar,nisiquieraconelacuerdodelarepresentacióndelostrabajadores.

¿No es sin embargo esto mismo lo que se está llevando a cabo? ¿Pueden los

representantesdelostrabajadoresylapatronaldeunsectordecidircuándoaplica

elartículo44ET?¿Sioperaelartículo44ETnodeberíaoperarentodasuintegridad

ynodejarloaloqueseestablezcaenconvenio?

Ciertoesquecuandoseacuerda laaplicaciónenel sectornoesparaunnegocio

jurídico concreto ni hay cedente, cesionario, o empleados implicados ni

representanteslegalesdedichosimplicados,yaqueesunacuerdomarcoparalas

operacionesdesucesióndecontrataenel sector.Noobstante,nodejadeserun

acuerdo entre patronal y sindicatos, entre las empresas que llevaran a cabo la

contrata actuando a veces como cedente y otras como cesionario y los

representantesdelostrabajadoresbajolafórmuladelossindicatos,oporlomenos

los más representativos. El que se pueda pactar atenta contra del principio

establecidoporelTJUEdequelaspartesnopuedendecirsilaDirectivaaplicaono,

yaquesuaplicaciónesautomáticaencasodequeelsupuestodehechocumplacon

losrequisitosparaquelaDirectivaseaplique.

Ha de considerarse que la sucesión de plantillas debería aplicar o no, según se

transfieraelnúmeronecesario,cuantitativoocualitativoderecursoshumanosde

unaempresaaotra.Estoesloquecalificaparaentenderquehayunasucesiónde

entidadeconómica,independientementedecualseaelmotivodedichotraspasode

personal,unconveniocolectivo,unacuerdoentrepartes,oporquevoluntariamente

hayaofertadotrabajoaunnúmerosuficientedepersonas,etc.

217

Deaplicarsedeberíaaplicarseelartículo44ETentodasuextensiónnopudiendo

limitarse.DeotraformaseiríacontraelespíritudelaDirectivaylajurisprudencia

del TJUE e incluso de cierta forma en contra la misma del TS. Como ocurre

actualmenteenEspañayaque,aunquecumplantodoslostrabajadorescontodos

losrequisitos,yportantoelcesionariosesubrogaenelcontratodetrabajodetoda

laplantilla,noseaplicaelartículo44ET,seaplica lasgarantíasqueestableceel

conveniocolectivo,norespetándoseasíelconceptoopelegis.Encontradeloqueel

TJUEestablece,queesindiferenteelmotivoporelqueseproducelatransmisiónde

lostrabajadores(Temco).325

Determinadosautoresmantienenque lascláusulasde losconveniosendondese

fuerzaalatransmisióndelosempleadosquecumplanconunaseriederequisitos

puedenresultarbeneficiosoparaambaspartes:a)paralosempleados,porquees

unaformadegarantizarlaestabilidadensupuestodetrabajoindependientemente

dequiensealaempresaqueleabonelanóminaoleproveaconeluniforme,b)para

las empresas cedentes, porque al traspasar a los empleados se aseguran que no

tienenqueindemnizarlesalacabarlacontratayc)paraloscesionarios,porquese

aseguran que pueden contar con unamano de obra que conoce el servicio y el

cliente,ademásdeasegurarsequepuedencontarcondichopersonalsintenerque

hacerofertasninegociarcondicionesy,enelcasodequeenunfuturopierdanla

contrata,elpersonalserátransferidoalnuevocedentesincosteindemnizatorio.326

____________________________325.- En este sentido el profesor RODRÍGUEZ-PIÑERO, al TJUE "le es indiferente que la decisión

concretade transmitir seaunilateral,bilateralo impuesta judicialmente.Sebuscaunaespeciede

voluntadremota,unmarcocontractualamplioenelqueseproduzcalatransmisión".AsíparaelTJCE

existirácesióncontractualen"todoslossupuestosdecambioenelmarcoderelacionescontractuales

de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa". No obstante, la

inexistenciadevínculocontractualnosiempredebesermenospreciadayaque,peseasurelativa

importancia,paraelTJCEpuedeconstituirunindiciodequenosehaproducidotransmisiónenel

sentido de la Directiva. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER,M. "La reforma de las directivas

sobrereestructuraciónempresarial".RL,1999,vol.I,pág.1243

326.-GÓMEZARBOS,J:”Lasucesióndeempresas.Supuestoscontrovertidos…”op.últ.cit;DAVIES,P.:“Transfers–TheUnitedKingdomWillhavetoMakeupitsownMind…”op.últ.Cit

218

Estetipodeacuerdos,aunquebeneficiena todas laspartes,nopuedendecidirsi

aplica el artículo 44 ET o no; podrán forzar el traspaso de empleados, pero el

volumen o cualificación de los mismos deben ser lo que establezca si aplica el

artículo44ETono,deformaautomáticayatodoslosefectos.Deserunvolumen

insuficienteparaqueseadeaplicaciónelartículo44ETsepodríaestara loque

establecieseelconveniocolectivolocualpodríaencajartambiénconelartículo8de

la Directiva donde se permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos

celebradosentreinterlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.

3.6.-Lasucesióndeactivosodebienes

Comosehadicho(VidsupracapIII,apartado3.3),cuandosereconoceelconcepto

delacontinuidaddelaentidadeconómica,estáesviableenlossectoresinmateriales

o desmaterializados (limpieza, seguridad, etc.) que vendría a ser la sucesión de

plantilla,pero tambiénesviableen los sectoresmateriales,porejemplo, elde la

restauración,revisadoenelasuntoSodexhoporelTJUE,loqueseríaunasucesión

deactivosodebienes.(tambiénasuntoAdif).

Locomplicadoessabercuándosedalacontinuidaddeentidadeconómica,yaque

comoseñalaelmismoTJUEelquenohayacontratoentreunaempresasalientey

unaentrantepuedeserindiciodequenohaycontinuidad,peronoexcluyequela

haya.EnelcasoconcretodeSodexhonosehabíatransferidoningúnempleado,pero

seutilizabanlosmediosqueusabaelproveedorsaliente,loscualesnoselosqueda

enpropiedad,nitampocoloerandelproveedorsaliente.Tambiénesrelevantela

visión del Tribunal sobre la clientela, que dice, es cautiva, es decir, preparan la

comidapara lospacienteshospitalizadosono, los trabajadoresdelhospitaly las

visitas,ademásdeunaguarderíapróxima.Endefinitiva,elnegociojurídicoquese

lleveacaboesesencialparaentendersiexistesucesióndeentidadeconómica,al

igualqueocurre con la transferenciaamparadaporel artículo44.1ET.Sehade

revisarcasoacasoylaevaluacióndelosindiciosparadeterminarsihaycontinuidad

onodelaentidadeconómicalodebellevaracabolosórganosnacionales.327

219

Endefinitiva,lasucesiónempresarialbasadaenunasucesióndeactivosodebienes

esaplicableenlossupuestosdondenoexisteunatransferenciadeuntítulo,pero

hayunatransmisióndeunosactivosobienesquepermitenseguirllevandoacabo

laactividad.Elsectorenqueessusceptiblequeapliquehadeserunsectormaterial

ynoesnecesarioquehayahabidoningunaofertadetrabajoaningúnempleadode

laempresasaliente,comohaocurridoen losasuntosSodexhoyAdif.Esosi, tras

reconocersedichasucesióndelaentidadeconómicaelcesionariosesubrogaraen

loscontratosdetrabajodelostrabajadoresdelamisma.

Haderecordarsequeestavisióndelacontinuidaddelaentidadeconómicanoestá

contempladapornuestra jurisprudencianacional. Probablemente en lahipótesis

anteriorseñalaríaquesíhahabidotransmisióndebienes,esdecir,unempresario

compraellocalaotro,seríadeaplicaciónelartículo44ETpero,sisetratasolode

unacontrataelartículo44ETnoaplicaría328.Estoapesardelasentenciarevisada

del asuntoAdif, empresa española y del principio deprimacía (Vid supra cap. II

apartado2).

____________________________

327.-LadoctrinaestablecidaporelTJUEmanteniendoquelaDirectivaaplicadeformaautomáticao

no y que las partes no pueden acordar lo contrario, sigue estando vigente, no obstante, el

automatismoestarábasadoenelresultadodelosnegociosjurídicosllevadosacabo,decómoactúen

laspartesdecaraalaentidadeconómica.Deestaformasepodríadarlamismaparadojadelaque

hablábamosen la sucesióndeplantilla, esdecir siquieroabrirun restaurantede lujode comida

japonesaconelpersonaldemiconfianza,evitandoqueseapliquedelaDirectiva,igualesmejorevitar

establecerloenun localdondehabíaotrorestaurantede lujodecomida japonesaquehacerrado

haceunmes,apesardequeelpreciodelocalseamásbeneficiosoporqueyaincluyelosmedioso

bienesparapoderlanzardichorestaurante.

328.-Conelperjuicioalostrabajadoresdelrestaurantejaponés,que,sicambialacontrataapesar

de continuar la entidad económica, no se ven amparados por dicho precepto en nuestro

ordenamientojurídico,mientrasquesíloestaríanenelcomunitario.Otrocasoeselpuntoanalizado

delacuerdodelahosteleríaysuscláusulassobrelasubrogación.

220

3.7.-Pliegos,concursos,acuerdosprivadosylasreversiones

Ennuestroordenamientojurídicotantoenelcasodelospliegosyconcursos(Vid

supracap.III,apartado2.7),asícomodelosacuerdosprivados(Vidsupracap.III

apartado2.8)separtedelanálisisdesihaytítulodetransmisiónono,dehaberlose

examinarásiloquesetransmiteesunaUPAono,deserunaUPAserádeaplicación

elartículo44ET,denoserunaUPAydenohabertransmisióndetítulonoseráde

aplicaciónelartículo44ET.

Enelcasodelospliegos,sehananalizadosentenciasdelTSdondeporunladoha

establecidoquelospliegossonobligatoriosparalaempresaquelosacepta,perono

paralostrabajadoresdelaempresaqueactualmenterealizandichaactividad(enla

administraciónoenlaempresasalientedelcontrato)deestaformaseestaríaante

una novación de los contratos de trabajo si los trabajadores lo aceptasen.

Igualmenteestablecequelarepresentacióndepersonalnopuedealterarelrégimen

de garantías del artículo 44 ET y que los acuerdos a los que puede llegar son

acuerdosdemétodoynodesucesiónempresarial(STS7971/2005).

Por otro lado, en la STS 7341/2005 semantiene que, pese a no tratarse de un

supuesto de sucesión con los efectos del precepto estatuario, los derechos y

obligacionesdelaspartespodríanasimilarsealosderivadosdelartículo44ET,dado

queenelejemplodeautosenelpliegosedicequeeladjudicatariotienelaobligación

desubrogarseenlascondicioneslegalmenteestablecidasdelpersonaldelprimer

concesionario.

Asumiendoqueatravésdelanovaciónseconsiguequelosderechosyobligaciones

seansimilaresalosdelartículo44EThayunaspectodedichoartículoquenoseda

enesta fórmulayeselaspectoope legis, laobligatoriedadparaambaspartesde

asumirquehahabidounasucesiónempresarial,conlasconsecuenciasqueconlleva

para ambas partes. Otra cuestión que queda sin resolver es que ocurría si el

adjudicatariodelpliegoresultaserunaempresadeunsectordondeserecoge la

obligatoriedad de la subrogación analizada anteriormente (Vid supra cap. III,

apartado3.5),porejemplo,porque laAdministracióncontrataaunaempresade

limpieza,enelpliegoseobligaalaadjudicatariaasubrogarseenel100porciende

lostrabajadoresdelaempresasalienteyatodoslosefectos,mientrasquesiguiendo

221

las estipulaciones del convenio colectivo hay un 80 por ciento que cumple los

criterios.Quiereestodecirqueel80porcientohadepasarobligatoriamenteycon

las garantías que el convenio establezca y el 20 por ciento restante de forma

voluntariaparaeltrabajadoryconlasgarantíasqueestablezcaelpliegooporcontra

sielpliegoesmásbeneficiosoqueelconveniodebeprevalecerestepara toda la

plantilla,aunqueunosesténobligadosyotrospuedanaceptaronolanovación.

A nuestro entender no es correcto ni unoni lo otro. Lo primeroquehabría que

analizaressihaytransmisióndetítuloysisetratadeunaUPA,sinohaytransmisión

detítulo,habríaquerevisarsihayunasucesióndeentidadeconómica.Estaes la

grandiferenciaentreelordenamientojurídiconacionalyelcomunitariocomoseha

revisadoanteriormente(Vissupracap. III,apartado3.3)yaquesisereconoce la

entidadeconómicacomolaestableceelTJUEentonceshabríaquediferenciarentre

lossectoresmaterialesylosinmateriales:

-Deestaformasiesunsectorinmaterialhabríaquevercuántostrabajadoreshan

deincorporaseconelcesionario,yaseaenbasealconveniocolectivo,alpliegooal

acuerdo privado (recordemos que en el Asunto Temco el TJUE establece que el

motivoporelquecesionariosesubrogaenloscontratosdetrabajoesirrelevante

paralaDirectiva),sielnúmerosignificaqueelcesionariosesubrogaenlamayoría

deloscasos,entoncesdeberíaaplicarlasucesióndeplantilla,debiendosubrogarse

enloscontratosdetodoslosempleadosquehastaahoraestabandesempeñandosu

laborenlaentidadeconómicaycontodoslosefectosdelartículo44ET,yaquees

de aplicación. Si por contra el número de trabajadores resulta ser minoritario,

entoncesaplicaríaelconvenio,elpliego,oloestablecidoentrelaspartes,pudiendo

habersubrogaciónenloscasosobligadosporconvenioynovaciónenlosotros.

Deserunsectormaterialelprocesoessimilaranalizandolosactivosobienesque

pasanaestaradisposicióndelcesionario(Vidsupracap.III,apartado3.6).

Estaposiciónesigualmenteválidaparaloscasosdereversión,sehaseparadopara

detallar que, en nuestro ordenamiento al no reconocer la entidad económica, el

únicoanálisisquesesuelellevaracaboessobrelaactividadalaquesededicala

empresa principal, para concluir si le aplica algún convenio colectivo con

subrogaciónobligatoriaono.(VidsupracapIII,apartado2.9.1).

222

En las siguientes sentencias STS 635/2017 y 533/2017329, donde se revisan el

mismotipodesituación,enconcretoquelaConsjeríadeEducacióndelaJuntade

ComunidadesdeCastilla–LaManchaadjudicóatravésdepliegolaexternalización

delserviciodecomedorescolarenelI.E.S.UniversidadLaboraldeAlbacete,yqueal

finalizar el contrato de servicio la Junta decidio hacerse cargo ella misma del

comedorrevirtiendotantolaactividadcomotodoslosmediosquehabiapuestoa

disposicióndeSeruniónS.A.ElTSentiendequenoestoscasosnosedaunelemento

decisivo, cual es la existencia de "transmision de la infraestructura empresarial

necesariaparaeldesempenodelaactividadobjetodelaconcesionadministrativa",

"dandose esta circunstancia, la subrogacion opera con independencia de que se

adjudiqueelservicioaunnuevoconcesionario,oloasumadirectamentelapropia

Administracion,einclusocuandoseacuerdeporlamismasusupresionteniendola

posibilidaddecontinuar"yalnodarselatransmisiónnooperalasubrogación.330

____________________________

329.-STS635/2017de26deenerode2017y533/2017de26deenerode2017330.-ElproferosBELTRANDEHEREDIAmantieneque,asuentender,lafundamentacióndeestas

sentenciasnoestáalineadaconladoctrinadelTJUEy,enparticular,conlacontenidaenelcasoAbler

vsSodexho(relativo,comoserecordará,aunasucesióndelservicioderestauraciónenunhospital),

amimododever,elcontenidodeladoctrinaqueatesoraestecasodelTJUEpuedeirradiarotros

muchosámbitosdelsectorpúblico.Aspectoquelohaceparticularmenteinteresante.BELTRANDE

HEREDIARUIZ.I.:¿Unareversióndelserviciodecomedorescolarnopuededescribirunasucesión

deempresa?¿NialaluzdelcasoAbler?,marzo2017,blogdelautor:

http://ignasibeltran.com/2017/03/22/una-reversion-del-servicio-de-comedor-escolar-no-puede-

describir-una-sucesion-de-empresa-ni-a-la-luz-del-caso-abler/

223

CAPÍTULOIV.-CONDICIONESDETRABAJOENLASUCESIÓNEMPRESARIAL


1.1.-Límitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelcedente

1.1.1.-Condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo

1.1.2.-Extincióndelconveniocolectivo

1.1.3.-Expiracióndelconveniocolectivo

1.1.4.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo

1.1.5.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo

1.1.6.- Análisis del límite de entrada de aplicación de otro convenio

colectivoenlosdistintosEstadosmiembros

1.1.7.-Límitedeunaño


1.2.1.-Fechadetransmisiónyresponsabilidaddelcesionario

1.2.2.-.Cláusulasderemisióndinámicaoestática.

1.2.3.-ContinuidaddelDerechofrenteacontinuidaddelacuerdo.


2.1.-ExpiracióndelConvenioColectivodeorigen

2.2.- Entrada en vigor de un Convenio Colectivo nuevo, de aplicación a la

entidadtransmitida

224

2.3.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdode

empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores

2.3.1.-Antesdelareformade2.001

2.3.2.-Traslareformade2.001



3.1.-EfectosdequenosehayarecogidolaextinciónenelET

3.2.- Efectos de que no se haya recogido la entrada de aplicación de otro

conveniocolectivoenelET

3.3.-Efectosquenosehayaacogidoalaposibilidaddelimitarlaaplicación

delostérminosycondicionesaunañoenelET

3.4.-Pactoestablecidounavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdode

empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores.

3.5.-Condicionesdetrabajo,convenioscolectivosenlasucesiónempresarial

yprácticadelmercado

225

CAPÍTULOIV.-CONDICIONESDETRABAJOENLASUCESIÓNEMPRESARIAL

UnodelosobjetivosdelaDirectiva,talycomoseestableceeneltercerconsiderando

delamisma,esestablecerdisposicionesparaprotegeralostrabajadoresencasode

sucesión de empresa, en particular para garantizar el mantenimiento de sus

derechos.Unaformademantenerlosderechosestransmitiendolaaplicabilidaddel

convenio colectivo y las condiciones laborales del cedente al cesionario. No

obstante,seesconscientedequeelconveniocolectivodelcedente,dejarádeserde

aplicaciónenunmomentodadoyestablecedistintossupuestosenlosquepuede

tenerlugaresemomentoenelqueelconveniodelcedentedejedeserdeaplicación.

Contemplando de esta forma las distintas realidades que se pueden dar en una

sucesióndeempresaenesteaspecto.

Esdevitalimportancia,portanto,entenderquécondicioneslaboralesyconvenios

colectivossondeaplicacióncuandosedaunasucesiónempresarial.Esimportante

esclarecerlasreglasquesedebenemplearencadacaso,yaqueenlaprácticanos

podremosencontrarantesituacionesenque losconveniosy lascondicionesque

deben aplicar son los mismos331, pero también nos podemos encontrar ante

situacionesenlasquelaspartessonempresasqueoperanensectoresdistintoso

zonasgeográficasdistintas,dondehayquerevisarquéestipulacionessonlasque

debenentrarenjuego.

Apesardequeladoctrinalocal,abogadosejercientes,sentenciasdelTSeincluso

estudiosdelacomisióneuropeamantienenquelatransposicióndelaDirectivase

hallevadodeformacorrectaenelcasodeEspaña,semantendráque,enverdad,no

esasí,queaunquegranpartedelaDirectivasíhasidotranspuestadeformacorrecta

anuestroordenamientojurídico,hayunapartedelamismaquenosehatenidoen

cuenta,nidesdeunpuntodevistadelobjetivode laDirectivanidel literalde la

misma, impactando de una formamuy relevante a las sucesiones que se dan en

España,talycomopodemosverenelsiguientecuadroresumenquesehaelaborado

____________________________

331.-Porejemplo,compraventadeempresasquesededicanalamismaactividad,enlamismazona

geográficaysinconveniosniacuerdospropiosdeempresa.

226

sobreloslímitesalaaplicabilidaddelconveniocolectivodelcedente332:

Dondelossímbolosdecadaentradaquierendecir:

Escenarios o situaciones reconocidaspor laDirectivapor las que sedebe

llevaracaboelcambiodeconveniocolectivo,validadasporelTJUEquealahorade

transponerseenelEstatutosevanreduciéndo.

Enelcasodelmovitoporexpiraciónenlajurisprudencianacionalsehacambiado

el color a un verde más suave porque la causa se puede ver impactada por la

ultraactividadylacontractualización,talycomoseanalizará.

Enelcasodeporentradaenvigorsehadejadounverdemássuaveparamatizar

quesegúnelTSnoesviablequecoincidaenfechalasucesiónconlaentradaenvigor

deunnuevoconveniocolectivo.

____________________________

332.-Dulanto,R.:febrero2017.

227

Losotrosdoscasos,extinciónyentradadeaplicaciónnosehantranspuesto.

EllimiteopcionaldeunañoesunaestipulaciónenlaquesedejabaalosEstados

miembroslalibertadenladecisióndeacogerseonoalmismo,Españadecidiono

acogerse.

Medida establecida en el Estatuto de los Trabajadores para el cambio de

conveniodedudosaviabilidad.

La Directiva establece cuatro supuestos que ponen fin al mantenimiento de las

condicionesdetrabajo(extinción,expiración,entradaenvigordeotroconvenioy

entradaenaplicacióndeotroconvenio),pactadasmedianteconveniocolectivo.Dos

deellasnosehan transpuestoalET,siendounadeellas, lade la “aplicación”de

especialrelevanciaencontratosdeexternalizaciónuoutsourcingyaquepermitiría

cambiardeconveniocolectivosisecambiadesector.Además,laDirectivadabala

opciónalosEstadosmiembrosdepoderlimitarelperíododemantenimientodelas

condicionesdetrabajoencasodequenosedieraningunodeloscuatrosupuestos

anteriores,nopudiendoserestelímitetemporalinferioraunaño,Españadecidió

noacogerseadichalimitación.

Por otro lado, parece que el ET establece la viabilidad de un pacto una vez

consumadalasucesión,medianteelcualsepodríaacordarquelaUPAafectadano

se siga rigiendo por el convenio colectivo que era de aplicación en la empresa

cedente, acuerdoque se estableceporencimade la transposiciónyquehayque

revisarsicabedentrodelafilosofíadelaDirectiva.

Portodoesto,sehadeanalizarprimerocómoserecogenlascondicionesdetrabajo

enlasucesiónempresarialenelordenamientojurídicocomunitario(apartado1);

después cómo se ha traspuesto la Directiva en lo referente a las condiciones de

trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico (apartado 2); y por último analizar si

existentesdiferencias entre ambosordenamientos y la valoraciónde lasmismas

(apartado3).

228

1.-ORDENAMIENTOJURIDICOCOMUNITARIO

EnelCapítulosegundodelaDirectivatitulado“Mantenimientodelosderechosde

los trabajadores” se recogen los distintos aspectos que pueden afectar a las

condicionesdetrabajodelarelaciónlaboralentretrabajadorysunuevoempleador.

Deestaformaenelartículo3.3seestableque:“Despuésdeltraspaso,elcesionario

mantendrálascondicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlos

mismostérminosaplicablesalcedente,hastalafechadeextinciónodeexpiración

delconveniocolectivo,ode laentradaenvigorodeaplicacióndeotroconvenio

colectivo.LosEstadosmiembrospodránlimitarelperíododemantenimientodelas

condicionesdetrabajo,peroéstenopodráserinferioraunaño”.

De esta forma, como prevé dicho artículo, se debemantener las condiciones de

trabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesal

cedente:

-Hastalafechadeextincióndelconveniocolectivo,o

-Hastalafechadeexpiracióndelconveniocolectivo,o

-Hastalaentradaenvigordeotroconveniocolectivo,o

-Hastalaentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo.

1.1.-Límitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelcedente

En este sentido, se analizará estos seis aspectos, qué podemos entender por

conveniocolectivo(apartado1.1.1);lascuatrosituacionesquepuedenllevarano

mantener las condiciones en los mismos términos que aplicaban al cedente

(apartados 1.1.2 al 1.1.5); se revisará como se recoge el límite de entrada de

aplicacióndeotroconveniocolectivoenlosdistintosEstadosmiembros(apartado

1.1.6);asícomoellímitedelañoestablecidoenelsegundopárrafodelreferenciado

apartadotres.(apartado1.1.7).

229

1.1.1.-Condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo

Laprimerapreguntaquepuedeplantearseesaquétipodeconveniocolectivose

refierelaDirectiva;conveniocolectivodelsector,conveniocolectivodelaempresa

oaacuerdoscolectivos.LaversiónencastellanodelaDirectivanocierradeltodoel

concepto,quedandounpocovago,sujetoadistintasposiblesinterpretaciones.Sin

embargo,ensuversióninglesa,eltextoeselsiguiente:“Followingthetransfer,the

transferee shall continue to observe the terms and conditions agreed in any

collective agreement on the same terms applicable to the transferor under that

agreement,untilthedateofterminationorexpiryofthecollectiveagreementorthe

entryintoforceorapplicationofanothercollectiveagreement.”

Ladiferenciaquesepuedeobservaresqueenlaversiónencastellanosehabladel

“convenio colectivo” mientras que la versión inglesa habla de “any collective

agreement”,loquevendríaatraducirsecomo“cualquieracuerdocolectivo”.Estose

puedeinterpretarcomoquesedeberespetarlascondicionespactadasencualquier

acuerdocolectivo,nosoloelconveniocolectivodelsectorenelqueestelaempresa

de origen333. La sentencia del TJUE en el asunto Österreichischer

Gewerkschaftsbund334establecequeelartículo3,apartado3,delaDirectivaexige

elmantenimientodelascondicionesdetrabajoderivadasdeunacuerdocolectivo,

perosinqueelorigenespecíficodesuaplicaciónseadeterminante.

De ello se desprende que las condiciones de trabajo pactadasmediante acuerdo

colectivo están incluidas, en principio, en el ámbito de aplicación del artículo 3,

apartado3,delaDirectiva,independientementedelatécnicautilizadaparahacer

estascondicionesdetrabajoaplicablesalosinteresados.Aesterespectobastacon

que estas condiciones hayan sido pactadas por un acuerdo colectivo y vinculen

efectivamentealcedenteyalostrabajadorescedidos.

____________________________

333.-porejemplo,podríamosdecirquelosconveniosextraestatutariosdondeladoctrinaespañola

algunavezsehaplanteadosiaplicanono,segúnelliteraldelaversióninglesanocabríadudadeque

síqueaplicanalosqueensudíaquedaronadheridosalmismo.

334.- STJUE de 11 de septiembre de 2014 Asunto Österreichischer Gewerkschaftsbund,

C‑328/13.

230

1.1.2.-Extincióndelconveniocolectivo

Porextinciónhadeentenderselafechaenlaqueelconveniocolectivoaplicablellega

asufin,oqueelconveniooelacuerdollegaasutérminototal.Unejemplodeesta

situaciónpodríaserquehubieseunacuerdoenelqueaprincipiosdeañosenegocia

que,porunosmotivosespecialeseseaño,losempleadosvanatenertresdíasmás

devacacionesdejandoclaroqueessoloparaeseañoconcreto.Sihayuntraspaso

de trabajadores, este acuerdodeberíapasar al nuevo empleador y el acuerdo se

extinguiríaalterminarseelaño,talycomoestabaprevisto.

1.1.3.-Expiracióndelconveniocolectivo

Porexpiraciónhadeentenderse la fechaen laqueestáprevistoqueelconvenio

colectivodejedeestarvigente,eslafechaenladeberíarenovarse.Laimportancia

deestepuntoesque, llegada la fechaen laquedeberíaperder suvigencia, ésta,

aunqueenprincipiosepierda,elconvenionomuere,sigueteniendo,deciertaforma,

validezporqueningunapartelohadenunciadooinclusocuandosehadenunciado

laspartestodavíanohanalcanzadounacuerdoparasustituirloporotroconvenio,

entrandoenjuegolaultraactividad.Leegandoasuexpiracióncuandoessustituido

porotroconveniocolectivo.

SobrelauntraactividadtambiénsepronunciaelTJUEenelasuntoÖsterreichischer

Gewerkschaftsbund, aclarando que la Directiva no tiene por objetomantener la

aplicación de un convenio colectivo como tal, sino las condiciones de trabajo

pactadasenél.LaDirectivaexigeelmantenimientodelascondicionesdetrabajo

derivadas de un convenio colectivo, pero ello, sin que el origen específico de su

aplicaciónseadeterminante,bastaconqueestascondicioneshayansidopactadas

porunacuerdocolectivoyvinculenefectivamentealcedenteyalostrabajadores

cedidos en elmomento de la transferencia. Por consiguiente, las condiciones de

trabajoreguladasenunconveniocolectivonopuedenconsiderarseexcluidasdel

ámbitodeaplicacióndelaDirectivaporelmerohechodequeseapliquenenvirtud

deunanormadeultraactividaddeunconveniocolectivo.

231

Esto es así, siempre que la legislación nacional permita que, aunque se haya

denunciadounconvenio,estemantienesusefectossobrelasrelacionesdetrabajo

cuyaregulaciónsecontieneenelmismo,enlamedidaenqueestasrelacionesde

trabajonoesténsometidasaunnuevoconveniocolectivo,onosellegueaunnuevo

acuerdoconlostrabajadores.Así,lascondicionespactadasenconveniodebenser

transferidasalcesionarioyaqueseríandeaplicaciónalcedente.Elloesasíporque

el objetivo perseguido por la Directiva consiste en impedir que los trabajadores

afectadosseencuentrenenunasituaciónmenosfavorableacausadelatransmisión,

comoseprevéigualmenteenlasentenciaIvanaScattolon.335

Se ha dicho que la ultraactividad y la sentencia Alemo Herron336 por la que se

establece que la referencia al convenio del cedente debe ser estática en vez de

dinámica, en principio no debería aplicar en España337. No obstante, ha de

considerarse, por el contrario, que puede tener un impacto en nuestro

ordenamiento jurídico338. Ello porque ha de entenderse que los acuerdos

posterioresalafechadelatransferencianodebenserdeaplicaciónalosempleados

queyanoestánenlaempresacedente,salvoqueelnuevoempleadorseatambién

partedelmismosector(porloqueenlatransferenciatampocotendríarelevancia

enlosconveniosensí)yaqueelnuevoempleadorestaríarepresentadoporlaparte

patronalquenegocieelconveniooacuerdosdeactualizaciónsalarial.

Laexpiraciónpodríaentendersequeesunprocesoendosfases:enlaprimera,el

grupodetrabajadoresafectadoporlasucesiónempresarialmantienelaaplicación

delconveniocolectivoqueestabavigenteantesdelatransmisión,enlasegunda

____________________________

335.-STJUEde6deseptiembrede2011,AsuntoIvanaScattolon,C‑108/10

336.-STJUEde18dejuliode2013,AsuntoMarkAlemo-Herronyotros,C-426/11.

337.-MARTÍNVALVERDE,A.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”XXIInd

MeetingofEuropeanLabourCourtJudges,Dublin,septiembre2014

338.-Porejemplo,enelsupuestoenelqueseesté(tantoenperiododevigenciadelconveniotrasla

sucesiónempresarial,comoenperiododeultraactividadenelconvenioenlafechadetransmisión),

noseincluíaunacuerdosobrelaactualizaciónsalarialposterioraltraspasodeempleados

232

fase,esteconveniotermina,siendodeaplicaciónenelcesionario.Unapreguntaque

surgeeslarelativaaqueocurresiesteprocesodedosfasessedaenunaúnicafase.

En el asuntoMirja Juuri339 se repasa el alcance del artículo 3, apartado 3, de la

Directivaenestesentido,pueselórganojurisdiccionalnacionalpreguntasobreel

comportamientodelcesionariohabidacuentadequeéstesólorespetóelconvenio

colectivodelaindustriametalúrgicahastalafechadesuexpiración,quecoincidió

conladelatransmisióndelaempresa.

Enesteasuntosetratabadelafinalizacióndeuncontratoquetambiéncoincidíacon

la sucesión empresarial y el impacto que causaba al trabajador el cambiar de

convenio colectivo, reconociendo que dicho cambio de convenio colectivo era

correcto.Esosí,elórganojurisdiccionalnacional,enelmarcodesuscompetencias,

deberá garantizar al menos que, en tal supuesto, el cesionario soporte las

consecuenciasqueelDerechonacionalaplicableasignaalarescisióndelcontrato

detrabajoodelarelacióndetrabajoimputablesalempresario,comoelpagodel

salarioydeotrasventajascorrespondientes,envirtuddeeseDerecho,alperíodode

preavisoquedichoempresariodeberespetar.

1.1.4.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo

Otrolímitealaaplicacióndelconveniocolectivodelcedenteeslafechaenlapierde

suvigenciaporqueentraenjuegounnuevoconveniocolectivoenlanuevaempresa.

Esto es, un convenio se sustituye por otro sin que entre en juego ninguna otra

variable.Igualmente,que,enelcasodelaextinción,podríaentendersequeesun

proceso en dos fases: en la primera, el grupo de trabajadores afectado por la

sucesión empresarial mantiene la aplicación del convenio colectivo que estaba

vigenteantesdelatransmisión,enlasegundafase,senegociaypublicaunnuevo

convenio, siendo de aplicación en el cesionario. Esta circunstancia se daría, por

ejemplo,enconvenioscolectivosdeempresas;sihayunnuevoconvenioqueesde

aplicaciónatodalaempresa,nosoloalgrupodepersonasquefuepartedela

____________________________

339.-STJUEde27denoviembrede2008,AsuntoMirjaJuuri,C‑396/07

233

sucesiónempresarial,sinoalconjuntodetodoslostrabajadoresdelaempresa,el

conveniodelcedentedejaríadeseraplicable.Sepuedeplantearlamismapregunta

sobrequéocurreenelsupuestoquelosdospasoscoincidanenfecha,esdecir,que

la fecha de la transmisión coincida con la de entrada en vigor de un convenio

colectivo. En el asunto Enes Deveci340, se establece que la Directiva debe

interpretarse en el sentido de se mantiene la persistencia de las condiciones

establecidas en el convenio colectivo del cedente siempre que esas relaciones

laboralesnosesometanaunnuevoconveniocolectivo.LaDirectivanoimpideque

elcesionarioapliquealostrabajadorestraspasadoselconveniocolectivodosmeses

despuésdeltraspasosidichoconveniocolectivoresultaaplicableconarregloala

legislaciónnacional.Sehabladedosmesesporqueenelcasoconcretofueeltiempo

quetranscurrió,noobstante,seentiendecomodicelasentenciaque,siacordeala

legislaciónnacionalcabequeapliqueunconveniocolectivonuevoantes,entonces

podríaresultardeaplicación.

1.1.5.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo

Sepuededarlacircunstanciadequedebaaplicarotroconveniocolectivo,poniendo

límite al convenio colectivo del cedente, no porque haya un nuevo convenio

colectivoenelsector,sinoporque,porejemplo,secambiadesector.Esdecir, los

empleadosde laempresacedenteAconel conveniodeoficinasydespachosson

partedelaentidadeconómicatransmitidaalaempresacesionariaBqueserigepor

elconveniodetelemarketingqueprevéciertasgarantíasparalostrabajadoresen

casodecambiodecontrata.Elconvenioqueaplicaríadeformaautomáticaeselde

laempresaB,telemarketing.

Enelasunto IvanaScattolon,elAbogadoGeneral,YvesBotmantiene lasiguiente

postura: cuando se transfieren empleados de una empresa a otra donde es de

aplicaciónotroconveniocolectivoportratarsedeotrosector,elquedebedeaplicar,

deformaautomática,esdelaempresacesionaria.Esplenamenteconformeconla

____________________________

340.-STJUEde18dediciembrede2014,AsuntoEnesDeveciyotros,E-10/14

234

Directiva que el personal transferido, se encontrara desde la fecha de la

transferencia,dentrodelámbitodeaplicacióndelCCNLdeescuelas,ysujetopor

consiguiente a las condiciones y las modalidades de cálculo de la retribución

aplicables al personal del Estado. Así pues, el personal transferido no podía ya

invocarlasventajasqueleconcedíaelCCNLdelpersonaldelasentidadeslocales,y

enparticularlosderechospecuniariosatribuidosporeseconvenio,queeraeldela

empresacedente.Deestaforma,elpersonaltransferidoyanopuedeinvocaranteel

cesionario el beneficio de una prima que hubiera previsto el convenio colectivo

anteriormente aplicable en la empresa del cedente. La composición y las

modalidades de cálculo del salario después de la transferencia están regidas

únicamenteporelnuevoconveniocolectivoaplicableenlaempresadelcesionario.

Estaposturaesta refrendadaporelTJUEen la sentenciadedichoasuntoyaque

segúnsemantiene,lainterpretacióndelaDirectivanopuedereferirseúnicamente

alartículo3,apartado1(“mantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante

conveniocolectivo”),sinoquedebetenerencuentaelapartado2delmismoartículo,

pues esa última disposición prevé en particular el supuesto de que termine la

aplicacióndelconveniovigenteenelcedenteycomienceaaplicarseelconvenioen

vigorenelcesionario341.

Encuantoalafechadeaplicacióndeotroconveniocolectivo,debeentenderseenel

sentido de que el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la

transmisiónlascondicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigente

ensuempresa,incluidaslasreferidasalaretribución,siperteneceaotrosector.No

obstante,laDirectivareconoceunmargendeactuaciónquepermitealcesionarioy

alasdemáspartescontratantesorganizarlaintegraciónsalarialdelostrabajadores

transferidosdemaneraqueéstaseadaptedebidamentealascircunstanciasdela

transmisión realizada. Ello no obsta a que las modalidades elegidas deben ser

conformesconelobjetivodelaDirectiva.ComoelTJUEhaafirmadoreiteradamente,

eseobjetivoconsisteenesenciaenimpedirquelostrabajadoresafectadossevean

enunasituaciónmenosfavorableporlameracausadelatransmisión.

____________________________

341.-BOT.Y.:ConclusionescomoAbogadoGeneral,presentadasel5deabril2011.AsuntoC-108/10.

IvanaScattolon.

235

Otra de las cuestiones de interpretación que pueden plantearse al analizar este

conceptodeaplicacióneslarelativaalaposibilidadqueestablecelaDirectivade

establecer un límite anual al convenio colectivo del cedente, y si este tipo de

aplicaciónautomáticaesviablemientrasquelaDirectivaenelsegundopárrafodel

artículo 3.3 establece que se puede “limitar el período demantenimiento de las

condicionesdetrabajo,peroéstenopodráserinferioraunaño”(Vidinfracap.IV,

apartado1.1.7).ElTJUEhaprecisadoqueestareglaprevistaenlaDirectiva(laque

hacereferenciaallímitedeunaño)nopuedevaciardecontenidoelpárrafoprimero

delmismoapartado.Esepárrafosegundonoimpide,portanto,quelascondiciones

detrabajoestablecidasenelconveniocolectivoqueerandeaplicaciónalpersonal

afectadoantesdelatransmisióndejendeseraplicablesinclusoinmediatamente,en

la fecha de ésta, si se produce alguna de las situaciones previstas en el párrafo

primero del mismo apartado, es decir, la expiración o la extinción del citado

convenio colectivo, o la entrada en vigor o aplicación de un nuevo convenio

colectivo.

Podríacuestionarseenestepunto,larazónporlaquesedalaopciónalosEstados

miembrosdeponerunlímiteaalgoqueporsunaturalezadebecambiardeforma

automática con la transmisión el mismo día que esta tiene lugar, ya que esto

colisionaconceptualmente,peronomásqueenelejemplousadoenelpuntosobre

laextincióndeestecapítulo,dondedecíamosquesihayunacuerdoparatenertres

díasmás de vacaciones en un año concreto natural y la sucesión tiene lugar en

noviembre,porqueestaocurraquedándolepocomásdeunmesalaño,elacuerdo

no seprorroga,muere, se extingueal findelmes siguiente, cuandoacabeel año

natural,esdecir,elacuerdohaestadovigenteunmesylosdíasdenoviembretras

latransmisión,tampocosellegaallímitedelañoestablecidoenlaDirectiva.Otra

hipótesispodríaserquetras la transferenciasepudiesepromoveruncambiode

sectoroparticipaciónenunapatronalqueconllevaráotroconveniocolectivo,algo

quecomoveremospodríaserviableenalgúnEstadomiembro.

Laaplicacióndeunconveniodistintoalqueseteníaenlaempresadeorigen,porel

merohechodecambiardeempleadoresunaspectomuyrelevanteparalosnegocios

jurídicosqueocurrenenelmercado,laspotencialesadquisicionesysobretodolos

posibles contratosdeoutsourcingoexternalizacionesdeactividad,donde loque

236

sueleocurriresquelaempresacedentevendepartedesupropiaempresaaotra

empresaespecializadaenlaactividadquellevaradichaactividadcomounservicio,

acambiodeconvertirseenproveedordelacedenteduranteuntiempofijo.

Elhechodequeelconveniocolectivodelcesionarioseadeaplicaciónono,debería

serunhecho,ajenoasienunasituacióndadadichaaplicaciónesmásbeneficiosa

paraelempleadooparaelempleador,yaqueelhechodetener“congeladas” las

condicionesde la “pre-transferencia”porpartedel empleado,no siemprequiere

decir que sea lo más beneficioso para el mismo, ya que si por ejemplo en una

externalización se cambia de sector, parece que lomejor es que las condiciones

estén en armonía a ese nuevo mercado en concreto, a lo que la patronal y los

sindicatosmásrelevantesparaesesectorhanacordado.Estandoasílosempleados

ensintoníaconsushomólogosdecompañíassimilares,conlasmismasgarantías,

siendomáscompetitivoypuedequehastaconmásviabilidadcomoempresa.

Endefinitiva, y comoasímantienealgúnautor, el límitede la aplicacióndeotro

convenio colectivo significa que cuando se aplica otro convenio colectivo en la

empresa del cesionario, ese convenio reemplaza inmediatamente al convenio de

igual nivel que regía inicialmente en la empresa transmitida.342 Este límite que

establecelaDirectivaalaaplicacióndelconveniodelcedenteenbasealaentrada

deunconvenioporaplicación,noesviableenEspañayaquenisiquieraserecoge

enelEstatutodelosTrabajadoresyelSupremoloequiparaalaentradaenvigorpor

unnuevoconveniocolectivo.(Vidinfracap.IV,apartado3.2)

1.1.6.-Análisisdel límitedeentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoen los

distintosEstadosmiembros

En este punto se va a tratar343: A) como se regula el concepto de entrada de

aplicaciónenlosdistintosEstadosmiembros344conceptoporelqueselimitaríala

aplicacióndelconveniocolectivodelcedente,pasandoaserelconveniocolectivo

____________________________

342.-MOIZARD,N.:“Droitsocialdel’Unioneuropéenne”,JurisclasseurEurope,2010,fascículo607

237

delcesionarioelconveniodeaplicaciónparalosempleadostraspasados,deforma

automática y desde el momento en el que son transferidos, y B) Resumen y

valoracióndelconceptode“aplicación”:

A) Regulación del concepto de entrada de aplicación en los distintos Estados

miembroporordenalfabético

1)Alemania:

Seestableceque,encasodesucesiones,siunaempresaopartedeunaempresapasa

aotropropietarioporunatransacciónlegal,elcesionariosucedealcedenteenlos

derechosyobligacionesderivadosde la relación laboral existente en la fechade

transición.Cuandoestosderechosyobligacionesestánregidosporlasdisposiciones

deunconveniocolectivoounacuerdodeempresa,losmismosseconsideranparte

____________________________

343.-Laentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoesdealtarelevancia,sobretodocuandose

analiza la transposición de la Directivaa la legislación española, por lo que parece pertinente el

analizar no solo las STJUE y la doctrina comunitaria, sino también cómo se ha recogido la

aplicabilidad en losdistintosEstadosmiembros, revisando si sehaplasmadoestaposibilidadde

aplicar el convenio vigente en la empresa cesionaria de forma automática al momento de la

transferenciadelosempleados,siemprequeesteconvenioseadedistintosectoralqueaplicabaen

laempresacedente.YaquelaideadelaDirectivaesreducirlasdiferenciasenlaproteccióndelos

trabajadoresenlosdistintosestadoscuandohayunasucesión,yqueademásquetalesdiferencias

pueden tener una incidencia directa sobre el funcionamiento delmercado común, tal y como se

mencionabaenlosconsiderandosdelaDirectiva77/187,intentandodeestaformalaaproximación

delaslegislacionesenlamateria.

344.-Elanálisisdecómoseregulaelconceptode“entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo”

en los distintos Estados miembros es un tanto complejo, no solo por los distintos idiomas y la

diferencia en algunos de los conceptos laborales en cada uno de ellos, sino porque además la

preguntade si la “aplicación” supone laposibilidaddeaplicar el conveniovigente en la empresa

cesionariadeformaautomáticaalmomentodelatransferenciadelosempleados,siemprequeeste

convenioseadedistintosectoralqueaplicabaenlaempresacedente,estécnica,muyconcreta,por

loquesolosesueleafrontarcuandohahabidoalgúncasorealporelquesehatenidoqueexaminar

lacuestión.

238

de la relación laboral entreelnuevopropietarioyel trabajadorynopodrán ser

modificadosenperjuiciodelempleadoantesdeunañodesdelafechadetransición.

Noobstante, loanteriorno seríadeaplicación si losderechosyobligacionesdel

nuevo empleador estuvieran regulados por las disposiciones de un convenio

colectivodiferenteoporotroconveniodeempresa345.

EnAlemania,si lascondicionesdelarelaciónlaboralestánsujetasaunconvenio

colectivo(Tarifvertrag)oaunacuerdolaboral(Betriebsvereinbarung)elcesionario

quedaríaobligadopor lodispuestoenelmismopuesestepasaríaaserpartedel

acuerdoindividualentreelempleadoyelnuevoempleador.Ellosalvoqueelnuevo

empleador estuviera sujeto a un convenio que regulara los derechos de los

trabajadores,yaquequedaríanbajolaproteccióndeesteúltimo.Esdecir,queen

caso de que el nuevo empleador estuviera bajo el ámbito de aplicación de un

conveniocolectivo,estéseríadeaplicacióndeformaautomática.

Deestaforma,algunaautoranacionalhaanalizadolasituaciónalemanaylaexplica

conelejemplodeunaescisiónparcial(Abspaltung)deunafraccióndecentrode

trabajo(Betriebsteil),enlaqueenvirtuddeltraspasoporsegregaciónsetransfiere

una cafetería-restaurante que estaba integradadentrodel ámbito y direcciónde

unos grandes almacenes, al cesionario para incorporarla a su cadena de

restaurantes,laconclusiónesqueparaelconjuntodetrabajadoresdelacafetería-

restaurantecesalaaplicacióndelconveniodecomercioalpormenor,queestabaen

vigor para los trabajadores de los grandes almacenes, quedando entonces

vinculados,comoconsecuenciadesuincorporaciónaunacadenaderestaurantes,

alconveniocolectivodelahosteleríavigenteparadicharamadeproducción.346

____________________________

345.-Alemaniaesmiembro fundadorde laUniónEuropeaen1958,yanteriormentede laCECA,

AlemaniatienetranspuestalaDirectivaenlasección613adelCódigoCivilAlemán(BGB).Paralas

fusiones y segregaciones habría que estar también a la sección 324 del “Acta de transformación

alemana”(UmwG).LosDerechosdeloscomitésdeempresaserecogenenlasección111ysiguientes

del “Acta de la Constitución laboral” (BetrVG). Los derechos por su parte del comité económico

quedanestablecidosenlasección106ysiguientesdelmismo“BetrVG”.Tambiéncabereseñarlos

derechosdelosrepresentantesdelasección32del“Actaderepresentantes”(SprAuG)

239

Por otro lado, semantiene que el 613ª inciso 3º BGB solo se podrán desplazar

aquellos términos en los que, comparando la norma en litigio, se concluya que,

efectivamente,versansobreuncontenidonormativoidéntico,hastaelpuntodeque

si, por ejemplo, al antiguo convenio prevé un salario anual de dieciocho

mensualidades y el nuevo doce, el trabajador percibirá tan solo esas doce

mensualidades, hora bien, si el convenio colectivo vigente para el cesionario no

hicieraningunareferenciasobreelcitadoaspecto,esdecir,noexistiera igualdad

material, no procederá desplazamiento de la norma, por lo que el trabajador

continuaría recibiendo el salario de las dieciocho mensualidades. Es decir, el

convenio colectivodel cesionario es el de aplicación, no obstante, el del cedente

quedalatentepudiendoinclusoaplicarseparaaspectosqueserecogíanenélyque

nosemencionanenelconveniodelcesionario.347

____________________________

346.-CRISTÓBALRONCERO,MªdelR.:LosderechosdelosTrabajadoresenlaTransmisiónde

empresas –Estudiodel ordenamiento jurídicoalemán. ServiciodepublicacionesUniversidad

ComplutensefacultaddeDerecho,Madrid,1999,pág282

347.-KITTNER,M–TRITTIN,W.:“Kündigungsschutzrecht.KommentarfürdiePraxis3”.Aufl.

Köln 1997; KANIA, T.: ”Tarifeinheit bei Betriebsübergang?”, DB 1994.; HROMADKA, W.:

“TarifvertagundArbeitsvertragbeiderAusgründvonBetriebsteilen”,DB1996;ERMAN,W.:

“Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9 Aufl., Münster 1993; ZÖLLNER, W.:

“Veränderung und Angleich tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen nach

Betriebsübergang”,DB1995.

En el mismo sentido, SARGEANT,M. para la Human European Consultancy en colaboración con

Middlesex University Business School.: Implementation Report, Directive 2001/23/EC on the

approximationof lawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees’rights inthe

eventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofbusinesses,junio2007.SegúnlaComisión56,

la aplicación en Alemania el contenido de los convenios colectivos y acuerdos laborales están

protegidosporunperiododeunañodesdelatransferenciaynosepuedencambiarenperjuiciode

losempleadosduranteesetiempo.Locualcomohemosvistoescierto,noobstante,tambiénescierto

que,sienlaempresacesionariaesdeaplicaciónotroconveniocolectivo,esteseráelqueestévigente,

entendiendoqueelnuevoconveniotambiénprotegealosempleados.

Igualmente, KLIEMT y VOLLSTÄDT.: “Transfers of Undertakings and protection of employment-

Alemania”IusLaborisGuide.-abril2013;EYLERT,M.ySCHINZ,R.:“CollectiveAgreementsinCaseof

TransferofUndertaking”.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin

240

2)Austria:

En la legislación austriaca348 se prevé que después de la sucesión, el cesionario

deberámantenerlascondicionesdetrabajoacordadasenlosconvenioscolectivos

hastaquesedélaextinciónodeexpiracióndeestosmismos,olaentradaenvigoro

la aplicación de otro convenio colectivo del mismo nivel. En caso en que se

modifiqueelconveniocolectivocomoresultadode latransmisión, losempleados

transferidos no verán modificadas algunas concretas condiciones de trabajo,

(retribución,horariodetrabajosiesnormalyantigüedad).

En Austria sería de aplicación el convenio colectivo vigente para el nuevo

empleador, el del cesionario, exceptuando aspectos como la retribución y otros

aspectosenlosqueprevaleceríalaaplicacióndelconveniodeorigen,siesteresulta

másbeneficiosoparalostrabajadores.Denoexistirconveniocolectivoaplicablea

laempresacesionaria,seríadeaplicaciónelconveniocolectivodelacedente.Sin

embargo,cualquierdisposiciónmásventajosadelantiguoconveniocolectivosobre

la remuneración, quedarían exentos y el antiguo convenio colectivo debe seguir

aplicándoseenrelaciónadichasdisposiciones.Transcurridounañolascondiciones

individualesdetrabajopodríansermodificadospormutuoacuerdo.349

____________________________

348.-Adhiriéndosealaunióneuropeaen1995,recogelasguíasestablecidasenlaDirectivaenlas

seccionesdel3al6delactadearmonizacióndelDerechodeltrabajo256.

349.-SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.citLaComisióneuropeahaseñaladoque

lostérminosycondicionesdeunconveniocolectivocontinuaránsiendoobservadosdespuésdela

transferenciahastasuvencimientoodelaentradaenvigorodeaplicacióndeotroconveniocolectivo

yademásseseñalaqueexisteunlímitedeunañoduranteelcuallostérminosycondicionesnose

puedenmodificarendetrimentodelosempleados.Sielcesionarionotieneunconveniocolectivo,el

requisitoeseldecontinuarobservandolascondicionesporunperíododeunañoohastaqueun

nuevoacuerdoesalcanzado.Sitantoelcedenteyelcesionariotienenconvenioscolectivos,entonces

noseproducencambios.Losestablecimientosopartesdeempresasqueparticipandejandeexistir

ensuformaoriginal.Losconvenioscolectivosyacuerdosdeempresadelaempresaabsorbida,en

externalizaciones,dejandeexistir, yúnicamente seránválidosen lamedidaenque se refierana

materiasquenoestánreguladasporlosconveniosdeempresadelaempresaabsorbente.

Enelmismosentido,KUNZSCHIMAWALLENTIN.:“TransfersofUndertakingsandprotectionof

employment-Austria”IusLaborisGuide.-abril2013.

241

3)Bélgica:

EnBélgica,350 como regla general semantiene el convenio del cedente de forma

estática, no obstante, si hay un cambio de sector, se plantean dudas sobre qué

conveniocolectivodebeserelqueestévigente.Desdeunpuntodevistatradicional

podríaseñalarsequehayquemantenereldelcedente,perosoncadavezmáslas

vocesquedicenquetienequeaplicarseeldelnuevoempleador.351

Elcesionariodeberespetarlosacuerdoscolectivosvigentes,Asíelcedentequedaría

obligadopor lodispuestoen losmismohastasuexpiración.Existentrestiposde

acuerdoscolectivos:

1.-ConveniosColectivosdeámbitonacionalporelqueserigetodoelsector

privadoylatransferenciaporlotantonotendríaningúnimpacto.

2.- Acuerdos sectoriales a nivel de industria que continuaría siendo de

aplicaciónsi,tantoelcedenteyelcesionario,pertenecenalmismosectorde

laindustria.Encasocontrario,elcesionariosóloestaríavinculadoporlos

____________________________

350.-SiendounodelosmiembrosfundadoresdelaUniónEuropeaen1958,yanteriormentedela

CECArecogelaDirectivaenelConvenioColectivodeTrabajoNº32D13demarzode2002quesurgió

delConsejoNacionaldelTrabajoyquemodificaelConvenioColectivodeTrabajon°32bisde7de

juniode1985.

351.-PECINOVSKY,P.:“ComparativeLaborLawDossier,successionandtransferofbusiness”IUSLabor 1/2015, KU Leuven Belgica, 2015; CLAEYS-ENGEL.: “Transfers of Undertakings andprotection of employment” Ius Laboris Guide. - abril 2013; SARGEANT, M. para la HumanEuropean…op.últ.cit

PorsuparteelmagistradoMESTDAGH:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”

-Belgica.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublinhamantenido

que,sielcedenteestáobligadoporunconvenio,elcesionarioquedarávinculadopordichoconvenio

ensurelaciónconlostrabajadorestransferidos,inclusosienlarelaciónconsuspropiosempleados

estásujetoaotroconveniocolectivo.Noobstante,estadoctrinatambiéndiceencasoenelqueel

cedenteentrarseenunanuevaasociaciónpatronal,seríadeaplicaciónelconveniodeestamismasi

esmásbeneficiosoqueeldelcedente.Endefinitiva,sihayuncambiodesectorquesignificaqueel

cedenteyelcesionarioserigenpordistintosconvenios,podríaprevalecereldelcesionario.

242

acuerdos de su propia industria, según una minoría de la doctrina, los

empleados podrían beneficiarse de los acuerdos alcanzados en ambas

industrias.

3.-Acuerdosdeámbitoempresarial,porlosqueobligaríanalcesionariode

lamismamaneraquealcedente.Porlotanto,sienelacuerdosefijaunplazo,

automáticamente dejaría de tener efecto a la llegada delmismo. Si es de

duración indefinida, el cesionario tendría derecho a dar aviso para que

termine. El cesionario también puede negociar un nuevo acuerdo para

sustituiromodificarelexistente.

4)Bulgaria:

En la legislación búlgara352 se establece que, en las sucesiones, los derechos y

obligaciones del empresario cedente, antes del cambio de empleador, serán de

aplicación al nuevo empleador en la fecha del cambio. Las obligaciones con el

empleado que se hayan producido antes de que el cambio, serán observadas

conjuntamenteporlosdosempleadores.

BulgariaesunodelosEstadosmiembrosdondeinclusoenlosanálisis llevadosa

caboatravésdelaComisiónEuropeasedicequelaDirectivasehatranspuestode

formacorrectaengeneral,peroenverdadnoseentraencómoafectaalosconvenios

colectivos.353

____________________________

352.-IncorporadaalaUniónEuropaen2007,hareflejadolaDirectivaenArt123y123adelcódigo

deltrabajo

353.-MILIEULtd:“ImplementationReportforBulgariaDirective2001/23/ECof12March2001

on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of

employees'rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakings

orbusinesses”-Paralacomisióneuropea,Bruselas2009;TheCMSEmploymentandPensions

Group:“GuidetoEmploymentIssuesinanM&ATransaction”,CMSLegalServicesEEIG(July2014)”

–DSB,julio2014

243

5)Chipre:

EnChipre354seprevéquelosderechosyobligacionesderivadosdeuncontratode

trabajo,odeunarelaciónlaboralexistenteenlafechadelatransmisióndeberán

transferirsedelcedentealcesionario:

El cedente y el cesionario pueden acordar que después de la fecha de la

transferencia,continuaránsiendosolidariamenteresponsablesconrespectoa las

obligacionesnacidasantesdelasucesión355.

Despuésdeltraspaso,elcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadas

enconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesalcedente,ohastalafecha

delaterminaciónoexpiracióndelconveniocolectivo,ohastalaentradaenvigor,o

la aplicación de otro convenio colectivo. Los términos y condiciones de empleo

acordadasexistentesseconservaránduranteunperíodomínimodeunaño.

Se ha dicho que después de la transferencia, el cesionario ha de mantener las

condicionesdetrabajoquesehanacordadoenunconveniocolectivoporelcedente,

paraelrestodeltiempodevigenciadelconveniocolectivo.Estetendráunaduración

mínimadeunaño.Lascondicionessepuedenmodificardesdeentonces,decomún

acuerdoentreeltrabajadoryelcesionario.

Endefinitiva,laDirectivasehatranspuesto,incluyendolaposibilidaddellímitede

un año. No obstante, no parece que la problemática del cambio automático de

convenioporpasardeunsectoraotrohayaplanteadoproblemasenlapráctica.En

todocasocomorecogeenel informedelacomisiónestepodríaaplicarsiesmás

beneficioso.

____________________________

354.-SeincorporóalaUniónEuropeaen2004yharecogidolaDirectivaenlaLeydeproteccióny

salvaguardadelosDerechosdelosempleadosencasodetransferenciadeunnegocio,centroopartes

delnegocioconsuspertinentesmodificaciones.TambiénesrelevantelaLeydeterminacióndelos

contratosdetrabajode1967,consusmodificaciones.

355.-GEORGIOU,G.:TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-Grecia.IusLaboris

Guide.-abril2013.Sargeant,M.paralaHumanEuropean…op.últ.cit

244

6)Croacia:

En el caso de Croacia356, se establece que, en los supuestos de traspasos de

empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o empresas, que

conservansuintegridadeconómica,comoresultadodelcambiodeestatusodeun

actojurídico,todosloscontratosdelostrabajadoresempleadosporlaempresao

partedeempresaquesetransfieren,odelosqueestánconectadosconelnegocioo

partedelnegocioasertransferido,debenserobjetodesubrogaciónporpartedel

nuevoempleador.

El cesionario que se subrogue en la posición contractual del antiguo empleador

deberámantenertodoslosderechosdeltrabajadorderivadosdelarelaciónlaboral

anterior y deberá asumir todas las obligaciones derivados de los contratos de

trabajotransferidosenformainalteradayconelpertinentealcance,apartirdela

fecha de la transferencia. Cuando en la empresa cedente sea de aplicación un

convenio colectivo basado en la actividad que desarrolla, este convenio seguirá

siendodeaplicaciónalostrabajadoresporlomenosunaño.357

7)Dinamarca:

EnDinamarca358cuandoseproducelasucesióndeunaempresaounapartedela

misma,eladquirentesesubrogainmediatamenteenlosderechosyobligaciones

queregíanenelcedentealafechadeadquisiciónenvirtudde:1)convenio

colectivoyacuerdos;2)lasnormassobresalariosycondicionesdetrabajo

prescritasoaprobadasporlaautoridadpública;y3)unacuerdoindividualsobre

lossalariosylascondicionesdetrabajo.

