DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I

TEMA 1: EL DIPR: CONCEPTO, OBJETO, CONTENIDO Y CARACTERES.

1. El DIPr: concepto. Concepción privatista.

Concepto de Derecho Internacional Privado.

Concepción privatista del DIPr: el DIPr es el sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales.

Esta concepción es la preferible por las siguientes razones:1. Es una concepción con coherencia científica, ya que considera que el objeto del DIPr

son las relaciones entre particulares que presentan carácter internacional.2. Es una concepción completa: ofrece una respuesta completa a los tres interrogantes

básicos:a. ¿qué tribunales estatales conocen de las controversias que suscitan las

situaciones privadas internacionales?b. ¿qué Derecho aplican a las mismas los tribunales?c. ¿qué efectos surten en un país las decisiones extranjeras?

3. Es una concepción con una lógica de Derecho Privado: elimina de la noción de DIPr el elemento de la Soberanía del Estado, que no se ve afectada por las situaciones privadas internacionales.

1.2 Otras concepciones sobre el DIPr.

Concepción publicista del DIPr: el DIPr era considerado una parte del DIPúblico, debía resolver un problema de relaciones entre estados, determinar los límites de aplicación en el espacio de las Leyes de los distintos países. Esta concepción nace en Italia en el siglo XIII y se prolonga entre los siglos XIV y XVIII, manteniéndose incluso hasta bien entrado el siglo XIX. En España fue la concepción mayoritaria en el siglo XIX y comienzos del XX. El TS español acogió esta concepción antes del Cc de 1889 pero fue abandonada porque los casos regulados por el DIPr no afectan a la Soberanía de los Estados, sino a los intereses de los particulares.

Concepción normativista del DIPr: para algunos autores el objeto del DIPr consiste en determinar el Derecho estatal aplicable a toda situación jurídica, sea interna o internacional, pública o privada. Así, el DIPr es un derecho previo: debe ser aplicado en todos los casos. Para cumplir con esta función utiliza mecanismos de remisión a un Derecho estatal, convirtiéndose el DIPr en un Derecho de remisión o un Derecho para la aplicación del Derecho. El DIPr está formado por los conflictos de leyes, es decir, por las normas que resuelven la cuestión del Derecho aplicable a las relaciones jurídicas.Esta concepción es criticable por los siguientes motivos:

- No responde a las tres cuestiones jurídicas.- Identifica el objeto del DIPr con las normas jurídicas y no con supuestos de la realidad

social.- Olvida que todos los sistemas actuales de DIPr emplean no solo normas de remisión,

sino otros tipos de normas que precisan el régimen jurídico de las situaciones privadas internacionales de modo directo.

Concepción objetivista amplia: otros autores consideran que el DIPr es la disciplina que establece el régimen jurídico del tráfico externo o vida jurídica internacional de los particulares. El tráfico interno es, aquí, el conjunto de situaciones jurídicas internacionales o con elemento extranjero, que afectan a los particulares. Para esta concepción, el DIPr contiene las siguientes materias:

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- Derecho aplicable. - Derecho de Extranjería.- Derecho de la Nacionalidad.- Competencia judicial internacional.- Efectos de las decisiones extranjeras.

Fue defendida en el siglo XX por la doctrina francesa y por buena parte de la española. Es criticable por los siguientes motivos:

- Mezcla Derecho Público y Derecho Privado en el seno del DIPr.- Su objeto es un conjunto heterogéneo de relaciones de distinta naturaleza.- Visto que no existe una concreta disciplina jurídica que regula todo el tráfico externo no

resulta correcto afirmar la existencia de una concreta disciplina que rija globalmente todo el tráfico externo.

2. El DIPr: Caracteres.

Estatalidad del DIPr.

El DIPr es Derecho estatal, es decir, es un sector del ordenamiento jurídico de cada Estado, sector que regula las situaciones privadas internacionales. Así, cada Estado dispone de su DIPr.

El DIPr español es una parte del ordenamiento jurídico español. No obstante, se alimenta de normas creadas en el ámbito interno y de normas creadas en el ámbito internacional.

Autonomía científica del DIPr.

Significa que el DIPr es una rama jurídica propia del ordenamiento jurídico de cada Estado, diferente de las demás ramas. Esta autonomía se aprecia en los siguientes datos:

- El DIPr constituye un verdadero sistema normativo. Dispone de principios propios, normas específicas, conceptos específicos e instituciones especialmente adaptadas para cumplir con su objetivo.

- El DIPr dispone de un objeto propio, diferente del objeto de las demás ramas del Derecho.

Esta autonomía presenta las siguientes consecuencias inmediatas:1. EL DIPr es diferente e independiente del Derecho Internacional Público, por varias

razones:a. El objeto del DIPúb son las relaciones entre sujetos con personalidad jurídica

internacional, como los Estados y las Organizaciones Internacionales. El objeto del DIPr son las situaciones jurídicas internacionales que afectan a sujetos privados.

b. Las normas del DIPúb se gestan en el ámbito internacional exclusivamente. Las normas de DIPr son normas jurídicas del Derecho estatal.

c. El DIPúb es un “supra-ordenamiento”, distinto al Derecho propio de cada Estado. El DIPr es un sector más del ordenamiento jurídico de cada Estado.

d. El DIPúb no contiene soluciones concretas de DIPr, ni tampoco obliga a los Estados a disponer de un sistema de DIPr.

2. El DIPr es distinto del Derecho privado interno (Derecho civil, mercantil y laboral): por varios motivos:

a. El objeto del Derecho privado interno es diferente del objeto del DIPr, ya que regulan relaciones jurídicas privadas internas o nacionales, mientras que el DIPr regula situaciones privadas internacionales.

b. Las normas que forman parte del DIPr son diferentes a las normas que componen el Derecho privado interno.

Exclusividad del DIPr. Los conflictos de sistemas.

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Esta exclusividad significa que, para resolver las cuestiones jurídicas que suscitan las situaciones privadas internacionales, los tribunales y autoridades españolas aplicarán las normas de DIPr español y no las normas de DIPr de otros países.

Esta exclusividad, en DIPr español, deriva del artículo 12.1 Cc en el que se indica que los tribunales y autoridades españolas solo están obligadas a aplicar de modo imperativo las normas de conflicto “del Derecho español”.

Es un principio general, se concreta en que las autoridades españolas aplican las normas españolas de DIPr para determinar:

- La competencia de los tribunales y autoridades españolas en casos internacionales.- El Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales.- La validez y efectos jurídicos en España de las resoluciones dictadas por autoridades

extranjeras.

Las normas españolas de DIPr indican a los tribunales y autoridades españolas cuál es el Derecho aplicable a la situación privada internacional. Tal Derecho puede ser el español o un Derecho extranjero.

La aplicación de normas de DIPr de otros Estados extranjeros no es obligatoria pero tampoco está prohibida.

Por otro lado, hay ciertas excepciones a la exclusividad del DIPr. Tales excepciones permiten al juez español aplicar normas extranjeras de DIPr, produciéndose lo que conocemos como conflicto de sistemas. Se trata de aplicar el sistema de DIPr del país más conectado con el supuesto concreto para reforzar la seguridad jurídica en el contexto internacional y evitar que el DIPr del país cuyos tribunales conocen del asunto se aplique a supuestos no conectados estrechamente con tal país.

Existen diversas tesis para resolver los conflictos de sistemas:- Tesis de los supuestos espacialmente muy alejados : casos cuyos elementos están

estrechamente conectados con un país distinto al país cuyos tribunales conocen del asunto que deben regirse por el DIPr del país con el que presentan una estrecha conexión.

- Tesis del doble reenvío : el tribunal que conoce del asunto debe operar exactamente como lo haría el tribunal del país a cuya Ley remiten las normas de DIPr del país de los tribunales que conocen del caso, por lo que aplicarán el DIPr extranjero.

- Tesis de las situaciones creadas y agotadas en el extranjero : la validez de las situaciones jurídicas conectadas estrechamente con países extranjeros y verificadas en el pasado, debe regularse con arreglo al DIPr de ese país.

Sin embargo, en Derecho Positivo los supuestos en los que la exclusividad del DIPr español se descarta y se aplica un sistema extranjero de DIPr son muy escasos.

Relatividad del DIPr.

Presenta un doble significado:1. El DIPr es distinto de Estado a Estado.2. Resultados distintos de Estado a Estado: una misma situación privada internacional

puede solventarse de manera diferente por autoridades de los distintos Estados porque aplicarán al caso distintos sistemas estatales de DIPr.

La consecuencia natural de este carácter del DIPr es el Forum Shopping, es decir, que los particulares, al poder elegir, tienden a acudir a las autoridades de un país determinado con el fin de lograr un concreto resultado jurídico que favorezca sus intereses.

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3. Consecuencias de la Exclusividad y de la relatividad del DIPr.

Resultados negativos:Se da una crisis de la seguridad jurídica en DIPr. Al poseer cada Estado un sistema de DIPr y aplicar sus tribunales exclusivamente esas normas propias, la solución material a las cuestiones jurídicas derivadas de las situaciones privadas internacionales es distinta de Estado a Estado.

Encontramos también el problema de las decisiones claudicantes. Una resolución pública surte efectos en el país cuyos tribunales la han dictado y para que surta efectos jurídicos también en otros países, es preciso que supere ciertos requisitos y procedimientos. Si dicha resolución no supera esos filtros legales, sólo surtirá efectos jurídicos en el país cuyas autoridades la han dictado y no en otros países. Esto es lo que se denomina una decisión claudicante, es decir, resolución que no soporta el “paso de frontera”. Estas decisiones incrementan la inseguridad jurídica y comportan obstáculos a la libre circulación internacional de los particulares.

Mecanismos contra estas consecuencias negativas:- Unificación de las normas de DIPr de varios Estados mediante instrumentos legales

internacionales.- Formulación de criterios generosos de “Validez extraterritorial de decisiones”, es decir,

construir un sistema que permita aceptar de una manera muy amplia en un país, las decisiones públicas pronunciadas por autoridades de otros Estados. Así, las decisiones circulan libremente por varios Estados y la situación jurídica de los particulares es internacionalmente estable.

4. El DIPr: Denominación.

Origen histórico de la denominación “Derecho Internacional Privado”.

Fue acuñada por J. STORE, juez del Tribunal Supremo de EEUU, en su obra “Commentaries on the Conflicts of Law” y se propagó rápidamente, llegando a Europa, donde se impuso.

Crítica de la denominación DIPr.

Esta denominación se ha impuesto por razones históricas, siendo hoy en día la más utilizada por la doctrina. Es por ello que conviene mantenerla pero es un término equívoco y criticable.El DIPr es internacional porque los supuestos que regula presentan carácter internacional pero el DIPr no es Derecho internacional en el sentido de que no es parte del DIPúb, sino parte del Derecho estatal. Además, el DIPr es privado porque regula relaciones jurídicas entre sujetos particulares, siendo un sector del Derecho Privado.

Como denominación alternativa encontramos la de “conflicto de leyes”. Es antigua ya que procede de tiempos medievales pero fue U. HUBER, gran jurista holandés el que lo acuñó. Se extendió posteriormente por el Reino Unido, EEUU y países de la Commonwealth, aunque también se emplea en otros países europeos como Alemania.Esta denominación pone de relieve que las situaciones privadas internacionales están conectadas con varios países cuyas legislaciones entran en conflicto. Sin embargo, también es inexacta y equívoca por las siguientes razones:

- No existe ningún conflicto de Leyes: existe una situación privada internacional conectada con varios países, de forma que es preciso indicar qué Ley estatal debe regular tal situación.

- La denominación solo se detiene en el problema de determinar el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, olvidando otros problemas.

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Por otra parte, se han propuesto multitud de nombres alternativos pero ninguno se ha impuesto en la práctica. Las denominaciones más relevantes son: Derecho Privado Internacional, Internacionales Privatrech, Internacional Private Law; Derecho transnacional; Derecho de remisión; Derecho de Límites; Derecho Interprivado.

La cuestión en el sistema español.

La denominación de DIPr es la más difundida en España. Ya la jurisprudencia española del siglo XIX anterior al Cc de 1889 empleó esta denominación y la jurisprudencia actual también la utiliza. El legislador español parece que también la prefiere aunque es cierto que algunas Leyes emplean la expresión “ámbito de aplicación de la Ley”. Por otro lado, el uso de la expresión DIPr es muy frecuente en los Convenios internacionales que regulan situaciones privadas internacionales.

La Constitución Española de 1978, por su parte, no utiliza la expresión DIPr, sino la expresión “conflicto de Leyes”. Ello se explica porque el artículo 149.1.8 CE es copia de la Constitución Española de 1931, época en la que la denominación conflicto de leyes estaba muy extendida.

Las normas de DIPr de origen comunitario no suelen utilizar la denominación DIPr, emplean la terminología “ámbito de aplicación” del acto normativo del que se trate o “carácter imperativo” de ciertas normas. Pero también hay Directivas comunitarias que emplean la denominación DIPr. Además, el artículo 65 TCE no alude al DIPr sino a las normas sobre “reconocimiento y la ejecución de resoluciones” y a las normas sobre conflicto de leyes y de jurisdicción.

5. Objeto del DIPr: las situaciones privadas internacionales.

El objeto de una disciplina jurídica es el conjunto de relaciones sociales que tal disciplina regula. El objeto del DIPr son las situaciones privadas internacionales. Estas situaciones privadas internacionales, por su carácter internacional, suscitan dificultades especiales ya que exigen la precisión de los tribunales competentes, de la legislación estatal aplicable y de la eficacia de resoluciones extranjeras. Por otro lado, el Derecho privado interno de los Estados son disciplinas jurídicas diseñadas para regular situaciones privadas internas pero no internacionales. Por último, estas situaciones privadas internacionales exigen la presencia de una rama del Derecho específica que las regule: el DIPr.

6. ¿Qué es una situación “privada”?

Es una situación privada aquélla en la que los sujetos de la misma ocupan una posición de igualdad, son relaciones jurídicas horizontales. Los sujetos intervinientes deben ser sujetos privados o que actúen en calidad de tales.

Se pueden dar dos situaciones:

Relaciones jurídicas en las que intervienen sujetos particulares: pueden adoptar una modalidad contradictoria o no contradictoria.

Relaciones jurídicas en las que interviene un sujeto de Derecho público pero que actúan sin potestad de imperio. En la actualidad es muy frecuente la intervención del Estado y demás organismos públicos en la vida económica, mediante la realización de actividades desligadas de la función pública stricto sensu. Operan, en estos casos, como sujetos privados y por tanto el DIPúb no es aplicable.

Situaciones internacionales no privadas: El DIPr no regula las relaciones jurídicas internacionales en las que interviene un sujeto público que ejercita las potestades que le son propias, su poder de imperium. Estas relaciones son

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situaciones o relaciones jurídicas verticales entre el Estado y los particulares y son objeto del Derecho Público de cada Estado que se denomina DIPúb. Las autoridades de un Estado solo aplican su propio Derecho Público y nunca el de otros Estados y tampoco se dan efectos en un Estado a las resoluciones pronunciadas por autoridades de otros Estados en materias de Derecho Público.

Tampoco regula relaciones entre entes soberanos ya que son objeto del DIPúb.

7. ¿Qué es una situación “internacional”?

Se han establecido multitud de tesis doctrinales que han tratado de perfilar cuándo una situación jurídica privada es internacional.

Tesis del elemento extranjero puro.

Una situación privada manifiesta carácter internacional cuando presenta, al menos, un elemento extranjero.La situación qué tribunales estatales deben conocer de la misma y de qué Derecho estatal debe regir tal situación. Es por ello, una situación internacional, una situación que presenta un contacto con el extranjero o es una situación que comporta un conflicto de leyes. Por el contrario, las situaciones privadas internas no plantean ninguna duda respecto a estos extremos.

Elemento extranjero es cualquier dato presente en la relación jurídica concreta que no aparece conectado con el país cuyos tribunales conocen del asunto.

Toda situación privada que presenta elementos extranjeros es internacional. Ello incluye dos tipos de situaciones:

- Situaciones objetivamente internacionales: aquéllas cuyos elementos objetivos están conectados con distintos países.

- Situaciones subjetivamente internacionales: aquéllas cuyos elementos, la totalidad de ellos, están vinculados exclusivamente con un país, pero se que plantean ante autoridades de otro Estado distinto. La situación es internacional, pero solo desde el punto de vista de la autoridad que conoce de la misma.

Si el elemento extranjero no ha sido proporcionado al tribunal por las partes e intenta ser ocultado por éstas, tal elemento extranjero debe ser acreditado de oficio por la autoridad española que conozca del caso. Esto es así porque no es un mero hecho procesal, sino un elemento jurídico de la norma de DIPr.

Esta tesis es la seguida por la jurisprudencia española aunque ciertas decisiones de la misma proceden a una “des-internacionalización” de las mismas: aplican a tales situaciones el Derecho sustantivo español. Además, numerosos Convenios Internacionales de DIPr vigentes para España, indican que son exclusivamente aplicables a los supuestos en los que está presente un elemento extranjero. También se sigue esta tesis en países como Alemania, Suiza o Rumania.

Tesis del elemento extranjero relevante.

Una situación privada es internacional cuando presenta un elemento extranjero pero siempre que tal elemento sea relevante. Dicho elemento no es relevante cuando la relación o situación jurídica presenta una escasa importancia objetiva.

Tesis del efecto internacional.

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Una situación es internacional cuando produce efectos conectados con otros países, cuando presenta una repercusión transfronteriza. Esta tesis proviene del DIPr francés en materia de arbitraje internacional.

Ventajas: la internacionalidad se hace derivar de los efectos de las relaciones jurídicas y no de sus elementos. Ello hace que esta tesis se adapte muy bien a la realidad dinámica actual de la vida de los particulares. De esto se derivan dos consecuencias:

1. No se consideran internacionales ciertas situaciones que, a pesar de contener ciertos elementos extranjeros, no repercuten de ningún modo en varios países

2. Sí se consideran internacionales ciertas situaciones a pesar de que no presentan elementos extranjeros, pues están conectadas con el contexto internacional.

Inconvenientes:- Es imprecisa: resulta muy difícil determinar cuándo una situación jurídica produce o

puede producir efectos internacionales.- Esta tesis es excesiva: extiende desmesuradamente los casos que deben ser regulados

por el DIPr ya que casi todas las situaciones jurídico-privadas actuales suscitan efectos internacionales.

- Es tautológica.

Tesis seguida en España.

En supuestos concretos, el legislador acoge expresamente la tesis del elemento extranjero público. Por ejemplo: Ley 22/2003 Concursal. En otras ocasiones, acoge la tesis del efecto internacional, como por ejemplo con la Ley 60/2003 de Arbitraje. Al margen de esto, no existe ninguna disposición legal de DIPr español que indique cuándo una situación privada es internacional. El legislador deja la cuestión en manos de los tribunales que podrán emplear la tesis más conveniente según los casos.

La tesis del elemento extranjero puro es la que presenta un funcionamiento más sencillo y tiene alto grado de lógica interna. No obstante, existen supuestos concretos en los que parece conveniente seguir la tesis del efecto internacional:

- Los casos que, aunque contienen elementos extranjeros, no presentan ninguna repercusión internacional, serán considerados casos no internacionales.

- Casos que, sin presentar elementos extranjeros, solo se aplican en el contexto del comercio internacional, serán considerados casos internacionales.

- En los casos de la vida cotidiana en los que el elemento extranjero es indetectable la tesis del elemento extranjero no funciona correctamente y puede ser reemplazada por la tesis del efecto internacional.

Cierta doctrina estima que los casos con elementos extranjeros pero exclusivamente conectados con la UE, son casos comunitarios, presentan una extranjería relativa, porque los Estados miembros de la UE están unidos por vínculos muy fuertes y persiguen objetivos comunes: un mercado único y un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que existe plena libertad de circulación de personas, bienes, servicios y capitales. Así, estos casos no son tan internacionales como los casos no comunitarios. Por ello, sería conveniente que el DIPr dispensara un tratamiento legal específico a los casos comunitarios. El problema es definir cuándo un caso es comunitario.

Por último, en ciertos supuestos, para que un Convenio Internacional o instrumento legal internacional sea aplicable, el legislador exige que concurra un determinado elemento internacional y no otro.

8. Rasgos actuales del objeto del DIPr.

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Caracteres de las situaciones privadas internacionales del siglo XXI.En el siglo XIX, el DIPr fue considerado un Derecho de ricos, bohemios y artistas, porque eran las únicas personas que podían permitirse una vida internacional. En el siglo XXI la sociedad se halla fuertemente internacionalizada y las situaciones privadas internacionales presentan los siguientes caracteres:

- Son muy numerosas y frecuentes.- Cubren todo el espectro del Derecho Privado.- Los sujetos del DIPr son muy variados.

Causas de la expansión de las situaciones privadas internacionales:1. Globalización económica.2. Progreso tecnológico: viajar de un país a otro es más sencillo, rápido y relativamente

barato. Los obstáculos técnicos a los viajes internacionales y a las comunicaciones internacionales son fácilmente superables por lo que las personas y empresas se trasladan a otros países, etc.

3. Incremento de migraciones internacionales de trabajadores.4. Turismo y personas jubiladas.5. Estudiantes y voluntarios.6. El amor.7. Los empleados de empresas multinacionales.8. Desequilibrios internacionales de natalidad.

Consecuencia: hacia un DIPr multicultural e intercultural.Ciertas instituciones jurídicas que responden a modelos de vida propios de ciertos países, circulan en la actualidad por todo el mundo y se introducen en otros países con una cultura muy diferente. Un DIPr multicultural persigue la protección de la diversidad cultural existente en Europa, de la convivencia pacífica entre personas y comunidades sociales con culturas distintas, así como el respeto de los derechos fundamentales.

9. Contenido del DIPr.

El DIPr proporciona respuesta jurídica a tres grandes cuestiones:- ¿Son competentes los órganos jurisdiccionales u otras autoridades públicas españolas

para entrar a conocer del fondo del problema jurídico que plantea una situación privada internacional?

- Si la respuesta es afirmativa ¿Cuál es, entonces, el Derecho aplicable a la situación privada internacional?

- ¿Cuáles son los efectos que producen en España los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales?

Así, el DIPr está formado por tres sectores de normas:1. Competencia judicial internacional.2. Derecho aplicable a la situación privada internacional.3. Validez extraterritorial de actos y decisiones extranjeras.

Esta concepción tripartita procede de la doctrina anglosajona y actualmente es seguida por la mayor parte de la doctrina. Los tres sectores que componen el contenido del DIPr presentan relaciones recíprocas de naturaleza lógico-jurídica. Es necesaria una respuesta a los tres interrogantes citados para proporcionar una regulación jurídica global y completa de las situaciones privadas internacionales.

Competencia Judicial Internacional.

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Es la primera cuestión que debe abordar el DIPr y se trata de determinar si los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un Estado son competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada internacional.

Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales.

Estas normas tienen como objetivo determinar el régimen jurídico sustancial o de fondo de las situaciones privadas internacionales. Se trata de decidir, qué concreta Ley estatal es aplicable.

Se da una tendencia a aplicar a las situaciones privadas internacionales la Ley sustantiva del país cuyos tribunales conocen del asunto, esto se conoce como legeforismo. Esta tendencia es negativa porque aumenta el riesgo de dictar sentencias claudicantes, es decir, sentencias que no serán reconocidas ni ejecutadas en países extranjeros; también porque puede convertir en inexistentes o inválidas las situaciones legales existentes o legalmente creadas en países extranjeros, lo que perjudica a la seguridad jurídica; por último, porque puede suponer unos costes muy elevados para los particulares.

Podemos encontrar también falsos conflictos de leyes. En algunos casos, los distintos Derechos estatales de los países vinculados con la relación privada internacional tienen el mismo o muy semejante contenido o conducen a la misma solución jurídica del caso concreto.En estos casos es indiferente aplicar uno u otro Derecho estatal, por lo que el tribunal puede aplicar tranquilamente su propio Derecho sustantivo. Por otro lado, es necesario determinar qué concreto Derecho estatal rige el supuesto, por varios motivos:

- Porque conocer el derecho aplicado al fondo del asunto es un derecho sustantivo de las partes, que solo de ese modo pueden interponer un recurso jurídicamente bien construido.

- Porque es necesario para solventar problemas de formación de la jurisprudencia.- Porque solo el Derecho extranjero debe ser probado.- Porque la afirmación de que dos Derechos estatales son idénticos o sustancialmente

similares raramente se verifica en la práctica.

Eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras.

Son normas cuyo objetivo es determinar los efectos que pueden desplegar en España las decisiones extranjeras que resuelven cuestiones de Derecho Privado.

Sectores excluidos del contenido del DIPr.

1. Derecho a la Nacionalidad:Regula situaciones internacionales pero es Derecho Público.

2. Derecho de Extranjería:Es una disciplina jurídica que regula relaciones jurídicas internacionales pero no privadas: son relaciones entre el Estado y los particulares. Es Derecho Público. Los intereses y valores propios del Derecho de Extranjería son completamente diferentes a los del DIPr.

3. Derecho Público en materia internacional:Los sectores del Derecho Público español que se ocupan de casos internacionales, tampoco forman parte del DIPr. Es el caso, por ejemplo, del Derecho Penal internacional.

4. Derecho interregional:Existen Estados cuyos ordenamientos jurídicos están compuestos por una pluralidad de sistemas jurídicos de Derecho privado. Son los “Estados plurilegislativos”. Pues bien, existen situaciones

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jurídicas que afectan a los particulares y respecto de las cuales es preciso concretar qué Derecho Privado regirá la situación privada y, en ocasiones, qué organización jurisdiccional es competente de las que existen en el mismo Estado. El Derecho interregional o interfederal resuelve estas cuestiones.

Estados Federales: Cada uno de los Estados integrantes de la Unión dispone de su propia organización judicial y de su propio Derecho privado. Las relaciones privadas interfederales son muy similares, así, a las relaciones privadas internacionales. Surgen también problemas de competencia judicial, derecho aplicable y validez de resoluciones. El DIPr se debe ocupar también de la regulación de las situaciones privadas interfederales. EEUU.

Estados de tipo regional: se trata de Estados organizados en Comunidades Autónomos, algunas de las cuales disponen de su propio Derecho privado. Consecuencias de ello:

- Las relaciones jurídico-privadas objeto del Derecho interregional, no son internacionales.

- La organización judicial es única en todo el Estado, por ello no surgen problemas de competencia judicial interregional.

- El Derecho interregional es necesario para determinar qué Derecho Privado, de los que coexisten en el Estado, es aplicable en los casos conectados con CCAA con Derecho propio.

Es el caso de España.

TEMA 2: DIPR: FUENTES Y SISTEMA NORMATIVO ESPAÑOL.

1. Las fuentes del DIPr: aspectos básicos.

Antecedentes históricos:El siglo XIX es un siglo de enfrentamientos entre dos grandes corrientes doctrinales:

1. Autores internacionalistas: estimaban que el DIPr formaba parte del DIPúb y, por consiguiente, las fuentes del DIPr eran las del DIPúb.

2. Autores particularistas: el DIPr era parte del Derecho de cada Estado, que era el Derecho particular de cada uno de ellos.

A finales del siglo XIX y principios del XX se hizo evidente el triunfo de los particularistas por varias razones:

- El DIPr se positivizó en los Códigos nacionales de distintos Estados dando como resultado que diferentes sistemas de DIPr en cada Estado vieran la luz.

- Fracasaron los intentos de codificación internacional general del DIPr.- La doctrina abandona la idea de que el objeto del DIPr sean los conflictos de

competencias legislativas entre los Estados y acepta que el objeto del DIPr son las situaciones privadas internacionales. Por ello, el DIPúb no tiene nada que ver con dicho objeto.

El DIPr español es una rama del ordenamiento jurídico español lo cual conlleva las siguientes consecuencias:

1. Las fuentes del DIPr español son las fuentes del ordenamiento jurídico español (artículo 1 Cc).

2. Las fuentes del DIPr español son tanto fuentes internas como fuentes internacionales que enriquecen el Derecho interno de cada Estado.

3. El DIPúb no contiene preceptos que regulan las situaciones privadas internacionales.4. El DIPúb no impone límites jurídicos concretos a los Estados a la hora de construir los

respectivos sistemas estatales de DIPr.

Clasificación de las fuentes del DIPr:

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a) DIPr de producción interna: normas elaboradas exclusivamente por el legislador español a través de los mecanismos previstos en su ordenamiento.

b) DIPr de producción convencional: contenido en Convenios Internacionales, que son acuerdos entre distintos Estados.

c) DIPr de producción comunitaria: normas propias del Derecho comunitario.

2. La Constitución: Primera fuente de DIPr.

La CE es la norma suprema del ordenamiento jurídico español e incide en DIPr entres grandes planos:

1) En la formación general del sistema español de DIPr.2) En la interpretación del sistema español de DIPr.3) En la precisión del poder competente para elaborar normas de DIPr.

Incidencia de la CE en la formación general del sistema de DIPr.

La CE establece ciertos caracteres y principios del entero ordenamiento jurídico español que afectan al DIPr igual que al resto del ordenamiento. Además, contiene ciertas normas que incorporan valores que serán defendidos por las normas de DIPr. Como resultado de esto último encontramos que:

- En el sector del Derecho aplicable, la CE obliga a eliminar los puntos de conexión discriminatorios. Todo punto de conexión debe responder a los valores constitucionales. Hay normas de conflicto que son inconstitucionales aunque las normas materiales de la Ley discriminatoriamente designada pudieran resultar más favorables para la persona que las de su propia ley.