_________________

356-CroaciaIncorporadaalaUniónEuropeaen2013,recogelaDirectivaenelArt137delActadelTrabajo

357.-TheCMSEmploymentandPensionsGroup:“GuidetoEmployment…”op.últ.Cit

358.-Dinamarcase incorporóa laUniónEuropeaen1973,establece la legislaciónemanadadela

DirectivaenelActaNº111de21demarzode1979,habiendosidomodificadaporelActaNº441de

7dejuniode2001yporelActadeconsolidaciónNº710de20deagostode2002sobrelosDerechos

delostrabajadoresensituacionesdetransferenciasdeempresa.

245

Noobstante,laentidadadquirentepodríanotificaralsindicatoquenodesea

adherirsealconveniocolectivo.Delocontrario,seconsideraríaqueeladquirente

seadhierealconveniocolectivodelcedente.359

Sielcesionarionoseadhiriesealconvenio,porqueyatieneunconveniocolectivo

deaplicación,losempleadosafectadostendríanderechoatravésdesuasociación

asolicitarnegociacionesconladireccióndelaempresasobrelossalariosyel

empleo.Noobstante,seseguiránaplicandolosderechosindividualesdelos

empleadosenelmarcodelacuerdocolectivoanterior.Paradesvincularsedeesos

derechos,sedebedaravisoqueestosderechosterminanalmismotiempoenel

queelconveniocolectivotermine.360

Endefinitiva,DinamarcaesunodelosEstadosmiembrosqueenprincipiomantiene

el convenio colectivo que aplicaba en el cedente, pero permite que el nuevo

empleadorsedesvinculedelmismoconunanotificaciónalosrepresentantesdelos

trabajadoresdentrodelplazoestablecido.Además,tambiénpuedenllegarseaun

acuerdoconlosrepresentantes.

_________________

359.-Así,laentidadadquirente,dentrodelplazode5semanasdespuésdelafechaenquehubiera

conocidoquelosempleadosdelacompañíacedenteestabancubiertosporunconveniocolectivo,

peronoantesde3semanasdespuésdeadquisición,podránotificaralsindicatosinodeseaadherirse

alconveniocolectivo

360.- Lamagistrada SCHARLING, J.: CollectiveAgreements in Case of Transfer of Undertaking” –

Dinamarca,XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin,respondeante

lapreguntadesisepuedencambiarlostérminosdelconveniocolectivotransferidolegalmente,que

sisepuedecambiardeformainmediatadespuésdelatransferenciasiemprequealcesionarionole

seadeaplicaciónelcolectivodelcedente.

En este sentido, VINDING. N..: “Transfers of Undertakings and protection of employment” –DinamarcaIusLaborisGuide.-abril2013;ySARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit

246

8)Eslovaquia:

En lanormativadeEslovaquia361 se estableceque, si hayunnuevoempleadora

causadeuna sucesión legal, losderechosyobligacionesque rigen las relaciones

laboralesserándeaplicaciónalcesionariohastalafinalizacióndesuvigencia.

Hayautoresquemantienenqueapesardequeelcesionariodeberíaobservarlas

disposicionesdecualquier conveniocolectivodel cedente,yqueestosconvenios

colectivos serían vinculantes para el cesionario, no pudiendo ser modificados

unilateralmenteporelcesionario,sicabríaqueambaspartescontratantesllegaran

aacordarmodificaciones.362

9)Eslovenia:

EnEslovenia363seprevéque,sisedaunatransferencialegaldeunaempresaoparte

deunaempresa,derechosyobligacionesquesederivandelarelaciónlaboralen

basealcontratodetrabajouotrosmediosqueteníanlostrabajadores,setraspasan

enelmismodíadelasucesión,delempleadorcedentealcesionario.

____________________________

361.-EslovaquiaseincorporóalaUniónEuropeaen2004recogelaDirectivaenelCódigodeTrabajo,

ensupunto27ysiguientes.

362.- La comisión ha señalado que en el código de trabajo se establece la obligación de que el

cesionarioobserveuncolectivoconvenioacordadoporelcedentehasta la fechaenqueexpirael

contrato,peroque,respectoalosacuerdosalcanzadosporlosempleadoresyloscomitésdeempresa

orepresentantesdelostrabajadores,podríaplantearsequenohabíaobligacióndetransferirlos,en

contra de lo que ocurre con los convenios o acuerdos alcanzados con los sindicatos, ello porque

únicamentelossindicatoscompetentestienenelderechodenegociacióncolectivaqueconllevaríaa

losconvenioscolectivos.SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit

Enestesentido,SKUBAL,J.,VARGA,P.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-

Eslovaquia,IusLaborisGuide.-abril2013.

363.-Esloveniva,adheridaalaUniónEuropeaen2004,reflejalasestipulacionesdelaDirectivaen

actaderelacionesdetrabajo.

247

Losderechosyobligacionesprevistosenelconveniocolectivoqueseadeaplicación

enlaempresacedente,debensermantenidosporeladquirentedurantealmenos

unaño,salvoqueelconveniocolectivofinaliceantesdelvencimientodeunaño;o

si,antesdelaexpiracióndeunaño,sehanegociadounnuevoconveniocolectivo.

Enlapráctica,enEsloveniaelnuevoempleadorpodríacambiardeasociacióny,por

tanto,deconveniocolectivocomomantienenalgunosautores.364

10)Estonia:

LanormativaenEstonia365relativaalasucesióndeempresasprevéquelaempresa

cesionaria,alhacersecargodelosbienesyderechospertenecientesaunaempresa

o parte de una empresa, se subroga en todas las obligaciones del cedente

relacionadosconlaempresa,incluidaslasobligacionescontractualesconrespecto

alosempleados.366

____________________________

364.- BLAHA,M.: “Collective Agreements in Case of Transfer of Undertaking” - Eslovenia.XXIInd

MeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin

Porsupartelacomisióndefiendequelosconvenioscolectivossemantienenporlomenosunañoal

no ser que el convenio termine o se llegue a un nuevo convenio antes. SARGEANT, M. para la

“HumanEuropean…”op.últ.cit

365.-Estonia,incorporadaalaUniónEuropeaen2004recogelasdisposicionesdelaDirectivaenlos

artículos180al185delActa1-LeydeObligaciones.

366.- La comisiónmantiene que, en el supuesto de Estonia, los convenios colectivos del cedente

deben ser respetados por el cesionario sin límite de tiempo establecido. SARGEANT,M. para la

HumanEuropean…”op.últ.cit

248

11)Finlandia:

EnFinlandia367, lasucesiónempresarialconllevaqueelempresariocesionariose

subrogue en la posición contractual del cedente en el momento en que dicha

transmisiónseproduzca.Segúnlalegislaciónfinlandesa,losderechosyobligaciones

recogidosporconveniocolectivo,vinculantesparaelcedente,sondeaplicaciónala

nuevaempresa, independientementedesiesta,estávinculadaporotroconvenio.

Esteefectocontinúahastaqueelconveniollegueasutérminoofin.

Noobstante,elcesionarioylosempleadospuedenatravésdeacuerdomodificarlas

condicioneslaboralesenfavordelosempleados.Laspartesnegociadorastambién

puedenacordarqueunconveniocolectivodiferenteseaaplicaciónalosempleados

transferidos.368

ElpresidentedelTribunallaboraldeFinlandia,Saloheimo369haseñaladoque,como

reglageneral,elcedenteestálegalmenteobligadoporlodispuestoenelconvenio

colectivodelcedentesalvoquesedieselasiguientesituación:a)queelcedenteno

fuesepartedeunapatronal,b)elcedentenotuvieseunacuerdodeempresa,yc)

queelconveniocolectivosectorialdeaplicaciónnofuesedeaplicaciónobligatoria.

En este caso, el convenio colectivo del cedente no surtirá efectos, a menos que

hubiesereferenciaalconveniocolectivoenloscontratosdetrabajo.370

____________________________

367.-Adheridaa laUniónEuropeaen1995 implementa laDirectiva conelActadeContratosde

Trabajo (55/2001) y sus posteriores modificaciones, así como con el Acta de cooperación en

empresas(334/2007)ysusmodificaciones,esteúltimoparalainformaciónatrabajadores.

368.-DITTMAR.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”-FinlandiaIusLaboris

Guide.-abril2013;

369.-SALOHEIMO,J.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”-Finlandia.XXIInd

MeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin

370.- Por su parte en el estudio de la implementación de la comisión se dice que después de la

transferencia, el cesionario debe continuar con la aplicación de los términos y condiciones del

convenio del cedente hasta la terminación o expiración, entrada en vigor o aplicación de otro

conveniocolectivo.Sargeant,M.paralaHumanEuropean…op.últ.cit

249

12)Francia:

La legislación francesa371, en cuanto a la sucesión de empresas, prevé que, si se

produceuncambioenlasituaciónjurídicadelempleador,loscontratoslaboralesen

lafechadesucesiónsubsistenentreelnuevoempresarioylostrabajadoresdela

empresa.

Elnuevoempleadorestáobligado,enrelaciónconlostrabajadoresacumplirconlas

obligacionesqueteníaelempleadoranterioralafechadelamodificación,salvoen

los siguientes casos: 1) Procedimiento “de sauvegarde”, reorganización o

liquidación; 2) La sustitución de empresarios ha tenido lugar sin que hubiera

acuerdoentreellos.

EnFrancialosescenariosquesepuedendarenlaprácticahabitualson:1)porun

lado,queelcesionariooperaenelmismosectorqueelcedente,enestesupuestono

habría ningún cambio en el convenio colectivo, ya que se aplicaría este a las

empresasdelmismosector.2)Silaactividadprincipalcambiaelconveniocolectivo

seguiríaaplicándosedespuésdelatransferenciayhastaquesenegocieunnuevo

acuerdo,o,enausenciadeunnuevoacuerdo,porunmáximode15meses.Esdecir,

en un principio serían de aplicación los dos convenios, el del cedente y el del

cesionario,observandolasdisposicionesmásfavorablesparalostrabajadores.Ello,

duranteunplazomáximode15mesesdesdelatransferencia.Transcurridodicho

plazo,oantessiesquelasnegociacionesseadelantan,debehaberunacuerdo.Sino

hay acuerdo, es de aplicación el convenio colectivo del nuevo empleador,

manteniendo los términos y condiciones esenciales que tenían en la empresa

cedente.372

____________________________

371.- Miembro fundador de la Unión Europea en 1958, y anteriormente de la CECA, Francia ha

transpuestolaDirectiva,recogiéndolaenlosartículosL.1224-1yL.1224-2delcódigodeltrabajo.

372.-CAPSTAN.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Francia,IusLaboris

Guide.–2013;KESSLER,F.:“ComparativeLaborLawDossier,successionandtransferofbusiness”,

IUSLaborParis,ISSN1699-2938,enero2015;SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.

Cit

250

13)Grecia:

La legislación griega373, prevé que, a causa de la sucesión empresarial, todos los

derechosyobligacionesenvirtuddeuncontratoorelaciónlaboralsetransfieren

delcedenteal cesionario.El cedente,despuésde la transferencia,es responsable

solidario.Despuésdelatransferencia,elcesionariomantendrálascondicionesde

trabajo previstas en el convenio colectivo, el arbitraje, la regulación o contrato

individualdetrabajo.

En cualquier momento después de la transmisión, el nuevo empleador puede

negociarunnuevoconveniocolectivo.Cualquiernuevo términosepuedeaplicar

inclusoenperjuiciodelostrabajadores.Estonoseríaconsideradocomouncambio

en los términos y condiciones laborales, ya que los convenios colectivos no se

incorporana loscontratos individualesyseconsiderancomounanormageneral

quedebeaplicarse.Ello,noobstante, si elnuevoempleadorvuelveanegociarel

conveniocolectivoexistente,estaráobligadoporlostérminosdelacuerdooriginal

durantetresmesesdespuésdesucaducidad.374

14)Holanda:

En Holanda375 se establece que, en base a la transmisión de una empresa, los

derechosyobligacionesqueenesemomentorigenlarelaciónentreelempleador

____________________________

373.-IncorporadaalaUniónEuropeaen1981,recogelaDirectivaenelArt4del"APITHDecreto

Presidencial, 1789. Estableciendo las medidas para proteger a los trabajadores en caso de

transferenciadederechosdenegocio,actividadodepartesdeempresasoestablecimientos

374.-KREMALIS:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”IusLaborisGuide.-abril2013;SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit

375.- Miembro fundador de la Unión Europea en 1958, y anteriormente de la CECA, recoge la

Directivaenlasección7:662-666delCodigoCivilHolandes,elartículo14adelactadelosConvenios

Colectivos(Wetopdecollectivearbeidsovereenkomst)yenelartículo2ªdelactasobrelasórdenes

declarativasdeobligacionesdeconvenioscolectivos(WetAVV),lasprimerasestipulacionessonde

14defebrerode1977,habiendosidoreformadasel29dejuniode1998yajustadasel1dejuliode

2002.

251

cedenteylostrabajadores,sontransmitidosporleyalaempresacesionaria.Dichos

derechosyobligaciones,finalizaríanenelmomentoenelqueelcesionario,sevea

afectado por un convenio colectivo celebrado después de la transmisión de la

empresaounavezqueelconveniodelcedenteperdierasuvigencia.

Se ha señalado que todos los derechos y obligaciones basados en convenios

colectivos de trabajo (CLA) se transfieren de pleno derecho. Por lo tanto, los

empleados transferidos permanecerán sujetos al CLA correspondiente hasta que

expire. Sin embargo, si antes de la expiración de CLA del cedente, el cesionario

consigueunnuevoCLA,osuCLAexistenteesdeclaradogeneralmentevinculante,

porelMinisteriodeAsuntosSociales,dichoacuerdoseaplicaráalostrabajadores

transferidos. Los términos del contrato de trabajo serán modificados al

incorporarsealnuevoCLAconunacartaoaddendumenloscontratosdetrabajo.376

Hadetenersepresenteque,algunasdisposicionesdelaCLA(porejemplo,salario)

seconviertenenpartedelcontratodetrabajoindividualyporlotantosólopuede

ser modificado con el consentimiento explícito del empleado. A menudo, esto

significaque,alfinalizarelCLA,ciertascondicionesdeempleoquedan“congeladas"

ynopuedensermodificadosenperjuiciodelempleadosobrelabasedeunnuevo

CLA.

Endefinitiva,enHolandasemantieneelconveniocolectivodelcedente,noobstante,

elcesionariopuedesolicitarqueseasuconveniocolectivoelqueseadeaplicación

alosempleadostraspasados,paraelloelcesionariotendríaquellevaracabodicha

solicitud ante el Ministerio de Asuntos Sociales, y este podría declarar que el

conveniocolectivodeaplicaciónenlaempresacesionarialoesdeformagenerala

todoslosempleados,incluidoslosrecientementetransferidos,noobstante,aestos

trabajadoresselesgarantizaríaciertascondicionesalintroducirlasenelcontrato

detrabajo.

____________________________

376.- BRONSGEEST.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” – Holanda, Ius

LaborisGuide.-abril2013;SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit

252

15)Hungría:

En cuanto a Hungría377, el código de trabajo establece en caso de sucesión de

empresa se requiere que cesionario mantenga las condiciones de trabajo

especificadasenelconveniocolectivodelcedentesalvoenloreferentealoshorarios

de trabajo y de descanso, por un período de un año después de la fecha de la

transferencia.Esteplazonoaplicaríaalcesionariosielconveniocolectivoexpira

dentro dicho plazo, o si la relación laboral quedase sujeta a lo dispuesto por un

conveniocolectivonegociadodespuésdelafechadelatransferencia.

Sehaseñaladoquesepuedenhacermodificacionesenlosconvenioscolectivosde

duraciónindefinida,deacuerdoconlostérminosestablecidosenlosmismos.Silas

partesnoseponendeacuerdosobrelasmodificaciones,elconveniocolectivopuede

ser llevado a termino con el preaviso establecido en el acuerdo. Los convenios

colectivos de duración determinada también pueden ser modificados por las

partes.378

Endefinitiva,enHungríacuandohayunasucesiónempresarialhabríaqueaplicarel

conveniocolectivodelcedentea losempleados transferidos,el impactodedicho

conveniopuedeserdistintosiesindefinido,yaquesepodríallevaratérmino,siel

____________________________

377.-AdheridaalaUniónEuropeaen2004transpusolaDirectivaenelCódigodetrabajohúngaro,

elnuevocódigocobróefectividadel1dejuliode201249.

378.-SOÓS,A.: “TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Hungría, IusLaboris

Guide.-abril2013;HANDÓ,T.,SIMON,E.,NÉMETH,Z.,CSORBA,A.:“CollectiveAgreementsinCase

ofTransferofUndertaking”–Hungría,XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre

2014,Dublin;Sargeant,M.parala“HumanEuropean…“op.últ.cit:Enelestudiodeimplantación

paraHungríasedicequelostérminosycondiciones,aexcepcióndeloshorariosdetrabajo,en

latransferenciadelosconvenioscolectivos,debenmantenersehastaquepaseunañoohasta

queelacuerdotermina,ounnuevoacuerdovelaluz.Sielconveniocolectivodelcesionarioes

más beneficioso para el empleado podrá ser de aplicación de dicho acuerdo. Si el convenio

colectivodelcedenteesmásbeneficioso,elcesionariodeberáaceptarelconveniocolectivomás

favorable.Además,mantienequeesposiblequeelcedentepongafinalconveniocolectivoantes

delatransferencia.

253

cedenteeslaadministraciónyelcesionarioesdelsectorprivadosepuedenhacer

ajustesadichoconveniomientrassemantuvieseelsueldototaloinclusopuedeque

elconveniodelcedentedejasedeserdeaplicaciónporqueeldelcesionarioesmás

beneficiosocomoindicalacomisión.

16)Irlanda:

En Irlanda379, los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo

existenteenlafechadelasucesiónempresarial,serántransmitidosalcesionario.A

raízdeunasucesión,elcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadas

mediante cualquier convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al

cedentehastalafechadeextinciónodeexpiracióndelconveniocolectivo,odela

entradaenvigoroaplicacióndeotroconveniocolectivo.

El magistrado Duffy380, jefe del Tribunal laboral de Irlanda, mantiene que se

transfierelaaplicacióndelaversióndelconveniocolectivovigenteenelmomento

delatransmisiónamenosqueelpropioacuerdoestablezcaqueciertoscambiosse

llevaránacaboatravésdeltiempo.Igualmenterecogequelaaplicabilidaddeun

convenionodependedelapertenenciaaunsindicatooaunaasociaciónpatronal.

Por lo tanto, un trabajador o un empleado no pueden evitar los términos de un

acuerdoabandonandounapatronalo,ensucaso,unsindicato.

Engeneral,losderechosdelostrabajadoresestánprotegidosenelmomentodela

transferencia.Unacuerdonopuedesermodificadounilateralmenteanoserqueel

propioacuerdopreveadichaalteración.Losconveniosamenudoprevénla

____________________________

379.-IrlandaseincorporóalaUniónEuropeaen1973,transpusoporprimeravezlaDirectiva

enlalegislación“ProtectionofEmployeesonTransferofUndertakings”de2003(SINo.131of

2003),estaproteccióndelosempleadosentransferenciasdeempresa,fuemodificadaen2006

por el “Employees Act - Provision of Information and Consultation” o Acta de empleados –

estipulaciónsobrelainformaciónyconsulta.

380.-DUFFY,K.:“CollectiveAgreementsinCaseofTransferofUndertaking”-Irlanda.XXIIndMeeting

ofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin.

254

terminacióndelmismoatravésdeunpreavisoalaotraparte.Sihayunacláusula

de este tipo en el convenio, entonces el nuevo empleador puede invocar la

terminaciónelacuerdo.Delocontrario,elacuerdopermaneceráenvigorhastaque

seamodificadoporacuerdoentrelaspartes.

Como puede apreciarse, Irlanda es uno de los Estados miembros donde en la

legislaciónlocalsehatranscritoliteralmenteelart3.3.delaDirectiva,porloqueel

“the entry into force or application of another collective agreement” (entrada de

aplicacióndeotroconveniocolectivo)estávigente,aunquenosehadetalladocómo.

LoqueestáprevaleciendoenlaprácticaesqueelConveniodelaempresacedente

esdeaplicaciónalcesionarioelcualtienequeobservarlodeformaestática,pero

teniendoencuentalasestipulacionesdefuturoqueserecogenendichoconvenio

enelmomentodelatransferencia.381

17)Italia:

Elcódigocivil italiano382mantieneque,enelcasode transmisióndeempresa, la

relaciónde trabajocontinúaconelcesionarioyel trabajadormantiene todos los

derechos que tenía que con el cedente. El cedente y el cesionario responden

solidariamentefrenteacualquierreclamaciónquesehubierapresentadocon

____________________________

381.-SHIELD.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”Irlanda,IusLaborisGuide.

2013. SARGEANT, M. para la “Human European…” op. últ. La comisión ha destacado que la

regulación irlandesa repite textualmente el artículo 3, párrafo 1, de la Directiva (3). El

reconocimientodelossindicatosaniveldeempresanoesobligatorio,esnormalmentevoluntarioy

losconvenioscolectivosnormalmentenosonjurídicamentevinculantes.Estosignificaqueelalcance

delasestipulacionesconvencionalessueleserlimitado.

382.-ItaliaesunmiembrofundadordelaUniónEuropeaen1958,yanteriormentedelaCECA,la

transposicióndelaDirectivaenelordenamientojurídicoitalianotuvolugarenelartículo2112del

códigocivil italianoyenla leynº428de29dediciembrede1990quemodificó latransposición.

Posteriormente,sevolvióamodificarelartículo2112delCódigoCivilenvariasocasiones,siendolas

másrelevanteladeldecretolegislativo18de2defebrerode2001ycomohemosvistoenelcapítulo

anteriorsehamodificadodichocódigoen2016paraaclararlosrequisitosparaquedichoartículo

seadeaplicaciónalascontratasdeservicios.

255

anterioridad a la transmisión. El cesionario está obligado a aplicar las medidas

económicas y normativas previstas por convenios colectivos nacionales,

territoriales y de negocio en vigor en la fecha de la transferencia, y hasta su

expiración,salvoqueseansustituidosporotrosconvenioscolectivosaplicablesal

cesionario. La sustitución se podrá llevar a cabo únicamente entre acuerdos

colectivosdelmismonivel.383

Sielcedenteyelcesionarioaplicandiferentesconvenioscolectivosensusempresas,

la disposiciónmencionada permite un cambio del convenio colectivo del que se

aplicaenelcedentealqueseaplicaenelcesionario.Deacuerdoconjurisprudencia

reciente,lasustitucióntieneefectoautomáticoenelmomentodelatransferencia.

Sinembargo,jurisprudenciamásantiguaafirmaquelasustituciónsehaceefectiva

sólo después de que se haya alcanzado un acuerdo colectivo durante el

procedimiento de información y consulta, el llamado 'accordo di ingresso "o" di

armonizzazione'.

Endefinitiva, enel casode Italia si al cesionario le esdeaplicaciónun convenio

colectivodistintodelqueeradeaplicaciónalcedente,elconveniocolectivoqueserá

deaplicaciónalostrabajadorestransmitidoseseldelcesionario.384

____________________________

383.-TOFFOLETTODELUCA.:““TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”Italia,

IusLaborisGuide.2013;FERRANTE,V.:“ComparativeLaborLawDossier,successionandtransferof

business”–Italia,IUSLabori,Milan,enero2015;Porsuparte,lacomisiónhaseñaladoque,enItalia,

losconvenioscolectivospreexistentessiguensiendodeaplicaciónamenosdequeyahayaunodel

mismonivel en el cesionario, en cuyo caso se aplicará este último. Esto puede significar que los

trabajadores pueden ver reducido el alcance y condiciones laborales presentes en los convenios,

aunque a menudo hay un proceso de armonización entre los antiguos y los nuevos convenios

concertadosconlossindicatos.SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit

384.-DeestamaneraserecogióenlasentenciaenlaquelaempresadeautomóvilesFIAT,ahoraFCA,

donde primero FIAT anuncio una reorganización, creó una nueva compañía del grupo, contrató

empleadosnuevosyaplicóunconveniocolectivopropioparaestanuevacompañíaconcondiciones

distintasincluyendolashorasdetrabajo,turnos,etc.Posteriormentetransfiriólasactividadesala

nuevacompañíayfinalmenteFIATfueabsorbidaporFCAenoctubrede2014,aplicandoelnuevo

convenio.EltribunaldeindustriadeTurínentendióquetodosehizodeacuerdoalalegalidad.

256

18)Letonia:

EnLetonia385,latransposicióndelaDirectivaenelordenamientojurídicoserecogió

enlaLeylaboral,estableciendoqueunatransferenciaconsisteenqueunaempresa

opartesdeella,queseanindependienteseidentificablesyconentidadpropia,pasan

aotrapersonaenunactocontractual,administrativooreglamentario,porjuicioo

cualquierotromotivo.Enestossupuestoslosderechosyobligacionesdelcedente

quesederivande lasrelaciones laborales legalesaplicablesenelmomentode la

transmisióndelaempresasetransferiránalcompradordelaempresa.Despuésde

una transmisión de empresa el cesionario deberá continuar cumpliendo con las

disposicionesdelconveniocolectivosuscritoconanterioridad:1)hastaelmomento

de la terminacióndedichoconveniocolectivo;2)hastaelmomentodeunnuevo

convenio colectivo entre en vigor: 3) hasta el momento de la aplicación de las

disposicionesdeotroconveniocolectivo,dentrodeunperíododeunañoapartirde

latransmisióndelaempresa,lasdisposicionesdelconveniocolectivodeaplicación

nosemodificaránenperjuiciodelostrabajadores.386

SimilaralasituacióndeotrosEstadosmiembros,Letoniatranscribeelliteraldela

Directiva incluyendo el límite del año, pero no se detalla cómo habría que

interpretarelterminoaplicación.

____________________________

385.-Letonia,incorporadaalaUniónEuropeaen2004transpusolaDirectivaenlaLeyLaboral

386.-SobreLetonia,lacomisión,(SARGEANT,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit)yalgunos

autores(LEJINS,R.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Letonia,IusLaboris

Guide.-abril2013.)hanseñaladoque,despuésdelatransmisióndeempresaelcesionariodeberá

seguircumpliendoconlasdisposicionesdelosconvenioscolectivoscelebradosconanterioridady

aplicablesenelmomentodelatransferencia,hastalaexpiracióndelconveniocolectivo,ohastaque

un nuevo convenio colectivo entre en vigor u otro convenio colectivo que sea aplicable. Las

disposiciones del convenio colectivo no podrán ser modificados en perjuicio de los empleados

duranteunperíododeunañoapartirdelatransferencia.

257

19)Lituania:

EnLituania387seprevéqueunconveniocolectivodeempresaentraenvigortrassu

firma,salvoqueseestipulelocontrarioenelmismoyseráválidohastalafechaen

laquesefirmeunnuevoconveniocolectivo,ohastaquefinaliceelplazodevigencia

previstoenelmismo.Siexisteunconveniocolectivodeduracióndeterminada,las

partesdeberánentablarnegociacionesdosmeses antesde su expiraciónpara la

renovación.Encuantoalasucesiónempresarial,elconveniocolectivodelaempresa

cedentedebeseguirsiendodeaplicaciónenlacesionaria,inclusosienestaempresa

las condiciones laborales están reguladas por otro convenio colectivo. Así en

Lituania,elconveniocolectivodelcedenteeselquedebedeserdeaplicación,no

obstante, se podría observar disposiciones más favorables para el trabajador

previstasenelconveniocolectivodeaplicaciónenlaempresacesionaria.388

20)Luxemburgo:

EnLuxemburgo389, la transposiciónde laDirectivasematerializóenelcódigode

trabajo.Así,enelcapítuloreferentealmantenimientodelosderechosdelos

____________________________

387.-Lituaniafueadheridaa laUniónEuropeaen2004, la implantacióndelaDirectivase llevóa

caboatravésdelCódigodeTrabajo49queentróenefectividadel1dediciembrede2012.

388.- En este sentido se pronuncia NORKUS: “Transfers of Undertakings and protection of

employment” – Lituania, Ius Laboris Guide. - abril 2013, mantiene que si un convenio colectivo

celebrado entre el cedente y los trabajadores transferidos, y si es válido en el momento de la

transferencia, debe ser aplicado por el cesionario. Los términos de un convenio colectivo

preexistente solo podránmodificarse de conformidad con el procedimiento estipulado en dicho

acuerdo. Si no se ha determinado procedimiento, el convenio colectivo puede ser modificado y

completadodelamismaformaenlaqueelacuerdosellegóaformalizarse,asaber,pormediode

negociaciones.Porsuladoelestudiosobrelaimplementacióndelacomisión49mantienequecuando

varios convenios colectivos se aplican a una empresa, se aplicarán las disposiciones de losmás

favorables.Sargeant,M.paralaHumanEuropean…op.últ.cit

389.-LuxemburgoesmiembrofundadordelaUniónEuropeaen1958,yanteriormentedelaCECA49,

transpusolaDirectivaenelartículoL125-1(1)yartículosdelL.127-1alL127-6delCódigodel

trabajo.

258

trabajadoresencasodetransmisióndeempresassedicequeestaregulaciónserá

deaplicaciónacualquiertransferenciadeempresa,negocioopartedelnegocioo

establecimientoquesederive,enparticular,deunatransferencialegal,fusión,una

sucesión,escisión,etc.Losderechosyobligacionesquesederivanparaelcedente

deuncontratodetrabajoorelaciónlaboralexistenteenlafechadelatransferencia

deberán,enrazóndedichatransferencia,sertransmitidosalcesionario.390

21)Malta:

Enmalta391,lanormativaestablecequecuandounnegociouotrotipoempresaya

sea en su totalidad o en parte, cambia de propietario, cualquier empleado del

cedenteeneldíadelatransmisióndelaempresaseconsideraráqueestáalservicio

delcesionarioyelcesionariodeberáasumirtodoslosderechosyobligacionesque

elcedentetienehaciaelempleado.Sedeberácontinuarobservandolostérminosy

condicionesacordadosenconveniocolectivodelcedente,hastaelmomentodela

extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o la

aplicacióndeotroconveniocolectivo.

MaltaseencuentraenunasituaciónsimilaraladeotrosEstadosmiembrosenlos

quesedicequesehatranspuestodeformacorrecta,dehecho,sehahechodeforma

literal,peronoseentraencómoafectaa losconvenioscolectivoselconceptode

aplicación.392

____________________________

390.-CASTEGNARO:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–Luxemburgo,Ius

Laboris Guide. - abril 2013:Mantiene que un convenio colectivo en símismo no se transfiere al

cesionario.Sinembargo,el cesionario tiene laobligación legaldecumplir con todos los términos

derivados de la negociación colectiva de un acuerdo celebrado por el cedente hasta la fecha de

extinciónolasfechasdeexpiracióndeesteacuerdoolaentradaoelpoderdeejecucióndeunnuevo

acuerdo.

391.-MaltafueadheridalaUniónEuropeaen2004hatranspuestolaDirectivaenelactadetrabajo

yrelacioneslaborales.

392.-VELLA,J.:“TransferofundertakingsGVZH,noviembre2013.

259

22)Polonia:

Enlanormativapolaca393semantieneque,siunestablecimientodetrabajooparte

delmismose transmiteaotroempleador,eseempleador,deacuerdoa la ley, se

subroga en las relaciones laborales existentes. El cesionario deberá aplicar las

disposicionesdelconveniodelcedenteporunperíododeunañoapartirlafechade

la sucesión.El cesionariopodríaaplicara los trabajadoresunascondicionesmás

favorablesquelasresultantesdelconveniodelcedente.

Lasdisposicionesdelconveniocolectivodelcedenteseaplicantalycomoestaban

enlafechadelatransferenciadelaempresa(opartedeella),esdecir,lasenmiendas

alconveniodespuésdelatransferencianoaplicaranalcesionario.Despuésdelaño

de la aplicación obligatoria, el cesionario no se libera automáticamente de la

aplicacióndel convenio colectivo del cedente. Con el fin de dejar de aplicarlo, el

cesionariodebeobienseguirunprocedimiento,denominado“anunciodealteración

delascondicionesdeempleo”,conrespectoacadaempleadotransferido;ocelebrar

acuerdos individuales con ellosmediante lamodificación de sus condiciones de

empleo.394

____________________________

393.-PoloniaseincorporóalaUniónEuropeaen2004recogelaDirectivaenelartículo23-1yel24-

18delcódigodeltrabajoyelartículo26delaLeydesindicatos49.

394.- En este sentido PARUCH, R.: “Transfers of Undertakings and protection of employment” –

Polonia,IusLaborisGuide.-abril2013,recogequeelconveniocolectivonosetransfiereensímismo,

sinoquetraslatrasferenciaelcesionariodebeobservarlasdisposicionesdelosconvenioscolectivos

pertinentes con respectoa los trabajadores transferidos.Existen ciertas limitacionesaesto, tales

como: 1) El cesionario sólo está obligado a respetar los términos de un acuerdo de negociación

colectivaporunañodesdedelatransferencia;2)Lasenmiendasalconveniocolectivodetrabajodel

cedentedespuésdequelastransferenciasnoaplicaranalcesionario;3)Conelfindedejardeaplicar

elconveniocolectivodelcedente,elcesionariodebeoseguirunprocedimiento.

Porsuladoelestudiodeimplementaciónrecogelasituacióndiciendoqueelcesionarioestáobligado

acumplirlasdisposicionesestablecidasenlosconvenioscolectivosqueestabanenvigorantesdela

transferencia,duranteunaño.Cuandoelacuerdofinalizalostérminosylascondicionesdeorigen

convencional pasan a formar parte del contrato de trabajo. Sargeant, M. para la “Human

European…”op.últ.cit

260

23)Portugal:

En la normativa portuguesa395, se establece que, en el caso de una sucesión

empresarial,porcualquiertítulo,delapropiedaddelaempresaoestablecimientoo

partedeunaempresaonegocioparaconstituirunaunidadeconómica,setransmite

igualmentealcompradorlaposicióndelempleadorenloscontratosdetrabajode

sus trabajadores.EncuantoalConveniodeaplicaciónencasode transmisiónde

empresa o establecimiento, se establece que, el instrumento de regulación del

trabajocolectivodelcedenteesaplicablealcesionariohastaelfinaldeperíodode

validezoalmenosdurantedocemesesapartirde latransmisión,salvoqueotro

instrumento de regulación de negociación colectiva pueda aplicarse al

comprador.396

24)ReinoUnido:

EnlanormativadelReinoUnido397seestablecequeunatransferencianosupondrá

la finalizaciónde los contratos laborales los cuales, tendránefectodespuésde la

transferenciacomosisehubiesenllevadoacabooriginalmenteentreeltrabajador

yelcesionario.Deestaforma,losderechos,facultades,deberesyresponsabilidades

delasqueeraresponsableelcedenteenvirtuddelcontrato,serántransmitidosal

____________________________

395.-Portugal,integradaenlaUniónEuropeaen1986,recogelasestipulacionesdelasDirectivaen

elcódigodetrabajoportugués,enlosartículos285ysiguientes,asícomoenel498paraeltemade

losconvenios.

396.- PINTO, P., MONTEIRO, B., BRANCO, R., JARDIM, A.: “Transfers of Undertakings and

protectionofemployment”-Portugal,IusLaborisGuide.-abril2013mantienequelosderechosy

obligacionessurgidosdelosconvenioscolectivosaplicablesserántransferidos.Elconveniocolectivo

delcedenteaplicarahastaqueexpire(sielacuerdoloprevé)oporunmínimodedocemesesdespués

delatransferencia,amenosqueunnuevoconveniocolectivodeaplicaciónalcesionariovealaluz

duranteestetiempo.Elcesionarionopuedemodificarunilateralmentelostérminosdeunconvenio,

debe ser negociado con los sindicatos. Por su parte, la comisión ha señalado que el cesionariocontinuará observando los términos y condicionesdeun convenio colectivo transferidohasta su

expiración o la entrada en vigor o la aplicación de otro convenio, y que esto es así incluso si el

cesionariotieneotroacuerdovigente.Ellímitedetiempoesigualosuperioraunaño.Sargeant,M.

parala“HumanEuropean…”op.últ.cit

261

cesionario. Cualquier acto u omisión llevado a cabo por el cedente antes de la

transferencia,enrelaciónconelcontratolaboral,seconsideraráquehasidounacto

uomisiónllevadoacaboporelcesionario.398

Cuandoelcontratodetrabajoincorporadisposicionesdealgúnconveniocolectivo,

estas son de aplicación, salvo si la disposición del convenio colectivo se acordó

despuésdelafechadelatransferencia;yelcesionarionoesparteenlanegociación

colectivadelmismo,esdecir,lavinculaciónesestática.Estavinculaciónestáticaes

frutodelareformaesdeenerode2014,lacualseprodujotraslasentenciadelTJUE

delasuntoAlemo-Herron,suscitadaporunadudaplanteadaporlostribunalesdel

ReinoUnido.399

25)RepúblicaCheca:

LanormativadelaRepublicaChecaestablecequeenlatransmisióndelosderechos

yobligacionesdelarelacióndetrabajocuandoseproduceunatransferenciadelas

____________________________

397.-ElReinoUnidoesmiembrodelaUniónEuropeadesde1973recogelasestipulacionesdela

Directiva principalmente en la ley denominada “TUPE - Transfer of Undertakings (Protection of

Employment)”Transferenciadeempresas–proteccióndeempleo.Sehaanalizadolasituacióndel

BrexityelpotencialimpactoenlalegislaciónTUPEanteriormente(VidsupraCap.Iapartado2)

398.-UKGOVERNMENT:EmploymentRightsonthetransferofanUndertaking-Aguidetothe2006

TUPE.Porsuparte,elestudiodeimplementación23recogequelosconvenioscolectivosson

transmitidos,asícomoelreconocimientosindicalcuandoelconjuntodemediosorganizadoso

empleadosmantienenunaidentidaddistintadelrestodelaempresadelcesionario.Losconvenios

colectivosnormalmentenotienenefectolegalenelReinoUnidoamenosqueesténincorporados

enelcontratodetrabajo.Entalcaso,setransferiránjuntodichocontrato.Sargeant,M.parala

HumanEuropeanConsultancy…

399.-SILKIN,L.:“TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment”–RenoUnido,Ius

LaborisGuide,abril2013.mantieneque,enesteEstadomiembroprácticamentenohayconvenios

colectivosqueseanvinculantes.Asíquelaspartespuedennotenerencuentalostérminos,aunque

suelenhacerloporrazonesderelacioneslaborales.EnelReinoUnido,lostérminosdelosconvenios

colectivos se incorporan a veces en los contratos individuales. Cuando la empresa transmitida

mantiene una identidad distinta del resto de la empresa del cesionario, el sindicato que fue

reconocidoporelcedenteseconsideraráreconocidoporelcesionario.

262

operaciones del empleador o las actividades de este, o una transferencia de las

funciones de un empleador o parte delmismo a otro empleador, los derechos y

obligaciones de las relaciones laborales en su totalidad se transmiten al

cesionario.400 Los derechos y obligaciones derivados del convenio colectivo se

transmitenalcesionarioporelplazodevigenciadelconveniocolectivo,peronomás

quehastaelfinaldelañonaturalsiguiente.Losconvenioscolectivosnopuedenser

cambiados unilateralmente por el cesionario. Ambas partes contratantes deben

estardeacuerdoconcualquiercambio.401

26)Rumanía:

En la normativa rumana402 se establece que los empleados se benefician de la

proteccióndesusderechosenunasucesióndeempresa,unidadopartesdelmismo,

a otro empresario, de acuerdo con la legislación. De esta forma, los derechos y

obligacionesdelcedentequesurgendeuncontratoorelaciónlaboralexistenteen

la fecha de la transmisión, serán transmitidos en su totalidad al cesionario. El

cesionario tiene la obligación de respetar las condiciones del convenio colectivo

aplicableenelcedente,alafechadelatransferenciahastalafechadeextinciónode

expiración.Lascláusulasdelosconvenioscolectivosvigentesenelmomentodela

transferencia pueden ser renegociados, por acuerdo entre la empresa y los

representantes de los empleados, pero no antes de un año desde la fecha de la

transferencia. En el caso de que, tras la transferencia, la empresa, negocio o sus

partesnoconservasesuautonomíayelconveniocolectivoaplicablealcesionario

fuese más favorable para los trabajadores transferidos se aplicará el convenio

colectivomásfavorable.

____________________________

400.- La Republica Checa, adherida a la Unión Europea en 2004 recoge las disposiciones de la

DirectivaenelCódigodetrabajo,Actanº262/2006Coll49,modificadaporlaley365/2011.

401.-RANDL.: “TransfersofUndertakingsandprotectionofemployment” -RepúblicaCheca, IusLaborisGuide.-abril2013.

402.- Rumanía, incorporada a la Unión Europea en 2007 transpone laDirectiva dentro de la ley

número67 sobre laprotecciónde losderechosde los trabajadores en casode transmisiónde la

empresa,unidadopartesdelosmismos.

263

Endefinitiva,enRumaniaseestablecequeelconveniocolectivodelcedentesigue

siendodeaplicacióntras lasucesiónempresarial,elcualsepodríamodificarpor

acuerdo,transcurridounañodesdelasucesión.Puedehabersituacionesenlasque

sedebaaplicarelconveniocolectivodelcesionariosiesteesmásbeneficiosopara

lostrabajadores.

Cabe señalar que en el informe de la comisión sobre la implementación de la

Directiva se dice que el no haber transpuesto el límite de la aplicabilidad del

conveniodelaempresacesionariaesunanoconformidad.403

27)Suecia:

Enlanormativasueca404seestableceque,enunasucesiónempresarial,setrasmite

elnegocioopartedeunnegociodeunaempresaaotra,trasmitiendotambiénlos

derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo y las condiciones

laboralesqueseaplicabanenelmomentodelatransiciónalanuevaempresa.El

empleadoranterior,tambiénesresponsabledecaraalempleadodelasobligaciones

financierasrelacionadasconelperíodoanterioralatransición.

____________________________

403.-MILIEULtd:“ImplementationReportforRumaniaDirective2001/23/ECof12March2001

on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of

employees'rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakings

orbusinesses” - Para lacomisióneuropeaBruselas2009:Enestedocumento lacomisiónha

señaladoqueenRumaniaelartículo3.3delaDirectiva,nohasidotranspuestodeformacompleta.

Sedicequeelnuevoempleadordeberámantenerlasestipulacionesdelconveniocolectivoaplicable

alcedenteenelmomentodelatransferenciayhastalafechadeterminaciónoexpiracióndedicho

convenio,noincluyendolaposibilidaddeentradaenvigoroaplicacióndeotroconvenio.Estafalta

detransposiciónhasidocalificadapordichoinformecomounproblemamenordeno-conformidad

yaquelalegislaciónlocalpermiterenegociarlascláusulasdelconveniotraselplazodeunaño;The

CMSEmploymentandPensionsGroup:“GuidetoEmploymentIssuesinanM&A…”op.últ.cit

404.-SueciaseadhierealaUniónEuropeaen1995yrecogelasprovisionesdelaDirectivaenlas

secciones 6b, 7 y 25 del Acta sobre protección del empleo y en la sección 28 del Acta de co-

determinacióndellugardetrabajo.

264

Elcesionarioestáobligadoamantenerlaaplicacióndelascondicionesdelconvenio

colectivodel cedenteporun año comomínimo.Estodejaráde serde aplicación

desdeelmomentoenqueelconveniocolectivohayaexpiradoodesdequehayaun

nuevoacuerdocolectivovigenteparalostrabajadorestransferidos.Sielcesionario

yaseencuentravinculadoporotroconveniocolectivoaplicableasustrabajadores,

no aplicará el convenio colectivo del cedente.405 El cesionario, o el cedente en

nombredelcesionariohadeseguirunprocedimientoparaqueelconveniocolectivo

delcedentenoseadeaplicación.406

En Suecia la notificaciónporpartedel cesionariodenoquererque le aplique el

convenio que aplicaba al cedente se antoja incluso más relevante que en otros

Estadosmiembros,yaque,sielcesionarionotieneconvenioaplicableynollevaa

cabodichanotificación,elconvenioqueestabavigenteenelcedentepasaríaaser

____________________________

405.-Paraqueelconveniodelcedentedejedeserdeaplicación,elcesionariodeberánotificar la

terminación del convenio colectivo dentro de los treinta días después de que ha sido informado

acercadelatransición.Llevadaacabolaterminacióndentrodeesteperíodo,elconveniodejaráde

seraplicableenlatransición.Tampocoseaplicaráelconveniocolectivoalnuevoempleadorsi,antes

de la transferencia, el cedente da aviso de terminar el convenio. Sin embargo, si se hace tal

notificaciónderesoluciónenmenosdesesentadíasantesdelatransferencia,elacuerdoseaplicará

alnuevoempleadorhastasesentadíastraslafechaenlaquesenotificóelpreavisodeterminación

delconvenio.

406.- ADVOKATBYRÅ, E.: “Transfers of Undertakings and protection of employment”- Suecia, Ius

Laboris Guide., abril 2013: resumeque, si el cedente está sujeto a un convenio colectivo, pero el

cesionariono, entonces el convenio colectivodel cedente seráde aplicación.El cesionario estará

obligadopor el convenio colectivoydebe aplicarlo a todos los empleadosque entrandentrodel

alcancedelacuerdo(esdecir,inclusolostrabajadoresdelaempresacesionaria).Noobstante,esta

situaciónno sedaría si el cedentepodránotifica la resolucióndel convenio colectivoantesde la

transmisión. Por otro lado, si el cesionario está vinculado por otro convenio colectivo, pero no

notifica la terminación del convenio del decente, El acuerdo del cesionario no aplicará a los

trabajadores transferidoshastadespuésdelperíododeunañoduranteelcualelcesionariodebe

aplicarlostérminosycondicionesdelconveniocolectivodelcedente(siloshay)alostrabajadores

transferidos.Estoprotegealostrabajadorescontraloscambiosperjudicialestransferidoduranteel

primerañodelatransferencia.

265

deaplicaciónparatodalaempresadelcesionario407.Cabelaposibilidaddellevara

cabolanotificacióninclusoantesdelatransferencia,enestecasolanotificaciónla

realizaríaelfuturocedenteenrepresentacióndelfuturocesionario.408

B)Resumenyvaloracióndelanálisisdelasregulacionesdelconcepto“aplicación”:

Talycomosehapodidoirobservandoenelanálisissobrecómoseregulaeltermino

deaplicaciónencadaEstadomiembro,basándoseenlalegislaciónlocal,larevisión

pragmáticadeladoctrinanacionalasícomojuecesquesehanpronunciadosobreel

temaylosdocumentospublicadosporlacomisión,sepuedeconfirmarqueenefecto

todos los Estados miembros, los 27 a fecha de hoy además de España, han

transpuestolaobligatoriedadqueestablecelaDirectiva,detransferirlostérminos

ycondicionesrecogidosenelconveniocolectivodelcedentealcesionarioalavez

queseproducelasucesión.Tambiénhaquedadoreflejadoquedichaobligatoriedad

tieneciertoslímitesqueestablecelamismaDirectiva,siendounodeellosloslímites

eldeaplicación,siesquehayunconveniocolectivovigenteenlaempresacesionaria

yqueeslacausadeesteapartado.Dicholímitenoserecogedelamismaformaen

____________________________

407.-EnestesentidoLosjuecesLiljaHansson,GunnarssonyRenman,mantienenquecuandouna

empresa, o una parte de una empresa que está sujeta a un acuerdo de negociación colectiva, se

transmiteaunnuevoempleadoratravésdeunatransferencia,elconvenioserádeaplicaciónenla

nuevaempresa.Estonoaplicará, sin embargo, cuandoelnuevoempresarioyaestá sujetoaotro

conveniocolectivoquepuedeaplicaralosempleadoscuyoscontratosdetrabajosonasumidos.LILJA

HANSSON, C., GUNNARSSON, C., RENMAN, K.: Collective Agreements in Case of Transfer of

Undertaking”-Suecia.XXIIndMeetingofEuropeanLabourCourtJudges,septiembre2014,Dublin

408.-Porsuparte,elestudiodeimplementaciónmantienequelosconvenioscolectivosconstituyen

una importante fuente de términos de un empleado y condiciones del empleo. El convenio es

legalmente vinculante para las partes contratantes y losmiembros, además se incorporan en el

contratodetrabajo.Cuandoelcedenteestáobligadoporunconveniocolectivo,elcesionarioqueda

jurídicamentevinculadoporél,amenosqueelnuevoempleadoryaestéobligadoporotroconvenio

colectivoquepuedaaplicara los trabajadores transferidos.Sielacuerdooriginal semantieneen

vigor,entoncesdebeaplicarsedurantealmenosunañodespuésdelafechadelatransferencia.Esta

obligaciónexpiracuandoelacuerdooriginalyanoestáenvigorocuandoseaplicaunnuevoacuerdo.

Sargeant,M.parala“HumanEuropean…”op.últ.cit.

266

los ordenamientos jurídicos de cada Estado miembro, de esta forma podemos

identificarvariosgrupos,aunquesiemprecabenmatizacionesyaquealgunoscasos

podríanentrarenmásdeunacategoría:

1.- No transpuesto: En esta situación se encuentra España que no ha

incorporadoasulegislaciónestaposibilidad(Vidinfracap.IIIapartado3.2),

igualmenteestaríaRumanía,dondelaDirectivatampocohasidotranspuesta

deformacompletayseestablecequeelnuevoempleadordeberámantener

lasestipulacionesdelconveniocolectivoaplicablealcedenteenelmomento

de la transferencia y hasta la fecha de terminación o expiración de dicho

convenio,noincluyendolaposibilidaddeentradaenvigoroaplicaciónde

otro convenio.Esta faltade transposicióna la legislación rumana,ha sido

calificada como un problema menor de no-conformidad por el estudio

llevado a cabo a cargo de la comisión, ya que la legislación local permite

renegociarlascláusulasdelconveniotraselplazodeunaño.409

2.-Transpuesto,perosinentrarenlacuestiónrelativaacómoafectaa los

convenioscolectivos:SeríalasituacióndeBulgaria,Chipre,Croacia,Elovenia,

Estonia,Letonia,Lituania,LuxemburgooMalta,enlosquesedicequeseha

transpuesto de forma correcta pero no se entra en cómo afecta a los

convenioscolectivos.

EstecriterioeselquetambiénvemosenIrlandadondeenlalegislaciónlocal

sehatranscritoliteralmenteelart3.3.delaDirectiva,porloqueel“theentry

into force or application of another collective agreement” (entrada de

aplicacióndeotroconveniocolectivo)estávigenteperonosehadetallado

cómo.

____________________________

409.-CabríaquepreguntarsecomocalificaríanlatransposicióndeEspañadondecomoveremosoptó

por no acogerse a la posibilidad de limitar temporalmente los convenios colectivos del cedente

siemprequesemantuviesencomomínimounaño.

267

Loqueestáprevaleciendoenlaprácticaenestoscasos,esqueelConvenio

del empleador cedente pasa al cesionario el cual tiene que observarlo de

formaestática,peroteniendoencuentalasestipulacionesdefuturoquese

recogenendichoconvenioenelmomentodelatransferencia.

La regulación del Reino Unido, tal y como recoge la reforma de la TUPE,

establecequelascondicioneslaboralesestablecidasenelconveniocolectivo

aplicablealcedentesetransfierenjuntoconlosempleadosdeformaestática

ya que si las estipulaciones del convenio han sido acordadas tras la

transferenciayelnuevoempleadornoespartedeeseconveniocolectivo,las

mismasnosondeaplicaciónalcesionario.Estareformaesdeenerode2014,

lacualseproducetraslasentenciadelTJUEdelasuntoAlemo-Herron.

También tendría hueco en este grupo Eslovenia, aunque en la práctica el

nuevo empleador podría cambiar de asociación y por tanto de convenio,

manteniendolascondicionesdeformaestática.

3.-Convivenciadelosdosconvenioscolectivos:EnotrosEstadosmiembros

sepermitequeapliquenoconvivanlosdosconvenios,eldelcedenteyeldel

cesionario,utilizandoelmásbeneficiosoparalostrabajadoresafectadospor

lasucesión.EnestegrupoestaríaFinlandiaeinclusoFranciaporuntiempo

limitado,yaqueelprocesoconsisteenqueenunprincipioaplicanlosdos

convenios, usando el más favorable para el empleado, esto durante un

máximode15mesesdesdelatransferencia,traslos15mesesoantessies

quelasnegociacionesseadelantan,debehaberunacuerdo,sinohayacuerdo

aplicaelconveniocolectivodelnuevoempleadormanteniendolostérminos

ycondicionesesencialesqueteníanenlaempresacedente.

4.-Semantieneelconveniodelcedente,perosepuedeacordarelcambiode

convenio:EnlaRepúblicaChecasedicequehayquemantenerelconvenio

anterior, aunque se podrían acordar cambios del mismo con los

representantes de los trabajadores. Al igual que en el caso de Grecia,

Portugal,HungríayEslovaquia.

En cierta forma España también se podría encajar en este grupo, ya que,

aunque no se ha transpuesto el límite de aplicación, sí que se da la

268

posibilidad,segúnelliteraldelArt44ET,dellegaraacuerdos,noobstante,

másadelanteanalizaremos larealidaddeestetipodeacuerdos. (Vid infra

cap.IV,apartado2.3)

5.-Aplicaeldelcedente,peroelcesionariosepodríadesvinculardelmismo

para que aplique su convenio colectivo: En otros Estados miembros en

principio se mantiene el convenio colectivo que era de aplicación en el

cedente,peropermitenqueelnuevoempleadorsedesvinculedelmismosi

notificaalosrepresentantesdelostrabajadores,esteeselcasodeDinamarca

dondeelcesionariotieneunplazodecincosemanasparallevaracabodicha

comunicación.Además,enesteEstadomiembrotambiénesposiblellegara

unacuerdoconlosrepresentantes.EnHolandaelenfoqueesparecido,pero

para que el Convenio colectivo del cedente no sea de aplicación al nuevo

empleador,estétienequellevaracabodichasolicitudanteelMinisteriode

“Asuntos Sociales” que puede declarar que el convenio colectivo de

aplicación en la empresa cesionaria lo es de forma general a todos los

empleados, incluidos los trabajadores que se incorporaron a través de la

sucesión.

En Polonia, los cesionarios también tienen que seguir un proceso para

desvincularsedelconvenioaplicableenlaempresacedente,peroestenose

puedeiniciarhastadespuésdeunañotraslatransferencia

EnSuecia,lanotificaciónporpartedelnuevoempleadordedesvincularsedel

conveniodelaempresacedenteparaqueesténoseadeaplicaciónseantoja

inclusomásrelevante,yaque,sielcesionarionotieneconvenioaplicabley

no lleva a cabo dicha notificación, el convenio que estaba vigente en la

empresa cedente pasaría a ser de aplicación para toda la cesionaria. Esta

notificaciónsehadellevaracaboenelplazode30díastraslatransferencia

delaUPA,cabelaposibilidaddellevaracabolanotificacióninclusoantesde

latransferencia,enestecasolanotificaciónlarealizaríaelfuturocedenteen

representacióndelfuturocesionario.

269

Si en la empresa cesionaria sueca existiese un convenio colectivo de

aplicación y no se procede a la desvinculación del convenio colectivo del

cedente,elconveniocolectivodelcesionarioseríadeaplicacióntambiénalos

trabajadores traspasados desde el primer día, no obstante, el cesionario

estaría obligado a respetar las condiciones que estos trabajadores tenían

para con su antiguo empleador durante un año, o menos tiempo si el

conveniodelantiguoempleadorexpiraoesremplazadoporotronuevo.

6.- Es de aplicación el convenio de la empresa cesionaria: En Austria, el

conveniodelnuevoempleadoreselquequedavigenteexceptuandoaspectos

comoelsueldo,horasextras,proteccióncontraeldespido,etc.En losque

seríadeaplicacióneldeorigensiesmásbeneficioso.

Igualmente,enAlemania,sielnuevoempleadorestásujetoporunconvenio

quealcancealosderechosdelostrabajadorestransferidosestosquedarían

bajolaproteccióndelmismo.Esdecir,queaplicaríaelconveniovigentedel

cesionario.

En Bélgica, si hay un cambio de sector hay dudas reconocidas sobre qué

conveniodebeserelqueestévigente.Unavisióncalificadacomotradicional

dicequehayquemantenereldelcedente,perosoncadavezmáslasvoces

quedicenquetienequeaplicarseeldelcesionario.

EnelcasodeItalia,sielcesionariotieneunconvenio,esesteelqueseríade

aplicación.

Deesta forma,sepuedeobservarqueel impactodelcuarto límiterecogidoen la

Directiva, el de la “aplicación de un convenio colectivo”, no es homogénea en la

UniónEuropeayellonoesadecuado.CiertoesqueelTJUEenreiteradasocasiones

ha dicho que no es un objetivo de la Directiva que todos los Estadosmiembros

tenganlamismalegislaciónocoberturaencuantoalasucesiónempresarial,yque

lamismaDirectivaensuartículo8estableceque“lapresenteDirectivanoafectará

a la facultadde losEstadosmiembrosdeaplicaroadoptardisposiciones legales,

reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de

270

promoveropermitir laaplicacióndeconvenioscolectivosoacuerdoscelebrados

entreinterlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.”410

Noobstante,estaflexibilidadquesedaalosEstadosnopuederegirencuantoala

aplicabilidaddelconveniocolectivodelaempresacesionaria.Laflexibilidadsedebe

darencasosdemenorenvergaduraalosrecogidosenelliteraldelaDirectiva,ya

que si la Directiva establece qué convenio colectivo debe ser de aplicación, los

EstadosmiembrosnodeberíanpodercambiarlaestipulacióndelaDirectiva.Así,si

laDirectivahubieraqueridodejaralalibertadalosEstadosmiembrosencuantoa

laaplicabilidadonodeestoslímites,sehubieraestablecidoestaopciónenlamisma

Directiva,comoasíhaceenelejemplodelimitaraunañolavigenciadelconvenio

del cedente. El límite que establece de “aplicación” es obligatorio, eliminar la

posibilidaddellímitedelaaplicaciónseríacomoeliminarcualquieradelosotros

treslimitesqueigualmenteserecogenenelartículo3.3.delaDirectiva,esdecir,

comodejaralosEstadosmiembrosquenoregulenquesielconveniocolectivodel

cedente llega termino, no se termine la aplicación o si hay un nuevo convenio

colectivoenelcesionario,estenoapliqueysigaaplicandoeldelcedentesindie,esto

simplementenoesviable.

De esta forma, elTJUEestableceno solo laobligatoriedadde estos límites, si no

tambiénalgunosaspectoscolaterales,comosepuedecontrastarenlasentenciadel

casoAlemo-Herrondondeserevisaqueencasodequetengaqueseguiraplicando

elconveniocolectivodelcedentesiestaaplicaciónhadeserestática(fotofijaala

fecha de la transferencia) o dinámica (aplicando igualmente futuros acuerdos o

modificacionesdedichoconveniocolectivo),decantándoseporlaestática.

____________________________

410.- Este artículo, se puede calificar de ser un artículo recurrente en otras Directivas o una

disposición general: por ejemplo, Art 15 de la Directiva 2003/88/CE relativa a determinados

aspectosdelaordenacióndeltiempodetrabajo:Disposicionesmásfavorables:LapresenteDirectiva

se entendera sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer

disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la

seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la aplicación de convenios

colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales que sean más favorables a la

proteccióndelaseguridadylasaluddelostrabajadores.

271

OtraSentenciamuyrelevanteencuantoallímitedelaaplicacióndeotroconvenio

colectivoesladelcasoIvanaScattolon.Estasentenciarecogeensupunto71quees

correcto el supuesto en el que en la fechade la sucesión empresarial termine la

aplicacióndelconveniovigenteenelcedenteycomienceaaplicarseelconvenioen

vigorenelcesionario.411

Igualmente, en el punto 74 de la Sentencia se refleja que cuando la Directiva

establecequeelcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante

conveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéstelasprevióparaelcedente,hasta

lafechadeaplicacióndeotroconveniocolectivo,debeentenderseenelsentidode

queel cesionarioestá facultadoparaaplicardesde la fechade la transmisión las

condicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensuempresa”412

No obstante, la sentencia también esclarece que la entrada de aplicación del

conveniocolectivodelcesionarionopuedesignificar,imponeraesostrabajadores

condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la

transmisión.413 Ni igualmente tampoco pueden dichos trabajadores obtener una

mejoradelascondicionesderetribuciónuotrascondicionesdetrabajoconocasión

delatransmisióndeunaempresa.414

____________________________

411.-Losderechosyobligaciones(originales)delpersonaltransferidoydelcedenteseestablecieron

enunconveniocolectivo,asaber,elCCNLdelpersonaldelasentidadeslocales,cuyaaplicaciónquedó

sustituidadesdeel1deenerode2000,queeslafechadelatransmisión,porladelconveniocolectivo

vigenteenelcesionario,asaber,elCCNLdeescuelas.Siendoasí(…),lainterpretaciónsolicitadade

laDirectiva77/187nopuedereferirseúnicamentealartículo3,apartado1,deésta,sinoque,como

haindicadoelAbogadoGeneralenelpunto75desusconclusiones,debetenerencuentaelapartado

2delmismoartículo,puesesaúltimadisposiciónprevéenparticularelsupuestodequeterminela

aplicación del convenio vigente en el cedente y comience a aplicarse el convenio en vigor en el

cesionario.