- En el sector de la Competencia Judicial Internacional, la CE obliga al DIPr español a contener foros legalmente previstos, a recoger foros usuales, a eliminar foros exorbitantes y a garantizar que e los casos con contactos suficientes en España, los interesados puedan acceder a los tribunales españoles.

- En el sector de la validez extraterritorial de decisiones la Ce obliga a denegar los efectos en España de decisiones que vulneran principios constitucionales y a aceptar los efectos de las decisiones que no vulneran tales principios.

No existen en la CE normas específicas de DIPr, ello diferencia al DIPr de otras ramas que sí son objeto de regulación constitucional directa en ciertos aspectos.

Incidencia de la CE en la interpretación del sistema de DIPr.

Toda norma de dIPr debe ser interpretada con arreglo a los valores constitucionales. Prevalece la interpretación que potencia en mayor medida estos valores.

Competencia para elaborar las normas de DIPr.

El artículo 148.1.8 CE afirma que el Estado tiene competencia exclusiva para elaborar normas para resolver los conflictos de leyes. Ello presenta diversas consecuencias para el DIPr:

El Estado posee competencia legislativa exclusiva para dictar normas de DIPr en el sector del Derecho aplicable, pudiendo utilizar el Estado todo tipo de normas, ya sean materiales, de extensión o de conflicto.

La competencia para dictar normas de competencia judicial internacional y de eficacia extraterritorial de decisiones también corresponde, en exclusiva, al Estado.

Las normas que las CCAA pudieran dictar para la regulación de las situaciones privadas internacionales, son inconstitucionales por infracción del artículo 149.1 CE. Los Estatutos de Autonomía son leyes orgánicas, por lo que no pueden contener normas de DIPr.

En España todo el DIPr es Derecho de producción exclusiva del Estado central. El Derecho interregional es también producción exclusiva del Estado central.

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Respecto a la inconstitucionalidad sobrevenida de normas de DIPr anteriores a la CE hemos de decir lo siguiente:En primer lugar, las normas pre-constitucionales de DIPr contrarias a la CE son nulas en virtud de la eficacia normativo directa e inmediata de la CE. Cualquier juez o autoridad pública puede apreciar dicha nulidad directamente sin que sea necesaria la intervención del TC.

En segundo lugar, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, derogó los preceptos de DIPr cuya contrariedad con la CE era más evidente y los sustituyó por otros más acorde con los valores constitucionales.

En tercer lugar, algunas situaciones jurídicas nacieron antes de la entrada en vigor de la CE, pero llegaron a los tribunales después de dicho momento. El TC, al respecto, ha dicho que la CE no tiene una eficacia retroactiva plena por lo que estas situaciones se regirán por la Ley pre-constitucional.

En cuarto y último lugar, cuando se trata de situaciones que producen efectos que se prolongan en el tiempo, debe distinguirse entre efectos anteriores a la entrada en vigor de la CE, que se rigen por la Ley pre-constitucional, y efectos posteriores a la entrada en vigor de la CE, que deben regirse conforme a ella.

Ámbito espacial de la CE: es objeto de debate la posibilidad de aplicar directamente las normas de la CE a los casos internacionales que se suscitan ante las autoridades españolas.

Algunos autores han afirmado que las normas de la CE no pueden ser aplicadas, pero otros afirman que los derechos y libertades contenidos en la CE poseen su propio ámbito de aplicación en el espacio.La CE no señala cual es la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales. Por tanto, es el DIPr español el que señala cuál es la Ley estatal aplicable a los casos internacionales. Si con arreglo a las normas españolas de DIPr el caso internacional se rige por la Ley española, se aplicará también la CE. Si, por el contrario, el DIPr español indica que es aplicable un Derecho extranjero, la CE no es aplicable. Ahora bien, existen mecanismos para impedir que la aplicación de un Derecho extranjero conduzca a un resultado que vulnere los derechos y libertades previstos en la Constitución, como la cláusula de orden público internacional.

3. DIPr de producción comunitaria y la comunitarización del DIPr.

Las normas de Derecho material comunitario forman parte del DIPr español. Se contienen en el Derecho originario, en Reglamentos comunitarios, en Directivas comunitarias o en los llamados Convenios comunitarios.

Caracteres de las normas de DIPr de producción comunitaria:

Principio de primacía:Las materias reguladas por normas de DIPr comunitario son competencia del Derecho comunitario. Por ello, prevalecen en caso de colisión, sobre el Derecho de producción interna y sobre los Convenios internacionales. El Derecho comunitario goza de primacía sobre todo el Derecho de producción interna, incluida la CE. Sin embargo, ésta goza de supremacía jerárquica sobre toda norma jurídica del Derecho español. Esta distinción no puede evitar que existan normas de DIPr comunitario contrarias a la CE, supuesto en el que debe prevalecer lo establecido en la CE y la norma comunitaria será inaplicable.

Principio de aplicabilidad inmediata:

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Las normas de DIPr comunitario se integran en el Derecho de los Estados miembros sin necesidad de fórmulas de introducción en tales sistemas.

Principio de aplicabilidad directa:Cualquier persona goza del derecho de solicitar a un juez que aplique normas de Derecho comunitario.

Incidencia de las libertades comunitarias en el DIPr español:Las libertades comunitarias no pueden ser obstaculizadas o perjudicadas por ninguna norma de DIPr de los Estados miembros. Esto es consecuencia del principio de primacía del Derecho Comunitario.

Normas de DIPr como obstáculos a las libertades comunitarias: el cruce de frontera y el cambio de ley aplicable:

Cuando un ciudadano comunitario cruza la frontera desde su país hacia otro Estado miembro, ello implica un cambio de ley aplicable a determinadas situaciones porque las normas de DIPr del Estado de origen del ciudadano comunitario son diferentes de las normas de DIPr del Estado de destino. Este cambio puede comportar un obstáculo evidente a la libre circulación intracomunitaria pero dicho obstáculo existe porque puede suceder que una situación legalmente existente en un Estado comunitario se considere inexistente o inválida en otros.

Si el cambio de ley aplicable comporta una lesión de las libertades comunitarias, las normas de DIPr españolas deben ser “eurodepuradas”. Este es un proceso de dos etapas:

1) La norma española de DIPr no se aplica, ya que es contraria al Derecho comunitario.2) La situación jurídica considerada como existente y válida en un país comunitario debe

estimarse también existente y válida en los demás países comunitarios. El problema se resuelve mediante un conflicto de sistemas: se aplica el sistema de DIPr del Estado miembro cuyas autoridades intervinieron para crear una situación jurídica. Es la regla de reconocimiento comunitario de situaciones jurídicas.

Sobre esta regla de reconocimiento cabe hacer 3 puntualizaciones:- No parece que el control de la Ley aplicable ni el fraude ni el abuso de Derecho

deban poder operar como excepciones a la validez en un Estado miembro de las situaciones jurídicas legalmente creadas en otro Estado miembro.

- La “eurodepuración” de las normas de DIPr españolas evita que el cruce de frontera comporte situaciones claudicantes debidas a un cambio de ley aplicable.

- Todas las normas españolas de DIPr deben ser “eurocompatibles”, plenamente respetuosas con las libertades comunitarias.

Soluciones de futuro:

1) Normas de conflicto uniformes:Las autoridades comunitarias pueden elaborar normas de conflicto uniformes válidas para todos los Estados miembros y que señalen la Ley aplicable a una situación jurídica.

2) Regla general de reconocimiento de situaciones jurídicas:El TJCE ya ha creado una: toda situación legalmente creada en un Estado miembro, es válida en todos los demás, con independencia de la Ley estatal que la autoridad del Estado miembro de origen aplicó para crear la situación jurídica.

Comunitarización del DIPr. El Nuevo artículo 65 TCE.

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La comunitarización consiste en que los arts. 61.c) y 65 TCE atribuyen a las instituciones comunitarias competencia para adoptar medidas con el objetivo de desarrollar una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, y con el fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia. Es decir, las autoridades comunitarias disponen de competencia para elaborar normas de DIPr que sirvan para construir un espacio de libertad, seguridad y justicia en la UE, mientras que los Estados miembros pierden progresivamente la posibilidad de elaborar normas de DIPr.

Razón de ser de la comunitarización: es necesaria porque la diversidad de sistemas de Derecho privado en la UE y la diversidad de normas de DIPr en los Estados miembros, producen situaciones claudicantes que operan como obstáculos para la libre circulación de las personas en la UE.

Amplitud de la comunitarización del DIPr: las materias que pueden ser comunitarizadas son todas las que conforman el contenido del DIPr: competencia judicial internacional, Derecho aplicable y validez extraterritorial de decisiones, y en relación tanto a cuestiones patrimoniales como personales y familiares.

Competencia de la UE para elaborar normas de DIPr: el artículo 61.c) TCE atribuye a las autoridades comunitarias, la competencia para elaborar normas de DIPr dirigidas a construir un espacio de seguridad, libertad y justicia en la UR, y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior. Si las instituciones comunitarias regulan un concreto aspecto de DIPr, la materia regulada pasa a ser competencia privativa de la UE y los Estados comunitarios ya no pueden legislar sobre la materia.

La regulación legal de la competencia de la UE para concluir acuerdos con terceros países en materias de DIPr o competencia externa de la UE, es muy defectuosa. Pero el TJCE ha establecido que la UE dispone de competencia externa exclusiva para celebrar todo tipo de acuerdos con terceros Estados que afecten a la normativa comunitaria vigente. Las consecuencias de esto son:

- Los Estados miembros no pueden celebrar por separado acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados si dicha normativa afecta y altera de cualquier manera las normas comunitarias. Por tanto, la UE tiene competencia externa exclusiva.

- Los Estados miembros solo pueden celebrar acuerdos con terceros Estados si tales acuerdos no afectan ni alteran la normativa comunitaria vigente.

- Cuando la UE concluye un acuerdo con un tercer Estado, los Estados miembros pierden totalmente su competencia para regular la materia.

Protagonismo del Reglamento comunitario: para llevar a cabo la comunitarización del DIPr, se han utilizado los Reglamentos Comunitarios. Las ventajas de ellos son:

1. El Reglamento comunitario unifica plenamente las normas de Dipr de los Estados miembros.

2. El Reglamento comunitario evita los problemas de Derecho de los Tratados, como las reservas, denuncias, ratificaciones, etc.

3. Potencia la seguridad jurídica internacional pues permite a los particulares invocar directamente las normas contenidas en tal Reglamento y las autoridades estatales están obligadas a aplicarlo de oficio.

4. Puede ser interpretado directamente por el TJCE a través del recurso prejudicial de interpretación.

Carencias técnicas del artículo 65 TCE: La elaboración de normas de DIPr se prevé solo en la medida en que sea necesaria para

el correcto funcionamiento del mercado interior. La iniciativa está sujeta a un complicado proceso semiintergubernamental

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El recurso prejudicial al TJCE se prevé en términos muy estrictos. Las normas elaboradas con base en este artículo pueden no ser aplicables para el Reino

Unido, Irlanda y Dinamarca. Un DIPr comunitario contenido en Reglamentos es un DIPr elaborado sin control

parlamentario nacional y es, por tanto, poco democrático.

El DIPr de la UE:Existen numerosas normas de Derecho Privado Comunitario que unifican o armonizan las legislaciones sustantivas de los Estados miembros en diversas materias. Existe, por tanto, un Derecho privado material comunitario.

El legislador comunitario trata de asegurar que ese Derecho privado material comunitario se aplique en las situaciones conectadas con la UE o situaciones comunitarias, para lo que emplea una estrategia unilateral: se trata de precisar el ámbito de aplicación en el espacio del DP comunitario. Para ello, se deben identificar las situaciones que presentan una conexión comunitaria y ello a través de varias técnicas:

- Técnica legal: las mismas normas comunitarias indican en qué supuestos la situación está conectada con la UE.

- Técnica jurisprudencial: el TJCE fija cuál es la conexión comunitaria.

Por último, una vez establecido que el supuesto presenta conexión comunitaria y que el Derecho privado material comunitario es aplicable, es indiferente, para el legislador comunitario, que Ley estatal concreta debe regular el caso, siempre que sea la Ley de un Estado miembro. Cada Estado determina cuál es la concreta ley aplicable al supuesto ante la llamada “indiferencia conflictual” del Derecho comunitario.

4. DIPr de producción convencional: Convenios Internacionales de DIPr.

Los Convenios Internacionales de DIPr en el ordenamiento jurídico español:Según el artículo 96.1 CE los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espala, formarán parte del ordenamiento interno.

Los Convenios Internacionales presentan una doble faceta en cuanto a su eficacia y rango normativo:

- En el plan internacional y en tanto en cuanto contienen obligaciones que conciernen a los sujetos de DIPúb, los CCII prevalecen sobre todas las normas de producción interna de los Estados. Son los llamados Contract Treaties, funcionan como contratos entre Estados.

- En el plano interno, los CCII están subordinados a la CE. Son los llamados Law-Making Treaties, que crean normas jurídicas aplicables en las relaciones entre particulares.

Los CCII presentan rango normativo de Ley pero sus normas no podrán ser modificadas, suspendidas o derogadas por las normas de producción interna. Es lo que se denomina “resistencia del tratado frente a la ley estatal”. La razón de ser de esta resistencia se ha intentado explicar por la doctrina, que se muestra dividida: unos autores estiman que los CCII gozan de supremacía jerárquica sobre la Ley interna; otros afirman que la materia regulada por un CCII no puede ser modificada por Ley.

Ventajas del DIPr de producción convencional:1. Potencian la unificación de las normas de DIPr de los Estados partes lo que acaba con la

relatividad de soluciones propia del DIPr y con el Forum Shopping.2. Suelen presentar una alta calidad técnica.3. Ante la frecuente pasividad del legislador interno, los CCII ayudan a modernizar el

sistema de DIPr estatal.

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Inconvenientes:1. Generan numerosos problemas propios del Derecho de los Tratados, tales como la

sucesión de tratados, entrada en vigor y denuncias.2. Al ser el resultado de un consenso entre distintos Estados, es frecuente que sea limitado

o difícil de alcanzar.3. Con frecuencia los CCII son ignorados por los tribunales o aplicados de modo

incorrecto por las autoridades estatales.4. En ocasiones es preciso un desarrollo normativo del CCII por el Estado parte o una

adaptación de su legislación de producción interna, lo que no siempre ocurre.5. No es extraño que el Estado ratifique CCII sin seguir una línea de política jurídica de

DIPr, por lo que nunca se aplicarán.6. Cuando los Estados miembros de la UE participan en un Convenio multilateral, los

intereses comunitarios pueden verse perjudicados. Por ello, en los CCII más recientes se incluyen las llamadas “cláusulas de desconexión” que autorizan a los EM de la UE a no aplicar ciertas normas del CCII en cuestión y/o aplicar una normativa específica para los EM al margen del Cv multilateral.

Conflicto entre CCII de DIPr:Suele ocurrir que varios CCII se declaren aplicables para regular una misma situación privada internacional. Para determinar el aplicable se han propuesto varias teorías:

1. Tesis publicista: debe acudirse a los principio del Derecho de los Tratados contenidos en el artículo 30 CVDT1.

2. Tesis privatista: otros autores entienden que las reglas sobre conflictos de Tratados están previstas para resolver los conflictos de Convenios que comportan obligaciones para los Estados y que regulan relaciones entre Estados. Por tanto, no deben aplicarse a estos CCII porque contienen normas de DIPr. En este caso debe acudirse a otras pautas de solución:

a. Se estará a lo previsto por los Tratados en conflicto.b. Si nada disponen, se debe acudir a la regla de la eficacia máxima, según la cual

debe prevalecer el CCII que mejor satisfaga el principio inspirador común de los Convenios en conflicto.

c. Si no es posible detectar este principio, debe prevalecer el CCII que regula una materia más específica.

d. En su defecto, prevalece el Tratado posterior.Estas reglas deben ser corregidas en caso de que uno de los Tratados en conflicto sea un Tratado fuerte, es decir, un tratado que recoge derechos fundamentales de la persona. En estos casos prevalecerán sobre los demás.

Interpretación de las normas de DIPr de producción convencional:Solo una interpretación uniforme del CCII garantiza soluciones uniformes, iguales para todos los Estados partes en el CCII. Para ello es preciso que sean interpretados con arreglo a criterios específicos y no con arreglo a los criterios propios de cada legislación nacional. Esta interpretación uniforme debe tener presentes varios elementos:

1. Las reglas generales para la interpretación de los tratados internacionales.2. Los criterios recogidos en los mismos CCII de Dipr.3. Los criterios de interpretación del Derecho Privado.

Estos criterios sirven para interpretar las normas de DIPr contenidas en CCII y para integrar las lagunas que presentan los mismos.

Alternativas al DIPr convencional:

1 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969.

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1º) DIPr interestatal flexible (Soft Law): instrumentos internacionales que establecen las líneas maestras de regulación de una materia de DIPr. Son los Estados los que desarrollarán estas líneas. Ventajas:

a) Da lugar a un DIPr flexible que se adapta a las particularidades de cada Estado.b) Evitan los problemas propios del Derecho de los Tratados.

Inconvenientes:a) Frecuente falta de desarrollo legal por parte de los Estados.b) Frecuente desarrollo legal incorrecto o parcial en cada país.c) Imposibilidad de invocarlo directamente ante los tribunales estatales por los

particulares.

2º) Super-Leyes internacionales de DIPr (Super Law): se trata de normas jurídicas directamente aplicables en los Estados que las adoptasen susceptibles de ser invocadas directamente por los particulares ante jueces estatales, y que no estarían sujetas a los problemas típicos de Tratados.

Incidencia de los CCII en el DIPr español: tras 1978, España ha incorporado a su ordenamiento jurídico numerosos CCII de Dipr por varios factores:

- Aprobación de la CE, instrumento de marcada vocación internacionalista.- Adhesión a las Comunidades Europeas.- Mayor participación de España en organismos internacionales que elaboran

CCII de DIPr.

5. DIPr de producción interna.

Las normas de producción interna del DIPr español son aquéllas que elabora y promulga, exclusivamente, el legislador español a través de los modos previstos en su ordenamiento jurídico.

El DIPr no constituye, en general, materia reservada a la Ley, por tanto pueden existir normas de DIPr de rango legal y de rango reglamentario. La mayor parte del DIPr español de producción interna se contiene en disposiciones legales ordinarias u orgánicas. La competencia para ello corresponde en exclusiva al Estado central. Las CCAA no pueden dictar normas de DIPr.

Antes de la segunda mitad del Siglo XX, el DIPr contaba con muy escasas normas escritas, cobrando protagonismo la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la costumbre y la doctrina. Con la positivación del DIPr estas fuentes subsidiarias han ido perdiendo importancia. La costumbre presenta, actualmente, un peso muy débil en el sistema de DIPr español. No obstante, los principios generales del Derecho son importantes en DIPr porque ayudan a interpretar normas muy sintéticas de DIPr. Por su parte, la jurisprudencia no es fuente de normas objetivas de DIPr pero presenta una gran influencia en el DIPr español por varios motivos:

- Ayuda a construir nuevas reglas de DIPr, pues sugiere soluciones legales futuras y descubre principios generales de DIPr.

- Proporciona líneas de interpretación de DIPr.- Algunas aspectos de DIPr que disponen de una regulación legal esquemática,

han sido integrados con interpretaciones jurisprudenciales.

6. Unificación internacional del Derecho y DIPr.

La unificación del Derecho consiste en todo proceso dirigido a superar la diversidad legislativa entre los Derechos de Estados distintos. Esta unificación puede revestir varias formas técnicas:

1. Unificación internacional del Derecho en sentido estricto: consiste en la elaboración de un cuerpo legal idéntico para todos los Estados participantes en el proceso.

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2. Armonización internacional del Derecho: elaboración de unos criterios base o principios, que sirven como modelo a cada Estado para elaborar un texto legal propio que es diferente de país a país.

Esta unificación es un fenómeno que se inició en los últimos años del siglo XIX por motivos muy concretos. El mundo de los negocios internacionales se encontró con que la codificación nacional del Derecho era un obstáculo para su desarrollo. Por ello, a finales del siglo XIX, se impulsaron diversas iniciativas para unificar el Derecho privado en el ámbito internacional:

a) Primero, se intentó crear un DIPr universal pero esta idea no prosperó por las profundas diferencias entre los sistemas de DIPr de los distintos Estados.

b) Sí fue un éxito la elaboración de CCII que unificaron aspectos concretos de determinados sectores del DP.

Así, actualmente, existen numerosos organismos internacionales, públicos y privados, dedicados a la unificación internacional del DIPr.

Conferencia de la Haya de DIPr: el organismo internacional de mayor peso en la unificación internacional de DIPr es la Conferencia de la Haya de DIPr. Fue fundada en 1893 y en 1951 se dotó de un Estatuto. Ha elaborado más de 35 CCII sobre materias muy variadas del DIPr y en los tres sectores del DIPr. En el sector del Derecho aplicable y de la competencia judicial internacional muestran predilección por el punto de conexión de residencia habitual.

Por último, el Estatuto de la Conferencia de la Haya ha sido modificado en enero de 2007 para permitir la adhesión a la misma de organizaciones internacionales de integración.

Técnicas para la unificación internacional del DIPr:El instrumento jurídico por excelencia de la unificación internacional del DIPr ha sido el CCII. Pero existen otras técnicas como el Reglamento o la directiva. En el ámbito del Derecho aplicable, los CCII contienen normas de distinto carácter. Las tradicionales normas de conflicto uniformes suelen utilizarse en el ámbito del Derecho de familia y las normas materiales de Dipr en el ámbito patrimonial.

Unificación internacional de las normas de Derecho interno: la unificación de normas de Derecho civil, mercantil, procesal y laboral es un proceso que resulta ajeno, en principio, al DIPr. Pero dicho fenómeno sí repercute en el DIPr ya que si las normas de DP interno son idénticas o muy similares en los distintos países la precisión de la Ley aplicable a la situación privada internacional pasa a ser una cuestión de menor importancia.

Crisis de la unificación internacional del Derecho y del DIPr: factores:- El pensamiento post-moderno es contrario a la elaboración de textos legales con

pretensiones de validez universal.- La diversidad legislativa es un producto cultural de cada comunidad social, una

riqueza que conviene preservar, pues cada grupo social debe tener derecho a dotarse de sus propias reglas jurídicas.

Nuevas perspectivas: Cláusulas generosas de validez extraterritorial de decisiones extranjeras: conceder efectos a las decisiones dictadas por autoridades extranjeras hace que la diversidad de legislaciones pase a ser un problema menor. Este enfoque puede aplicarse no solo a decisiones dictadas por autoridades públicas sino también a situaciones legales creadas con arreglo a la ley de un Estado. Además, preserva la identidad jurídico-cultural de cada comunidad social, pues no es necesario unificar los Derechos estatales.

Unificación paralela de normas de DIPr: se crean normativas de DIPr que no sustituyen ni derogan los Derechos internos ni los sistemas de DIPr de los diferentes Estados. Son una

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alternativa legal que los particulares pueden elegir para regular sus relaciones jurídicas y que se añade a los Derechos estatales.

International Soft Law: es un conjunto de líneas maestras o modelos que los legisladores nacionales desarrollan con arreglo a sus propias concepciones en cada Estado. Respeta la identidad jurídica nacional.

7. Evolución histórica del DIPr.

Antigüedad clásica: en la Grecia antigua los casos de Dipr solían resolverse mediante normas que señalaban al juez competente y dicho juez debía aplicar la ley de la ciudad a la que pertenecía, que coincidía con la Ley personal del demandado. En la Roma antigua, las situaciones privadas internacionales, se regían por el IUS GENTIUM, conjunto de reglas materiales que resolvían los casos sin remitirse a las normas de ningún lugar.

Edad Media: el sistema de la personalidad de las leyes domina durante los siglos V a XI. Cada pueblo se rige por sus propias Leyes, cada sujeto declaraba cuál era su Ley mediante un acto llamado PROFESSIO LEGIS. Pero entre los siglos XI a XV se impone el sistema de la territorialidad de las leyes: el Derecho se aplica en el territorio de la autoridad que lo dicta, el juez aplica siempre su propio derecho material a los casos internacionales.

Etapa estatutaria: en el siglo XIII todo cambia, diversas ciudades del norte de Italia disponen de un Derecho propio: cada ciudad tiene su propio Estatuto.Los estatutos se clasifican en estatutos personales, reales y mixtos. Los estatutos odiosos, contrarios al Derecho Romano, nunca se aplicaban extraterritorialmente y para precisar la ley aplicable los estatutarios señalan el ámbito de aplicación espacial de cada Estatuto a partir del carácter del mismo. Las reglas de DIPr son iguales en toda Europa, pues se extrajeron del Derecho Romano pero los estatutarios solo resuelven casos aislados y no elaboran reglas generales de DIPr. Podemos distinguir varias tendencias:

- Estatutaria Italiana: generosa aplicación extraterritorial de las Leyes.- Estatutaria francesa: era heterogénea.- Estatutaria holandesa: territorialistas, las leyes se aplican a los sujetos que

residen en el territorio del Estado temporal o definitivamente, y solo se aplicará Derecho extranjero en base a una cortesía internacional.

- Neoestatutaria francesa: crean ciertas soluciones estatutarias que se recogerán en el Code francés de 1804.

Siglo XIX: la norma de conflicto multilateral: la técnica estatutaria se abandona en el siglo XIX por varios factores:

- Savigny estima que los supuestos de DIPr no tienen nada que ver con la Soberanía de los Estados, sino con los intereses y problemas de los particulares. Debe procederse a un análisis de las relaciones privadas internacionales para descubrir su sede.

- Se crean normas positivas de DIPr en los Códigos Civiles nacionales y no en cuerpos legales supranacionales.

- La aplicación de la Ley nacional alcanza una enorme difusión por el Code francés.

- Se impone la opinión de los que sostienen que el DIPr es parte del Derecho estatal de cada país.

8. Caracteres del sistema español de DIPr español.

a) Dispersión formal del DIPr: la cuestión de la Ley especial de DIPr. Las normas de DIPr del sistema español se encuentran dispersas en cuerpos legales muy diferentes.

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La doctrina más avanzada cuestiona la necesidad de una Ley especial de DIPr por varias razones:

- Una ley especial de DIPr es inútil porque a pesar de que tales leyes presentan una apariencia de totalidad, nunca pueden contemplar los innumerables casos concretos de la vida internacional y porque tales leyes suelen permitir una libertad muy extensa a los tribunales bajo fórmulas diversas, lo que hace estériles las reglas concretas contenidas en la Ley especial. Además, son inútiles porque con frecuencia tales Leyes se limitan a proporcionar vagas indicaciones de proximidad al tribunal que no sirven para resolver casos reales.

- La cristalización del DIPr en reglas escritas concretas impide un desarrollo dinámico del DIPr mediante reglas flexibles que elaboran los tribunales. El DIPr es una materia evolutiva por lo que es más práctico acoger una codificación jurisprudencial del DIPr y no una codificación legal.

- La codificación del DIPr en una ley especial no tiene en cuenta que la mayor parte del DIPr de los Estados miembros de la UE se elabora hoy en Bruselas por las autoridades comunitarias, lo que conlleva que las normas de DIPr de producción interna sea innecesarias.

- Una Ley especial impide un desarrollo del DIPr por materias, solo sirve para clarificar la situación legal, convirtiéndose en una Ley con valor pedagógico o narrativo, en un instrumento para el conocimiento del Derecho.

b) Desequilibrio del DIPr: numerosas normas son antiguas y sus soluciones están desfasadas. Por otra parte, existen normas de alta calidad jurídica que se han incorporado al DIPr español procedentes de CCII y de normas comunitarias.

c) Comunitarización del DIPr: tras el Tratado de Ámsterdam de 1997 las autoridades comunitarias han asumido competencias legislativas en materia de DIPr. Esta comunitarización es necesaria para crear un espacio de libre circulación de personas y empresas en la UE.

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TEMA 3: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: CONCEPTOS GENERALES.

1. Competencia judicial internacional: Concepto y caracteres.

Es la amplitud legal de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado, considerada en su conjunto, para conocer de las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales, ya pertenezcan a la jurisdicción contenciosa o voluntaria. Se trata de determinar en qué casos, y con arreglo a qué criterios y principios, los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas españolas pueden conocer de los litigios suscitados por las situaciones privadas internacionales.

Distinción de conceptos:

Jurisdicción: es el poder de los tribunales de un Estado de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Es la actividad propia del Poder Judicial de cada Estado. Opera en relación a todo tipo de relaciones jurídicas con o sin elementos extranjeros, internas o internacionales.

Competencia judicial internacional: es la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado para conocer de los litigios derivados de situaciones privadas internacionales.

Competencia interna: es la atribución del conocimiento de un asunto concreto a un determinado órgano jurisdiccional, en virtud de los criterios de competencia objetiva, territorial y funcional previstos en las leyes procesales de cada Estado.

Caracteres de la competencia judicial internacional:

Carácter previo: se entiende en dos sentidos:1. La determinación de la competencia judicial internacional es previa a la

determinación del Derecho aplicable a la situación privada internacional.2. La determinación de la CJI de los órganos jurisdiccionales de un Estado es

también previa a la determinación de la competencia interna del órgano jurisdiccional competente para conocer de un caso concreto.