412.-Porconsiguiente,lareglaprevistaenelartículo3,apartado2,párrafoprimero,delaDirectiva

77/187, según la que «el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante

conveniocolectivo,enlamismamedidaenqueéstelasprevióparaelcedente,hastalafecha[…]de

aplicación de otro convenio colectivo», debe entenderse en el sentido de que el cesionario está

facultadoparaaplicardesdelafechadelatransmisiónlascondicionesdetrabajoprevistasporel

conveniocolectivovigenteensuempresa,incluidaslasreferidasalaretribución.

272

Algunaautorasehahechoecodeestasentenciayprofundizandoenlaideadela

sucesióndeconvenioscomoratiodecidendi,mantienequeelTJUEvieneasentar,

concaráctergeneral,yalmargendelaparticularcuestiónsobreelmantenimiento

de la antigüedad de los trabajadores, que la aplicación inmediata al personal

transferido del convenio colectivo de la empresa cesionaria no puede tener por

efectoimponeraesepersonalcondicionesglobalmentemenosfavorablesquelas

aplicablesantesdelatransmisión.415

____________________________

413.-Enelpunto76sereflejaqueelejerciciode la facultaddesustituirconefecto inmediato las

condicionesde lasquedisfrutaban los trabajadores transferidosenvirtuddel convenio colectivo

vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del

cesionario no puede, por tanto, tener por objeto, ni como efecto, imponer a esos trabajadores

condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso

contrario,larealizacióndelobjetivopretendidoporlaDirectivapodríaserfácilmentefrustradaen

cualquiersectorregidoporconvenioscolectivos,loqueperjudicaríaelefectoútildeesaDirectiva.

414.-Porsuparte,enelpunto77seaclaraquelaDirectivanopuedesereficazmenteinvocadapara

obtenerunamejoradelascondicionesderetribuciónuotrascondicionesdetrabajoconocasiónde

latransmisióndeunaempresa.

415.- SERRANOOLIVARES,R: “Elmantenimientode losderechosde los trabajadores en casode

transmisióndeempresa:apropósitodelaSTJUEde6deseptiembrede2011(CasoScattolon)(TJCE

2011,246)”,RevistaDoctrinalAranzadiSocialnúm.6,2012:Serranomantieneque,deloexpuesto

enlasentenciadelTJUEsederivaquesóloesposiblepretenderlaaplicacióninmediatadelconvenio

de la empresa cesionaria cuando éste sea en su conjunto más favorable para los trabajadores

transferidos. En caso contrario, seguirá siendo aplicable el convenio colectivodeorigenhasta su

expiraciónohastaqueentreenvigorun«nuevo»conveniocolectivoaplicablealaunidadtransferida.

Enestosdosúltimossupuestos,estoes,cuandoelconveniodeorigenfinalicesuvigenciao,antesde

queellosuceda,cuandoentreenvigorunconvenionuevoafectantealaunidadtransmitida,operará

unasuertedesucesiónconvencionalimpropia,encuyavirtudseaplicaráelconveniovigenteenla

empresa cesionaria incluso si en su conjunto resulta menos favorable para los trabajadores

transferidos, sin perjuicio del posible mantenimiento de condiciones más beneficiosas a título

personal.AnuestroentendercuandoelTJUEmantienequeelporelhechodeaplicarelconvenio

colectivovigenteparacesionarionosepuedeperjudicarnibeneficiaraltrabajadorloquebuscael

TJUE es que el trabajador no se vea afectado, por ejemplo, económicamente por el cambio de

convenio. De hecho, en el asunto en concreto el TJUEmantiene el convenio del cesionario, pero

estableciendoquelaantigüedadhadesertomadaencuentasiestáligadaaunabonomonetario.

273

UnasentenciaatenerencuentaesladelJuzgadodeloSocialnº33deBarcelona,

siendo una de las pocas que se han dado en nuestro ordenamiento jurídico que

mencionan laSTJUEsobreelasuntoScattolon416en laqueseestablecequede la

lecturaíntegra,globalysistemáticatantodelaDirectiva2001/23comodelanorma

detrasposición internacomoeselart.44ETse infiera,contodaclaridad,queel

objetivodeambospreceptosesregularygarantizarque-enlosdiversossupuestos

desucesiondeempresa-elnuevoempresarioquedeobligadonosoloamantenerla

relacion laboral, sino a respetar los derechos y obligaciones derivados de dicha

relacion laboral, sin perjuicio de regular -tambien- mecanismos para, una vez

producida la sucesion y la correspondiente subrogacion, posibilitar la deseable

homogencizacionconlascondicioneslaboralesaplicablesenlaempresacesionaria,

incluidoelcorrespondienteconveniocolectivo.

Ası lohaentendidolajurisprudenciacomunitariamasrecienteenrelacionaeste

mandato de conservacion del convenio colectivo de "origen" y la posibilidad de

sustitucion por el de "destino". Es decir, la Sentencia mantiene que el acuerdo

suscrito entre la cedente BANKIA, la cesionaria Grant Thornton Outsourcing

Services,SLP,ylosrepresentantesdelostrabajadoresnosiguióelprocedimiento

adecuadoparacambiarelconveniocolectivodeaplicaciónyaquesefirmóantesde

latransmisión,defirmarsetraslatransmisiónyconlarepresentacióncorrectade

lostrabajadores,deacuerdoconelartículo44.4ET.

Esta línea es seguida por algún autor (Beltran)416 e incluso se añade que este

acuerdoesviablesiemprequeelconveniocolectivoaplicablealcesionarioseamás

beneficiosoqueelaplicableenlacompañíacedente.(SerranoOlivares)417.

A nuestro entender y como estamos defendiendo el asunto Scattolon pone de

manifiestounodeloslímitesalaaplicacióndelconveniocolectivodelaempresa

cedente,nosiendoreconducibleatravésdelartículo44.4ET.Además,talycomose

analizará(Vidsupracap.4,apartado3.4)noesviableacordarelcambiodeconvenio

colectivoaplicable.

____________________________

415.-SJdeloSocialnº33deBarcelona134/2014de18demarzode2014

274

____________________________

416.-BELTRANDEHEREDIARUIZI.:LaaplicacióndeladoctrinaScattolonanivelinternonohasido

excesiva (almenos,nohesidocapazdehallardemasiadassentenciasadoptándola).Enconcreto,

hastalafecha,sólotenemosconstanciadesuaplicaciónporlaSAN14dejulio2014(núm.130/2014)

ylaSJSnº33BCNnúm.134/2014de18demarzo2014(ReferenciaAranzadi:JUR2014189927);

aunque,comoseapuntará,tambiénhasido“citada”deformasustancialenunpardeocasionesmás).

Alaesperadecuálpuedaserel“recorridojudicial”quepuedadepararaestosdospronunciamientos

más“recientes”,nocabedudaquelareglageneral(ylaparticulartambién)deladoctrinaScattolon

tieneun impacto transcendentalen lanegociación inmediatade lascondicionesde trabajode los

trabajadores transferidos. (Alineándose de esta forma al entendimiento de que la aplicación del

convenio colectivo se puede negociar.) en “Subrogación de empresa y límites a la sucesión de

convenios: aplicación interna de la doctrina Scattolon” Blog del autor:

http://ignasibeltran.com/2015/04/13/subrogacion-de-empresa-y-limites-a-la-sucesion-de-

convenios-aplicacion-interna-de-la-doctrina-scattolon/

417.-SERRANOOLIVARES,R.:“Modificacionsustancialdecondicionesdetrabajoytransmisionde

empresa:laextranapareja”,IUSLabornúm2,julio2015:Parececlaroqueelpreceptolegal44.4ET

habilita a la empresa cesionaria a alcanzar un acuerdo de empresa para sustituir con caracter

inmediatorespectodelostrabajadorestransmitidoselconveniocolectivodeorigenyaplicarlesel

conveniocolectivovigenteenlaempresacesionaria,acondiciondequetalpactoserealiceunavez

seaefectivalasubrogacionysenegocieconlarepresentaciondelpersonaltransferido.

Unrequisitoadicionalparalavalidezdelpactoencontrario,quenoserecogeexpresamenteenel

artıculo44.4ET,esquelainmediatasustituciondelconveniocolectivodelaempresadeprocedencia

no suponga la aplicacion de condiciones de trabajo globalmente menos favorables para los

trabajadores transferidos. El art. 3.3 de laDirectiva limita el alcance temporal de la garantıa del

mantenimientodel conveniocolectivodeorigenhasta la fechade “extincionodeexpiracion”del

conveniodeorigen,odela“entradaenvigor”o,alternativamente,de“aplicacion”deotroconvenio

colectivo.Estaultimaposibilidadhasidoacogidaporellegisladorespanolyreguladaenelapartado

4ºdelart.44ET,posibilitandose la inmediatasustituciondelconveniocolectivodeorigenporel

convenio vigente en la empresa cesionaria al tiempo de la transmisionmediante un acuerdo de

empresa,sinnecesidaddeesperaralaextincionoexpiraciondelconveniodeorigen,nialaentrada

envigordeunnuevoconveniocolectivoaplicablealaempresacesionaria.

Contodo,esprecisoestablecerelalcancetemporaldeesagarantıademantenimientodelconvenio

colectivodeorigencuandoesteresultaglobalmentemasfavorableparalostrabajadorestransferidos

queelconveniocolectivodelaempresacesionaria.Ciertamente,nosetratadeunagarantıaabsoluta,

sinoquelapropiaDirectivayelpropioartıculo44ETnosofrecenlasolucionalestablecerqueel

mantenimientodelconveniocolectivodeorigenessoloprovisional,hastaquefinalicesuvigenciao

hastaqueentreenvigorunnuevoconveniocolectivoaplicablealaempresacesionaria.

275

Endefinitiva,puedeafirmarselosiguiente:

1.- Que el termino “aplicación” recogido en el artículo 3.3.de la Directiva

usado en la frase “entrada en vigor o de aplicación de otro convenio

colectivo”significaque,lascondicionesdelconveniocolectivodelcedentese

transmitenjuntoconlasucesiónempresarialalcesionarioestánlimitadasen

elcasodequeenlaempresacesionariaexistieseotroconveniocolectivode

aplicación.

2.-Quela“aplicación”esunodeloscuatrolimitesquerecogeelartículo3.3

almencionadoprincipiodelaDirectiva.Dichoslímitessonobligatorios,no

opcionales, como por el contrario sí que es opcional el que los Estados

miembros pongan un límite temporal a la vigencia de la aplicación del

conveniocolectivodelcedenteenelcesionario,siemprequenoseainferior

aunaño,comoseestipulaenelpárrafoSegundodedichoartículo3.3dela

Directiva.418

3.-Que losEstadosmiembrosnopuedencambiarestaestipulación.Elloa

pesardequeelartículo8delaDirectivafacultaalosEstadosmiembrosa

aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas

másfavorablesparalostrabajadoresodepromoveropermitirlaaplicación

deconvenioscolectivosoacuerdoscelebradosentreinterlocutoressociales

másfavorablesparalostrabajadores.Ello,porqueesteartículonoserefiere

amodificarlasestipulacionesestablecidasenlaDirectiva,nilafilosofíade

esta.Además,elEstadomiembropodrálegislaryacordaraspectosquevayan

más allá de las garantías que laDirectiva establecepara los trabajadores,

perosiemprequenoatentencontrala libertaddeempresadelcesionario,

comoasí seha recogidoenelAsuntoHansWerhofoeneldeMarkAleo-

Herron.

____________________________

418.-EncontraDelRey: recuérdesequeelart.3.3de laDirectivaseñalaexpresamenteque«Los

Estadosmiembrospodránlimitarelperíododemantenimientodelascondicionesdetrabajo,pero

éstenopodráserinferioraunaño».Consiguientemente,nocabedudaqueseacualsealafórmula

elegida debe garantizarse un período de transitoriedad en el proceso de sucesión convencional

derivada de la transmisión de empresa. DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., SERRANO

OLIVARES,R.:“Elrégimenjurídico”….op.últ.cit.

276

4.-Que se permite ajustes para que el paso de la aplicación del convenio

colectivodelcedentealdelcesionarioseade la formamás fluida, suavee

inclusonegociadaposibleparaevitarmermasymejorasbasadasúnicamente

enelmerohechodelasucesiónempresarial,loquevendríanaseracuerdos

dehomologación.419

1.1.7.-Límitedeunaño

La Directiva da la potestad a los Estados miembros para limitar el período de

mantenimientodelascondicionesdetrabajodelcedente,basándoseúnicamenteen

eltranscursodeltiempo,peroestelímitenopuedeserinferioraunaño.Estaúltima

limitación es subsidiaria, puesto que se aplicaría únicamente si no se produce

ninguna de las situaciones revisadas anteriormente (la expiración, extinción del

conveniocolectivoexistente,laentradaenvigoroinclusolaaplicacióndeunnuevo

convenio colectivo, enelplazodeunañoapartirde la transmisión).ElTJUEha

precisadoqueestaestipulaciónnopuedevaciardecontenidoelpárrafoprimerodel

mismoapartado,aclarandoqueesunlímitesubsidiario.Esteeselcriterioquese

recogeporejemploenlaSentenciadelTJUEenelasuntoHansWerhof.Esepárrafo

segundodelartículo3.3delaDirectiva,noimpideportantoquelascondicionesde

trabajoestablecidasenelconveniocolectivoqueseaplicabaalpersonalafectado

antesdelatransmisión

____________________________

419.-Ennuestroentender,estaestipulaciónnovelaluzsoloenbeneficiodelempresarioyladefensa

delderechoalalibertaddeempresa,sinoquetambiénpuedesermásbeneficiosoparalosempleados

engeneralyaquealineaalosempleadosasunuevarealidaddemercado,otrotemaescomopasar

delconveniocolectivo,eldelcedente,aldelcesionario,esdecirelpasoesautomático,yaplicaeldel

cesionario,peroestonoimplicaquenosepuedarevisaryacordarentrelasparteslasdiferencias

quepuedenllegarasaliralcompararambosconvenios,yaquelocorrectoesqueapliqueelconvenio

colectivo del cesionario. También es correcto que los empleados no sean perjudicados ni

beneficiadosporelmerohechodelatransferencia.Igualmente,noquitaquepuedahabercambioen

lascondicionesdetrabajoalpasardeunconvenioaotroyaquíesdondeentraenjuegoladisposición

quetambiénestablece laDirectivapor laqueelempeladopuederescindirsucontratodetrabajo

entiendoqueconcausaachacablealempresarioyquerevisaremosenelsiguientecapítulo.(Vidinfra

cap.IVapartado1.1)

277

dejen de ser aplicables incluso inmediatamente, si se produce alguna de las

situacionesprevistasenelpárrafoprimerodelmismoapartado.Esdecir,queeste

límitequeseofrecealosEstadosmiembrosentraríaenjuegosinosedanninguna

delascuatrosituacionesrevisadas,soloporelmerohechodeltranscursodeltiempo

paralimitarlacontinuidaddelconveniocolectivoaplicabledelaempresacedente,

traslafechadelatransferencia.

EnlasiguientetablapuedeobservarsequeEstadosmiembroshanoptadoporañadir

a su regulación el segundo párrafo del artículo 3.3 de la Directiva limitando la

vigenciadelConveniocolectivodelcedentealtranscursodeltiempo:

Pregunta2.2

¿Implementalalegislaciónnacionalelartículo3.3limitandoelperiododeobservancia,delostérminosycondicionesacordadosenunconveniocolectivo,traslatransferencia?Silarespuestaessí,porfavorindicarelperíodo

Alemania Si,unaño

Austria Si,unaño

Bélgica No

Bulgaria No*

ChipreMínimoperiododeobservanciadecualquierconvenioesunaño

Croacia Si,unaño*

Dinamarca No

Eslovaquia No

Eslovenia Si,unaño

España No

Estonia No

Finlandia No

Francia Si,unañomástresmesesdepreaviso

Grecia Si,unaño

Holanda No

278

Hungría Si,unaño

Irlanda No

Italia No

LetoniaEstipulacionesdelconveniocolectivonopuedesermodificadasduranteunaño,sisignificanempeoramientoparaelempleado

Lituania No,exceptoenprocesosdebancarrota

Luxemburgo No

Malta No

Polonia Si,unaño

Portugal Si,unaño

ReinoUnido No

RepúblicaCheca No

Rumania Si,unaño*

Suecia Si,unaño

PuedeobservarsequelamayoríadelosEstadosmiembrosnosehaacogidoaesta

flexibilidad que proporciona la Directiva, posiblemente valorando las realidades

localesencuantolalegislaciónyjurisprudenciaaplicable.420

____________________________

420.-COMISIONEUROPEA,CommissionreportonCouncilDirective2001/23/ECof12March2001

ontheapproximationofthelawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees'

rightsintheeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakingsorbusinesses,

Bruselas,junio2007.

*Añadido a dicha tabla elaborada por la comisión europea y de traducción propia, basado en la

legislación vigente en cada Estado miembro: Bulgaria: Código del trabajo y Milieu Ltd:

“ImplementationReportforBulgaria;Rumania:Leynúmero67yMilieuLtd:“ImplementationReport

forRumania…. op. últ. Cit;Croacia:Actade trabajo yTheCMSEmployment andPensionsGroup:

“GuidetoEmployment”…op.últ.Cit

279


Comosehapodidoobservaren lospuntosanteriores, la jurisprudencia juegaun

papeldeterminanteenlamatizacióndelascondicioneslaboralesenlasucesiónde

empresa,porloqueconvieneanalizarotrasresolucionesparaesclarecenalgunos

aspectosdelasmismas,enprimerlugarlafechadeefectividaddelatransmisión

(apartado 1.2.1); en segundo lugar el carácter de las cláusulas de remisión al

convenio colectivo de la empresa cedente, si deben ser dinámicas o estáticas

(apartado 1.2.2); y por últimoContinuidad delDerecho frente a continuidad del

acuerdo(apartado1.2.3).

1.2.1.-Fechadetransmisiónyresponsabilidaddelcesionario

Ha de señalarse que también es jurisprudencia reiterada que las normas de la

Directivadebenserconsideradasimperativas.

Aesterespecto,procedeobservarque,delpropiotenorliteraldelaDirectivaresulta

que la transmisiónde loscontratosde trabajoyde lasrelaciones laborales tiene

lugarenlamismafechaenlaqueseproduceladelatransmisióndelaempresa.En

elpárrafosegundodelapartado1delartículo3,seatribuyealosEstadosmiembros

lafacultaddepreverqueelcedentecontinúesiendo,tambiéndespuésdelafechade

transmisión,yjuntoalcesionario,responsabledelasobligacionesderivadasdeun

contratodetrabajoodeunarelaciónlaboral.Ellosuponeque,entodocaso,dichas

obligacionessetransfierenalcesionarioenlafechadelatransmisión.

El TJUE declaró en la sentencia Harry Berg y otros421, que la Directiva se debe

interpretarenelsentidodeque,despuésdelafechadelatransmisión,seextingue

laresponsabilidaddelcedentefrentealasobligacionesqueresultandelcontratoo

____________________________

421.-STJUEde5demayode1988.AsuntosacumuladosHarryBerg,IvoMartinBesselsenyotros,C-

144y145/87

280

delarelaciónlaboralporelmerohechodelatransmisión.Porrazóndelobjetivode

proteccióndelostrabajadoresperseguidoporlaDirectiva,dichoefectosólopuede

producirsesilasobligacionesdequesetratasetransfierenalcesionariodesdela

fechadelatransmisióndelaempresa.

Con mayor detalle, en los mismos asuntos acumulados Harry Berg y otros, se

establece laresponsabilidadsolidariayventaaplazos,dondesemantieneque la

transmisióndelaempresaimplicalatransmisióndeplenoderechodelcedenteal

cesionariodelasobligacionesqueresultenparaelempresariodelcontratoodela

relaciónlaboral,quedandoasalvoentodocasolafacultaddelosEstadosmiembros

paradisponerlaresponsabilidadsolidariadelcedenteydelcesionario,despuésde

latransmisión.Asípues,silosEstadosmiembrosnohacenusodedichafacultad,se

extinguen lasobligacionesdelcedentecomoempresarioporelmerohechode la

transmisiónyestaconsecuenciajurídicanosesubordinaalconsentimientodelos

trabajadoresafectados.

En este sentido, puede afirmarse que después de la fecha de la transmisión se

extinguelaresponsabilidaddelcedenterespectoalasobligacionesqueresultendel

contrato o de la relación laboral, incluso si los trabajadores no aceptan este

resultado,oinclusosiseoponganalmismo,quedandosiempreasalvolafacultad

delosEstadosmiembrosparadisponerdelaresponsabilidadsolidariaapartirde

latransmisión.Así,sielcompradoradquiereelcarácterdeempresario,porobrade

uncontratodecompraventaaplazos, la transmisióndebeconsiderarsecomode

empresa que resulta de una cesión contractual en el sentido del apartado 1 del

artículo1delaDirectiva,pormásqueestecompradorsóloadquieralapropiedad

delaempresaenelmomentoenquehasatisfecholatotalidaddelpreciodeventa.422

____________________________

422.- Este punto se recoge igualmente en la sentencia del asunto Daddy’s Dance Hall en su

fundamentodederecho9.

281

1.2.2.-.Cláusulasderemisióndinámicaoestática

EnelasuntoHansWerhof423serevisaelhechodequeellegisladorcomunitariohaya

queridogarantizaralostrabajadoresunaprotecciónparticular,destinadaaevitar

eldeterioroquepudieraresultardelaaplicacióndelatransferencia.Atalefecto,se

garantizaelmantenimientodelosderechosdelostrabajadoresencasodecambio

deempresario,permitiéndolespermaneceralserviciodelnuevoempresarioenlas

mismascondicionesacordadasconelcedente.Ello,noobstante,aunque,conforme

al objetivo de la Directiva, deben protegerse los intereses de los trabajadores

afectados por la transmisión, no puede hacerse abstracción de los derechos del

cesionario, que debe poder realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para

continuarsuactividad.

LaDirectivadebeinterpretarseenelsentidodequecuandoelcontratodetrabajo

seremitaaunconveniocolectivoquevinculaalcedente,elcesionarioquenosea

partedetalconvenionoquedevinculadoporconvenioscolectivosposterioresal

vigenteenlafechadetransmisióndelcentrodeactividad.Enestostérminosenel

asuntoMarkAlemo-HerronyotrosserevisalalegislacióndelReinoUnidosobreel

derechodeltrabajadorfrentealcesionario,basadoenelderechoqueteníafrenteal

cedente por contrato, por el cual se beneficiaba de las condiciones negociadas y

acordadasporunterceroqueesunaentidaddenegociacióncolectiva,esdecir,se

ligaba el contrato de trabajo a un convenio que aplicaba al cedente, pero el

cesionarioseencuentraenotrosectorpor loquenopuede tenerningún tipode

influenciaenlasnegociacionescolectivasdelsectordelcedente.

Se examina igualmente si las medidas de transposición deben interpretarse de

forma que superen las exigencias mínimas de la Directiva, favoreciendo a los

trabajadoresprotegidosmedianteelreconocimientodederechoscontractualesde

carácterdinámicofrentealcesionario,porloquesepreguntaelórganobritánicosi

debeentendersequelosórganosjurisdiccionalesdelEstadomiembroestán

____________________________

423.-STJUEde9demarzode2006,AsuntoWerhof,C-499/04.

282

facultadosparaaplicarlasreglasnacionalesparalainterpretacióndelanormativa

de transposición, siempre que dicha interpretación no sea contraria al Derecho

comunitario,odebeaplicarseotroenfoqueinterpretativo.

ElTJUEmantieneenlasentenciaWerhofqueelartículo3,apartado1,delaDirectiva

debeinterpretarseenelsentidodequenoseoponeaque,cuandoelcontratode

trabajoseremitaaunconveniocolectivoquevinculaalcedente,elcesionarioque

no sea parte de tal convenio no quede vinculado por convenios colectivos

posterioresalvigenteenlafechadetransmisióndelaempresa.

Elartículo8delaDirectivaestablecequelodispuestoenlamismanoafectaráala

facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales,

reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de

promoveropermitir laaplicacióndeconvenioscolectivosoacuerdoscelebrados

entreinterlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.Ahorabien,la

Directiva no tiene únicamente por objeto salvaguardar los intereses de los

trabajadores en una transmisión de empresa, sino que pretende garantizar un

equilibriojustoentrelosinteresesdeéstos,porunaparte,ylosdelcesionario,por

otra.Másconcretamente,laDirectivaindicaqueelcesionariodebeseguirpudiendo

realizarlosajustesyadaptacionesnecesariosparacontinuarsuactividad(sentencia

Werhofapartado31).

Aesterespecto,debeseñalarsequelatransmisióndeempresacontrovertidaenel

litigioprincipalsehaproducidoentre,porunlado,unapersonajurídicadeDerecho

públicoy,porotro,unapersonajurídicadeDerechoprivado.Enlamedidaenque

setratadeunatransmisióndeempresadelsectorpúblicoalsectorprivado,hade

considerarsequelacontinuacióndelaactividaddelcesionariorequeriráajustesy

adaptaciones importantes,dadas lasdiferencias inevitablesqueexistenentre los

dossectoresenloqueserefierealascondicioneslaborales(Alemo-Herron).

283

Sinembargo,unacláusuladeremisióndinámicaaconvenioscolectivosnegociados

y aprobados después de la fecha de transmisión de la empresa de que se trata,

destinadosaregularlaevolucióndelascondicioneslaboralesenelsectorpúblico,

puedelimitarconsiderablementeelmargendemaniobraqueuncesionarioprivado

necesitaparaadoptaresasmedidasdeajusteydeadaptación.Enunasituaciónde

este tipo,unacláusulasemejantepodríamenoscabarel justoequilibrioentre los

interesesdelcesionarioensucondicióndeempresario,porunaparte,ylosintereses

delostrabajadores,porotra.

A pesar de ello, ha de señalarse que, según jurisprudencia reiterada, las

disposicionesdelaDirectivadebeninterpretarseconobservanciadelosderechos

fundamentalesenunciadosporlaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUnión

Europea424.Así, la interpretacióndelartículo3de laDirectivadebeajustarse,en

cualquiercaso,alodispuestoenelartículo16delaCarta,enelquesereconocela

libertaddeempresa.Estederechofundamentalcomprende,enconcreto,lalibertad

contractual,comosededucedelasexplicacionesorientativasdelainterpretación

delaCarta,quedebentenerseencuentajuntoconotrosartículosdelamismaCarta

comosereflejaenelasuntoSkyÖsterreich.425

Alaluzdelodispuestoenelartículo3delaDirectiva,yenvirtuddelalibertadde

empresa,elcesionariodebetenerlaposibilidaddehacervalerdemaneraeficazsus

interesesenunprocesocontractualenelqueparticipeydenegociarloselementos

quedeterminenlaevolucióndelascondicioneslaboralesdesustrabajadorescon

vistasasuactividadeconómicafutura.426

____________________________

424.-Convenioeuropeodederechoshumanos(Fechadeentradaenvigor1denoviembre1998)

425.-STJUEde22deenerode2013.AsuntoSkyÖsterreich,C‑283/11

426.- Ha de señalarse que el cesionario de que se trata en el litigio principal no tiene ninguna

posibilidaddeparticiparenelorganismodenegociacióncolectivadequesetrata.Porlotanto,este

cesionarionodisponenidelafacultaddehacervalerdemaneraeficazsusinteresesenunproceso

contractualnidenegociarloselementosquedeterminenlaevolucióndelascondicioneslaborales

desustrabajadoresconvistasasuactividadeconómicafutura.Enestascircunstancias,lalibertad

contractualdeestecesionariosevegravementereducidahastaelpuntodequetallimitaciónpuede

afectaralapropiaesenciadesuderechoalalibertaddeempresa.

284

Endefinitiva,elartículo3delaDirectiva,enrelaciónconelartículo8delamisma,

no puede interpretarse en el sentido de que autoriza a los Estadosmiembros a

adoptarmedidas que, a pesar de que sonmás favorables para los trabajadores,

pueden lesionar la propia esencia del derecho del cesionario a la libertad de

empresa.Así,elmencionadoartículo3debeinterpretarseenelsentidodequela

normacomunitariaseoponeaqueunEstadomiembroestablezca,enelcasodeuna

transmisiónde empresa, que las cláusulasde remisióndinámica a los convenios

colectivosnegociadosyaprobadosdespuésde la fechade la transmisiónpuedan

hacersevalerfrentealcesionariocuandoéstenotengalaposibilidaddeparticipar

enelprocesodenegociacióndedichosconvenioscolectivoscelebradosdespuésde

latransmisión.427

1.2.3.-ContinuidaddelDerechofrenteacontinuidaddelacuerdo

EnelasuntoIvanaScattolonserevisócómodebetratarseeltemadelaantigüedad.

Aunque la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores

transferidos no constituye, como tal, un derecho consolidado, que éstos puedan

invocar frente al cesionario, si esa antigüedad sirve para determinar derechos

económicosdelostrabajadores,sonestosderechoslosquedebenmantenersecomo

derechosconsolidadosoadquiridos,debiendomantenerlosel cesionario.Parael

cálculodeestosderechos,elcesionarioestaráobligadoatenerencuentaelperíodo

deempleototal,enlamedidaenqueestaobligaciónderivarádelarelaciónlaboral

quevinculabaalpersonalconelcedente.Elloconformealoscriteriosacordadosen

elmarcodedicharelación(sentenciaCollinoyChiappero428).Porconsiguiente,la

regladequeelcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante

____________________________

427.-PorejemploSTJUEAsuntoMarkAlemo-Herronentreotras

428.-STJUEde14deseptiembrede2000.AsuntoRenatoCollinoyLuisellaChiappero,C-343/98

285



queelcesionarioestáfacultadoparaaplicar,desdelafechadelatransmisión, las

condicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensuempresa,

incluidas las referidas a la retribución. No obstante, la facultad de sustituir con

efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores

transferidosenvirtuddelconveniocolectivovigenteenlaempresacedenteporlas

previstasenelconveniocolectivovigenteenladelcesionarionopuedetenerpor

objeto,nicomoefecto,imponeralostrabajadorescondicionesmenosfavorables.En

caso contrario, el objetivo pretendido por la Directiva podría ser fácilmente

frustrado.

Enestesentido,laDirectivanopuedeserinvocadaparaobtenerunamejoradelas

condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la

transmisióndeunaempresa.Laexistenciadealgunasdiferenciassalarialesentre

lostrabajadorestransferidosylostrabajadoresdelaempresacesionariaaltiempo

delatransmisiónnoesensícontrariaalacitadaDirectivaqueúnicamentepretende

evitar que, a causa únicamente de una transferencia a otro empleador, los

trabajadores se encuentren en una posición desfavorable comparada con la que

anteriormentedisfrutaban.

Endefinitiva,cuandounatransmisióndeempresadalugaralaaplicacióninmediata

delconveniocolectivovigenteparaelcesionario,ylascondicionesderetribución

previstaspordichoconvenioestánligadasalaantigüedad,laDirectivaseoponea

que lostrabajadorestransferidossufranunapérdidasalarialsustancial,debidoa

quesuantigüedadadquiridaalserviciodelcedente,equivalentealaadquiridapor

trabajadoresalserviciodelcesionario.

286


El Estatuto de los Trabajadores transpone el artículo 3.3 de la Directiva en el

apartado cuarto del artículo 44429, recogiendo que los trabajadores afectados

seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que se fuese de aplicación en la

empresadeorigen430almomentodelatransmisiónhasta:A)Fechadeexpiración

del Convenio Colectivo de origen (apartado 2.1); B) Entrada en vigor de otro

Convenio Colectivo nuevo de aplicación a la entidad transmitida (apartado 2.2).

Ambascausassometidasaquepuedehaberunpactounavezconsumadalasucesión

entreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores,deexistirestepactono

haríafaltallegaradichassituaciones(apartado2.3).

2.1.-ExpiracióndelConvenioColectivodeorigen

Lavigenciadeunconveniocolectivo,unavezdenunciadoyconcluidaladuración

pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio

convenio.(ver86.2ET)

En la STS 2111/2002431, se establecen (Fundamento de Derecho séptimo y

siguientes)unoscriteriosqueaquíserevelancrucialesparaentenderelconcepto

____________________________

429.-Artículo44.4delETestableceque“Salvopactoencontrario,establecidounavezconsumadala

sucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores,

las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el

conveniocolectivoqueenelmomentodelatransmisiónfueredeaplicaciónenlaempresa,centrode

trabajoounidadproductivaautónomatransferida.Estaaplicaciónsemantendráhastalafechade

expiracióndelconveniocolectivodeorigenohastalaentradaenvigordeotroconveniocolectivo

nuevoqueresulteaplicablealaentidadeconómicatransmitida”.

430.- ARETA MARTINEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.: Sucesión de empresa. Op.. últ. Cit: La

desaparicióndelaempresacedente,unavezconsumadalatransmisión(porejemplo,porunproceso

defusiónporabsorción),noimpideseguiraplicandosuconveniocolectivoenlaempresacesionaria

alostrabajadoressubrogados.

431.-STS2111/2002de22demarzode2002

287

deexpiracióndentrodelordenamientojurídicoespañolyqueconsisteendecidir

cuándodebeentenderseextinguidounconvenioalosefectosdelartículo44ET.Se

mantienequeconformealodispuestoenelartículo86.3ET,unavezconcluidala

duraciónpactadaseproduciráen los términosquesehubierenestablecidoenel

propioConvenioencasodequenoseestablezcadichaindicaciónenelconvenio,el

preceptocontieneunaprevisiónsupletoria:endefectodepactosemantendráen

vigorelcontenidonormativo.

Noobstaa loanterior, laprevisióndelartículo84ET.Puesnocabeconfundirel

periodode vigencia plenapactado en el Convenio, que es el contempladopor el

artículo 84 ET para preservarlo de toda posible afectación por otro Convenio

concurrentededistintoámbito,conlaextinciónoexpiraciónquesonlostérminos

queutilizalaDirectiva98/50queenestepuntoselimitaareproducirlaprevisión

de la anterior Directiva 77/187. Tras la denuncia, no opera ya la garantía de

indemnidadprevistaparaloscasosdeconcurrencia.Peronopuedesostenerselo

mismo de las cláusulas normativas que constituyen el estatuto laboral de los

trabajadoresafectados.Estasmantienensuvigenciapormandatodelartículo86ET

hastalaentradaenvigordeunnuevoConvenio,unavezproducidalasucesión,yno

antes,segúnsedesprendedelainterpretaciónlógicadelagarantíadesubrogación

queestableceelartículo44ET.

Por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la

cesionaria,hastaque,despuésdeproducidalasubrogación,sealcanceunpactoal

respectooentreenvigorotroConvenioqueseaaplicableadichaempresa.432

____________________________

432.-ProsigueelTSmanteniendoque, cuando laDirectivahablade "aplicacióndeotroconvenio

colectivo",noserefierealqueyaestabavigente"exante"lasubrogación,sinoalquepuedaentraren

vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva UPA integrada por los

trabajadoresdelacedidaylacesionaria.Conclusiónqueserefuerzasicabe,alavistadelcontenido

delantescitadonúmero4.Delartículo44ET,en laredaccióndadapor laLey12/2001,que,aun

inaplicablealcasoporrazonestemporales,debecumplirunaevidentefunciónorientadora,máxime

cuandorecogeladoctrinajurisprudencialmencionadayarmonizalalegislaciónalaDirectiva.Enel

nuevopreceptosealudeyaexpresamenteal"nuevo"ConvenioColectivoqueresulteaplicabletrasla

transmisión

288

La ultraactividad433 de los convenios colectivos ha sido definida por la doctrina

comolasituacióndevigenciaprorrogadaforzosa,porvoluntadlegaloconvencional,

en la que se encuentra un convenio colectivo una vez denunciado y finaliza su

vigenciainicialmentepactadahastalaaplicacióndeunnuevoconveniocolectivoo

laudoarbitralsustitutivooporundeterminadotiempo(unaño)sinohaynuevo

conveniocolectivoolaudoarbitralaplicable.434

La novedad más importante que ha habido en los últimos años sobre la

ultraactividad es precisamente ese límite temporal435. Según la Exposición de

motivosdelaLey3/2012436,ellímitetemporalalaultraactividadseintroducecon

el findeprocurarunaadaptacióndel contenidode lanegociacióncolectivaa los

cambiantesescenarioseconómicosyorganizativos.Seintroducencambiosrespecto

a laaplicacióndelconveniocolectivoenel tiempo.Sepretende,enprimer lugar,

incentivarque larenegociacióndelconvenioseadelanteal findesuvigenciasin

necesidad de denuncia del convenio. Pero, cuando ello no resulte posible, se

pretende evitar una “petrificación” de las condiciones de trabajo pactadas en

convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociadormediante una

limitacióntemporaldelaultraactividaddelconvenio.

____________________________

433.-Laultraactividadseregulaenelartículo86.3,4ºET:“Transcurridounañodesdeladenuncia

delconveniocolectivosinquesehayaacordadounnuevoconvenioodictadounlaudoarbitral,aquél

perderá,salvopactoencontrario,vigenciayseaplicará,silohubiere,elconveniocolectivodeámbito

superiorquefueradeaplicación.”

434.-SALAFRANCO,T.:“Laduraciónylaultraactividaddelosconvenioscolectivos”,LaLey6654/2103

435.-GOERLICHPESET,J.Mº.:“Laultraactividaddelosconvenioscolectivos”enelforodedebate“

Laultraactividaddelosconvenioscolectivos”CCNCC,edicióndigital,2013pág2,Lainstitucióndela

ultraactividadfueintroducidaenEspañaen1980cuandosevislumbróelposibleproblemadelos

vacíosduraderosquesepuedenproducirenladisciplinacolectivadelasrelacionesdetrabajo,que

conanterioridad,enlalegislacióndelfranquismo,noerarelevanteoteníaunalcancelimitadopor

lasnormassectorialesadministrativasyporlapropiaintervencióndelaadministraciónmediante

unprocedimientoarbitralvoluntariooforzoso.

436.-Ley3/2012,de6dejulio,demedidasurgentes

289

EnlaSTS5504/2014437,serevisaeltemadelaultraactividadylalimitacióndela

mismaaunañoestableciendoelalcanceyefectosde lamisma.438Estasentencia

establecequelosderechosyobligacionesdelaspartesexistentesenelmomentoen

que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese

momentoenquedichoconveniopierdesuvigencia439.Yelloesasí,noporquelas

normasdelconveniocolectivoextintopasenacontractualizarseenesemomento

sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento

mismoenquesecreólarelaciónjurídico-laboral.Elconveniocolectivopierdesu

vigencia,porconsiguiente,esascondicionescontractuales,carentesyadeesesostén

normativodelmínimoconvencional,podránsermodificadas,ensucaso,porlavía

delartículo41ET,laslimitacionesdimanantesdelconveniocolectivo,sinohayotro

superior, han desaparecido. Es decir, que las condiciones se mantienen en el

contrato de trabajo, se contractualiza el convenio para los empleados actuales

mientrasqueseestaríaenlomínimoparalosnuevosempleados,seestableceque

lascondicionessecontractualizaronenelmomentoenqueseacordaron.

Algunautorhaseñaladoque,elargumentocentraldelasentenciaesrelativamente

sencillo,peronoestáexentodeunaciertacomplejidad.440

____________________________

437.-STS5504/2014de22dediciembrede2014(RJ2014\6638)

438.-Esunaspectoaltamenterelevanteparalosconvenioscolectivosytambiénparalaimplicación

quepuedenacarrearparalosempleadosafectadosenunasucesiónempresarial,asícomoparael

cesionario,esteconceptodelaultraactividadlimitadapuedevolverseconlajurisprudenciadelTS

justoensucontra,petrificandolascondicionesenloscontratosdetrabajoenvezdeenelconvenio

colectivo,queerajustoloquelaLeyqueríaevitar,talycomoreflejabaenlaexposicióndemotivos.

439.- CIFUENTES, D.: Ultraactividad y sucesión de empresa: ¿un nuevo frente de controversia?,

NewsletterPérez-Llorca,núm.4,julio2015:Alavistadelasdiscrepanciasmostradasenlosvotos

particularesdelasentenciade22dediciembrede2014,noesdescartableque,enelfuturo,antelos

numerososcasosparticularesqueseguramentesevanairsucediendo,nosencontremosconquela

SaladeloSocialmaticesucriterio.Perohastaqueesoocurra,ladoctrinasentadaporlaSaladelo

Social en su sentencia de 22 de diciembre de 2014 respecto de la contractualización de las

condiciones convencionales desde el inicio de la relación laboral puede impactar muy

significativamenteenlosprocesosdesucesiónconvencionalencasodesucesióndeempresa,y,

290

Enestasentencia,enprimerlugar,seafirmalaexistenciadeunalagunalegalala

hora de regular la situación derivada del transcurso del periodo máximo de

ultraactividadcuandonoexisteconveniosuperioraplicable.Lalagunaconsisteen

que el legislador no ha dicho absolutamente nada sobre la situación, sobre la

cuestiónrelativaacómoseregularán(cuandonohayconveniodeámbitosuperior)

losrespectivosderechosydeberesdelaspartesapartirdelapérdidadevigencia

delconvenio.

Ensegundolugar,enelfallodelasentenciapresentalasdossolucionesposiblesa

lasque,sedenominanrupturistayconservacionista.Paralaprimera,losderechos

y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas

estataleslegalesyreglamentarias,haciendotablarasadelascondicioneslaborales

existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido. Por el

contrario,lasegundasostienequelascondicioneslaboralesqueveníanrigiendocon

____________________________

particularmente,enaquellossupuestosenloquelaempresacesionarianotengaconveniocolectivo

deaplicaciónotengaconveniopropiodeempresa.

Enestecontextoyhastaquenotengamosalgodeluzsobreeltema,lasduediligenceslaboralesenel

procesodecomprapasana tenerunaespecial trascendenciayaque,adiferenciade loquehabía

venidoocurriendohastaelmomento,lascondicionesdelconveniodeorigenpuedensuponeruna

carga definitiva para las nuevas empresas. Del mismo modo, los procesos de negociación de

armonizacióndecondicionesconformealartículo44.4delEstatutodelosTrabajadores,asícomolos

procesos demodificación sustancial de condiciones de trabajo ex artículo 41 del Estatuto de los

Trabajadores,puedenmultiplicarseenelfuturoalcalordeladoctrina"conservacionista".

440.-DESDENTADOBONETE,A.:“Seminariosobrelaultraactividaddelosconvenioscolectivosyla

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014”, impartido conjuntamente por los

departamentosdederechodetrabajodelasuniversidadescomplutenseyCarlosIIIdeMadrid,15de

abril2015:

EnunestudiodetalladodelaSTS5504/2014llevadoacaboporelDesdentado,elprofesorhonorifico

recalcalacomplejidaddeltemayanalizaqueestepronunciamientotienedosvotosconcurrentes-

firmadoscadaunoporunmagistrado-ydosvotosdiscrepantesquesuscribenrespectivamentecinco

magistradosyunamagistrada.Deestaforma,elresultadofinalesunapretadoochoaseisenelfallo

291

anterioridada lapérdidadevigenciadel conveniocolectivoencuestióndeberán

mantenersepuestoqueformanpartedelsinalagmacontractualestablecidoentre

laspartes.

- Se aborda la primera solución, la de la tesis rupturista o de eficiencia

contractual; manteniendo que esta solución produciría en el ámbito del

contratodetrabajounaalteraciónsustancialdesuscondicionesparaambas

partes,trabajadoryempresario,quetransformaríalasbasesesencialesdel

propiocontratoonegociojurídicoyelequilibriodelascontraprestaciones,

pudiendodejarlosinlosrequisitosesencialesparasuvalidez,loqueresulta

particularmentegravedadoelprotagonismoqueennuestrosistemalaboral

tieneelconveniocolectivo.Así,seafirmaquedeaplicarselatesisrupturista,

se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre

otras,quecualquiertrabajador(conindependenciadelalabordesempeñada

y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional,

podríaserobligadoarealizarcualquiertipodeactividad,lajornadapasaría

aser lamáxima legal, lascláusulasdehorarioy flexibilidadquedaríansin

efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus

trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc.

Finalmenteserechazaestatesisdadoelefectodesorganizador,caóticodel

vacíoconvencional,añadiendo,yestoresultasignificativo,queunacobertura

delvacíomedianteunaeventualdefensadelasretribucionescontenidasen

elconvenioquehaperdidovigenciaatravésdela invocacióndederechos

fundamentales como la dignidad o igualdad, parece difícil de articular e

insuficiente para paliar todos los defectos expuestos. Hay aquí frente a

algunosvotosparticularesunaafirmacióncontundente: la limitaciónde la

ultraactividad-inclusoenlahipótesisdelvacíoconvencional-novulnerala

Constitución.

- Seabordalasegundasolución,ladelatesiscontinuista,desdeunadefensa

inequívocadelaintegracióndelcontenidoconvencional,loquees,labasede

292

lacontractualización.441Lascondicioneslaboralesdeuntrabajadorpasan,a

“sucontratode trabajo”,pueséste tiene,una funciónnosoloconstitutiva,

sino también reguladora. Se mantiene que la función de las normas

superioresenlaescaladelasfuentesesmeramentesecundariaodecontrol,

una funciónque la sentencia acabadenominandonomofiláctica.De forma

que, si las condiciones contractuales no respetan los límites de derecho

necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales

colectivasseentenderánnulasdeplenoderecho,peroelcontratodetrabajo

permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los

preceptosjurídicosadecuados.

Lafunciónnomofilácticaesunafuncióndecontrol,significaquelasobligacionesde

laspartesseregulanporelcontratodetrabajo,aunque,esosí,depuradoenlaforma

queestableceelartículo9.1delET”.442

____________________________

441.- No obstante, mantiene Desdentado (“Seminario sobre la ultraactividad de los convenios

colectivos…”op.últ.cit)queeseavanceserealizacondificultad.Elpuntodepartidadelrazonamiento

eselart.1255CC,preceptoaplicableenelámbitolaboralyqueconsagraelprincipiodelaautonomía

delavoluntad.ConélseenlazaelArt.3delET,delquesenosdice,conexactitud,quérelacionalas

fuentesreguladorasdelarelaciónlaboraltantoensentidonormativocomoenelobligacional.

442.-estafunciónreguladoradelcontratosecumpletantocuando“secelebraporescritocomosise

hacedepalabra,dadoelprincipiogeneraldelibertaddeformaque–conlasdebidasexcepciones-

estableceelart.8delET”.

Artículo9.1:Siresultasenulasólounapartedelcontratodetrabajo,éstepermaneceráválidoenlo

restante,yseentenderácompletadoconlospreceptosjurídicosadecuadosconformealodispuesto

enelnúmerounodelartículotercerodeestaLey.

Continúa diciendo la sentencia que “este equívoco viene propiciado, además, por la enorme

frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las

normaslegalesyconvencionalesqueentiendenaplicables,acudenalatécnicadelaremisiónpara

establecerlascondicioneslaborales”,indicandoqueporejemplo“seránlasquederivendelconvenio

colectivo aplicable”. Pero para la sentencia dicha remisión es solo una técnica que no elimina el

caráctercontractualdelafuentedelascondicioneslaboralesresultantesdelamisma.

293

Elbalancequesehahechodelasentenciaesque443:

- La sentencia ha optado por una solución moderada: la contractualización con

pérdidadelcarácternormativodelascondicionesdetrabajo,quenotendrányaque

sermodificadas por la vía del artículo 82.3 ET y que no podrán aplicarse a los

trabajadoresdenuevoingreso.

-Lasentencia,seaporlaarticulacióndelrecursooporalgunaotrarazón,dejaen

lasombradostemasdegranimportancia:1º)silacontractualizaciónserefiere

a toda la regulación convencional o debe limitarse solo a las cláusulas que

directamenteasumenlaordenacióndelvínculocontractualensentidoestricto,sin

extenderseaotras,comolasrelacionescolectivasoelcontenidoobligacionalentre

laspartesnegociadoras,apartedelaexclusiónexpresadelos compromisosde

limitacióndelahuelgay2º)silaconservacióndelrégimencontractualesestática

odinámica.

-Sobreelfindelaultraactividad,queimponelaleymantienequeescompatiblecon

loqueentendemosporcontractualización,yaque:

1)ellugardelconveniovencidonohasidoocupadoporotro,conloqueno

haycolisióndenormaseneltiempo

2º) las condiciones del convenio vencido no se aplicarán a las nuevas

relacioneslaborales

3º)esascondicionesnosubsistencomoobjetodeunaregulacióndecarácter

normativo,pueshanpasadoatenercaráctermeramentecontractual

-Resaltaqueloqueseponeenduda,porlosadversariosdelacontractualización,es

queelcontenidodelconveniocolectivosehayaincorporadoalcontratodetrabajo,

esdecir,secuestionalarealidadmismadelacontractualizacióncomooperaciónde

pasodelanormaalcontrato.

____________________________

443.-Desdentado,A.:“Seminariosobrelaultraactividaddelosconvenioscolectivos…”op.últ.cit

294

-Lacontractualizaciónparecequeesunahipótesiscuestionableyaqueloquedice

elartículo3ETesque:1º)elcontratodetrabajonopuedeestablecercondiciones

de trabajo inferiores a las legales y convencionales; 2º) puede, por el contrario,

establecercondicionessuperiores;y3º)sinoestableceesascondicionesdeforma

expresa, lasaplicablesserán lasqueprocedanconformea las leyesyalconvenio

aplicable. Es importante recordar lo que dice el precepto “y se entenderá

completado (el contrato) con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo

dispuestoenelnº1delartículo3delET”.Elcontratose“completa”;esdecir,“se

añade”aéllaregulaciónlegaloconvencional.Hay,pues,contractualización.444

Algúnotroautor,mantienequeconestaSTSsepuedeabriruncaminototalmente

nuevo y conflictivo en cuanto a la naturaleza del convenio colectivo. Aunque

reconocequetambiénpuedelimitarseahabersolucionadouncasoconcretosinque

tengamásrepercusionessobrelanaturalezadelconveniocolectivo.445

____________________________

444.- BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ultraactividad: ¿la contractualización de un convenio

colectivoesrealmentepredicabledesde“elprimerminuto”?(STS18/10/16)”,RevistadeDerecho

vLex,núm.150,noviembre2016:Aunqueseafirmaquelacontractualizaciónesefectiva“desdeel

primerminuto”,enrealidad,queda“ensuspenso”inmediatamente(sinsolucióndecontinuidad).Y

ello es así porque el hecho de que sólo se “active” si se cumple una condición (no existencia de

convenio colectivo superior aplicable – incertus an) evidencia que, en realidad, “desde el primer

minuto”permaneceenestado“latente”(nocontractualizándoseelconveniocolectivo).

Si esta característica (la contractualización) fuera efectivamente “ab origine”, lo razonable (ami

entender)seríaqueseproyectararealmentedesde“elprimerminuto”,almargen,portanto,dela

eventualidadquesuponequeexistaonounconveniocolectivodeámbitosuperior.

445.-CASTIÑEIRAFERNANDEZ, J.: “Perspectivasde laevoluciónde lanegociacióncolectivaenel

marcocomparadoeuropeo”XXVCongresoNacionaldeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.

(AsociaciónEspañoladeDerechodelTrabajoyde laSeguridadSocial.AEDTSS),EdicionesCinca,

Madrid2015.

295

Otros autores, mantienen que esta STS ha puesto en cuestión elementos

conceptuales esenciales que cuestionan hasta la naturalezamisma del convenio

colectivoycontradicesupropiadoctrinaanteriorsobrelanaturalezacolectivadel

convenio. Por salvar las condiciones de un Convenio extinguido, contractualiza,

rebaja el rango y la categoría de reglas colectivas de los convenios colectivos

estatuarios ymantienen que la función de la jurisprudencia en un país como el

nuestro,debehuirdequelaargumentaciónparalaresolucióndeuncasoconcreto

se convierta en una conmoción en los pilares de un sistema de relaciones

laborales.446

LaSTS5504/2014tieneunaaltarelevanciapudiendomarcarunantesyundespués

tanto en la naturaleza de los convenios colectivos como en la institución de la

negociacióncolectivaensí.DesdequedichaSTSviolaluznosehatenidoquevolver

a posicionar el TS de forma directa sobre algún asunto similar validando o

cambiandolaprecepcióndelacorrientedelacontractualización,noobstante,siha

habidosentenciasdondeestecriteriosehatenidoencuenta.

EllegisladorenlamodificaciónllevadaacaboporlaLey3/2012busca:1)quelas

negociacionesnosedilateneneltiempo,pretendiendoinclusoquelarenegociación

seadelante;2)quesihayproblemasparallegaraunacuerdoseevitelapetrificación

delascondicionesdetrabajo.Tantaeslaintencióndequerermeterpresiónalas

partesquecuandolaregulaciónviolaluzcomoDecreto-Leyenfebrero,ellímiteera

dedosaños,cuandoseregularizocomoLeyenjulioellímitepasoaserdeunaño.

Parece,noobstante,queelintentodellegisladordenopetrificarlascondicionesde

____________________________

446.-FERNANDEZLOPEZ,Mª.F.,YVEGALOPEZ,J.:“Lapérdidadevigenciadelconvenioultraactivo

yelrégimendelascondicionesdetrabajo”enprensayCASTIÑEIRAFERNANDEZ,J:“Perspectivasde

laevolución…”op.últ.cit

296

trabajoestablecidasenlosconvenioscolectivossehavueltoparadójicamenteensu

contra en los casos en los que finalice la ultraactividad y no exista un convenio

colectivo superior de aplicación, ya que en este caso las condiciones pasan al

contratodetrabajosiguiendoelcriteriodelacontractualización,secundadoporlas

STS3185/2016447,ylaSTS4798/2016448

En lo referente al salario de los trabajadores, por utilizar un ejemplo, habrá

contractualizaciónsisedanlassiguientessituaciones:

1.-Sedenunciaelconvenio

2.-Pasaunañodesdeladenunciasinacuerdoosinlaudoarbitralysedael

conveniocolectivopor“vencido”

(Cabeapuntarqueladoctrinayjurisprudenciahanmantenidoquehay“dos

momentosparapactarunaultraactividaddistintadelalegalmenteprevista;

enelpropioconveniocolectivoyduranteelperiododeultraactividadmisma

antes de finalizar ésta”449. Opinión sostenida por el TS en la STS

3510/2014450).

3.-Nohayconveniocolectivosuperior

(Quesedéestavariablepareceuntantopeculiar,yaqueestamosdiciendo

que la actividad a la que se dedica la empresa no tiene cabida en ningún

conveniocolectivoanivelnacional,porejemplo,enelcasoenelqueha

____________________________

447.-STS3185/2016a18demayode2016(RJ2016\3533).

448.-STS4798/2016de8deoctubrede2016.

449.-SALAFRANCO,T.:“Laduraciónylaultraactividaddelosconvenioscolectivos”,….op.últ.cit;

GOERLICHPESET,J.Mª.,:Régimendelanegociacióncolectivaeinaplicacióndelconveniocolectivo

enlareformade2012,TirantloBlanch,Valencia,2013;SALINASMOLINA,F.:“Laultraactividadde

los convenios colectivos”, Ponencia en las XXVI jornadas Catalanas deDerecho Social, Barcelona,

2015,enprensa.

450.-STS3510/2014de8dejuliode2014,(RJ2014\4522).

297

recaídolaSTSanalizada,AteseAtenciónyServiciosS.L.ensupáginaweb451

diceque“formapartedelGrupoTrablisa,cuyaactividadprincipalsecentra

enlaprestacióndeunaseriedeserviciosdiferentesalámbitodelaseguridad

privada.Atesecolaboraconsusclienteseneldiseñodesusprocedimientos

organizativos,buscandoquelasempresaspuedandedicarseexclusivamente

a su actividad profesional, despreocupándose de aspectos que para ellos

deberíansercomplementarios.Losserviciosquevienendesarrollando los

auxiliares de servicios en los establecimientos de nuestros Clientes son:

serviciosprotocoloycomunicación,serviciodeatencióntelefónica,servicios

de portería y conserjerías, servicios de operación de centros de control,

serviciosdecontroldetránsito,serviciosdelimpieza”)452

4.-Enelcontratodetrabajonohaymenciónalsueldoynoseestáabonando

unsueldoporencimadelsueldoestablecidoenelconveniocolectivo

5.- Las condiciones del convenio colectivo que se extinguen tras la

ultraactividadyelsueldoseincorporanalcontratodetrabajo

Comopuedeobservarse,elanálisisdelaSentencialaSTS5504/2014puedellegara

serprofundamente relevanteen los supuestosdesucesionesdeempresas,yano

solo por la ultraactividad en sí que puede aplicar en algunas situaciones, sino

también porque al consolidar la teoría de la contractualización podría llegar a

afectar a la esfera de la sucesión empresarial. Es decir, si por ejemplo nos

encontramosanteunconveniocolectivoqueconcede30díasdeausenciaretribuida

pormatrimonioyestoseincorporaalcontratoenvezdemantenerseenelconvenio

colectivo, cuando pase a otra empresa, otro sector donde aplican 15 días por

matrimoniosiestáenelcontratosemantendrácomocondicióndelempeladopara

____________________________

451.-http://www.trablisa.es/empresas-del-grupo/atese/,Febrero2017

452.-ESTEVESEGARRA,A.:Externalizaciónlaboralenempresasmultiserviciosyredesdeempresasde

serviciosauxiliares,EditorialTirantloBlanch,2016:Posiblescriteriosdeseleccióndeunconvenio

colectivo aplicable: 1º) Aplicar el convenio colectivo de la actividad principal de la empresa

multiservicios. 2º) Aplicar el convenio colectivo de la empresa principal o cliente. 3º) Aplicar el

conveniosectorialcorrespondientealaactividadobjetodecontrata.

298

siempre(ohastaqueun futuroconvenio lomejore)mientrasquesi lacondición

resideenelconvenioestasemodificaracuandosemodifiqueelconvenioporalguna

delascausasqueestamosanalizandoenesteestudio.453

2.2.-EntradaenvigordeunConvenioColectivonuevo,deaplicacióna laentidad

transmitida

Encuantoalaentradaenvigoryquéseentiendecómodenuevaaplicacióndeun

conveniocolectivo,el legisladorespañol, la jurisprudenciaespañolay ladoctrina

entiendenqueelnuevoconveniocolectivodebesurgirdeunanuevanegociación

colectivaynounasimpleactualizacióndelconvenioanterior.454

La posibilidad por la quemediante el convenio colectivo posterior al cambio de

titularidad de la empresa podía procederse a la regulación homogénea de

condicionesdetrabajo,mediante,ensucaso,lascompensacionesoportunasdelas

condicionesmás beneficiosas precedentes de carácter colectivo, no adquiridas a

títuloexclusivamentepersonal455,comosereflejaenlaSTS6688/2002.456

____________________________

453.-EnestesentidoaseguraelprofesorBeltrandeHeredialacitadacontractualizaciónrepercutirá,

encambio,deformanotableenlasucesióndeconveniosenelmarcodeunasucesióndeempresa,

pues, el pacto alcanzado con ocasión de la sucesión, la aplicación del convenio colectivo de la

cesionaria a los trabajadores transferidos por expiración del convenio de la cedente, o bien, la

entrada en vigor de un nuevo convenio de la cesionaria sólo afectarán a éstos si efectivamente

mejoransuscondicionesdetrabajo,basándoseenlaexposicióndelvotoparticulardelMagistrado

deCastroFernándezenlamencionadaSTS,dondemantienequesisecontractualizandesdeuninicio

lascondicionesdetrabajoprevistasenunconveniocolectivoseimposibilitatodanegociaciónque

nolleveamejorar,cuandomenosaequiparar,laregulacióncolectiva.BELTRÁNDEHEREDIARUIZ,

I.“Sucesióndeconveniocolectivoencasodesubrogacióndeempresaeinterpretaciónjudicial(TJUE

y TS)”. 2015, Blog del autor: http://ignasibeltran.com/2015/06/01/sucesion-de-convenio-

colectivo-en-caso-de-subrogacion-de-empresa-e-interpretacion-judicial-tjue-y-ts/

454.- ARETA MARTINEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.: Sucesión de empresa. Op.. últ. Cit.: La

expresión“otroconveniocolectivonuevo”comprendeelacuerdodemediaciónanteelSIMAquese

hubiera alcanzado en la empresa cesionaria después de la transmisión, porque tiene la misma

eficaciaqueunconveniocolectivo(AcuerdodeSoluciónAutónomadeConflictosLaboralesVartículo

16.1párrafo1)

299

Talycomosedesprendedel literaldelpreceptoestatutario,debe tratarsedeun

nuevoconveniocolectivonegociadoypactadotraslasucesión.Enestesentido,no

puedeasimilarselaprórrogadelconveniocolectivoconlaentradaenvigordeotro

convenionuevo,puestoqueaquéllanosignificaaplicarunnuevoconveniocolectivo,

sinoquerepresentalaampliacióntácitadelavigenciainicialmentepactada.Porotra

parte, la negociación del nuevo convenio colectivo será participada por los

representantes de los trabajadores afectados por el traspaso empresarial, de

maneraqueserálaeficaciadelnuevoconveniocolectivolaqueobligaráasometerse

asuscondiciones.457

Así, lohaentendido la jurisprudencia cuando señalaque,no se refierealqueya

estabavigente«exante»lasubrogación,sinoalquepuedaentrarenvigororesulte

aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva,

integradaporlostrabajadoresdelacedidaylacesionaria.458

Porotraparte,setratadeunasituaciónenlaquenoseproduceunaconcurrencia

deconvenioscolectivos,deformaqueelnuevoconveniocolectivocomprenderáno

sólolosdenivelempresarial,oinferior,sinotambiénelsupraempresarial.Deigual

manera, el convenio colectivo de la empresa cedente a sustituir puede ser tanto

empresarial,oinferior,comosupraempresarial.