Presupuesto del proceso: se aprecia de oficio. Sin CJI, las autoridades y tribunales españoles no pueden entrar a conocer de un litigio derivado de una situación privada internacional. Si lo hacen, se produce la nulidad del proceso. Los tribunales españoles, por otro lado, deben controlar de oficio su CJI. No dependen de las alegaciones de las partes para ello.

Naturaleza internacional de los litigios a los que se refiere: la CJI merece el calificativo de internacional por la naturaleza de los litigios a los que se refiere: situaciones privadas internacionales. La CJI no es internacional ni por los órganos que la detentan ni por las normas que la regulan, que son tanto de producción interna como de producción internacional.

Carácter global de la CJI: la CJI se predica del conjunto de órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado determinado. Afecta tanto a la jurisdicción contenciosa como a la llamada jurisdicción voluntaria.

Libre configuración, por parte del Estado, de su sistema de CJI: cada Estado determina, con plena libertad, las condiciones y los casos en los que sus órganos jurisdiccionales detentan CJI. Ello comporta una serie de competencias:

1. Múltiple competencia internacional: los tribunales de diferentes Estados pueden declararse competentes en relación al mismo supuesto. Ello fomenta el forum shopping.

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2. Falta de competencia internacional: también puede suceder que los tribunales de los diferentes Estados implicados se declaren todos ellos incompetentes. Para evitarlo puede utilizarse la institución del “foro de necesidad”.

Carácter único de las normas de CJI: para acreditar si detentan competencia judicial internacional, los tribunales de un Estado aplican, exclusivamente, sus normas de CJI. Aplicar las normas extranjeras de competencia judicial internacional vulneraría la Soberanía del Estado.

7. Carácter unilateral de las normas de CJI de producción interna: estas normas no pueden determinar los casos en que los órganos jurisdiccionales extranjeros pueden conocer o dejar de conocer de litigios internacionales porque ello constituiría un atentado a la Soberanía de los demás Estados extranjeros. Cada Estado es el único competente para fijar los casos en los que los órganos de su Poder Judicial pueden conocer.

2. Limitaciones de la CJI.

Razones para limitar la CJI: Cada Estado podría atribuir a sus órganos jurisdiccionales y autoridades públicas el conocimiento de todas las cuestiones derivadas de cualquier situación privada internacional. No obstante, hay que tener en cuenta varios datos:

En primer lugar, el artículo 6 CEDH y el artículo 24 CE no impiden que el legislador español limite la competencia judicial de sus tribunales en los casos internacionales, siempre que tales limitaciones resulten justificadas y no arbitrarias.

En segundo lugar, varias razones prácticas aconsejan limitar el volumen de cuestiones derivadas de situaciones privadas internacionales que se atribuyen a los órganos jurisdiccionales del Estado, de modo que éstos no estén obligados a conocer de todo supuesto internacional que se suscite ante ellos.

Principio de tutela judicial efectiva: impone tres grandes límites:1. Principio de no intervención:

La CJI no debe extenderse a casos que carezcan de vinculación o contactos con España. De lo contrario, se podría provocar indefensión del demandado y costes desproporcionados para éste.

2. Principio de vinculación suficiente:Las partes deben poder acceder a nuestros tribunales cuando el asunto presente vínculos suficientes con España. No permitir a las partes el acceso a los tribunales españoles en casos suficientemente vinculados con España, provocaría una denegación de justicia prohibida por el artículo 24 CE.

3. Principio de efectividad:No deben declararse competentes los tribunales españoles cuando la sentencia que dicten no es susceptible de ejecución en el único país donde verdaderamente es posible dicha ejecución. Deben utilizarse foros que garanticen la ejecución real de la sentencia. Lo contrario, es decir, generar decisiones claudicantes supone una vulneración de la tutela judicial efectiva.

En los litigios patrimoniales, unos criterios excesivamente amplios de CJI desincentivan el comercio internacional. Los extranjeros temerán entrar en relaciones comerciales con españoles si es sabido que los tribunales españoles son siempre competentes.

Para evitar el “fraude de ley procesal” las normas españolas de CJI deben respetar el Principium preventionis abusus juris. Los tribunales no deben declararse competentes cuando el demandante acciona con la exclusiva intención de evitar el conocimiento del caso por un tribunal extranjero de un país en el que la decisión debe producir todos sus efectos, o cuando acciona con el propósito exclusivo de evitar el exequatur en España de una sentencia legítimamente obtenida en otro país.

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Modos de limitar la CJI:

Mediante instrumentos legales internacionales que distribuyen la CJI entre los tribunales de diferentes Estados, conocidos como instrumentos federadores.

Mediante normas de producción interna que establecen límites a la CJI de los tribunales.

3. La Inmunidad de jurisdicción.

Según esta institución, los órganos jurisdiccionales de un Estado no pueden conocer de un litigio en el que sean demandados por un particular un Estado extranjero o alguno de sus órganos, así como otros entes internacionales que gozan de tal inmunidad. En estos casos los tribunales de un Estado carecen de jurisdicción para conocer del asunto.

Origen de la inmunidad de jurisdicción:

Presenta una raíz cristiana. Toda autoridad viene de Dios por eso la autoridad no puede ser juzgada por ningún tribunal. Siglos más tarde, ciertos autores mantienen que los tribunales de un Estado no pueden juzgar a las autoridades de otro Estado

La inmunidad de jurisdicción tal y como hoy se conoce es una creación de la jurisprudencia inglesa que ha cristalizado en una norma de DIPúb consuetudinario. En el siglo XIX, los tribunales ingleses estimaron que los Estados extranjeros no podían ser demandados, en ningún caso, ante los tribunales ingleses. Tras la Segunda Guerra Mundial, se generaliza el intervencionismo estatal en todos los órdenes y la práctica de los Estados se divide: algunos se aferran a la inmunidad absoluta y otro acogen la distinción entre actos jure imperii o actos relacionados con la Soberanía de los Estados, y actos jure gestionis o actos realizados a título particular.

Fundamento:

La originaria base teórica de la inmunidad de jurisdicción reposaba en la superioridad de la autoridad sobre el Derecho y los tribunales. Esta base es hoy, totalmente incompatible con el Estado de Derecho.

El auténtico fundamento se asienta hoy en estos principios: Principio “in parem non habet imperium”: los Estados son iguales entre sí, todos son

soberanos y ninguno es superior a otro. Por ello, los Estados deben poder desarrollar sus actividades soberanas sin ser juzgado por ello por otros Estados.

Resulta muy conveniente para la convivencia pacífica internacional de los Estados, que éstos no estén continuamente juzgándose los unos a los otros.

La inmunidad de jurisdicción supone una restricción al derecho de acceso a los tribunales. Por ello, tal excepción debe estar justificada en virtud de un objetivo legítimo, como lo es la salvaguarda de las relaciones internacionales entre los Estados, y debe existir siempre proporcionalidad entre dicho objetivo y la extensión de la inmunidad de jurisdicción.

Regulación legal: artículo 21 LOPJ.

El artículo 21.1 y 2 LOPJ indica que, incluso en los casos en los que los tribunales españoles disponen de un foro de CJI para conocer de un litigio, quedan a salvo los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del DIPúb. El DIPúb regula la inmunidad de jurisdicción a través de normas consuetudinarias.

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Sujetos beneficiarios de la excepción de inmunidad de jurisdicción:

- El Estado extranjero y sus órganos: Los actos del Estado o sus órganos solo están blindados por la inmunidad de jurisdicción cuando el Estado o sus órganos actúan jure imperii, es decir, en el ejercicio de su potestad de imperium, como sujetos públicos que despegan sus potestades. El hecho de que el Estado extranjero no haya sido reconocido oficialmente por otros Estados no impide su inmunidad de jurisdicción. Para apreciar esta inmunidad es suficiente con que el Estado extranjero ejerza efectivamente poderes estatales sobre un territorio y una población. Respecto a las unidades públicas menores, éstas no disfrutan de la inmunidad de jurisdicción, pues no se consideran Estados Soberanos.

En general, la jurisprudencia francesa, suiza, canadiense e inglesa sí admiten la inmunidad de jurisdicción en relación con empresas estatales y Bancos centrales que dependen directamente de los Estados. Sin embargo, se analiza la naturaleza del acto en cuestión. Además, los microestados y sus órganos también están cubiertos.

- Otros entes internacionales:Disponen de inmunidad ciertas Organizaciones internacionales

- Los agentes diplomáticos de Estados Extranjeros y los Jefes de Estado extranjeros:

El artículo 31 del Convenio sobre relaciones diplomáticas, hecho en Viena el 16 de 1961 regula la cuestión. Los actos privados llevados a cabo por estos sujetos no gozan de inmunidad alguna. Por el contrario, los actos realizados en el ejercicio de su función por antiguos Jefes de Estado o por diplomáticos mientras eran Jefes de Estado o diplomáticos sí gozan de inmunidad.

- Las oficinas consulares y sus miembros, funcionarios y empleados consulares:

La cuestión se rige por el artículo 43 del Convenio sobre relaciones consulares, hecho en Viena el 24 de abril de 1963.

- Ciertos sujetos que realizan diversas funciones de cooperación internacional:

Por ejemplo, las fuerzas armadas extranjeras en determinadas circunstancias.

Litigios cubiertos por la inmunidad: distinción entre actos jure gestionis y jure imperii.

En el siglo XIX, la inmunidad tenía alcance absoluto: el Estado extranjero era totalmente inmune frente a cualquier demanda judicial presentada ante tribunales de otro Estado. No era relevante el acto origen del litigio.

Sin embargo, a principios del siglo XX esto cambia y, actualmente, la inmunidad de jurisdicción tiene un alcance relativo y no absoluto. La inmunidad de jurisdicción no cubre las actividades del Estado realizadas a título privado, como un mero particular, en las que no está implicada la Soberanía estatal o del ente de que se trate. Por otro lado, los actos realizados en el ejercicio de la Soberanía del Estado son los únicos que pueden quedar cubiertos por la excepción.

No obstante, concretar cuáles son los actos jure gestionis y jure imperii es una cuestión muy delicada. Se han propuesto diversos criterios únicos y universales para distinguirlos:

1. La finalidad pública: es un criterio confuso y poco operativo.2. La naturaleza del acto: si un acto solo puede ser realizado por un Estado por

estar vinculado inmediata y directamente con las funciones propias de la soberanía estatal, entonces será un acto jure imperii.

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Este segundo criterio parece más correcto pero no puede concebirse más que como un punto de partida en la distinción. Además, no todos los Estados aceptan el mismo criterio para distinguir los actos jure imperii y los actos jure gestionis.

Un problema especial surge cuando un asunto es competencia exclusiva de los tribunales de un Estado y la inmunidad se invoca con éxito al tratarse de actos jure imperii. En estos casos, no existe ningún tribunal competente en todo el mundo. Se produce una denegación de justicia. Para evitar este resultado, ciertos autores proponen descartar la inmunidad de jurisdicción.

La inmunidad de jurisdicción y ejecución son privilegios jurisdiccionales: evitan que opere la regla general, que es la tutela judicial efectiva. Por ello, deben interpretarse siempre con carácter restrictivo.

En relación con los actos desarrollados por personal diplomático y consular, existe una profunda polémica doctrinal. Ciertos autores estiman que la inmunidad solo debe cubrir los actos realizados en estricto ejercicio de sus funciones oficiales. Otros estiman que la inmunidad debe cubrir todos los actos realizados por el sujeto en interés de su Estado y también los que son indispensables para la vida y estancia del personal diplomático y consular en el Estado que los acoge.

Los actos del Estado que suponen crímenes internacionales presentan peculiaridades muy acusadas. Como regla general se estima que el Estado presuntamente responsable de estos actos no puede eludir la jurisdicción de otro Estado mediante su inmunidad de jurisdicción. La responsabilidad civil derivada de actos monstruosos que vulneran los más elementales derechos humanos y que generan delitos imprescriptibles no está blindada ante tribunales de otros Estados.

Al respecto, ciertos autores estiman que estos crímenes internacionales son actos jure imperii pero en relación con la responsabilidad civil derivada de tales actos, afirman que el Estado responsable no puede eludir la jurisdicción de otro Estado. Ello es así porque el DIPúb exige la represión de estos crímenes internacionales y para ello, es necesario desactivar toda posible inmunidad de los responsables de los mismos.

Otros autores indican que entre las funciones de un Estado no está cometer crímenes internacionales tales como secuestrar a civiles o torturar. Por ello, estos actos no son actos jure imperium ni actos jure gestionis, sino que constituyen un tertium genus de actos que no se halla cubierto por la inmunidad de jurisdicción.

Las acciones de guerra que no son crímenes internacionales sino meros actos de guerra, están cubiertas por la inmunidad de jurisdicción pero no hay criterios ni normas internacionales uniformes de validez universal al respecto.

En su caso, el Estado actual que ha sucedido al Estado responsable debe responder por los daños reclamados. Ciertos tribunales establecen que la responsabilidad civil por dichos actos puede ser exigida ante los tribunales de cualquier Estado sobre la base del principio de jurisdicción universal aplicado al ámbito del Derecho Privado, con independencia de lo que establezcan las normas positivas de CJI.

Por último, la distinción entre los actos jure imperii y jure gestionis carece de sentido en relación con las OOII. En estos casos los actos blindados son los vinculados con las actividades propias de la OOII de que se trate.

Régimen procesal de la inmunidad:1) El beneficiario de la inmunidad puede renunciar tanto a la inmunidad de

jurisdicción como a la de ejecución. Puede hacerlo expresa o tácitamente pero

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la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no presupone la renuncia automática a la inmunidad de ejecución.

2) La existencia de un acuerdo de sumisión a favor de los tribunales españoles supone que el Estado ha renunciado a su inmunidad por lo que no puede hacerla valer con posterioridad.

3) Cuando el Estado opera como demandante en un asunto jure imperii y es reconvenido, puede alegar inmunidad de jurisdicción.

4) La inmunidad de jurisdicción no impide al Estado actuar como demandante, pero le protege si se sitúa como demandado.

5) El tribunal español debe apreciar de oficio la existencia de tal inmunidad, tan pronto como sea advertida. Lo hará con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.

Consecuencias de la inmunidad:En el caso de que opere la inmunidad en los términos del artículo 21.1 LOPJ, los tribunales españoles son incompetentes para conocer del litigio. El particular demandante solo puede intentar utilizar los recursos jurisdiccionales y administrativos previstos en el Derecho del Estado que goza de inmunidad o recurrir a una reclamación por vía diplomática.

Jurisprudencia española e inmunidad de jurisdicción: encontramos varias posturas:

En un primer momento, el TS y el Tribunal Central de Trabajo se mostraron favorables a la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción y ejecución. Tras la CE de 1978, se inicia una nueva línea interpretativa que apuesta por una lectura restrictiva de la inmunidad de jurisdicción y de ejecución, defendida con vigor por el TC, por el TS y por tribunales inferiores. Esta jurisprudencia subraya que la inmunidad de jurisdicción y ejecución son privilegios jurisdiccionales que no deben operar en relación con simples actos de gestión, en los que el Estado actúa como un particular.

La STC 140/1995, de 28 de septiembre de 1995 rompió el entendimiento restrictivo de las excepciones. En ella se realizó una interpretación extensiva de la inmunidad de jurisdicción en relación con agentes diplomáticos acreditados en España. Esta sentencia supone un paso atrás en la predominante consideración restrictiva de la inmunidad de jurisdicción.

INMUNIDAD DE EJECUCIÓN:

Puede suceder que el tribunal español no estime la inmunidad de jurisdicción y se declare competente, dictando sentencia sobre el fondo. En muchos de estos casos se trata de un falso final porque se condena al Estado extranjero pero cuando llega la fase de ejecución de la sentencia, el Estado puede hacer valer otro privilegio jurisdiccional: la inmunidad de jurisdicción.

Esta inmunidad significa que ciertos bienes del Estado extranjero son absolutamente inmunes a la ejecución, no se pueden ejecutar, vender o embargar. Y si tales bienes se ejecutan, los actos de ejecución serán declarados nulos. El fundamento de esta excepción es que los tribunales de un Estado no pueden adoptar medidas de ejecución contra otros Estados.

Los bienes cubiertos por esta excepción son:a) Los bienes de las misiones diplomáticas y consulares, incluidas las cuentas

corrientes bancarias destinadas a las funciones de tales misiones. En el caso de cuentas corrientes que se destinan tanto a fines oficiales como a fines comerciales, las llamadas “cuentas indistintas”, la inmunidad también funciona.

b) Los demás bienes del Estado que estén destinados a actividades jure imperii, y no los destinados a actividades jure gestionis.

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Las partes pueden declarar los bienes que consideran vinculados a actividades jure gestionis y los bienes que consideran vinculados a actividades jure imperii. En caso de discrepancia, el tribunal decidirá.

Esta inmunidad de ejecución es un privilegio jurisdiccional, una excepción a la tutela judicial efectiva por lo que debe ser interpretada restrictivamente.

La doctrina del “ACT OF STATE”: es otro mecanismo de autolimitación judicial. Según esta tesis, los tribunales de un Estado no pueden pronunciarse sobre la validez o invalidez de un acto de un Gobierno de otro Estado dictado en el ejercicio de las competencias soberanas de ese otro Estado en su territorio.

Esta doctrina no opera en el caso de actos del Poder Público extranjero que suponen vulneraciones flagrantes de reglas importantes del Derecho internacional y no tiene cabida en el DIPr español.

4. Los foros de CJI: concepto, fundamento y clasificación.

El foro de CJI es la circunstancia presente en las situaciones privadas internacionales, utilizada por el legislador para atribuir el conocimiento de las mismas a sus órganos jurisdiccionales.

Fundamento de los foros de CJI:

Cada foro responde a finalidades concretas, a consideraciones materiales. Constituyen las ideas, valores e intereses que unen los litigios a la jurisdicción de los Estados.

Las razones que justifican la CJI de los tribunales no son las mismas que justifican la aplicación de una determinada Ley a los casos internacionales.En el caso de la CJI, para que los tribunales de un Estado se declaren competentes basta con que el litigio presente una vinculación suficiente con el mismo. De ese modo se garantiza la tutela judicial efectiva y se evita la denegación de Justicia.

En el caso de la Ley aplicable, para hacer aplicable una determinada Ley no basta con la presencia de vínculos suficientes sino que debe ser la mejor situada, la que presenta un título de aplicación más fuerte.

Clasificación de los foros:1. Según la naturaleza del criterio utilizado:

a. Foros personales: se basan en circunstancias propias de las partes de la relación.b. Foros territoriales: el criterio utilizado manifiesta una relación con el territorio.c. Foro de la autonomía de la voluntad: las partes puede prorrogar la CJI del

órgano jurisdiccional, acordar la sumisión del litigio internacional a los tribunales de un Estado.

Además, se suelen incluir los siguientes foros:d. Forum conexitatis: establecida la CJI del tribunal en un asunto, se extiende a

otro u otros asuntos conexos en razón de su objeto, lo que se justifica por razones de economía procesal.

e. Forum legis: los tribunales de un Estado son competentes siempre que sea aplicable, al fondo del asunto, el Derecho material de dicho Estado.

f. Forum reciprocitatis: los tribunales de un Estado son competentes respecto de un demandado extranjero si un tribunal de su Estado de origen lo fuera respecto de un nacional del foro por el mismo litigio.

2. Desde el punto de vista de la protección de valores.

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a. Foros de protección: defienden la posición más débil de una de las partes del litigio. Facilitan a dichos sujetos su acceso a la jurisdicción, pues les permiten litigar en los países donde residen.

b. Foros neutros: la CJI se establece sin favorecer, en principio, a ninguna de las partes en el litigio.

3. Según el alcance de los foros de CJI:a. Foros exorbitantes: atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de CJI

desmesurado. Su objetivo es beneficiar a los nacionales de dicho Estado y/o la posición del mismo. Operan solo con carácter subsidiario, es decir, en los casos en los que acudir a los tribunales extranjeros es imposible o muy difícil.

b. Foros usuales: dan lugar a un volumen razonable de asuntos atribuidos a los tribunales de un Estado. Son admitidos por la mayoría de los sistemas estatales de DIPr.

La distinción entre foros exorbitantes y foros usuales se percibe en el sector de la validez extraterritorial de decisiones. Para limitar los efectos de los foros exorbitantes establecidos en las legislaciones extranjeras, los Estados suelen negar la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras dictadas con base en estos foros exorbitantes.

a) Foros concurrentes: se trata de aquellos foros establecidos por el legislador en relación a ciertos litigios y que aceptan la posibilidad de que tribunales de otros países conozcan del mismo asunto sobre la base de un mismo o distinto foro de competencia.

b) Foros exclusivos: son los establecidos en ciertas materias respecto de las cuales el Estado no admite más competencia que la de sus órganos jurisdiccionales.

Calificación de la acción procesal: cuando se ejercita una acción ante los tribunales españoles, la acción debe calificarse. Ello es necesario para seleccionar la norma de CJI concreta que resulte aplicable. Dicha calificación es meramente provisional. Además, una misma acción puede recibir diferentes calificaciones según el Derecho que se considere. Una acción puede ser contractual para el Derecho de un Estado y real para otro. El Derecho que regula la calificación de la acción debe ser el mismo que regula el fondo del asunto. Por ello, el tribunal español debe anticipar el Derecho aplicable al fondo del asunto y determinar la calificación de la acción con arreglo al mismo.

TEMA 4: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: REGULACIÓN POR INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.

1. Instrumentos internacionales y CJI.

Para fijar la CJI de los tribunales españoles deben aplicarse las normas de Derecho comunitario y los Convenios internacionales en vigor para España. Para nuestro país están en vigor diversos instrumentos legales internacionales, siendo el más importante el Reglamento Comunitario 44/2001, de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Solo cuando ningún instrumento internacional sea aplicable a la cuestión, la competencia judicial de los tribunales españoles se determina con arreglo a las normas de producción interna.

2. Reglamento Comunitario 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: rasgos generales.

El R44 constituye el instrumento internacional de mayor importancia para la determinación de la CJI de nuestros tribunales. Los Estados participantes en él son 24 Estado comunitarios, es decir, todos excepto Dinamarca país en el que se aplica a partir del 1 de julio de 2007.

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Caracteres básicos:1. Génesis y base jurídica del R44:

El Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil estableció un régimen común para todos los Estados comunitarios en relación a la CJI y a la validez extraterritorial de resoluciones judiciales en materias civiles y mercantiles de carácter patrimonial. Este Convenio fue un éxito y se convirtió en una pieza fundamental del mercado interior. En 2000 se convirtió en el Reglamento 44/2001, como consecuencia de la comunitarización del DIPr. Es por ello que la jurisprudencia recaída en torno al Convenio de Bruselas es válida, en su inmensa mayoría, en relación con el R44.

2. Carácter doble del R44.Es un Reglamento doble porque regula dos grandes grupos de cuestiones: la CJI de los Estados miembros y la validez extraterritorial de decisiones judiciales en dicho espacio.

3. Carácter distributivo y federador de las normas de CJI del R44.Distribuye la CJI entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Las normas del R44 indican qué tribunales estatales son competentes. En ciertos casos, tales normas precisan incluso qué órgano jurisdiccional concreto es competente.

4. El R44 como norma jurídica.Es un reglamento comunitario. Como tal, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable por todas las autoridades de todos los Estados miembros en dicho Reglamento. Ello comporta varias consecuencias:

- Actitud de los litigantes: no es relevante. Si éstos no alegan el R44 o no argumentan sus posiciones en el mismo el tribunal lo aplicará igualmente si el R44 debe regular la controversia.

- Jura novit curia: se aplica de oficio.- No necesidad de ratificación: no necesita ser ratificado por los Estados

miembros ni debe ser publicado en el BOE.- Las “anti-suit injuctions”: son resoluciones judiciales acordadas por jueces

anglosajones que contienen una prohibición dirigida a una parte para que no inicie un proceso ante otro tribunal, a la que va aparejada una sanción. Su fundamento es evitar comportamientos procesales abusivos de las partes. Por eso, se impide que las partes inicien procesos ante tribunales de otros Estados cuando el propósito de las partes es retrasar u obstaculizar los procedimientos judiciales seguidos en Inglaterra mediante un nuevo proceso artificial en el extranjero. El R44 prohíbe las anti-suit injunctions porque :

1) Permite al sujeto litigar ante tribunales de diferentes países y las “anti-suit” vulneran el “libre acceso a la justicia recogido en el artículo 6.1 CEDH;

2) Porque cuando varios tribunales de diversos Estados miembros conocen del mismo caso, el R44 dispone de vías propias para resolver el problema;

3) Porque aunque la anti-suit injunction se dirige a un particular y no a un tribunal extranjero, la distinción es artificial ya que el tribunal inglés intenta recortar la CJI que el R44 otorga a tribunales de otros Estados.

4) Los sujetos que inician un procedimiento ante los tribunales de un Estado miembro del Reglamento están en su derecho de hacerlo si tales tribunales disponen de CJI. No incurren en ningún fraude de ley procesal. Si ese segundo procedimiento iniciado con la intención de obstaculizar el primer procedimiento debe detenerse o no, lo decide el mismo R44.

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- El “Forum Non Conveniens”: es una institución propia del Derecho anglosajón en virtud de la cual, un juez anglosajón puede rechazar su CJI porque estima que el caso está escasamente vinculado con su país y que los tribunales de otro país están mejor situados para conocer del caso. El TJCE y la mayoría de la doctrina rechazan que esta doctrina pueda aplicarse en relación con el R44. Cuando concurre formalmente un foro de CJI previsto en el R44, el juez anglosajón está obligado a conocer del caso. El rechazo a esta doctrina se funda en varios argumentos:

1) El carácter obligatorio o imperativo de los foros de CJI recogidos en el R44.

2) Esta doctrina no se recoge en el R44.3) El tribunal de un Estado miembro no tiene poder discrecional para

apreciar si posee o no CJI, pues ello lo deciden las normas del reglamento.

4) Las normas sobre CJI deben presentar un alto grado de previsibilidad para que potencien la seguridad jurídica, y que los particulares puedan prever a priori ante qué tribunales pueden demandar y ser demandados.

5) Solo se recoge esta doctrina en algunos sistemas jurídicos europeos por lo que su admisión desembocaría en una aplicación no uniforme del R44.

3. El R44: interpretación de sus normas.

Todos los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de los Estados miembros en el Reglamento deben aplicar el R44. y para aplicarlo es necesario interpretarlo.

Existe un alto riesgo de que el R44 sea interpretado de manera distinta por tribunales distintos de los 25 Estados miembros. Ello conduciría a una aplicación no uniforme. Para evitar este resultado, el art. 68 TCE permite que ciertos tribunales y autoridades de los Estados miembros puedan, a través del recurso prejudicial, solicitar al TJCE que se pronuncie. Al respecto cabe hacer algunas observaciones:

El TJCE ostenta la potestad para interpretar con carácter vinculante el R44, su sentencia vincula al juez que le consulta. Puede interpretar el R44 pero no anular alguno de sus preceptos o reglas.

La posibilidad de solicitar la interpretación vinculante del R44 se limita a las disposiciones de dicho reglamento.

El recurso prejudicial para la interpretación del R44 es fuertemente restringida por el art. 68 TCE. El objetivo es impedir el colapso del TJCE y las maniobras dilatorias de las partes. Así, solo puede elevar una cuestión prejudicial al TJCE un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Además, el tribunal nacional no está obligado a solicitar la opinión del TJCE, pues solo debe consultar a dicho tribunal en el caso de que estime necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Por último, el artículo 68.3 TCE permite también un recurso en interés de Ley. El Consejo, la Comisión o un Estado miembro puede solicitar al TJCE que se pronuncie sobre una cuestión de interpretación. El fallo emitido no afecta a las sentencias de los tribunales de los Estados miembros que tengan fuerza de cosa juzgada.

La labor interpretativa del TJCE: la interpretación autónoma del R44:El TJCE, a la hora de interpretar el R44, muestra preferencia por una técnica en particular: la definición autónoma de los conceptos del R44. Ello significa que los conceptos empleados por el R44 son interpretados y definidos de un modo propio y particular del mismo Reglamento, sin extraer tal concepto de los Derechos nacionales de los Estados miembros.

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Para ello, se utilizan varias herramientas interpretativas:1. Los principios inspiradores del R44:

Es la interpretación sistemática del R44. Sus normas deben ser interpretadas las unas en función de las otras, todas puestas en relación entre sí. El objetivo es que el R44 sea un todo coherente y que cada norma conserve su efecto útil.

2. Los objetivos del R44:Es la interpretación teleológica del R44. Son objetivos del mismo la buena administración de la Justicia, la libre circulación de las sentencias en la Europa comunitaria, la protección y la seguridad jurídica de las personas establecidas en el territorio en el que se aplica el R44.

3. Los principios generales derivados del conjunto de los ordenamientos jurídicos nacionales.

4. El ligamen entre el R44 y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: El TCE constituye el origen remoto del R44 por lo que éste comparte con aquél principios, objetivos y nociones jurídicas.

Versiones lingüísticas diferentes del R44: las versiones no siempre se corresponden exactamente las unas con las otras. Ello complica la interpretación literal del R44, en tal caso, debe prevalecer el significado más coherente con el objetivo de la norma y con su efecto útil.

Ventajas de una interpretación autónoma del R44:- Garantiza la uniformidad de interpretación y aplicación del R44 en todos los Estados

miembros.- Supone un beneficio para los operadores económicos que actúan en la UE, pues cuentan

con un texto legal único sujeto a una interpretación uniforme, lo que disminuye costes legales y proporciona una alta seguridad jurídica.

- Favorece la labor de los tribunales de los Estados miembros, pues cuentan con un catálogo único de interpretaciones del R44.

Labor interpretativa del TJCE: otras técnicas de interpretación: - Remisión a un Derecho nacional, para definir un concepto. El TJCE elabora una norma

de conflicto que determina qué Derecho nacional de qué Estado miembro debe definir un concepto empleado por el R44.

- Remisión, para definir un concepto, al sistema de DIPr de un Estado miembro.Definición de conceptos por el mismo R44: lo hace mediante diversas modalidades: definición material de la noción, remisión a la Ley de un país o remisión al DIPr de un Estado.

4. Relaciones del R44 con otros Convenios internacionales.

Convenios bilaterales entre Estados miembros: el R44 prevalece sobre los Convenios bilaterales celebrados entre dos o más Estados miembros, sustituye a tales Convenios en los casos en los que el supuesto entra en el ámbito de aplicación material del R44. cuando el supuesto no esta comprendido en dicho ámbito de aplicación tales Convenios bilaterales continúan siendo aplicables.

Convenios internacionales multilaterales sobre materias específicas que regulan la CJI y el reconocimiento de resoluciones celebrados antes de la entrada en vigor del R44: prevalecen sobre el R44 siempre que el Estado miembro sea parte de esos Convenios y que éstos sean anteriores al R44.

Convenios multilaterales sobre materias específicas posteriores al R44 en los que son partes los Estados miembros: no prevalecen sobre el R44 en ningún caso.

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Convenio de Bruselas (CB) de 27 de septiembre de 1968: el R44 sustituye al CB en las relaciones entre los Estados miembros del primero en los términos del art. 68.1 R44. No obstante, el CB sigue siendo aplicable en relación con los territorios de los Estados comunitarios en los que el R44 no se aplica. De este modo, un tribunal español aplicará el CB y no el R44 en los siguientes casos:

- Si el demandado está domiciliado en un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44.

- Cuando los arts. 16 y 17 CB otorgaren competencia a los tribunales de un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44, según el art. 299 TCE.

- En los supuestos de litispendencia y conexidad, se aplica el CB siempre que se presente una demanda ante los tribunales de un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44, según el art. 299 TCE.

- En cuanto al reconocimiento, se aplica el CB si el Estado de origen o el requerido es un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44 según el art. 299 TCE.

Convenio de Lugano (CL) de 16 septiembre 1988: se firmó entre los Estados comunitarios y los Estados de la EFTA y reproducía casi exactamente todas las disposiciones del CB. Actualmente, el CL solo se aplica a las relaciones entre Islandia, Noruega y Suiza entre sí y en las relaciones entre estos tres Estados con los Estados Comunitarios. Los casos en los que se aplica el CL son:

- Cuando el demandado estuviere domiciliado en un Estado parte, exclusivamente, en el CL, como Islandia, Noruega o Suiza.

- Cuando los artículos 16 y 17 CL otorgaren competencia a los tribunales de un Estado parte exclusivamente en el CL.

- En cuanto al reconocimiento y exequatur, se aplica el CL si el Estado de origen o el requerido es un Estado no comunitario parte en el CL.

5. Ámbito de aplicación espacial del R44.

Se aplica en el entero territorio de los Estados miembros en los términos del artículo 299 TCE. Las normas de DIPúb determinan qué debe entenderse por territorio del Estado miembro. Las instalaciones situadas en o sobre la plataforma continental adyacente a un Estado miembro deben estimarse situadas en su territorio.

Todos los tribunales y autoridades que desarrollan su actividad en el territorio de los Estados miembros están obligados a aplicar el R44. la expresión “Estado miembro” cubre todos los Estados comunitarios incluida Dinamarca tras el Acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca el 19 de octubre de 2005.

Respecto a los casos más problemáticos el R44 se aplica: En relación con Francia, en todos los territorios que son parte integrante de la República

Francesa, incluyendo los departamentos franceses de Ultramar. En relación con el Reino Unido, el R44 se aplica a Gibraltar. En relación con España, se aplica en todo el territorio nacional, incluyendo Ceuta,

Melilla y archipiélagos. En relación con Portugal, se aplica también a las Islas Azores y Madeira. En relación con Finlandia se aplica a las islas Aland.

No se aplica en estos territorios: Francia: polinesia francesa, Nueva Caledonia, Islas Wallis y Futura, Saint-Pierre et

Miquelon, Mayotte, tierras australes y antárticas francesas. Reino Unido: Islas del Canal o islas anglonormandas, Isla de Man, Islas Cayman,

Anguila, Malvinas-Falkland, Georgia del Sur y Sándwich del Sur, Monserrat, Pitcairn,

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Santa Elena y dependencias, territorio antártico británico, territorios británicos del Océano Índico, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes británicas y Bermudas.

Dinamarca: Islas Feroe ni Groenlandia. Países Bajos: no se aplica en Araba ni en las Antillas neerlandesas.

6. Ámbito de aplicación temporal del R44.

Entrada en vigor R44: 1 de marzo de 2002. Es irretroactivo. Algunas cuestiones de derecho transitorio se precisan en el artículo 66 R44 del siguiente modo:

- CJI: el R44 se aplica a las acciones ejercitadas tras la entrada en vigor del R44. la fecha en la que han ocurrido los hechos materiales no influyen.

- Validez extraterritorial de decisiones: el R44 se aplica a las solicitudes de reconocimiento y exequatur de:

1) Documentos públicos formalizados tras la entrada en vigor del R44.2) Resoluciones judiciales dictadas tras el 1 de marzo de 2002 como

resultado de acciones iniciadas después de esa fecha.3) Caso de las acciones ejercitadas antes de la entrada en vigor del R44

pero que han dado lugar a resoluciones dictadas después de ese momento. Estas resoluciones se reconocerán en dos supuestos:

1. Si la acción se hubiere ejercitado en el Estado miembro de origen tras la entrada en vigor del CB o CL en el Estado miembro de origen y en el Estado miembro requerido.

2. En todos los demás casos, si las reglas de competencia aplicadas se ajustaran a las previstas en el capítulo II del R44 o en un Convenio en vigor entre el Estado miembro de origen y el Estado miembro requerido al ejercitarse la acción.

7. Ámbito de aplicación material del R44.

Litigios regulados: se aplica para determinar la CJI de litigios que reúnan estos dos caracteres: sean litigios internacionales y litigios cuyo objeto principal sea una materia civil o mercantil.

Litigios internacionales: el art. 65 TCE se refiere a medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza. Por tanto la determinación de la competencia judicial en los casos meramente internos o totalmente nacionales no se rige por el R44, sino por el Derecho procesal de producción interna de cada Estado miembro. Tesis del elemento extranjero: son litigios internacionales a efectos del R44, aquellos que presentan algún elemento de extranjería, sea cual sea dicho elemento y sea cual sea el país, Estado miembro o no, con el que dicho elemento esté conectado.

Tesis del domicilio en Estados distintos: solo considera que un litigio es internacional, exclusivamente, cuando el domicilio de las partes está en domicilios distintos.

Tesis de la negación del carácter internacional: el R44 se debe aplicar a todo tipo de litigio, sea interno o internacional. Esta tesis no es compartible, pues ignora que la existencia del R44 solo tiene sentido en el marco de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza.

Factores indiferentes: el R44 se aplica con independencia de otros factores tales como la nacionalidad de las partes o la naturaleza del órgano jurisdiccional cuya competencia judicial internacional se trata de determinar. Se aplica a las acciones civiles de las que conoce un tribunal del orden jurisdiccional penal y, también, con independencia del carácter del procedimiento ya que se aplica a todo tipo de proceso: declarativo, ejecutivo, juicio monitorio, procesos especiales, juicios cambiarios o diligencias preliminares; por última, se aplica

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independientemente del carácter del acción, es decir, se aplica a las acciones ejercitadas de modo individual y a las acciones colectivas.

Determinación de la materia civil o mercantil: el R44 no contiene una definición material de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil. Únicamente encontramos que el artículo 1 realiza una exclusión explícita de ciertas materias del ámbito material del R44. El TJCE ha indicado que el concepto de materia civil y mercantil no debe extraerse de la Ley de ningún Estado miembro, sino que es un concepto propio, autónomo y exclusivo del R44. para precisar el concepto se deben tener en cuenta los principios generales extraidos de los Derechos nacionales de los Estados miembros.

No obstante lo anterior, el TJCE nunca ha proporcionado una definición general del concepto material civil y mercantil, sino que se ha limitado a solventar casos concretos, decidiendo caso por caso si el objeto del litigio es materia civil y mercantil o no. Es una técnica anglosajona de la que se derivan determinadas consecuencias:

- El R44 solo regula relaciones entre sujetos privados o particulares. Por tanto no se consideran materia civil y mercantil los litigios que enfrentan a una persona privada con una autoridad pública que actúa con potestad de imperio. Para decidir si un Estado actúa con potestad imperium debe analizarse la naturaleza de las relaciones jurídicas entre las partes y el objeto del litigio. El TJCE ha declarado que son actividades desarrolladas en el ejercicio de dicha potestad las siguientes:

o El cobro de impuestos por entidad pública.o La extracción de un pecio por entidad pública en cumplimiento de obligaciones

internacionales del Estado.o Las operaciones militares en tiempo de guerra o de paz desplegadas por las

Fuerzas armadas de un Estado.Sin embargo, cuando un Estado o ente público interviene a título particular sí es aplicable el R44 y cuando interviene un organismo privado la materia es civil o mercantil y el R44 es aplicable.

- Las cuestiones de inmunidad de jurisdicción de los Estados y otros entes no se rigen por el R44 sino por las normas correspondientes de DPúb.

- El TJCE ha realizado una interpretación amplia de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil y una interpretación estricta de las materias excluidas del ámbito material del R44.

Materias expresamente excluidas del R44: artículo 1.1 y 2 R44.1. Materia Fiscal, aduanera y administrativa.2. Materia civil o mercantil excluida del R44 y contenida en el art. 1.3 R44. dicho

precepto excluye del ámbito material de aplicación del R44 ciertas materias civiles y mercantiles. Las exclusiones responden a dos motivos:

a. SE trata de materias propias del Derecho de familia, que requieren foros de CJI propios de tales materias y distintos a los recogidos en el R44.

b. Se trata de materias patrimoniales, pero ya reguladas satisfactoriamente por otros instrumentos legales específicos.

Las materias civiles y mercantiles excluidas por el artículo 1.2 R44 son las siguientes: Estado y Capacidad de las personas físicas:

Los litigios relativos al nombre de las personas físicas, inicio y fin de la personalidad, ausencia y declaración de fallecimiento, validez y efectos del matrimonio, divorcio, separación y nulidad matrimonial, filiación, protección de menores e incapacitación.

El R44 sí regula los litigios relativos a alimentos y a la pensión compensatoria post-divorcio, siempre que dicha pensión cumpla una función de manutención del cónyuge.

Regímenes matrimoniales:

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Esta noción cubre todas las relaciones patrimoniales resultantes directamente del vínculo conyugal o de la disolución del mismo. Ello supone que quedan excluidos del R44 el régimen económico primario del matrimonio y también las relaciones patrimoniales entre esposos que son objetos de una regulación especial por el Derecho nacional, como los contratos entre esposos o donaciones entre esposos.

El R44 sí se aplica a los litigios relativos a alimentos entre esposos y a los litigios patrimoniales entre los esposos que no tengan ninguna relación con el matrimonio.

Testamentos y sucesiones:Están excluidas las cuestiones de validez, eficacia e interpretaciones de los testamentos, las cuestiones de sucesión ab intestato, los trust testamentarios y las donaciones efectuadas en testamento. Respecto a las obligaciones de alimentos de carácter sucesorio se discute si debe excluirse o no. Algunos autores defienden su inclusión debido a que debe primar el carácter alimentario de la cuestión.

Sí se incluyen en el ámbito material del R44 la acción ejercitada contra una sucesión para lograr el reembolso de un préstamo concedido por el causante y los acuerdos entre herederos.

Quiebra, Convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos.Todos estos conceptos son autónomos o propios del R44. esta exclusión tiene un alcance amplio pues quedan fuera los litigios relativos a la apertura, desarrollo y terminación de los procedimientos de insolvencia, y los litigios y resoluciones que son consecuencia directa de procedimientos de insolvencia y que se enmarcan en el contexto de un procedimiento de liquidación de bienes o de suspensión de pagos.

Por otra parte, el Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, es vigor desde el 31 de mayo de 2002, se aplica a los litigios y resoluciones relativos a la apertura, desarrollo y terminación de los procedimientos de insolvencia. No obstante, la CJI relativa a estas acciones se decidirá con arreglo a las normas de producción interna.

También existen acciones relacionadas con la insolvencia, pero que no derivan directamente del procedimiento de insolvencia, tales acciones están excluidas del R1346 y se rigen, en caso de recaer sobre materia civil o mercantil, por el R44.

Seguridad Social:Están excluidas todas las relaciones de Ss entre la Administración y los empresarios o trabajadores. Están incluidos en el ámbito del R44 los litigios derivados de una acción del trabajador contra su empresario por impago de las cotizaciones legalmente establecidas.

Arbitraje:Numerosos convenios internacionales regulan el arbitraje privado internacional, razón por la que el R44 lo excluye de su ámbito de aplicación material. Así, están excluidos: el reconocimiento y exequatur de laudos arbitrales, la decisión de un tribunal estatal que anula un laudo arbitral o que niega o acuerda el exequatur a un laudo, los litigios sobre la designación de un árbitro, y sobre la fijación del lugar del arbitraje, así como los litigios sobre la existencia y/o la validez de la cláusula arbitral planteados a título principal.

Pueden platearse a título incidental los litigios sobre la existencia y/o validez de la cláusula arbitral.

Interpretación de las excepciones al ámbito de aplicación material del R44:

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El TJCE ha interpretado, en general, restrictivamente las materias expresamente excluidas por el R44 relacionadas en el artículo 1.2 R44. Los conceptos empleados para designar las materias excluidas en el R44 deben ser interpretados de modo autónomo, propio del R44.

Se discute si la interpretación realizada por el juez que conoce del caso en cuanto a una cuestión que considera incluida o no en el Reglamento vincula o no al juez que tenga que dar efectos a la resolución en otro país. La doctrina se halla dividida: unos autores opinan que la posición del juez de origen no vincula al juez del Estado requerido; otros entienden que lo decidido al respecto por el juez de origen vincula al juez del Estado requerido.

Derecho patrimonial y R44: casos dudosos cubiertos por el reglamento: el R44 se aplica solo en relación a materias concernientes a la actividad económica no relacionada con el Derecho de Familia aplicándose a las siguientes materias: obligaciones de alimentos, donaciones, trust y litigios derivados del Derecho del Trabajo.

Ámbito material del R44: cuestiones principales y cuestiones incidentales:Si el juez conoce de un litigio principal cuyo objeto es una materia cubierta por el R44, aplicará dicho reglamento. Si en el curso de un proceso principal cuyo objeto está cubierto por el R44, se presenta una cuestión incidental cuyo objeto es una materia ajena al R44, el juez aplicará sus normas de CJI de producción interna para saber si existe dicha competencia en relación con la cuestión incidental.

La solución es distinta en el caso contrario: si la materia objeto de la cuestión principal es ajena al R44, pero existe una cuestión incidental que versa sobre materias cubiertas por el R44, el juez debe aplicar en todo caso las normas de CJI de producción interna de su Estado para saber si subsiste dicha competencia en relación a ambas cuestiones.

En relación con las cuestiones incidentales, el R44 contiene dos reglas especiales en los artículo 5.2 y 5.4.

8. Ámbito de aplicación personal del R44.

El R44 es una normativa comunitaria. Por ello, solo debe aplicarse a los litigios suficientemente conectados con la UE. Debemos distinguir varios casos:

1) Acciones entre demandante domiciliado en territorio 44 y demandado también domiciliado en territorio 44. Para determinar la CJI se aplican todas las normas de competencia judicial del R44.

2) Acciones entre demandante no domiciliado en territorio 44 y demandado sí domiciliado en territorio 44. para determinar la CJI se aplican todas las normas de CJI del R44.

3) Acciones entre demandante domiciliado en territorio 44 y demandado no domiciliado en territorio 44. para determinar la CJI se aplican las normas de CJI de producción interna del país donde se ejercita la acción. No obstante esta aplicación, se aplicarán también los artículos 22, 23 y 24 R44.

4) Acciones entre demandante no domiciliado en territorio 44 y demandado no domiciliado en territorio 44. para determinar la CJI se aplican las normas de CJI de producción interna del país antes cuyos tribunales se ejercita la acción. También se aplicarán los artículos 22 y 24 R44.

9. La CJI en el R44: funcionamiento general del sistema.

Los tribunales de los Estados miembros del R44 se declararán competentes siempre que les otorgue CJI uno de los siguientes foros:

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1. Foros previstos para las materias objeto de competencias exclusivas (Art. 22).

2. Foro de la sumisión expresa o tácita de las partes al tribunal (arts. 23 y 24).

3. Algunos de los foros especiales por razón de la material.4. Foro del domicilio del demandado en el Estado al que

pertenece el tribunal.

Jerarquización de los foros de competencia: algunos foros son más fuertes que otros. Así:- Los foros especiales por razón de la materia y el foro del domicilio del

demandado en el Estado al que pertenece el tribunal, ceden ante los foros exclusivos que otorgan CJI a tribunales de otros Estados miembros y también ceden ante el foro de la sumisión de las partes.

- El foro de la sumisión cede ante los foros exclusivos.- Los foros especiales por razón de la materia y el foro del domicilio del

demandado con alternativos: el actor puede accionar contra el demandado ante cualquiera de estos dos foros.

El R44 favorece a los operadores económicos establecidos en los Estados miembros porque éstos trabajan, crean empleo y pagan impuestos en los Estados miembros. El trato a favor dispensado a estos operadores se concreta en varios puntos:

- El sujeto domiciliado en el territorio 44 solo puede ser demandado en virtud de los foros previstos en el R44, que son foros usuales, evitando que se utilicen contra ellos los foros exorbitantes.

- Si el demandado permanece en rebeldía, el tribunal controla de oficio su competencia y se declarará incompetente si no concurre el foro del domicilio del demandado en tal Estado o alguno de los foros especiales por razón de la materia. El demandado no deberá comparecer ante el tribunal al mero objeto de impugnar su CJI.

Por el contrario, el sujeto no domiciliado en el territorio 44 se halla fuertemente castigado:- Puede ser demandado en virtud de los foros exorbitantes previstos en las

legislaciones de producción interna de los Estados miembros.- La resolución judicial dictada contra el demandado no domiciliado en el

territorio 44 por un tribunal de un Estado miembro surte efectos en los demás Estados miembros y circula libremente por el territorio 44.

- Los derechos de defensa que garantiza el R44 benefician al demandado domiciliado en el territorio 44.

Los negocios internacionales suscitan fuertes reticencias en los operadores económicos, presentan un alto riesgo jurídico porque se ignora a priori cuáles serán los tribunales estatales competentes. El R44 proporciona la seguridad jurídica que exigen los negocios internacionales, a través de varios mecanismos:

1) Normativa uniforme de CJI.2) Pluralidad de foros: el demandante cumplidor puede demandar al

demandado incumplidor ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados.

3) Sistema de reconocimiento incidental y muy liberal: se potencia el reconocimiento de resoluciones judiciales dictadas por tribunales de los Estados miembros y más aún, el exequatur de tales resoluciones, que es un exequatur de plano en primera instancia.

10. Foros exclusivos.

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Caracteres de las competencias exclusivas en el R44: los foros de competencia exclusiva se recogen en el artículo 22 R44, según el cual solo serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado al que se refiere el mismo. El país de domicilio de los litigantes es irrelevante.

- Carácter imperativo del artículo 22 R44: se aplica sin ninguna otra condición. Son irrelevantes el domicilio de las partes y la sumisión de las mismas, expresa o tácita, a favor de los tribunales de otro Estado. Las partes sí pueden pactar la elección de un concreto tribunal del Estado al que el art. 22 atribuya la competencia.

- Norma de CJI stricto sensu: este artículo determina los tribunales estatales competentes, pero no el tribunal concreto competente. El Derecho procesal del Estado al que conduce fijará el concreto tribunal competente.

- Justificación de los foros exclusivos: existen por la estrecha vinculación de las materias objeto de foro exclusivo con la Soberanía del Estado o con el territorio de los Estados miembros.

- Interpretación del art. 22: las materias contenidas constituyen un numerus clausus y se interpretan de modo restrictivo.

- Cuestiones principales: este precepto se aplica en los procesos cuyo objeto principal sea una cuestión cubierta por dicho precepto. Cuando la cuestión se suscita a título incidental encontramos varias posturas: algunos autores piensan que el art. 22 no es aplicable y que el tribunal español aplicará el art. 22.1 LOPJ para decidir en torno a su competencia relativa a las cuestiones incidentales; otros opinan que el juez que conoce del asunto principal respecto del cual posee CJI según el R44, posee también CJI para decidir de la cuestión incidental. No obstante el TJCE ha señalado que el art. 22 se aplica también a las cuestiones incidentales que afectan a materias de competencia exclusiva, teniendo como resultado que el tribunal que conoce de la cuestión principal no puede conocer de la cuestión incidental si ésta pertenece a la competencia de los tribunales de otro Estado miembro.

- Consecuencias en el plano de la validez internacional de resoluciones: no es posible el reconocimiento de la resolución si el tribunal del Estado de origen no ha respetado los fotos de competencia exclusiva.

- Consecuencias para los demás Estados miembros: el tribunal de un Estado miembro que conociere a título principal de uno de estos litigios que correspondiera decidir exclusivamente a los tribunales de otro EM, se declarará de oficio incompetente.

- General coincidencia Forum=Jus=Lugar de ejecución de la sentencia: se provoca una coincidencia del Estado cuyos tribunales son competentes con el Estado donde ha de ejecutarse la resolución. También se aprecia una coincidencia entre Forum y Jus: el tribunal aplicará la Ley del Estado al que pertenece.

Materias incluidas en el artículo 22 R44:

1. Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamientos de bienes inmuebles.

La competencia corresponde a los tribunales del EM donde el inmueble se hallare sito.

La razón de ser de este foro radica en la antigua idea de la exclusiva Soberanía del Estado sobre su territorio, ya que si los tribunales de otros países pudieran dictar decisiones relativas a derechos reales sobre bienes situados en un país se pondría en peligro su Soberanía estatal. Esta idea, hoy día, es difícilmente sostenible y tiene escaso sentido. De hecho, los foros exclusivos sintonizan mal con el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. El TJCE sostiene que la razón de ser de este foro radica también en el principio de proximidad.

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Comprende solo las acciones reales relativas a inmuebles. El precepto no cubre las acciones personales ni las mixtas. Solo se incluyen las acciones destinadas a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un buen inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y a garantizar a los titulares de tales derechos la protección de las facultades vinculadas a sus títulos. Por tanto, las acciones de indemnización de daños y perjuicios basadas en la vulneración de derechos reales o en los daños causados a bienes inmuebles no están cubiertas por este precepto.

Los supuestos que se excluyen en este caso son: a) Explotación de industria y arrendamiento de empresa.b) Acción pauliana, pues se fundamenta en un derecho personal de crédito.c) Contratos complejos de prestación de servicios entre los cuales se ofrece el disfrute de

un inmueble.d) Acciones personales derivadas de un trust inmobiliario.e) Demandas de indemnización por el uso de un bien inmueble tras la declaración de

nulidad de una transmisión de propiedad, pues son acciones contractuales y no reales.f) Acciones derivadas de seguros relativos al arrendamiento.g) Acción de resolución de un contrato de venta de inmueble.

Respecto a los inmuebles fronterizos, hemos de decir que son aquellos que están situados en dos Estados miembros. En estos casos el TJCE distingue entre inmuebles contiguos o separados:

En el caso de inmuebles separados, si la acción afecta a una parte del inmueble, son competentes los tribunales del país donde se halla dicha parte del inmueble. Si la acción concierne al entero inmueble, son competentes con carácter concurrente ambas jurisdicciones.

En el caso de inmuebles contiguos, si el inmueble está enteramente situado en uno de los Estados, la competencia corresponde a los tribunales del Estado donde se ubica la mayor parte del inmueble. Si no es posible identificar una parte relevante del inmueble, los tribunales de cada Estado conocerán del asunto en lo relativo a la parte del inmueble que se halla en su territorio.

Definición de derecho real: la multipropiedad. Se considera derecho real en algunos países pero en otros no. Varias tesis se han mantenido al respecto:

- Tesis conflictual o tesis Schlosser: la Ley del país de situación del inmueble decidirá si el derecho es real o no lo es.

- Tesis de la interpretación autónoma o “tesis Gothot/Holleaux”: el concepto de derecho real debe definirse materialmente, mediante una noción propia del R44.

Según el TJCE y la DGRN, un derecho real es aquel que surte sus efectos con respecto a todos, mientras que el derecho personal únicamente puede invocarse contra el deudor. Respecto a si la multipropiedad es un derecho real a efectos del art. 22 se han mantenido dos tesis:

Algunos autores mantienen que la sustancia de los contratos de multipropiedad es similar a la sustancia de los arrendamientos por lo que el citado precepto sería aplicable.

Otros indican que la configuración jurídica de la multipropiedad inmobiliaria es totalmente distinta a la de los contratos de arrendamientos de inmuebles por lo que no puede aplicarse el art. 22.

Por otro lado, para decidir si un bien es mueble o inmueble a efectos del art. 22 es preciso operar con conceptos autónomos y propios del R44.

La CJI en materia de contratos de arrendamientos de inmuebles corresponde, por su parte, a los tribunales del Estado miembro en el que se halla sito el inmueble. Se comprenden tanto acciones reales como personales, incluida la acción sobre validez o nulidad del contrato de arrendamiento, duración del arrendamiento, reparación de daños ocasionados por el arrendatario, restitución de la posesión del inmueble al arrendador, etc. Y cubre tanto arrendamientos urbanos como rústicos. Están excluidas ciertas acciones con un mero ligamen indirecto con el uso del inmueble arrendado.

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Esta regla general presenta una excepción: el art. 22.1 indica que en el caso de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de 6 meses consecutivos, son competentes tanto los tribunales del EM de situación del inmueble como los tribunales del EM donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro.

3. Validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas que tuvieran su domicilio en un EM o decisiones de sus órganos.

La competencia exclusiva corresponde a los tribunales del Estado donde tiene su domicilio la persona jurídica. Esta regla cubre todo ente jurídico, tenga o no personalidad jurídica. Cubre exclusivamente los casos de litigios cuyo objeto principal sea la validez, la nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas que tuvieran su domicilio en un Estado miembro o decisiones de sus órganos. Quedan excluidos todos los procedimientos de insolvencia.

Para determinar el país donde las personas jurídicas tienen su domicilio debe aplicarse el DIPr del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. En el caso de que el litigio afecte a una sociedad anónima europea debe encontrarse su sede estatutaria en el interior de la Comunidad Europea y en el Estado en el que se halle la administración central.

4. Validez de las inscripciones en los registros públicos.

La competencia corresponde a los tribunales del EM donde se encuentra el Registro. Debe tratarse de un Registro que opere en materias cubiertas por el Reglamento. La razón de ser de este foro reside en que el funcionamiento de tal Registro es un servicio público del Estado donde se halla.

5. Inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos, y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro.

La competencia exclusiva corresponde a los tribunales del EM en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado en depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún Convenio Internacional. El precepto se aplica a todos los litigios relativos a la inscripción o validez de una patente, ya surjan como cuestión principal o como una excepción o como cuestión incidental. Están excluidos los litigios relativos a la titularidad del derecho de patente, marca o similar y los litigios relativos a contratos sobre derechos inmateriales.

6. Ejecución de las resoluciones judiciales.

Los tribunales de un país pueden adoptar medidas de ejecución sobre bienes situados en otros países. Sin embargo, solo los tribunales del Estado en cuyo territorio deba ejecutarse la decisión serán competentes para resolver los litigios que se presenten en torno a la realización de la medida de ejecución que debe cumplirse en el territorio de ese Estado y que puede tratarse de una medida acordada por un juez de otro Estado miembro.

Algunos problemas particulares del art. 22: tiene tres aspectos problemáticos: a) Litigios relativos a materias objeto de competencia exclusiva de terceros Estados.

Se han formulado varias teorías: Teoría del efecto reflejo: las normas del R44 no presentan vocación de ser aplicadas.

Por tanto, se produce un reflejo de la cuestión a favor de las normas de CJI de producción interna de cada Estado.

Teoría de la multilateralización del art. 22 R44: los tribunales de un EM deberían declararse incompetentes cuando la materia fuera objeto de competencia exclusiva de tercer estado.

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Teoría anti-denegación de Justicia: los tribunales de un EM deben conocer del asunto si concurre algún foro de competencia judicial como la sumisión o el domicilio del demandado.

Teoría mixta: distingue dos tipos de casos: a) cuando la sentencia que dicten los tribunales de un EM pueda ser ejecutada en el territorio 44 y no deba ser ejecutada en el Estado en cuestión, negar la competencia a los tribunales del EM supone vulnerar la tutela judicial efectiva, por lo que deben conocer del asunto. B) si la sentencia solo puede ejecutarse en un tercer Estado, los tribunales de un EM no deben declararse competentes aunque dispongan de un foro de CJI.

b) Concurrencia de competencias exclusivas entre tribunales de EM. Art. 29 R44.La solución consiste en que el tribunal ante el que se hubiera presentado la segunda demanda se inhibirá a favor del tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda. Esta concurrencia surge en estos supuestos:

Los tribunales de distintos Estados miembros se declaran competentes en litigios relativos a personas jurídicas.