Cuandolasucesiónconvencionalseproduceporcausadelaentradaenvigordeun

nuevoconveniocolectivo,ésteseconvierte,aefectoslegales,enelconveniosucesor,

porloque,alasrelacionesentreambosconvenios,elqueregíaparalostrabajadores

en el momento del traspaso y el nuevo, les serán de aplicación, con todas sus

consecuencias, las reglas establecidas en los arts. 82.4 y 86.4 ET. Podrá, por

consiguiente,elnuevoconveniodisponerdelascondicionesdetrabajo

____________________________

455.-DELREYGUANTER,S..:“Elrégimenjurídicodelatransmisióndeempresa…”Op..últ.Cit.

456.-STS6688/2002de11octubre2002(RJ2002\10682)

457.-MARÍNCORREA: “Lasucesióndeempresas.Reflexióna la luzde laDirectiva2001/23/CE”,

RevistadelMinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales,nº48,2002,p.95.

458.-STS5849/2003de30septiembre2003(RJ7450).

300

contempladasenelconvenioaplicableenlaempresacedentecomoseestableceen

la STS 237/1997459, el convenio colectivo no crea condicionesmás beneficiosas;

ahorabien,aquellascondicionesqueefectivamenteatítulo individualocolectivo

pudierengozarlostrabajadoresdelaempresacedentenopodrándejarsesinefecto

niporlavoluntadunilateraldelempresarioniatravésdelnuevoconveniocolectivo

aplicablealacesionaria.Noobstante,entalcasolascondicionesmásbeneficiosas

quepudierantenerlostrabajadoresdelaempresacedenteseveránafectadaspor

las vicisitudes derivadas de las cláusulas de absorción o compensación que se

preveanenlosconvenioscolectivos.

Enlahipótesisenquelaregladesucesiónprovengadelaexpiracióndelavigencia

del convenio colectivo de la empresa cedente o negociado un nuevo convenio

colectivo,suscondicionesdetrabajodejandeserdeaplicaciónaloscontratosde

trabajodelostrabajadoresafectados,parapasaraserdeaplicaciónalosmismoslas

condicionesdetrabajoprevistasenelnuevoconveniocolectivodeaplicación.

La jurisprudencia española revisa el concepto de entra en vigor de un convenio

colectivonuevoenlaSTS2324/2014460,siendoestoslospuntosmásrelevantes:

- El demandante trabajaba como escolta para la compañía de seguridad

EULENcondeterminadascondicioneslaborales,especialmenteelcobrode

undeterminado"plusdeactividad".

-EnlaempresaEULENeradeaplicaciónelAcuerdosuscritoentreEULEN

SEGURIDADS.A.yelComitédeEmpresaeldía18deoctubrede2007enel

quesefijabanlaspercepcionessalariales.

- El 1 de junio de 2012 la compañía de seguridad OMBUDS sucedió a la

anteriorysesubrogócomonuevaempleadoraenelcontratodetrabajo.

____________________________

459.-STS237/1997,de20enero1997(RJ618).

460.-STS2324/2014914demayode2014(RJ2014\3070

301

-Antesdeproducirsedichasubrogación,sehabíaacordadoporlaempresa

(OMBUDS)yporlosrepresentanteslegalesdelostrabajadoresdelamisma,

enfecha22demayode2012,iniciarelperíodode"renegociacióndelPacto

de Empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los

serviciosdeprotecciónpersonalconcertadosconelMinisteriodelInterior",

queveníarigiendodesdeel16/12/2010.

-Semantuvieronreunionesdenegociaciónlosdías22y30demayo,4,7y

17de juniode2012y, finalmente, se adoptóel18de juniode2012 -con

efectosde1dejuniode2012.

-Endichonuevo"PactodeEmpresa"seestablecióquelostrabajadoresque,

comoconsecuenciadelodispuestoenelartículo14delConvenioColectivo

delasEmpresasdeSeguridad,sehayanvistoafectadosporunasubrogación

deservicios,aresultasdelacualsehayanintegradoenlaplantilladeOmbuds

Compañía de Seguridad, S.A., se regirán en adelante, en cuanto a sus

condicionessalarialesydejornadadetrabajo,porlodispuestoenelpresente

Acuerdo,que, aestosefectos, constituyeunpactodehomogeneizaciónde

condicionesdetrabajosuscritoenlostérminosdelartículo44.4delEstatuto

delosTrabajadores.

-Enaplicacióndedichoacuerdo,eltrabajadordemandante-comotodoslos

demásprocedentesdeEULEN-nopercibióenningúnmomento-puestoque

alcitadoAcuerdoseledioefectosde1dejuniode2012,elmismodíadela

subrogación- los salariosquepercibía enEULENsinootrosdistintosyde

menorcuantía.

-Eltribunalmantienequeelpreceptodejaclaroqueese"pactoencontrario"

delaconservacióndelconveniocolectivo-siesqueexiste-queregulabalas

relacioneslaboralesdelostrabajadoresquehansidoobjetodesubrogación

debehacerse"unavezconsumadalasucesión"ycuandoestostrabajadores

esténdebidamenterepresentadosenlanuevaempresa.

-Aquíloquesehahecho,segúnlaSentenciaesun"PactodeEmpresa"-de

carácterextraestatutario-quesecomienzaanegociarconelpropioComité

302

deEmpresaantesde la subrogación,aunqueseculminadespués,dándole

efectosdesdeel1/6/2012,coincidiendoasíconlafechadelasubrogación.

-Sehallevadoacabounprocedimientoenelqueparanadasehaaludido

siquieraalascausaseconómicas,técnicas,organizativasoproductivasque

deberíanjustificarlasmodificacionesrealizadas.

-Unprocedimiento,ensuma,cuyoresultadofinalesqueniunsolodíaseha

respetado loqueprescribeelartículo44.1ETparasupuestosdesucesión

empresarial:"quedandoelnuevoempresariosubrogadoenlosderechosy

obligacioneslaboralesydeSeguridadSocialdelanterior".

Esta STS se revisa en la STS 698/2015461 por la que se desestima el recurso de

casaciónparalaunificacióndedoctrinainterpuestoporlaempresaOmbudsydonde

sevuelvearecalcarqueelacuerdoalcanzadoenlaempresaconfecha18dejunio

de2012nopuedetenerlaeficaciapretendidaporlaempresa,porvariasrazones:

- Tal pacto es el fruto de un proceso negociador iniciado en una fecha

anterioralafechaenlaqueseprodujolasubrogación.

- Nosólosetratadeunacuerdocerradoenuncortísimolapsodetiempo

inmediatoposterioradicha subrogación, sinoque, además, incluyeun

efectoretroactivoquehaceque,alaplantillaobjetodelasubrogación,se

leapliquenlasnuevascondicionesdesdeelprimerdíadelaprestación

deserviciosparalaempresaentrante.

- Eludiendounadelasgarantíasinherentesalmecanismosubrogatorio.De

esta forma la sucesión empresarial se produce con alteracion de las

condicionespara los trabajadores, contraviniendoası lasdisposiciones

convencionalesylegalesqueconsagranaquellasgarantías.

- No consta que el acuerdo hubiera sido adoptado tras incluir la

negociación con la representación de la plantilla subrogada;

circunstancia,porotraparte,difícil,dadalapremuraensuadopción.

____________________________

461.-STS698/2015a11defebrerode2015

303

- No se hace alusión a la utilización de la vía del artículo 41 ET. Ni se

mencionan algunas de las causas legales, ni consta que se siguiera el

periododeconsultasenlostérminosquedichadisposiciónimpone.

- Talperiododeconsultas,debieradehaberseiniciadounavezintegrada

la plantilla subrogada y, por tanto, con la posibilidad de que dicha

plantillaestuvierarepresentada.Comohemosindicado,noconstaquela

comisiónnegociadoraintegradaapartirdel22demayosevieraalterada

porlacircunstanciadequelaempresaasumieralacontratadeEULEN.Es

ciertoquecabelaposibilidaddequedichaintegracióndetrabajadores

acabaraarrojandoelmismoresultadoderepresentatividadsocial,pero

ello solo sería constatable una vez tal subrogación se hubiera hecho

efectiva.

- Entodocaso,nadaseindicaenelacuerdofinalsobreesacircunstancia

sobrevenida durante el proceso de negociación. El citado pacto sigue

refiriéndosealamodificacióndeunacuerdocolectivoanteriorque,por

razonescronológicasevidentes,noeraaplicablealostrabajadoresque

despuéspasandeEULENalaempresademandada.

- Nocabeoponerqueen laDisposiciónFinalSegundadelpactosehaga

referencia a los afectados por una subrogación, pues se trata, en todo

caso, de aquellos que lo fueron por una subrogacion anterior a esta

concreta negociacion, respecto de los cuales sı serıa admisible la

homogenizacióndecondicionesalamparodelartículo44.4ET.

EnlaspresentesSentenciassemezclanvariosconceptos,porunlado,elpotencial

acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como la

validez de los mismos, por otro un potencial convenio colectivo, nombran las

justificacionesparaunamodificaciónsegúnelart41ETyaderezadoademásconel

aspecto temporal que como mantiene el TS ni siquiera ha aplicado un día las

condicionesqueteníaenlaempresadeorigen,porloqueseanalizaráporconcepto:

1.-Sobrelosconvenios:Hayautoresquemantienenquelaentradaenvigordeun

convenionuevoque resulte aplicable a la entidad económica transmitida es una

circunstanciaquepuedeprovocarelfindelaaplicacióndelconveniodeorigen.Dos

304

consideraciones pueden hacerse al respecto, por una parte, que el convenio

colectivocuyaentradaenvigorconllevalainaplicacióndelqueveníaaplicándosea

lostrabajadorestransferidos,tienequeserunconvenionuevo,negociadoypactado

traslasucesión,biencomorenovacióndelquesevinieraaplicandoenlacesionaria,

bien celebrado en otra unidad de negociación distinta que afecte a la empresa

cesionaria, por otra parte, debe tratarse de un convenio aplicable a la entidad

económica transmitida. Si esto ocurre se produce una verdadera sucesión de

convenios,porloquealasrelacionesentreconveniodeorigenyelsucesorlesserán

deaplicaciónlasnormassobresucesióndeconveniosartículos82.4y86.4ET,de

manera que el nuevo convenio podrá disponer de las condiciones de trabajo

contempladas en el convenio que venía siendo aplicable a los trabajadores

transferidos.462

Otra cuestión que se plantea es el alcance de la expresión Convenio colectivo,

empleada por el legislador en el artículo 44.4 ET en el sentido de si hay que

entenderlarestringidaalosconveniosestatutariosoafectatambiénalosconvenios

extraestatutarios.463 La postura más razonable y respetuosa con la eficacia del

conveniocolectivo,seríalimitarelefectodelpreceptoalosconveniosquegozande

eficacianormativa,esdeciralosestatutariosodelTítuloIIIET,delocontrariola

norma estaría vulnerando la propia naturaleza puramente obligacional o

contractual del convenio extraestatutarios, desbordando su ámbitode aplicación

porlavinculacióndeunsujetononegociador.Noobstante,sepuedemantenerla

vinculacióndelnuevoempresarioalopactadoporsupredecesorenunconvenio

extraestatutario,noenvirtuddelartículo44ETsinoporaplicacióndelprincipio

subrogatorioestablecidoconcaráctergeneralenlanormativasucesoria,envirtud

delcualelnuevoempresariopasaaocuparlaposicióndelanteriorensusrelaciones

____________________________

462.- ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C.: Aspectos laborales de la reestructuración empresarial,

ThomsonReuters,editorialAranzadi,España2011,ISBN978-84-9903-051-7,págs.255-280

463.- SERRANO OLIVARES, R.: Modificación sustancial de condiciones de trabajo y transmisión deempresa:laextrañapareja,IUSLabornúm2,2015:Respectoalaposibleaplicacióndelacomentadaregladesucesióndeconveniosdelartículo44.4ETa los supuestosdesustitucióndeunpactodeempresaextraestatutario,cabesostenerque,deacuerdoconladoctrinaiuslaboralistamayoritaria,talreglaresultaúnicamenteaplicablealossupuestosde“sucesión”deconvenioscolectivosestatutarios.

305

jurídicasconlostrabajadores,quedandovinculadoenlosmismostérminosqueelempresarioanterior.

Otrosautoresmantienenqueelsignificadoquedebadarsealaexpresiónconvenios

colectivos que serán de aplicación tras consumarse la transmisión de empresa,

siendo claro que la referida expresión debe incluir los convenios y acuerdos

contenidos en el Título III del ET. Desde la lógica del artículo 44.4, esto es, la

continuidad temporal de las expresiones colectivas dotadas de eficacia, deberá

realizarseunainterpretaciónextensivadelaexpresiónempleadaporellegislador,

de manera que, la continuidad transitoria que se predica de los “convenios

colectivos”incluirátambiénalosacuerdosdeempresacontempladosenelTítuloI

(artículos40,41y51ET),asícomootrasmanifestacionesdelanegociacióncolectiva

delasquepuedapredicarseeficacianormativa,comoreflejalaSTSJCanarias/Las

Palmas30julio2004(AS2456)464,manteniendoquedeberácontinuaraplicándose

alaUPAelacuerdoquepusofinalahuelgayqueconteníacondicionesdetrabajo

queresultabandeaplicacióngeneralqueelconveniocolectivo.465

Sobre el convenio colectivo o potencial pacto, la estructura salarial viene de un

conveniodeempresatalycomosereflejacomounhechoprobadoenlasentencia.

Si hay un nuevo convenio colectivo se puede entender que las condiciones

anterioresde los empleados transferidosno tienenque aplicar tal cual, pues los

conveniosanteriores,tantoeldelaempresacedenteydelacesionariayanosonde

aplicación,otracosaescomoseproducelaarmonización.

2.-Plazos:Enloreferenteaquenisiquierahaaplicadoundíalascondicionesque

teníaenlaempresadeorigen,elETnoestableceunmínimodedías,síquediceque

unavezqueseproduzcalatransferencia.Sepuedeestarsegurodequeelhechoque

coincida no ha sido aleatorio, más que nada porque los representantes de los

trabajadoresde lanuevaempresadeberíanconocerel traspasocondetalle, taly

comorecogeelartículo44.6delETporelqueelcedenteyelcesionariodeberán

____________________________

464.-STSJCanarias/LasPalmas30julio2004(AS2456)

465.-DELREYGUANTER,S.,MARTÍNEZFONS,D.,SERRANOOLIVARES,R.:“Elrégimenjurídico…”.

op.últ.cit

306

informaralosrepresentanteslegalesdesustrabajadoresrespectivosafectadospor

el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la

transmisión;b)Motivosdelatransmisión;c)Consecuenciasjurídicas,económicasy

sociales,paralostrabajadores,delatransmisión,yd)Medidasprevistasrespecto

delostrabajadores.

Lasnegociacionescolectivasllevansutiempoyvenlaluzcuandoesviable,porello

nosedeberíasometerlavalidezdelmismodecaraalosempleadostransferidosa

sihapasadoundía,unmesounañodesdelatransferencia,porqueestonoserecoge

enelET.Porotrolado,sielconveniocolectivonofuesedeempresa,fuesedesector,

habría que plantearse si dejaría este de aplicar si coincide en el tiempo con la

transferencia, o si al cambiar de sector habría igualmente que plantearse si los

representanteselegidosenestesectorlesrepresentan.

3.-Representación:Larepresentaciónvaligadaalpoderdenegociacióndelnuevo

convenio colectivo, hay autores466 que mantienen que se pude dar una falta de

adecuación a la Directiva relevante en los supuestos en los que la empresa

cesionaria,enlaqueseintegran,carezcaderepresentaciónunitaria,puestoque,en

el caso de que ésta exista, los trabajadores de la empresa cedente pasarán

automáticamenteaserrepresentadosporlosórganosunitariosdelacesionaria.467

Siemprecabrálaposibilidadderealizarlosajustesnecesariosenlarepresentación

del personal a través de la promoción parcial de elecciones y que seguramente

resultará más adecuado aplicar los mecanismos legalmente previstos para el

supuestoespecíficodelconveniocolectivodefranja:losrepresentantessindicales

designadosenasambleaporlostrabajadoresdelaempresacedente.468

____________________________

466.-DELREYGUANTER,S.:“Elrégimenjurídico….”op.últ.cit

467.- MENDEZ, L.: “El nuevo artículo 44, número 4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio

colectivoaplicableencasodesucesióndeempresa”,RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo,núm.

111,2002,p.369;

468.-GORELLIHERNÁNDEZ,J.;“Transmisióndeempresayconveniocolectivoaplicable”,Relaciones

Laborales,nº13,2003,p.29.

307

SepuedeentenderqueelTSpidadichosrequisitos,elderevisarlarepresentación

yeldequelasnegociacionesempiecendecero,aunquepuedensercuestionados

porlaprácticaquedeformacomúnsellevaacaboennuestropaís469.Estapráctica,

juntoconlaobligatoriedadqueestableceelartículo44.6ET,detenerqueinformar

aambosrepresentantesdelostrabajadores,tantodelcedentecomodelcesionario,

hacepalmarioquetodaslaspartesestáninformadasysonconocedorasdeloqueva

aacontecer,máximesitalcomoestipulaelartículo44.5ET,cuandolaempresa,el

centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su

autonomía,elcambiodetitularidaddelempresarionoextinguiráporsímismoel

mandatodelosrepresentanteslegalesdelostrabajadores,queseguiránejerciendo

susfuncionesenlosmismostérminosybajolasmismascondicionesqueregíancon

anterioridad, por lo que de darse este supuesto, los empleados transferidos ya

estaríanrepresentados.

Ha de señalarse que, en muchas ocasiones, aunque a la empresa cesionaria le

interesaraarmonizarlostérminosycondicionesdeambosgruposdetrabajadores,

noquieredecirquelointenteacostadeenfrentarsealosempleadostransferidos,

loscualesentantasocasionessoncríticosparapoderdarelserviciocontratadoo

para llevar a cabo la visión por la que la cedente se ha hecho con la UPA. En

externalizacionesuoutsourcingescomúnqueelcedentetengaencuentacómose

va a tratar a la platilla que pasa al cesionario, incluso para decidirse por un

proveedoroporotro,nosoloporqueson trabajadoresquehansidopartedesu

empresa,sinoporqueademásvanaseguirdandounservicioalcedente,ahoraya

nocomoempleador,sinocomocliente.

____________________________

469.-Dondelohabitualesquelasrepresentacionesunitariasdeunayotraempresa,aligualquelos

sindicatos hablen entre sí nada más anunciarse el negocio jurídico que da pie a la sucesión

empresarial, de hecho en los contratos de externalizaciones esta acción de hablar entre los

representantes se lleva a cabohasta antesdeque el negocio jurídico se lleve a cabo, también es

comúnquesepidaalasqueseránempresascedentesqueinclusohablenconlosempleadosdela

cedentequeestaránafectadosporlasucesiónyconsurepresentaciónsiesquelahay.

308

Empezar las negociaciones de cero tras la transmisión y revisión de la

representatividad,parecedemorarelciclodevidadelosconveniosdeformanodel

todonecesaria,aúnmásennuestroordenamientojurídicodadoquenoseaceptala

“aplicabilidad” expuesta anteriormente, cuando hay un cambio de sector y el

conveniocolectivodeaplicaciónsiguesiendoeldelcedenteapesardequepueda

perjudicaratodaslaspartes,trabajadoresincluidos.Esdecir,sienelsectorseestá

negociandounconveniocolectivoquevelaluzaldíasiguientedelasucesión,este

deberíaaplicaralosempleadostransferidosapesardequenosemantenganiun

díasuconveniodeorigen.

Cuandosenegocianlosconvenioscolectivosselesdaunavigenciadeaños.Deahí

laimportanciadelaultraactividad,elnopermitirquelosempleadostransferidosse

subanalcarrodelconveniodesunuevosectorduranteañosesunmenoscabomás

que se llevaa caboennuestroordenamiento frenteaotrosEstadosmiembrosy

frentealoquelaDirectivaestablece.

Comovemos,laentradaenvigordeunconveniocolectivonuevoquesereflejaenla

jurisprudenciacomunitariatendríaalgunamatizaciónenlajurisprudencianacional,

yaqueelTJUEpermitiríaquecoincidieselafechadetransferenciaconladeentrada

en vigor de un convenio nuevo, en el asunto Enes Deveci, se establece que la

Directivanoimpidequeelcesionarioapliquealostrabajadorestraspasadoselun

convenio colectivodespuésde la transmisión si dicho convenio colectivo resulta

aplicableconarregloa la legislaciónnacional.Comosehapodidoobservar,elTS

mantienequeestonopuedeserasí.Noseestablecetiempo,perolasnegociaciones

tienenqueempezardecerotraslasucesiónyantesdeiniciarseestatienequeestar

claroquiénessonlosinterlocutoresporpartedelostrabajadores,esdecir,hayque

verquiénessonlosnuevosrepresentantesdelosmismosenlaempresacesionaria,

quepuedeinclusoquehastaseanlosmismosqueloeranantesdelasucesión,pero

hayquehacerelejerciciodeverquienostentalarepresentaciónadecuadaantesde

procederalanegociación.EntendemosqueestaregladelTSnoesdeaplicaciónpara

losnuevosconveniosdelsector,loscualessídeberíanaplicar,aunquecoincidiesen

en la fecha con la transmisión, no obligando a las partes a estar sometidas a la

aplicacióndelconveniodelsectordelcedentehastaelsiguienteconvenio.

309

2.3.- Pacto establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de

empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores

Estaposibilidadque establece el Estatuto esun añadido a la transposiciónde la

Directiva.Hayautoresquemantienenquelacontinuidaddelosefectosdelanorma

paccionada puede eliminarse mediante pacto en contrario, establecido una vez

consumadalasucesión,pactorealizadomedianteacuerdoentreelcesionarioylos

representantesdelostrabajadores.Deestemodoelartículo44ETdejaabiertaala

voluntaddelaspartesladeterminacióndelconveniocolectivoquedeberáaplicarse

apartirdelmomentodelatransmisión,y,ensucaso,lasolucióndeunaeventual

situacióndeconcurrenciadeconvenios.470

____________________________

470.-MARTÍNVALVERDE,A.,RODRÍGUEZ-SAÑUDOGUTIÉRREZ,F.YGARCÍAMURCIA,J.:DerechodeltrabajoVigésimaediciónTecnos,Madrid2016.

-Haciéndoseecodelonovatoriodeestaestipulaciónyafavordelacuerdo:GARCÍAROMERO,B.:“Consideracionescríticassobreelacuerdodeempresatipificadoporelart.44.4ET”,AranzadiSocialnum.17,2002:resultaevidenteladisparidadqueexisteentrelaregulaciónnacionalycomunitaria,pueselartículo3.3delaDirectivanomencionalaposibilidaddeexcluirlaaplicacióndelconvenioaplicablealaempresacedentepormediodeacuerdosdedistintorango,cualeselcasodel«pactoencontrario»suscritoporlosrepresentantesdelostrabajadoresyelcesionariounavezconsumadalasucesión,alquesinembargosíaludeexpresamenteelartículo44.4ET.Encualquiercaso,elpactoqueexcluyelaaplicacióndelconveniodelaempresacedente,autorizadoporelartículo44.4ET,constituyeunanuevamodalidaddeacuerdodeempresa.

- A favor del acuerdo: GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La concurrencia de convenios colectivos en lajurisprudencia laboral”TemasLaboralesnúm.108,2011.Págs.13-52:Cabe laposibilidaddequehayaunpactoencontrarioquelimitelaaplicacióndelconveniocolectivodeorigen.Desdemipuntode vista ello significa que el acuerdo de empresa adoptado supondrá la aplicación del convenioimperante en la empresa adquirente. En todo caso hemos de recordar que el acuerdo podrácelebrarsesólounavezqueseproduzcalasucesiónempresarial

-EnestesentidoDelReyGuanter:Ciertamente,lacontinuidadtransitoriadelconveniocolectivonoes una garantía absoluta, puesto que la propia Ley prevé su inaplicación mediante pacto entrerepresentantesdelostrabajadoresyempresa.DELREYGUANTER,S.,MARTÍNEZFONS,D.,SERRANOOLIVARES,R.:“Elrégimenjurídico”….op.últ.cit

-EncontradelacuerdoPRADASMONTILLA,R.:“Conveniocolectivoaplicableenelcasodesucesióndeempresaelnuevoart.44.4delEstatutodelosTrabajadores”,DocumentaciónLaboral,nº65,2001,p.13,paraquiennocabeacuerdoalgunoqueneutralicelagarantíadelacontinuidadtransitoriadelconveniocolectivo.

310

Algunos autores mantienen que el cesionario y los representantes de los

trabajadorespuedenacordar,unavez consumada la sucesión, la inaplicacióndel

conveniocolectivodelaempresacedentealostrabajadoressubrogados.Estepacto

colectivoqueprevéelartículo44ETpárrafo1delET,constituyeunamanifestación

del derecho constitucional a la negociación colectiva (CE artículo 37.1) y viene

generandodiversasdudasinterpretativas.471

Esta opción ha quedado reflejada en nuestro ordenamiento a la vista de

externalizaciones, o adquisiciones de empresas, o de partes de empresas en un

tiempo anterior, cuando se solía negociar con los comités de empresa cómo

quedabanlascondicioneslaboralesdelosempleadosafectados.

2.3.1.-Antesdelareformade2.001

Enlamedidaenqueelnuestroesunsistemanegocialconunaestructuracompleja

yelconveniocolectivo,estádotadoexartículo82.3ETdeunaeficaciaergaomnes,

la entidad cesionaria, siempre y cuando ya viniere ejerciendo una actividad

económica con anterioridad a la transmisión, puede encontrarse incluida en los

ámbitosdeaplicacióndeotroconvenioigualmentevigente,decarácterempresarial

o sectorial, produciéndose entonces una situación concebida y tratada demodo

unánimepordoctrinayjurisprudenciacomounatípicamodalidaddeconflictode

concurrencia entre normas pactadas cuya composición requiere el empleado de

algunadelasreglaspredispuestasalefectobienporlaautonomíacolectivabienpor

lalegislación.Doctrinajudicialyjurisprudenciamantuvierondistintoscriteriosen

orden a la determinación de la regla de solución aplicable a los conflictos de

concurrenciaentreconveniosnacidosdeunatransmisióndeempresa.472

____________________________


472.-VALDÉSDAL-RÉ,F.:LatransmisióndeempresaylasRelacionesLaborales.Unestudiocomparado

delosordenamientoscomunitarioynacional.MinisteriodeTrabajoyasuntossociales.Madrid2001

311

Una primera orientación jurisprudencial entendió, en base a una interpretación

sistemáticadelosartículos44y84ET,preceptoesteúltimoque,comoreglageneral

de resolución de conflictos de colisión entre convenios atribuye una eficacia

aplicativaaconveniopriorintempore,queelconvenioaplicablealostrabajadores

transferidos ha de ser el que regía en la empresa traspasada, que es el que

legalmentegozadeesapreferenciaaplicativaduranteelplazodesuvigencia,con

independenciadelcambiodetitularidaddelaempresa.

Laaplicaciónporlostribunaleslaboralesdelaregladeprevencióndeconcurrencia

formuladaenel artículo84ETa finde sustanciar los conflictosde concurrencia

entrenormaspactadasfue,sinembargo,objetadaporunsolventesectordenuestra

doctrina.Entalsentido,undestacadosectordenuestradoctrinasostuvolatesisde

queensituacionesdetransmisióndeempresalaregladelcitadoartículo84ETno

atendíaalafinalidadqueleerapropiadesalvaguardarlaintegridaddelaunidad

contractualenlaquesehubiesealcanzadoelconveniopriorintemporepueslasdos

normas colectivas en conflictopasajero, lade la empresa transmitentey lade la

adquiriente,yaseencontrabanenvigorenelmomentodeproducirselacolisión.En

atenciónaello,elprofesorMartinValverde473,considerandoelcriteriodelamayor

favorabilidad,enunciadoenelartículo3.3ETcomolamejorfórmuladesoluciónal

problemaplanteadoElconflictoentreconveniossurgidoenloscasosdeintegración

otraspasodeempresahabríadesercompuesto,así,entendiendocomoconvenio

aplicablenoelde lacedentesinoaquélqueresultaremás favorabledeentre los

concurrentes: el de la transmitente o el de la adquiriente como recogió la STS

9421/1990474.

Estasegundatesisencontróalgunasobjecionescríticas,quienesmanteníanqueera

discutible su premisa o punto de partida; esto es, la existencia en los casos

analizadosdeunasituacióndeconcurrenciaentreconvenioscuyasoluciónprecise

recurriraloscriterioslegalmenteestablecidos.

____________________________

473.-MARTINVALVERDE,A.:ConcurrenciadelosconvenioscolectivosdetrabajoenBorrajo,E.(dir)Comentariosalasleyeslaborales.ElEstatutodelosTrabajadores,2ªedtXIIvol2ºEdersa,Madrid1995.

474.-STS9421/1990de18dediciembrede1990(Ar9808)

312

En tal sentido para hacer uso de una regla de composición de un conflicto de

concurrencia entre convenios colectivos se requiere que los elementos

estructuralesdelasoberaníaaplicativadelasnormascolectivasencolisiónentren

encontacto,yuxtaponiéndose,superponiéndoseoseccionándosedealgúnmodo.No

sucedíaelloenelcasoenelquehademantenerse,porexpresomandatodelartículo

44ET el conveniode la empresa cedente.Una vez consumada la transmisión, la

relacióndelosconveniosexistentesenlaempresaadquirientenoeraunarelación

de conflicto. La situación era otra y responde a la propia de una pluralidad de

convenios:cadaunocontabaconsuámbitoespecíficodeaplicación.

Analizabaalgúnautorque,habíaqueencontrarvíasparaparalahomogeneización

de los respectivos estatutos de personal derivados de convenios colectivos

empresarialesdistintos.Asípues, los trabajadoresqueya estabanal serviciodel

empresarioadquirienteenelmomentodelatransmisiónnopodíanpedirqueseles

aplicasen las condiciones propias de la empresa transmitida; y a su vez, los

trabajadoresprocedentesde laempresa transmitidacontinuaranconsuestatuto

especifico,almenoscuandoeramásfavorablequeelaplicablealcesionario,conla

posibilidaddequeseprodujerauna inicialpluralidadde“estatutosdepersonal”,

resultantedelprocesodeabsorciónointegración.475

Porloquehabíaquetenerunaconsideraciónespecialalos“preacuerdosdefusión”.

La negociación homogeneizadora de las condiciones, especialmente si las

diferencias derivaban de convenios colectivos empresariales, podía realizarse

incluso antes del cambio de titularidad, a través de los llamados “ pactos o

preacuerdosdefusión”,quecomorecalcanautoreserancadavezmáshabitualesy

medianteloscuales,representantesdelasempresasydelostrabajadoresafectados

establecíanlascondicionesdetrabajoqueibana integrarelestatutodepersonal

aplicableapartirdelafusión.476

____________________________

475.-CAMPSRUIZ,L.M.:Puntos críticosdel cambiode titularidadde la empresa.Tirant loBlanch,

Valencia1997

476.-MELLAMÉNDEZ,L.:Sucesióndeempresayconvenioaplicable,Comares,Granada2000.

313

Lopeculiardeestospactoseraquelasempresasquelossuscribíannoeranquienes

los iban a aplicar, tareaque correspondería a la nueva empresa resultantede la

fusióndeaquellasquepodráserunadenuevacreación,enlossupuestospurosde

fusión,osolounadelasanterioresenlossupuestosdefusiónporabsorción.

Se consideraba de esta forma que se estaba ante un supuesto de colisión entre

convenios cuando, por ejemplo 1) La empresa cesionaria en la que resultaba

aplicableunconveniodeámbitonacional,absorbíaaotraregidaporunconvenio

propiodeempresaodeámbitonacional;2)Enlaempresacesionariaeraaplicable

un convenio tambiénde ámbito provincial y en la cedente, ubicada en lamisma

provincia, otro de carácter nacional o de empresa; 3) La empresa cesionaria

disponíadeconveniocolectivopropioylaintegradatambiénodeotrodeámbito

nacionaloprovincial.

Lacolisiónentrenormasconvencionalesserelacionabaconlaposibleaplicabilidad

inicialdedosconveniosdistintosaunmismocolectivodetrabajadores,elde los

transferidosatravésdelasucesióndeempresa.

Dada la ausencia de una solución legal firme respecto de cuál era el convenio a

aplicaralostrabajadorestransferidos,cadavezeramásfrecuente,especialmente

enlasgrandesempresas,entreellaslaspúblicas,elquelaspartesimplicadasenla

subrogaciónpactasen,expresamente, todo lo referenteaesta,particularmenteel

estatutojurídicoqueteníaqueregir,loque,engranmedida,veniadeterminadopor

elconvenioaaplicar.Lainseguridadjurídicaqueexistíasobreelparticularservía

dealicientealasempresasinmersasenprocesosderestructuraciónenordenala

puestaenprácticadeciertosmecanismosdirigidosaresolverellasmismasdeforma

expresacualeralanormativaaplicableconposterioridadalasucesión,buscandola

unificaciónyadaptacióndelascondicionesdetrabajoalaconfusióndeplantillas

consiguiente.477

____________________________

477.- SALA T., ALFONSO, C. Y PEDRAJAS, A.:Los acuerdos o pactos de empresa,Tirant lo Blanch,

Valencia 1996; MUGA ROBLEDO, A.: “La colisión de convenios colectivos en la transmisión de

empresa”,RL,1991-I;MARTINEZMORENO,C.:“Tendenciasjurisprudencialesrecientesensupuestos

detransmisióndeempresaysubcontratación”,RL,1999,núm11,p36

314

Entalescasosestoimplicabaobviarodejarsinefectoelmecanismosubrogatorio

delartículo44ETenvirtuddelcualyrespectodelostrabajadoresprocedentesde

la empresa afectada por el cambio de titular, habrían de mantenerse de forma

transitorialasanteriorescondicionesconvencionales.Portanto,siemprequeexista

pacto, el necesario respecto a la autonomía colectiva desplazaba u obviaba la

necesidad de acudir a otros convenios legales que fundamentasen cual sea el

convenioquevaaregirlarelacióndelostrabajadoresencuestión.

Lo idóneoeraque lospactosrelativosal fenómenosubrogatoriocontasenconel

consensodelosdosempresariosimplicadosenelmismoyconlostrabajadores.El

pacto, generalmente se denominaba “preacuerdo o “protocolo de fusión”. Que

contaseconelconsensodelosempresariosafectadosporlasucesión,especialmente

delnuevo,significaríaquecontaríaconunamayorgarantía.Lanegociacióndeestos

pactospodíatenerlugartantodeformasimultáneaalasucesióncomoconcarácter

previoaesta,pero,entodocaso,cuandolamismayasehabíadecidido.Deotrolado,

nada impedía que la nueva empresa negociase, posteriormente, con los

representantesdesustrabajadoreslascondicionesquehanderegirparaestos.

EstospactosnegociadosalmargendelasreglasdelTítuloIIIdelETytemáticamente

monográficos (ordenación y equiparación de los derechos de los trabajadores

transferidosen relación con losde lospropiosde lanuevaempresa)ostentaban

naturaleza extraestatutaria o informal, con eficacia limitada a los trabajadores y

empresarios representados por las partes negociadoras. Dicha eficacia limitada

determinabaqueelcontenidodedichospactosnoresultaseaplicablealosnuevos

trabajadoresque,conposterioridad,se incorporasena laempresacesionaria,sin

queelloimpliquediscriminaciónalguna.

EnpalabrasdelTSensuSTS5265/1995478 relativasaunsupuestode fusión, la

pretendidadesigualdadenlosconceptosymejorasretributivasdelostrabajadores

existentesenlasempresasenelmomentodelafusiónylosdenuevaincorporación

a la empresa resultante de aquella encuentra “razonable justificación en una

situaciónanteriordelasplantillas”delasempresasafectadas,“cuyascondiciones

____________________________

478.-STS5265/1995de24deoctubrede1995.

315

laboralessepersiguehomogeneizarmedianteuntítulooriginadordesufusión”.Así

pues,apesardequelostrabajadoresdelacesionariatengandiferentescondiciones

de trabajo, no existirá discriminación cuando aquellas respondan a situaciones

distintas.Por lodemás,particularesrazonesdeseguridad jurídicaaconsejanque

dichos pactos se formalicen por escrito. Se mantenía que había varios tipos de

acuerdo:

-Eldeclarativo,queeranaquellosquedetallabandesdeunpuntodevista

meramente descriptivo o recopilatorio el conjunto de los derechos

disfrutadosporlostrabajadoresantesdelafusión.

- Pactos de mejora de las condiciones laborales disfrutadas por los

trabajadorestransferidos.Seintentabacompensaraestosporlosposibles

trastornosque lasucesión lespodíagenerar(condescansos,porejemplo)

bien equiparar su estatuto jurídico al disfrutado por los trabajadores

propios,delaempresacesionariaoambascosasalavez.

-Pactosdehomologación,cuyafuncióneraladehomologarlascondiciones

detrabajodelostrabajadorestransferidosconlasdelospropiosdeempresa

cesionaria. Las condiciones de los referidos trabajadores necesitaban ser

“traducidas”alasprevistasenelconveniodelanuevaempresa,conelfinde

evitar que aquellos pervivieran bajo un régimen convencional distinto, el

pactodehomologaciónregulabaapartirdesususcripcióndelamismaforma

lascondicionesdetrabajo.

Se reflejaba que lo habitual era que este tipo de pactos se firmasen de forma

simultáneaalasucesiónyentreelnuevoempresarioylosrepresentantesunitarios

o sindicales o incluso las propias organizaciones sindicalesmás representativas

existentes en el centro o empresa objeto de subrogación. Asimismo, parece que

estos acuerdos tenían especial razón de ser cuando el convenio aplicable a los

trabajadores cedidos era el de la cesionaria (bien por acuerdo expreso bien por

aplicacióndirectadelartículo82,núm.3,párrafoprimeroET).479

____________________________

479.-MELLAMÉNDEZ,L.:“Sucesióndeempresa…”Op..últ.Cit;MARTINEZMORENO,C.:

“Tendenciasjurisprudencialesrecientes”….op.últ.cit

316

Deestaformahubieraresultadosorprendenteelquelostrabajadoresafectadospor

elacuerdodehomologaciónpretendiesensuimpugnaciónyconsiguientenulidad

enbasealpresuntoincumplimientodelodispuestoenelartículo44.1ET.

El más idóneo en orden a la concreción de cual sea el convenio aplicable a los

trabajadores transferidos, era aquelqueapartede su simultaneidad conaquella,

cuentaconelconsensodetodoslosempresariosytrabajadoresimplicados.Eneste

sentido,tantolospactosdeclarativoscomolodemejorauhomologacióneranuna

buenaelección.Dichaelecciónpodíahacersedirectaynormativamenteporunou

otrodelosconveniosqueentranencolisiónoatravésdeuncriterioindirecto,como

eldenormamásfavorable.

Noobstante,hadeconsiderarsequelosacuerdossobrelosconvenios,quetenían

cabidaennuestroordenamiento jurídicoen laerapre-Ley12/2001, secundados

tantopordoctrinacomoporlajurisprudencianoteníancabidaenlaDirectiva,ya

quelaaplicacióndelaDirectivaesautomática,laspartesnopuedenacordarsiaplica

ono,nicambiarsusefectos,porloqueacordarquéconvenioaplicanoesviable.

(VidInfracap.IV,apartado3.4)

2.3.2.-Traslareformade2.001

Enlaactualidadlospactosdefusiónsiguenteniendolugar,pordosmotivos,unoel

histórico revisado; y otro porque en la actual redacción del artículo 44.4 ET

estableceque“Salvopactoencontrario,establecidounavezconsumadalasucesión

mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los

trabajadores,lasrelacioneslaboralesdelostrabajadoresafectadosporlasucesión

seguiránrigiéndoseporelconveniocolectivoqueenelmomentodelatransmisión

fueredeaplicaciónenlaempresa,centrodetrabajoounidadproductivaautónoma

transferida”.

Lanuevaredacciónfuevistacomounaherramientaparaevitar lacolisiónde los

conveniosdelcedenteydelcesionarioydeunaadecuaciónalostiemposactuales,

deestaformasemantienequeelplanteamientodelartículo44.4EThacambiadoa

partirdelareformaporlaLey12/2001,paraquienestareglareflejaunaconcepción

317

másdinámicade lasconsecuencias laboralesde latransmisióndeempresa,en la

quelasgarantíasporcambiodetitulardelaempresasetratandecoordinarconuna

situaciónrealenlaqueelcambiodeempleadorpuedeestarvinculadoaunproceso

dereestructuraciónaundeseodelnuevotitularquelascosasnosiganigualque

antes y de introducir cambios y mejoras en los procesos productivos y en la

organizacióndeltrabajo,demodoqueelcambiodetitularidaddeempresanoda

lugar hacia el futuro a una necesaria congelación de la situación precedente en

cuantoaderechosyobligacioneslaboralesycondicionesdetrabajo,tambiénenlo

que respecta al convenio colectivo aplicable. Sin embargo, el artículo 44.4 ET

requiere acuerdo, una vez consumada la sucesión, entre el cesionario y los

representantesdelostrabajadoresparanoaplicarelconveniocolectivoenvigordel

cedente.480

Losacuerdosdelaerapre-Ley12/2001hanseguidoproduciéndose,nobuscando

unfraudedeley,sinoporlainerciadelaformadeprocederdurantemuchosaños,

aderezado,además,conlaredaccióndelartículo44.4ET481.

Noobstante,estosacuerdosempiezanacalificarseporlajurisprudenciacomonulos

si van contra el objetivo del ET, de esta forma y sobre los potenciales pactos o

acuerdoscabedestacar laSAN3210/2014482querecogedistintosaspectosde la

transferencia,asícomodelosacuerdosdemodificacióndecondicionesdetrabajo,

cuandohayunasucesiónempresarial,estableciendoque:

____________________________

480.-Rodríguez-Piñero,B.:“Conveniocolectivoaplicabletraslatransmisióndelaempresa”,Diario

LaLey,Nº8435,SecciónColumna,4dediciembrede2014,AñoXXXV.

481.-Eneste sentidohayautoresquedefiendenqueelart.44.4ETpuedeenefectomodificarel

conveniocolectivo.GARCÍA-PERROTEESCARTÍN, I.;MERCADERUGUINA, J.R.: “La transmisiónde

empresaenlaLey12/2001,de9dejulio.Unaprimeraaproximaciónalnuevoartículo44delEstatuto

delosTrabajadores”,enAA.VV.(coord.GARCÍA-PERROTEESCARTÍN,I)“Lareformalaboralde2001

y el acuerdo de negociación colectiva para el año 2002. La Ley 2001 y el ANC 2002”, LexNova,

Valladolid,2002.Consideranqueelart.44.4ETesunaexcepciónalaregladelart.41.2ET,demodo

queelacuerdodeempresapodráefectuarunaalteraciónintegraldelcontenidodelosconvenios,

másalládeloquepermiteelart.41ET.

482.-SAN3210/2014de14dejuliode2014(AS2014\1873).

318

1. Aunque la Directiva reconoce unmargen de actuación que permite al

cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración

salarialde los trabajadores transferidosdemaneraqueésta seadapte

debidamente a las circunstancias de la transmisión realizada, ello no

obstaaquelasmodalidadeselegidasdebenserconformesconelobjetivo

dedichaDirectiva.

2. Disponeelartículo6.4CCquelosactosrealizadosalamparodeltextode

una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento

jurídico,ocontrarioaél,seconsideraránejecutadosenfraudedeleyyno

impedirán ladebida aplicaciónde lanormaque sehubiere tratadode

eludir.

3. LosAcuerdosalcanzadosporpartede laempresacesionariaycedente

juntoconlossindicatos,seamparanenelartículo44.9ETcontrariando

sucorrectaaplicación,conelobjetivodeperseguirunfinprohibidopor

elordenamientocualeslaalteracióndelderechoalmantenimientodelas

condicionescontractualesyconvencionalesdelostrabajadorescedidos

en los términos previstos en el artículo 44. 3 y 4 ET al inaplicar el

conveniodecajasdeahorrosustituyéndoloporelconveniodeempresas

deconsultoríayademásllevaracabomodificacionesensuscondiciones

detrabajoqueafectanajornada,valesdecomida,vacaciones,categorías

y promoción, estructura y niveles salariales, antigüedad y beneficios

sociales, al tiempo que quedan derogadas todas las condiciones no

expresamente previstas en el acuerdo que vinieran disfrutando con

independenciadesuorigenonaturaleza.

4. Habiendolaspartesadoptadotalesacuerdosporelcaucedelperiodode

consultasestablecidosparalamodificacióndecondicionesymovilidad

geográfica,loasíacordadopuedeydebeserobjetoderevisiónensede

judicial,auncuandohubieraconcurridoacuerdoconlapartemayoritaria

de los representantesde los trabajadores, acuerdoque carecede toda

validezporsercontrarioanormasdeobligadaobservanciayconstitutivo

enconsecuenciadefraudedeleyquesedebedepurar.

319

5. Estaposiciónnosólovendríaavaladaporelanálisisdelanormativalegal

deaplicaciónalcaso,sinoademásporelresultadofinaldelosAcuerdos

suscritosenmateriadeempleoyporcuanto,siendo104lostrabajadores

afectadosporelprocesodeexternalización,lamayoríaoptófinalmente

por acogerse a las medidas de extinción indemnizada del contrato

previstasenelAcuerdoysólo13optaronfinalmenteporintegrarseen

EnerguíaWeb.

6. Ello constituyeprueba “palmaria”deque la finalidadúltima, tantodel

artículo44.1ETcomodelartículo4.1delaDirectiva,queeslagarantía

del empleo de estos trabajadores, no fue respetada, sino al contrario

gravementeerosionadaporloconvenido.

7. AdmisióndelanulidaddelosAcuerdosimpugnadosporconcurrenciade

fraudedeleyensuadopción,alhaberseempleadoparaellounanorma

inapropiadabuscandounresultadoprohibidoporelordenamiento.

ApesardequelapresenteSentencianoesdelTSsinodelaAN483,setieneencuenta

poreldetalledelamisma.Comovemos,paralaANlaDirectivareconoceunmargen

demaniobraparapoderllegaraacuerdosentreelcesionarioylosrepresentantes

de los trabajadores siempre que no se persiga un resultado prohibido por el

ordenamientojurídicoyentiendequeesnulolosacuerdosdecambiodeconvenioy

losquemodifiquenlascondicionesdetrabajo.

ElTSensuSTS4396/2016484,corroboroqueseacudioaunasnormasenfraudede

ley para, en definitiva, alcanzar un objetivo distinto a la finalidad última de la

normativa,quenoesotraqueladeintentargarantizarelempleodelostrabajadores

afectados.Elresultadofinal,fueabsolutamenteelcontrario,porloquesecundóla

doctrinajurisprudencial,ylosrazonamientosdelaAN.

____________________________

483.-ContradichasentenciaseinterpusoporpartedelBancoMareNostrum,S.A.ydeEnerguıaWebSAU,sendosrecursosdeCasación,enbase,entreotrosmotivos,alaviolacióndelosartículos5y7delaDirectivaComunitariaenrelaciónconelartículo44.4y9delETyconcaráctersubsidiario,poraplicaciónindebidadelartículo44.4enrelaciónconelartículo44.9,ambosdelE.T.

484.-STS4396/2016de12deseptiembrede2016(RJ2016\5304).

320

De la misma forma se refleja en el fundamento de derecho tercero de la STS

1327/2011485 cuandosemantieneque “…laanteriorconclusiónnosealteraa la

vistadelanormaquecontieneelnúmero4delartículo44delET,atenordelacual

cabe, una vez consumada la sucesión, un pacto de que excluya la aplicación del

conveniocolectivodelaempresacedente…lagarantíadelartículo44.1delETnoes

disponibleparalaautonomíacolectiva.”

Estepotencialpactounavezconsumada lasucesión,estádirectamente ligadono

soloaquéconveniocolectivodebedeaplicar,sinotambiénasidichopactopuede

conllevarunamodificaciónenlascondicioneslaborales,empiezaanotenercabida

ennuestroordenamientojurídicotalycómoseconcibió.


JURÍDICONACIONAL.VALORACIÓN

Ambos ordenamientos jurídicos establecen en términos similares que las

condicionesdelcedenterecogidasenelconveniocolectivodejarandeseraplicables

enunmomentodado.Noobstante,talycomosehaanalizadohayciertadiferencia

enlosmotivosporlosquelaaplicacióndelconveniocolectivodelcedentellegaasu

términoparalosempleadostransferidos.

Elresumenquesepuedehacerdelosdospuntosanterioresenlosqueserecogen

porunladolaregulaciónenelDerechodelaUniónencuantoalascondicionesde

trabajo y el convenio colectivo a tener en cuenta y, porotro, su transposición al

ordenamientojurídicoespañoleselsiguiente:

A. LaDirectivaestablecequesedebenmantenerlascondicionesdetrabajo

pactadasmediantecualquieracuerdoy,enconcreto,lasdelosconvenios

colectivos, en los mismos términos hasta que se dé alguna de las

siguientescircunstancias:

____________________________

485.-STS1327/2011de9febrerode2011

321

1.-ElConveniollegaalafechadeextinción.

2.-Sealcanzalafechadeexpiracióndelconveniocolectivo.

3.-Entradaenvigordeotroconveniocolectivo.

4.-Entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo.

5.-Transcursodeltiempo,laDirectivadalaposibilidadalosEstados

miembrosaquelimitenlaaplicacióndelostérminosycondiciones

anterioresalaño,siemprequeantesdeeseplazo,nosedenloscasos

anteriores.

B. En el Estatuto de los Trabajadores se establece que los términos y

condicionesanterioresaplicanhasta:

1.-Lafechadeexpiracióndelconveniocolectivodeorigen.

2.-Hasta la entradaenvigordeotro convenio colectivonuevoque

resulteaplicablealaentidadeconómicatransmitida.

3.- Pacto en contrario: Establecido una vez consumada la sucesión

mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los

representantesdelostrabajadores.

Lacomparaciónnosllevaaverqueenlalegislaciónespañola:

1º Noseincluyelaextincióndelconveniocolectivo.

2º Noseincluyelaentradadeaplicacióndelconveniocolectivo.

3º El ordenamiento español no se acoge a la posibilidad de limitar la

aplicacióndelostérminosycondicionesporeltrascursodeltiempo.

4º SeincluyeenelEstatutodelosTrabajadoresunsupuestonorecogido

enlaDirectiva,“Elpactoencontrario.”

322

Con el objeto de profundizar en estas diferencias de tratamiento nacional y

comunitario se analizarán los siguientes aspectos: efectos de que no se haya

recogidolaextinciónenelET(apartado3.1);efectosdequenosehayarecogidola

entradadeaplicacióndeotroconveniocolectivoenelET(apartado3.2);efectosde

quenosehayarecogidoellímitedeunañoenelET(apartado3.3);pactoestablecido

unavezconsumadalasucesiónmedianteacuerdodeempresaentreelcesionarioy

los representantes de los trabajadores (apartado 3.4); Valoraciones sobre las

condicionesdetrabajo,convenioscolectivosenlasucesiónempresarialypráctica

enelmercado(apartado3.5).

3.1.-EfectosdequenosehayarecogidolaextinciónenelET

Pensamosquenosedeberíaasumir,talcomohaceelTSenlaSTS2111/2002,que

enlaDirectivasehanincluidolostérminosdeextinciónyexpiraciónsolamentepara

añadirsinónimosaunapotencialsituacióndelconveniocolectivo,yquenodeben

significarlomismo.LaDirectivapretendeabarcarlasdistintassituacionesquese

puedendarenlosdiferentesEstadosmiembros,presentesylosfuturos,porloque

ladiferenciapuedequenoapliqueenlaprácticaenEspañadadocómoseconfiguran

los convenios a fecha de hoy, tal vez en otro país sí que aplique, o tal y como

expusimosenelejemplosepuedendarcasosdeacuerdosconplazodeextinción.

Conlaexpresiónextinciónhayqueentenderqueelconveniomuere,desaparecepor

completo,comosinuncahubieraexistido,mientrasque,expira,esquellegalafecha

enqueenprincipiodeberíaperdersuvigencianoobstanteelconvenionomuere,

sigueestandoenciertaformaconvalidez,porqueningunapartelohadenunciadoo

inclusocuandosehadenunciadoentraenjuegolaultractividad.

Intentandoplasmar ejemplos hipotéticos, se podría decir que la terminación del

conveniosepodríadarenel supuestodequeenelmismoconveniocolectivose

recogiesequeenfechaxdichoconveniollegaasutérminoyyanoesdeaplicación

teniendo que aplicar el superior, llegando al ET, si fuese necesario, es decir en

nuestroejemplodedíasextrasdevacacionessevolveríaalosdíasdevacaciones

establecidosenelconvenioysienelconvenionosedicenadaseestaríaalET.

323

Para el ejemplo de la expiración, podemos usar el texto que se utiliza en los

convenioscolectivos“ElAcuerdoEstataldelSectordelMetal486entraraenvigorel

dıa1deenerode2013,manteniendosuvigenciahastael31.XII.2016,fechaapartir

de la cual quedara denunciado automaticamente. Una vez finalizada la vigencia

anteriormenteindicada,yalobjetodeevitarelvacíonormativoduranteelproceso

denegociacion,continuaravigenteelpresenteAcuerdohastaqueseasustituidopor

otro.”Enesteejemploreal,seestablecequesedenunciaycomoaplicalasucesión.

Decaraalalegislaciónespañolapuedequenohayaenrealidadunimpactomayor

al dividir los conceptos yaque laprácticanos lleva al casode expiración, por lo

menoshastalafecha.

Encuantoalaultraactividad,síquesecontemplaenEspaña,habiéndoselimitadoa

un año como duraciónmáxima con la Ley 3/2012 de la reforma laboral 2012,

estableciendoquesinohubieraconveniopasaraaaplicarseelconveniodeámbito

superior,igualmentehemosrevisadoendetallelaSentencia5504/2014ycomoallí

apuntábamoshabráqueversiseconsolidaelcriterioquehaestablecidoelTSdela

“contractualización”, que, como sedice en la sentencia "lasnormasdel convenio

colectivo extinto pasen a contractualizarse desde elmomentomismo (el primer

minuto,podríamosdecir)enquesecreólarelaciónjurídico-laboral”podríallegara

afectaralaesferadelasucesiónempresarialporquesepodríallegarainterpretar

que,silascondicionesdelconveniocolectivoprevioseinsertanenelcontratode

trabajo,estasdeberíanestarvigentessiempre(hastaquesesuperenenunpotencial

conveniofuturo).

ComoúltimoaspectodelaultraactividadúnicamentemencionarquelaDirectivay

lajurisprudenciaeuropeaestádeacuerdoconlamisma,siemprequeseaconforme

alDerechonacional,diciendoqueapesardehabersidodenunciadodichoconvenio,

____________________________

486.-AcuerdoEstataldelSectordelMetal,TextosegunResolucionde7.8.2008(BOE22.8.2008)-que

modificoasuvezlaResolucionde12.9.2006(BOE7.10.2006)-,yactualizadosegúnmodificaciones

publicadas en el BOE 20.3.2009, 29.5.2009, 12.11.2009; 21.10.2010; 15.4.2011; 22.2.2012 y

10.5.2013

324

mantienen sus efectos sobre las relaciones de trabajo que estaban directamente

sometidas a él antes de que fuera denunciado y en la medida en que dichas

relaciones de trabajo no estén sometidas a un nuevo convenio colectivo o no se

llegueaunnuevoacuerdoindividualconlostrabajadoresafectados.Esdecirque

contemplalaposibilidaddeque,enunEstadomiembro,lamismanoaplicaseycon

ladenunciadelconvenioelmismodejaríadeestarvigente.

3.2.-Efectosdequenosehayarecogidolaentradadeaplicacióndeotroconvenio

colectivoenelET

La fecha de entrada de aplicación de otro convenio colectivo, lo establece la

Directiva,peronosehareflejadoenelEstatutocomounacausaalimitarelconvenio

delcedente,yaqueloqueseestableceenelsegundopárrafodelartículo44.4ET,

comohemosvistoeslosiguiente:“Estaaplicaciónsemantendráhastalafechade

expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro

conveniocolectivonuevoqueresulteaplicablealaentidadeconómicatransmitida.”

PorloqueelEstatutoparecelimitarlosoloalaentradaenvigor,noalaentradade

aplicaciónyademásespecificaqueelconveniocolectivodebesernuevo.

Hemosrevisadocomoen laSTS2111/2002,enel fundamentodederechosexto,

afirmacióncuartasemantieneque“CuandolaDirectivahablade"aplicacióndeotro

conveniocolectivo",noserefierealqueyaestabavigente"exante"lasubrogación,

sinoalquepuedaentrarenvigororesulteaplicableconposterioridadaaquellay

afectealanuevaunidadproductivaintegradaporlostrabajadoresdelacedidayla

cesionaria.”

Es decir, el TS mantiene que la aplicación de otro convenio colectivo se da

únicamente cuando hay un convenio nuevo aplicable al nuevo empleador y dice

textualmenteque laDirectivanoserefiereal convenioqueestabavigenteantes,

uniendolasdoscausas.Parecequeesunerrortratarcomosímileslostérminosque

usalaDirectivadebiéndoseestostérminosasituacionesdistintas.

325

SiguiendoelliteraldelaDirectivasediferencianlosconceptosdeentadaenvigory

entradaenaplicación,laentradaenaplicación,comosedecía,sepodríaentender

queocurreenelejemploenelquelaUPAsetransfieredeunsectoraotrodistinto

dondeaplicandistintosconvenioscolectivosyseaplicaelconveniocolectivodela

nueva empresa desde el primer día. Este razonamiento conllevaría a dos

reflexiones:487

1.-CuandolaUPAsetransfieredelcedentealcesionariosepuedendardos

hipótesis en lo referente al convenio aplicable, que la empresa cesionaria

tengaelmismoconveniodelsectorquelaempresacedenteoquetengauno

distintoporserdeotrosector:

A. Si sondelmismosector sepodríaentenderque la regulaciónno tiene

impacto, ya que daría igual que el convenio expirase, se renovase o

entraseotronuevoenvigor,estopuedeocurrirenlosmovimientosde

empresas en el mismo sector, no obstante, como hemos visto que se

recogeenlaversióninglesadeladirectivaestaintentaregularcualquier

conveniooacuerdocolectivo.Comosabemoslasempresaspuedenestar

sometidasamúltiplesacuerdos,esdecir,lepuedeaplicarelconveniodel

sectordelimpiezayenparaleloteneracuerdosconlosrepresentantesde

lostrabajadoressobrealgúntemaespecíficoyescuandolaDirectivay

Art44ETtienegranrelevancia.