Los tribunales de distintos EM se declaran competentes en litigios relativos a arrendamientos de bienes inmuebles para uso particular de duración inferior a 6 meses, siempre que el arrendatario sea una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo EM.

c) Relaciones entre el art. 22. R44 y el art. 22.1 LOPJ.El art. 22 R44 convierte al art. 22.1 LOPJ en un precepto prácticamente inaplicable. Visto que se ocupan de las mismas materias el precepto aplicable será siempre el art. 22 R44.

11. Foro de la sumisión expresa.

Es un pacto entre las partes de una relación jurídica en cuya virtud éstas determinan el órgano jurisdiccional que será competente para conocer de los litigios que eventualmente pudieran surgir como consecuencia de ciertas obligaciones asumidas por las partes. La sumisión puede realizarse mediante acuerdo expreso o tácito.

Las ventajas son varias: hay unidad jurisdiccional de litigios, seguridad jurídica en las transacciones internacionales y la elección del mejor tribunal para ellas.

Se regula en el artículo 23 R44 que solo se aplica si se cumplen cumulativamente los siguientes requisitos:

1. Debe concurrir un auténtico acuerdo de sumisión o convención atributiva de jurisdicción.

2. Al menos una de las partes en el acuerdo debe tener su domicilio en el territorio 44.a. También se aplica si ambas partes están domiciliadas en países miembros del

R44 o incluso en el mismo EM.b. Para determinar el domicilio de las partes, se utilizan las reglas recogidas en los

artículos 59 y 69 R44.c. El momento de apreciar el domicilio de las partes no está recogido en el R44

por lo que se han propuesto varias teorías: el momento de la conclusión del acuerdo de sumisión, el momento de inicio del proceso, el momento de conclusión de pacto de sumisión y momento de inicio del proceso.

3. El pacto de sumisión expresa debe atribuir competencia a los tribunales de un EM del R44.

a. Las partes pueden elegir los tribunales de un EM en general, pero si el Derecho Procesal de dicho Estado no indica qué concreto tribunal es competente debe acudirse a criterios suplementarios.

b. El tribunal debe ser de un EM participante en el R44. La sumisión expresa sirve para hacer competentes a jueces que inicialmente no disponían de CJI.

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4. El litigio debe afectar a una situación internacional. La internacionalidad del litigio puede concurrir tanto en el momento de conclusión del pacto de sumisión como en el momento de inicio del proceso. Surgen dudas sobre si son internacionales los litigios en los que el único elemento de internacionalidad es la elección de un tribunal extranjero. Ante esto, se han mantenido varias tesis:

a. Tesis objetivista: mayoritaria. Afirma que las partes no pueden convertir en internacional una situación objetiva y meramente interna por el simple hecho de elegir un tribunal extranjero como competente.

b. Tesis subjetivista: la elección del tribunal extranjero hace que la situación sea ya internacional.

5. El asunto sometido debe constituir materia contenciosa y no de jurisdicción voluntaria.

Posibilidades de las partes en la sumisión expresa: pueden atribuir competencia a los tribunales de modo muy diversos.

1) El acuerdo de sumisión puede referirse a litigios que ya hubieren surgido o a litigios que pudieran surgir en el futuro.

2) Pueden atribuir competencia a los tribunales de un Estado en su conjunto pero también pueden atribuir competencia a un órgano jurisdiccional en concreto.

3) Las partes pueden designar el tribunal o tribunales que estimen por conveniente, sin que sea necesario que exista un vínculo objetivo entre el litigio y el tribunal designado.

4) También pueden designar directamente el tribunal competente pero también es válida la sumisión cuando se proporcionan al juez, exclusivamente, los elementos objetivos necesarios acordados por las partes para determinar el tribunal al que se han sometido.

5) Las partes pueden someter el litigio a tribunales de Estados distintos al mismo tiempo, de modo que atribuyen a cada órgano jurisdiccional el conocimiento de controversias distintas que nacen de una misma relación jurídica interpartes. En estos casos, el juez puede interpretar la cláusula de sumisión para fijar su alcance objetivo, para lo que debe precisar los litigios que cubre y los que no y el pacto de elección de tribunal es totalmente diferente del pacto de designación del lugar de cumplimiento de la obligación.

6) Es posible una sumisión opcional. Se trata de un acuerdo en el que se fija la posibilidad de acudir ante determinados tribunales, sin que se impida accionar ante otros tribunales previstos en el R44.

7) Son posibles los acuerdos de sumisión a favor de una parte. Es una fórmula en virtud de la cual una de las partes solo puede demandar a la otra ante un tribunal determinado en el acuerdo de sumisión; la otra parte puede demandar a la primera ante dicho tribunal o ante cualquier otro.

8) Si nada se indica, cualquiera de las partes puede invocar la sumisión pactada para evitar, por ejemplo, que conozcan los tribunales del país donde el demandado tiene su domicilio.

Condiciones de validez formal del acuerdo expreso de sumisión: debe hacerse:- Por escrito.- O Verbalmente con confirmación escrita.- O en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre

ellas.- O en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes

conocieren o debieren conocer y que en dicho comercio fueren ampliamente conocidos.

a) Acuerdo de sumisión celebrado por escrito:

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Un acuerdo por escrito garantiza la existencia del consentimiento de las partes en la elección del tribunal competente.

El pacto de sumisión solo es válido en el caso de que unas partes que actúan con diligencia normal habrían podido conocerlo. Por ello no son válidos los siguientes:

- Los pactos de sumisión a tribunales contenidos en unas condiciones generales de la contratación si el contrato no remite expresamente a esas condiciones generales.

- Los pactos de sumisión contenidos en el reverso de un contrato y que no han sido firmados por las partes.

- Los pactos contenidos en unas condiciones generales de la contratación a las que remite un documento firmado y aceptado solo por una de las partes.

Cabe la elección de tribunal competente realizada por medios electrónicos si es posible un registro duradero de tal pacto.

Cabe también la sumisión expresa realizada por escrito y contenida en el mismo texto del contrato, pero también la contenida en un documento separado firmado por ambas partes.

Existe sumisión expresa en el caso de que concurran un documento que contiene una sumisión expresa, documento firmado por una parte y otro documento diferente que contiene la aceptación de tal sumisión expresa firmado por la otra parte.

b) Pacto de sumisión celebrado verbalmente con confirmación escrita.Para que exista confirmación es necesario que exista aceptación escrita por una parte, y la confirmación escrita realizada por la otra parte.

La sumisión contenida en un conocimiento de embarque entre transportista y cargador se considera como la confirmación escrita de una sumisión oral precedente entre una de dichas partes y un tercer porteador, aunque éste no haya firmado el conocimiento de embarque donde se contiene dicha cláusula.

c) Pacto de sumisión celebrado en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieran establecidos entre ellas.

En las relaciones comerciales duraderas y repetidas entre las mismas empresas, es justo que se consideren aplicables a las mismas, las condiciones de contratación normalmente observadas.

d) Pacto de sumisión celebrado según los usos del comercio internacional.Es frecuente que las partes observen ciertas condiciones-tipo de contratación, observadas por todos los que operan en dicho sector, condiciones en las que se contienen cláusulas de sumisión. El artículo 23 R44 lo admite siempre que concurran estos requisitos:

- El uso del comercio internacional debe probarse.- Debe tratarse de operaciones de comercio internacional y de operadores habituales en

este tipo de comercio.- El uso debe ser ampliamente conocido y regularmente observado por la comunidad de

comerciantes del sector comercial en el que las partes contratantes ejercitan su actividad.

- No es necesario que el pacto de sumisión conste documentalmente y aparezca firmado por ambas partes.

Condiciones de validez sustancial del acuerdo expreso de sumisión:1) El acuerdo no puede versar sobre materias que sean objeto de las competencias exclusivas de tribunales de los EM. Esto comporta varias consecuencias:

a) El pacto será nulo de pleno derecho.

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b) En los casos objeto de competencias exclusivas, el art. 23 no permite a las partes elegir un concreto tribunal competente de entre los tribunales del Estado al que corresponde dicha competencia.

2) El acuerdo debe referirse a los litigios nacidos o que pudieran nacer con ocasión de una determinada relación jurídica. Es nula la cláusula de sumisión pactada en relación a toda divergencia interpartes con independencia de la naturaleza de la relación jurídica de que se trate.

3) Nada dice el R44 sobre las condiciones de capacidad y consentimiento de las partes en relación con la sumisión a un tribunal. Teorías propuestas:

a) Aplicar la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto.b) Aplicar, al consentimiento, la Ley del país cuyos tribunales han sido elegidos y a la

capacidad el DIPr nacional.

4) En determinadas materias, los acuerdos de sumisión deben respetar ciertos límites de fondo y de forma, con el fin de proteger a la parte débil de la relación jurídica. Así ocurre con los casos de trust, contratos celebrados por consumidores, materia de seguros y contratos individuales de trabajo.

Efectos del acuerdo expreso de sumisión:1. Efecto de prórroga: se atribuye CJI a tribunales de un Estado que de otro modo

no serían competentes según el R44.2. Efecto de derogación: se excluye la CJI de cualquier otro tribunal que pudiera

ser competente según el R44. Estos acuerdos no se controlan de oficio por lo que para que surta efectos derogatorios de la competencia de otro tribunal, la parte interesada debe alegarlo. Además, la competencia exclusiva de los tribunales designados, deja de ser exclusiva si las partes acuerdan que dicha competencia no sea exclusiva.

3. Efectos obligatorios: la sumisión expresa es obligatoria para las partes. No obstante, un mutuo acuerdo de sumisión posterior, tácito o expreso, puede derogar el primero.

4. Efectos objetivos: afecta a la relación jurídica y a las diferencias concretas pactadas por las partes. Por ello, la cláusula de sumisión incluida en un contrato principal no afecta a los contratos accesorios al mismo.

5. Efectos interpartes: transmisión a terceros de las cláusulas de sumisión:El acuerdo produce efectos entre las partes que lo firman y no frente a terceros. La sumisión es un contrato en sí mismo, regido por su propia Ley, que determina su validez. Además, las cláusulas de sumisión son independientes del contrato al que se refieren pero son también accesorias al contrato.

La cláusula de sumisión inserta en un contrato puede trasmitirse a terceros siempre que se cumplan estos requisitos:

- Regla procesal: la cláusula debe ajustarse a los requisitos de fondo y forma previstos en el art. 23.

- Regla conflictual: la Ley aplicable al contrato debe establecer que el tercero sucede al anterior contratante en todos sus derechos y obligaciones.

- Regla material: no es posible transmitir el contrato o las obligaciones sin la cláusula de sumisión expresa ya que es accesoria al contrato y sigue el destino del mismo.

6. Efectos de la nulidad del contrato: no afecta a la validez de la cláusula de sumisión. La sumisión es independiente del contrato en cuanto a su validez o nulidad. Estos extremos se decide con arreglo a criterios propios, diferentes de criterios que determinan la validez o nulidad del contrato.

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Otros supuestos de sumisión expresa no regulados por el art. 23:

a) Acuerdo de sumisión entre partes no domiciliadas en el territorio 44 a favor de tribunales de un EM.

Los tribunales de los demás EM del R44 solo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia. El tribunal designado por las partes deberá determinar si el acuerdo de sumisión en su favor es válido o no lo es. Únicamente en caso de que no sea válido los demás tribunales de los demás EM podrán, si disponen de un foro de competencia previsto en su DIPr de producción interna, entrar a conocer del caso.

b) Acuerdo de sumisión a favor de tribunal o tribunales de un Estado no miembro en el R44 o en favor de un arbitraje internacional de Derecho Privado:

Varias tesis: Tesis de la irrelevancia de la sumisión: visto que el R44 no protege la CJI de terceros

Estados, la sumisión de estos tribunales sería irrelevante, como si no existiera. Tesis de la relevancia de la sumisión: debe respetarse la sumisión hecha a favor de

tribunales de terceros países o a favor de árbitros, de modo que la competencia de los tribunales de EM del R44 queda derogada. La tesis es correcta porque respeta las expectativas de las partes, la seguridad jurídica y la confianza en las relaciones económicas internacionales, todos ellos objetivos potenciados por el R44, pero debe tenerse en cuenta lo siguiente:

o Esta sumisión será eficaz cuando garantice que el litigio se va a poder desarrollar ante tribunales de terceros Estados. En el caso Español debe aplicarse el art. 22.2 LOPJ.

o La tesis no vulnera el art. 4 R44. Las normas de producción interna se aplican no para atribuir la CJI de los tribunales del país donde está domiciliado el demandado, sino para determinar, en su caso, su no-competencia.

12. Foro de la sumisión tácita.

Se produce por la presentación de la demanda por parte del demandante y la comparecencia del demandado ante el tribunal, siempre que tal coparecencia no tuviera por objeto impugnar la CJI.

Régimen jurídico:

El concepto “comparecencia” es propio del R44, y hay que entenderlo como la presencia legal del demandado en el proceso que lo faculta para ejercer los actos procesales que le corresponden como parte en el proceso.

La sumisión tácita no opera en litigios relativos a materias objeto de competencias exclusivas. El litigio debe haber surgido ya en el momento de verificarse la sumisión tácita.

La sumisión tácita posterior prevalece sobre la sumisión expresa anterior. Además, la comparecencia del demandado realizada para impugnar la CJI del tribunal no implica sumisión tácita por su parte. Tampoco hay sumisión tácita por parte del demandado si éste impugna la CJI y hace valer una defensa subsidiaria sobre el fondo o una demanda reconvencional subsidiaria.

El Derecho Procesal de cada EM determina el momento hasta el que se permite plantear la excepción de falta de CJI y también el procedimiento a seguir para la impugnación de la CJI.

El art. 24 R44 solo otorga CJI a tribunales de un Estado miembro en el R44.

Cuestión discutida es saber si la sumisión tácita prevista en el art. 24 exige el domicilio de alguna de las partes en el territorio 44. Varias posturas se han mantenido:

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Tesis paralela: debería exigirse, paralelamente a lo dispuesto por el art. 23, que al menos una de las partes estuviera domiciliada en el territorio 44. Esta tesis es errónea porque la no exigencia de domicilio es lógica, el acuerdo tiene lugar cuando el litigio ya ha surgido de manera que ambas partes pueden prever la aplicación del R44 a su acuerdo de sumisión tácita.

Tesis del domicilio del demandado: el art. 24 solo se aplica si el demandado tiene su domicilio en un EM. Esta tesis se apoya en el art. 4 R44 del que se desprende que los foros de competencia del R44 solo se aplicarán si el demandado está domiciliado en el territorio 44, con la única excepción de las competencias exclusivas y de la sumisión expresa.

Tesis expansiva: la mayor parte de la doctrina opina que el art. 24 opera sea cual sea el domicilio de las partes, incluso cuando ambas partes estén domiciliadas en terceros Estados. Con ello se respeta la autonomía de la voluntad de las partes y han podido perfectamente prever la aplicación del art. 24 a su pacto tácito de sumisión.

El art. 24 solo es aplicable en relación a litigios internacionales cubiertos por el ámbito material del R44 pero cabe aplicarlo al demandante que se convierte en demandado convencional.

13. Foro del domicilio del demandado.

Este foro se recoge en el art. 2 R44 y en su virtud, son competentes los tribunales del EM en el que se halle domiciliado el demandado. Este precepto contiene una regla de CJI por lo que la determinación del concreto órgano jurisdiccional competente se debe realizar con arreglo al Derecho Procesal del Estado en cuestión.

Tiene un triple fundamento jurídico-público:1. El Estado con más título para conocer del asunto es el correspondiente al domicilio del

demandado, porque si éste se beneficia de los servicios de dicho Estado, debe quedar sujeto al poder jurisdiccional del mismo.

2. Este foro permite una adecuada sustanciación del proceso en orden a las pruebas, notificaciones, etc. Asegura un proceso más económico y sencillo.

3. visto que el actor es el que tiene que desplazarse al país del demandado solo lo hará si tiene sólidas razones para crees que su demanda está fundada y triunfará. Así se evitan procesos infundados y meramente dilatorios.

Tiene también un fundamento jurídico-privado:1) Beneficia al demandado, pues le permite una adecuada organización de la defensa

procesal en su propio país.2) También beneficia al demandante porque refuerza la tutela judicial efectiva: permite

una rápida ejecución de la sentencia.3) Este foro reparte las cargas entre las partes de modo equitativo.4) Facilita la concentración, ante los mismos tribunales estatales, de litigios que tienen su

fuente en hechos ocurridos en varios países.

Este foro opera con independencia de cual sea el objeto del litigio y del tipo del proceso de que se trate, ya sea un proceso declarativo, ejecutivo o un juicio monitorio.

Es un foro débil pues no opera si el litigio es objeto de foros de competencia exclusiva o existe sumisión de las partes a tribunales de otros Estados.

Determinación del domicilio: el R44 no pudo ni quiso imponer un concepto material de domicilio porque este concepto es distinto en cada Estado miembro. No obstante, sí contiene ciertas reglas para fijarlo:

1. Domicilio del demandado, persona física, en el país cuyos tribunales conocen del asunto:

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El tribunal aplicará su Ley interna. El tribunal español debe comprobar si dicho demandado tiene su domicilio en España. Por tanto, para saber si un sujeto está domiciliado en España, debe aplicarse el artículo 40 Cc que identifica el domicilio por la residencia habitual. No obstante el concepto de residencia habitual es difícil de definir. El TS ha indicado que concurre cuando se aprecia presencia física del sujeto en un lugar y la intención de permanecer en tal lugar. Cuando el litigio afecte a la actividad profesional del sujeto, habrá de tenerse en cuenta aquella residencia habitual relacionada con las actividades profesionales del sujeto. En el caso de que no tenga domicilio en España no podrá ser demandado ante tribunales españoles.

2. Domicilio del demandado, persona física, en otro EM:Cuando una parte no estuviera domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal aplicará la Leu de dicho EM.

3. Domicilio de personas jurídicas:Se considera que una sociedad o persona jurídica está domiciliada en el lugar que se encuentre:

Su sede estatutaria. Su administración central. Su centro de actividad principal.

El R44 contiene una noción material de domicilio de persona física por lo que no tendremos que acudir a otros Derechos nacionales. En estos casos tribunales de varios Estados miembros pueden ser competentes con arreglo al art. 2. Ello refuerza la tutela judicial efectiva e incentiva el comercio internacional con las empresas internacionales. Surgen duda en el caso de las Sociedades Anónimas Europeas. Éstas tienen su desde social en el Estado miembro donde posee su administración central.

4. Domicilio del Trust:Según el art. 60.3 R44, para determinar si el trust está domiciliado en el EM cuyos tribunales conocen del asunto, el tribunal aplicará las reglas de su DIPr.

5. Elección de domicilio:La elección por las partes de un domicilio no opera a efectos del art. 2, pues el R44 no permite a las partes elegir el domicilio. Por tanto, las cláusulas de elección de domicilio se equiparan a una cláusula de sumisión expresa.

6. Momento relevante del domicilio:Debe decretarse en el momento de presentación de la demanda.

7. Conflictos positivos y conflictos negativos de domicilios:La inexistencia de una noción autónoma y única de domicilio hace surgir conflictos positivos y negativos de domicilios.

a) Conflictos positivos domicilio de personas físicas:Una persona física puede tener, con arreglo a los respectivos Derechos nacionales, su domicilio en dos o más EM del R44. en estos casos dos datos son relevantes: el demandante puede elegir en qué país demandar y si demanda en un EM en el que está domiciliado el demandado, sus tribunales se declararán competentes aunque tenga también domicilio en otro EM del R44.

b) Conflictos positivos de domicilios de personas jurídicas:Varios datos son importantes: el demandante puede elegir ante qué tribunales de qué país desea demandar y si se demanda en varios países a la vez, para determinar qué tribunales deben conocer, se acudirá a las reglas de la litispendencia: tendrán preferencia los tribunales estatales ante los que se interpone la demanda en primer lugar.

c) Conflictos negativos de domicilios de personas físicas:

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Surgen en el caso de sujetos no domiciliados en ningún EM, pero que desarrollan su vida o actividades principales en el territorio 44. Varias teorías:

- Teoría del sistema cerrado: deberá acudirse ante tribunales de un tercer Estado. Esta tesis puede incurrir en denegación de Justicia pues obliga al demandante a litigar a un tercer Estado que puede negar la competencia de sus tribunales o ser un país en el que el acceso a la Justicia supone una carga procesal desmesurada.

- Teoría del foro de necesidad: debe permitirse la posibilidad de litigar en algún EM solo si se acredita un ligamen efectivo entre el supuesto y el Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto. Varias tesis:

o Foro de necesidad patrimonial: debe poderse demandar en el EM donde el sujeto posee bienes susceptibles de ejecución.

o Foro de necesidad por residencia habitual: debe poderse demandar ante los tribunales del Estado donde la persona física tiene su residencia habitual.

o Foro de necesidad libremente elegido: debe poderse demandar ante los tribunales de cualquier EM en el que el sujeto despliega sus actividades, libremente elegido por el demandante.

d) Conflictos negativos de domicilios de personas jurídicas:Si ninguno de los 3 criterios atribuye un domicilio a la persona jurídica en un EM del R44, ningún tribunal estatal de tales países se declarará competente sobre la base del foro del art. 2 R44. Sin embargo, encontramos una regla especial: es posible que existan personas jurídicas que desarrollan todas sus actividades en la Comunidad Europea, pero respecto a las que ningún tribunal de un país comunitario sea competente. Para evitar la denegación de Justicia, puede utilizarse la ficción de considerar a la sociedad domiciliada en cualquier país comunitario en el que realiza sus actividades de modo evidente.

14. Foros especiales.

Se contienen en los artículos 5 a 21. si no existe acuerdo de sumisión, el demandante puede accionar contra el demandado ante los tribunales del EM en el que éste tiene su domicilio o ante los tribunales del EM a los que conducen los foros especiales por razón de la materia que correspondan. Estos foros se denominan también foros de ataque y designan directamente el concreto órgano jurisdiccional competente y no globalmente la jurisdicción competente.

Justificación de la existencia de estos foros:La respuesta del TJCE es que estos foros son consecuencia del principio de buena administración de la Justicia. Tal principio aconseja abrir un foro de CJI a favor de los jueces del lugar más próximo al litigio. Y añade que estos foros deben ser interpretados restrictivamente, porque son una excepción a la regla general del art. 2.

Estos foros sirven para fomentar las posibilidades de litigar del demandante. La justificación auténtica radica en el neoliberalismo económico: la existencia de una pluralidad de foros para litigar potencia el comercio internacional porque fomenta la confianza de los operadores comerciales en el sistema jurídica. Además, late la intención de incrementar las posibilidades del actor de litigar en el país de su domicilio

Los foros especiales por razón de la materia deben presentar un efecto útil. Ello significa que tales foros deben ayudar al demandante pero se tiene que procurar que le ofrezcan la posibilidad real de litigar ante los tribunales de un EM, o de varios.

15. Foros de Vinculación procesal.

El art. 6 establece foros de CJI que permiten demandar a las personas domiciliadas en el territorio 44 por razón de conexidad. Se trata de los casos de litisconsorcio pasivo, ejercicio de acciones de garantía e intervención de terceros, reconvención y acumulación de acciones realies

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y contractuales y el foro de conexidad marítimo. Estas reglas no operan si existe una elección de tribunal válida a tenor del artículo 23 R44.

1. Litisconsorcio pasivo.Cuando existen varios demandados se permite al demandante presentar su demanda contra todos en un mismo proceso, y antes los tribunales del EM donde tenga su domicilio cualquiera de ellos.

Es también un foro de CJI y de competencia territorial interna y para poder hacer uso del mismo han de concurrir los siguientes requisitos:

1) Todos los demandados deben estar domiciliados en el territorio 44.2) Las demandas planteadas deben estar vinculadas estrechamente entre sí. Existe

vinculación estrecha cuando se aprecia que es oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo para evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente. Resoluciones inconciliables son resoluciones contradictorias. En el caso de demandas que se rigen por Derechos distintos y que hacen referencia a actos distintos no existe estrecha vinculación entre las demandas.

3) Cierta doctrina exige que los demandados tengan una relación previa entre sí, de modo que puedan prever razonablemente la competencia de los tribunales del país del domicilio de cualquiera de los demandados.

4) La existencia de litisconsorcio pasivo necesario o voluntario la determina el Derecho procesal del país cuyos tribunales conocen del asunto.

5) Si el actor presenta su demanda contra dos demandados, uno domiciliado en el Estado donde se acciona y el otro en otro Estado, puede suceder que el actor desista de la demanda presentada contra el demandado con domicilio en el país cuyos tribunales conocen del asunto. En tal caso, el otro demandado sigue estando sometido al mismo tribunal.

6) Si la demanda se presenta contra el demandado domiciliado en el país cuyos tribunales conocen del asunto es declarada inadmisible con arreglo al Derecho nacional, no se desactiva el foro del art. 6 y el tribunal es competente respecto del codemandado domiciliado en otro EM.

2. Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso.

Es competente el tribunal que conoce de la demanda principal en virtud de cualquiera de los foros del R44, salvo que dicha demanda principal se hubiere formulado con el único objeto de provocar la intervención de un tribunal distinto del correspondiente al demandado. Es exigible una cierta relación entre el demandado en el proceso principal y el tercero llamado al mismo.

3. Reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamentare la demanda inicial.

Es competente el tribunal que estuviere conociendo de dicha demanda inicial en virtud de cualquier foro de competencia previsto en el R44. se exigen varios requisitos:

a) El tribunal que conoce de la demanda inicial debe ser competente en virtud de las normas del R44.

b) La demanda inicial y la demanda reconvencional deben presentar una conexión: ambas deben derivar del mismo contrato o hecho material.

c) El concepto de reconvención que emplea el R44 es propio del reglamento.d) El demandado reconvencional debe estar domiciliado en un EM del R44.e) Únicamente se refiere a pretensiones formuladas por los demandados con el objeto de

obtener una condena distinta a la desestimación de la demanda presentada por el demandante inicial.

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f) El tribunal que esté conociendo de la demanda inicial conocerá de la reconvención aunque no concurra foro para conocer de la acción ejercitada en la reconvención.

4. Acumulación de acciones contractuales y reales:

Puede acumularse una acción contractual, con una acción en materia de derechos reales inmobiliarios, de modo que solo un tribunal es competente. Dicho tribunal será el del EM del R44 en cuyo territorio se hallare sito el inmueble. Para recurrir al art. 6.4 es preciso que:

1. Ambas acciones, la persona y la real, se dirijan contra el mismo demandado por el mismo actor.

2. El Derecho Procesal del país de situación del inmueble permita la acumulación de las acciones.

3. El demandado debe estar domiciliado en un EM del R44.

4. Foro de conexidad marítimo:

El art. 7 indica que si un tribunal de un EM es competente de acuerdo al R44 para conocer de acciones de responsabilidad derivadas de la utilización o la explotación de un buque, dicho tribunal conocerá también de la demanda relativa a la limitación de esta responsabilidad. Este art. Podrá así hacer competente al tribunal del EM de domicilio del naviero para que el tribunal declare sobre el alcance de la limitación de responsabilidad del mismo.

16. Foros para adoptar medidas provisionales y cautelares.

Tutela cautelar internacional: la ejecución de las resoluciones judiciales de condena puede verse frustrada por varios motivos:

- Los procesos judiciales internacionales duran un tiempo considerable. Ello hace que el patrimonio del deudor disminuya de valor y facilita que el deudor enajene su patrimonio para dejar al acreedor sin cobrar.

- Los tribunales solo tienen poder efectivo en el territorio en el que ejercen su función jurisdiccional, que es el territorio del país al que pertenecen. Por ello, el deudor puede trasladar su patrimonio desde un Estado a otro.

Tribunal que conoce del fondo del asunto: cualquier foro vale. Porque si un tribunal puede decidir sobre el fondo, también debe poder decidir sobre medidas cautelares o provisionales.El tribunal que conoce del fondo del asunto puede adoptar medidas provisionales o cautelares sobre bienes situados en el territorio del EM al que pertenece el tribunal, pero también sobre bienes situados en otro EM. En el segundo caso, es preciso un exequatur de la resolución judicial y para obtenerlo es necesario que la medida provisional o cautelar haya sido adoptada con audiencia del demandado.Se puede solicitar cualquier tipo de medida cautelar, pero debe tratarse de una medida que esté prevista en la Ley del Estado ante cuyos tribunales se solicita la medida cautelar.

Tribunal del EM en cuyo territorio se debe cumplir la medida cautelar:El art. 31 abre un foro especial en materia cautelar. Para poder aplicarlo se exigen dos requisitos:

1. Que los activos sobre los que se desea proyectar la medida cautelar se hallen en el territorio de un EM del R44.

2. Que las medidas provisionales o cautelares tengan por finalidad salvaguardar derechos referidos a materias cubiertas por el R44.

Interesa en materia o naturaleza de los derechos cuya salvaguardia garantizan las medidas. Este art. Puede emplearse aunque un tribunal de otro EM o no miembro del R44 o estuviera conociendo del fondo del asunto. Este foro se justifica porque potencia la efectividad de la tutela cautelar y se aplica sea cual sea el domicilio del demandado.

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Además, puede aplicarse cuando el proceso principal ya está pendiente ante un tribunal de otro Estado o ante un árbitro pero también puede utilizarse ante de interponerse la demanda principal.

En caso de sumisión por las partes a tribunales de un Estado concreto este precepto no queda desactivado. Las medidas cautelares pueden solicitarse ante el tribunal del país donde deban cumplirse. Sin embargo, las partes pueden haber acordado la competencia de ciertos tribunales estatales para acordar medidas cautelares.

El concepto de medidas provisionales y cautelares es propio del R44: son aquellas medidas que tienen por objeto mantener una situación de hecho o de derecho a fin de salvaguardar derechos cuyo reconocimiento es reclamado al juez que conoce del fondo del asunto. Son medidas instrumentales, temporales, requieren una apariencia de buen derecho, deben adoptarse ante una situación de peligro para la futura ejecución correcta de la sentencia y pueden requerir la prestación de una fianza o contracautela para evitar abusos.

Las concretas medidas que pueden solicitarse a través del art. 31 son las previstas en el Derecho Procesal del tribunal del EM en el que debe cumplirse la medida cautelar. En el caso español, el art. 727 LEC.

En cuanto a las medidas de aseguramiento de la prueba el TJCE opina que estas medidas no aseguran la futura ejecución, sino la prueba procesal. Por ello, no pueden considerarse medidas cautelares.

Para determinar la competencia territorial, se aplicarán las normas del Derecho Procesal español en cuestión. Un problema especial lo plantean las Worldwide Mareva Injunctions que son medidas cautelares dictadas por jueces británicos para congelar todo el patrimonio de una persona que se halla disperson por todo el mundo. El Derecho inglés permite estas medidas en casos excepcionales aun cuando el tribunal inglés no sea competente para conocer del fondo del asunto ni el demandado tenga su domicilio en Inglaterra ni los bienes estén situados en Inglaterra. Estas medidas no están cubiertas por el art. 31.

17. Normas de aplicación en el R44.

El R44 contiene varias normas de aplicación para resolver los problemas que suscitan las normas de regulación de la CJI.

18. Control de oficio de la competencia en el R44.

El tribunal se declarará de oficio incompetente en dos supuestos exclusivamente:1) Art. 25: si conociere a título principal de un litigio para el que los

tribunales de otro EM fueran exclusivamente competentes en virtud del artículo 22.

2) Art. 26.1: si una persona domiciliada en un EM fuere demandada ante un tribunal de otro EM y no compareciera, el tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no estuviera fundamentada en las disposiciones del R44.

¿Cabe control de oficio de la competencia en caso de elección expresa de tribunal de otro EM? Si existe un acuerdo de sumisión expreso a favor de tribunales de otro EM, el tribunal que estuviere conociendo solo se declarará incompetente si la parte interesada impugnada la competencia. Si no la impugna, el tribunal puede declararse competente si concurre sumisión tácita, el foro del domicilio del demandado o alguno de los foros especiales.

19. Garantías procesales y R44.

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Demandado domiciliado en territorio 44: Cuando se produce el emplazamiento, ante un tribunal, de un demandado domiciliado en el territorio 44 deben distinguirse varios casos:

1. Demandado domiciliado en el mismo Estado en el que se halla el tribunal:El emplazamiento se rige por la Ley del Estado donde se hallan tribunal y demandado. No obstante, el art. 26 indica que el tribunal estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditara que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse.

2. Demandado domiciliado en otro EM:El art. 19 del R1348/2000, de 29 de marzo 2000. este precepto garantiza varios extremos:

El proceso no se continúa si no se asegura que el documento ha sido notificado al demandado y que éste ha tenido tiempo oportuno para organizar su defensa.

Para evitar la paralización del proceso y reforzar la posición del demandante, cada Estado miembro podrá declarar que sus jueces podrán continuar con el proceso a pesar de no habertse llevado a cabo la notificación siempre que el documento haya sido remitido según alguno de los modos previstos por el R1348, siempre que hayan transcurrido un plazo que el juez apreciará en cada caso particular y que será, al menos, de 6 meses, y siempre que no se haya podido obtener certificación alguna de la realización de la notificación.

Demandado domiciliado en un tercer Estado:Cuando entre el EM del R44 cuyos tribunales conocen del asunto y el Estado donde está domiciliado el demandado esté en vigor el Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965, es aplicable el art. 15 del mismo que fija el procedimiento a seguir cuando el demandado no comparece.

Cuando el demandado esté domiciliado en un país en el que no se halla en vigor el citado Convenioo, la notificación se llevará a cabo con arreglo a las normas de producción internacional o interna vigentes en el EM cuyos tribunales conocen del asunto.

20. Litispendencia en el R44.

Puede suceder que un mismo asunto, con identidad de objeto, partes y causa, se halle pendiente ante tribunales de EM.

El art. 27 regula la litispendencia y dice que para que exista se tienen que dar los siguientes elementos:

1. Que se hayan formulado demandas entre las mismas partes, con el mismo objeto y la misma causa.

a. La identidad de causa significa identidad de origen jurídico. Constituye la causa los hechos y la norma jurídica invocados como fundamento de la demanda.

b. La identidad del objeto significa que ambas demandas tienen el mismo objetivo o bien tiene como objetivo pronunciamientos opuestos o incompatibles.

c. La identidad de partes debe entenderse en el sentido procesal: mismas personas, cualquier que sea su posición procesal o su domicilio, que incluso puede localizarse en un tercer Estado no miembro. En el caso de dos demandas en las que las partes coinciden solo parcialmente puede apreciarse litispendencia solo por lo que se refiere a las partes que lo son en ambos procedimientos.

2. Que los litigios se refieran a cuestiones cubiertas por el ámbito material del R44.3. Que los órganos jurisdiccionales que conocen de tales demandas pertenezcan a EM del

R44.

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Solución arbitrada:La situación de litispendencia se hará valer, normalmente, a instancia de parte, pero nada impide que pueda apreciarla de oficio el tribunal.

Verificada la situación de litispendencia, el tribunal ante el que se formulare la demanda debe:1. Suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declarare competente el tribunal

ante el que se interpuso la primera.2. Inhibirse a favor del tribunal si éste se declarare competente.

El primer tribunal podrá declararse incompetente, supuesto en el que el segundo tribunal puede entrar en el conocimiento del asunto si concurre a su favor un foro de CJI previsto en el R44.

Se considera que un asunto está pendiente ante un tribunal desde el momento en que se le hubiere presentado el escrito de demando o documento equivalente y también en caso de que el documento hubiere de notificarse al demandado antes de su presentación al tribunal, en el momento en que lo recibiera la autoridad encargada de la notificación.

21. Demandas conexas en el R44.

El art. 28 se ocupa de la cuestión. Hemos de entender por “demandas conexas” las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente.

Existirán demandas conexas en los casos de litigios relacionados entre sí en los que no exista identidad de partes o identidad de causa. Cuando ambas demandas tengan como objetivo pronunciamientos opuestos o incompatibles existirá identidad de objeto a los efectos de la litispendencia.

Las demandas deben estar pendientes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados participantes en el R44, deben referirse a supuestos cubiertos por el ámbito material del R44 y deben estar pendientes en primera instancia.

El artículo 28 ofrece 3 posibles soluciones a las demandas conexas:1. El tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá suspender el

procedimiento. Puede ser solicitada por las partes o ser acordada de oficio. Con ello, el tribunal que conoce en segundo lugar, puede tener en cuenta la solución dada a la cuestión por el tribunal que conoce en primer lugar.

2. El tribunal en el que se presente la demanda posterior podrá de igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a condición de que su Ley permita la acumulación de asuntos conexos y de que el tribunal ante el que se hubiera presentado la primera demanda fuere competente para conocer de ambas demandas. Para acumular las demandas, el órganos jurisdiccional que conoce de la primera demanda procederá con arreglo a su propia Ley, que deberá admitir la posibilidad de acumulación.

3. No adoptar ninguna de las posturas anteriores: ni se inhibe ni se suspende el procedimiento y continuará conociendo del asunto.

22. El Convenio de Lugano de 16 de Septiembre de 1988.

Estados partes y finalidad del Convenio de Lugano:Se celebró entre los EM de las Comunidades Europeas y los EM de la Asociación Europea de Libre Comercio. Está en vigor para España desde el 1 de noviembre de 1994. Solo se aplica a las relaciones entre Islandia, Noruega y Suiza entre sí y a las relaciones entre estos países y el resto de los Estados comunitarios.

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Diferencias entre los Convenios de Bruselas y Lugano:Existen diferencias en relación a estos aspectos:

Contratos de trabajo. Contratos de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles. Interpretación del Convenio de Lugano. Carácter semiabierto del Convenio de Lugano. Disposiciones relativas a particularidades de algunos Estados.

23. Otros Convenios Internacionales en materia de CJI.

España es parte en otros Convenios internacionales, bilaterales y multilaterales, que contienen normas sobre CJI.

España carece de competencia para celebrar nuevos Convenios internacionales con otros Estados que contengan alguna de las normas siguientes:

1. Normas de CJI que contiene foros diferentes al domicilio del demandado.2. Normas de litispendencia que impedirían a los tribunales españoles conocer de

supuestos respecto de los cuales tienen atribuida CJI en virtud de foros recogidos en el R44 u otro Reglamento comunitario.

Es la UE la que decidirá la lista de terceros países con los que firmarán Convenios bilaterales o multilaterales que contienen normas de CJI y litispendencia.

Los Convenios internacionales que contienen normas sobre CJI firmados por España pero anteriores a los Reglamentos comunitarios que regulan la CJI, conservan su vigencia.

Estos convenios pueden clasificarse en diferentes grupos: Convenios internacionales referidos a cuestiones concretas y que establecen un régimen

uniforme de las cuestiones sustantivas que abordan, al que se acompaña de algunas normas sobre CJI.

Convenios internacionales dirigidos específicamente a la regulación de la CJI en ciertas materias específicas.

Convenios internacionales relativos a cuestiones concretas pero que en lo concerniente a la CJI, se remiten al régimen interno vigente en el Estado parte del mismo de que se trate.

Convenios internacionales bilaterales que contienen reglas de CJI directas.

24. El Convenio de Bruselas de 27 Septiembre 1968.

Antecedente directo del R44, presenta ciertas diferencias de fondo con dicho Reglamento. El Convenio de Bruselas sigue en vigor en los territorios en los que se aplicaba pero en los que no se aplica el R44.

25. Otros Reglamentos Comunitarios.

También regulan la CJI, en materias concretas otros Reglamentos. Los más relevantes son:1. Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de

2003.2. Reglamento 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo 2000.

TEMA 5: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: RÉGIMEN DE PRODUCCIÓN INTERNA.

1. Regulación de la CJI en la LOPJ: Rasgos Generales.

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Las normas de producción interna del Derecho español que regulan la CJI se hallan en los arts. 21 a 25 LOPJ. Caracteres:

1. Carácter subsidiario: solo se aplican en defecto de instrumento internacional que regule la cuestión.

2. Carácter atributivo de sus normas: indican los casos en los que la CJI corresponde a los tribunales españoles y los casos en los que no les corresponde.

3. Perpetuatio jurisdictionis: el momento relevante para estimar la concurrencia de un foro de competencia judicial internacional es el momento de ejercicio de la acción, es decir, en el momento de interposición de la demanda.

4. Alcance general: las normas de CJI de la LOPJ señalan si los órganos jurisdiccionales españoles en su conjunto pueden conocer de los casos derivados de situaciones privadas internacionales. En principio, no indican el concreto órgano jurisdiccional territorialmente competente. Por otro lado, las normas contenidas en los arts 22 y 25 LOPJ solo se aplican a los supuestos internacionales, y no a los supuestos puramente internos. Las normas de CJI de la LOPJ se aplican en relación a todo tipo de proceso.

5. Inspiración comunitaria: el régimen de CJI de la LOPJ está directamente inspirado en el Convenio de Bruselas de 27 septiembre de 1968.

6. Adaptación del sistema de CJI a la Constitución: el art. 22 LOPJ está construido sobre tres importantes principios constitucionales: tutela judicial efectiva, garantía de los derechos de defensa y derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Ello se traduce en:

a. Determinación legal de la CJI: los tribunales españoles solo pueden conocer de los supuestos internacionales en los casos concretos previstos por la Ley y con arreglo a los foros de CJI que ésta determina. Se declararán incompetentes mediante auto, susceptible de recurso de apelación. El auto que rechaza la falta de CJI alegada es susceptible de recurso de reposición pero contra el auto que confirma la concurrencia de CJI no cabe ningún recurso.

b. Foros usuales: el art. 22 LOPJ recoge foros usuales y no foros exorbitantes. Son foros que permiten a los particulares acudir a los tribunales españoles cuando el litigio presenta vínculos suficientes con España.

2. Foro de Necesidad.

La regla general es la predeterminación legal de la CJI, es decir, que los tribunales españoles solo pueden conocer de los litigios internacionales cuando así esté previsto por un foro de cJI contenido en la LOPJ.El foro de necesidad permite a los tribunales españoles que puedan conocer de un litigio internacional aunque carezcan de un foro concreto de CJI previsto en la LOPJ. Es una regla especial.

La justificación de estos foros la encontramos en que garantiza la tutela judicial efectiva y pretende evitar la denegación de Justicia en casos concretos. Así, hay casos en los que es necesario que los tribunales españoles se declaren competentes porque si no lo hicieran, los particulares no podrían acudir ni a tribunales extranjeros ni a los españoles.

Para que pueda operar este foro solo se exige dos requisitos:1) Que el litigio esté claramente conectado con España.2) Que resulte imposible o procesalmente muy gravoso acudir a tribunales extranjeros.

Supuestos:

a) Conflicto negativo de competencias:Los tribunales españoles son incompetentes, pero también son incompetentes los tribunales extranjeros, no existen tribunales estatales competentes en ningún país. En estos casos, debe

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permitirse a los particulares litigar ante tribunales españoles, siempre que exista un ligamen efectivo entre el supuesto y España. El actor debe probar que concurren las causas para abrir un foro de necesidad, es decir, que no puede litigar en los países conectados con la situación.

b) Justicia extranjera = carga procesal desproporcionada:Los tribunales españoles son incompetentes pero la posibilidad de accionar ante tribunales extranjeros resulta muy remota y gravosa. Son los casos en los que los tribunales competentes pertenecen a un país muy lejano, hay una guerra civil en el país o el sujeto necesita un visado para entrar en el país y no va a poder obtenerlo. En la práctica, los jueces españoles abren un foro de necesidad en ciertas materias a favor de los tribunales españoles. En estos casos debe permitirse que los particulares acudan a tribunales españoles, siempre que exista un ligamen efectivo entre el supuesto y España. El actor debe probar que concurren las causas para abrir el foro y que litigar en el extranjero le supone una carga desproporcionada y que el caso está vinculado efectivamente con España.

c) Imposible ejecución en España de la resolución extranjera:Cuando el sujeto se ve obligado a accionar ante tribunales extranjeros puede ocurrir que, posteriormente, se deniegue la eficacia en España de la resolución extranjera. Ello puede vulnerar la tutela judicial efectiva por lo que es aconsejable abrir un foro de necesidad a favor de los tribunales españoles.

El foro de necesidad se abre por vía jurisprudencial, es un desarrollo judicial del DIPr. Otros países sí recogen expresamente la posibilidad de los tribunales de abrir un foro de necesidad.

3. FORUM NON CONVENIENS.

Es un mecanismo en cuya virtud, los tribunales de un país, pese a disponer de foro de competencia judicial internacional para conocer de un litigio, rechazan entrar a conocer del mismo, por estimar que existe otra jurisdicción extranjera mejor situada para conocer de la cuestión.

No es admisible en la LOPJ si lo entendemos en su sentido anglosajón puro. Los principios de seguridad jurídica, acceso a la jurisdicción, tutela judicial efectiva y predeterminación legal de la CJI obligan a que los tribunales españoles deban conocer de todos los casos que le son atribuidos por las normas de CJI.

No obstante, existen casos en los que es defendible una admisión de una versión atenuada del forum non conveniens. En ciertos casos en los que concurre un foro de CJI a favor de los tribunales españoles pero el supuesto no presenta vínculos con España se debería admitir que la CJI de los tribunales españoles es inadecuada ya que éstos conocerían de litigios muy alejados de la esfera española, encontrándonos ante foros exorbitantes. Ante estos supuestos, es aconsejable reducir el alcance de las normas de CJI y declarar la no competencia de los tribunales españoles que se justifica por la falta total de vinculación real entre el supuesto y España, y no en el hecho de que el caso está más conectado con otros Estados.

4. Falta de sintonía entre las normas de CJI y de Competencia Territorial interna.

Surge un problema cuando el art. 22 LOPJ atribuye CJI a los tribunales españoles, pero con arreglo a las normas procesales españolas no existe ningún tribunal español territorialmente competente.

Soluciones previstas por la LEC 1/2000:1) Se fija un foro general de competencia territorial que conduce a individualizar un juez

español competente en la mayor parte de los casos. Se estará (Art. 50 LEC):

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a. Al tribunal del domicilio del demandado en España.b. Al juez competente del lugar de su residencia en España.c. Al juez del lugar en que se encuentre el demandado dentro del territorio

nacional o en el de su última residencia en España.d. Al juez del domicilio del actor.

2) En relación con ciertos pleitos específicos, el art. 52 LEC establece foros territoriales especiales que pueden servir para resolver el problema.

Soluciones jurisprudenciales: Tesis alemana: cabe interpretar ciertos foros de CJI como foros de competencia territorial, siempre que ello conduzca a precisar un juez español territorialmente competente.

Tesis de proximidad: se trata de encontrar un juez próximo a alguno de los elementos del litigio.

5. Funcionamiento general del régimen de CJI de la LOPJ.

La CJI corresponderá a los tribunales españoles si concurre cualquiera de estos criterios o foros:a) Competencias exclusivas. Art. 22.1 LOPJ.b) Sumisión expresa o tácita de las partes. Art. 22.2 LOPJ.c) Domicilio del demandado en España. Art. 22.2 LOPJ.d) Competencias especiales por razón de la materia. Art. 22.3, 4 y 5 LOPJ.

El art. 22 está directamente inspirado en el CB 27 septiembre 1968, pero al copiarlo se cometieron algunos errores:

- Copia por exceso: fueron copiadas reglas generales para determinar la CJI en el entero orden civil y mercantil. Con ello se hicieron aplicables al ámbito del Derecho de la persona, Familia y Sucesiones, reglas diseñadas para casos patrimoniales.

- Copia defectuosa: el legislador español olvidó copiar numerosas normas de aplicación que resuelven delicados problemas que surgen del funcionamiento de los foros y que son indispensables.

- Copia imposible: intentó copiar la estructura jerárquica de los foros del CB. Pero esta jerarquía solo tiene sentido en normas de competencia judicial contenidas en instrumentos internacionales, ya que proceden a una distribución de la CJI entre los tribunales de diferentes Estados. Finalmente, todos los foros de competencia recogidos en el art. 22 LOPJ operan de modo alternativo.

6. Foros exclusivos.

El art. 22.1 LOPJ recoge estos foros. Éstos se caracterizan por las siguientes notas:- Los tribunales españoles son competentes, en estas materias, con exclusión de

cualquier otro tribunal extranjero. Por tanto, no se reconocerá ni ejecutará en España ninguna decisión extranjera relativa a estas materias.

- Le existencia de estos foros exclusivos se justifica por la estrecha vinculación de las materias con la Soberanía del Estado y por el interés estatal presente en estos litigios.

- Constituyen un numerus clausus y deben ser interpretados restrictivamente.

Materias objeto de foros exclusivos:1. Derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen

en España.2. Constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o

personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como acuerdos y decisiones de sus órganos.

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3. Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español.

4. inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a depósito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro.

5. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y arbitrales dictadas en el extranjero.

Inaplicación del art. 22.1 LOPJ: permanece inalterado desde 1985 pero la entrada en vigor para España del R44 lo hace prácticamente inaplicable.

Este art. Puede atribuir CJI a nuestros tribunales solo en los casos relativos a materias no reguladas por el art. 22 R44, es decir:

Reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales extranjeras en materias no reguladas por el R44.

Reconocimiento y ejecución de decisiones dictadas en el extranjero. Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español en materias

no reguladas por el R44 ni por otro instrumento legal internacional. Determinación de la CJI en relación con cuestiones que se plantean de modo incidental.

7. Sumisión de las partes a los tribunales españoles: aspectos generales.

Los tribunales españoles serán competentes cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a lo juzgados o Tribunales españoles. El acuerdo de sumisión es un pacto entre las partes de una relación jurídica en cuya virtud éstas determinan el órgano jurisdiccional competente para conocer de los litigios que eventualmente pudieran surgir entre las partes. Tal sumisión puede ser expresa o tácita.

Ventajas de la sumisión: impulsa la contratación internacional y permite individualizar un tribunal previsiblemente competente, lo que evita litigios entre las partes sobre los tribunales competentes y fomenta el arreglo de diferencias en el comercio internacional.

Este artículo presenta importantes lagunas en relación al régimen jurídico de la sumisión de las partes. Para la integración de estas lagunas se han propuesto varias tesis:

1) Aplicación por analogía de las normas de competencia territorial.2) Aplicación por analogía de las normas del CB-R44: pq el CB es el texto del que fueron

copiadas y porque son normas generales del sistema español de CJI. Además, existe identidad de razón entre los casos regulados por el CB y el R44 y los regulados por la LOPJ.

Concretas lagunas:- ¿Sobre qué materias puede versar el acuerdo de sumisión de las partes a los

tribunales españoles?- ¿Pueden las partes someterse a los tribunales españoles en relación con materias

que con competencia exclusiva de terceros Estados?- ¿Es necesario que el litigio presente una vinculación objetiva con España?

Materia sobre la que puede versar el acuerdo de sumisión: varias tesis: Tesis amplia: la sumisión debe ser posible en relación a todo tipo de litigios.

Tesis restrictiva: la sumisión solo debe admitirse en los litigios que versan sobre materias de carácter patrimonial, materias que son disponibles por las partes y que sean objeto de procedimientos contenciosos.

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Sumisión de las partes a los tribunales españoles y materias que son competencia exclusiva de terceros Estados: varias tesis: Admitir la competencia de los tribunales españoles, pues si el proceso finaliza con una sentencia no ejecutable en el extranjero, es un problema de las partes.

El tribunal español, en caso de que vaya a dictar una sentencia totalmente inejecutable, debería declararse de oficio incompetente, para respetar la tutela judicial efectiva.

Vinculación del litigio con el foro español: las partes pueden someter a los tribunales españoles cualquier litigio, incluso aunque dicho litigio no presente vinculación objetiva o contacto objetivo con España.

8. Sumisión expresa de las partes a los tribunales españoles.

Se recoge en el art. 22 LOPJ igualmente, con lo que se observan las mismas lagunas que las que ya hemos señalado.

Designación clara del tribunal competente: las partes pueden designar como competentes a los tribunales de un Estado en su conjunto o a un tribunal o tribunales concretos, aunque esta última posibilidad es dudosa.

Momento del acuerdo: las partes pueden designar el tribunal competente en cualquier momento, antes o después de la conclusión de un contrato o negocio internacional.

Desactivación de la sumisión expresa: queda sin efecto en virtud de otra sumisión posterior, ya sea expresa o tácita. También queda sin efecto si las partes deciden suspender o resolver el pacto de sumisión.

Presentación formal: puede constituir un acuerdo separado o aparecer con una más de las cláusulas de un contrato o negocio.

Posibilidades de las partes:- Designación de varios órganos jurisdiccionales competentes para cuestiones

diferentes que puedan surgir de una relación jurídica.- Sumisión a favor de una parte.- Sumisión opcional.- Cláusulas flotantes de elección del foro.

Capacidad y consentimiento en el pacto de sumisión expresa:Este pacto tiene un alcance procesal pero también tiene carácter sustantivo. Tanto la capacidad como el consentimiento de las partes son aspectos que pertenecen a la vertiente sustantiva de estos pactos. Por ello, las normas de DIPr sobre contratos deben aplicarse a ambas cuestiones. Así, la capacidad debe regirse por la Ley nacional de cada parte y el consentimiento de las partes por la Ley estatal que rigen el fondo de los contratos internacionales.

9. Sumisión tácita de las partes a los tribunales españoles.

Art. 22.2 LOPJ.

Se entiende que existe sumisión tácita a favor de los tribunales españoles cuando el demandante acude a tales tribunales interponiendo la demanda, petición o solicitud correspondiente y el demandado realiza cualquier actuación positiva que revele su indubitada voluntad de someterse a los tribunales españoles.

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La no comparecencia del demandado no supone la sumisión tácita de éste a los tribunales españoles, que se declararán incompetentes de oficio si no concurre ningún otro foro de CJI.

Cualquier otra actuación del demandado que no revele su indubitado propósito de litigar ante tribunales españoles tampoco constituye sumisión tácita por su parte.

Ámbito objetivo de la sumisión tácita en el art. 22.2 LOPJ:Debemos distinguir dos situaciones:

1. Supuestos de sumisión tácita en litigios regulados por el R44: el régimen jurídico de la sumisión tácita es el contenido en el art. 24 R44 y no el contemplado por el art. 22.2 LOPJ.

2. Supuestos de sumisión tácita en relación a litigios relativos a materias disponibles pero no reguladas por el R44: el art. 22.2 LOPJ solo regula la sumisión tácita en relación a litigios sobre materias no reguladas por el R44.

10. Foro del Domicilio del Demandado en España.

Son competentes los tribunales españoles cuando el demandado tiene su domicilio en España.

Concepto de domicilio: es un concepto jurídico que debe definirse con arreglo a Derecho.

Para las personas jurídicas, el art. 41 Cc indica que se estará al domicilio estatutario y en su defecto, al lugar donde se halle establecida su representación legal o donde se ejerzan las principales funciones de la persona jurídica.

Para las personas físicas o naturales, el art. 40 Cc identifica el domicilio con la residencia habitual. Es una circunstancia que debe ser probada ante los tribunales españoles para que éstos puedan fundar su CJI en el foro del domicilio del demandado.

Concepto de residencia habitual:

Elementos que componen la residencia habitual: el domicilio civil y la residencia habitual requiere la concurrencia de dos elementos: la presencia física del sujeto en un lugar y la intención de permanecer en ese lugar por parte del sujeto.

Significado real de la residencia habitual: indica el arraigo real entre una persona y un concreto medio socio-jurídico. La idea básica es la integración de la persona en un medio social y jurídico determinado.

Relatividad del concepto residencia habitual: una persona puede tener su residencia habitual en varios países. Dependerá del tipo de litigio que se considere y de las circunstancias del supuesto.

Elementos que no influyen en la residencia habitual: es irrelevante el hecho de que la residencia habitual en España sea legal o ilegal. Si el sujeto dispone de permiso de residencia y de permiso de trabajo en España ello no significa que deba entenderse que tiene en España su residencia habitual.Es irrelevante también el domicilio fiscal o administrativo y la inscripción en el padrón municipal y la vecindad civil que pueda ostentar el sujeto.

Ventajas del foro del domicilio del demandado en España:1. Es un foro que hace competente al juez natural del demandado y tiene un triple

fundamento jurídico-público:

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i. El Estado con más título para conocer del asunto es el Estado del domicilio del demandado, porque si éste se beneficia de los servicios de dicho Estado, debe quedar sujeto al poder jurisdiccional del mismo.

ii. Este foro permite una adecuada llevanza del proceso en orden a las notificaciones, etc.

iii. Victo que el actor es el que tiene que desplazarse, solo lo hará si tiene sólidas razones para creer que su demanda está fundada y triunfará.

2. Este foro beneficia al demandado porque le permite una adecuada organización de la defensa procesal en su propio país.

3. También beneficia al demandante porque le permite una rápida ejecución de la sentencia.

4. Este foro facilita la concentración, ante los mismos tribunales, de litigios que tienen su fuente en hechos ocurridos en varios países.

Alcance del foro:No puede operar en los expedientes de jurisdicción voluntario pero sí en relación con todo tipo de materias litigiosas. No operará tampoco cuando la CJI se rija por el R44 pero puede operar para demandar ante los jueces españoles a varios co-demandados cuando sólo uno tenga su domicilio en España y los demás, en otros Estados no participantes en el R44. es el foro de litisconsorcio pasivo internacional.

Demanda reconvencional: nada dice la LOPJ por lo que se han propuestos diversas tesis:1. Tesis de la conexión general: podrían conocer los tribunales españoles cuando se

apreciase que el pleito derivado de la demanda reconvencional presenta una conexión razonable con España.

2. Tesis de la inversión de los foros de CJI: ante la demanda reconvencional, los tribunales españoles deberían reaccionar del mismo modo que si fuera una demanda normal. Así, se declararían competentes cuando concurriese un foro de CJI a favor de los tribunales españoles.

11. Foros especiales.

Foros especiales por razón de la materia (art. 22.3, 4 y 5 LOPJ):Son especiales porque se refieren a materias concretas y porque designan directamente el tribunal territorialmente competente.

Su existencia se explica por varias razones:1. Principio de proximidad: hacen competente a un juez próximo al litigio, lo que facilita

las pruebas y el desarrollo del proceso.2. Principio de pluralidad de foros a favor del demandante: el demandante puede

demandar en España a su oponente procesal aunque el demandado no tenga su domicilio en España, siempre que un foro especial por razón de la materia atribuya CJI a jueces españoles.