____________________________

487.-Comosehavistohacereferenciaaquesihayuncambiodesectorelconveniocolectivodel

nuevoempleadordeberíacambiardeformaautomática,talycomoocurreenotrospaísesmiembros

delaUniónEuropea.DeestaformaenelasuntoIvanaScattolonelTJUEmantienequeporlaregla

prevista en el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 77/187, según la que «el

cesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlamisma

medida en que éste las previó para el cedente, hasta la fecha […] de aplicación de otro convenio

colectivo»,debeentenderseenelsentidodequeelcesionarioestáfacultadoparaaplicardesdela

fechadelatransmisiónlascondicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensu

empresa,incluidaslasreferidasalaretribución,aunquelostrabajadoresafectadosnopuedenverse

enunasituaciónmenosfavorableporlameracausadelatransmisión

326

B. Si son de sectores distintos, el convenio de la nueva empresa debería

entrarenaplicacióndeacuerdoconlaDirectivadeformaautomática,la

preguntaseríacuandoentraenjuegoestetipodesituación,larespuesta

debería ser siempre, pudiéndose ajustar al nuevo convenio colectivo

hastalosaspectossalarialesdebiendoseguirlosprincipiosdequenose

puede perjudicar ni beneficiar desde un punto de vista salarial a los

empleadosporelmerohechodeltraspaso.

2.-¿ComoimpactaaEspañaelnohaberreguladoestelímiteenelET?

Se podría asumir que protege en principio más aún si cabe la figura del

trabajador, ya que este ve prolongada la estabilidad en cuanto las

condicioneslaboralesanteriores,peropuedehabercasosque,enlapráctica,

seatodolocontrario,podemostomarcomoreferenciaelejemploporelque

una empresa parte del sector de venta siderometalúrgica porque vende

móvilesosoftwaretieneunaramadelnegocioqueesventaremotaydecide

transferirlaaunaempresadelsectordeltelemarketing.¿Habríaqueprivara

estos trabajadores del telemarketing de las garantías que dicho convenio

establece,como,porejemplo,sihayotratransferencia,laobligacióndetener

encuentaenelprocesodeselecciónalosquellevabanacaboelservicioy

teniendoquecontrataraunnúmeromínimodetrabajadores?

A su vez los empresarios quedan más limitados ya que ven reducida su

capacidadde armonizar a empleados transferidos a la realidaddel nuevo

empleador,encomparaciónconempresariosdeotrosEstadosmiembros.En

este punto hay que recordar el criterio establecido por la jurisprudencia

comunitaria en la que en reiteradas ocasiones ha manifestado que la

Directivanopretendeinstaurarunniveldeprotecciónuniformeparatodala

uniónenfuncióndecriterioscomunes,porloquepodríatenercabidaesta

merma para los empresarios, no obstante también se ha recogido en

SentenciasdelTJUEquelaDirectivanoautorizaalosEstadosmiembrosa

adoptar medidas que, a pesar de que son más favorables para los

327

trabajadores,puedenlesionarlapropiaesenciadelderechodelcesionarioa

lalibertaddeempresa.

Eneste casoenconcreto sepuedemantenerque se lesiona la libertadde

empresa de los empleadores españoles, no porque haya visto la luz una

medidamásfavorableparalostrabajadoressinoporquelatransposiciónde

laDirectivanoseharecogidotalcualenelordenamientojurídicoespañol.

Esmás cuando la jurisprudencia comunitariamantiene que “no pretende

instaurarunniveldeprotecciónuniformeparatodalauniónenfunciónde

criterioscomunes”loquevieneadeciresquelaDirectivaestableceelmarco

mínimo y que cada estado miembro puede desarrollarlo como estime

oportuno (de hecho en la misma Directiva se incentiva la flexibilidad

permitiendo que los Estados miembros decidan si optan por acogerse a

ciertasestipulacionesono),noobstante,loqueaquíhaocurridoesqueno

seharespetadoelmarcomínimo,reduciéndoseenunsupuestodehecho.

Elhechodenohaberincluidoennuestroordenamientolaposibilidaddeque

enunasucesióndeempresacambieelconveniosienlanuevaempresaaplica

otroconveniotieneunimpactodirectoparalasempresasespañolas,nosolo

porqueenotrosEstadosmiembrosestaposibilidadsíqueoperaporloque

se posicionan en una desventaja fronteriza, que también, sino porque se

limitaelmarcodeactuacióndelasempresas,cobrandoespecialrelevancia

en los contratos de externalizaciones u outsourcing, ya que como

revisábamos son contratos en los que generalmente la empresa cedente

externaliza parte de su actividad no principal, a otras empresas

especializadasenestetipodeactividad,porloquenormalmentesecambia

desector.Quedaríanportantosujetosaestesupuestodehecho,todoslos

contratosdeexternalizaciónuoutsourcingenlosquelaempresatransfiere

actividadesquenosonsuprincipalactividadaotrasempresasquesehacen

cargodedichaactividadyquesededicanaella.Esdecir,externalizaciones

que ya son tradicionales como los procesos de limpieza y seguridad, de

recepciónycontroldeaccesos,perotambiénlosqueestánocurriendoenel

mercadocomosoneltelemarketing,lafuerzadeventas,atenciónalcliente,

prevenciónderiesgoslaborales,serviciosdetraducción,servicioslogísticos,

328

losserviciosauxiliaresa la industria, losprocesosde ITo losprocesosde

carácteradministrativo,entreotros.Porloquesepuedeentenderqueeste

concepto no previsto en la transposición de la Directiva al ordenamiento

jurídico nacional es de alta relevancia para elmercado. (Vid supra cap I,

apartado1).

Hayquereconocer,noobstante,queelterminoaplicaciónhatenidodesigual

aceptaciónenlosdistintosEstadosmiembrostalycomohemosvisto,deesta

formasehaanalizadocomoenAlemaniaeItalia,entreotros,síqueaplicade

formaautomáticaeldelcesionario,mientrasenotrosEstadosnoaplicaoen

otrosseconjugaligadoaunperiododetiempo,comoporejemploFrancia,

dondesidespuésde15mesesnoseha llegadoaunacuerdoaplicaeldel

cesionario.

Elimpactoolamermaparalostrabajadoresyparalasempresasespañolas

noquedasoloaquí,porque,porunlado,Españanoseacogióallímiteporel

transcursodetiempoyporque,además,comoveremos,seamplificaconla

jurisprudenciasobrelasposiblesaccionesqueelnuevoempresariopodría

tomar.Elnohabertranspuestoesteconceptosepuedeentendercomouna

noconformidadconlaDirectiva,comoasírecogeelestudiodelaComisión

sobrelaaplicacióndelaDirectivaenRumania,Estadomiembroquetampoco

hatranspuestoesteconcepto.488

____________________________

488.-Talycomosehapodidoanalizarenelapartadoreferentealtratamientodeesteconceptopor

elordenamientojurídicorumano(Vidsupracap.IV,apartado1.1.6)el“implementationreport”de

la Comisión sobre la transposición de la Directiva califica el hecho de no haber transpuesto el

conceptodelaentradaenvigordeotroconveniocolectivocomounanoconformidad,noobstantela

denominacomounproblemamenoryaqueenlalegislaciónnacionalrumanasereduceelimpacto

alhaberintroducidoellímitetemporaldeunaño(noasícomoenEspañaquenosehaestablecido

dicholímitetemporal).

329

3.3.-Efectosquenosehayaacogidoalaposibilidaddelimitarlaaplicacióndelos

términosycondicionesaunañoenelET

EnvariospuntosdelaDirectivaseestableceunmarcomínimoysedalaposibilidad

alEstadomiembroaoptarpormodificardeciertaformadichomarco,entreestas

posibilidadesestalaqueseestableceenelmismoart3.3ensusegundopárrafo“Los

Estadosmiembrospodránlimitarelperíododemantenimientodelascondiciones

detrabajo,peroéstenopodráserinferioraunaño”.

Comodecíamos,enelapartadodedicadoalaDirectiva(Vidsupracap.IV,apartado

1.1.7), esta última limitación es subsidiaria, puesto que se aplica solo si no se

produceningunadelassituacionesdelprimerparrafo.EsotravíaquelosEstados

miembrospuedentenerencuentayqueEspañanohatenidoabientransponery

queportantodejapasarotraformadepoderarmonizarlostérminosycondiciones

delosempleadostransferidosasunuevarealidadydequelostrabajadoresqueden

bajolasgarantíasqueestablezcaelconveniocolectivodesunuevosector.

Elquenosehayaoptadoporestelímitepuedenosertanrelevanteensí,lalastima

dequenosehayaacogidoEspañaesquepodríahaberaminoradoel impactode

otras diferencias con la Directiva, como hemos visto que ocurre en el caso de

Rumanía,esdecir,elimpactodenohabertranspuestoelconceptodeaplicabilidad

hubierasidomenorsialcabodelañotraslasucesión,sepudierahomogeneizarlas

condicioneslaborales.

3.4.- Pacto establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de

empresaentreelcesionarioylosrepresentantesdelostrabajadores.

EstaposibilidadestárecogidaporelETperonoporlaDirectiva,hasidorevisada

por laSAN3210/2014queanalizadistintosaspectosde la transferenciay como

deben ser los acuerdos de modificación de condiciones de trabajo cuando hay

sucesiónempresarial.

330

Larealidadesquenilajurisprudenciacomunitaria489,nilaEspañolapermiteque

hayaunarenunciadelascondicionesdetrabajo,aunqueseaporunacompensación

másbeneficiosaaltrabajador,a lahoradearmonizarsustérminosycondiciones

conlosdesunuevoempleador,porloqueprácticamenteseanulalaposibilidadde

hacercambiosenlacondicionesdetrabajoatravésdeunacuerdoentreelnuevo

empresario y los representantes de los trabajadores, incluyendo el cambio de

conveniocolectivo.

Esmás,aunquelapartesactúendebuenafepensandoqueelnegociarlosdistintos

aspectosdelosconvenioscolectivoseslocorrecto,enbasealliteraldelartículo44.4

y a como se ha venido actuando durante décadas en nuestro país, esto puede

acarreargravesproblemasyaqueelhechodeprocederaacuerdosquenosiguen

los principios de la Directiva y del ordenamiento jurídico Español, de no poder

renunciaralascondicionesdetrabajo,puedeconllevarnimásnimenosalanulidad,

ynosoloalanulidaddelacuerdo,queseríaenprincipiolológico,sinoalanulidad

detodoelnegociodelcambiodetitularyaquelostribunalespuedenentenderque

hahabidofraudedeLeyyqueporejemplosehallevadoelnegociojurídicodela

transmisión para en paralelo cambiar sustancialmente las condiciones de

trabajo490.

____________________________

489.-ElTJUEhaestablecidoenmúltiplessentenciasquelaDirectivaactúaopelegis.AsíenelAsunto

Daddy'sDanceHallesteTribunalrecogióqueelfinperseguidoporlaDirectiva77/187esgarantizar

a los trabajadores afectados por una transmisión de empresa, elmantenimiento de los derechos

establecidosenel contrato.Al tratarsedeunaproteccióndeordenpúblico, laspartesnopodrán

eximirsucumplimiento,envirtuddelprincipiodelibertaddepactos.Nisiquieraalterableporlos

representantesdelostrabajadores-EnelasuntoD’Ursodondeseclarificabaquelasnormasdela

Directivasonobligatoriasparatodos,incluidoslosrepresentantessindicalesdelostrabajadores,que

nopuedendisponernadacontraellaspormediodeacuerdos celebrados conel cedenteo conel

cesionario.

490.-Artículo44.4ET:Salvopactoencontrario,establecidounavezconsumadalasucesiónmediante

acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones

laboralesdelostrabajadoresafectadosporlasucesiónseguiránrigiéndoseporelconveniocolectivo

queenelmomentodelatransmisiónfueredeaplicaciónenlaempresa,centrodetrabajoounidad

productivaautónomatransferida.

331

Estepuntoesdevitalimportanciaenlapráctica,yaquefrecuentementeseadoptan

acuerdosentreelnuevoempleadorylosrepresentantesdelostrabajadores,tanto

de la empresa cedente como de la empresa cesionaria. Estos acuerdos se suele

pactarlaintegracióndelosempleadostransferidosalanuevaempresa,incluyendo

aspectossalariales,cambiodeunosbeneficiosporotrosy/ocompensacionespor

eliminación de estos. Cierto es que,mientras que el acuerdo entre partes no se

denuncie, no se declarara la nulidad del mismo y si las condiciones son más

beneficiosasparalosempleadosesdifícilqueestoslosdenuncien,mientrasque,por

otro lado, si la empresa ha conseguido armonizar las condiciones tampoco es

probable que lo denuncie. El potencial riesgo es la prescripción o caducidad de

impugnarelacuerdo,siesquelahayolaviabilidaddelapotencialdenunciapodría

perdurarmientrassigavigenteelcontratodetrabajo.491

____________________________

491.-Para laANeste tipodeacuerdos sonnulos, aunquemantieneque laDirectiva reconoceun

margendemaniobraparapoder llegaraacuerdosentreelcesionarioy losrepresentantesde los

trabajadoressiemprequenosepersigaunresultadoprohibidoporelordenamientojurídico.Dichos

acuerdostambiénseríanviablesparaelTJUEigualmenteparalimarasperezaseintentarsuavizarlas

posiblesdiscrepanciasentrelasrealidadesdelasempresas,enarasdelahomogenizaciónsiempre

quenosemodifiquenlascondicioneslaborales.EstoestáensintoníaconlaopinióndelTJUEqueen

lasentenciadelasuntoScattolonmantuvoque laDirectivareconoceunmargendeactuaciónque

permite al cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración salarial de los

trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias de la

transmisión realizada, ello no obsta a que lasmodalidades elegidas deben ser conformes con el

objetivo de dicha Directiva. Como el TJUE ha afirmado reiteradamente, ese objetivo consiste en

esenciaenimpedirquelostrabajadoresafectadosseveanenunasituaciónmenosfavorableporla

mera causa de la transmisión. Recordemos que en el asunto Scattolon se trataba del cambio de

convenioporcambiodesectoryenestepuntoseveníaadecirquelaretribuciónsemantiene,pero

hayqueaplicarelconveniodelaempresacesionaria,ajustandolarealidaddeunayotraempresa.

Endefinitiva, laDirectivanoseoponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconcertadaconel

nuevoempresariosielDerechonacionalaplicableadmitedichamodificaciónalmargendelsupuesto

deunatransmisióndeempresa.Losacuerdosquepromueveelartículo44.9ET,sonacuerdospara

medidaslaboralesrecogidosenlaDirectiva,peropartendeunaposiciónunilateraldelempleador

quetienequetenerjustificaciónydenoconseguirllegaralacuerdoelnuevoempleadorprocedería

alaejecucióndelasmedidas,aunquecomosehavistolaANyelTShanreinterpretadoelartículo

44.9ET

332

3.5.- Condiciones de trabajo, convenios colectivos en la sucesión empresarial y

prácticadelmercado

A)Condicionesdetrabajoyconvenioscolectivos:

Con la transposición de la Directiva a la legislación española se perdieron dos

situacionespor las cuales las condicionesde trabajodel conveniocolectivode la

empresa de origen deben dejar de ser de aplicación, una cuando el convenio

colectivoseextingueyotracuandohayunconveniocolectivoaplicablealámbito

delcesionariodistintoalqueresultabaaplicablealaentidadeconómicatransmitida.

El primer supuesto no se antoja de gran relevancia dentro de nuestra práctica

habitualdeConveniosColectivosenEspaña,podríallegaraentrarenjuegounavez

llegadoelfindelaultraactividadconellímitequeimpusoellegisladordeunaño,el

cualsehamatizadocomohemosvistoa travésdelTSyquetodavíahayquever

cómoimpactalamismasentenciaalasestipulacionesdelaDirectiva.

El segundo supuesto sí que es de extremada importancia ya que la aplicación

entendidacomoherramientaautomáticaparaqueentreen juegoelconveniodel

cesionario si este es distinto, por ejemplo, por ser de otro sector, tal y como lo

entiende la jurisprudencia comunitaria, impacta en la esencia de las

externalizaciones.

Porotrolado,ellegisladorespañolnohatenidoabientransponerlaposibilidadde

limitarlavigenciadelascondicionesdetrabajoaunaño,sinembargo,haañadido

que por acuerdo se podrían pactar que convenio colectivo resulta de aplicación,

aunquecomohemosvistodichaloableintenciónnoesdeaplicacióntalcual,yaque

lascondicionesyderechosdelaempresadeorigensonirrenunciables,incluidala

negociación colectiva. Esto, añadido además a la matización del TS por las que

parecequeel antiguo conveniodebería seguir aplicandoduranteun tiempo (sin

estipular cuanto)apesardequehayaunnuevoConvenionegociadoaplicableal

nuevoempleador,esdecirreduciendounadelosmotivosrecogidosenelET,hace

complicadalaarmonizacióndelascondicionesdetrabajoparaelnuevoempleador.

Igualmente,paralosempleadosafectadospuedeserperjudicialyaqueselesobliga

a estar con unas condiciones que pueden ser propias de un sector al que ya no

333

pertenecen,nopudiendodisfrutardelasgarantíasqueaportaelconveniocolectivo

delnuevosector.

EnEspañaladuraciónmediadelosconvenioscolectivosfirmadosen2016,esdecir,

lavigenciamínima,esde3años492,alosqueselepuedeañadirlaultraactividad493,

CLÁUSULA DE UNTRAACTIVIDAD (Año de firma por la Autoridad laboral)

NUMERO PORCENTAJE

Convenios Colectivo: 2013 2014 2015 2016 TOTAL 2013 2014 2015 2016 TOTAL

Sin ultraactividad 46 97 51 36 230 2,0 4,7 3,1 3,8 3,3

Ultraactividad < 12 meses 9 10 5 1 25 0,4 0,5 0,3 0,1 0,4

Ultraactividad del ET (1 año) 1133 732 473 259 2597 49,4 35,7 28,8 27,5 37,5

Entre 12 y 36 meses 204 188 138 81 611 8,9 9,2 8,4 8,6 8,8

> 36 meses 10 11 4 6 31 0,4 0,5 0,2 0,6 0,4 Hasta nuevo convenio 886 1015 972 558 3431 38,6 49,4 59,2 59,3 49,5

Hasta laudo arbitral 5 0 0 0 5 0,2 0,0 0,0 0,0 0,1

TOTAL 2.293 2.053 1.643 941 6.930 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

____________________________

492.-Estadísticadeconveniosdetrabajo.Avancemensual2016.Registradoshasta31dediciembrede2016.MinisteriodeEmpleoySeguridadSocialhttp://www.empleo.gob.es/estadisticas/cct/welcome.htm

493.-Analisissobreclausulasdedenunciayultraactividaddelosconvenioscolectivos(datosa30/06/2016),CCNCC(Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos). Ministeriodeempleoyseguridadsocial:http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Informe_CCNCC_Analisis_Ultractividad_junio2016.pdf

CONVENIOS, TRABAJADORES Y DURACIÓN MEDIA POR ÁMBITO FUNCIONAL Y SECTOR DE ACTIVIDAD.

ÁMBITO FUNCIONAL Y SECTOR DE ACTIVIDAD CONVENIOS TRABAJADORES DURACIÓN

MEDIA TOTAL 1.209 2.124.091 3,0 Agrario 29 209.206 3,2 Industria 465 627.541 2,9 Construcción 28 14.308 3,3 Servicios 687 1.273.036 3,1

334

yasealaestablecidaporLeydeunañoodetiemposuperiorsisepacta,porloque

los trabajadores pueden alargar sus condiciones de trabajo de origen todo este

tiempo. Como se decía, el alargar al empleado en las condiciones tal y como

constabanconelcedentepuedecrearunaburbujaquepuedeserpocosostenibleen

unanuevarealidaddeunanuevaempresaenotrosectorconcompetidoresdistintos

a los que había en el sector de origen, con distintos medios y herramientas,

volviéndoseencontradelmismotrabajador,quienademásnopodrágozardelas

estipulaciones del convenio colectivo del nuevo sector, importante en casos de

externalizacionesaunsector inmaterial,dondesesuelenestablecergarantíasde

subrogaciónentrelasempresassalientesyentrantesenuncontratodeservicios.

B)Prácticadelmercado:

Alencontrarseanteunapotencialsituacióndesucesióndeempresa,yaseaporuna

M&A(fusión&adquisición)ounoutsourcing(externalización)loprimeroquese

suelehacereselanálisisdeversielartículo44ETesaplicableonoalaoperación,

si realmente se traspasa una UPA. Una vez llegados a la conclusión de que

efectivamentelatransferenciaessusceptibledelartículo44ET,muchasveceslas

empresasanalizan la situación laboralpara tomar ladecisióndefinitivade cómo

afrontardichotraspaso.

Sepuedendardistintassituaciones,dependiendodelossectoresdelasempresasen

sí,aligualdelobjetivodelasucesiónempresarial.Deestaforma,silasempresasson

delmismosector,enprincipioelretoesmenor,cuandosondesectoresdistintos(lo

queescomúnenlasexternalizaciones)eldesafíoesmayorportodoloanalizadoen

elpresentecapítulo.Noobstante,posiblessituacionesson:

1.-Sisequiereunificarlaentidadeconómicacon,laqueadquierelaempresa

opartedeella,loquesuelenhacermuchasempresas,esllegaraacuerdosde

armonizaciónquepuedenempezarinclusocuandolaoperaciónesanunciada

ytodavíanohatenidolugar.Estosacuerdosalcerrarseconlarepresentación

delostrabajadoresdeunaoambasempresas,seentiendequeelmismoes

válidoysolventaposibles futurasreclamacionesyaqueademásdequese

335

puedeentenderporelliteraldelETensuartículo44.4quesepuedeacordar

uncambiodeconvenio,sehahechodeestamaneraalolargodelosaños,

donde la partes acordaban de buena fe, creyendo que era lo correcto.

Además,siambaspartesgananconelacuerdo(porejemplomásbeneficios

para losempleadosymenorcostedeadministraciónpara laempresa)en

principio nadie lo denunciaría, esto ha sido y es una práctica común, no

obstante vemos un cierto riesgo en que la convivencia pacífica acabe

enturbiándose(yaseaporquealolargodelosañoshayarepresentantesde

otrosindicato,yaseapordemandasindividuales)ycomohemosreflejadoel

acuerdoseadeclaradonuloyhayaquevolveralasituacióninicial494.Esta

opción como decimos no parece la más óptima tras lo observado en el

presentecapítulo.Seantojamásacordeconelpresenteanálisisquelomás

cauteloso es que tras la incorporación de la UPA (si hay una nueva

representación de trabajadores mejor) se empiece la negociación del

conveniocolectivodeempresa,otraopciónseríaesperaraquesepublique

unnuevo convenio colectivodel sectordelnuevoempleador sinoque se

quieretenerconveniodeempresa.

Desgraciadamenteestoquieredecirquelapotencialhomologaciónsepuede

dilatar enel tiempo,muchos convenios colectivos sepublicanparavarios

años,posteriormentesepuedenllegaraacuerdosparaalargarelconvenio

actualizandoúnicamentelastablassalarialeseigualmentetraslosañosde

____________________________

494.-EnlasentenciadelaSAN154/2011ratificadaporelTribunalSupremo6693/2013serevisael

caso en el que una empresa cambia un plan de pensiones de beneficio definido, recogido en el

Reglamento de régimen interior de la empresa, previo a la época constitucional, a un plan de

pensionesdecontribucióndefinida,elcambiosehacedeformaindividual(basándoseenquecuando

seimplantónofueporacuerdoconlosrepresentantesdelostrabajadores)yenbasesvoluntarias

para losempleados.Elprocesodecambiovoluntariose llevóacaboen1993y laSentenciade la

Audienciadel2011yladelTribunalSupremoesde2013anulandoelprocesoyteniendolaempresa

quereinstauraratodoslosempleadosactivosenelplandepensionesdebeneficiodefinidoporno

habersenegociadoelcambioconloscomitésdeempresa.

336

vigenciadelconveniosepuedeprolongarmásconlaultraactividad,talvez

por todo esto las empresas a veces sopesan otras vías para afrontar el

negociojurídicodelatransmisión.

2.-OtraopciónquesesuelemanejaresladecrearunaUTE(unióntemporal

deempresas)paraloscasosdeexternalización,sobretodocuandosetiene

en cuenta una posible reversión, o mantener la empresa separada de la

empresa adquiriente en situaciones de compraventas, con la suficiente

autonomíaparaquenoseadeclaradapartedeungrupolaboral.

3.-Enocasionestambiénsepuedeplantearunaterminacióndelarelación

laboral en la empresa cedente y una nueva en el cesionario práctica que

tambiénsesueledarcuandonohayUPA,estoesmáslaboriosoporquehay

queacordarconcadaunodelosempleados.

337

CAPÍTULOV.-MODIFICACIÓNDELASCONDICIONESDETRABAJO


1.1.-CarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo

1.2Potencialesmodificaciones–incluyendolassustanciales

1.2.1.-Modificacionesporcambiodeconvenio

1.2.2.- Modificaciones por no poder reproducir el cesionario las

condiciones

1.2.3.-Modificaciónporiniciativadelempleador

1.3.-Excepcionalidadporestadodequiebraoinsolvencia

1.4-Margendeactuaciónmásfavorableparalostrabajadores


2.1.-Modificacionessustanciales

2.2.-IusVariandiyelartículo44.9ET

2.3.- El deber de Información del artículo 44.9 ET y potenciales

consecuencias

2.4.-Condiciónmásbeneficiosa

2.5.-Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral

2.6.-Sucesióndeempresayelderecholaboralconcursal



3.1.-Condicionesdetrabajoylaspotencialesmodificaciones

3.2.-Iusvariandi

339

CAPÍTULOV.-MODIFICACIÓNDELASCONDICIONESDETRABAJO

Convieneplantearsesiesviableonounamodificacióndelascondicionesdetrabajo,

y de ser factible cómo se debería llevar a cabo. Se revisará, en primer lugar, la

regulacióndelasmodificacionesdetrabajosegúnloprevistoenelordenamiento

jurídicocomunitario(apartado1);ensegundolugar,enelordenamiento jurídico

nacional(apartado2);yentercerlugarseanalizarásiexistentesdiferenciasentre

ambosordenamientosylavaloracióndelasmismas(apartado3).


SerevisaráelcarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo

(apartado1.1);potencialesmodificaciones,incluyendolassustanciales,quepuede

ser a través del cambio de convenio, por no poder reproducir el cesionario las

condicionesoporiniciativadelempleador(apartado1.2); laexcepcionalidadpor

estado de quiebra o insolvencia (apartado 1.3); el margen de actuación más

favorablesparalostrabajadores(apartado1.4).

De un primer análisis de la lectura de la Directiva, se podría mantener que se

permitelamodificaciónsustancialdelascondicionesdetrabajo,inclusoenperjuicio

deltrabajador,dadoqueestaposibilidadsecontemplaenelartículo4.2.495Eneste

artículosediceque,silamodificaciónsustancialllegaraaproducirseyelcontrato

de trabajo se rescinde como consecuencia de dichamodificación, se considerara

imputablealempleador.

____________________________

495.-Art.4.1delaDirectiva:“eltraspasodeunaempresa,deuncentrodeactividadodeunaparte

deéstosnoconstituiráensímismounmotivodedespidoparaelcedenteoparaelcesionario.Esta

disposiciónnoimpedirálosdespidosquepuedanproducirseporrazoneseconómicas,técnicasode

organización que impliquen cambios en el plano del empleo. Los Estados miembros podrán

establecerquenoseapliqueelpárrafoprimeroadeterminadascategoríasconcretasdetrabajadores

que no estén cubiertas por la legislación o la práctica de los Estados miembros en materia de

proteccióncontraeldespido”Art.4.2delaDirectiva:“sielcontratodetrabajoolarelaciónlaboral

se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona unamodificación substancial de las

condicionesdetrabajoenperjuiciodeltrabajador,larescisióndelcontratodetrabajoodelarelación

laboralseconsideraráimputablealempresario”

340

Sediferenciadeestaformadeldespido,yaqueenelartículo4.1establecequeel

traspasonopuedeserelmotivoparaeldespido,peroquesípuedehaberdespido

encasosenque,enparaleloalatransmisiónhayaotrascausasquelojustifiquen.De

esta forma, sepodríaobservarel sensucontrario,esdecir, si sehubieraquerido

protegerde lamisma forma lascondicionesde trabajosehubierarequeridouna

justificación,cosaquenosehace.¿Cuáleslaprotección,portanto,quepareceque

haceladirectiva?:

1.-Encuantoaldespido:quenosepuededespedirporelmerohechodeque

tenga lugarunasucesión,perosíquesepodrían llevaracabodespidossi

hubiesejustificación,pormotivoseconómicos,técnicosodeorganización.

2.-Encuantoalascondiciones:

- En primer lugar, que puede haber modificación sustancial de las

condicionesdetrabajo,inclusoenperjuiciodeltrabajador,yaqueelartículo

4.2 lorecoge.Se tendránquediferenciar lascausasparaentendercuando

pudeocurrir.

-Ensegundolugar,caberesaltarquelaDirectivanoimpidequenosedéla

modificación por el mero hecho de la transmisión, sino lo contrario. La

versiónespañoladiceque,sielcontratodetrabajoolarelaciónlaboralse

rescindecomoconsecuenciadequeeltraspasoocasionaunamodificación

sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, se le

imputara a la empresa. Habla directamente de que el traspaso podría

ocasionar,deporsí,noquesenecesitencausasquemotivenmedidas.496

____________________________

496.-EnlaversióninglesadelaDirectivatodavíaparcequedarmásclarolarelacióncausa-efectoya

queserecogedelasiguienteforma:“Ifthecontractofemploymentortheemploymentrelationshipis

terminatedbecausethetransferinvolvesasubstantialchangeinworkingconditionstothedetriment

of the employee…”, parece más claro porque mientras en la versión en castellano dice que la

transferencia“ocasiona”,según laRAEunade lasacepcionesdeocasionaresquehayunhechoo

acontecimientoquesesigueoresultadeotro;mientrasen laversión inglesa“involves”sepuede

traducir al castellano como “implica” o “supone” que según laRAEvienen a ser, implicar: Llevar

consigoosignificaralgo,suponer:Implicarollevarconsigoalgo.Noobstante,seacomofuere,parece

queambasversionesllevanalamismaconclusiónquelamodificaciónestáligadaalatransferencia.

341

-Entercerlugar,comosehaanalizadoanteriormente,laDirectivaestablece

quelosderechosyobligacionessetransmitendelcedentealcesionario(Vid

supracap.IV,apartado1.1)

- En cuarto lugar, el cesionario tras el traspaso debe mantener las

condiciones pactadas mediante convenio colectivo en los términos

aplicables.(Vidsupracap.IVapartado1.1)

En la jurisprudenciacomunitariaexisteelcriterioporelqueel traspasoensíno

puede ocasionar una merma en los términos y condiciones de los empleados

afectados,(AsuntoIvanaScattolon)porloquelaprimerapreguntaquehabríaque

hacerse es ¿cómo pueden convivir todos estos aspectos?, Es decir, si se deben

mantenerlascondicioneslaborales,lascualesademástienenquepasardelcedente

alcesionario,¿cómopuedepermitirsea lavezunamodificaciónsustancialde las

mismas?

1.1.-CarácterimperativodelaDirectivasobrelascondicionesdetrabajo

ElfinperseguidoporlaDirectivaesgarantizaralostrabajadoresafectadosporuna

transmisióndeempresaelmantenimientodelosderechosqueparaellossederivan

del contrato o de la relación de trabajo que les vinculaba con el cedente. Esta

protecciónqueestablecelaDirectivaesdeordenpúblico,porlotanto,laspartesno

puedenignorarestaprotecciónenvirtuddelprincipiodelibertaddepactos.Deesta

formaloestableceelTJUEenelasuntoDaddy’sDanceHall497,cuandorecogequelas

disposiciones de la Directiva, especialmente las relativas a la protección de los

trabajadores contra el despido por causa de transmisión de empresa, deben

considerarseimperativas,enelsentidodequeenperjuiciodelostrabajadoresno

puedenadmitirseexcepcionesaloprevistoenellas.

____________________________

497.-STJUEde10defebrerode1988,AsuntoDaddy'sDanceHallA/S,C-324/86

342

Basándoseenestecarácterimperativosedesprendequelostrabajadoresafectados

nopueden renunciar a losderechosque laDirectiva les reconoceyqueno cabe

admitirunadisminucióndeestosderechos,inclusoconelpropioconsentimientode

los trabajadores. Esta interpretación no queda afectada por el hecho de que, en

contrapartidadelosinconvenientesderivadosdeunamodificacióndesurelación

de trabajo, el trabajador obtenga otro tipo de ventajas, de tal manera que su

situación final no sea globalmentemenos favorable que la anterior. Es decir, no

cabenacuerdosentreelcesionarioylostrabajadoresmodificandolascondiciones

detrabajo.Deestaforma,enelasuntoGiusepped’Urso,AdrianaVenadoriyotros498,

el TJUE establece que las normas de la Directiva son obligatorias para todos,

incluidoslosrepresentantessindicalesdelostrabajadores,quenopuedendisponer

en contra de ellas por medio de acuerdos celebrados con el cedente o con el

cesionario.

Noobstanteloanterior,enelmismoasuntoDaddy’sDanceHallsemantienequela

DirectivanopretendeinstaurarunniveldeprotecciónuniformeparatodalaUnión

enfuncióndecriterioscomunes.Porconsiguiente,enlamedidaenque,almargen

delsupuestodeunatransmisióndeempresa,elDerechonacionalpermitemodificar

la relación de trabajo en un sentido desfavorable para los trabajadores,

especialmente por lo que respecta a su protección contra el despido, una

modificacióndeestetiponopuedeexcluirsesóloporelhechodeque,entretanto,

la empresa haya sido objeto de una transmisión y, por consiguiente, se haya

celebrado un nuevo acuerdo con el empresario. En efecto, al subrogarse el

cesionarioenlasituacióndelcedenteenvirtuddelapartado3delartículo3dela

Directiva,porloquerespectaalosderechosyobligacionesderivadosdelarelación

detrabajo,éstapuedemodificarseenrelaciónconelcesionariodentrodeloslímites

quecabríaaplicarsisehubiesetratadodelcedente;debiendoquedarclaroquela

transmisióndeempresaenningúncasopuedeconstituirporsımismaelmotivode

dicha modificación. Un trabajador no puede renunciar, respecto a su nuevo

empleador, a los derechos que le confieren las disposiciones de laDirectiva que

revistancarácterimperativo,sinembargo,quecabereconoceralempleado

____________________________

498.-STJUEde25dejuliode1991.AsuntoGiusepped’Urso,AdrianaVenadoriyotros,C-362/89.

343

semejanteposibilidadacondicióndequeéstahayaexistidoigualmenterespectodel

cedente.Elcesionario,enefecto,seencontraríaenlamismasituaciónquehubiera

sido la del cedente en semejante caso. Por consiguiente, un trabajador puede

convenirconelcesionariounamodificacióndesucontratodetrabajo,dentrodelos

límitesquehabríacabidorespetarsisehubieratratadodelcedente.

Endefinitiva,seestablecequelaDirectivasolopuedeinvocarseparagarantizarque

eltrabajadorinteresadoquedeprotegidoensusrelacionesconelcesionariodela

mismamaneraqueloestabaconelcedente(HansWerhof),protecciónestadelos

trabajadorescuyoefectosolopuedeproducirsesilasobligacionesdequesetratase

transfieren al cesionario desde la fecha de la transmisión de la empresa (Harry

Berg499).

1.2Potencialesmodificaciones-incluyendolassustanciales

Parecequelorazonableesasumirquenocabeunamodificaciónenlascondiciones

de trabajo por el mero hecho de la transmisión, es decir, que no puede ser la

transmisiónensí,elúnicomotivoporelqueselleveacabolamodificación(Asunto

Daddy’s Dance Hall) Esto no es óbice para que pueda haber tres tipos de

modificacioneslascualespuedeninclusosersustanciales,talycomoserecogeenel

artículo4.2delaDirectiva,dondeseestablecequesiestoocurreeltrabajadorpodrá

rescindir su contrato de trabajo atribuyendo la responsabilidad al empresario

(EuropiécesSA,500).SobreestaimputaciónalempresarioquerecogelaDirectiva,se

entiendequeloquesepretendeestableceresquedichocambiosustancialdelas

condiciones de trabajo conlleve lo que en la legislación nacional resulte de una

decisióndel empleador y nodel trabajador. Esto es, queno se pueda atribuir al

empleado que sea una baja voluntaria. Considerar al trabajador objeto de una

rescisiónvoluntariadesucontratodetrabajosignificaríaenEspaña,quequedaría

dicha extinción contractual, sinderecho a indemnización, ydicho trabajador, sin

posibilidaddeencontrarseensituaciónlegaldedesempleo.

____________________________

499.-STJUEde5demayode1988.AsuntosacumuladosHarryBerg,IvoMartinBesselsenyotros,

144y145/87.

500.-STJUEde12denoviembrede1998.AsuntoEuropiécesSA,C-399/96

344

LostrestiposdemodificacionesqueseapreciandeacuerdoalaDirectivasonlas

siguientes:

1.2.1.-Modificacionesporcambiodeconvenio

Previamente se ha analizado que la intención de la Directiva no esmantener la

aplicacióndel convenio colectivodel cedente indefinidamente (Vid supra cap. IV

apartado1.1).AsílaDirectivaestablecequedichaaplicacióndelconveniocolectivo

delcedenteestálimitadaeneltiempoy,portanto,enalgúnmomentoperderásu

vigencia.Lapreguntaescuándo.Pudiendoser:1)porelmerotranscursodeltiempo,

comomínimohayqueesperarunaño,y,2)porlascuatrocausasanalizadas,porlas

cuales, si se dan determinadas circunstancias puede significar un cambio de

aplicación del convenio colectivo, pudiendo ser incluso automático e inmediato,

procediendoadichocambiojuntoalatransmisión.501

LaDirectivamantieneque lasmodificaciones en los conveniospueden conllevar

cambiosen lascondiciones laborales, siendoestoviableporquehayun límiteen

cuantoalperiododevigenciadelconveniocolectivodelqueesparteelempresario

cedente. La Directiva protege las condiciones que los empleados tenían en la

empresa cedente y establece que, por el mero hecho de la transferencia, no se

puedenmodificardichascondiciones,pero,encasosdecambiodeconvenio,nose

modificanporelmerohechode la transferencia, semodificanporquese cumple

algunodeloslímitesdelconveniocolectivodelcedenteestablecidosenlaDirectiva

ensuartículo3.3.502

____________________________

501.-Las4causasartículo3.3seestableque:“Despuésdel traspaso,elcesionariomantendrá las

condicionesdetrabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesal

cedente,hastalafechadeextinciónodeexpiracióndelconveniocolectivo,odelaentradaenvigoro

deaplicacióndeotroconveniocolectivo

502.- Art. 3.3 de la Directiva: Después del traspaso, el cesionariomantendrá las condiciones de

trabajopactadasmedianteconveniocolectivo,enlosmismostérminosaplicablesalcedente,hastala

fechadeextinciónodeexpiracióndelconveniocolectivo,odelaentradaenvigorodeaplicaciónde

otroconveniocolectivo.

345

De esta forma en el asunto Ivana Scattolon se refleja que cuando la Directiva

establecequeelcesionariomantendrálascondicionesdetrabajopactadasmediante



queel cesionarioestá facultadoparaaplicardesde la fechade la transmisión las

condicionesdetrabajoprevistasporelconveniocolectivovigenteensuempresa.

Igualmente,enelasuntoMirjaJuuricoincidiólatransmisiónconlaexpiracióndel

conveniocolectivodelaindustriametalúrgicaqueeraeldelcedente.

Noobstante,ycomosereflejaenelasuntoScattolon, la facultaddesustituircon

efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores

transferidosenvirtuddelconveniocolectivovigenteenlaempresadelcedentepor

lasprevistasenelconveniocolectivovigenteenladelcesionarionopuedetenerpor

objeto,nicomoefecto,imponeraesostrabajadorescondicionesglobalmentemenos

favorablesque lasaplicablesantesde la transmisión. Igualmente, laDirectivano

puede ser eficazmente invocada para obtener unamejora de las condiciones de

retribuciónu otras condicionesde trabajo conocasiónde la transmisióndeuna

empresa.

1.2.2.-Modificacionespornopoderreproducirelcesionariolascondiciones

Enelartículo4.1delaDirectivaseestablecequelatransmisióndeunaempresano

puedeconllevarporsímismodespidos,noobstante,estospodrántenerlugarsihay

razoneseconómicas,técnicasodeorganizaciónqueimpliquencambiosenelplano

delempleo.Podríaplantearse,porquéparaeldespidoseestablecequetieneque

haberrazoneseconómicas,técnicasodeorganizaciónyparalasmodificacionesde

trabajono.Sepuedeentenderque,siellegisladorhadiferenciadolacasuísticanolo

hahechoarbitrariamente,porloquecabríaplantearotrascausasparamodificarlas

condicionesquenosereflejenenlostresmotivosrecogidosparalosdespidos.Se

estaría enesta situaciónpornopoder reproduciro repetir las condicionesen la

nuevaempresa,empleadosdebancaquecambiandesectoryyanopuedentener

346

hipotecasopréstamosauninterésmínimo,empleadosdeaerolíneasquehastael

momentodeltraspasogozabandedescuentosalahoradecostearseunvuelo,etc.

La Directiva va inclusomás allá de estos cambios ya quemenciona los cambios

sustancialesdelascondicionesdetrabajo,estahipótesiscabria,porejemplo,siuna

empresaounafactoríaadquiereaunaUPAdondehastaahorahabíavariosturnos

ypartedelpersonaltrabajadenoche,mientrasqueellocaldelanuevaempresao

factoríadebepermanecercerradoduranteesashoras,enestesupuestohabríaun

cambiodehorarioquesepodríaconsiderarcomouncambiosustancial503.Sepodría

discutir si es un cambio basado en un motivo de organizativo o no, pero

precisamente la Directiva parece no querer entrar en esa discusión al no haber

limitadolosaspectos.504

De esta forma, en el asuntoMarkAlemo-Herron se revisaba una transmisión de

empresaporlaquelasucesiónseproducíadesdeunapersonajurídicadeDerecho

público comoempresa cedenteaunapersona jurídicadeDerechoprivadocomo

cesionario.Enestesentidoenlasentenciasereflejaqueenlamedidaenquesetrata

de una transmisión de empresa del sector público al sector privado, ha de

considerarsequelacontinuacióndelaactividaddelcesionariorequeriráajustesy

adaptaciones importantes,dadas lasdiferencias inevitablesqueexistenentre los

dossectores,enloqueserefierealascondicioneslaborales.

1.2.3.-Modificaciónporiniciativadelempleador

Habría una tercera vía de modificación de las condiciones laborales que podría

reconducirsea lodispuestoenel artículo7.1de laDirectiva cuandoestablece la

informaciónquehayqueproporcionaralosrepresentantesdelos

____________________________

503.- Art 41 ET: Tendrán la consideración demodificaciones sustanciales de las condiciones de

trabajo,entreotras, lasqueafectena las siguientesmaterias:a) Jornadade trabajo;b)Horarioy

distribucióndeltiempodetrabajo

504.-Enestesupuestodaríaigual,sideacuerdoconlalegislaciónlocaldelEstadomiembro,tieneun

fundamentoorganizativoono;simplementeesuncambioreal.Estonosignificaqueestecambiono

deballevarseacaboconformeconlalegislaciónlocal.

347

trabajadores y prevé que incluyan las “medidas previstas respecto de los

trabajadores”. No se detalla en la Directiva a qué medidas se hace referencia;

pudiendoserlasmismas,elcambiodeconvenioolaimposibilidaddereproducir

algunadelascondicionesquelosempleadosteníanconelcedente,cambiosqueno

soloconvienecomunicaralosempleadosafectadososusrepresentantes,sinoque,

además, lo recomendable sería acordar con ellos el cambio de aplicación de un

convenioaotro.

Puesbien,ademásdeestasdoscausas,elTJUEhamantenidoqueelcesionariodebe

estar legitimado a llevar a cabo lasmismas acciones que podría llevar a cabo el

cedente.Esdecir,queenaquellosEstadosmiembrosenlosquecabríallevaracabo

unamodificaciónsustancialy/onosustancialdelascondicioneslaborales,sedebe

poderseguirllevándoseacabo.SielordenamientojurídicodedichoEstadoexige

una justificación económica, técnica o de organización, habría que estar a lo

dispuestoenesalegislaciónnacional.

Este aspecto es importante para entender que en paralelo a la transmisión se

puedenllevaracabomedidaslaboralesqueimpactenalosempleadostransferidos,

loscualesnoestánprotegidosenesteaspectoporlaDirectiva,porelhechodehaber

sidosuempresaobjetodeunatransmisión.

De esta forma en el asuntoDaddy’sDanceHall se establece queDirectiva no se

oponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconcertadaconelnuevoempresario,

sielDerechonacionalaplicableadmitedichamodificaciónalmargendelsupuesto

deunatransmisióndeempresa.Sepodríaadmitirqueuntrabajadoracordasecon

elcesionariounamodificacióndesucontratodetrabajo,dentrodeloslímitesque

habría cabido respetar si se hubiera tratado del cedente. De lamisma forma en

Giusepped’UrsosedicequequelaDirectivatampocoimpideque,siparaevitaren

lamedidadeloposiblelosdespidosunanormativanacionalcontienedisposiciones

enfavordelcedentequepermitanaligerarosuprimirlascargasrelacionadasconel

empleodetrabajadoresexcedentarios,talesdisposicionesseapliquenenbeneficio

delcesionarioconposterioridadalatransmisión.

348

EnAnneWatsonRask505porsupartesemantienequelaDirectivanoseoponeauna

modificacióndelarelaciónlaboralconelnuevoempresario,enlamedidaenqueel

Derechonacionalaplicableadmitadichamodificaciónensupuestosdistintosalde

transmisión de empresa. Igualmente, en este asunto se fija que, si el Derecho

nacionalpermitemodificarlarelaciónlaboralenunsentidodesfavorableparalos

trabajadores,especialmenteporloquerespectaalascondicionesretributivas,una

modificacióndeestetiponoquedaexcluidasóloporelhechodeque,entretanto,la

empresahayasidoobjetodeunatransmisióny,porconsiguiente,elcontratohaya

sidocelebradoconelnuevoempresario.

Endefinitiva,laDirectivanopermitemodificacionesenlascondicionesdetrabajo

ni el convenio colectivo aplicables basándose únicamente en la sucesión

empresarial en sí. No obstante, tal y como se ha analizado sería posible

modificacionesbasadasbienenel cambiodeconvenio,pornopoderreplicar las

condiciones del cedente, o porque si la legislación local lo permitiría al cedente

tambiénse lopermitiríaalcesionario. Apesardequeestasmodificacionessean

viableselTJUEenelasuntoIvanaScattolonesclarecequeloscambios(enelcasode

cambiodeconvenio)nopuedentenerporobjeto,nicomoefecto, imponeraesos

trabajadorescondicionesglobalmentemenosfavorablesquelasaplicablesantesde

la transmisión. Igualmente, laDirectiva no puede ser eficazmente invocada para

obtenerunamejoradelascondicionesderetribuciónuotrascondicionesdetrabajo

conocasióndelatransmisióndeunaempresa

____________________________

505.-STJUEde12denoviembrede1992.AsuntoAnneWatsonRask,C-209/91

349

1.3.-Excepcionalidadporestadodequiebraoinsolvencia

Enelartículo5.1delaDirectivaseestableceque,salvodisposiciónencontrariopor

partedelosEstadosmiembros,losartículos3y4noseránaplicablesalostraspasos

de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad,

cuandoelcedenteseaobjetodeunprocedimientodequiebraodeunprocedimiento

deinsolvenciaanálogoabiertoconvistasalaliquidacióndelosbienesdelcedentey

éstosesténbajolasupervisióndeunaautoridadpúblicacompetente.

Estearticulo506hasidomatizadoporelTJUEenelasuntodelaRepúblicaItaliana507

dondesedeclaróquelaRepúblicaItalianahabíaincumplidolasobligacionesquele

incumbenenvirtuddelaDirectiva.Elloalmantenerenvigorlasdisposicionesen

casode"crisisdelaempresa",deformaquenoquedangarantizadoslosderechosde

los trabajadores reconocidos en el artículo 3, apartados 1, 3 y 4, así como en el

artículo 4 de la Directiva, en caso de transmisión de una empresa declarada en

estadodecrisis.Puesbien,seconstatóqueelhechodequeunaempresasea

____________________________

506.-Prosigueregulandoestahipótesisyenelsegundopuntoestableceque“enelsupuestodeque

losartículos3y4seapliquenauntraspasoduranteunprocedimientodeinsolvencia(…)unEstado

miembropodrádisponerque:

b)elcesionario,elcedente,olapersonaopersonasqueejerzanlasfuncionesdelcedente,porun

lado,ylosrepresentantesdelostrabajadores,porotrolado,puedanpactar,enlamedidaenquela

normativaolaprácticaenvigorlopermitan,cambiosenlascondicionescontractualesdeempleode

los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la

supervivenciadelaempresaodelcentrodeactividadodelapartedelaempresaodelcentrode

actividad.“

Porúltimo,enelapartadotercerodelmismoartículoseregulaque“unEstadomiembropodráaplicar

laletrab)delapartado2alostraspasoscuandoelcedenteseencuentreenunasituacióndecrisis

económicagrave,definidaporlalegislaciónnacional,siemprequelasituaciónseadeclaradaporuna

autoridadpública competente y seaposible su control judicial, siemprequedichadisposiciónya

existieseensuordenamientojurídicoel17dejuliode1998.”

507.-STJUEde11dejuniode2009,AsuntoRepúblicaItaliana,C-561/07.

350

declarada en situación de crisis en el sentido de la Ley local no puede acarrear,

necesaria y sistemáticamente, cambios en el plano del empleo en el sentido del

artículo5,apartado1,delaDirectiva.Además,debeseñalarsequelasrazonesque

justificaneldespidosólopuedenaplicarse,conformealasdisposicionesitalianasde

que se trata, en casos específicosde crisis de empresa, como reconoce lapropia

RepúblicaItaliana.

Por lo que respecta a la alegación que hizo la República Italiana, basada en la

supuestaaplicabilidaddelaexcepciónprevistaenelartículo5,apartado2,letraa),

de laDirectiva al procedimiento de declaración del estado de crisis, tal como se

recogeenlalegislaciónlocal,enelsupuestodequelosartículos3y4delaDirectiva

se apliquen a una transmisión durante un procedimiento de insolvencia abierto

respecto de un cedente, y a condición de que dicho procedimiento esté bajo la

supervisióndeuna autoridadpública competente, losEstadosmiembrospodrán

disponer que, no obstante, lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de dicha

Directiva,nosetransfieranalcesionariodeterminadasobligacionesdelcedenteen

lascondicionesestablecidasenlaletraa)delapartado2dedichoartículo5.

Ahorabien,elTJUEhaestimadoquelaDirectiva:

1.-Eraaplicablealatransmisióndeunaempresaqueeraobjetodelprocedimiento

dedeclaracióndelestadodecrisis;

2.-Quedichoprocedimientotiendeafavorecerelmantenimientodelaactividadcon

vistasasureanudaciónposterioryquenoimplicaningúncontroljudicialnininguna

medidadeadministracióndelpatrimoniode laempresaynocontemplaninguna

suspensión de pagos. Procede señalar, además, que el CIPI (Comitato

Interministeriale per il coordinamento della Politica Industriale - Comité

InterministerialparalaCoordinacióndelaPolíticaIndustrial)508selimitaadeclarar

el estado de crisis de una empresa y que esta declaración permite a la empresa

afectada acogerse temporalmente a la asunción de las remuneraciones de la

totalidad o parte de sus trabajadores por parte de la CIGS (Cassa integrazione

guadagnistraordinaria-Cajadeprestacionesdedesempleoextraordinaria)

351

Finalmente,lasentenciarecaídaenelAsuntoestableceque,enrelaciónconestos

elementos,nocabeconsiderarqueelprocedimientodedeclaracióndelestadode

crisisdeunaempresapersigaunafinalidadanálogaalaquesepretendeenelmarco

deunprocedimientodeinsolvenciacomoelreferidoenelartículo5,apartado2,

letraa),delaDirectiva,niqueseencuentrebajolasupervisióndeunaautoridad

públicacompetente,talcomoprevéelmismoartículo.

1.4-Margendeactuaciónmásfavorableparalostrabajadores

Enelartículo8delaDirectiva,dentroyadelasdisposicionesfinales,seestablece

queloenelladispuestonoafectaráalafacultaddelosEstadosmiembrosdeaplicar

oadoptardisposiciones legales, reglamentariasoadministrativasmás favorables

paralostrabajadoresodepromoveropermitirlaaplicacióndeconvenioscolectivos

o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los

trabajadores.EsteartículoestáenconsonanciacondistintassentenciasdelTJUEen

____________________________

508.-Artículo47delaLeynº428/1990disponeensusapartados5y6:

5.Cuandolatransmisiónserefieraaempresasounidadesdeproducciónrespectodelascualesel

CIPI[ComitéInterministerialparalaCoordinacióndelaPolíticaIndustrial]hayadeclaradoelestado

decrisis,deconformidadconelartículo2,apartado5,letrac),delaLeynº675,de12deagostode

1977,[…]larelaciónlaboraldelostrabajadoresquecontinúenconeladquirentenoseregiráporel

artículo2112delCódigoCivil,amenosqueelacuerdoestablezcacondicionesmásfavorables.Dicho

acuerdopodráestablecer,además,quelatransmisiónnoafectealpersonalexcedentarioyqueeste

últimopermanezca,entodooenparte,alserviciodelcedente.

6.Lostrabajadoresquenoseancontratadosporeladquirente,elarrendatariooelsucesortendrán

prioridadparaoptar a los contratosde trabajoque éstos celebrendurante el períododeun año

contado desde la transmisión o durante un período más largo fijado por convenio colectivo. El

artículo 2112 del Código Civil no se aplicará a estos trabajadores que sean contratados por el

adquirente,elarrendatariooelsucesorconposterioridadalatransmisióndelaempresa.»

Leynº675/1977, ladeclaracióndelestadodecrisisdeunaempresaenel sentidodelartículo2,

apartado5,letrac),dedichaLeypermitealaempresabeneficiarsetemporalmentedelaasunciónde

lasremuneracionesde latotalidadopartedesustrabajadoresporpartede laCassa integrazione

guadagnistraordinaria(Cajadeprestacionesdedesempleoextraordinaria;enlosucesivo,«CIGS»).

352

lasquesemantienequelaDirectivanobuscaunaarmonizacióndelaslegislaciones

delosEstadosmiembros,sinoquehayaunmarcomínimo.509

Así,laDirectivaotorgaflexibilidadalosEstadosmiembrosalobjetodepermitirque

regulendeformadiferenteciertosaspectosdelaDirectiva,comoellímitetemporal

deunañodelconveniocolectivodelcedente,comoderechosdelostrabajadoresen

materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de

regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los

regímeneslegalesdeseguridadsocial,asuvezpermitequenoseapliqueelpárrafo

primerodelartículo4sobrelosdespidosadeterminadascategoríasconcretasde

trabajadoresquenoesténcubiertasporlalegislaciónolaprácticadelosEstados

miembrosenmateriadeproteccióncontraeldespido,etc.

Un buen ejemplo sobre estamateria, es el que se revisa en el asunto Gimnasio

DeportivoSanAndrés,S.L.510,enliquidación,enelquesereconocequelosEstados

miembros pueden incrementar la garantía de los trabajadores en supuestos de

quiebra.Así,lasentenciarecogeque,enelmarcodeunatransmisióndeempresaen

laqueelcedenteesobjetodeunprocedimientodeinsolvenciabajolasupervisión

de una autoridadpública competente y el Estadomiembrode que se trate haya

optadoporhacerusodelartículo5,apartado2,delamencionadaDirectiva511seva

apermitirquelascargasdelaSeguridadSocialnosetransfieranalcesionario.La

DirectivanoseoponeaquedichoEstadomiembrodispongaquetalescargasdeban

sersoportadasporelcesionarioaunencasodeinsolvenciadelcedente.LaDirectiva

noestableceobligacionesencuantoalascargasdelcedenteresultantesdecontratos

o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la

transmisión,peronoseoponeaquelanormativadelosEstadosmiembrospermita

latransferenciadetalescargasalcesionario.Esdecir,queelEstadomiembropodrá

legislaryacordaraspectosquenosuponganmodificacionesdelascondiciones;que

vayanmásalládelasgarantíasquelaDirectivaestableceparalostrabajadoresyque

____________________________

509.-porejemplo,lasSentenciasdeasuntoscomoeldeDaddy’sDanceHallentreotros

510.-STJUEde28deenerode2015,AsuntoGimnasioDeportivoSanAndrés,S.L,C-688/13.

353

noatentencontra la libertaddeempresadelcesionario,comoasíseharecogido

igualmenteenelAsuntoHansWerhofoeneldeMarkAleo-Herron.

Ahorabien,elartículo8nopuedevaciardecontenidoelrestodelodispuestoenla

Directa,porloquenoseadmitiríanpactosnilegislacionesquevayanencontradel

espíritudelanormacomunitaria.Seestimaquehayqueentenderloenelsentidode

quepuedereforzarlaposicióndelempleadomientrasnosemenoscabelalibertad

de empresa. Esto es muy importante porque en ocasiones se suele nombrar el

artículo8delaDirectivaintentandoquetodaregulaciónafavordelostrabajadores

seaviableyelTJUEharecogidoensu jurisprudenciaqueestonoesposible,que

también hay que proteger al empresario (Asuntos Hans Werhof y Mark Aleo-

Herron).

____________________________

511.-Directiva80/987/CEEdelConsejo,de20deoctubrede1980,sobre laaproximaciónde las

legislacionesdelosEstadosMiembrosrelativasa laproteccióndelostrabajadoresasalariadosen

casodeinsolvenciadelempresario.Art5.2delaDirectiva:Enelsupuestodequelosartículos3y4

seapliquenauntraspasoduranteunprocedimientodeinsolvenciaabiertorespectodeuncedente

(independientemente de que dicho procedimiento se haya iniciado para liquidar los activos del

cedente)yacondicióndequedichoprocedimientoestébajolasupervisióndeunaautoridadpública

competente(quepodráseruninterventordeempresasdeterminadoporlalegislaciónnacional),un

Estadomiembropodrádisponerque:

a) no obstante lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3, no se transfieran al cesionario las

obligacionesdelcedente,derivadasdeloscontratosodelasrelacioneslaborales,quepuedanexistir

antesde la fechadel traspasooantesde laaperturadelprocedimientode insolvencia,siemprey

cuando dicho procedimiento dé lugar, en virtud de la legislación de ese Estadomiembro, a una

protección comomínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la

Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las

legislacionesdelosEstadosmiembrosrelativasalaproteccióndelostrabajadoresasalariadosen

casodeinsolvenciadelempresario(1),y,oalternativamente,que:

b)elcesionario,elcedente,olapersonaopersonasqueejerzanlasfuncionesdelcedente,porun

lado,ylosrepresentantesdelostrabajadores,porotrolado,puedanpactar,enlamedidaenquela

normativaolaprácticaenvigorlopermitan,cambiosenlascondicionescontractualesdeempleode

los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la

supervivenciadelaempresaodelcentrodeactividadodelapartedelaempresaodelcentrode

actividad.

354


Elartículo44.9ETestablecequeelcedenteoelcesionarioquepreviereadoptar,con

motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores

vendráobligadoainiciarunperíododeconsultasconlosrepresentanteslegalesde

los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los

trabajadores.Posteriormente,estadisposiciónfijaelplazodelasconsultasydela

buenafeyprosigueestableciendoquecuandolasmedidasprevistasconsistierenen

trasladoscolectivosoenmodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajo

decaráctercolectivo,elprocedimientodelperíododeconsultasalqueserefiereel

párrafoanteriorseajustaráaloestablecidoenlosartículos40.2y41.4delET:

1.-Elartículo40.2.ETesartículomarcoquehabríaqueinvocarencualquiertraslado

colectivoquetuvieselugarenEspaña.Enesteartículoseestablecequeelperíodo

de consultas con los representantes legales de los trabajadores debe ser de una

duraciónnosuperioraquincedías,dependiendodesiafectaalatotalidaddelcentro

detrabajooaunnúmerodadodeempleados.Tras la finalizacióndelperíodode

consultaselempresarionotificaráalostrabajadoressudecisiónsobreeltraslado.

2.- El artículo 41.4 ET prevé el procedimiento relativo a las modificaciones

sustanciales de las condiciones de forma colectiva, en el territorio nacional. En

concreto,ladecisióndemodificacióndeberáirprecedidadeunperíododeconsultas

conlosrepresentanteslegalesdelostrabajadores,deduraciónnosuperioraquince

días (salvoqueseestablezcaotroplazoen lanegociacióncolectiva),queversará

sobrelascausasmotivadorasdeladecisiónempresarialylaposibilidaddeevitaro

reducirsusefectosymedidasparaatenuarlasconsecuencias.