3. Principio de protección de la parte débil: se aprecia solo en ciertas relaciones jurídicas en las que participa un sujeto situado en posición de desventaja, sujeto al que se le facilita el acceso a los tribunales españoles.

12. Control de oficio de la CJI.

Los tribunales españoles solo pueden declararse competentes en los casos previstos por la Ley.

Deberán declararse incompetentes de oficio en los siguientes casos:a) Cuando no concurre ningún foro de CJI que le permita entrar a conocer del caso: se

declararán incompetentes de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. También pueden declararse incompetentes a instancia de parte como consecuencia de

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una declinatoria internacional interpuesta por el demandado. La incomparecencia del demandado no significa su sumisión tácita por lo que si el tribunal no dispone de otro foro debe declararse de oficio incompetente. No obstante, antes de declararse incompetente debe dar audiencia a las partes y al MF. Si no lo hace, el tribunal que conoce del recurso declarará la nulidad de lo actuado, para que el tribunal de instancia dicte nuevo auto en el que e pronuncie sobre la competencia con las audiencias legales.

b) ¿Deben declararse incompetentes en el caso de litigios sobre materias que son “competencia exclusiva” de terceros Estados? Se declararán competentes si disponen de algún otro foro de CJI en la LOPJ. Sin embargo, cuando los jueces españoles pudieran dictar una sentencia totalmente inejecutable, es oportuno que los jueces españoles declaren su falta de CJI.

c) Forum Non conveniens atenuado: litigios no conectados realmente con España. Puede ocurrir que la LOPJ atribuya a los jueces españoles el conocimiento de ciertos supuestos que no presentan ningún ligamen real con España. En estos casos, cabe admitir un Forum Non Conveniens atenuado que permita a los tribunales españoles rechazar su CJI cuando el litigio formalmente atribuido al conocimiento de los mismos, no presenta ninguna conexión real con España.

13. Litispendencia Internacional y Conexidad Internacional.

El TS ha negado efectos a la litispendencia internacional sobre procesos iniciados en España. La pendencia de un proceso ante tribunales extranjeros no puede impedir que el mismo proceso se desarrolle en España.

No debe admitirse la litispendencia internacional porque el proceso pendiente en el extranjero puede desembocar en una sentencia que no será reconocida en España porque se han infringido los derechos de defensa del demandado.

La incompetencia de los tribunales españoles sobre la base de la pendencia de un proceso ante un juez extranjero podría llevar a una denegación de justicia. Se paraliza el proceso, pero no existen garantías de que el proceso seguido en el extranjero pueda desembocar en una sentencia que pueda producir efectos en España.

El TS indica que debe negarse efectos a la litispendencia internacional porque las normas sobre la jurisdicción tienen carácter imperativo y afectan a la Soberanía del Estado.

Solo mediante un instrumento legal internacional se puede admitir la excepción de litispendencia internacional, puesto que el instrumento legal internacional garantiza que la sentencia que se dicte en el extranjero va a surtir efectos en España.

Admisión radical de la litispendencia internacional: si un pleito con identidad de objeto, partes y causa está pendiente ante tribunales extranjeros, ello debe provocar que los tribunales españoles se abstengan de conocer. De ese modo, se evitaría la repetición de proceso, el fraude procesal y la incompatibilidad de resoluciones judiciales dictadas por tribunales de distintos países.

Admisión matizada: resulta justo admitirla por varios motivos:- Economía procesal.- Defensa de los derechos de las partes y de la seguridad jurídica.- Eliminación de los fraudes dilatorios.

No obstante se imponen algunas correcciones:Solo puede admitirse si se realiza una valoración previa de los efectos de la posible

sentencia extranjera en España pero teniendo en cuenta los siguientes extremos: Debe existir un verdadero litigio pendiente ante tribunales extranjeros.

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Dicho litigio debe presentar el mismo objeto, partes y causa que el litigio pendiente en España.

La futura sentencia extranjera debe ser susceptible de superar el reconocimiento y/o exequatur en España.

Por otro lado, la litispendencia internacional no se aprecia de oficio. La parte interesada la debe hacer valer.

En el caso de existir litispendencia internacional, el tribunal español la admitirá pero solo con efectos suspensivos, hasta que la sentencia extranjera surta efectos en España. Si por cualquier causa no surtiera efectos en España, el juez español recupera el caso y entrará a conocer del fondo del asunto, previa solicitud de la parte interesada.

Conexidad internacional: concepto y régimen legal en la LOPJ:Se da cuando se observa que varias demandas están pendientes ante tribunales españoles y ante tribunales extranjero, y se trata de demandas conectadas entre sí tan estrechamente que sería conveniente tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente.

La LOPJ y la LEC no disponen nada al respecto por lo que se han defendido varias teorías:1. Negación de la conexidad internacional.2. Aplicación analógica de las normas sobre conexidad en casos internos.3. aplicación por analogía de lo dispuesto en el R44 en supuestos de conexidad

internacional.4. Creación jurisprudencial de una regla “ad hoc” de conexidad internacional:

consiste en que una vez acreditada la existencia de conexidad internacional, los tribunales españoles podrían a instancia de parte o de oficio, suspender el proceso y esperar a que se dicte una resolución por parte de tribunales extranjeros. Una vez producida, será tenida en cuenta por los españoles.

14. Sumisión a Tribunales extranjeros.

La problemática se da cuando el actor presenta su demanda ante los tribunales españoles pero existe un acuerdo de sumisión entre las partes a favor de tribunales extranjeros.

Solo se plantea este problema en los supuestos en los que la CJI de nuestros tribunales deba resolverse conforme al art. 22 LOPJ y no con arreglo al R44:

- Litigios excluidos del R44 por razón de la materia y respecto de las cuales las partes pueden disponer libremente de sus derechos.

- Litigios incluidos en el ámbito material del R44 pero respecto de los cuales se ha producido un acuerdo de sumisión a favor de tribunal o tribunales de un Estado no miembro del R44.

La LOPJ nada dispone sobre el efecto negativo de los acuerdos de sumisión, lo que ha originado distintas posiciones doctrinales:

Negación de la derogatio fori: en un primer momento, la jurisprudencia se mostró radicalmente contraria a admitir una declinatoria con base en la sumisión a tribunales extranjeros, argumentando:

o El carácter imperativo de las normas españolas sobre CJI.o El carácter indelegable de la CJI.

Estos argumentos son insostenibles pq se vulnera la seguridad jurídica de los particulares, que firman un acuerdo de sumisión a favor de tribunales extranjeros que luego puede quedar en papel mojado si el tribunal español se declara competente.

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Admisión de la derogatio fori: esta postura es más correcta porque si el asunto ha sido sometido por las partes a tribunales extranjeros, éstos y no los tribunales españoles, son los que deben conocer el litigio.

Justificación de los efectos negativos de la sumisión a tribunales extranjeros:Si en ciertos casos las partes pueden someterse a tribunales españoles, en otros casos similares podrán también someterse a tribunales extranjeros. Así, la admisión de la derogatio fori potencia la seguridad jurídica en el comercio internacional.

Validez de la sumisión a tribunales extranjeros: el tribunal español, para declararse incompetente con base en un acuerdo de sumisión a favor de tribunales extranjeros, debe comprobar que dicho acuerdo es válido. Nada dice la LOPJ por lo que han surgido varias teorías:

- Tesis externa: debe comprobarse con arreglo al Derecho del país cuyos tribunales han sido elegidos por las partes. Esta tesis ofrece una seguridad total de que el caso va a ser conocido por tribunales extranjeros.

- Tesis interna procesal: debe comprobarse con arreglo a las normas del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto, porque la sumisión es una cuestión procesal.

- Tesis interna sustantiva-conflictual: es un contrato por lo que su validez debe comprobarse con arreglo a las normas sobre los contratos internacionales.

- Tesis interna sustantiva pura: es un contrato cuya validez debe controlarse con arreglo a las normas sustantivas del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.

- Tesis interna mixta corregida: es tanto una cuestión procesal como sustantiva. Por ello, la validez debe controlarse mediante la aplicación de las normas procesales españolas, y en los aspectos no regulados por éstas, con arreglo a las normas de DIPr sobre contratos internacionales, esto es, el Convenio de Roma de 19 de junio 1980. En el caso de que los tribunales españoles estimen que existe una sumisión válida a un tribunal extranjero pero éste, posteriormente, declara la nulidad, invalidez, o falta de eficacia de dicha sumisión expresa los tribunales españoles recuperarán su competencia.

Apreciación de la sumisión a tribunales extranjeros: el tribunal español únicamente se declarará incompetente si el demandado hace valer ante dicho tribunal la cláusula de sumisión a favor de tribunales extranjeros. Se controla exclusivamente a instancia de parte mediante la declinatoria internacional. Ésta no debe proponerse en la contestación a la demanda, sino como un incidente de previo pronunciamiento en los primeros 10 días de plazo para contestar a la demanda. Ello implica varias consecuencias:

- Cuando el demandado contesta a la demanda se ha sometido a los tribunales españoles y éstos conocerán del caso.

- Si la declinatoria internacional se propone pasados los mencionados 10 días, se inadmitirá de plano.

Decisión del tribunal español: si estima la declinatoria declarará que carece de CJI. Lo hará mediante auto, se abstendrá de conocer y procederá a sobreseer el proceso.

Límites de la derogación de la CJI de nuestro tribunales por sumisión a tribunales extranjeros: la sumisión surte efectos derogatorios, e impide que un tribunal español conozca del asunto. Pero la sumisión no deroga la competencia en estos casos:

- Materias atribuidas a tribunales españoles con carácter exclusivo.- Materias respecto de las cuales las partes no pueden disponer libremente de sus

derechos.

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- Materias objeto de foros de protección que atribuyen la CJI a nuestros tribunales.

Límite del abuso de derecho: cierta jurisprudencia indica que el demandado no puede hacer valer la sumisión a tribunales extranjeros si se trata de un demandado español y/o residente en España, pues ello supondría fraude procesal. Todo demandado tiene derecho a invocar una cláusula de sumisión válida a favor de tribunales extranjeros, por lo que esta argumentación no es válida. Por ello, el límite de la prohibición de abuso de derecho solo debe operar en dos casos, totalmente excepcionales:

1) Cuando se alega la cláusula de sumisión a tribunales extranjeros con propósitos mera y únicamente dilatorios.

2) Cuando la posible futura sentencia española está destinada a cumplirse y/o ejecutarse en España y se pretende litigar en el extranjero a sabiendas de que la sentencia extranjera nunca podrá ser cumplida en España.

Derogatio fori y arbitraje: el demandado puede hacer valer la declinatoria internacional si el litigio había sido válidamente sometido a un arbitraje privado, lo que impedirá que los tribunales españoles conozcan del asunto.

15. Medidas cautelares y provisionales.

El art. 22.5 LOPJ señala que son competentes los tribunales españoles cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento, respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.

Este precepto solo podrá aplicarse cuando no sea de aplicación al supuesto ni el R44 ni ningún otro instrumento legal internacional.

No se acordarán medidas cautelares en España cuando se pueda demostrar que la sentencia extranjera futura no va a poder ser reconocida y ejecutada por España.

Por último, el art.iculo 722 LEC indica que, pendiente el proceso jurisdiccional o arbitral en el extranjero, solo pueden solicitarse medidas cautelares ante los tribunales españoles:

- Cuando así lo prevean los Tratados y Convenios que le sean de aplicación.- Cuando el asunto principal no sea materia en la que son exclusivamente

competentes los tribunales españoles.Ambas condiciones son inadecuadas. La condición debe interpretarse en el sentido de que no podrán adoptarse medidas cautelares en España si el proceso extranjero va a terminar con una sentencia extranjera que no sea susceptible de reconocimiento/exequatur en España, y solo en ese caso.

TEMA 6: TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN Y NORMAS DEL DIPr.

1. Tipos de normas en DIPr: normas de conflicto, normas materiales especiales y normas de extensión.

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Una vez establecido que las autoridades españolas disponen de CJI el DIPr debe proporcionar una solución a la cuestión de fondo, es decir, debe decidirse cuál es el Derecho Aplicable (DA).

Para precisar el DA el DIPr utiliza exclusivamente, tres técnicas de reglamentación y tres tipos de normas:

- Técnica de reglamentación indirecta, empleada por las normas de conflicto.- Técnica de reglamentación directa, desarrollada por las normas materiales

especiales.- Técnica de reglamentación intermedia, utilizada por las normas de extensión.

a) Norma de conflicto: Es aquella norma de DIPr que, para la regulación de la situación privada internacional, determina, de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto, cuál de ellos debe regular la situación. Emplea un método de reglamentación indirecto: su cometido es localizar la situación privada internacional en un país concreto, cuyo ordenamiento jurídico proporcionará la solución concreta a la situación privada internacional objeto de litigio. Esta norma es el tipo normativo más utilizado por el DIPr.

b) Normas de DIPr material o normas materiales especiales:No remiten a la Ley de ningún país sino que proporcionan una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva a las situaciones privadas internacionales.Caracteres:

- Regulan exclusivamente aspectos concretos de las situaciones privadas internacionales.

- Las de producción interna son muy escasas porque no es sencillo elaborar un texto legal para casos internos y otro para casos internacionales. Son más abundantes las contenidas en Convenios internacionales e instrumentos legales comunitarios.

- Pueden ser de varios tipos:1) Normas materiales especiales independientes: se aplican con

independencia de la norma de conflicto y la Ley nacional que rija la situación.

2) Normas materiales especiales dependientes: solo se aplican si la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto conduce a la aplicación de la Ley de un concreto país en el que están vigentes tales normas materiales especiales.

3) Normas materiales especiales con indicador espacial: solo se aplican en ciertos casos conectados con el país cuyos tribunales conocen del caso.

- Ya existían en el Derecho Romano.

c) Normas de extensión:Son aquellas que extienden el ámbito de aplicación en el espacio de ciertas normas sustantivas de Derecho interno, haciéndolas aplicables, también a determinadas situaciones privadas internacionales (SPI). Estas normas se caracterizan por varios rasgos:

- Las normas de Derecho Privado interno solo se aplican a los supuestos jurídicos enteramente nacionales y nunca a las situaciones privadas internacionales. Cuando el legislador quiere aplicar las normas jurídicas que regulan casos sin elementos extranjeros, también a casos internacionales, utiliza entonces las normas de extensión.

- Estas normas sujetan la SPI al Derecho sustantivo del país cuyos tribunales conocen del asunto.

Distintos modos de utilización de las normas de extensión:

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Limitador de las normas de conflicto: el legislador las emplea para hacer aplicable su Derecho sustantivo a una situación privada internacional muy conectada con su país y evitar que quede sujeta a un Derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto.

Método del unilateralismo introverso: debemos hacer unas consideraciones generales y otras particulares sobre el llamado Derecho Privado Institucional.

Consideraciones generales sobre el unilateralismo introverso: es un método que consiste en que cada Estado establece el ámbito de aplicación espacial de sus normas sustantivas por lo que las normas de conflicto de cada Estado son estrictamente unilaterales, solo se ocupan de establecer los casos regulados por la Ley sustantiva de dicho Estado. Los partidarios de este método indican que preserva la Soberanía estatal, pues la decisión de aplicar la Ley de un Estado concreto corresponde a dicho Estado y que, además, el Derecho de un Estado forma una unidad jurídica completa, por lo que sus normas materiales solo pueden aplicarse cuando las normas de conflicto de ese Estado así lo ordenan. No obstante, este método tiene varios inconvenientes: puede provocar lagunas y cúmulos de Leyes y es un método muy complicado. Es una tesis nacida en Alemania en el Siglo XIX y ningún Estado la sigue en su sistema de DIPr.

Consideraciones específicas sobre el Derecho Privado Institucional: el método anterior sí se utiliza en relación con el Derecho Privado institucional. Este Derecho está formado por las normas que protegen el modelo económico, social y político del Estado. Defiende intereses públicos y generales. Por ello, solo las normas de extensión de un concreto Estado pueden precisar a qué casos internacionales debe aplicarse el Derecho Privado institucional. Por último, existe un debate sobre las cuáles son las concretas normas que integran este Derecho. Estas normas son las que regulan los efectos que las relaciones entre particulares producen sobre objetivos públicos o generales. También son conocidas como normas ordopolíticas, normas de dirección o como Leyes políticas.

El método “Lex Fori Approach”: es un método de DIPr que consiste en lo siguiente: en algunos países, el legislador establece que, en todos los casos en los que sus tribunales y autoridades disponen de competencia para conocer de las cuestiones suscitadas por las SPI, solo es aplicable la Ley sustantiva de su país. En esos países los tribunales solo conocen de supuestos particularmente vinculados con el Estado al que pertenecen por lo que solo aplican a los mismos la ley sustantiva del Estado. Las normas de DIPr de estos países siempre son normas de extensión. Este método es característico de los países anglosajones aunque en ciertas materias se ha contagiado al DIPr de los países continentales.

2. Coexistencia de métodos en DIPr español. El predominio de las normas de conflicto.

El DIPr español utiliza los tres tipos de normas que coexisten pacíficamente.

Predominio del método conflictual-multilateral: el legislador español utiliza de modo mayoritario, normas de conflicto. Las normas materiales especiales y las normas de extensión son muy escasas. La inmensa mayoría de los sistemas de DIPr de todos los países del mundo están construidos sobre normas de conflicto multilaterales.Este predominio se explica por varias razones:

Permite diseñar un sistema completo de DIPr, sin lagunas de reglamentación. Los otros dos tipos de normas solo ofrecen solución a cuestiones muy concretas.

Un sistema de DIPr basado en estas normas presenta un funcionamiento sencillo porque no es preciso consultar normas de conflicto extranjeras y porque no es preciso elaborar un entero código de normas materiales para los supuestos internacionales.

El legislador español emplea normas de extensión para marcar el ámbito de aplicación ene el espacio del DIPúb español y del Derecho Privado Institucional español. Las que operan como limitadores de la norma de conflicto son muy escasas al igual que las que siguen el método del

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unilateralismo introverso y las que desarrollan el método Lex fori Approach. Las normas materiales especiales son también escasas, siendo relevantes únicamente las contenidas en normas internacionales y que regulan ciertos sectores del comercio internacional.

Existen normas que presentan, un carácter unilateral y generan lagunas. Surgen varias posibilidades:

En primer lugar, cuando las relaciones jurídicas afectan a intereses particulares y no al núcleo del sistema social y económico, la norma es una norma de conflicto aparentemente unilateral, es decir, una norma de conflicto falsamente unilateral, incompleta e imperfecta. Genera lagunas legales que se deben integrar mediante la aplicación analógica de lo previsto para el supuesto regulado. Esta operación se denomina “bilateralización de la norma de conflicto aparentemente unilateral”.

En segundo lugar, cuando la norma es una norma de Derecho Privado Institucional, conviene emplear el método del unilateralismo introverso. Así, la Ley aplicable a los supuestos no regulados por la norma de conflicto unilateral española, debe fijarse con arreglo a lo establecido en las normas extranjeras de DIPr.

En tercer lugar, cuando la norma de conflicto aparentemente unilateral es una simple norma de extensión que opera como una excepción a la norma de conflicto multilateral no surge, realmente, ninguna laguna y el problema no existe.

3. El art. 8 Cc y la aplicación del Derecho Público en casos internacionales.

Este precepto afirma que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español. La misión de este art. Es fijar el ámbito de aplicación en el espacio de las normas de Derecho Público español.

Territorialidad material del Derecho Público español: principio general.La idea de territorialidad la recoge el art. 8 Cc.

Con carácter general, las normas de Derecho Público (DP) español se aplican exclusivamente a los hechos ocurridos en territorio español y no son aplicables a los actos y conductas desarrolladas en territorio extranjero. Además, en general, las autoridades españolas carecen de competencia para conocer de los hechos relevantes para el DP pero verificados en territorio español.

La expresión del precepto es antigua e induce a confusión. Por ello, debemos hacer dos precisiones:

- Sería absurdo interpretar este art. De modo literal y aplicar el DP español a un sujeto que se halla en territorio español pero en relación con un acto verificado fuera de España.

- Aunque el precepto solo hace referencia implícita a las personas físicas, debe entenderse que ordena aplicar las normas españolas de DP a los actos verificados en territorio español, afecten a personas físicas o jurídicas.

La territorialidad material del DP se explica porque el territorio español es el ámbito espacial natural en el que el Estado español ejerce sus competencias soberanas y emplea su fuerza coactiva.

Normas cubiertas por el art. 8 Cc:1) Las normas penales: Código Penal y legislación penal especial.2) Leyes de seguridad pública: aquellas que procuran implantar, mantener y restauran el

orden social mínimamente indispensable para la convivencia ciudadana.

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3) Las leyes de policía: son aquellas en las que se manifiesta la actividad del Estado dirigida al cumplimiento de sus fines y funciones soberanas. Dentro de ellas cabe citar: normas políticas, normas administrativas, gran parte de las normas laborales, normas que regulan las relaciones entre el Estado y las Confesiones Religiosas, y las normas fiscales tributarias.

Art. 8 Cc y DIPr: este art. No se refiere a las normas de Derecho Privado ni a las relaciones jurídicas entre particulares. Por tanto, no es una norma de DIPr ni recoge ningún mecanismo técnico que permita aplicar determinadas normas de Derecho Privado español a ciertas situaciones privadas internacionales. El art. 8, así, contempla exclusivamente la cuestión del ámbito de aplicación espacial del DP español, es decir, de las normas que regulan relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.

Art. 8 Cc y su inclusión en el Título Preliminar del Cc: el precepto fue redactado originariamente en 1889 por un legislador que creía que la función del DIPr era precisar el ámbito de aplicación de todas las leyes del Estado. Incluidas las normas de DP. Por eso se sitúa en el Título Preliminar del Cc y en el Capítulo IV del mismo dedicado a las Normas de DIPr.

Excepciones a la territorialidad material del DP español: es un principio general. Solo opera a falta de norma específica que delimite el ámbito de aplicación del DP español. Excepciones:

Primera excepción: ciertas normas específicas ordenan aplicar DP español a hechos verificados fuera del territorio español:

- Aplicación del Derecho Penal español a hechos ocurridos en el extranjero: determinados ilícitos penales verificados fuera del territorio español pueden ser juzgados por tribunales españoles en cumplimiento del Principio de Justicia universal o de personalidad. En estos supuestos los tribunales españoles aplican siempre la Ley penal española a estos hechos cometidos en el extranjero. Es la Territorialidad formal del DP español o la regla Lex Fori.

- Aplicación de normas fiscales españolas a hechos ocurridos en el extranjero: las leyes españolas reguladores de los diferentes tributos contienen los llamados criterios de sujeción, que precisan los actos y hechos sujetos al impuesto del que se trate. Es muy frecuente que resulten aplicable estas normas a hechos verificados en territorio extranjero.

- Aplicación de normas administrativas españolas a hechos ocurridos en el extranjero: normas sobre tráfico internacional de armas, tecnología, etc.

Segunda excepción: algunas normas de DP español no se aplican a todo el territorio español.

Artículo 8 Cc y DP extranjero:Este precepto sigue una perspectiva unilateral: solo se preocupa del ámbito de aplicación espacial de las normas españolas de DP. Ello se explica porque cada Estado determina el ámbito de aplicación espacial de sus normas de DP. Por eso el art. 8 Cc no se puede interpretar en sentido bilateral. El ámbito de aplicación espacial del DP extranjero lo determina el Derecho extranjero del país correspondiente pero, en general, las autoridades españolas no aplican DP extranjero.

Aplicación del DP extranjero: en ciertos supuestos las autoridades españolas pueden aplicar DP extranjero. Los casos más destacados son:

Aplicación de la Ley del país comunitario de fabricación de los productos: las condiciones de fabricación de los productos están sujetas a normas de Derecho administrativo. La doctrina “Cassis de Dijon” obliga a considerar válido, en el país de venta del producto, el ajuste de las condiciones de fabricación de un producto al Derecho Administrativo del país de origen del producto.

Puntos de conexión de DP: los puntos de conexión de las normas de conflicto están constituidos por relaciones de DP.

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Sistemas plurilegislativos extranjeros: cuando la norma de conflicto remite a sistema plurilegislativos federales, es preciso aplicar un Derecho interregional extranjero para concretar qué Derecho Privado es aplicable. En ocasiones este Derecho está constituido por normas de DP que determinan las competencias de los Estados integrantes de la Federación.

4. Las llamadas “normas materiales imperativas”.

La doctrina y la jurisprudencia, desde antiguo, han afirmado que existen ciertas normas de Derecho interno, rigurosamente obligatorias, que deben aplicarse también a SPI, sin que pueda aplicarse ninguna norma de conflicto y ningún Derecho extranjero. El TJCE dice que son leyes de policía las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado.

Recorrido histórico: esta tesis ha sido sostenida con fórmulas diferentes a los largo de la historia:

En un primer momento Savigny y Mancini estimaron que existía una regla general, la aplicación de la norma de conflicto y en su caso de la Ley extranjera, y una regla excepcional, la aplicación de normas materiales imperativas del país cuyos tribunales conocen del asunto.

En un segundo momento, Pillet y Valéry adoptan el esquema de dos principios complementarios de DIPr. Ciertas materias quedan sujetas a normas de conflicto que obedecían al principio de personalidad, y pueden regulares por Leyes extranjeras. Otras materias más sensibles quedan sometidas a la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto.

En un tercer momento, en Francia se reformula con gran éxito esta cuestión: determinadas normas pertenecientes al Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto, normas que regulan situaciones internas, disponen de un ámbito de aplicación implícito o invisible en el espacio, de modo que se aplican, también, a SPI, impidiéndose que estas situaciones queden sujetas a una norma de conflicto y a una Ley extranjera.

Soporte teórico de la tesis de las normas materiales imperativas: las normas materiales imperativas regulan y protegen elementos básicos de la organización estatal. Por ello, tales normas deben aplicarse también a casos internacionales aunque su aplicación a los mismos no haya sido prevista por el legislador. Esta tesis ha sido acogida expresamente por ciertos sistemas de DIPr y textos legales internacionales. En España esta tesis no cuenta con soporte legal y la jurisprudencia tampoco la acoge.

Crítica de la tesis de las normas materiales imperativas:Estas normas se redactan por el legislador con el objetivo de regular situaciones internas, no situaciones internacionales. Aplicar tales normas a situaciones internacionales tergiversa la voluntad del legislador.

Hacer de toda norma prevista para casos internos, una potencial norma aplicable a supuestos internacionales, atenta contra la seguridad jurídica.

Para que las normas que regulan supuestos internos se apliquen a casos internacionales, es preciso que una norma de extensión declare que dichas normas de Derecho interno se deben aplicar también a casos internacionales.

El criterio normalmente utilizado para identificar estas normas de aplicación necesaria es un criterio finalista: el objeto y finalidad de tales normas son los elementos que exigen su

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aplicación a los casos internos e internacionales. Pero tal criterio es excesivamente impreciso y daña la seguridad jurídica.

Cuando la norma de extensión declara que ciertas normas de Derecho privado interno son aplicables a supuestos internacionales, tales normas no dejan de ser preceptos de Derecho interno, Civil, Mercantil o Laboral. No son, en ningún caso, normas de DIPr.

5. La aplicación de Normas imperativas de terceros Estados.

Es muy polémica la posibilidad de aplicar a una situación privada internacional ciertas normas imperativas pertenecientes al Derecho de un tercer Estado que no es ni el Estado cuyos tribunales conocen del asunto ni el Estado cuya Ley regula la SPI. Es una cuestión discutida. Algunos países admiten expresamente tal posibilidad pero otros la ignoran completamente.En contra de esta posibilidad se ha afirmado que la aplicación de estas normas provoca sobreregulación e inseguridad jurídica: un mismo caso puede quedar regulado por multitud de normas imperativas de multitud de Derechos estatales más o menos conectados con tal caso. Los particulares no podrán prever qué normas serán aplicables.

A favor se ha subrayado que la uniformidad de soluciones de DIPr queda reforzada y se protegen intereses legítimos recogidos en normas extranjeras.

Situación en DIPr español: no existe ninguna cláusula general que permita a los tribunales españoles aplicar normas imperativas de terceros Estados.

Puede admitirse la aplicación por vía del desarrollo judicial. Se crearía así una cláusula de perfiles abiertos que debería permitir la aplicación de normas de terceros Estados solo en ciertos supuestos:

Cuando la situación presente una vinculación suficiente con el tercer Estado de modo que las partes hubieran podido prever razonablemente la aplicación de tales normas.

Cuando con ello se protegen intereses dignos de tutela. Siempre que se respete el ámbito de aplicación espacial que cada Estado asigna a sus

normas imperativas.

La doctrina propone otra opción: crear normas de conflicto bilaterales que determinen la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados que regulan el núcleo del sistema social y económico. No convence.

En relación con los contratos internacionales hay que tomar en consideración normas imperativas de terceros Estados.

6. La norma de conflicto: concepto.

Es aquella norma de DIPr que, para la regulación de la SPI, determina, de entre los distintos ordenamientos de los diferentes países vinculados con el supuesto, cuál de tales ordenamientos debe regir dicha situación.

Origen histórico:Es un tipo de norma jurídica propuesto por Savigny en el Siglo XIX. La aportación del autor es doble:

1. Despolitización del DIPr. La determinación de la Ley aplicable a las SPI no debe hacerse a partir de los intereses del Estado en aplicar su propia Ley en los casos internacionales. La fijación de la Ley aplicable debe hacerse con arreglo a criterios de Derecho Privado, debe tener en cuenta la naturaleza jurídica o la esencia jurídica de la institución en cuestión.