Hay autores que mantienen que cuando la empresa implicada en el cambio de

titularidad pretenda adoptar “medidas laborales”, en estos casos (traslados,

modificaciones,despidos)elcorrespondienteempresario(tantoelcedentecomoel

cesionario)debedeabrirunperiododeconsultasconlosrepresentanteslegalesde

los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los

trabajadores.Lostramiteshandeser,lógicamente,loscontempladosenlasnormas

355

correspondientesaesastécnicasmodificativas.Noobstante,sellegaamantenerque

lacopialiteraldelasprevisionescomunitariasquesereflejaenelartículo44.9ET

producenuna“zozobranodesdeñable”.512

Se critica quenopuede compartirse el silencio observado respecto a eventuales

despidosolasconsecuenciasdelainterpretacióncontrariosensudesuredacción

(¿acasose introduceun trámitedeconsultaynegociaciónespecifico respectode

modificacionesnosustanciales?)ElexcesivoapegoalasfórmulasquelaDirectiva

tiene, comopuedeverse, supartenegativa; convienepues, clarificar algomás la

cuestión.

Deestaformasemantienequelaregladeoroesqueelnuevoempresariodispone

de las mismas facultades laborales que el anterior, como la jurisprudencia

comunitariahadestacado.Lasdistintasmodificacionesquesepuedendarson:

1.-Porunlado,lasmedidasconsideradascomomodificacionessustancialesdelas

condicionesdetrabajo, incluidos lostraslados.Larazónesclara, loquelanorma

persigue es dotar de garantías a quienes se ven afectados por un cambio de

empresario.Aunquenoexistieraesa subrogación,yaexisteunprocedimientode

informaciónyseríailógicoqueahoraserebajara.

2.-Porotrolado,lasotrasmodificacionesseríanlasmedidastipificadas,comolos

despidoscolectivosolassuspensionescontractualesporcausaseconómicas,existen

normas que expresamente contemplan un trámite de información y consulta,

seguramente,tambiénquehayqueseguirtalcauce,peseaqueelart,44.9ETnolo

hayaindicadodemaneraexpresa.

No obstante, quedan unasmedidas inespecificadas. Las dudas surgen cuando se

piensaendecisionesempresarialesqueafectenalmodoenqueseprestalaactividad

laboralyquenoentranenalgunadelasdoscategoríasprecedentes:porejemplo,

adaptacionesdeperfilesprofesionales,nuevascontrataciones,reciclajeprofesional,

aplicacióndepautasdecomportamientoconlaclientela,uniformidad,códigos

____________________________

512.-SEMPERENAVARRO,A.:“AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial…”Op..últ.Cit.

356

éticos, utilización demedios informáticos, etc. Se trata de decisiones que podría

introducirporsímismalaempresaenvirtuddesupoderdedirección,enocasiones

sinnecesidaddeseguirtrámitealguno,enotrasinformandoalosrepresentantesde

lostrabajadores(porejemploparaplanesdenuevascontrataciones,artículo64.1.1º

ET);enotrassolicitandoinformeprevioalcomitédeempresa(porejemplo,para

establecerplanesde formaciónprofesionalo implantarunsistemadecontrolde

trabajoartículo64.1.4ºET).

Ladoctrinamantienequeloquelanormabuscaesaumentarlasgarantíascomunes,

reforzarlaproteccióndelostrabajadoresafectadosporlanovaciónsubjetivadela

empresa.Portanto,lospoderesdirectivosdelempleadorseestánrestringiendoo

condicionando para este supuesto, de manera que decisiones susceptibles de

adoptarsecondiscrecionalidadencondicionesnormales,aquíhandesujetarseal

trámiteparticipativodescrito.513

Elespecíficotramiteparticipativodelquevienehablandoladoctrinanoseextiende

acuantasdecisionesadoptenlasempresasafectadasporelcambiodetitularidad

sino solo a aquellasmedidas laborales que se desee implantar conmotivo de la

transmisión. La restricciónmaterial parece tan importante como lógica, pues se

insisteenquenosencontramosconunagarantíaadicionalprovocadaporhaberse

producido el cambio de empleador. Las decisiones ordinarias para el

funcionamientodelaempresaquenoposeantaletiologíaquedanalmargendela

información y consulta. Lo importante no es que las medidas o acuerdos

empresarialesentrenenjuegojustoalproducirselatransmisiónempresarial,sino

quelohaganportalmotivo.

Así,lasdecisionesempresarialesqueseimplementenenelmomentodelcambiode

titularempresarial,oenlassemanasinmediatamenteposteriores,puedennoestar

originadaspor la transmisiónsinoporotrosmotivos,encuyocasoescaparíanal

procedimientoparticipativoencuestión.Ahorabien,serárazonablepresumirla

____________________________

513.- Se pregunta el profesor Sempere si “¿A caso se está introduciendo un procedimiento de

informaciónyconsultaenelquehayaque“negociardebuenafe”?yserespondequelarespuestaha

deserafirmativa.

357

conexiónentre lasmedidasy la transmisióncuandoseproduzcaesaproximidad

temporal. En este sentido, medidas empresariales alejadas en el tiempo de la

transmisión,peroquetenganenellasumotivosíentraríanen lagarantía.Ahora

bien, aquí juega la presunción inversa a la anterior, conforme se aleje,

cronológicamente,elfenómenonovatorio,disminuyesuconexióndelasdecisiones

empresariales514.

Otrosautoresmantienenqueelderechodeinformacióndelosrepresentantesde

lostrabajadores,previstoenelartículo44ETsehadellevaracaboenrelacióna

todo tipode sucesión, con independenciade la existenciaonode consecuencias

laboralesaraízdelamisma,searespectoalostrabajadoresdelaempresacedente

searespectoalosdelaempresacesionaria.Ello,noobstante,enelsupuestoenel

quelasucesiónvaatenerconsecuenciasenelplanolaboral,elniveldeparticipación

delostrabajadoresexperimentaunincrementocualitativo.Enprincipiosehablade

“consulta,pero,enrealidad,yaligualqueocurreyaconlagenerosidadconlaque

se utiliza tal término en artículos como el 40, 41 y 51 ET se trata de auténtica

negociación.515Enefecto,elartículo44.9ETindicaqueelcedenteoelcesionario

quepreviereadoptar,conmotivodelatransmisión,medidaslaboralesenrelación

con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los

representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus

consecuenciasparalostrabajadores.

Por tanto, se trata de un periodo de consultas predicable para las empresas

implicadas en el proceso sucesorio, cedente y cesionaria. Almismo tiempo, este

periododeconsultahaderealizarseentodoslossupuestosenlosque,sedecida

adoptarsemedidaslaboralesenrelaciónconlostrabajadores.Estoesfundamental,

yaquenoseestácalificandotalesmedidascomosustanciales,porloque,en

____________________________

514.- Sempere mantiene que “el criterio legislativo es impreciso y hay que interpretarlo con

razonabilidadydeacuerdoconlasexigenciasdelabuenafe,tomandoenconsideraciónparacada

supuesto tanto la finalidad tuitiva de la norma cuanto la razonable conexión o autonomía con el

cambiodeempleador”.

515.-DELREYGUANTER,S.:“Elnuevorégimenlaboraldelasucesióndeempresas:Anotacionesa

lasnovedadesesencialesdelartículo44delTRET”,TL,núm.61,2001

358

principio, se trata de un periodo de consultas genérico sea cual sea el nivel de

intensidadconelquesequieraafectararelaciones laboralesde los trabajadores

afectados. Estas consultas han de desarrollarse, “con la suficiente antelación”,

añadiéndose,quehayconsultasquehandellevarseacabo“antesdequelasmedidas

sellevenaefecto”.Portanto,sibienlasempresashanpodidoadoptarlasmedidas

laborales, internamente,sincontarconlosrepresentantesdelostrabajadores,su

ejecuciónvaavenircondicionadaporelhechodequehandeserconsultadasantes

deellocontalesrepresentantes.

Estaantelaciónvaavenirademásdeterminadaporelhechodeque,másquede

consulta,estamosanteunanegociación,en tantoqueelpropiopreceptodispone

que“duranteelperíododeconsultas,laspartesdeberánnegociardebuenafe,con

vistasalaconsecucióndeunacuerdo”.Portanto,estamosanteunaobligaciónde

negociar en buena fe, la finalidad es posibilitar la consecución de un acuerdo,

acuerdoque,aunquenoseaobligatorio,sindudaimplicaotorgarundeterminado

plazoparaposibilitarlanegociaciónydichoacuerdo.

No obstante, aquí no existe ni una concreta determinación temporal ni,

procedimental. Parece que el procedimiento al que se refiere este apartado del

artículo 44 ET es genérico y aplicable, sea cual sea el nivel de accidentalidad o

sustancialidaddelamedidalaboralaadoptar.

En definitiva, la inclusión de los derechos de informacion y consulta supone un

cambiodegrantrascendencia,quepesaratantosobreelempresariocedentecomo

sobreelcesionarioyquetiendeagarantizarlaparticipacióndelosrepresentantes

delostrabajadoresalolargodelprocesodesucesión,informándolesdelosaspectos

más importantesaparejadosal cambiode titularidady teniendo laobligaciónde

negociarconestoslasmedidaslaboralesquesevayanallevaracaboenlaempresa.

Sinembargo,esnotorioquelatrasposicióndeestosderechosuobligacionesnoha

sidolamásadecuada,puesdeterminadascuestionesquedansinresolver.

LociertoesqueestosderechoshansidovagamentedefinidosenlaLey,atravésde

unamerareproducciónde lospreceptosde laDirectivacomunitariapornuestra

normainterna,sinquesehayallevadoacabounaverdaderatrasposicion.Porello,

seguiremossinencontrarunarespuestaunıvocaydefinidalegalmenteacuestiones

359

comoelplazoenelquesedeberafacilitarlainformacionalosrepresentantesdelos

trabajadores, la informacion individualquesedebera facilitara los trabajadores,

con quien deberán llevarse a cabo las consultas en el caso de que no haya

representacióndelostrabajadoresoquemedidaslaboralesdaránlugaralapropia

consulta,entreotras.

Ahorabien,loqueresultamasilogicoesquenosehayanprevistolasconsecuencias

quetendraelincumplimientodetalesdeberesporpartedelempresario,demanera

quelaunicaconsecuenciaciertaadıadehoyseralaresponsabilidadadministrativa

quesepuedederivardetalinobservancia.516

Deestaforma,convieneanalizarlasmodificacionessustancialesqueúnicamentese

permitenatravésdelartículo44ET(apartado2.1);eliusvariandiyeartículo44.9

ET(apartado2.2);eldeberdeinformacióndelartículo44.9ET(apartado2.3);la

condiciónmásbeneficiosa(apartado2.4);elderechocondicionadoalavigenciade

la relación laboral (apartado2.5); y la sucesiónde empresay el derecho laboral

concursal(apartado2.6)

2.1.-Modificacionessustanciales

El artículo 41 del ET regula específicamente las modificaciones sustanciales de

condiciones de trabajo. Así pues, no se ocupa de todamodificación posible, sino

únicamentedeaquellasque,adoptadasopropuestasporelempresariodemodo

unilateral,afectanalascondicionesdetrabajoytienencaráctersustancial.

Las Sentencias del Tribunal Supremo STS 7734/1995, STS 2955/2001 y STS

3095/2006517hancalificadolalistadeejemplificativaynoexhaustiva,alafirmar

____________________________

516.-GORROCHATEGUIPOLO,M.: “Lasgarantıas colectivasde los trabajadoresen la sucesionde

empresas”,Forelab,2016

517.- STS 7734/1995 de 3 de abril de 1995, STS 2955/2001 de 9 de abril de 2001 y STS

3095/200626deabrilde2006.

360

queelelencodeposibilidadesqueenelpreceptosecontemplannoestálimitadoa

lasexpresamentetipificadasensuapartadoprimero.Deestaformaesclaroquela

listanocomprendetodaslasmodificacionesquesonsustanciales,perotambiénha

deafirmarsetampocoatribuyecaráctersustancialatodamodificaciónqueafectea

lasmateriasexpresamentelistadas.

Lamodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajosedistinguepordefiniciónde

lasmodificacionesnoesencialesque integranel “iusvariandi”delempresario.El

carácter sustancial o esencial de la modificación contractual justifica que el

procedimientopara llevarlaa cabonoseaelde lapuradecisióndiscrecionaldel

Empresario518.Enesencia,lamodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajoes

una decisión empresarial (art 41.1 y 3 ET) que obedece a un interés también

empresarial.Taldecisiónseacompañadedistintosprocedimientos,seaelfijadoen

elETolosestablecidosenconveniocolectivo,segúnlamodificaciónseaindividual

ocolectiva519.Lainobservanciadeestasreglasconstituyeinfracciónadministrativa

grave(art7.6.LISS)520

LaLey3/2012haintroducidocambiosenloreferentealasmodificacionesenlas

condicionesdetrabajo(lascualeshansidoconflictivas)yenconcretoafectaatres

cuestionesfundamentales:A)elámbitodelasmodificaciones,B)elcontornodelas

causas y C) la instrumentalidad de las primeras (las modificaciones) sobre las

segundas(lascausas):

____________________________

518.-GÁRATECASTRO,J.:“Lamovilidadfuncional”.REDTnº.100,pág.831:ParaGárateCastrolas

facultadesdeorganizaciónquecorrespondenalempresariosondegradodistinto,desdeelpuntode

vistadelaintensidadycalificacióndeéstas,alcorrespondientealamovilidadfuncionalalaquese

encuentre unida. Así, cabe que la misma sea constitutiva de una modificación sustancial de las

condicionesdetrabajoyque,porelcontrario,elcambiodepuestonorebaseelámbitodelejercicio

delpoderdedirecciónordinario.

519.-MARTÍNVALVERDE,A.:“Derechodeltrabajo…”Op..últ.Cit.

520.-RealDecretoLegislativo5/2000,de4deagosto,porelqueseapruebaeltextorefundido

delaLeysobreInfraccionesySancionesenelOrdenSocial.

361

A)Elámbitodelasmodificaciones:

Lanuevaredaccióndelartículo41ETnoofrecedudainterpretativaalguna

respecto a que el salario puede ser modificado a la baja por voluntad

unilateral del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior

referencialegalal«sistemaderemuneración»],conellímitedelaretribución

prevista en el convenio colectivo, que únicamente esmodificable por los

trámites previstos en el artículo 82.3 ET ; Es decir, la exclusiva decisión

empresarialúnicamentealcanza-enloquealsalarioserefiere-alascuantías

queeltrabajadorpercibacomomejoradelConvenio.

B)Elcontornodelascausas:

Se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes, siguen

siendo:1)losmediosoinstrumentosdeproducción[causastécnicas];2)los

sistemas ymétodos de trabajo del personal [causas organizativas]; 3) los

productososerviciosquelaempresapretendecolocarenelmercado[causas

productivas]; y 4) los resultados de explotación [causas económicas, en

sentidoestricto].

C)Lainstrumentalidaddelasmodificacionessobrelascausas:

Adiferenciadeltextoderogado,enlaredacciónvigentenoesprecisoquelas

modificacionestenganelobjetivoacreditado-enconexióndefuncionalidad

o instrumentalidad- de «prevenir» una evolución negativa o «mejorar» la

situaciónyperspectivasdelaempresa,sinoquebastaconquelasmedidas

estén «relacionadas» con la competitividad, productividad u organización

técnica. Lo que nos sitúa en la cuestión realmente decisiva, cual es la del

alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial

adoptada.

LaSTS599/2014521aclaraquelaalusiónlegalaconceptosmacroeconómicos

[competitividad;productividad]odesimplegestiónempresarial

____________________________

521.-STS599/2014deveintisietedeenerode2014

362

[organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias

valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no

solamenteinducenapensarqueellegisladororientósureformaapotenciar

lalibertaddeempresayel«iusvariandi»empresarial.Elloentérminostales

quedejaríansinefectolajurisprudenciadelTSentornoalarestringidísima

aplicaciónde la cláusula «rebus sic stantibus» enmateria de obligaciones

colectivas, sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a

entender-equivocadamente,ajuiciodelTS-laeliminacióndeloscriteriosde

razonabilidadyproporcionalidad judicialmenteexigibleshasta lareforma.

Así,enlaactualredaccióndelanorma,elcontroljudicialestaríalimitadoa

verificar que las razones y las modificaciones guarden relación con la

competitividad, productividad, organización técnica o del trabajo en la

empresa.

Contrariamenteaestaúltimaposibilidad,entiendeelTS,queaunquealaSala

no le correspondan juicios de «oportunidad», que indudablemente

pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión

empresarial,laremisiónqueelpreceptolegalhacealasaccionesjudicialesy

laobligadatutelaqueellocomporta[artículo24.1CE],determinanqueel

accesoalajurisdicciónnopuedasinoentenderseenelsentidodequealos

órganosjurisdiccionaleslescompete,nosóloemitirunjuiciodelegalidaden

torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable

adecuaciónentrelacausaacreditadaylamodificaciónacordada;aparte,por

supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible

vulneración de derechos fundamentales. Como así se recoge en el

fundamentojurídicocuarto,puntotresdelaSTS599/2014.

Razonabilidadquenohadeentenderseenelsentidodeexigirquelamedida

adoptadasealaóptimaparaconseguirelobjetivoperseguidoconella,sino

eneldequetambiénseadecueidóneamentealmismo[juiciodeidoneidad],

excluyendo,entodocaso,queatravésdeladegradacióndelascondiciones

detrabajopuedallegarsealoquesehallamado«dumping»social,habida

cuentadequesibientodarebajasalarialimplicaunamayorcompetitividad,

tampocopuedeseradmisibleencualesquieratérminos.Conmayormotivo

363

cuando el artículo 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como

objetivodelamismaydelosEstadosmiembros«lamejoradelascondiciones

de trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la

competitividaddelaeconomíadelaUnión»;ynocabeolvidarlaprimacíadel

Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que

inclusosellegaapredicarrespectodelapropiaConstitución,enaplicación

delart.10.2CE,talycomoseestableceigualmenteenelfundamentojurídico

cuarto,puntotresdelaSTS599/2104.

Desdeque la reforma laboralviese la luzen2012,primerocomoRealDecretoy

luegocomoLey3/2012hahabidoysiguehabiendomuchodebatepolíticoyjurídico

sobreeltema.LossindicatosCCOO,UGT,entreotros,convocaronlahuelgageneral

de trabajadores el 29 de marzo de 2012522. Se presentaron proposiciones de

enmiendasdelaLeyenelCongresodelosDiputados523ysellegaronainterponer

recursos de inconstitucionalidad. En la STC 8/2015, se analiza la modificación

llevadaacaboenelartículo41ET,rechazandolaincostitucionalidad.524

____________________________

522.-GOMEZ,M.:sobrelahuelgageneralel29demarzode2010,PeriodicoElpaís.

http://politica.elpais.com/politica/2012/03/08/actualidad/1331242620_561548.html

523.-BoletínOficialdelasCortesGenerales,26diciembre2014:

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/D/BOCG-10-D-584.PDF

524.-STC8/2015de22deenerode2015:Fundamentojurıdico4a):loscondicionantesalosqueel

art. 41 LET somete el ejercicio de la facultad empresarial de modificacion unilateral de las

condicionesdetrabajofijadasextraestatutariamente.Lacitadafacultadempresarial,enprimerlugar,

no puede afectar a los convenios colectivos sino solo a pactos «extraestatutarios» o «de eficacia

limitada».Ensegundo lugar,seconcibe unicamentecomoalternativaal fracasode lanegociacion

previa y preceptiva con los representantes de los trabajadores. En tercer lugar, no excluye la

posibilidad de acudir a aquellos otros procedimientos especıficos establecidos en la negociacion

colectivaparallevaracaboesasmodificaciones.Encuartolugar,tampocoimpidealaspartesacordar

lasustituciondeesanegociacionpreviaporunprocedimientodemediacionoarbitraje.Enquinto

lugar, no permite al empresario adoptar la decision de forma discrecional, sino exclusivamente

cuando concurran «probadas razones economicas, tecnicas, organizativas o de produccion»

(apartado1).Ensextolugar,seatribuyealtrabajadorendeterminadoscasosycuandoacreditela

concurrencia de un perjuicio, la posibilidad de rescindir el contrato con derecho a percibir una

indemnizacion.Y,enultimolugar,ladecisionempresarialquedasujeta,entodocaso,alcontrol

364

Elhechoqueelartículo41EThayaresultadoconflictivohallevadoadosposturas:

A) Prolaboral:Manteniendoquelareformahaconstituidounodelosmayores

ataques al derecho del trabajo y a las instituciones laborales desde de la

aprobación del ET, resaltando el poder unilateral del empresario para

modificarpuestosdetrabajo,distribucióndejornadaymovilidadgeográfica.

Además,lareformapermitemodificarelcontenidodepactosindividualesy

colectivos(salario,jornada...)loque,sehallegadoacalificarde“sangrante”

opción por la que trabajadores pueden ver reducida su retribución y la

protección social futura o engrosar la estadística de desempleados, sin

garantíaderecuperacióndelascondiciones,siposteriormenteelempleador

decideextinguircontratostrasnuevemesesdedisminuciónde ingresoso

ventas.525

____________________________

judicialantelajurisdiccionsocial,alserimpugnabletantocolectivamente(conflictocolectivo),como

individualmente(accionindividual).Lamedidasuperaeljuiciodeidoneidadalseradecuadaparaalcanzarel finconstitucionalmente legıtimoperseguidoporella,estoes,evitar ladestrucciondel

puestodetrabajomediantesuadaptacionalasconcretascircunstanciasqueatravieselaempresa.

Tambien supera el juicio de necesidad pues, almargen de que los recurrentes no ofrecen como

alternativalaexistenciadeotramedidamenoslesivaquepermitalaconsecucióndeaquelfinconla

misma eficacia, no se advierte que se hayaproducido con lamedida elegidapor el legislador un

sacrificiopatentementeinnecesariodelosderechosquelaConstituciongarantiza,alavistadelos

condicionantes a los que se somete el ejercicio de la facultad empresarial demodificacion, y, en

concreto,alconcebirlamodificacionunilateraldelempresariocomounrecursosolopermitidoante

el fracaso de los preceptivos mecanismos previos de negociacion o transaccion con los

representantesdelostrabajadores.Y,enfin,tambiensuperaeljuiciodeproporcionalidadensentido

estricto,puessetratadeunamedidaqueresultaponderada,nosoloporloslımitesygarantıasalas

quelahasometidoellegislador,sinotambienporderivarsedesuaplicacionmasventajasparael

derechoaltrabajoqueperjuiciosparaelderechoalanegociacioncolectiva.

525.- En este sentido se ha pronunciado la Asociación de Jueces y Magistrados “Jueces para la

democracia, quien igualmente, mantenía que, la reforma introducida por Real Decreto Ley

3/2012370,asícomolaanteriorcontenidaenlaLey35/2010ylasqueaestasucedieron,noservirá

paracrearempleoestable,nocombatiráladualidaddelmercadodetrabajoyproduceunpeligroso

desequilibrioentrelaspartesdelarelaciónlaboral,poniendoenpeligrolaexistenciamismadel

365

B) Proempresa:Manteniendoqueapesardequelareformalaboralde2012ha

introducido importantes avances al respecto de la flexibilidad, el sistema

laboral español sigue siendo aún demasiado rígido, limitado y en exceso

burocrático. Se señalaba así mismo que se ha diseñado unos canales de

flexibilidad interna que no han funcionado adecuadamente porque les

faltabaagilidadynootorgabancertezasuficientealempresario.Deahíque

se haya recurridomás a elementos externos, como la subcontratación de

actividadesolacontratacióntemporal,comofactoresdeflexibilidad.526

____________________________

DerechodelTrabajoyladelosvaloresconstitucionalesdelosquehavenidonutriéndose.Señalando,

en definitiva, que su obligación como jueces garantes de los derechos fundamentales de los

trabajadores es continuar aplicando las leyes laborales conforme a los principios y valores

constitucionales,poniendofrenoalosposiblesabusosquetanampliasposibilidadesdedisposición

delcontratodetrabajoseotorganalempresario.Afirmando,enestesentido,queseguiránsinduda

enesalínea,“obviandolasmuestrasdedesconfianzadellegisladormaterializadasenlasreformas

introducidas a la leyprocesal, aúndesde la insostenible cargade trabajoqueestán soportando”:

Asociación Jueces para la Democracia, comunicado 16 de febrero 2012

http://www.juecesdemocracia.es/txtComunicados/2012/16febrero12.htm

526.-Enestesentido,laConfederaciónEspañoladeOrganizacionesEmpresariales(CEOE),publicaba

enjuniode2015el“Informesobresingularidadessocioeconómicasdelmercadolaboralespañolde

2015”enelquebajoelepígrafetitulado“Marcojurídicorígido”seestablecía,basándoseenelanuario

sobrecompetitividadmundial2015,publicadoporelInstituteforManagementDevelopment(IMD)

deLausana,queelmercadodetrabajoenEspañaseajustapreferentementemediantevolumende

empleo, eliminando puestos de trabajo,mientras que otros países han sido capaces de articular

mecanismosquehanajustado tiempode trabajo, condicionessalariales,omovilidadgeográficay

funcional,porcitarotroselementosdeajustealternativos.

Prosigue el estudio manteniendo que existe inseguridad jurídica ante las múltiples reformas y

cambios normativos. Mantiene que las múltiples reformas normativas adoptadas en España,

especialmentelaspromulgadasapartirdelaño2012,hansupuestounamodificaciónsustancialdel

marcojurídicoqueregulabalasrelacioneslaboralesennuestropaís.SeguíalaCEOEmanteniendo

que, esos cambios normativos, no siempre de fácil comprensión y aplicación y con un elevado

volumen de derecho transitorio, no otorgan la necesaria seguridad jurídica para el adecuado

desarrollode laactividadempresarial.Otropuntoadestacaresenelqueserecogequeelmarco

normativoesmásexigenteparalasempresasgrandes,semantienequeelmarconormativoespañol

resultamásexigenteparalasgrandesempresas,enmateriastalescomolosdespidoscolectivos,la

366

Lasempresasylostrabajadoresseenfrentanaquenohayunnumerusclaususo

listadeconceptosqueseentiendacomocondicionesfundamentalesdetrabajoya

queelartículo41delETdaunalista,peroestableceque“tendránlaconsideración

demodificacionessustancialesde lascondicionesde trabajo,entreotras, lasque

afectena lassiguientesmaterias…”.Aunquela jurisprudenciaesclaraenalgunos

aspectos,comoenloreferentealsalarial,incluyendoformaytiempodepago,hay

otrascondicionesquenoestándelimitadas,porloquehayqueestarcasoacaso,

teniendoencuentaquetendrácaráctersustancialcuandoseadetalnaturalezaque

altereotransformelosaspectosfundamentalesdelarelaciónlaboral.Así,porun

lado,puededarseunamodificacióninclusodelasmateriasdelartículo41ET,que

puedeserconsideradacomonofundamentaly,porotrolado,cualquierotroaspecto

laboralpuedaser consideradocomo fundamental siemprequeveaunaconexión

fundamentalentreelaspectoenconcretoylarelaciónlaboral.

En cuanto al principio «rebus sic stantibus» mencionado por el TS en la citada

sentencia STS 599/2014, cabe resaltar que el ordenamiento jurídico laboral ha

tenidoocasióndepronunciarsesobreeltema,enconcreto,enlasSentenciasdelTS,

2043/2013527ylasentencia3675/2007528entreotras,enlasqueharazonadolo

siguiente:

____________________________

modificación sustancial de condiciones de trabajo, la aportación al tesoro público en despidos

colectivos,losderechosderepresentacióndelostrabajadoresolaprevenciónderiesgoslaborales.

En este sentido, Jueces para la Democracia rechazaba, tras la publicación anterior, las

interpretacionesjudicialesforzadasyensuopiniónlascríticascomoladelaCEOErepresentanuna

presiónalosmagistradosparaquesedecantenafavordeunadelaspartes,yno,precisamente,la

quemenospodercontractualtiene."Loquesepretendeeseliminarcualquieratisbodecontrolsobre

elpoderempresarial".AsociaciónJuecesparalaDemocracia,NotadeprensadeEuropapress,febrero

2012: http://www.europapress.es/nacional/noticia-jueces-democracia-denuncia-presiones-ceoe-

20150720141032.htmlhttp://www.juecesdemocracia.es/txtComunicados/2012/16febrero12.htm

527.-STS2043/2013de12demarzode2013.

528.-STS3675/2007de26deabrilde2007.

367

1.- Que es cuestión muy controvertida la relativa a la incidencia de la

modificaciónsobrevenidadelascircunstanciasenelámbitodelDerechodel

Trabajo;ymássingularmentesobrelasobligacionespactadasenConvenio

Colectivo. En la doctrina civil, existen al respecto diversas teorías [de la

cláusula«rebussicstantibus»;delaimprevisión;delaexcesivaonerosidad

delaprestación;oladeladesaparicióndelabasedelnegocio],conformea

las cuales – se posibilitaría la extinción o modificación de la relación

obligatoria si se alteraran de modo trascendente e imprevisible las

circunstanciasquefuerontenidasencuentaporlaspartescomonecesarias

parasudesarrollooparaalcanzarelfinporellasperseguido.Peroseseñala,

asimismo, que la propia jurisprudencia civil ha sido marcadamente

restrictivaenlaaplicacióndetaldoctrina,desdequehubiesedestacadola

excepcionalidaddelamedida[«tanequitativacomonecesitadadeaplicación

muy cautelosa»] y con mayor motivo desde que se fijase sus rigurosos

requisitos: a) alteración extraordinaria de las circunstancias; b)

desproporciónexorbitante,fueradetodocálculo,entrelasprestacionesde

las partes contratantes, cuyo equilibrio se ve aniquilado; y c) sobrevenir

circunstanciasradicalmenteimprevisibles.

Exigenciasdelasquesiempresehizoecolajurisprudenciasocial,limitando

la posible excepción al principio «pacta sunt servanda» a supuestos

extraordinarios en que por virtud de acontecimientos posteriores e

imprevistos resulte extremadamente oneroso para una de las partes

mantenerelcontratoensuinicialcontexto.

2.-SienelámbitodelDerechocivillacláusula-«rebussicstantibus»-tiene

dificultadesaplicativas,conmayormotivosepresentanobstáculosaellaen

elOrdenamientojurídicolaboral,tantoporsusespecíficasreglasorientadas

amodificar las condiciones de trabajo [ arts. 39 a 41 ET ], cuanto por la

singularidaddelConvenioColectivocomofuentedelDerecho[art.3.1ET],

detalsuertequelosconveniosestánllamadosadisciplinareldesarrollode

la relación de trabajo en el ámbito que les es propio, en tanto no sean

anulados, en todo o en parte. Hasta el punto de que la teoría [«rebús sic

stantibus»]únicamentecabríaaplicarla-restrictivamente-cuandosetratase

368

de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuando las

obligacioneshan sidopactadas enConvenioColectivo, pues la cláusula es

impredicable de las normas jurídicas y el pacto colectivo tiene eficacia

normativaexart.37CE[«cuerpodecontratoyalmadeLey»,sehadicho];e

incluso -tratándose de condición individual de trabajo la citada cláusula

«rebus sic stantibus» habría de invocarse como causa justificativa de la

modificación en el procedimiento previsto en el art. 41 ET , pero nunca

alcanzaríaajustificarlasupresiónomodificaciónporunilateralvoluntadde

laEmpresa.

3.-EstasafirmacionessevencorroboradaspordiversosprecedentesdelTS,

sentados no sólo en las sentencias que acaban de citarse, sino en otras

muchas.Enefecto,sibienexcepcionalmentesehacontempladolaincidencia

de circunstancias sobrevenidas en las condiciones de trabajo pactadas

colectivamente,entalescasosnosehaentradoaresolvereltemaplanteado

porinexistenciadedatosdehechoqueloconsintieran,obienseaccedióala

pretensión,noporaplicacióndelacláusula«rebussicstantibus»,sinoporla

desaparición del presupuesto sobre el que se asentaba lamejora de cuya

supresión se trataba.Y la restante casuística jurisprudencial va referida a

condiciones más beneficiosas, cuya unilateral alteración por causas

sobrevenidasserechaza.

Por lo que, aunque el TS califica en la STS 599/2014 anteriormente revisada, la

cláusula «rebus sic stantibus» como restringida, como vemos en estas últimas

sentenciasmásquerestringidaenlarealidadesprácticamentepocoviable.529

____________________________

529.-Enestesentido,einteractuandolaclaususlarebussicstantibusyunasucesióndeempresa:

STSJBaleares12diciembre2003(AS191/2004)y11octubre2004(AS2986)“laentradaenjuegodela

cláusula rebus sic stantibus, instrumento técnico que tiene por finalidad remediar las consecuencias

injustas quepuede originar elmantenimiento a ultranza de la fuerzade obligar de las estipulaciones

contractualesenlasrelacionesdelargaduración,descansademodoineludibleenlaaparicióndehechos

oacontecimientosimprevisiblesparalaspartesyefectivamenteimprevistosenelmomentodecelebrar

elcontratoydetalenjundiaoentidadquelleguenaprovocareldesequilibriodelasprestacionesbásicas

delmismosegúnloconvenido.Nadadeimprevisiblehay,sinembargo,enlaobligaciónquepesasobre

369

2.2.-IusVariandiyelartículo44.9ET

El poder de dirección se desenvuelve dentro del ámbito del trabajo convenido,

ajustandoyadaptandoelmismoeintroduciendoloscambiosnecesarios,perono

esenciales. El ius variandi, como manifestación del poder de dirección y

organización del trabajo por parte del empleador, permite a este prescindir del

contrato como marco que delimita el trabajo pactado e introducir cambios

extraordinarios530.LaposibilidadreconocidaporelETalempresarioparallevara

cabolaadaptacióndelasfuncionesdeltrabajadoralasnecesidadesdelasempresas

obedece a la finalidad de alcanzar una mejor organización del trabajo y de la

producción,asícomounahorroenloscostosquemejorarálacuentaderesultados

delaempresaysuposicióncompetitivaenelmercado531.

Se ha señalado que la libertad empresarial de organización del trabajo está

condicionada jurídicamente a su funcionalidad productiva, demanera que tiene

comolímite,inclusodentrodeloslímitesdesu“iusvariandi”débilonosustancial,

lailicituddeaquellasmedidasqueseadoptanconfinalidadderepresaliafrenteal

ejerciciodederechoslaboralesdeltrabajadorydesusderechosfundamentales,que

____________________________

IneuropaHandlingUTEdefacilitarbilletesdeaviónalostrabajadoresprocedentesdelacompañíaIberia.

Cuando voluntariamente decidió concurrir a la adjudicación de la segunda concesión del servicio de

handlingsabíaquetendríaqueasumirunnúmerodeterminadodetrabajadoresdelprimerconcesionario

respetandolaintegridaddelosderechosqueporefectodelarelaciónlaboralacadaunocorrespondía;y

puestoqueelderechodeconstantereferenciasehallabaestablecidoenelConvenioColectivodeIberia

concaráctergeneralparaelpersonaldedichaempresa,claroesquelaadjudicatariadelconcursopudo

conocer con suma facilidad la existencia de esederecho y, por ende, calibrarpor anticipado el coste

económicoylasdificultadesmaterialesqueentrañaríaparaellaprocurarsuefectividad

530:ROMÁNDELATORRE:Poderdedirecciónycontratodetrabajo.Ed.Grapheus.Valladolid.1992

531:MONTOYAMELGARA.,“Elpoderdedireccióndelempresarioenlasestructurasempresariales

complejas”.RMTASnúm.48,2004,pg.136;MONTOYAMELGAR,A.:“Nuevasdimensionesjurídicas

delaorganizacióndeltrabajoenlaempresa”.RMTASnún.23,2000,pg.29.

370

nopuedenservulneradosarbitrariamenteporelmerohechodequelasdecisiones

empresarialesnoexcedandeloslímitesdela“sustancialidad”532.

Deestaforma,algúnautorhaseñaladoquelosartículos.39a41ETloquehacenes

sujetar determinadas decisiones empresariales de modificación del estatus

contractualdeltrabajadoralímitesmateriales,causalesy/oprocedimentales.Pero

noagotanlascapacidadesdirectivasdelempresario.Así,elartículo39ETlimitala

movilidad funcional más allá de la clasificación original del trabajador, pero

presuponelaexistenciadeunpoderdeespecificaciónensuinteriorqueseejerce

libremente. Delmismomodo, el artículo 40 ET condiciona ciertas decisiones en

puntoamovilidadgeográfica;sinembargo,pordebajodelumbralenqueactúael

precepto,elempresariopuedemovilizaraltrabajadorcontotallibertad.Enfin,las

restricciones a las modificaciones sustanciales del artículo 41 ET implican la

capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo,

siemprequeelcambionohayadeserreputadosustancial,esdecir,formapartedel

poderdedirecciónempresarialun«iusvariandi»opoderdemodificaciónno

____________________________

532:MORENODETORO,C.:“EjercicioylímitesdelIusVariandidelempresario”.TemasLaborales.

núm.98,2009.Págs.201-211.

Enestesentido,SERRANOGARCI�A,J.M.,“Efectoslaboralesdelasreestructuracionesempresariales:

fusionesoescisionesempresariales”,enPATO� NGARCI�A,G.,(coord.)Laliquidacióndeempresasen

crisis:aspectoslaborales,fiscalesymercantiles,Bosch2014,p.200yp.220:Lalibertaddeempresa,

consagradaenelartículo38delaConstituciónespañola,permitelosprocesosdereestructuración

empresarialque,comosedecíaanteriormente,formanpartedelasestrategiasempresarialesenla

actualidad.Sinembargo,esalibertaddeempresaseveafectadaporlaproteccióndeltrabajadoryel

principiodeestabilidadenelempleo,consagradoenelartículo35denuestraCartaMagna.

371

sustancialdelcontrato,entendidocomopoderdeespecificaciónoconcrecióndela

necesariamentegenéricaprestaciónlaboral[arts.5.c)y20.1y2ET].533

Lajurisprudencia534hadictaminadoqueelempresarioestálegitimadoparaejercer

lavariacióndefuncionespormotivosdereestructuraciónempresarial,sinsujeción

arequisitocausalalgunonicontrolpreviosobresupertinencia,nicontrolde los

representantesdelostrabajadoresnideningunainstanciapública.Además,puede

imponerlaadaptaciónovariacióndefuncionestodoeltiempoquedesee.Porqueen

el ejercicio de su “ius variandi” ordinario está legitimado para proceder a tales

cambios sin invocación de causa alguna, con plena discrecionalidad, si bien

respetandoelprincipiodequeelcambioopuedeimponerunafunciónotareacuyo

desempeñodesbordelatitulaciónacadémicaprofesionalcorrespondientealpuesto

quesevengadesempeñando,segúnlaSTSJGalicia.535

Noobstante,alrevisarel iusvariandienloscasosdesucesionesdeempresahay

autores quemantienen que el artículo 44.9 ET constituye una restricción de los

poderes directivos empresariales en los procesos de transmisión empresarial a

favordelaparticipacióndelostrabajadorescomoclavedeléxitodedichoproceso.

____________________________

533.- GOERLICH PESET, J.M.: Poderes del empresario, en Derecho del Trabajo. Tirant Lo Blanch,

Valencia2016.

En este sentido, Martin Valverde, A.: “Derecho del Trabajo…” Op.. últ. Cit.: Las modificaciones

pactadas por las partes del contrato no necesitan recorrer el cauce legal de las modificaciones

sustanciales,yquecualquierotramodificaciónquepretendaefectuarelempresariounilateralmente

quedafueradelradiodeaccióndeesteprecepto.Paravalorarsisepuedeonollevarlaacabohabrá

queatenderaotrospasajeslegalesy,enparticular,alpoderdeorganizaciónydireccióndeltrabajo

queelartículo20ETleconcedealempresario,delquesededucequeelempleadorpuedeintroducir

todosaquelloscambiosquenoseansustancialesoquenoafectenalascondicionescomprendidasen

elartículo41ET,salvoqueotropreceptolegalseloimpidaoleimpongarestriccionesatalefecto,

comoseestableceenlajurisprudenciadelTS,porejemploenlaSTS3095/2006porlaqueserevisa

elconceptodel“iusvariandi”yacabafallandoqueelcambiodecentroencuestiónqueconllevabaun

desplazamientode13,4Klmnoesunamodificaciónsustancial.

534.-TSJSSdeCataluñade6marzo2006(AS2006/2431).

535.-STSJdeGaliciade31deenero1994.

372

Asípues,eslógicopensarquetambiénlasdecisionessusceptiblesdeadoptarsecon

discrecionalidad en condiciones normales, en los supuestos de transmisión de

empresa, hande sujetarse al trámite participativo. Seguramente, la cuestiónque

entraña mayor complejidad es la de determinar en qué supuestos las medidas

laboralesseproducenconocasióndelatransmisióny,portanto,sujetasalperiodo

deconsulta-negociación.536

2.3.-EldeberdeInformacióndelartículo44.9ETypotencialesconsecuencias

Lasformasdeparticipacióndelosrepresentanteslegalesdelostrabajadoresenla

tomadedecisionesrelativasalatransmisióndeempresas,secanalizanatravésde

dosvías,elderechoaserinformadossobrecambiodetitularidaddelaempresay

unaseriedeaspectossobrelatransmisióny,porotrolado,atravésdelderechode

consultadelosrepresentantesdelostrabajadoresenaquelloscasosenlosquese

pretendanllevaracabomodificacionesdelascondicionesdetrabajo.537

De esta forma se analizará el deber de información, de consulta y sus posibles

consecuencias:

A)EldeberdeInformaciónyconsultadelartículo44.9ET

El derecho de información a los representantes de los trabajadores, previsto el

artículo4de laDirectivaestá ligadoalartículo7de lamismayaqueenaquelse

establecequecedenteyelcesionariodeberáninformaralosrepresentantesdesus

trabajadores respectivos, afectados por un traspaso, de las medidas previstas

respectodelostrabajadores.ElETrecogeelmismoaspectoenelartículo44.9ET

dondeseestablecequeelcedenteoelcesionarioquepreviereadoptar,conmotivo

de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá

obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los

trabajadoressobrelasmedidasprevistasysusconsecuenciasparalostrabajadores.

____________________________

536.-DELREYGUANTER,S..:“Elrégimenjurídico”.op.últ.cit.

537.-MERCADERUGUINA,J.R.:LeccionesdeDerechodelTrabajo,TirantLoBlanch2016,9aEd.

373

Esteperíododeconsultashabrádecelebrarseconlasuficienteantelación,antesde

que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes

deberánnegociardebuenafe,convistasalaconsecucióndeunacuerdo.Cuandolas

medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones

sustancialesde lascondicionesdetrabajodecaráctercolectivo,elprocedimiento

del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo

establecidoenlosartículos40.2y41.4ETcorrespondientes.

Elproblemaqueencontramosenlaredaccióndeestepreceptoesqueresultaun

tantovaga.LaestipulacióndelETessimilaraloquesepreveenlaDirectiva,ahora

bien, hay que tener en cuenta que la Directiva es una norma de mínimos,

armonizadoraynounificadora,queofrecealosEstadosmiembrosciertomargende

maniobraalahoradetrasponerlasdisposicionesasusordenamientosinternos.538

LaAudienciaNacionalhaanalizadoestasdosregulaciones,ladelaDirectivayladel

ETensusentenciaSAN3210/2014539manteniendoqueenprincipioelartículo44.9

ETyel7delaDirectiva2001/23estánensintonía.EnlosFundamentosdeDerecho

novenoysiguientesserevisaloqueparalaSalaeselnúcleoesencialdeldebate,el

art.44.9ETprevé,conmotivodelatransmisión,laadopcióndemedidaslaborales

enrelaciónconlostrabajadores;yseanalizadesdelaSalalosiguiente:

- En primer lugar, que el artículo 44.9 ET respeta el artículo 7 de la Directiva

2001/23.Enambosseestablece,paraelcedenteyparaelcesionario,eldeberde

información y consulta con los representantes de los trabajadores acerca de la

transmisióndeempresaydesusconsecuencias.

____________________________

538.-Sobrelanormacomunitariaysurelaciónconlaleynacional,vid.,DESOTORIOJA,S.,“Sucesion

deempresasydecontratas:puntoscrıticosdelaregulacionlegalydeltratamientoconvencional”,

enCRUZVILLALO� N,J.(coord.),Elimpactodelanegociacióncolectivasobrelasegmentaciónlaboral:

causadeterminanteeinstrumentodecontención,TirantLoBlanch,2015,pp.601-674.

539.-SAN3210/2014de14dejuliode2014

374

-Ensegundolugar,quepartiendodelainexorableregladequelatransmisiónde

empresa, nuncapuedepor símisma justificar lamodificaciónde las condiciones

contractualesyconvencionalesquedisfrutabanlostrabajadorescedidos540,laúnica

interpretaciónquecabedaralartículo44.9ETesquelasprevisionescontenidasen

el mismo hacen referencia al deber de informar y negociar las posibles

modificaciones que, conmotivo de la transmisión, se pudieran ocasionar en los

trabajadoresdel cedenteodel cesionario, distintosdel colectivode trabajadores

cedidos,esdecir:

1. Aquellosqueperteneciendoalcedenteycomoconsecuenciadeltraspasodeuna

partede la empresa, puedenpor talmotivo ver alteradas sus condicionesde

trabajoaldejarderealizarselapartedelaactividadempresarialcedida.

2. Aquellos que perteneciendo al cesionario y como consecuencia del traspaso

tambiénpuedenvermodificadassuscondicionesdebidoa laasuncióndeuna

nuevaactividadempresarialylaincorporacióndelpersonalcedido.

Porconsiguiente,tantoelartículo44.9ETcomoelartículo7delaDirectivaestán

haciendo referencia a un colectivo de trabajadores distinto del cedido como

consecuenciadelatransmisiónynoalcolectivodetrabajadorescedidosporvirtud

deltraspasoempresarialcuyasituaciónseregulaenelartículo44.3y4ET,demodo

quenoesfactibleenningúncasoqueelfenómenosucesoriodeempresasirvade

fundamentoparalamodificacióndecondicionesconvencionalesocontractualesdel

colectivocedido.Así,segúnlaSAN,lasrazonesquepermitenllegaraestaconclusión,

no sólo se fundamentan en que la interpretación propuesta a la norma por la

demandadaseríacontrariadeplanoalasprevisionesdelartículo443.y4ETy3de

laDirectiva,sinoensupropiaredacción.

____________________________

540.-Comosehaanalizado,quenopuedahabermodificaciónenlascondicioneslaboralesenbase

únicamentealatransmisión,noquieredecirqueefectivamentesípuedehabermodificaciónsiseda

algunadelascircunstanciasrevisadas

375

Ambasnormasestablecen lasobligacionesde informacióny consulta, tantopara

cedente como para cesionario, lo que corrobora que tales obligaciones sólo

adquieren sentido si lo son para con sus trabajadores respectivos ajenos a la

transmisión.Elloporquecareceríadelógicaquetalesobligacionesserefirieranal

colectivo de trabajadores cedidos, máxime cuando estos vienen legalmente

obligadosaaceptarlasustitucióndelapersonadelempresario.Entalsentido,cabe

recordar que numerosas STS, por todas la STS 6381/2004541 han sostenido el

carácterimperativodelcambiodeempresarioparaeltrabajador.

Ademásdequeenambasnormasseinfierequesetratadeobligacionesseparadas

para cedente y cesionario y para cada uno con relación a sus respectivos

trabajadores.Setratadedosobligacionesdiferenciadasquesóloadquierensentido

siserefierenalostrabajadoresdelasrespectivasplantillasdecedenteycesionario,

afectadasnoporel fenómenosucesorioensímismo,sinoporsusconsecuencias.

Ellosuponetambiénqueinclusotemporalmenteelart.44.9ETnosepuedaaplicar

en la conformación del fenómeno sucesorio, sino que ha de consistir en una

actuación de información y consulta separada de aquel, si bien antes de que las

medidasqueafectenaloscolectivosdetrabajadoresnocedidosaéstosselesvayan

aaplicar,loqueaconteceráenamboscasos,tantoparalosdelcedentecomopara

losdelcesionario,comoconsecuenciaytrashaberseproducidoelhechosucesorio.

Endefinitiva,enestasentencialaANmantienequelaúnicainterpretaciónposible

delartículo44.9ETesquelasprevisionescontenidasenelmismohacenreferencia

aldeberdeinformarynegociarlasposiblesmodificacionesque,conmotivodela

transmisión,sepudieranocasionarenlostrabajadoresdelcedenteodelcesionario,

____________________________

541.-STS6381/2004de11deoctubrede2004

376

distintos del colectivo de trabajadores cedidos. La AN, refrendada por la STS

4396/2016,havueltoaseguirlosmismosrazonamientosenlaSAN197/16de21

dediciembrede2016.542

Ahorabien,sielartículo44.9ETestuvieradestinadoexclusivamenteaplantillasque

nosetransfierendeunacompañíaaotra,esteartículoseríaredundante,yaquela

opción de adoptar medidas laborales con dichas poblaciones, las no afectadas

directamenteporlatransferencia,serecogenprecisamenteenlosartículos40.2y

41.4ET,aligualqueel47ETylosmodificadosporlaLey3/2012.

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia Nacional se basa en el principio que

emanadelaDirectiva2001/23ydelajurisprudenciacomunitariarelativaaquela

transmisióndeempresaenningúncasopuedeconstituirporsímismaelmotivode

dichamodificación, loqueescorrecto, claroycontundente.Noobstante,estono

impidequeenlarealidadsíquehayamodificacionesdelascondicioneslaborales

ligadas a la transmisión.El queno sepuedanbasar solamente en el hechode la

transmisiónnoesóbiceparaquedichatransmisiónconlleveaparejadounnecesario

ajustebasándoseencausasrecogidasenlaslegislacionesdelosEstadosmiembros,

talycomosehaseñalado(VidSupracap.Vapartado1).Así,esterazonamiento

____________________________

542.-EstaSANsehavistorefrendadaporlaSTS4396/2016de12deseptiembrede2016,dondese

mantienequelosacuerdosalcanzadosel13-3-2014porpartedelBMN,delossindicatosUGT,SELG,

SIC,SECP,yACCAGydelacodemandadaENERGUIAWEB,seamparanenelart.44.9ETcontrariando

sucorrectaaplicación,conelobjetivodeperseguirunfinprohibidoporelordenamientocualesla

alteracióndelderechoalmantenimientodelascondicionescontractualesyconvencionalesdelos

trabajadorescedidosenlostérminosprevistosenelart.44.3y4ETalinaplicarelconveniodecajas

de ahorro sustituyéndolo por el convenio de empresas de consultoría y además llevar a cabo

modificacionesensus condicionesde trabajoqueafectana jornada,valesdecomida,vacaciones,

categoríasypromoción,estructuraynivelessalariales,antigüedadybeneficiossociales,altiempo

quequedanderogadastodaslascondicionesnoexpresamenteprevistasenelacuerdoquevinieran

disfrutandoenBMNcon independenciadesuorigenonaturaleza.Yporello,habiendo laspartes

adoptadotalesacuerdosporelcaucedelperiododeconsultasestablecidosparalamodificacionde

condiciones ymovilidad geografica, lo ası acordadopuede y debe ser objetode revision en sede

judicial,auncuandohubieraconcurridoacuerdoconlapartemayoritariadelosrepresentantesde

los trabajadores, acuerdo que carece de toda validez por ser contrarío a normas de obligada

observanciayconstitutivoenconsecuenciadefraudedeleyquesedebendepurar.

377

conectaconlodispuestoenelartículo4.2delaDirectiva,dondesedicequesi la

modificación sustancial de las condiciones de trabajo, incluso en perjuicio del

trabajador,llegaraapasaryelcontratodetrabajoserescindecomoconsecuencia

de que el traspaso acarrea dicha modificación, se considerara imputable al

empleador.543

El que el ETmencione en el artículo 44.9 a los dos empresarios, al cedente o el

cesionariopodríaabarcarotrarealidadqueeseltiempoentrequeelnegocioseha

cerradoyhastaqueestesematerializa,esdecirsepuedendarsituaciones,donde

lasempresasquetienenqueacudirajuntasgenerales,alaComisiónNacionaldela

Competencia,alacomisióneuropeaoinclusoaotrosorganismosenotrospaísesen

casode empresasmultinacionales.Durante este tiempo el cedentepodría tomar

medidaslaboralesparaconlosempleados,nobasándoseeneltraspasoensísino

enlasjustificacionesrecogidasenelEstatutosiemprequeestasseden,pudiendo

impactaralaentidadeconómicayasustrabajadores.

Comosehadicho,laDirectivavadestinadaatodoslosEstadosmiembros,presentes

y futuros, y cada Estado tiene sus diferentes legislaciones e idiosincrasias por

ejemplo,anterealidadescomoladeSueciaenlaquelanotificaciónporpartedel

nuevoempleadordenoquererqueleapliqueelconvenioqueaplicabaalcedentese

hade llevaracaboenelplazode30díastras la transferenciade laUPA,cabe la

posibilidaddellevaracabolanotificacióninclusoantesdelatransferencia,eneste

caso la notificación la realizaría el futuro cedente en representación del futuro

cesionario.(vidsupracap.IV,apartado1.1.6).

B)Potencialesconsecuencias:

Lanegociaciónqueestableceelartículo44ETesvitalpara la transferenciade la

UPA,comosepuedeapreciarenlassiguientescuatroSentencias,asícomotambién

los son los acuerdos con los representantes de los trabajadores que tengan las

compañías,referentealtema:

____________________________

543.-RecordemosquelaDirectivapermitequesihayuncambiodesectorseapliquedesdeelprimer

díadelatransmisiónelconveniocolectivovigenteparaelcesionario,aunqueestonoesdeaplicación

actualmenteenEspaña.(vidsupracap.III,apartado1.5)

378

1) Sentencias del caso Coca-cola, la SAN 108/2014, ratificada por la STS

1717/2015544porlaquesedesestimaelrecursodecasacióninterpuestoante

laprimera.LorelevantedeestaSANenrelaciónconlasucesiónempresarial,

comoasítambiénlorecogelaSTS,esqueserevisalaobligacióndeinformación

del artículo 44, como uno de los argumentos para la nulidad del posterior

despido colectivo de los trabajadores de Coca-cola. La sentencia de laAN se

refiere en los siguientes términos al incumplimiento de las obligaciones de

información y consulta a los representantes de los trabajadores en la nueva

situacióndelgrupoCCIP:

- Enprimer lugar,semantieneque inclusosielgrupodeempresas laboral

fueseunafiguraorganizativalícita,elcambioenlatitularidaddelcontrato

de una empresa al grupo, como consecuencia de la reestructuración

societariayelprocesodeconcentración,esunsupuestodesucesióndela

Directiva2001/23/CEydelartículo44delET.Paralossupuestosdecambio

detitularidaddelaempresa,elartículo7delaDirectiva2001/23/CE

- En segundo lugar, se mantiene que se ha producido un completo y

manifiesto incumplimientode lasobligacionesde información, consultay

negociaciónenelsupuestodecambiodetitularidaddelaempresa.Ynose

tratadeunincumplimientosituadoenelpasado,cuyoreprochenadatenga

queverconeldespidocolectivo.Esunincumplimientoquesemantieneen

elpresenteyseproyectasobreelperiododeconsultasdeldespidocolectivo,

porque en ese momento la información y documentación sobre la

constitucióndelgrupotodavíaeraincompletay,además,porqueelperiodo

seiniciasobrelabasedelincumplimientodeinformarynegociarsobreel

conjuntodelareestructuraciónproyectada,loqueimplicamuchomásque

informarsobreunadelasconsecuenciasmásimportantesdelamismaenel

aspecto laboral, como son los despidos, dado que no es ésta la única

consecuencialaboraldelareestructuración.

____________________________

544.-SAN108/2014de12dejuniode2014ySTS1717/2015de20deabrilde2015

379

Esdecir,elhaberincumplidoconlainformaciónsobrequéseteníaplaneado

hacer con los trabajadores durante el proceso de sucesión empresarial

conllevalanulidaddelposteriordespidocolectivo.Enestecasonoconlleva

lanulidadde la sucesiónen síporque lapartedemandanteno lo solicitó,

estabancentradosenlavulneraciónalderechodehuelgayenlanulidaddel

despido colectivo. Aunque también se dice que la información de la

constitucióndelgrupoeraincompleta.

2)EnlaSTSJdeMadrid1098/2012545serevisaunaSentenciaenlaqueenprimera

instanciasemantienequelatransmisiónensuaspectolaboralesnulaymatizalo

siguiente:

- Enprimer lugar, no se ha informado a los representantes legales de los

motivosde la transmisiónnide las consecuencias jurídicas, económicasy

sociales de la transmisión ni de las medidas previstas respecto de los

trabajadores,antes,alcontrario,sepactóexpresamentequeselesocultara

lainformaciónrelevante

-Ensegundolugar,lainformaciónnosehafacilitadoalarepresentaciónlegal

de los trabajadores con la suficiente antelación antes de realizar la

transmisiónysielcedenteoelcesionarioprevierenadoptarconmotivode

la transmisiónmedidas laborales en relación con los trabajadores vienen

obligadosainiciarperíododeconsultasconlosrepresentanteslegalessobre

lasmedidasprevistasynegociardebuenafeduranteelperíododeconsultas.

-Entercerlugar,elartículo44.4ETdisponequelasrelacioneslaboralesuna

vez consumada la sucesión se siguen rigiendo por el convenio que en el

momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de

trabajo o unidad productiva autónoma, hasta la fecha de expiración del

conveniodeorigenolaentradaenvigordeotroconveniocolectivoaplicable

alaunidadeconómicatransmitida,yelloessalvopactoencontrario,perono

____________________________

545.-STSJdelaComunidaddeMadrid1098/2012,del21dediciembrede2012

380

desde luego entre empresas entrante y saliente, sino entre la empresa

cesionariaylosrepresentantesatravésdeunacuerdodeempresa,comose

cuidadepuntualizarelcitadoprecepto

-Encuarto lugar, laomisiónde lasactuacionesdeconsultaynegociación

preceptivas vician de nulidad la transmisión ya que la transmisión de

empresas o de partes de empresas no puede ser utilizada para eludir los

procedimientos legales y los condicionantes establecidos legalmente en

garantíadelaestabilidadenelempleoloqueconstituyelarazóndeserde

lasprevisioneslegalescomentadas.Delocontrariocualquierempresaque

vieradenegadassussolicitudesdeprescindirdesusempleadosorevocadas

por los tribunales sus resoluciones podría acudir al procedimiento de la

supuesta y eufemística "reindustrialización" a la que se ha acogido la

empresa,mediantelacualuntercero,atravésdeadecuadacompensación,

facilitaría sus servicios para interponerse en los contratos de trabajo y

asumir desde cero nuevos procedimientos de destrucción de empleo sin

sentirse vinculadopor los pronunciamientos anteriores en los queno fue

parteopartiendodeunaunidadeconómica.

-Enquintoyúltimolugar,sedeclaralanulidaddelasucesiónempresarial

impuesta a los trabajadores demandantes y el derecho de estos a

reintegrarseenlaplantilladeUPS,secundandoentodoslosrazonamientos

jurídicosalJuzgadodeprimerainstancia.

3) Sentencia164/2012546deljuzgadodelosocialnº4deACoruñaenelquese

revisa un caso en el que la demanda versaba sobre un conflicto colectivo

contraladecisióndelaAutoridadportuariadeACoruñadeexternalizarla

gestióndirectadelosserviciosobjetodelaconcesiónparalaexplotaciónde

____________________________

546.-STSJdeACoruñade15demarzode2012.00164/2012

381

lasinstalacionesdelaEstaciónMarítimadelMuelledeTransatlánticos,enel

puertodeACoruña,pornohaberobservadolasformalidadesexigidasenla

disposiciónadicionalsegundadelconveniocolectivodeaplicaciónquedecía

queparaanalizarlaviabilidadycompetitividaddelosserviciosprestadosen

gestión directa, serán necesarias las oportunas negociaciones entre los

organismospúblicosylosrepresentanteslegalesdelostrabajadoresypara

elcasodenollegarseaunacuerdoentrelaspartesenunplazode15díasa

partir del comienzo de las negociones esta se levaran su informe a la

comisiónparitaria,quiendeberápronunciarseenunplazode10días.

Elfallodeclarónulaladecisióndelaautoridadportuariadeexternalizarla

prestacióndelosserviciosobjetodelaconcesiónparalaexplotacióndelas

instalaciones de la Estación Marítima del Muelle de Transatlántico por

haberlo ejecutado de forma unilateral, a pesar de que la Ley 33/10547,

establecía que la prestación los servicios portuarios, entre los que se

encontraba el servicio al pasaje, se llevaría a cabo por iniciativa privada,

servicio que venía siendo prestado en régimen de gestión directa por los

serviciosportuarios.

4) Igualmente,enlaSTS6724/2005548serevisabaelXXIConvenioColectivode

Repsol Butano S.A. y la sucesión empresarial. El convenio vigente en el

momentoenelquesepresentólademanda,preveíaensuartículo76.3no

solo el mantenimiento de la CCSSL, de composición paritaria, sino que

atribuía a lamisma, entre otras funciones la "planificación de programas

anualesdeprevención",loqueintegranosolounafuncióndecolaboración

sinodedecisióncorroboradaporloprevistoenelReglamentoreguladordel

funcionamientodedichaComisiónalestablecerensupunto4.5lanecesidad

deque"setomaránpormayoríaabsolutadelosmiembrosdelacomisiónlos

____________________________

547.- Ley 33/2010, de 5 de agosto, demodificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de

régimeneconómicoydeprestacióndeserviciosenlospuertosdeinterésgeneral.

548.-STS6724/2005de3denoviembrede2005.

382

acuerdosque, entreotras cosas, consistan en la aprobacióndel programa

anualdeprevención".

Seda la circunstanciadequeenel senode laCCSSLseaprobóelPlande

prevenciónparaelaño2003propuestoporlaempresa,conunserviciode

prevenciónpropio, pero dichoPlan fuemodificadoposteriormente por la

mismadeformaunilateralparaencargarlagestióndepartedelosservicios

deprevenciónallíestablecidosaunaempresadistinta,modificandoconello

elPlananteriorsincontarconaquellamayoríaabsolutadelosmiembrosde

laComisión,con locual infringió también lasnormas internasrectorasde

estamateria.

PorloqueelTribunaldeclarónulaladecisiónempresarialdeexternalizar

losserviciosdeprevencióndeRepsolButanoS.A.llevadaacabopordicha

empresaen2003,condenandoalamismaaestarypasarportaldeclaración

y a prestar la totalidad de los servicios de prevención por un Servicio de

Prevenciónpropio.

Porsuparteladoctrinamantienequeesesenciallainformaciónproporcionadaala

representación legal acerca de las medidas laborales, tales como despidos,

modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, traslados etc., que se

pretendan llevar a cabo con motivo de la transmisión. La mayor parte de los

conflictos en los que se alega el incumplimiento de dicho deber, se aduce,

efectivamente,lafaltadeinformaciónsobrelaadopcióndemedidas549.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones formales en la sucesión

empresarial, hay autores quemantienen que, si se lleva a cabo un cambio en la

titularidad de la empresa y se omite tanto la información cuanto, en su caso, el

períododeconsultasprevioalaadopcióndemedidaslaborales,elincumplimiento

____________________________

549.-MARTI�NFLO� REZ,L., “La sucesiondeempresa.Reflexiones sobre la significativayesperada

reformadelartıculo44delEstatutodelosTrabajadores”,ActualidadJurıdicaUrıa&Menendez,num.

1,2002,p.35.

383

noafectaalavalidezmismadelcambiodetitularidad,sinperjuiciodequealgunos

de sus efectos directos o colaterales (despidos, traslados, modificaciones

sustancialesdecondicionesdetrabajo...)puedanquedarviciadossiseomitenlos

trámiteslegalmenteestatuidos.550

Los deberes informativos y participativos que ahora incorpora nuestro Derecho

vienenacumplireldeberdetrasponercuantodesdesuaprobaciónyaprescribiera

la Directiva y la Directiva no impone la nulidad de la transmisión cuando se

incumplenaquéllos.Enestesentidoesdesumovalorladoctrinadelasentenciadel

TJUEenelasuntoC-382/1992551,queversasobreelajustedelDerechobritánicoa

lamismaytrataespecíficamentesobrelasconsecuenciasquehandeanudarseala

omisióndelostrámitesinformativos.Enellasesostienelosiguiente:

Cuando una Directiva comunitaria no prevé sanciones específicas en caso de

infraccióndesusdisposicionesoseremite,enestepunto,alasdisposicioneslegales,

reglamentariasyadministrativasnacionales,elartículo5delTratadoobligaalos

Estados miembros a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar el

alcanceylaeficaciadelDerechocomunitario.Conestefin,losEstadosmiembros,

aunqueconservanunafacultaddiscrecionalencuantoalaeleccióndelassanciones,

debenvelarporlasinfraccionesdelanormativacomunitariaseansancionadasen

condicionesdefondoydeprocedimientoanálogasalasaplicablesalasinfracciones

delDerecho nacional de naturaleza e importancia similares y que, en todo caso,

confieranalasanciónuncarácterefectivo,proporcionadoydisuasivo.

____________________________

550.- SEMPERE NAVARRO, A.: “Sobre los aspectos colectivos en la transmisión de empresas”

AranzadiSocialnúm.7,2002

551.-STJUEde8junio1994AsuntoComisióndelasComunidadesEuropeascontraReinoUnidode

GranBretañaeIrlandadelNorteC-382/1992.

384

LacondenaaGranBretaña552pornoestablecersancioneseficacesparaelcasode

que el empresario omita informar y consultar a los representantes de los

trabajadorespresuponelavalideztantodelnegociojurídicotransmisivocuantode

los efectos de la subrogación. Lo que se pide es que haya una reacción jurídica

similaralasquesurgenencasossimilaresencadaordenamiento;enelcasoespañol

las cosas están claras: la validez de una decisión sólo queda afectada por el

incumplimiento de garantías instrumentales cuando así se establece

específicamente, mientras que la consecuencia ordinaria para la vulneración de

derechos informativos apuntahacia la imposicióndeuna sanción administrativa

y/o, en su caso, una eventual indemnización por violación de derechos

fundamentales(libertadsindical,ensucaso).553

Como se ha podido observar es esencial la información proporcionada a la

representación legal acerca de las medidas laborales, tales como despidos,

modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, traslados etc., que se

pretendanllevaracaboconmotivodelatransmisión.

Otroaspectoeseldelaperdidaderepresentación,sepuededarquelaempresao

centro de trabajo transmitido, que contaba con sus propios órganos de

representacióndelostrabajadores,pierdesuautonomíaconmotivodela

____________________________

552.-ElproblemaestudiadosurgeporqueenelordenamientodelRUlasanciónporincumplimientodelasobligacionesdeconsultaeinformaciónsedescuentadelasindemnizacionesquelaempresa

hayadeabonarpordespidoseconómicos,siesqueéstosseproducenentalcoyunturasubrogatoria,

porloqueentalescasoslasanciónnopresentauncarácterverdaderamentedisuasivo.

553.- SEMPERE NAVARRO, A.: “Sobre los aspectos colectivos…”Op.. últ. Cit. recalca que en este

aspectohayunanimidaddoctrinal:laomisióndeesainformaciónotrámitescomplementarios«no

afecta a la validez de la transmisión ni impide que surta sus efectos» (ALONSO OLEA y CASAS

BAAMONDE), «noafectaa lavalidezmismadel cambiode titularidad» (SEMPEREyCAVAS), «no

obstaalaeficaciadelatransmisiónefectuada»(MONEREO),«noafectaalaeficaciadelcambiode

titularidad»(MARTÍNVALVERDE,RODRÍGUEZ-SAÑUDOYGARCÍAMURCIA).

385

transmisión,ynocuenteconórganosderepresentaciónsocial,porloquehabráque

estaraloestablecidotantoenlaDirectivacomoenelEstatutodondesepuedeque

tener que llevar información individualizada en caso de que tampoco haya

representaciónenlacesionaria.554

Endefinitiva,comopuedeapreciarseapartirdelassentenciascomentadashayque

seguirlosprocesosacordadospreviosaladecisióndelatransmisión,sinolamisma

puedesernula.Hayqueseguirlosprocesosdeinformaciónynegociaciónsobrela

transferenciay sobre lasmodificaciones laboralesquese llevarana cabo (donde

además ladoctrinamantienequeel iusvariandidebeestarmás limitadoqueen

otroscasosdondenohay transferencia),yaquesinosesigueelprocesopara la

modificacióndecondicionessepuededeclararnula,nosololamedida,sinotambién

latransferencia.Porúltimo,aunquesesigantodoslosprocesosestipuladossiempre

sepuedeestarexpuestoainterpretacionescomolaavaladaporelTSqueentiende

que el artículo 44.9ET es para todos los empleadosde las empresas cedentes y

cesionariasquenosonpartedelatransferencia.Loquereflejalacomplejidaddel

tema,laspotencialesinterpretaciones,demostrandoqueademásdeseruntemano

esclarecidocompletamentepuedeconllevar consecuencias, comoqueseanuleel

contratoporelqueseexternalizaunapartedelaempresa,seentiendeque,enaras

delapotencialproteccióndelempleado,cuandounaanulaciónnotieneporquéser

lomejorparalosempleados.

____________________________

554.-TOSCANIGIME�NEZ,D., “Los efectosde la transmisionde empresa sobre elmandatode los

representantes de los trabajadores: especial referencia la sucesion de contratas y falta de

representacionsocialenelnuevoempleador”,Elempresariolaboral,TirantLoBlanch,2010,pp.260-

263

386

2.4.-Condiciónmásbeneficiosa

Unaspectoatenerencuentaeslacondiciónmásbeneficiosaparaeltrabajador,que

vieneaserunderechoadquirido,esdecir,underechoque lehasidoreconocido

mediante pacto de empresa o mediante concesión voluntaria y unilateral del

empresario,demodoquesehayamantenidoporestedeformahabitual,regulary

persistente y que no puede posteriormente eliminarse unilateralmente por el

empresarionitampoco,engeneral,entendersesuprimidoporlaaparicióndeuna

normageneralmenosbeneficiosa.

EnlaSTS1639/1998555serecogequeparaquepuedasostenerselaexistenciade

unacondiciónmásbeneficiosaesprecisoqueéstasehayaadquiridoydisfrutadoen

virtuddelaconsolidacióndelbeneficioquesereclama,porobradeunavoluntad

inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya

incorporadoalnexocontractual“envirtuddeunactodevoluntadconstitutivode

unaconcesióno reconocimientodeunderecho”y sepruebe,en fin, “lavoluntad

empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o unbeneficio social que

superaalosestablecidosenlasfuenteslegalesoconvencionalesderegulacióndela

relación contractual de trabajo” por decisión unilateral del empresario;

manteniéndose, en definitiva, el principio de intangibilidad unilateral de las

condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas. La condición más

beneficiosaasíconfigurada,tienevigenciaypervivemientraslaspartesnoacuerden

otracosaomientrasnoseacompensadaoneutralizadaenvirtuddeunanormativa

posterior,legalopactadacolectivamente,másfavorablequemodifiqueel"status"

anteriorenmateriahomogénea.

Porsudilatadaevoluciónjurisprudencialyporsuutilizacióndispar,noresultafácil

compendiarlascaracterísticasdeesteprincipio.556

____________________________

555.-STS1639/1998de11demarzode1998

556.-LO� PEZ CUMBRE, L.: “Condicion mas beneficiosa, actos propios e (ir)reversibilidad de

condicioneslaborales:usospermitidos,posteriormenteprohibidos”,AnálisisGA&P,2015.

387

La STS 5745/2013 y la STS 1182/2014557 permiten sintetizar sus principales

rasgos:

a)su incorporaciónalcontratopuedevenirderivada tantodeunacuerdo

expreso como tácito, pero requiere la voluntadde otorgar,mediante acto

expresoo consentimiento implícitoe individualizado,unosbeneficiosque

superenlascondicioneslegalesopactadas;

b)ladecisiónunilateralnoseperfeccionaúnicamenteporelmerotranscurso

del tiempo,por loque la toleranciao la condescendencianooriginanuna

condiciónmásbeneficiosa;noeslamerapersistenciaeneltiempolaquecrea

lacondición,sinoquedichapersistenciadebeserindicativadelavoluntad

delaempresadeconcederunbeneficioquesobrepaselasexigenciasdelas

normaslegalesocolectivasaplicables;

c) la conducta del empresario no debe estar viciada por error en su

reconocimiento ni forzada a acarrear consecuencias distintas de las

realmente queridas en razón de las circunstancias que en elmomento se

tuvieronencuenta;

d)lanormalegaloconvencionalquesucedaalaquesemejoronomodificara

la condiciónmás beneficiosa porque se trata de un derecho incorporado

contractualmentealpatrimoniodeltrabajadorquenoque-daafectadopor

regulacionesposterioresmásrestrictivas;y,

e)hadetratarsedeunacondiciónlícitaynocontrariaalasnormaslaborales

dederechonecesarioabsoluto.558

____________________________

557.-STS5745/2013de16deoctubredel2013,Ar.7661,ySTS1182/2014de5defebrerodel2014

558.- LópezCumbre, L.: “Condiciónmásbeneficiosa…” Op.. últ. Cit.:La condicionmasbeneficiosa

constituyeunprincipioaplicativopropiodelordenamientolaboralque,sinunclaroreferentelegal,

sısebasaenunareconocidacreacionjurisprudencialydoctrinal.Deformasimplificada,suponeque

eltrabajadorpuedaexigiralempleadorelrespetodelascondicioneslaboralesque,constituyendo

derechosadquiridos,resultenmásbeneficiosasquelasmínimasexigiblesporaplicacióndelasdos

principalesfuentesnormativas,estoes,laleyyelconveniocolectivo.

388

2.5.-Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral

Este supuesto de hecho es uno de los que se mencionaban como posible

modificacióndelascondicionesdetrabajo,yaqueelcesionarionopuedehacerse

cargodeunbeneficiointrínsecoalcedente,porejemplo,porlaactividadalaquese

dedicaelcedenteynoasíelcesionario.

UnejemplopodríasereldeunosempleadosquepertenecíanalaaerolíneaIberiay

son transmitidos a una empresa de “handling”, asunto que se revisó en la STS

7052/2005559. En esta sentencia se recoge que la pretensión del trabajador

demandante,consistenteenqueselereconozcaporIneuropaelderecho"apercibir

billetesdeavióndetarifagratuitaycondescuento"enlamismamedidaenquelo

teníareconocidoenlaempresaanterior,llevaaconcluirqueesteconcretoderecho,

recogido en el Convenio Colectivo de Iberia , no puede ser calificado como un

derechoconsolidadoenpoderdelostrabajadoresquepasarondeunaempresaa

otra,porcuantoqueestabaestablecidoenatenciónalasconcretascondicionesy

situacióndeaquellaempresa,esdecir,enrelaciónconelhechodequeIberiaesuna

empresadedicadaaltransportedepasajerosconflotapropia,yporlotantosoloes

ejercitableporquienesmantengansurelacióndetrabajoconella.

Endefinitiva,estamosenpresenciadeunderechocondicionadoalavigenciadela

relaciónlaboralconIberia;y,porconsiguiente,nopuedeserreconocido,auncuando

existaunpactodesubrogacióncomolohabíaenelcasorevisadoporelTS,aquienes

hanpasadoalserviciodeotraempresaque,comoocurreconIneuropa,noreúnelas

condicionesdeterminantesdelderechoencuestión,yaquenoposeeflotapropiade

avionescomoocurríaconIberiayestádedicadaexclusivamenteaprestarservicios

de"handling",esdecirentierra.

____________________________

559.-STS7052/20055de22denoviembrede2005

389

Comosehapodidoanalizarenlosejemplosusadosenesteestudio(Vidsupracap.

III, apartado 2.6) a fecha de hoy se recoge en los convenios de los sectores de

limpieza560comotrataresteaspectodelosbilletesaéreosenempresasdehandling,

noobstante,estafiguradederechorelacionadoaltipodeempresariosepuededar

en otros sectores como créditos o hipotecas en banca561, gafas gratuitas562 o

practicas generalizadas como descuentos en compra de acciones de la empresa

empleadora.

2.6.-Sucesióndeempresayelderecholaboralconcursal

LaDirectivaestableceensuartículo5quesalvoqueelEstadomiembrodispongalo

contrario,lasgarantíasestablecidasenlosartículos3y4delamisma(referentesal

mantenimiento de los derechos de los trabajadores) no serán aplicables a los

traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de

actividad, cuandoel cedente seaobjetodeunprocedimientodequiebraodeun

procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los

bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública

competente.(Vidsupracap.Vapartado1.3).Ladoctrinanacionalmantienequeen

____________________________

560.-Portodasella,elartículo24delConvenioColectivodelaComunidaddeMadriddelsectordela

Limpieza,publicadoenelBOCMel10demarzode2014.

561.- XXIII convenio colectivo de banca 2015/2018, BOE 15 de junio de 2016: Artículo 51º.-

Préstamos para adquisición de vivienda: …El tipo de interés, anual y variable, aplicable a estas

operaciones,seráelEuriboraunaño,ovalordereferenciaquelosustituya,más0,15,sinqueen

ningúncasopuedaresultaruntipodeinterésnegativo…

Artículo50º.-Préstamossininterés:LacuantíadelospréstamosquelasEmpresasconcedanasu

plantilla no podrá superar el importe de nueve mensualidades y habrán de destinarse a cubrir

necesidadesperentoriasjustificadas…

562.-ConveniocolectivoEssilorEspaña,S.A.2013-2016,BOE21demarzode2014:ANEXOVIII:

Facilitación Lentes: Todos los empleados con antigüedad superior a un año tendrán derecho

gratuitamente,durantelavigenciadelpresenteconveniocolectivo,aunagafagraduada,cadados

años,lentes-monturaymontaje,parasuexclusivousopersonal…

390

España se cumple con dicha disposición y con el requisito de control de una

autoridadpública.563

Deestaformaelartículo57bisET,añadidoporlaLC564,disponeque,encasode

concurso, a los supuestos de (…) sucesión de empresa, se aplicaran las

especialidades previstas en la Ley Concursal. Ello significa que no se elimina la

aplicacióndelartículo44ET,sinoque,presuponiéndoseesta,seprevésuajustea

travésdeestasespecialidades,cuyadeterminacióncorrespondealaLC.

Durantelosañosdelacrisiseconómica(2008-2014)latransmisióndeempresas

concursadasmediante venta judicial en fase de liquidación aumentó demanera

significativa. Según datos del INE, durante el período 2008-2013, el número de

empresas concursadas aumentó progresivamente, pasando de 2.894 en 2008 a

5.175en2009;trasunaligerabajadaen2010con4.990empresasconcursadas,a

partirde2011continualatendenciaalcistacon5.910,8.095en2012yuntotalde

9.143empresasconcursadasen2013.Cambiandodetendenciaen2.014con6.564

y2015con4.916.Elaumentodeempresasconcursadassupusounincrementoen

la venta judicial de empresas en sede concursal, con la siguiente afección a los

trabajadoresempleadosendichasempresas.565

EncuantoalasucesióndeempresaensímatizaelSTS1804/2013566quelaentidad

empresarialhadeestaractiva.Deestaformasialfinalsetratadeenajenarnouna

empresaounaentidadeconómica,sinoquesevanaenajenarbienesoderechos

aislados, no susceptibles de sustentar por si solos una actividad empresarial,

desapareceelsupuestobaseparalaexistenciadesucesióndeempresa.567

____________________________

563.-MONTOYAMELGAR,A.:DerechoLaboralconcursal,Civitas,2015.

564.-Ley22/2003,de9dejulio,Concursal


566.-STS 1804/2013 de 5 de marzo de 2013; en caso contrario no cabe hablar de sucesión de

empresa(STSJdeCantabriade28denoviembrede2014)

567.- En este sentido RIOS SALMERON.B. y SEMPERE NAVARRO, A., en MONTOYA, A y otros:

ComentariosalEstatutodelosTrabajadores,Thomson/Aranzadi,8ªed.,2010,pág767.

391

SobrelasespecialidadesdelaLC,sepuedenrevisarlasmismasenbasealastres

posiblesfasescontempladasporlamismaLC,deestaforma:

A) Fasecomúndeconcurso:

El deudor puede formular al juez del concurso una propuesta anticipada de

convenio,quehapresentarapartirdelasolicituddeconcursovoluntarioodela

declaracióndeconcursonecesario,yantesdequeexpireelplazodecomunicación

deloscréditos(artículo104LC).

Esapropuesta,paraqueseaadmitidaatrámitehadeseracompañadadelaadhesión

deacreedoresdecualquierclasecuyoscréditossuperen1/5delpasivo(artículo

106LC).Lapropuestaanticipadadeconvenio,cuyaaprobacióncompetealjuezdel

concurso,tienelamismafinalidadycontenidoquelapropuestaarticuladaenlafase

deconvenio.Quieredecirsequelapropuestaanticipadapuedeincluirlaprevisión

desucesióndelaempresaopartedeella,conlasconsecuenciassobrelasrelaciones

laboralesquesedesplieganenlafasedeconvenio.568

B) Faseconvenio:

Estafaseseformulaanteeljuezdelconcurso,correspondiendoalternativamenteal

empresario deudor y a los acreedores cuyos créditos superen 1/5 del pasivo

(artículo113.1LC)

Elconveniosecelebraentreeldeudorysusacreedores,reunidosenjunta(artículos

116yssLC),necesitandolaposterioraprobaciónporsentenciajudicial(artículos

127 a 132 LC). El convenio constituye un convenio de continuación, no de

liquidación, como así lo establece el artículo 100.3 LC, redactado por la Ley

9/2015569,cuandoprohíbequelapropuestadeconvenioconsistaenlaliquidación

____________________________

568.-CANOMARCO,F.:ManualprácticodeDerecholaboralconcursal.2ªEdición,LaLey,2016

569.-Ley9/2015,de25demayo,demedidasurgentesenmateriaconcursal(«B.O.E.»26mayo)

392

global del patrimonio del deudor. Es decir que el convenio puede contemplar la

continuidadtotaloparcialdelaactividadempresarial,pudiendopreverquedicha

continuacióncorraacargodelpropiodeudorodeterceros,odemodomixto,deuno

yotros.570

Unavezaprobadoelconvenio,cesantodoslosefectosdedeclaracióndeconcurso,

que quedan sustituidos por los que se puedan establecer en el propio convenio

(artículo133.2LC,redactadoporlaLey9/2015).Dichosefectosvinculanaldeudor

ya losacreedoresordinariosysubordinadosrespectode loscréditosquefuesen

anterioresa ladeclaracióndeconcurso,aunqueporcualquiercausanohubiesen

sidorecogidos(artículo134.1LC).

El contenido de la propuesta de convenio debe recoger una parte de contenido

necesario,según loestablecidoenelartículo100.1LC571.Asícomouncontenido

facultativo de carácter diverso, de esta forma se puede incluir propuestas de

enajenaciónyaseatotaloparcialdelaempresa,pretendiendolatransmisiónaun

tercero,delaempresaensuintegridad,odeuncentrodetrabajoodecualquierotra

unidadproductivacapazdesubsistirautónomamente.Elrégimenjurídicodeestas

propuestassecentraencuatrocuestionesbásicas:lasubrogacióndeladquiriente

en la posición del concursado, la responsabilidad solidaria del concursado y el

adquiriente, el convenio colectivo aplicable tras el traspaso de la empresa y las

propuestasdeenajenacióndebienesyderechosaislados.

Lasenajenacionesdebenseracompañadasdeunplandepagosdeloscréditosenel

quehadehacerseconstarlosrecursosexistentesparaello(artículo100.4LC)yde

unplandeviabilidaddelaempresaencasodelacontinuidaddeestaylosrecursos

de ella derivados sean presupuestos del cumplimiento del convenio (artículo

100.5LC).

____________________________

570.-ROJO,A.:“Contenidodelapropuestadeconvenio(artículo100)”enBELTRANSANCHEZ,My

ROJOFERNANDEZRIO,A.:ComentariodelaLeyconcursal,Civitas2006.

571.- ALEJOS GARMENDIA, B.: Una propuesta para la continuidad de las empresas viables en el

concursodeacreedores,TirantloBlanch,2016

393

La subrogación asumida ex artículo 100.2. párrafo cuarto LC podría ir o no

acompañadade la exigencia de la responsabilidad solidaria del artículo 44.3ET,

según sean los términos expresados en la propuesta de convenio, comodecía el

preceptoantesdesumodificaciónporRDL11/2014yLey9/2015,sielconvenio

guardasilencioalrespectohabríaqueentenderdeaplicaciónsupletoriaelrégimen

delET.572

Ennuestroordenamientojurídicohabríaqueacudiralartículo57bisET,llegando

alaconclusióndequeresultadeaplicaciónlodispuestoenelartículo44.4ET,salvo

queelconvenioconcursaldecidaexcluirlaaplicacióndelareglademantenimiento

delaaplicacióndelconveniocolectivo.573

C) Fasedeliquidación

Laaperturalallevaacaboaljuezdelconcursomedianteauto,ainstanciadeldeudor,

de cualquier acreedor o de oficio, procediendo a la liquidación de los bienes y

derechos que componen lamasa activa, esto es, al pago a los acreedores previa

transformacióndeaquellosbienesyderechosendinero.Habríaqueestaraanalizar

silaliquidacióndesembocaenlaadquisicióndelaempresaolaentidadeconómica

poruntercero,ycomoquedaríanlasrelacioneslaboralesdelaempresaopartede

ella.

Elartículo146bisLC,introducidoporlaLey9/2015,regulalasespecialidadesdela

transmisióndeunidadesproductivasenlafasedeliquidación,dossupuestos574:

____________________________

572.-VIQUEIRAPEREZ.C.:“AspectoslaboralesdelaLeyConcursal.Algunospuntoscríticostrasun

lustrodeaplicación”AL,2010,nº18,pág2133.

573.-MONTOYAMELGAR,A.:DerechoLaboralconcursal…”Op..últ.Cit.

574.-LÓPEZSÁNCHEZ, J.:La transmisiónde laempresaen la fasede liquidacióndelconcursode

acreedores,enAA.VV.Estudiosjurídicos.EnmemoriadelprofesorEmilioBeltrán.LiberAmicorum,

(Coordinadores:AnaBelénCampuzano,ÁngelRojo),TirantloBlanch,2015;MONTOYAMELGAR,A.:

“DerechoLaboralconcursal…”Op..últ.Cit.

394

1) Elgeneral,porelcual“secederánaladquirientelosderechosyobligaciones

derivadosdecontratosafectadosalacontinuidaddelaactividadprofesional

oempresarialcuyaresoluciónnohubierasidosolicitada”,subrogándoseel

adquiriente en la posición contractual del concursado sin necesidad de

consentimientodelaotraparte.Elapartado4dedichoartículoañadequelas

referidas transmisiones no llevan aparejada “obligación de pago de los

créditosnosatisfechosporelconcursadoantesde la transmisión,yasean

concursales o contra la masa, salvo que el adquiriente hubiera asumido

expresamenteoexistiesedisposiciónlegalencontrario”.

2) Elespecifico,referidoalaposiciónjurídicolaboraldelconcursado,respecto

delcualseaplicalodispuestoenelartículo44ETenmateriadesucesiónde

empresa, al que reenvía expresamente el artículo 146 bis.3 LC, como

excepción a la regla que permite al adquiriente su “intención de no

subrogarse”.Insistiendoenestaconcepciónelartículo146bis.4oponeotra

excepciónalareglaquedequelatransmisiónnoimplicalaasunciónporel

adquiriente de créditos no satisfechos por el concursado antes de la

transmisión:laexcepcióndequetalnormarige“sinperjuiciodelodispuesto

enelartículo149.4”EstepreceptoredactadoporlaLey9/2015,disponeque

“se considerara, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe

sucesióndeempresa”aunquemoderalanormalaboralpermitiendoqueel

juezdispongalanosubrogacióndeladquirienteenlapartedelossalarioso

indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación asumida

porelFOGASAdeacuerdoconelartículo33ET.Ellosuponeadoptaruna

posiciónintermediaentreladelET,cuyoartículo44.3ETimponelasucesión,

asícomolaresponsabilidadsolidariaentreelcedenteycesionariopor las

obligacionescontraídasantesdelatransmisión,yladelartículo146LCque

partedelareglageneraldelanoexistenciadetalsucesiónyresponsabilidad.

395

ElrégimenestablecidoenlaLCsebasaenunaposibilidadalternativa,queexista

plande liquidaciónoquenoexista,enesteúltimocasoserándeaplicaciónunas

“reglaslegalessupletorias”:

A) Sihayplandeliquidación:

Elarticulo148.4LCmantienequeelplandeliquidaciónincluyamedidasextintivas,

suspensivas, incluidas las reducciones de jornada, o modificativas, incluidos los

traslados,queseancolectivas.Lanormaestablecequepreviamentealaaprobación

delplan,deberádarsecumplimientoa lodispuestoenelartículo64deestaLey,

disposición esta última dedicada a regular los procedimientos colectivos

incidentalesquecabepromoverdentrodelprocedimientoconcursalprincipalpara

solicitarlaadopcióndelasreferidasmedidasdeajustelaboral.Afaltaderegulación

enlaLCquenohahechousodelaautorizaciónconferidaalosEstadosmiembros

porelartículo5.1delaDirectiva,elpropioplandeliquidaciónpodrádecidirsobre

dichosextremosyenausenciadetaldecisión,seaplicarálasreglasdelartículo44

ET.575

B) Sinohayplan

Sinohayplanosiexistiendonosecubreenelmismoalgúnextremorelevantepara

laliquidación.Eljuezdecidirásiseprocedealaenajenaciónunitaria,deuntodo,si

fueseposible,o,previoinformedelaadministraciónconcursaldebienesaislados

cuando lo estime más conveniente para los intereses del concurso. Los

representantesdelostrabajadorespodránformularobservacionesopropuestasde

modificaciónalplanproyectadoyeljuezresolveráelprocedimientomedianteauto

irrecurrible.576

____________________________

575.-DESDENTADO,A.yORELLANAN.:Lostrabajadoresanteelconcurso,Bomarzo,2007Pág187,

entiendenqueladiferenciadetratoesabsurdayaqueparalizaríalatransmisiónconplan,porloque

lológicoserásuperarlalaguna,aplicandotambiénlamoderaciónalatransmisiónconplan.

576.-Delamismaformaelartículo149.1.2LC,remitiéndosealartículo64LC,prevélaposibilidad

dequeeladquirienteylarepresentacióndelostrabajadoresacuerdenenelcontextodelproceso

liquidatariolamodificacióndelascondicionescolectivasdetrabajo,loqueobligaalaremisióndel

artículo41ET,yrespectodelaespecificacodificaciónquesonlostrasladosal40ET.

396

Elartículo149.1.4ªLCreformadoporlaLey9/2015reducesuatenciónhacialas

consecuencias laborales de la liquidación y se limita a decir que las ofertas de

compradelaempresaodelasunidadesdeelladebenincluirunapartidadegastos

realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en

funcionamientodelaactividadhastalaadjudicacióndefinitiva,informandoademás

sobre una serie de extremos incluida la incidencia de la oferta sobre los

trabajadores. En el referido supuesto de enajenación unitaria o global, tanto si

alcanzaalaenteraempresaoaunaunidadproductivaautónomaquemantengasu

identidad,sederivaraademásunaconsecuencialaboral,lasucesióndeempresa.Así

lallamaelmismoartículo149.4LCadoptandolaterminologíadelartículo44ETque

ademásprecisaelconceptodeentidadeconómica.

Adiferenciade loqueocurreen la fasedeconvenio,en laqueparaqueopere la

sucesióndeempresaesnecesario el actodeasunciónvoluntariadel adquiriente

(artículo100.2LV),lareglalegalsupletoriaenlafasedeliquidaciónconfigurauna

sucesióndeempresaautomáticauopelegis,aimagendelaprevistaenelartículo

44ET.Ahorabien,elartículo149.4LCintroduce,frentealaregulacióndelartículo

44.3ETunanovedaddestinadaafacilitarlaenajenaciónyconellalaviabilidadde

laactividadempresarialymantenimientodelempleo,consistenteenqueeljuezdel

concursopuedeacordarlanosubrogacióndeladquirienteenlasdudascontraídas

por el cedente con anterioridad a la enajenación en razón al pago de salarios e

indemnizaciones.

El mecanismo jurídico previsto en el artículo 149.4 LC es congruente con lo

dispuestoenlaDirectiva,éstaestablececomoconsecuencianecesariadeltraspaso

deempresaalmargendesituacionesconcursaleslasubrogacióndelcesionarioen

ellugardelcedente,sinembargotambiéndisponequeenelcasodeaperturadeun

procedimientodeinsolvenciaempresarialcontroladoporunaautoridadpública,la

anterior regla es inaplicable, salvo que la legislación del Estado miembro la

incorpore expresamente. En este último supuesto la legislación nacional puede

disponerquenosetransfieranalcesionariolasobligacionesdelcedente,derivadas

deloscontratosodelaaperturadelprocedimientodeinsolvencia,siemprequeesté

garantizadaalostrabajadoresafectadosunaprotecciónnoinferioralaprevistaen

laDirectiva.ExistiendotalprotecciónennuestropaísacargodelFOGASA,laregla

397

del artículo 149.4 LC se adecua fielmente a la previsión comunitaria. Ello no

obstante,nodejadeextrañarqueestebeneficioflexibilizadordelaposiciónjurídica

del cesionario solo se prevea por la LC en el caso de que no exista plan de

liquidación.577



Comoseharevisado,elliteraldeambosmarcoslegislativos,tantolaDirectivacomo

elEstatutodelosTrabajadoresnodefinenendetallequecondicionesdetrabajose

pueden modificar, cuales necesitan justificación o cuales no la requerirían. No

obstante, ambas normativas parecen coincidir en el espíritu de salvaguardar los

derechosdelostrabajadoresenlossupuestosdetransmisióndeempresasyqueno

seproduzcaunamodificaciónensuscondicioneslaborales,porelmerohechodela


Por todo esto, a falta de una regulación, o revisión judicial detallada se debe

entenderquelasmodificacionessustancialesdecondicionesdetrabajosonlasque

recogeelartículo41delETmencionadoporelArt44.9ETyqueson“entreotras”:

a)Jornadadetrabajo;b)Horarioydistribucióndeltiempodetrabajo;c)Régimen

detrabajoaturnos;d)Sistemaderemuneraciónycuantíasalarial;e)Sistemade

trabajoyrendimiento;f)Funciones,siexcedendeloslímitesqueparalamovilidad

funcionalprevéelartículo39ET.

Entendiendoque“entreotras”sonaquellasqueseanderelevanciaparalarelación

laboralydecaraalcontratodetrabajo.

____________________________

577.- MONTOYA MELGAR, A.: Derecho Laboral concursal…” Op.. últ. Cit. y VIQUEIRA PEREZ, C.:“AspectoslaboralesdelaLeyConcursal.Algunospuntoscríticostrasunlustrodeaplicación”.AL,Nº18,2010,pág.1

398

Conviene de esta manera revisar: condiciones de trabajo y las potenciales

modificaciones(apartado3.1);lainformaciónylamodificación(apartado3.2);ius

vairandi(apartado3.3)

3.1.-Condicionesdetrabajoylaspotencialesmodificaciones

UnprincipiobásicoemanadodelaDirectivaesquelascondicionesdetrabajonose

pueden modificar por el mero hecho de la transmisión. Esto es un principio

aceptado, respaldado y defendido por la jurisprudencia tanto comunitaria como

española.Esdecir,elpuntomásrelevanteeslanomodificaciónbasadaúnicamente

enlasucesióncomoprincipio,tantolaregulacióncomunitaria,comolaespañola.

Estoes,nosepuedeaplicarunamodificaciónsustancialalegandoúnicamenteque

hahabidountraspasodeunaUnidadProductivaAutónoma,aligualquetambién

anularíanlosdespidosquesefundamentasenenestacausa.Esteprincipiocomún

delanomodificaciónbasadaenlasucesiónhaconllevadoaposicionarsedeforma

disonantealordenamientojurídicocomunitarioyelnacional.Ellosedebeaqueel

ordenamientojurídicocomunitarioentiendeque,enparaleloalasucesión,puede

haberunaseriedesupuestosdehechoqueconllevenunamodificaciónsustancial

de las condiciones de trabajo, comopueden ser el cambio de convenio colectivo

automático,distintasrealidadesdelasempresas,etc.578

____________________________

578.-LaDirectivarecogeensuArt4.2que “Siel contratode trabajoo la relación laboral se

rescindecomoconsecuenciadequeel traspasoocasionaunamodificaciónsubstancialde las

condicionesdetrabajoenperjuiciodeltrabajador,larescisióndelcontratodetrabajoodela

relaciónlaboralseconsideraráimputablealempresario”yelEstatutoestableceensuArt44.9

que “el cedenteoel cesionarioquepreviereadoptar, conmotivode la transmisión,medidas

laboralesenrelaciónconsus trabajadoresvendráobligadoa iniciarunperíododeconsultas

(…)Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones

sustancialesdelascondicionesdetrabajodecaráctercolectivo,elprocedimientodelperíodode

consultasalqueserefiereelpárrafoanteriorseajustaráaloestablecidoenlosartículos40.2y

41.4delapresenteLey.”

399

Mientras que el ordenamiento jurídico nacional se aferra a una postura más

extremistadelprincipio,partedequelamodificaciónjuntoconlatransferenciaes

simplementenoviable,nopermitiendolamodificaciónsustancial,apesardequese

den otros condicionantes, llegando la jurisprudencia a adulterar el concepto de

información a los trabajadores del artículo 44.9 ET (ya que si no se permite la

modificaciónporlasucesión,lareferenciaainformarsobrelasmodificacionesno

recaesobrelosempleadostransferidos,sinosobrelostrabajadoresdelcedentey

cesionario que no se han visto envueltos en la transmisión, pero sí que pueden

quedarafectadospor lamisma…)y llegandoladoctrinaaestablecerquesedebe

limitarelderechodel empresarioen cuantoal iusvariandi, colisionandodeesta

forma con otros principios establecidos igualmente por el TJUE como son el de

libertad de empresa y que los nuevos empresarios están cualificados a hacer lo

mismoquepodíahacerelcedente.

Deesta forma,yentrandoalgomásendetalle,sepuedenobservar lassiguientes

discrepancias:

A)Modificacionescuandolasucesiónempresarialvaacompañadaotrasvariantes

En el ordenamiento jurídico comunitario se reconoce que pueda haber

modificaciones sustanciales cuando hay una sucesión junto con alguno de los

supuestosdehechoreconocidosporlamimaDirectivayrecogidosenelpresente

estudio(Vidsupracap.III,apartado1).Estoescuandohayuncambiodeconvenio

colectivoautomático,cuandohayunaextinción,expiraciónoentradaenaplicación

deotroconveniocolectivoalavezquesedalatransmisión.

Estaposibilidadestámuylimitadaenelordenamientojurídicoespañol,oinclusose

podríadecirqueesinexistenteyaquecomoseharevisado,nocabeelcambiode

conveniocolectivoautomático,aunquesecambiedesector,ni sepermitequese

coincidaenlasfechaselnuevoconveniocolectivoylasucesiónempresarial.

B)Modificaciónsustancialpornopoderreproducirlacondición:

400

Otraposiblemodificaciónsustancialseríacuandonosepuedereproduciralgunade

las condiciones con las que contaban los empleados mientras que estaban

trabajandoparaelcedenteyqueelcesionarionotieneposibilidaddereproducir,si

es que dicha condición se puede entender como sustancial para la relación

laboral.579

C)Modificacionessustancialescuandohaycausajusta

Esta posibilidad existe al margen de la sucesión empresarial y ambos

ordenamientosjurídicoslopermiten:sepuedellevaracabounamodificacióndelas

condicionesdetrabajo,inclusosustancial,entendiendoporjustacausaaquellaque

sepuedallevaracabosinohubiesehabidosucesión.Esdecirquesideacuerdoala

legislacióndelEstadomiembrosepuedellevarunamodificacióninclusosustancial

de las condicionesde trabajoesta tienequeseguir siendoaplicabley sepodráy

deberáejercitarconlasmismasgarantíasyprocedimientoaseguirquesinohubiese

habidosucesiónempresarial.580

____________________________

579.-Enestesentido,DelREYGUANTER:“Elrégimenjurídico...”Op..últ.Cit.: lajurisprudenciaha

matizado la continuidad automática e in integrumdel convenio colectivode la empresa cedente,

introduciendouncriteriodeexcepción:lainaplicacióndelascondicionesespecíficasdelconvenio

colectivode laempresacedenteyquederivende larelaciónparticularoespecialdeéstaconsus

trabajadores. Jurídicamenteel argumento se trasladaal terrenode las expectativasdederechoo

derechos consolidados: en la medida en que obedecen a situaciones específicas de la empresa

cedente,nopuedeafirmarsesegúnla jurisprudenciaqueconstituyanderechosconsolidados«por

estarcondicionadosaundeterminadorégimen laboralcon laempresa,ensituacionesespecíficas

que en la nueva empresa no se dan»54 La doctrina jurisprudencial ha venido aplicando dicha

jurisprudenciaalasmásdistintascondicionesdetrabajoqueseconsideranreguladasenfunciónde

laespecificidadconcretadelaempresayquenopuedenimponersealempresariocesionarioatravés

del art. 44.4 TRET. En este sentido, STSJ Andalucía/Granada 11 marzo 2003 (AS 2143) ha

considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son susceptibles de

subrogaciónenelmarcode la empresa cesionaria, el créditohorarioque respondea situaciones

específicasdelaempresaoEnteenqueseaplicaynopuedeserextrapolablea losmiembrosdel

Comité de Empresa de la Empresa cesionaria, y, por tanto, no se puede afirmar que constituyan

derechosconsolidadosporéstos.

401

3.2.-Iusvariandi

EnlaDirectivaseestablecequelasmedidasquesepreveanadoptarporpartedel

cedenteocesionariosehandeconsultarconlosrepresentantesdelostrabajadores

enarasdellegaraunacuerdo.Noobstante,elmismoartículo7igualmenterecoge

una posibilidad que se le da a los Estadosmiembros; en su punto tercero da la

posibilidad de limitar esta obligación de consultar a los representantes de los

trabajadores e incluso la obligación de informar a losmismos sobre el traspaso

siempre que exista la posibilidad de que los representantes de los trabajadores

puedan recurrir a un arbitrajeparaobtenerunadecisión sobre lasmedidasque

debanadoptarse,laopciónseríalimitarloaloscasosenquelamodificaciónpueda

provocar perjuicios sustanciales y que afecten a una parte importante de los

trabajadores. Es decir que laDirectivapermite que en los casos que, aun siendo

sustanciales, si no afectan a una parte importante de los trabajadores, no haya

información a los representes de los trabajadores ni haya consulta sobre las

medidas,siemprequeestospuedanacudiraunarbitraje.

EnEspaña lasmodificaciones sustancialeshandeser sometidasaunperiodode

consultas y negociación con los representantes de los trabajadores cuando sean

colectivas (Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien

trabajadores,el10%detrabajadoresdelaempresaenaquellasqueocupenentre

cienytrescientostrabajadoreso30trabajadores,enlasempresasqueocupenmás

____________________________

580.-DelREYGUANTER,S.:EstatutodelosTrabajadores,comentadoyconjurisprudencia,3ªedi.La

Ley2013,pág909:Lanegociacióndelartículo44.9ETpuedellegaraadmitir,enciertomodo,algún

tipoderenunciaagarantíaslegales,alasofrecidasporelpropioartículo44Et.POejemplosipudiera

plantear reducción de determinadas compensaciones económicas o empeoramiento de algunas

condicionesdetrabajo.Esdifícilconcederunarespuestagenéricaaestacuestión,noexistiendoen

elconjuntodedoctrinalaboralnijurisprudenciasuficienteparapresentarunaclararespuestaaeste

asunto,Sinembargo,lociertoesquenoseríafácilentenderqueunacuerdolibrementeadoptadopor

el empresario y por los representantes de los trabajadores en estas circunstancias pudiera ser

contrario al artículo44ET en sí, incluso si se orienta a la reestructuracióno salvamentodeuna

empresaencrisis.

402

detrescientostrabajadores).Laconsultasepuedesustituirporelprocedimientode

mediaciónoarbitrajequeseadeaplicaciónenelámbitodelaempresasiempreque

haya acuerdo entre las partes y por último también se puede llevar ante los

tribunales.Porsuladolascondicioneslaboralesestablecidasenconveniocolectivo

sólo pueden sermodificadas vía descuelgue, artículo 82.3ET. Si no hay acuerdo

cualquieradelaspartespodrásometerladiscrepanciaalacomisióndelconvenio.

Siningunadelaspartessolicitalaintervencióndelacomisiónosilahay,peroésta

nohubieraalcanzadounacuerdo,laspartesdeberánrecurriralosprocedimientos

que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o

autonómico, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la

negociacióndelosacuerdosaqueserefiereesteapartado,incluidoelcompromiso

previodesometerlasdiscrepanciasaunarbitrajevinculante,encuyocasoellaudo

arbitraltendrálamismaeficaciaquelosacuerdosenperíododeconsultasysólo

serárecurribleconformealprocedimientoyenbasealosmotivosestablecidosen

el artículo 91 ET. Por lo que en principio una vez agotada la vía del arbitraje o

negociaciónnosepuedeacudiralostribunalesaqueconozcandelfondo.

Por todo lo anterior España tal vez se podría haber acogido a la limitación

establecidaenelartículo7.3delaDirectiva,noobstante,nolohizo,yparecelavía

correcta ya que como decíamos si hay que seguir un procedimiento según el

Estatuto de los Trabajadores no cabría reducirlo en caso de una sucesión

empresarialcuandoprecisamenteelespíritudelaDirectivaescuantomenosesque

se trate a los empleados de la misma forma que si no hubiese habido una

transferencia.

Noobstante,elmantenerqueelprocesodeconsultaynegociacióntambiénespara

el“iusvariandi”,cuandoademásensentenciasdealgunosasuntos,comoelAsunto

HansWerhofhareflejadoquenosepuedemermarelderechodelempleador,yen

otrascomoenAnneWatsonRaskqueelcesionarioestácapacitadoallevaracabo

las mismas acciones que podría haber llevado el cedente, es decir, como si no

hubieseexistidotransferencia,noparecelocorrecto.

Siestoesasí,lapreguntaquesepuedesuscitaresque,silasmedidasalasquese

refiereelartículo44.9ETnosonlasquepuedenrecaerenel“iusvariandi”,tampoco

sonloscambiosdecentrodetrabajonilasmodificacionessustancialesyaqueestán

403

recogidosaparteenelmismopunto9delartículo,entonces,quémedidaspueden

ser.Laverdadesqueellegisladorhalimitadobastantelasopciones,peropodrían

ser las modificaciones funcionales del art 39 ET o los despidos colectivos, esto

siguiendoelliteraldelartículo.

Otrainterpretaciónquecabríaesquealahoradematerializarlatransposiciónse

hahechouna copia del artículo de laDirectiva la cual, como sabemos es la guía

general para todos los Estados miembros y posteriormente se ha añadido la

referenciaalosartículos40y41ET,posiblementeparaesclarecerqueantetales

situacioneshayqueseguirloestablecidoenelET,peroalañadirloprácticamente

vacíadecontenidoloanterior.

Ladisyuntivaantelaquesellegaessihayqueseguirelliteraldelartículo44.9ETo

losobjetivosde laDiretciva,deesta forma ladiscrepancia radicaenelpuntode

partida:ladoctrinasecentraúnicamenteenelartículo44.9ETensí.Escierto,que

endichoartículo se recogeque si sepreviereadoptarmedidas conmotivode la

transmisión hay que iniciar un periodo de consultas, que si las medidas son

modificacionessustancialeshayqueestaraloqueestableceelartículo41.4ETysi

se tratadeuntrasladocolectivoa loreguladoenelartículo40.2ET.Ladoctrina

mantienequesisematizaeltrasladoylamodificaciónsustancialquieredecirque

enlaregulacióngeneralquedabásicamenteel“iusvariandi”yaquenosematizanel

tipodemedidasy,porotrolado,sedotaalostrabajadoresdeunagarantíaespecial

alhaberestadoimplicadoenunasucesiónempresarial.

Lapropuestaescentrarsecomopuntodepartidaenlosdatosquellegandesdela

DirectivaylasresolucionesdelTJUE,deestaforma:

A)EncuantolospronunciamientosdelTJUE:

- En la medida en que, al margen del supuesto de una transmisión de

empresa,elDerechonacionalpermitemodificarlarelacióndetrabajoenun

sentido desfavorable para los trabajadores, especialmente por lo que

respectaasuproteccióncontraeldespido,unamodificacióndeestetipono

puedeexcluirsesóloporelhechodeque,entretanto,laempresahayasido

objetodeunatransmisióny,porconsiguiente,sehayacelebradounnuevo

acuerdo con el empresario. El cesionario, en efecto, se encontrarıa en la

404

mismasituacionquehubierasidoladelcedenteensemejantecaso.(Asunto

Daddy’sDanceHall).

-LaDirectivanoseoponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconel

nuevoempresario,enlamedidaenqueelDerechonacionalaplicableadmita

dicha modificación en supuestos distintos al de transmisión de empresa.

Igualmente, en este asunto se fija que, si el Derecho nacional permite

modificar la relación laboral en un sentido desfavorable para los

trabajadores, especialmente por lo que respecta a las condiciones

retributivas, unamodificación de este tipo no queda excluida sólo por el

hechodeque,entretanto,laempresahayasidoobjetodeunatransmisióny,

porconsiguiente,elcontratohayasidocelebradoconelnuevoempresario.

(AsuntoAnneWatsonRask).

-ConformealobjetivodelaDirectiva,debenprotegerselosinteresesdelos

trabajadoresafectadosporlatransmision,nopuedehacerseabstraccionde

losderechosdelcesionario,quedebeseguirpudiendorealizarlosajustesy

adaptacionesnecesariosparacontinuarsuactividad.(AsuntoWerhof).

- Estado miembro podrá legislar y acordar aspectos que no supongan

modificacionesdelascondiciones;quevayanmásalládelasgarantíasquela

Directivaestableceparalostrabajadoresyquenoatentencontralalibertad

deempresadelcesionario,(AsuntoHansWerhofyMarkAleo-Herron).

- Lo que se pretende es salvaguardar los derechos en vez del literal del

convenioolosderechosqueemanandelaantigüedadenvezdelaantigüedad

ensicomoenelasuntoIvanaScattolon,porloquesepodríaextrapolarpor

ejemploaqueloimportanteesqueeladministrativotengalosmediospara

seguirllevandosucometido,noelsoftwareconcretoensí.

- LaDirectiva no dice qué es unamedida, ni se establece cuál de ellas es

sustancialycualno.Noobstante,enestudiosdelaComisiónenlosquese

habladereducirlaplantillajuntoconlasucesiónempresarial,esdecir,una

medidadelasmásrelevantesquesepuedendar,sedicequeelcedenteyel

cesionarioestánobligadosaproporcionarciertoselementosdeinformación

405

a los representantes de sus respectivos empleados. Mientras que la

obligacióndeinformaresgeneral,laobligacióndeconsultaeslimitada.Esta

últimaobligaciónexistecuandoelcedenteoelcesionarioprevémedidasen

relación con los trabajadores (por ejemplo, una reducción de lamano de

obra).Laconsultahadetenerlugarintentandollegaraunacuerdo.581

____________________________

581.- COMMISSION REPORT on Council Directive 2001/23/EC of 12 March 2001 on the

approximationofthelawsoftheMemberStatesrelatingtothesafeguardingofemployees'rightsin

theeventoftransfersofundertakings,businessesorpartsofundertakingsorbusinesses”,Bruselas

2007enelpuntoquintotitulado“INFORMATIONANDCONSULTATION(ARTICLE7)”serecogeque

“the transferor and the transferee are required to provide certain items of information to the

representativesoftheirrespectiveemployees.Whereastheobligationtoreportisgeneral,theobligation

concerningconsultationislimited.Thelatterobligationexistswherethetransferororthetransferee

envisagesanymeasuresinrelationtotheemployees(forexample,areductionintheworkforce).The

consultationtakesplace"withaviewtoreachinganagreement".Quesepodríatraducirdelasiguiente

forma “El cedente y el cesionario están obligados a proporcionar determinados elementos de

información a los representantes de sus respectivos empleados. Mientras que la obligación de

informaresgeneral, laobligacióndeconsultaes limitada.Estaúltimaobligaciónexistecuandoel

cedenteoelcesionarioprevémedidasenrelaciónconlostrabajadores(porejemplo,unareducción

delamanodeobra).Laconsultatienelugar"convistasallegaraunacuerdo".

Igualmente en el “COMMISSION SERVICES' WORKING DOCUMENT - Memorandum on rights of

workersincasesoftransfersofundertakings”,2004enelpuntocuartotitulado“INFORMATIONAND

CONSULTATION”serecoge“Whereastheobligationtoprovideinformationisgeneral,theconsultation

obligation is limited.Thisobligationexistswhen the transferoror transferee envisagesmeasures in

relationtohisemployees(Article7(2)),e.g.areductioninthesizeoftheworkforce.Consultationtakes

place"withaviewtoseekingagreement".Quesepodríatraducirdelasiguienteforma:Mientrasque

laobligacióndeinformaciónesgeneral,laobligacióndeconsultaeslimitada.Estaobligaciónexiste

cuandoelcedenteoelcesionarioprevémedidasenrelaciónconsusempleados(artículo7,apartado

2),p.Unareduccióneneltamañodelamanodeobra.Laconsultatienelugar"convistasaalcalzar

unacuerdo".

406

B)Visiónnacional:

-Nohaylistadodemedidaslaborales,nienlaDirectivanienelEstatuto,lo

que dificulta la definición del artículo 44.9 ET. No obstante, como hemos

revisado,cuandolaComisiónhablademedidaselejemploqueusaeseldel

despido,igualmenteensentenciasaquírevisadasdelTStambiénsetrataal

despido comomedida laboral (Sentencia cocacola1717/2015) loquenos

vieneadecirdoscosas:1)quesepuedenampararmedidasmuyrelevantes

bajo dichos preceptos; y 2) que el artículo 44.9 ET no quedaría vacío al

matizarlasmodificacionessustancialesyeltraslado,yaquepodríaquedarel

despido,olamovilidadfuncionaldelartículo39ET,enlasquehabríaque

seguirlosprocesosqueestableceelETparaquesepuedanllevaracabo.

- Conviene también tener en cuenta las posibles consecuencias que puede

acarrear,comohemosvistoenlasentenciadeCoca-cola1717/2015unode

losmotivosdenulidaddeldespidocolectivo fueelnohaber incluidoesta

medidaenlainformaciónaloscomités,cuandoocurriólatransferenciade

empleados. Otra potencial consecuencia es que al no haber incluido la

información sobre las medidas es que se declare la transferencia como

irregularpudiendollegaraanularlatransferenciaSTJSSdelaComunidadde

Madrid1098/2012.

- Existenvocesquemantienenqueconelartículo44.9ETsepretendereforzar

la protección de los empleados en el ius variandi582. En paralelo se ha

mantenidoque laDirectivanoestáencontradeestipulacionesnacionales

más beneficiosas para los trabajadores y que el incluir el “ius variandi”

podríaestardentrodeestapotestad,dehechoenelestudioseharevisado

que el artículo 8 de la Directiva dice que no afectará a la facultad de los

Estadosmiembrosdeaplicaroadoptardisposicioneslegales,reglamentarias

o administrativas más favorables para los trabajadores o de promover o

permitirlaaplicacióndeconvenioscolectivosoacuerdoscelebradosentre

interlocutoressocialesmásfavorablesparalostrabajadores.Perocomose

hapodidoobservar,esteartículo,ademásdeserunartículorecurrenteen

otrasDirectivasounadisposicióngeneral,nosepuedeinterpretarenesta

407

direcciónyaquenopuedemenoscabarelDerechodelnuevoempleador,así

enelasuntoMarkAlemo-Herron,sedicequeelartículo8delaDirectiva,no

puedeinterpretarseenelsentidodequeautorizaalosEstadosmiembrosa

adoptar medidas que, a pesar de que son más favorables para los

trabajadores,puedenlesionarlapropiaesenciadelderechodelcesionarioa

lalibertaddeempresa.

____________________________

582.-Voces,entreotras,quemantienenqueeliusvariandidebequedarlimitadoconelartículo44.9:

-SEMPERENAVARRO,A.:AspectoslaboralesdelaReestructuraciónEmpresarial,ThomsonReuters,

editorialAranzadi,España2011,págs219ysiguientesSempere,A.350si¿Acasoseestáintroduciendo

unprocedimientodeinformaciónyconsultaenelquehayaque“negociardebuenafe”?yseresponde

que la respuesta ha de ser afirmativa: “precisamente, lo que la norma quiere es aumentar las

garantíascomunes,reforzarlaproteccióndelostrabajadoresafectadosporlanovaciónsubjetivade

la empresa. Al final, por decirlo abiertamente, los poderes directivos del empleador se están

restringiendo o condicionando para este supuesto, de manera que decisiones susceptibles de

adoptarse con discrecionalidad en condiciones normales, aquí han de sujetarse al trámite

participativodescrito”.

-DELREYGUANTER.:“Elrégimenjurídico”.op.últ.cit:“Elartículo44.9ETconstituyeunarestricción

de lospoderesdirectivosempresarialesen losprocesosde transmisiónempresariala favorde la

participacióndelostrabajadorescomoclavedeléxitodedichoproceso”.

409

CONCLUSIONES

1.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL

1.1.-Conceptodeentidadeconómica

1.2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo

1.3.-Sucesióndeactivosobienes

1.4.-Elconveniocolectivoaplicablesihaycambiodesectordebesereldel

cesionario

1.5.-Iusvariandi

2.-EFECTODELASDIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYEL

DERECHONACIONAL

2.1.-Contratosdeservicios

2.2.-Externalizacionesyadquisicionesendistintossectores

3.3.-POTENCIALESSOLUCIONES

411

CONCLUSIONES

SepresentanlassiguientesvaloracionessobrelainteracciónentreelDerechodela

UniónyelDerechonacionalenlaconfiguraciónjurídicayenlosefectoslaboralesde

lasucesiónempresarial.Enlasqueseaportanlasdivergenciasencontradasentre

ambos ordenamientos jurídicos (apartado 1); en segundo lugar, cuáles son los

efectos de las divergencias entre el Derecho de la Unión y el Derecho nacional

(apartado 2); y en tercer y último lugar se analizaran las potenciales soluciones

(apartado3).

1.-DIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELNACIONAL

Ya sea por una incompleta transposición o por una incorrecta interpretación de

algunosde losaspectosde laDirectiva, loque sehapodidoconstataresque los

trabajadoresafectadosyelnuevoempleadorpuedenestarendesventajafrentea

losmismosactoresenotrosEstadosmiembros,ademásdeestarsufriendodemenor

margendeadaptaciónydegarantíasdelasqueprevélaDirectiva.

De esta forma se pueden presentar las siguientes divergencias entre nuestro

ordenamientojurídicoyelDerechodelaUniónEuropea:

1.1.-Conceptodeentidadeconómica

Laentidadeconómicaserecogeenelartículo3.3de laDirectivayenel44.2ET,

utilizandoelmismo texto literal:Entidadeconómicaquemantenga su identidad,

entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una

actividadeconómica,esencialoaccesoria.

No obstante, existe una gran diferencia a la hora de cómo interpretar dicho

concepto.Paraelordenamientojurídiconacional,elcualsebasaenquetieneque

haberunasucesióneneltítulojuntoalasucesiónempresarial,laentidadeconómica

esunaspectoocualidadnecesariaenlaempresa,centrodetrabajooUPAparaque

latransmisióndelamismaseasusceptibledelartículo44ET.Mientrasqueparael

ordenamiento jurídico comunitario la entidad económica es la esencia de la

412

actividadempresarial,porloquesielcesionariosehacecargodelamismahabrá

unasucesiónempresarial,paraelDerechodelaUniónnoescríticoquehayauna

transmisióndeltítulo,elhechodequehayaunatransmisióndetítuloono,puede

ayudar a limitar la entidad económica, pero puede haber sucesión de entidad

económicasintraspasodetítulo,esteaspectosignificaquepuedenquedarbajoel

amparodelaDirectivaloscasosdesucesióndecontratasydeexternalizaciónsin

traspasotítulo,siemprequeelcesionariosehagacargodedichaentidadeconómica.

Por todo ello se puede mantener que para el Derecho de la Unión la entidad

económicaesunsupuestodehechoademásdelaempresa,delcentrodetrabajoy

de la UPA, por lomenos, tal y como se están interpretando en el ordenamiento

jurídiconacionalactualmente.Esdecir,talvezsepodríaequiparlaUPAalaentidad

económica,noobstante,comoenEspañaactualmenteserequierequeparaquehaya

UPAhayauntítuloquesetransfiere(elTSmantienequenadatransfiereelquenada

tiene)entendemosportantoquehayquehablardelaentidadeconómicacomoun

supuestodehechodistinto,sisequieredeunaUPAsintítulo.

Lainclusióndelasucesióndecontratascomosituacióndehechobajoelamparode

la Directiva se discutió durante años en el ámbito comunitario, terminando por

modificar el textode lamismaDirectivapara esta fuese aplicable a los casosde

sucesión de contratas en las que el cesionario sucede en la entidad económica.

IgualmentecaberecordarqueItaliatuvoqueenfrentarseaunprocedimientoPilot

poresteaspecto,yfinalmente,en2016,tuvoquemodificarsulegislaciónalrespecto

paradarlaprotecciónalasucesióndeentidadeconómica,sintraspasodetítulo,ya

quenorecogíanlasucesióndelaentidadeconómicaencontratas.Evitandodeesta

formaunprocedimientodeinfraccióndeconformidadconelartículo258delTFUE.

1.2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo

En estaprácticaque se está llevandoa cabo ennuestropaís sepuedenapreciar

divergenciasconelDerechodelaUniónendosaspectosdistintos:

A)Encuantoalacuantificacióndelostrabajadores

413

La jurisprudencia nacional mantiene que el cesionario se ve obligado a

subrogarseenloscontratosdetrabajoquecumplanconlosrequisitosque

establezcaelconveniocolectivodeaplicación,comosemanteníaenunode

los ejemplos del presente trabajo, si en la entidad económica hay 10

trabajadoresdeloscuales8cumplenconlosrequisitos,lasubrogacióntiene

lugarparaestos8trabajadores,nopudiendoserdeaplicaciónparalosotros

2. Mientras que para el TJUE le es indiferente el motivo por los que el

cesionariosehacecargodelosempelado(Temco),porloque,siestamosen

un sector inmaterial, donde la entidad económica la constituyen los

trabajadores y el cesionario se hace cargo de un número relevante, o

necesario, debería haber sucesión de entidad económica, debiendo

subrogarse el cesionario no solo en el contrato de trabajo de los 8

trabajadores,sinoeneldelos10.

B)Encuantoalasgarantíasenlasucesión

Ennuestroordenamiento jurídicoactual semantieneque,en loscasosde

subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo,lasubrogacióntienelos

efectosqueestablezcael conveniocolectivoencuestión,estoquieredecir

que a los 8 trabajadores del ejemplo anterior no les es de aplicación el

artículo 44 ET a pesar de ser ope legis, basándose igualmente en que el

motivodelasubrogaciónnoesvoluntarioparaelcesionario,sinoobligado

pordichoconvenio.MientrasquelaDirectivaaplicaelconceptodeopelegis

cuandosetransmiteunnúmerorelevante,onecesario.Cabeseñalarqueel

Derecho de la Unión no permite acuerdos en contra de este concepto, ni

siquieraporpartedelarepresentacióndelostrabajadores.Enestapráctica

españolalosacuerdoslosestánllevandoacabolapatronalylossindicatos

másrepresentativosdelsector,porloqueapesardeserunacuerdomarco,

esdecirnoesunacuerdoparaunasucesiónempresarialenconcreto,síque

laspartesfirmantessonporunlado,losrepresentantesdelostrabajadores

quepotencialmenteseveránafectadosyporelotrolasempresasdelsector

en algún momento actuaran como empresas salientes y en otro como

empresaentranteendichassucesionesdecontratas.

414

1.3.-Sucesióndeactivosobienes

En el Derecho de la Unión se recoge que puede haber una sucesión de entidad

económica sin transferenciade título, tal y comosehaanalizado,dicha sucesión

puedetenerlugarendostiposdesectoresdistintos:A)Sectordesmaterializadoo

inmaterial, donde la entidad económica recae en lamano de obra y B) Sectores

materiales donde los activos o bienes son partemuy relevante de dicha entidad

económica.

Encuantoalordenamientojurídiconacional,estehaacabadoaceptandolasucesión

delaentidadeconómicaensectoresinmateriales,cuandoelcedentesehacecargo

de los trabajadores de forma voluntaria, lo que se viene denominando como

sucesióndeplantilla. Sin embargo, todavíano se acepta la sucesiónde activos o

bienesencasosdesucesióndecontratas.

EnEspañacuandohaysucesióndetítuloseanalizasisehatransmitidoactivoso

bienes suficientes como para entender que hay una UPA, de declarase que hay

sucesióndeunaUPA,elcesionarioautomáticamentesesubrogaenloscontratosde

trabajodelostrabajadoresqueformabanpartedelaUPA,evitandodeestaforma

posiblesfraudesdondesebuscatransferirbienesynotrabajadores.Noobstante,

estonoaplicaenloscasosdesucesionesdecontrataalnoestarbajoelamparodel

artículo 44 ET. Esta situación está además conllevando dos consecuencias

colaterales:

i) Sectoresmaterialesestipulandosubrogacionesobligatoriascuandohay

una sucesión de contrata. Se ha analizado como en el sector de la

hosteleríaseestablecedichaobligacióncuandoenunaeropuertooun

hospitalhayuncambiodeproveedorporloquelaempresaentrantese

hace cargo de los materiales puestos a disposición y de la cautiva

clientela. Este mismo supuesto fue revisado por el TJUE en el caso

Sodexho, estableciendo que había sucesión empresarial y por tanto

Sodexhoseteníaquesubrogarenloscontratosdelostrabajadoresdela

entidadeconómica.Esdecir,segúnelordenamientojurídicocomunitario

alhabersucesiónentraen juego laDirectivacontodassusgarantíasy

para todos los trabajadores desempeñando su actividad en la entidad

415

económica,mientrasqueennuestroordenamientojurídico,siguiendola

doctrinaestablecidaparalossectoresinmateriales,habríasubrogación

decaraaaquellosempleadosquecumplanconlosrequisitosestablecidos

en el convenio colectivo y con las garantías que dicho convenio

establezca, no siendo de aplicación el artículo 44 ET. Existe otra

posibilidadque esque la jurisprudencia entiendaque al serun sector

materialestetipodegarantíasnosepuedenestablecerenunconvenio

colectivoquenoseainmaterial,porloquenohabríaobligaciónporparte

delcesionarioaningunasubrogación.

ii) OtrasituacióndondesepuedeapreciarladivergenciaentreelDerecho

de la Unión y nuestro ordenamiento es en las reversiones. Cuando la

empresaprincipaldecidióexternalizarunaactividaddedichaempresaa

unterceroatravésdeuncontratodeserviciosyalcabodeltiempodecide

volveradesempeñarlaactividadellamisma,nosencontramosconque

enelordenamientojurídicocomunitarioserevisasihayactivosobienes

que dejan de ser, o de estar a disposición del tercero y la empresa

principalvuelveahacersecargodeellos.Yaquesiestos loshayyson

relevantes habría una sucesión de entidad económica basada en la

sucesión de activos y bienes (Asunto Adif). Mientras que en nuestro

ordenamientojurídicoestonoesviablealnohaberunatransferenciade

título,además laprincipalnosueleestarensectoralqueperteneceel

tercero ya que se suelen dedicar a actividades distintas, por lo que,

aunque se intente recoger en la subrogación obligada por convenio

colectivo del sector de la contrata, este posiblemente tampoco sea de

aplicación.RecalcarúnicamentequeelasuntoAdifsupusoque,aunqueel

ordenamiento jurídico nacional español no recojiese esta posibilidad,

Adif,empresaespañola,tuvoquesubrogarseenelcontratodetrabajodel

demandante.

416

1.4.- El convenio colectivo aplicable si hay cambio de sector debe ser el del

cesionario

Elordenamientojurídicocomunitarioyelordenamientojurídiconacionalrecogen

el mismo principio de mantener las condiciones laborales de los empleados

afectadosporunasucesiónempresarial,unaformademantenerlasesconvervando

la aplicabilidad del convenio colectivo del cedente para dichos empleados. No

obstante, ambos ordenamientos saben que esta aplicabilidad es temporal, y es

precisamenteaquídondesemanifiesta ladiscrepancia,encuandodejadeserde

aplicaciónelconveniocolectivodelaempresacedente,siendoladivergenciamás

relevanteelconceptodefechadeentradadeaplicacióndeotroconveniocolectivo.

ElDerechodelaUniónentiendeque,porejemplo,cuandolasucesiónempresarial

suponequelaentidadeconómicacambiadesector,elconveniocolectivoaplicable

enelsectordelcesionarioesautomáticamenteaplicableadichaentidadeconómica,

mientras que en el ordenamiento jurídico nacional mantiene que el convenio

colectivode aplicación sigue siendoel de la empresa cedente, yaque este límite

obligatorioestablecidopor laDirectivanoseha transpuestonienel literalde la

normanienelobjetivodelamismaanuestroordenamientojurídiconacional.

La doctrina comunitaria mantiene que este límite a la aplicación del convenio

colectivodelaempresacedenteaplicaaconvenioscolectivosdelmismonivel.Este

límitehasidoavaladoporelTJUEensentenciascomoladelasuntoScattolon.

1.5.-Iusvariandi

Ladoctrinanacionalestáentiendoqueeliusvariandiquedalimitadoenloscasos

delassucesionesempresarialesmientrasqueanuestroentenderestonodebería

ser así, no debiendo estar incluido dentro del artículo 44.9 ET. La discrepancia

radicaenelpuntodepartida:ladoctrinanacionalsecentraenelartículo44.9ETen

sí.Lapropuestaescentrarsecomopuntodepartidaenlosdatosquellegandesdela

DirectivaylasresolucionesdelTJUE,deestaformaelcesionariodebepoderllevar

acabolasmismasaccionesquehubierapodidollevaracaboelcedente(Daddy’s

417

dance hall), pudiendo aplicar las acciones de modificación de condiciones que

permitaelDerechonacionalaplicableensupuestosdistintosaldetransmisiónde

empresa(AsuntoAnneWatsonRask)yaquenopuedehacerseabstraccióndelos

derechos del cesionario, que debe seguir pudiendo realizar los ajustes y

adaptaciones necesarios para continuar su actividad. (Asunto Werhof), de esta

formaelEstadomiembropodrálegislaryacordaraspectosquevayanmásalláde

lasgarantíasquelaDirectivaestableceparalostrabajadoresperoquenoatenten

contra la libertaddeempresadel cesionario, (AsuntoHansWerhofyMarkAleo-

Herron).

2.-EFECTODELASDIVERGENCIASENTREELDERECHODELAUNIÓNYELDERECHONACIONAL

Se va a concluir cuales son los efectos para los tipos de negocios mayormente

impactadosporlasdivergenciasevaluadasentrelosdosordenamientosjurídicos:

1)loscontratosdeserviciosy2)lasexternalizacionesyadquisicionesendistintos

sectores.

2.1.-Contratosdeservicios

Lostrabajadoresquedesempeñansuactividadensectoresdondeescomúnquela

relación laboralesté ligadoaunservicio, seconsideraqueseencuentranenuna

situacióndeestabilidad laboralpordebajode lamediadeotrossectores,son los

empleadosmásvulnerablesaloscambiosdeproveedores.EnEspaña,quedancon

una protección inferior a la que garantiza la Directiva. Ello cuando se den unos

requisitos:Queelcesionariosehayahechocargodealamayoríadelaplantillade

la entidad económica en los sectores inmateriales y que se hayahecho cargode

suficientesbienesdelaentidadeconómicaenlossectoresmateriales.

De esta forma, nos podemos encontrar con la siguiente casuística y sus

consiguientesefectos:

i)Enun sector inmaterial, dondeno se recoge la subrogaciónenel convenio

colectivodeaplicación,elcesionariodecidirásisehacecargodelostrabajadores

ono,sinosehacecargo(osehacecargodeunnúmeroirrelevante,nicualitativo

418

paraseguirconlaentidad)nohabríasucesióndeentidadeconómica,siporel

contrario decide hacerse cargo de lamayor parte de los empleados o de los

empleadosclavesparapoderseguirconlaactividad,entonceshabríasucesión

deplantilla.Enestecasonohaydiferenciaentreambosordenamientos.

ii) En un sector inmaterial la subrogación en las relaciones laborales está

obligadaporconvenio.Enestecasosepuedenverafectadosporladivergencia

entrelosordenamientos:

- Lostrabajadores:Tantolosquesontransferidosalcesionarioporquenoles

aplicaelartículo44deformaautomática,sinolasgarantíasqueestablezcael

conveniocolectivo,aunquepaseel100porciendelaplantilla,comoalosque

nocumplenconlosrequisitosestablecidosporelconvenio,yaquesequedan

fueradelasubrogación,aunquesetrasfieranloscontratosdetrabajodela

mayoría de sus compañeros. Mientras que, en el ordenamiento jurídico

comunitario, si hubiese una sucesión de entidad económica, todos los

trabajadoresquedesempeñabansuactividadlaboralenlamismadeberían

ser transferidos al cesionario, y a todos los trabajadores les sería de

aplicacióntodaslasgarantíasdelaDirectiva.

- Elcedente:Sepodríaentenderquealhabersucesióndeentidadeconómica

la totalidadde los trabajadoresdeberíanpasar al cesionario yaque seha

transferido la entidad económica entera, el cedente no tendría que

indemnizaraningúntrabajadoralhaberfinalizadoelservicio.EnEspañael

cedente tendrá que bien reubicar a los empleados que no cumplen los

requisitosdelconveniocolectivooindemnizarlesporterminarsucontrato.

- Elcesionario:Esposiblementeelbeneficiariodeestadivergenciaentrelos

ordenamientos jurídicos, ya que por un lado tiene que hacer ofertas de

trabajo a quien diga el convenio, pero si fuese por sucesión de entidad

económicasequedaríacontodalaplantilla,yporotrocomienzalarelación

segúncomoestablezcaelconvenio,quecomohemosvistolosconveniosno

suelenllegaralasgarantíasdelartículo44ET.

419

Noobstante,hayquereconocerquetodasestasposibilidadesestánsesgadas,es

decir,esposiblequeeltrabajadorprefieralaindemnizaciónaunaofertaconel

cesionario(enelasuntoSchmidtdehecholoquebuscabalaSra.Schmidtnoera

laofertasino la indemnizaciónpordespido),opuedeserquealcesionario le

gustasecontarconel100porciendelaplantilladelaentidadeconómica,dado

elconocimientode laactividadydelclienteydeesta formanopuede,por lo

menosdeformaautomática,yaquetendríaqueofertarynegociarconaquellos

quenocumplieronconlosrequisitos.

iii)Por su lado, en los sectoresmateriales, tal y comosehan recogidoen los

ejemplosdeSodexhoyAdif,sepuedenverafectadosporladivergenciaentrelos

ordenamientos:

- Lostrabajadores:Aligualqueenelejemploqueseusóanteriormenteenel

estudio sobre el restaurante japonés (Vid supra cap. II, apartado 3.1), el

nuevoproveedorpuede elegir si prefierequedarse sinningún trabajador,

con alguno o con todos y en el caso de quedarse con algún empleado la

relación empieza de cero, aunque el trabajador este haciendo la misma

actividadyconlosmismosmedios.Mientrasqueenelordenamientojurídico

comunitario esto es inviable, teniendo que aplicar la regulación de la


- El cedente:Tieneque indemnizar a los empleados si es queno lespuede

recolocarenotrosproyectosdentrodesuempresa.

- Elcesionario:Comoseharecogidoenelpuntode lostrabajadores,puede

elegiraquienofertar,empezandodecero.

Igualmente,sesgadocomoenelpuntoanterioryaqueenlaprácticarealpueden

ocurrirmúltiplessituacionescomoporejemploquelaempresasalientetenga

queindemnizaraltrabajadorpornopoderreubicarleyaldíasiguienteempiece

atrabajarparalaempresaentrante.

420

2.2.-Externalizacionesyadquisicionesendistintossectores:

Enlossupuestosdeadquisicionesenlosqueelcedenteyelcesionariopertenezcan

adistintossectores,aligualqueendelasexternalizacionesdondelocomúnesque

lasdosempresaspertenezcanadistintossectores.Lasdivergenciasentrecómose

podríaaplicarlaDirectivaycomoseaplicaennuestroordenamientojurídico,son

muyrelevantes.

En este sentido, hay importantes discrepancias que se dan al tratamiento en los

términos y condicionesde los empleados afectados. En el ordenamiento jurídico

comunitario se permite que cuando a la entidad económica cambia de sector, el

conveniocolectivodelaempresacedentedejeautomáticamentedeserdeaplicación

yentraenjuegoeldelaempresacesionaria,comoenAlemaniaoItalia.Estonoes

viableenEspañaporquenisiquierasehatranspuestoestelímitealconveniodel

cedente.CiertoesqueenotrosEstadosmiembrosestaposibilidadtampocoexiste,

noobstante,enparalelohanrecogidoensuordenamientojurídicolalimitaciónal

convenio colectivo de la empresa cedente por el mero transcurso del tiempo

(Rumania), opciónno acogidapor el legislador español, posiblementeporque se

establecíaenelartículo44.4ETquelapartespodíanacordarcualeselconvenio

colectivoaplicable,noobstante,sehadichoqueesteacuerdonoesviable.Además,

todoestosepuedeagravarsicomomantieneladoctrinaselimitaeliusvariandi.

Deestaformasepuedenverafectadosporladivergenciaentrelosordenamientos:

- Lostrabajadores:Seprolongasustérminosycondiciones,loqueenprincipio

puedeparecermásbeneficiosoparaellos,peroconvienerecordarqueseha

cambiadodesector,cambiadoderealidad,decompetidoresydemercadoen

general. Lo óptimo parecería que las condiciones negociadas entre los

sindicatosylapatronaldeesenuevosector,seajustasenmejoralanueva

realidad. Llegando a un acuerdo sobre cómo llevar a cabo el cambio de

aplicacióndeconvenioparaquenohayaunamermaensusderechosniun

beneficio solopor la transferencia, tal y comobusca la jurisprudenciadel

TJUE.Comodecíamosesteaspectoesmásrelevanteaúnsi la transmisión

consiste de una empresa principal en un sector material a una empresa

421

cesionariaenelsectorinmaterial,dondepuedenquedarmásprotegidosen

elconveniocolectivodelcesionariodecaraafuturassucesionesdecontratas.

- El cedente: Queda prácticamente igual en los dos ordenamientos, no

obstante,suelebuscar,por lomenosenlasexternalizaciones,queestasse

llevenacabodelaformamenosconflictivaposible,yaquelosempleadosa

transferir eran hasta ahora sus empleados, y por lo general va a seguir

teniendorelaciónconellos,aunqueahoracomocliente.

- Elcesionario:EnEspañanopuedeaplicardeformaautomáticaelconvenio

colectivo propio de su sector, aunque en otros Estadosmiembros sí (e.g.

AlemaniaoItalia),hadeesperaraquesedéalgunodeloslímitesalconvenio

del cedente establecido en el artículo 44 ET. Lo que conlleva tener que

acarrear con la administración de plantillas con distintas condiciones. Ve

perduradoeneltiempounascondicionesquenosonpropiasdesusector,

mientrasqueenotrosEstadosmiembrossehanlimitadoporelúnicomotivo

delpasodeltiempo,yaqueenEspañaellegisladornoseacogióallímitedel

año.Ladoctrinamantienequeselelimitaeliusvariandi.(Además,comose

harevisadoalgunosaspectosdeltemadelainformaciónalosrepresentantes

delostrabajadoressiguenuntantoconfunso,loquepuedeimpactarenlas

potencialesmedidaslaboralesatomar.)

3.3.-POTENCIALESSOLUCIONES:

Dadoelcontextodescritoenelestudiodondesehanencontradodivergenciasentre

elDerechodelaUniónyelDerechonacionalenlossiguientesaspectos:1.-Concepto

deentidadeconómica;2.-Subrogaciónporobligacióndelconveniocolectivo,esto

endosaspectos,a)encuantoalacuantificacióndelostrabajadoresyb)encuantoa

lasgarantíasenlasucesión;3.-Enlasucesióndeactivosobienesencontratas;4.-

Sobrelaaplicacióndelconveniocolectivodelcesionariocuandohayuncambiode

sector;y5.-Sobreeliusvariandi.Habríaqueplantearsecómosepodríasubsanar

422

la situación, avanzandodesde lapotencial accióndemayor impactoparaalinear

todoslosaspectosalamenor:

1.-QuedesdeEuropaseaclarasenomatizasenmás losdistintosaspectos

tratados, como el concepto de las medidas colectivas (ius variandi). No

obstante,hayquedestacarque,tantoelconceptodeentidadeconómicapara

reconocerlasucesiónempresarialsintransmisióndetítulo,lasgarantíasy

funcionamientodelasucesiónporplantillaoporactivosobienes,asícomo

laaplicacióndelconveniodelaempresacesionariadeformaautomáticapor

cambiodesector,sonconceptosqueyahansidovalidadosporelTJUEdesde

haceaños.

2.-Otraformaseríamodificandoelartículo44ET,ampliandolacasuística

quedapieal cambiode convenioa losmotivos recogidosen laDirectiva,

eliminandoelacuerdodel44.4ETeigualmenteaclarandoquemedidashay

quenegociarconlosrepresentantesdelostrabajadores,excluyendoel ius

variandi.Sepodríaconfirmarqueparalasucesióndeentidadeconómicano

es necesario una transmisión de título, lo que por defecto solventaría el

tratamiento actual a la sucesión de plantilla obligada por convenio y a la

sucesióndeactivosobienes.

3.-SinmodificarelEstatutodelosTrabajadores,lajurisprudencianacional

podríaclarificarelaspectodelaentidadeconómica,recogidoenelart44.2

ET,noharíafaltamodificarelET,yaqueesteconceptoestáenelliteraldel

artículo44.2ET,habríaqueinterpretarlodeformaalineadaalordenamiento

jurídicocomunitario.Deesta formasesolventaríaa suvez lasdiferencias

entrelosordenamientosenloreferentea lasucesióndeplantillaobligada

porconvenioyalasucesióndeactivosobienes.Sepodríaaclararaquetipo

de medidas se refiere el ordenamiento, excluyendo el ius variandi. Por

último,encuantoalasituacióndecómoincorporaranuestroordenamiento

jurídicolaaplicacióndelconveniodeformaautomáticaporcambiodesector

423

sinunamodificaciónlegislativa,seantojacomplicadayaquetalvez,habría

queforzardemasiadolostérminosactualmenterecogidosenelartículo44

ET.

Parecemásviable,noobstante,lareinterpretacióndelartículo44.4ETque

establece los acuerdos de cambios de convenio colectivo, se podría

interpretar que los mismos son válidos al transcurrir un año desde la

transferencia.Esdecir,interpretarqueelart44.4ETrealmenteestableceun

acuerdopara terminar con el convenio colectivodel cedenteperoqueno

puedeocurrirantesdeltranscursodeunaño,acogiéndosedeestaformaala

opciónqueestablecelaDirectivaensuartículo3.3párrafosegundo.

Siendopragmáticos,sinquehayaunamodificacióndelEstatutodelosTrabajadores

y sin cambio en la jurisprudencia, queda como solución analizar cada caso, las

distintasopcionesyposiblementesercautelososapesardequesepuedanmermar

losDerechosdelostrabajadoresyempresarios,estoesasumirlasherramientasque

tenemoseintentarajustarlasalarealidad.

Unaúltimaopciónquetendríanlaspartesafectadas,empresasytrabajadores,sería

defenderantelosTribunaleslosdistintosaspectosdetalladosenelpresenteestudio

quenoestánalineadosconelordenamientojurídicocomunitario.Noobstante,para

las empresas, dicha realidad conllevaría el tener una incertidumbre de estas

características durante años, la cual puede menoscabar el clima laboral de las

empresas, la motivación e incluso que haya problemas de retención ya que los

cambiosdeempleadornobuscadoslibrementeporeltrabajador,sinosemanejan

bienporpartedelaempresacesionariapuedeserdemoledoraparaelnegocio,por

loqueesdifícilquevayamosaencontrarempresasqueesténdispuestasadicha

contienda.

Seantojamásviablequelostrabajadoresafectadosenunasucesióndecontratasen

un sector material, donde haya habido una sucesión de activos o de bienes sin

subrogaciónreclamenserpartedelaentidadeconómica.Asícomolosempleados

quehansidopartedeunasubrogaciónobligadaporconvenioylohansidoenun

número o cualidad relevantes, reclamen que no les tiene que aplicar las

424

estipulacionesdelconvenio,sinolasgarantíasdelartículo44ET.Delamismaforma

también sería factible que en este último supuesto, sector inmaterial con

subrogacionesobligadasporconvenioenunnúmerorelevante,lostrabajadoresque

nocumplíanconlosrequisitosestablecidosporelconvenioyportantoelcesionario

nosehasubrogadoensuscontratosdetrabajo,plantenquehayunasucesiónde

plantillaefectiva,yaquealTJUEnoleesrelevanteelmotivodelasubrogación,por

loquesihayvolumenparaentenderquehaysucesióndeplantilla,debeaplicara

todos,noexcluyendoalosquenocumplíanconciertascaracterísticasquepedíael

convenioaplicable.

Todoello,teniendoencuentalorevisadoenlosprincipiosdeinteracciónentreel

Derechode laUnióny elDerechonacional, donde semantieneque losderechos

reconocidos, de forma precisa e incondicional, en una Directiva no ejecutada o

ejecutada incorrectamente, son exigibles en todomomento. Que la norma de la

Uniónsustituyealanormanacionalencasodecontradicciónyqueeljueznacional

estáobligadoainterpretarelDerechonacionaldeacuerdoconlaDirectiva,asícomo

queelparticulartienederechoapediresainterpretacióninclusoenlasrelaciones

entreparticulares.

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JURISPRUDENCIASENTENCIASDELTRIBUNALDEJUSTICIADELAUNIÓNEUROPEASTJUEde5defebrerode1963.AsuntoVanGend&Loos,C-26/62:Cap.2:Eficaciadirectadelosciudadanosantelasnormaseuropeas.STJUEde15dejuliode1964,AsuntoFlaminioCostaC-6/64:Cap.2:alprincipiodeprimacíadelDerechodelaUniónsobreelinternoentérminosabsolutosyglobales.STJUEde17dediciembrede1970,Asunto InternationaleHandelsgesellschaftC-11/70:Cap.2:primacíaantederechonacional,incluidoelderangoconstitucional.STJUEde12dediciembrede1974,AsuntoWalrave–UCI,C-36/74:Cap.2:Primacía,los particulares tendrán obligación de dejar de aplicar la norma nacional y enconsecuencia aplicar la norma de la Unión a la relación jurídica prevista por lamisma.STJUEde4dediciembrede1974,AsuntoVanDuynC-41/74:Cap.2:EficaciadirectadelaDirectiva.STJUEde16dediciembrede1976,AsuntosReweyComet33/76y45/76:Cap.2:Principiodecooperaciónleal-enuncontextodefaltadenormativacomunitariaenlamateria,remitióalosordenamientosjurídicosnacionalesladesignacióndelosórganos competentes y las modalidades procesales pertinentes a los efectos degarantizar la plena salvaguarda de los derechos derivados del ordenamientojurídicocomunitario.STJUEde1de febrerode1977,AsuntoVerbondvanNederlanseC-1977,51/76:Cap.2:EstadomiembrodestinatarioasegureelresultadofijadoporlaDirectiva,esunaobligaciónimperativaimpuestaporelTratadoalosEstadosmiembros.STJUEde19deenerode1982AsuntoBecker,C-8/81:Cap.2:Directiva -eficaciaaplicativa exclusivamente en su aptitud para generar derechos en favor de losparticulares.STJUEde5juliode1982,AsuntoFelicitasRickmers,C-270/81:Cap.2:Directivas-situacióndeincumplimientoporpartedelosEstadosmiembrosdesuobligacióndeejecutarlascorrectamenteensuDerechointernodentrodelplazofijado.STJUEde15demayode1986,AsuntoJohnstonC-222/84:Cap.2:.Eldenominadoderechoaljuez.

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STJUEde26defebrerode1986,AsuntoMarshall,C-152/84:Cap.2:EfectoverticaldelasDirectivasalcanzaalEstado,aunqueenunsupuestoactúecomoparticular.STJUE, de 18 demarzo de 1986, Asunto Spijkers C-24/85.: Cap.3: Criterios paraanalizarsihayentidadeconómica.STJUE17dediciembrede1987.AsuntoNyMelleKro,C-287/86.:Cap.4:Directivanoaplicaapersonasqueyanosonempleadasdelacedenteyfuturascontrataciones.STJUE8deoctubrede1987,AsuntoKolpinghuisNijmegen,C-80/86:Cap.2:Estadonopuedeexigirelcumplimientodetalesobligacionesalosparticularesafectados,yaquenopuedehacercumplirunaDirectivaqueélmismonoharespetado.STJUEde11dejuniode1987,AsuntoPretoredeSaló,C-14/86:Cap.2:Estadonopuedeexigirelcumplimientodetalesobligacionesalosparticularesafectados,yaquenopuedehacercumplirunaDirectivaqueélmismonoharespetado.STJUEde9demarzode1987,AsuntoSimmenthal106/77:Cap.2:obligaciónporpartedeljueznacionalainaplicarlaleynacionalsivaencontradeleydelaunión.STJUEde10defebrerode1988.AsuntoDaddy'sDanceHallA/S,C-324/86:Cap.4:nopuederenunciaralosderechosqueleconfierenlospreceptosimperativosdelaDirectiva.STJUEde5demayode1988.AsuntosacumuladosHarryBerg,IvoMartinBesselsenyotros,C-144y145/87:Cap.4:Cláusuladeremisiónestáticaalconveniocolectivodelcedente.STJUEde22dejuniode1989,AsuntoConstanzo,C-103/88:Cap.2:Efectoverticalde las Directivas por el particular ante el Estado abarca un concepto de Estadoamplio, considerándose de esta forma las administraciones públicas, estatales,autonómicas,provinciales,localeseinstitucionales.STJUEde12dejuniode1990AsuntoFoster,C-188/89:Cap.2:Lasdisposicionesdeuna directiva susceptible de tener efectos directos se pueden invocar ante unorganismoque,cualquieraqueseasuformajurídica,hasidoencargadoenvirtuddeunactodeautoridadpúblicadecumplir,bajoelcontroldeestaúltima,unserviciodeinteréspúblicoyquedispongaaesefin,depoderesexorbitantesenrelaciónconlasnormasaplicablesenlasrelacionesentreparticulares.STJUEde13denoviembrede1990,AsuntoMarleasing,C-106/89:Cap.2:El jueznacionaldebetomarenconsideraciónelconjuntodenormasdelDerechonacional,inclusopreexistente.

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STJUEde19dejuniode1990,AsuntoFactortameLtdyotros.C-213/89:Cap.2:unajurisdicciónnacional,enelmarcodeunacuestiónprejudicialsobrelavalidezdeunanormanacional,deberásuspenderinmediatamentelaaplicacióndeestanorma,alaespera de la solución preconizada por el TJUE y de la sentencia que el órganojurisdiccionaldictealrespectoencuantoalfondo.STJUEde19denoviembrede1991,AsuntoFrancoviche.a,C-6/90:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelEstado-dañosyperjuiciosaciudadanos.STJUEde25dejuliode1991.AsuntoGiusepped’Urso,AdrianaVenadoriyotros,C-362/89.: Cap.5: normasde laDirectiva sonobligatoriaspara todos, incluidos losrepresentantessindicales.STJUE de 12 de noviembre de 1992, Asunto Anne Watson Rask & KirstenChristensen,C-209/91:Cap.3:actividadaccesoria.STJUEde12denoviembrede1992.AsuntoAnneWatsonRask,C-209/91:Cap.5:condicionesdelcontratoodelarelaciónlaboralrelativasalsalario,enespecial,lafechadepagoylacomposicióndelsalario,nopuedenmodificarse,nisiquieraauncuandonovaríelacuantíaglobaldelmismo.Noobstante,laDirectivanoseoponeaunamodificacióndelarelaciónlaboralconelnuevoempresario.STJUEde14deabrilde1994.AsuntoSchmidt,C-392/92.:Cap.3:Entidadeconómicaensectorinmaterialysucesióndeplantilla.STJUEde 14 de julio de 1994, Asunto FacciniDori, C-91/92: Cap.2: Principio deresponsabilidaddelestadoenunaDirectivanotranspuesta.STJUE de 23 de febrero de 1994, Asunto Difesa della Cava, C-236/92: Cap.2:Directivasiincondicionalysuficientementesepuedepedirsuaplicación,aunquenotranspuesta.STJUEde8junio1994AsuntoComisióndelasComunidadesEuropeascontraReinoUnidodeGranBretañaeIrlandadelNorteC-382/1992:Cap.5:Estadosmiembros,aunqueconservanunafacultaddiscrecionalencuantoalaeleccióndelassanciones,debenvelarporlasinfraccionesdelanormativacomunitariaseansancionadasencondicionesdefondoydeprocedimientoanálogasalasaplicablesalasinfraccionesdelDerecho nacional de naturaleza e importancia similares y que, en todo caso,confieranalasanciónuncarácterefectivo,proporcionadoydisuasivo.

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STJUE de 16 de diciembre de 1996, Asunto Miret Wagner, C-334/92: Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivanotranspuesta.STJUE de 17 octubre de 1996, Asunto Denkavit, C-283/94: Cap.2: Principio deresponsabilidaddelestadoenunaDirectivatranspuestaincorrectamente.STJUEde23demayode1996,AsuntoHedleyLomas,C-5/94:Cap.2:Principioderesponsabilidaddelestadopornormadelauniónaplicabledirectamente.STJUEde26demarzode1996,AsuntoBritishTelecom,C-392/93:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivatranspuestaincorrectamente.STJUEde30deabrilde1996,AsuntoCIASecurityInternational,C-194/94:Cap.2:Selegitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeuna Directiva que le perjudica; al pretender excluir la aplicación de una normanacionalincompatibleconlaDirectivaynolaaplicacióndelamismadelcontenidodelaDirectiva.STJUE de 5 de marzo de 1996, Asunto Brasserie du Pêcheu C-46/93: Cap.2:cooperaciónlealdelosEstadosmiembrosparaconlaComunidad.STJUEde7demarzode1996,AsuntoMerckxyNeuhuys,C-171/94yC-172/94:Cap.3:sucesióndeconcesionarioyoposiciónasubrogación.STJUEde8deoctubrede1996,AsuntoDillenkoffe,C-178/94:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivanotranspuesta.STJUEde11demarzode1997AsuntoSüzenC-13/95.:Cap.3:Entidadeconómicaensectorinmaterialycriterios.STJUEde22deabrilde1997,AsuntoEuniceSutton,C-66/95:Cap.2:PrincipioderesponsabilidaddelestadoenunaDirectivatranspuestaincorrectamente.STJUEde10dediciembrede1998.AsuntoHernándezVidalyotros,C-127/96,C-229/96yC-74/97:Cap.3:Laactividadnopuedereducirsealaobra.STJUE de 10 de diciembre de 1998. Asunto Sánchez Hidalgo y otros asuntosacumuladosC-173/96yC-247/96:Cap.3:contractingout/externalización.STJUEde12denoviembrede1998.AsuntoEuropiécesSA,C-399/96:Cap.5:oponealasubrogacióndesucontratoodesurelacióndetrabajoalcesionario,siemprequeeltrabajadoradoptedichadecisiónlibremente.

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STJUEde16dejuniod1998.AsuntoJohannesMartinusLemmens,C-226/97:Cap.2:Selegitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeuna Directiva que le perjudica; al pretender excluir la aplicación de una normanacionalincompatibleconlaDirectivaynolaaplicacióndelamismadelcontenidodelaDirectiva.STJUEde2dediciembrede1999.AsuntoAllen,C-234/98:Cap.3:subcontratación.STJUEde14deseptiembrede2000.AsuntoRenatoCollinoyLuisellaChiappero,C-343/98:Cap.4:Antigüedad.STJUE de 19 de septiembre de 2000, Asunto Linster, C-287/98: Cap.2: EstadomiembrodestinatarioasegureelresultadofijadoporlaDirectiva,esunaobligaciónimperativaimpuestaporelTratadoalosEstadosmiembros.STJUEde19de septiembrede2000,AsuntoLinster, C-287/98: Cap.2: Efectodeexclusióndelanormanacionalsiincompatibleconladelaunión.STJUEde26deseptiembre2000.AsuntoMayeur,C-175/99:Cap.3: traspasosdeempresasalestado.STJUE de26 de septiembre de 2000, Asunto Unilever Italia, C-443/98: Cap.2: Selegitimaaunparticularparainvocarfrenteaotroparticular,unadisposicióndeunaDirectivaqueleperjudica;alpretenderexcluirlaaplicacióndeunanormanacionalincompatible con laDirectiva yno la aplicaciónde lamismadel contenidode laDirectiva.STJUEde25deenerode2001,AsuntoOyLiikenneAb,C-172/99:Cap.3:entidadeconómica/autobusesnosuficiente.STJUEde24deenerode2002.AsuntoTemcoServiceIndustriesSA,C-51/00:Cap.3:sucesióndeplatillaencontrata.STJUEde4dejuniode2002AsuntoBeckmann,C-164/00:Cap.3:privatización.STJUEde20denoviembrede2003.AsuntoSodexho,C-340/01:Cap.3:sucesióndeactividadsectormaterialencontrata.STJUEde11denoviembrede2004.AsuntoDelahayeC-425/02:Cap.3:traspasosdeempresasalestado.

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STJUEde5deoctubrede2004,AsuntoB.Pfeifferyotros,C-397/01aC-403/01:Cap.2: El juez nacional debe tomar en consideración el conjunto de normas delDerechonacional.STJUEde26demayode2005.AsuntoCeltecC-478/03:Cap.3:privatización.STJUEde9demarzode2006,AsuntoWerhof,C-499/04.:Cap.4:equilibrio justoentrelosinteresesdelostrabajadores,porunaparte,ylosdelcesionario.STJUE de 27 de noviembre de 2008, AsuntoMirja Juuri, C-396/07: Cap.4: Fechaexpiracióncoincideconladelatransmisióndelaempresa.STJUEde24dejuniode2010,AsuntoSorge,C-98/09:Cap.2:Nopuedeconduciraqueseapliquenallitigioanteeltribunalremitentenormasnacionalesquenosonformalmenteválidas.STJUEde20dejuliode2010.AsuntoUGT-FSP.C-151/09:Cap.3:criteriosentidadeconómica.STJUE de 20 de enero de 2011. Asunto CLECE, S.A., C-463/09: Cap.3: entidadeconómica.STJUE de 26 de febrero de 2011, Asunto Melloni, C399/11: Cap.2: principio deprimacíadelDerechode laUnión,aunsi sonderangoconstitucional,nopuedenafectaralaeficaciadelDerechodelaUnión.STJUE de 6 de septiembre de 2011, Asunto Ivana Scattolon, C-108/10: Cap.4:Cambiodeconvenioalcambiardesector/Derechovsconvenio.STJUEde18dejuliode2013,AsuntoMarkAlemo-Herronyotros,C-426/11:Cap.4:ReferenciaEstaticavsDinamica/Sectorpúblicoaprivado.STJUE de 22 de enero de 2013. Asunto Sky Österreich, C-283/11: Cap.4:ProporcionalidadentrelosderechosdelacartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea.STJUEde11deseptiembrede2014AsuntoÖsterreichischerGewerkschaftsbund,C-328/13.:Cap.4:Ultraactividad/cualquieracuerdocolectivo.STJUEde18dediciembrede2014,AsuntoEnesDeveciyotros,E-10/14:Cap.4:Aplicación de un nuevo convenio colectivo en el cesionario si de acuerdo conlegislaciónlocal.

448

STJUEde6demarzode2014.AsuntoLorenzoAmatoriyotros,C458/12:Cap.3:unidadeconómicaorganizada.STJUE de 26 de noviembre de 2015. Asunto Adif C-509/14: Cap.3: sucesión deactividadsectormaterialencontrata.STJUE de 28 de enero de 2015, Asunto Gimnasio Deportivo San Andrés, S.L, C-688/13: Cap.5: el Estado miembro podrá legislar y acordar aspectos que nosuponganmodificacionesdelascondiciones;quevayanmásalládelasgarantíasquelaDirectivaestableceparalostrabajadoresyquenoatentencontralalibertaddeempresadelcesionario.STJUEde9deseptiembrede2015.AsuntoJoãoFilipeFerreiradaSilvaeBritoyotrosC-160/14:Cap.3:transmisióndeuncentrodeactividad.STJUEde14deseptiembrede2016,AsuntoAnadeDiegoPorras,C-596/14:Cap.2:Se opone a que un Estado miembro diferencia las indemnizaciones por fin decontratoaltipodecontrato.STJUEde21dediciembrede2016,AsuntoFranciscoGutiérrezyotros,C-154/15:Cap.2:Revocalanoretroactividaddelacláusuladelsuelo.Asunto C-434/15: Petición de decisión prejudicial presentada por el JuzgadoMercantilnº3deBarcelona,el7deagostode2015–AsociaciónProfesionalEliteTaxi/UberSystemsSpain,S.L.:Cap.1:gigmarket/tecnologíavstransporte.SENTENCIASDELTRIBUNALCONSTITUCIONALSTC105/1992de1dejulio(RTC1992/105).:Cap.4:acuerdosindividualesenmasa.STC 145/2012 de 2 de julio de 2012.: Cap.1: reconociendo esa primacía de lasnormasdelordenamientocomunitario.STC8/2015de22deenerode2015:Cap.4:InconstitucionalidadLey3/2012.

449

SENTENCIASDELTRIBUNALSUPREMOSTS13660/1987,de19deenerode1987:Cap.3:compraventadelasaccionesdeunasociedadanónima,quenollevaconsigo,aunqueseatotal,laextincióndeaquéllaysusucesiónporlaentidadadquirente.STS 9421/1990 de 18 de diciembre de 1990 (Ar 9808): Cap.4: como convenioaplicablenoeldelacedentesinoaquélqueresultaremásfavorable.STS2307/1993,de5deabrilde1993(RJ1993\2906):Cap.3:cuandoeldueñodelaactividad sea un ente administrativo que la adjudique mediante concesión ocontrata, los pliegos de condiciones puedan ocuparse -y generalmente lo hacen-sobre la asignacióndel personalde los adjudicatarios anteriores a los sucesivos,imponiendolasubrogacióndeladjudicatarioenloscontratosdetrabajo;locualesposible,noporquesedejealadiscrecionalvoluntaddelentepúblicolaposibilidaddeestableceronolasubrogaciónqueseimpone"opelegis";sinoporque,entalcaso,elpliegodecondicionesloqueharíaseríaperfilarelobjetodelaconcesión.STS 5265/1995 de 24 de octubre de 1995: Cap.4: trabajadores de la cesionariatengandiferentescondicionesdetrabajo,noexistirádiscriminación.STS7734/1995de3deabrilde1995:Cap.5:Modificacionessustanciales,art41prevéunalistaejemplificativaynoexhaustiva.STS237/1997,de20enero1997(RJ618).:Cap.4:Conveniocolectivonuevo.STS1639/1998de11demarzode1998:Cap.5:Condiciónmásbeneficiosa.STS2934/1999,de30deabrilde1999(RJ1999\4660):Cap.3:elhechodequeelgrupodeempresasimpliqueendeterminadoscasosunasolaunidadeconómicaquecomporte una comunicación de responsabilidades frente a sus trabajadores,tampocosetraducenienunaconfusiónnienunasucesión,siemprequeseconservelatitularidadformal.STS4146/2000de22demayode2000:Cap.3:requisitoesencialenlasucesióndeempresasqueregulaelartículo44ET,latransmisiónalcesionariodeloselementospatrimonialesqueconfiguranlainfraestructurauorganizaciónempresarialbásicadelaexplotación.STS2955/2001de9deabrilde2001:Cap.5:Modificacionessustanciales,art41proveunalistaejemplificativaynoexhaustiva.

450

STS2111/2002de22demarzode2002:Cap.4:Equiparalaextincióndelconveniodelcedentealaexpiraciónylaaplicacióndelconveniodelcesionarioalaentradaenvigordeunonuevo.STS 6688/2002 de 11 octubre 2002 (RJ 2002\10682): Cap.4: homogenizacióncondiciones.STS 5393/2003 de 28 de Julio de 2003(RJ 2003\7782): Cap.3: importancia defacilitarlainformaciónestablecidaenelconveniocolectivoylarepercusióndelamisma.Asíestasentenciamantienequelosconvenioscolectivosqueestablecenestagarantíasuelencondicionarsuefectividadalapuestaenconocimiento.STS5849/2003de30septiembre2003(RJ7450):Cap.4:Conveniocolectivonuevo.STS1374/2004de1demarzode2004(4846/2002):Cap.3:lareversiondeuncine,se mantiene que lo que se esta arrendando no es un local de negocio para lainstalacióndeunaindustriadecine,sinounaindustriayainstalada.STS6381/2004de11deoctubrede2004:Cap.5:carácterimperativodelcambiodeempresarioparaeltrabajador.STS 6892/2004 de 27 de octubre de 2004 (899/2002) (RJ 2004\720): Cap.3:posibilidad de que un conjunto organizado de trabajadores que se hallanespecíficamente destinados de forma duradera a una actividad común puedeconstituirunaentidadeconómicacuandonoexistenotrosfactoresdeproducción.STS 3279/2005, de 26 de mayo de 2005: Cap.3: en las contratas sucesivas deserviciocomoeldelimpieza,enlasqueloquesetransmitenoesunaempresaniunaunidadproductivaconautonomíafuncional,sinodeunserviciocarentedetalescaracterísticas,noopera,poresesolohecho,lasucesióndeempresasestablecidaenelartículo44ET,sinoquelamismaseproduciráono,deconformidadconloquealefectodispongaelconveniocolectivodeaplicación.STS 7971/2005, de 20 de diciembre de 2005: Cap.3: revisión de la doctrina desucesióndeplantilla,fundamentadaporelpliegodecondicionesdeunaconcesiónadministrativa.STS 1998/2005 de 4 de abril de 2005 (2423/2003) (RJ 2005\5736): Cap.3:necesario que entre el cedente y el cesionario exista una transmisión de activopatrimonial.

451

STS5442/2005,de22deseptiembrede2005:Cap.3:determinarsienlosprocesosdesegundaadjudicacióndelserviciohandlingenlosaeropuertosseproduceonounaverdaderasucesióndeempresas.STS6724/2005de3denoviembrede2005:Cap.5:Nulidadenlaexternalizaciónpornohaber cumplido con los requisitos internosel cedentedeacordar con losrepresentantes.STS 7052/2005 5 de 22 de noviembre de 2005: Cap.5: handling y Derechocondicionadoalavigenciadelarelaciónlaboral.STS 7341/2005, de 22 de noviembre de 2005: Cap.3: pese a no tratarse de unsupuesto de sucesión con los efectos del precepto estatutario, los derechos yobligacionesdelaspartespodíanasimilarsealosderivadosdelartículo44ET.STS3095/200626deabrilde2006:Cap.5:Modificacionessustanciales,art41prevéunalistaejemplificativaynoexhaustiva.STS3095/2006de26deabrilde2006:Cap.5:Iusvariandiydesplazamiento.STS2328/2007de28defebrerode2007:Cap.5:acuerdosindividualesenmasa.STS3675/2007de26deabrilde2007:Cap.5:rebussicstantibus.STS3672/2009de18demarzode2009:Cap.5:despidocolectivo.STS1327/2011de9febrerode2011:Cap.4:unpactodequeexcluyalaaplicacióndelconveniocolectivodelaempresacedente,acuerdonulo.STS 4710/2011, de 17 de junio de 2011(RJ 2011\5423): Cap.3: en un caso dereversióndelaactividaddelimpiezanooperaelartículo44ETalnoaplicarlealaempresaqueretomadichaactividadelconveniocolectivodelimpieza.STS6326/2011,de27deseptiembrede2011(RJ2012\1094):Cap.3:posibilidadderescindirelcontratodealtadirecciónensucesionesdeempresa.STS8838/2011de7dediciembrede2012:Cap.3:noesnecesarioparaqueexistasucesiónempresarialparaqueseproduzcauncontratodecesióndelaactividadodemediosmaterialesentrelaantiguacontratistaylanueva,sinoquebastaconquelasucedaenlaactividad.

452

STS9151/2012de20deabrilde2012:Cap.3:noestamosanteunatransmisióndeempresaaefectosdelartículo44ET,sinoanteunameraventadeparticipacionessocialesquenohaafectadoalaposiciónempresarial.STS 989/2013,de12de febrerode2013:Cap.3:mecanismosucesoriooperanteentre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos serviciospúblicos,noeselprevistoenelartículo44ET.STS 1804/2013 de 5 de marzo de 2013: Cap.5: Proceso concursal, la entidadempresarialhadeestaractiva.Deestaformasialfinalsetratadeenajenarnounaempresaounaentidadeconómica,sinoquesevanaenajenarbienesoderechosaislados, no susceptibles de sustentar por si solos una actividad empresarial,desapareceelsupuestobaseparalaexistenciadesucesióndeempresa.STS1916/2013de9demayode2013:Cap.2:Cláusuladel sueloy limitaciónderetroactividad.STS2043/2013de12demarzode2013:Cap.5:rebussicstantibus.STS6693/2013de26denoviembrede2013:Cap.4:Retrotraelamedidatomadahace20añosporhaberlallevadoacabodeformaindividualenvezdecolectiva.STS2324/201414demayode2014 (RJ2014\3070):Cap.4:Convenio colectivonuevo,nulo.STS 3510/2014 de 8 de julio de 2014, (RJ 2014\4522): Cap.4: Momentos paraacordarlaultraactividad.STS3581/2014de9dejuliode2014,(1201/2013)(RJ2014\4637):Cap.3:análisisquehayquehacer,parasabersiseaplicalasucesióndeplantilla.Porotrolado,cómoafectaladimensióngeográficaydecentrodetrabajoalamismadoctrina.STS3841/2014de29dejuliode2014:Cap.5:acuerdosindividualesenmasa.STS5504/2014de22dediciembrede2014(RJ2014\6638):Cap.4:Ultraactividad.STS5746/2014de9dejuliode2014:Cap.3:merasucesióndecontratistasnoestácontempladaenel artículo44delET cuandonoexista la transmisiónde activospatrimonialesnecesariosparalaexplotacióncontratada.STS599/2014deveintisietedeenerode2014:Cap.5:Modificacionessustanciales.

453

STS474/2015a27deenerode2015(15/2014):Cap.3:referenciaalainversiónllevadaacaboencuantoadelimitarlaUPA,manteniendoqueloimportantenoeselcostedelasinversionesenmediosmateriales,sinolanecesidaddelosmismos,yaque,laimportanciadelosfactoresqueintervienenenlaproducciónnosemideentérminoscuantitativos,sinocualitativos.STS474/2015de27deenerode2015:Cap.3:sucesióndeempresa,importanteeslanecesidaddelosmedios,noelcosteoelnúmero.STS698/2015a11defebrerode2015:Cap.4:Conveniocolectivonuevo,nulo.STS 1717/2015de 20 de abril de 2015: Cap.5: falta de información en sucesiónempresarialnulidaddespido.STS1818/2016de7deabrilde2016:Cap.3:sucesióndecontratasenlasquenohaytransmisióndeempresa,entrelaempresasalienteylaempresaentrante.STS3185/2016a18demayode2016(RJ2016\3533):Cap.4:Ultraactividad.STS4396/2016de12deseptiembrede2016:Cap.5:Informaciónarepresentantesenbaseal44.9ETyacuerdos.STS4396/2016de12deseptiembrede2016(RJ2016\5304):Cap.4:Acordarqueconvenioaplicaesnulo.STS4798/2016de8deoctubrede2016:Cap.4:Ultraactividad.STS635/2017de26deenerode2017:Cap.3:ReversióndeactividadSTS533/2017de26deenerode2017:Cap.3:ReversióndeactividadSENTENCIASDELAAUDIENCIANACIONALSAN154/2011de11denoviembrede2011:Cap.Conclusiones:Retrotraelamedidatomada hace 20 años por haberla llevado a cabo de forma individual en vez decolectiva.SAN 108/2014 de 12 de junio de 2014: Cap.4: falta de información en sucesiónempresarialnulidaddespido.SAN3210/2014de14dejuliode2014:Cap.3:Informaciónarepresentantesenbaseal44.9ETyacordarqueconvenioaplicaesnulo.

454

SAN197/16de21dediciembrede2016:Cap.4:Informaciónarepresentantesenbaseal44.9ETyacuerdos.SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y OTROSORGANISMOSSTSJdeGaliciade31deenero1994:Cap.5:iusvariandi.STSJ Andalucía/Granada 11 marzo 2003 (AS 2143): Cap.5: son condicionesespecíficas de la empresa cedente que no son susceptibles de subrogación en elmarco de la empresa cesionaria, el crédito horario que responde a situacionesespecíficasdelaempresa.STSJBalearesde12diciembre2003(AS191/2004):Cap.5:rebussicstantibus.STSJCanarias/LasPalmasde30julio2004(AS2456):Cap.4:continuaraplicándosealaUPAelacuerdoquepusofinalahuelga.STSJBalearesde11octubre2004(AS2986):Cap.5:rebussicstantibus.STSJSdeCataluñade6marzo2006(AS2006/2431:Cap.5:iusvariandi.STSJdelaComunidaddeMadrid1098/2012,del21dediciembrede2012:Cap.5:Nulidadenlasucesiónempresarialporfaltadeinformaciónalosrepresentantes.STSJdeMadrid17810/2012,a4dediciembrede2012:Cap.3:supuestodesucesióndeempresadelartículo44ETporreversióndelaactividadeinstalaciones.STJSdelPaísVasco972/2015de21demayode2015:Cap.5:despidocolectivopordebertomarcomopuntodereferenciaelcentrodetrabajo.STSJ deMadridde11dediciembrede2015 (AS2016, 124): Cap.3: Sucesióndeactivosobienessintítulo.STSJ de Madrid de 26 de febrero de 2016 (AS 2016, 633): Cap.3: supuesto desucesión de contratas en la prestación de servicios consistentes básicamente enactividaddevigilanciayseguridad,alhaberasumidolaempresaentranteunapartesignificativa de la plantilla de la saliente por aplicación de los dispuesto en elConvenioColectivoaplicable.

SJdeloSocialnº33deBarcelona134/2014de18demarzode2014:aplicacióndeconveniocolectivodelcesionariosihayacuerdo.

455

ÍNDICEDECUADROS1.-ValordelasoperacionesdefusionesyadquisicionesenEuropa. 102.-Volumendeofertasdeadquisicionesenpaíseseuropeos 103.-FusionesyadquisicionesenEspañaentrimestres. 11

4.-Ingresosglobalesdelaindustriadeloutsourcing,porregión. 115.-Ingresosdelaindustriaglobaldeoutsourcing,portipodeservicio. 126.-Ingresostotalesdelasventasdeserviciosdeconsultorasespañola. 137.-CuadroresumendecompraventasyfusionesempresaLenovo. 148.-CuadroresumensobrelaempresaABInBev. 179.-Cuadrosectoresdelastransaccionesdefusionesyadquisiciones. 1810.-Adquisicionesrelevanteenindustriatecnología. 1911.-Fusionesyadquisicionesen“Larevolucióndelabanca”española. 2012.-Encuestasobrelosmotivosparalaadquisicióndeunaempresa. 2313.-Encuestasobremotivosparalaexternalización. 2414.-CuadrosobreelimpactodelBrexitenlasucesiónempresarial. 3215.-CuadroresumendeldesafíocomunitarioenEuropa. 3716.-CuadrodeEuropaenlaactualidadeimplicacióndelosEstados. 4217.-CuadrosobreladivergenciaentreelDºdelaUniónyelnacionalencuantoalaentidadeconómicaylasucesiónempresarial. 7918.-CuadrosobreelDºnacional,diferenciandoeltipodenegociojurídico,ysiconllevaeltraspasodetítuloono. 17319.-CuadrosobreelDºdelaUnióndiferenciandoeltipodenegocioenlasucesión 17620.-CuadrosobreladivergenciaentreelDºdelaUniónyelDºnacionalencuantoaloslímitesdelconveniocolectivodelcedente. 22621.-CuadrodelosEstadosmiembrosquelimitanlavigenciadelConveniocolectivodelcedentealtranscursodeltiempo. 27622.-Cuadrosobreladuraciónmediadelosconvenioscolectivosysobrelaclausuladelauntraactividad 333

457

RESUMEN

ElobjetivotantodelDerechodelaUnióncomoeldelnacional,esquelosderechos

delostrabajadoresafectadosporunasucesiónempresarial,noseveanimpactados

por elmero hecho de la transmisión. La presente tesis doctoral se centra en la

interacción entre dichos ordenamientos, poniendo de manifiesto ciertas

discrepanciasenlosdosaspectosanalizadosporeltrabajo,tantoenlaconfiguración

jurídicadelasucesióncomoenlosefectoslaborales.Unadivergenciaencuantoal

configuración jurídica es que el ordenamiento nacional pide como requisito una

transmisión de título,mientras el comunitario se centra en la continuidad de la

entidadeconómica,aunquenohayatransmisióndetítulo,estadiferenciaconllevaa

que,enEspaña,lassucesionesenlascontratacionesdeserviciosylaexternalización

sintítulo,noesténamparadasbajolaproteccióndelET,cuandoenlaUniónsíque

estánbajolaDirectiva.Otradivergenciaesqueanivelcomunitariosedacobijoala

sucesión de plantilla independientemente delmotivo por el que el cesionario se

haga cargode los trabajadores,mientrasque enEspañaúnicamenteocurre si la

subrogacióndelcesionarioesvoluntaria.Unaterceradiscrepanciaeslasucesiónde

laentidadeconómicaalhacersecargoelempresarioentrante,desuficientesactivos,

conllevandolasubrogacióndeloscontratosdetrabajo,estasucesiónnotienecabida

actualmenteenEspaña.Encuantoalosefectoslaborales,lasdivergenciasradican:

1)enloslímitesalaaplicabilidaddelconveniocolectivodelcedente, laDirectiva

establececuatrolímitesobligatoriosyunoopcional,deloscualessehantranspuesto

dos.Unodelosobligatoriosnotranspuestoseseldelaentradadeaplicacióndeotro

convenio colectivo que sería clave para los tipos de negocio que se dan entre

distintos sectores, ya que permitiría aplicar el convenio colectivo del cesionario

desdeeldíadelatransmisión;2)alnoreconocerlasucesióndeplantillapornacer

deunaobligaciónconvencional,lostrabajadorestienenelamparoqueestablezcael

conveniocolectivoencuestión,ynoelqueestableceelartículo44ET,aunquese

transfierael100porciendelaplantilla,ademásseestaríaacordandocomoimpacta

la sucesión algo que no permite el ordenamiento jurídico comunitario; y 3) en

cuantoaltratamientodeliusvariandi,nuestradoctrinamantienequesevereducido

a travésdel artículo44.9ETmientrasque el ordenamiento jurídico comunitario

mantiene que el cesionario puede llevar a cabo lasmismas acciones que podría

haberllevadoelcedenteantesdelatransmisión.

458

ABSTRACT

TheEUlegalsystemandtheSpanishlegalsystemareaimedatprotectingabusiness'

employeesintheeventofachangeofemployer,ensuringthattheemployees'rights

aresafeguardedandpreventtransferredworkersfrombeingplaced,byreasononly

ofthetransfer,inalessfavorablepositionthantheywereinbeforethetransfer.This

study is focused on the interaction between both legal systems on two specific

aspects,theconceptofthetransferanditsimpactonthelabortermsandconditions,

highlightingsomerelevantgapsonthesetwoaspects.Thedifferenceonthetransfer

itselfisthattheSpanishsystemisrequiringanownershiptransfer,whiletheEUlaw

looks at the economic entity’s identity to see if it’smaintainedafter the transfer

despiteoftheownership.Thismeansthatcontractingoutservicesandsubsequence

contractsarenotincludedontheSpanishscope.Thisdiscrepancyinvolvesfurther

disagreements:1)Directiveappliesifthestafftakenonbythesubcontractorisan

essentialpartoftheeconomicentity,incertainlabour-intensivesectors,nomatter

thereasontotakeonthestaff,whileintheSpanishsystemARDappliesonlyifthey

are taken on, on voluntary basis. 2) Directive applies if the tangible assets and

equipment taken on by the service agreement provider are essential part of the

economic entity, while in the Spanish law these situations are not in scope.

Regardingtheimpactonlabortermsandconditions,therearethreediscrepancies

between both legal systems: 1) Directive establishes fourmandatory limits plus

anotheroptionalonetodiscontinuetoobservethetransferorcollectiveagreement’s

termsandconditions.Outofwhich,twohavebeentransposedintotheSpanishlaw.

Oneofthemandatorylimitsnottransposedistheentryintoapplicationofanother

collectiveagreement,whichiskeyforthecross-sectortransferofundertakings,as

itallowstoapplythetransferee’scollectiveagreementsincethetransfer’sday.2)If

thestafftakenonbythesubcontractorisanessentialpartoftheeconomicentity,

nomatterthereasontotakeonthestaff,theDirectivefullyapplies,whileSpanish

systemonlyprovidestheemployeestheguaranteesagreedontheCBA,iftransferis

based on a CBA. Therefore, unions and employer’s organization are reaching

agreements despite this protection should be a public policy matter 3) Spanish

authors conclude that standard national non-substantial change in working

conditionsprocessislimitedifthereisatransferofundertakings,whiletheUElaw

allowsthetransfereetotakethesameactionthatthetransferorcouldhavetaken.

interacción entre el derecho de la unión europea y el ... · 2.5.- derecho condicionado a la...

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