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2. Cambio de perspectiva de las normas de DIPr: Antes de Savigny, los expertos en DIPr precisaban la Ley aplicable a los casos internacionales a través de la fijación del ámbito de aplicación en el espacio de las Leyes implicadas. Se seguía una clasificación de las Leyes o estatutos en personales, reales y mixtos:

i. Los Personales se aplicaban a la persona, cualquiera que fuera el país donde ésta se encontrara.

ii. Los reales de un país se aplicaban a los bienes sitos en tal país.iii. Los mixtos de un país se aplicaban a los actos realizados en el territorio

de dicho país.Savigny propone otro método: arrancar de las distintas instituciones de Derecho Privado y fijar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales a través de la llamada norma de conflicto.

La norma de conflicto propuesta por Savigny: El sistema de localización de Savigny: la norma de conflicto clásica funcionaba de la siguiente manera:

1) El derecho Privado se divide en categorías jurídicas o instituciones.2) Se deduce la naturaleza jurídica o esencia jurídica de cada institución, el elemento más

importante de cada institución jurídica.3) El país en el que se situaba el elemento más significativo de la institución, la esencia de

la misma, constituía la sede de la relación jurídica, de modo que el Derecho de dicho país debía regir tal situación.

4) El resultado era el siguiente:a. Las obligaciones se regían por la Ley del país de ejecución.b. Los derechos reales se sujetaban a la Ley del lugar de situación del bien.c. La capacidad y las cuestiones atinentes a la persona se regulaban por la Ley del

país de domicilio del sujeto.d. Los derechos y deberes de Familia quedaban refulados por la Ley del país de

domicilio del marido y padre.

Las normas de conflicto como normas automáticas, abstractas y neutras:La norma de conflicto es automática, es decir, bastaba identificar la institución debatida, averiguar su esencia o naturaleza jurídica y localizar la institución en el país en el que situaba la esencia jurídica de dicha institución.

La norma de conflicto es abstracta: prescinde plenamente de los datos de hecho del caso concreto.

La norma de conflicto es neutra: designa la Ley aplicable sin tener presentes ni el contenido del Derecho estatal designado por la norma de conflicto, ni el objetivo perseguido por tal ordenamiento ni el resultado final al que conduce la aplicación de tal Derecho.

Los méritos de la obra de Savigny: Savigny abandonó el análisis caso por caso y asistemático de los supuestos internacionales, y creó un auténtico sistema completo y lógico para designar la Ley aplicable en los casos internacionales. Ello incrementó la seguridad jurídica, la racionalidad de las soluciones, la calidad de las mismas, y el estudio del DIPr.

Legó al DIPr varias nociones fundamentales, todavía vigentes: La localización: la situación jurídica debe localizarse en un país, cuyo Derecho debe

regir tal situación. Igualdad entre los Derechos estatales: los Derechos de los países occidentales forman

una comunidad de Derecho, con raíces comunes en la Cristiandad y en el Derecho Romano, siendo perfectamente admisible la aplicación de un Derecho extranjero.

Armonía internacional de soluciones: las normas de conflicto deberían ser idénticas.

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Críticas a la obra de Savigny:No fue totalmente original porque ya existían normas de conflicto bilaterales, el método localizador ya no había sido adoptado por otro autor y la idea de una sede de la relación jurídica no es original tampoco pues se encuentra ya en la obra de otro autor de 1834. La norma de conflicto de Savigny empleaba un método abstracto y formalista.

La norma de conflicto del siglo XXI: en la actualidad, todos los sistemas de DIPr de todos los Estados están construidos sobre normas de conflicto que siguen el método localizador de Savigny. La norma de conflicto clásica ha evolucionado:

Especialización: el supuesto de hecho de la norma de conflicto ya no es una categoría jurídica abstracta. Numerosas normas de conflicto contienen supuestos de hecho que tienen presentes los datos de hecho y/o elementos extranjeros concretos de las SPI. Ello permite ofrecer soluciones más adaptadas a los caracteres de los casos concretos.

Flexibilización: las más modernas suelen emplear escapes que permiten flexibilizar la conexión. Ello se realiza de varias maneras:

o En los casos en los que el Derecho designado por la norma de conflicto no corresponde al país más vinculado con el supuesto, éste puede no aplicarse y se aplica otro Derecho de otro país más vinculado con el caso.

o No existe un punto de conexión rígido y perfectamente determinado, sino que el juez dispone de una cierta libertad para concretar el Derecho aplicable al supuesto.

Materialización: existen algunas que son materialmente orientadas. Para determinar el DA, estas normas de conflicto tienen presentes el contenido material de los derechos estatales de los países conectados con el supuesto y el resultado final al que conduce uno u otro Derecho estatal.

7. La norma de conflicto: estructura.

Contiene los siguientes elementos:1. Supuesto de hecho.2. Punto de conexión.3. Consecuencia Jurídica.

8. Supuesto de hecho de la norma de conflicto.

El objeto es la materia regulada por ésta, es decir, las SPI. El supuesto de hecho está formado por conceptos y/o categorías jurídicas, más o menos concretas o generales.

Tipos de supuestos de hecho: Categoría jurídica general y abstracta: supuestos de hecho muy generales. Categorías jurídicas especializadas: son supuestos de hecho muy concretos. La norma

de conflicto contiene diversos supuestos de hecho en función de los elementos extranjeros que se presentan. Esto permite que dicha norma ofrezca soluciones adaptadas a la compleja realidad internacional.

9. Punto de conexión de la norma de conflicto.

El punto de conexión es aquella circunstancia que expresa un vínculo entre el supuesto internacional y un determinado país, y que el legislador utiliza para señalar el Derecho aplicable a la SPI. Puede remitir la regulación de la SPI bien al Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto o bien a un Derecho extranjero.

Clases de punto de conexión: pueden clasificarse en atención a numerosos criterios:

a) Criterio de variabilidad en el tiempo:

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a. Mutables: emplean circunstancias que pueden cambiar en el transcurso del tiempo.

b. Inmutables: hacen referencia a circunstancias que no pueden cambiar en el tiempo.

b) Criterio del modo de funcionamiento:a. Puntos de conexión únicos: solo contienen un punto de conexión:

i. Punto de conexión simple: conformado por un solo contacto del caso con un país.

ii. Puntos de conexión por agrupación: compuesto por un grupo de contactos de la situación con un país. Permiten aplicar la Ley del país más estrechamente conectado con el caso. Sin embargo, se evita que sea el juez el que concrete dicha estrecha conexión. Es la misma norma de conflicto la que indica expresamente los estrechos contactos que debe presentar el caso con un país para que la Ley de dicho país sea aplicable.

b. Puntos de conexión múltiples: contiene varios puntos de conexión.i. Puntos de conexión alternativos: se sitúan en el mismo plano, de modo

que cualquiera de ellos puede operar para determinar la Ley aplicable.ii. Puntos de conexión jerarquizados: la norma de conflicto contiene

varios puntos de conexión previstos para la misma SPI. En primer término se observa el punto de conexión principal, del que se pasa al siguiente según se verifiquen o no determinadas circunstancias.

iii. Puntos de conexión en cascada o escalera: distingue diferentes SPI en atención a los caracteres de los mismos, y contiene puntos de conexión distintos para cada tipo de SPI.

iv. Puntos de conexión cumulativos: operan al mismo tiempo y en el mismo plano, de modo que varios ordenamientos jurídicos se aplicarán simultáneamente para regir la SPI. El cúmulo puede ser:

1. Distributivo: ciertos aspectos de la SPI deben regirse por un determinado ordenamiento jurídico, mientras que otros se regularán por otro ordenamiento.

2. Limitativo: cuando un resultado jurídico concreto solo es admitido si todos los ordenamientos jurídicos a los que remite la norma de conflicto permiten dicho resultado.

c) Criterio de su naturaleza: a. Puntos de conexión fácticos y jurídicos: los fácticos se refieren a elementos de

hecho, circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible, con constataciones de hecho. Los jurídicos están constituidos por conceptos o construcciones jurídicas. Para su verificación se requiere un razonamiento jurídico.

b. Puntos de conexión subjetivos y objetivos: los subjetivos se refieren a los sujetos o protagonistas de la SPI. Los objetivos se refieren a circunstancias de hecho de la SPI, ajenas a los individuos que intervienen en la misma.

c. Puntos de conexión personales y territoriales: los personales son elementos que siguen a la persona por tratarse de circunstancias íntimamente unidas a la misma. Los territoriales hacen referencia a vinculaciones del supuesto con un territorio.

d. Puntos de conexión rígidos y flexibles: los rígidos designan la Ley aplicable de un modo mecánico. Los flexibles son aquéllos que exigen un proceso de concreción por parte del intérprete.

e. Puntos de conexión localizadores y puntos de conexión de orientación material:i. Puntos de conexión localizadores: presenta como única misión localizar

la SPI en un país determinado, cuya Ley debe regir dicha situación. No

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son relevantes ni el contenido material del Derecho designado, ni el resultado final al que conduce su aplicación ni tampoco el fin perseguido por los Derechos estatales potencialmente aplicables.

ii. Puntos de conexión materialmente orientados: hacen aplicable uno u otro Derecho estatal en función del contenido material de tales Derechos. Se hace aplicable el concreto Derecho material de un Estado porque se considera que su contenido sustancial es más justo que el contenido de otro Derecho material de otro Estado. Tales normas adoptan varias modalidades: normas de conflicto con conexiones jerarquizadas, normas de conflicto con puntos de conexión alternativos y normas de conflicto cuyo punto de conexión es la autonomía de la voluntad.

Selección de los puntos de conexión: el legislador dispone de una amplia libertad para elegir uno u otro punto de conexión. Las mismas instituciones tienen puntos de conexión diferentes en unos sistemas estatales de DIPr y en otros. Todos los puntos de conexión persiguen finalidades y objetivos sustanciales determinados. Todos ponen en práctica criterios concretos de política legislativa y persiguen intereses materiales concretos.

10. Consecuencia jurídica de la norma de conflicto.

La consecuencia jurídica de la norma de conflicto es la aplicación de un concreto ordenamiento jurídico estatal, ya sea el Derecho español o un Derecho extranjero. La norma de conflicto clásica ofrece las mismas oportunidades de aplicación al Derecho español y a los Derechos extranjeros. Todos los ordenamientos jurídicos incorporan una idea válida de Justicia, no hay razón alguna para que la norma de conflicto otorgue preferencia a un Derecho estatal concreto sobre otro.

Privilegiar las posibilidades de aplicación de la Lex Fori en perjuicio de la Ley extranjera es un grave error por varios motivos:

- Parte de la idea, preconcebida y falsa de que la Lex Fori es más justa.- Fomenta la relatividad de soluciones.- Incrementa las situaciones claudicantes.

Aplicación de una Ley nacional a un supuesto internacional: la norma de conflicto ordena la aplicación de un Derecho estatal nacional concreto a un supuesto que es internacional. Ello constituye una paradoja, la paradoja de la nacionalización de la SPI, que algunos autores califican como grave defecto de la norma de conflicto. Para evitar los efectos negativos de la misma:

El órgano jurisdiccional debe tener en cuenta los caracteres internacionales del supuesto. Dispone de dos cauces para ello:

o Art. 31 Cc, que alude a la realidad social regulada, permite al tribunal valorar correctamente el carácter internacional de la situación y modular la respuesta jurídica.

o La equidad, permite también al tribunal modular la aplicación de la normativa nacional a un caso internacional, lo que permite ofrecer soluciones adaptadas a los caracteres internacionales del caso concreto.

Teoría de los dos escalones en DIPr: ciertos conceptos de la Ley material aplicable para resolver la SPI pueden ser interpretados conforme a otro Derecho material, generalmente el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.

Esta tesis ha sido muy criticada porque se ampara en un falso internacionalismo, potenciando la aplicación de la Lex Fori, aumenta la inseguridad jurídica y la mayoría de los ejemplos utilizados en apoyo de la misma son perfectamente recondusibles a tres supuestos de adaptación o cercanos a ella: la transposición, la sustitución y la interpretación del Derecho material desde la óptica del DIPr.

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La aplicación del Derecho extranjero: cuando la norma de conflicto remite a un Derecho extranjero, éste desempeña una función estrictamente jurídica. Resuelve jurídicamente las pretensiones de las partes, zanja la controversia.Se suscitan dos cuestiones relevantes:

a) título de aplicación del Derecho extranjero:Se han ofrecido dos argumentos para explicar por qué la aplicación del Derecho extranjero en un Estado no vulnera el monopolio de creación del Derecho que existe en dicho Estado:

- Tesis de la comitas gentium: fue elaborada por la Estatutaria holandesa en el siglo XVII. Para todos los autores que la defienden, aplicar Derecho extranjero en otro país vulneraba la Soberanía de ese país. Para salvar el obstáculo, estiman que la aplicación del Derecho extranjero es un acto de cortesía que un Estado realiza a favor de los demás Estados extranjeros, con la esperanza de que éstos hagan lo mismo y permitan la aplicación de un Derecho extranjero en su territorio en virtud de la “cortesía internacional”.

- Tesis del mandato de aplicación: los tribunales de un Estado aplican un Derecho extranjero porque así lo ordenan las normas de conflicto de su país. Se aplica porque existe un mandato expreso del legislador al respecto. No vulnera el monopolio de elaboración de las Leyes porque son las propias Cortes las que a través de las normas de conflicto ordenan que, en ciertos casos, los tribunales y autoridades españolas apliquen un Derecho extranjero. Además, el Derecho extranjero no es Derecho vigente en España, solo Derecho aplicable al caso concreto.

b) Justificación de la aplicación del Derecho extranjero: la tesis del beneficio para los particulares:

El legislador ordena, en ciertos supuestos, la aplicación de un Derecho extranjero porque con ello se beneficia la situación jurídica de los particulares.

Cada Estado dispone de sus tribunales y de sus Leyes, si cada uno de ellos aplicara exclusivamente su derecho nacional se producirían varias consecuencias negativas:

- La situación jurídica nacida con arreglo a la Ley de un Estado, sería considerada como inexistente o inválida por otro.

- La sentencia o resolución judicial dictada en un Estado no produciría ningún efecto jurídico en los demás Estado.

- Se obligaría a los particulares a informarse sobre el contenido del Derecho nacional, lo que conlleva un coste muy elevado.

En estos supuestos, aplicar el Derecho nacional, produce resultados injustos y poco adecuados por lo que es preferible aplicar el Derecho extranjero. El DIPr opta por la aplicación del Derecho extranjero cuando ello comporta estos resultados:

1. Es conveniente aplicar un Derecho extranjero (DEx) cuando de ese modo las situaciones jurídicas válidamente creadas en un país con arreglo a la Ley del mismo, conserven su validez en los demás países.

2. es conveniente aplicar un DEx cuando la sentencia o resolución que se va a dictar en un país, debe producir efectos jurídicos, fundamental o exclusivamente, en un país extranjero que no otorgará eficacia a tal sentencia o resolución a menos que nos e haya aplicado su propia Ley.

3. Es conveniente aplicar un DEx cuando tal Derecho es un ordenamiento que los particulares conocen mejor que el Derecho español y con arreglo al cual están habituados a comportarse. La aplicación del DEx supone, para los

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particulares, unos costes reducidos de información y de adaptación de sus comportamientos a la Ley.

Así, la aplicación del DEx es la mejor opción porque protege e impulsa y favorece los derechos de los particulares. Permite intercambios internacionales con costes reducidos, potencia la circulación internacional de personas a coste reducido y la importación y exportación de resoluciones judiciales.

Otras tesis sobre la justificación de la aplicación de un Derecho extranjero que intentan explicar porqué el legislador ordena aplicar un DEx son:

- Teoría de los derechos adquiridos: se aplica un DEx porque así se protegen los derechos adquiridos en otros países con arreglo a legislaciones extranjeras.

- Teoría de la recepción (material, formal y local) de la Ley extranjera: cuando el DEx se aplica por mandato de la norma de conflicto, no se aplica en calidad de DEx, sino que éste se nacionaliza a través de la norma de conflicto.

- Teoría del DEx como hecho procesal: el Dex es un mero hecho procesal que el juez tiene presente.

11. Carácter imperativo de la norma de conflicto.

Todas las normas de conflicto españolas son normas imperativas o normas de jus Mogens. Así lo indica el art. 12.6 Cc: los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español.

Razones a favor de la imperatividad de las normas de conflicto:- Se favorece la realización de la función del DIPr: cuando el legislador emplea

una norma de conflicto está ofreciendo el criterio de regulación que retiene más justo.

- Proporciona soluciones iguales y equitativas: aseguran que los casos similares se resuelvan con arreglo al mismo régimen jurídico.

Consecuencias de la imperatividad de la norma de conflicto:1) Imposibilidad de pacto interpartes para la elección de la Ley aplicable: las partes no

pueden acordar la aplicación de un Derecho estatal distinto a aquél al que remite la norma de conflicto. Dichos pactos son nulos de pleno derecho.

2) Vinculación de los órganos jurisdiccionales a las normas de conflicto: todas las autoridades españolas, judiciales y no judiciales, están obligadas a aplicar la norma de conflicto en los casos en que concurran las condiciones de su aplicación. La aplicarán con independencia de que las partes aleguen o reclamen la aplicación de la norma de conflicto, y con independencia de que las partes hayan alegado un Derecho distinto a aquél al que remite la norma de conflicto aplicable y en tal Derecho hayan fundamentado jurídicamente su pretensión.

3) Rechazo de la teoría de la equivalencia entre Ley extranjera y Lex Fori: algunos autores y cierta jurisprudencia consideran que si la ley extranjera designada por una norma de conflicto presenta el mismo contenido que la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto o produce las mismas consecuencias jurídicas, entonces se puede aplicar la Lex fori y asunto resuelto. Esta tesis no es correcta porque no cuenta con ningún soporte legal y porque precisar cuál es el concreto Derecho estatal aplicable al caso es siempre fundamental por varios motivos:

1. Porque conocer el Derecho que rige el fondo del asunto es un derecho subjetivo de las partes.

2. Porque el concreto Derecho estatal aplicado a un supuesto internacional incide en la formación de la jurisprudencia.

3. Porque solo el DEx debe ser probado.4. Porque la afirmación de que dos Derechos estatales son idénticos o

sustancialmente similares raramente se verifica en la práctica.

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DIPr facultativo:Se ha defendido desde antiguo que las normas de conflicto pueden ser normas facultativas. Las partes podrían descartar la solución ofrecida por el legislador en la norma de conflicto, y preferir la aplicación del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.En ocasiones, las normas de conflicto conducen a resultados absurdos o injustos por lo que es normal que las partes las rechacen. En otras, los tribunales prefieren soluciones cómodas. Aplicar un Derecho nacional es siempre más económico, inmediato y sencillo que aplicar un DEx ya que éste hay que probarlo y el Derecho nacional, no. El DEx hay que interpretarlo con arreglo a criterios extranjeros que el tribunal no conoce y por tanto debe estudiarlos.

El DIPr facultativo es una tendencia-madre que comprende diversas modalidades:a. El DIPr facultativo puro o anglosajón: la norma de conflicto no existe a menos

que las partes la hagan valer ante los tribunales. Si las partes no instan la aplicación de la misma, el tribunal aplicará su propia Ley sustantiva. Se sigue en Reino Unido, USA y otros países anglosajones.

b. DIPr facultativo francés: la doctrina Bisbal. Las normas de conflicto existen, pero las partes pueden prescindir de dicha norma de conflicto y pueden optar por la aplicación de la Lex Fori, de la Ley sustancial del país cuyos tribunales conocen del asunto.

c. DIPr facultativo germánico: las normas de conflicto en materias de Derecho dispositivo, generalmente Derecho Patrimonial, deben ser facultativas. Las partes pueden elegir la aplicación de la Ley material del país cuyos tribunales conocen del asunto o bien la Ley designada por tales normas de conflicto.

d. DIPr facultativo español: la imperatividad formal de las normas de conflicto: el TS proclama que las normas de conflicto son imperativas pero permite que las partes descarten fácilmente la aplicación del DEx al que remite la norma por el simple mecanismo de no alegar ni probar la Ley extranjera.

12. Cláusula de excepción.

Es un mecanismo que acompaña al entero sistema de normas de conflicto estatal. Indica que, en presencia de determinadas circunstancias, la Ley estatal designada por las normas de conflicto no será de aplicación: deberá aplicarse otra Ley estatal diferente.

Se emplea con dos finalidades:- Evitar la aplicación de la Ley de un país escasamente conectado con la SPI.- Para provocar la aplicación de otra Ley estatal, la Ley de un país claramente

vinculado con la situación, de previsible aplicación por las partes y que comporta costes más reducidos para las partes.

Existe solo en ciertos sistemas estatales de DIPr: Suiza y Bélgica, por ejemplo. En DIPr español no existe.

TEMA 7: PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO (I).

1. Los problemas de aplicación de la norma de conflicto.

La norma de conflicto presenta una estructura compleja que genera numerosos problemas.

2. Sucesión temporal de la norma de conflicto.

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Sucesión temporal de la norma de conflicto: el problema surge cuando una SPI, regulada por una determinada norma de conflicto, pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye o deroga a la anterior. Dicho cambio puede comportar una variación en el Derecho aplicable a la situación ya que es posible que utilice un punto de conexión distinto.

El DIPr español no dispone de una solución legal por lo que la doctrina indica que la solución exige distinguir dos tipos de situaciones:

a) Disposiciones específicas de Derecho transitorio contenidas en las nuevas leyes: En ocasiones, el legislador proporciona soluciones concretas a estas cuestiones. En tal caso debe observarse lo previsto por el legislador.

b) Criterios subsidiarios:En el supuesto de que el legislador guarde silencio sobre la cuestión, ésta debe resolverse con arreglo a los criterios de Derecho transitorio español, teniendo como resultado el principio de la irretroactividad de la nueva norma de conflicto, confirmado por la jurisprudencia española. Es también la solución de la jurisprudencia francesa. Produce las siguientes consecuencias:

Relaciones jurídicas que se desarrollan instantáneamente: estas relaciones se verifican en un momento temporal determinado. Se rigen por el Derecho al que conduce la norma de conflicto en vigor en el momento en que se verifica el acto en cuestión.

Relaciones jurídicas duraderas: estas relaciones se rigen por el Derecho designado por la norma de conflicto antes vigente pero, una vez en vigor la nueva norma, pasan a regularse, a partir de dicho momento, por el Derecho designado por la nueva norma.

3. Determinación de la norma de conflicto aplicable: la calificación.

El problema: la subsunción de la SPI en el Tatbestand de la norma de conflicto : es uno de los problemas más clásicos y complejos del DIPr. El problema surge porque el mismo supuesto fáctico puede ser subsumido en el supuesto de hecho de varias normas de conflicto. Por ello, se debe decidir en qué concreta norma de conflicto será subsumida la concreta SPI.

Historical Background: el caso maltés. (mirar por libro)

Técnicas posibles: cuatro grandes estrategias: calificación lege fori, calificación lege causae, calificación autónoma, precisión del ámbito de la Ley aplicable.

a) Calificación lege fori:Calificar es definir jurídicamente o determinar la naturaleza jurídica de la situación fáctica. Para ello debe averiguarse la naturaleza jurídica del supuesto fáctico controvertido. Una vez calificada la SPI, se aplicará la norma de conflicto que corresponda a la naturaleza jurídica que se ha atribuido al supuesto.

El derecho aplicable a la calificación será la Lex fori. La calificación es una operación jurídica que tiene lugar en todos los sectores del Derecho. Pero en DIPr presenta una particularidad: la naturaleza jurídica de numerosas instituciones es distinta en los diferentes Derechos estatales.

El art. 12.1 Cc acoge la solución de la calificación lege fori: la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española. Ésta será la que determine la naturaleza jurídica de la cuestión debatida. Antes de 1974 la jurisprudencia ya acogía esta tesis. Actualmente, es la solución defendida por la mayor parte de la doctrina y se sigue, como regla general, por la inmensa mayoría de los sistemas estatales de DIPr.

Argumentos a favor:- Argumento lógico: no es posible realizar la calificación con arreglo a ningún

otro Derecho distinto al del país cuyos tribunales conocen del asunto. Ello es

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así porque el problema se plantea en un momento en que no es posible precisa cuál será la Lex Causae (Ley aplicable a la SPI).

- Argumento práctico: la solución lex fori proporciona un catálogo único de calificaciones. La Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto es el único sistema legal encargado de definir jurídicamente toda situación privada internacional.

- Argumento sistemático: la norma de conflicto es una norma que pertenece al Derecho del Estado cuyos tribunales conocen del asunto, por lo que parece lógico que sea tal Derecho el que lleve a cabo la calificación.

Teoría de la presunción: primera y segunda calificación. La Ley española se utiliza para otorgar una primera calificación al supuesto debatido, de modo que se le otorga una naturaleza jurídica presunta. Esta naturaleza jurídica es sólo una herramienta para determinar la norma de conflicto aplicable y el Derecho estatal que regulará la SPI. Una vez designado el DEx aplicable al caso, ese Derecho indicará si la SPI presenta relevancia jurídica, los efectos jurídicos que se le atribuyen y su naturaleza jurídica. Así, la SPI es objeto de una segunda calificación que se hará con arreglo al DEx aplicable.

b) Calificación Lex Causae:Indica que la naturaleza jurídica de la SPI la debe fijar el Derecho designado por la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto, es decir, la Lex Causae.

Es perfectamente posible tener en cuenta las Leyes en presencia y sus correspondientes calificaciones del supuesto y la remisión a la Ley extranjera debe ser una remisión total, por lo que debe utilizarse los criterios de calificación del DEx.

Sin embargo, esta calificación es muy complicada. Obliga a los jueces a operar con categorías y calificaciones procedentes de multitud de DEx y, además, la calificación depende del DEx aplicable, por lo que varía caso a caso. Por ello ningún sistema estatal de DIPr acoge la calificación lege causae como regla general.

Crisis de la calificación lege fori y de la calificación lege causae: ambas técnicas presentan un serio inconveniente: intentan solventar un problema mediante otro problema, la precisión de la naturaleza jurídica de la institución, operación que es muy problemática que no garantiza resultados fiables.

c) La calificación autónoma:Consiste en la formulación de los supuestos de hecho de las normas de conflicto como conceptos autónomos de DIPr. Lo que se debe hacer es definir los conceptos utilizados como supuestos de hecho de la norma de conflicto, de una forma autónoma, de modo que tales conceptos adquieren un significado válido, exclusivamente, a los efectos del DIPr. Con esta técnica, los conceptos empleados por las normas de conflicto resultan ser conceptos distintos a los empleados por el Derecho civil o mercantil. Ello permite que el DIPr despliegue correctamente su función. Esta técnica está desplazando a las dos anteriores soluciones. Es sencilla, adaptada a la realidad internacional y que evita el legeforismo.

Para definir los conceptos utilizados como supuesto de hecho por la norma de conflicto se han desarrollado dos grandes tesis:

Según Rabel debía recurrirse a un análisis de Derecho comparado. Se elabora así un conjunto de conceptos de DIPr comunes a todos los países civilizados. Esto resulta de difícil realización práctica.

La mayor parte de la doctrina indica que debe partirse de los conceptos existentes en el Derecho interno del país cuyos tribunales conocen del asunto, pero éstos deben ser dotados de un significado propio y específico para el DIPr.

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Dentro del conjunto de conceptos empleados por el DIPr encontramos diversos tipos de conceptos:

- Conceptos materiales propios del DIPr: una institución jurídica es definida materialmente solo a los efectos del DIPr.

- Conceptos amplios propios del DIPr: el concepto, válido solo a efectos del DIPr, se forma mediante una ampliación de un concepto procedente de Derecho interno.

- Conceptos compartidos pero reinterpretados: estos conceptos se toman de otras ramas del Derecho interno español, pero son sometidos a una interpretación o redefinición que se lleva a cabo teniendo presente la función internacional del DIPr y la realidad social internacional que debe regularse. Ello desemboca en un estiramiento de los conceptos proporcionados por la Lex Fori.

- Conceptos externos: son conceptos importados de ordenamientos jurídicos extranjeros.

d) La precisión ejemplificativa del ámbito de la Ley aplicable:Cuando el supuesto de hecho de la norma de conflicto es un concepto bastante amplio, se añade una lista de cuestiones polémicas o dudosas bajo la rúbrica “ámbito de la Ley aplicable”, cuestiones que el legislador considera incluidas en tal supuesto de hecho.

4. La calificación y las instituciones desconocidas en Derecho español.

El problema: instituciones jurídicas extranjeras desconocidas en Derecho español:

Calificar con arreglo a las categorías del Derecho español, una SPI relativa a estas instituciones jurídicas desconocidas, es imposible. El art. 12.1 Cc está diseñado para resolver los problemas de calificación de instituciones jurídicas de naturaleza controvertida pero conocidas en Derecho español. Presenta, respecto a las instituciones desconocidas, una laguna legal que resulta preciso integrar. No todas las instituciones jurídicas extranjeras presentan el mismo grado de desconocimiento en Derecho español, por lo que es preciso una distinción:

Instituciones jurídicas que despliegan, en DEx, una función similar a la que en Derecho español despliegan otras instituciones jurídicas.

Instituciones jurídicas extranjeras verdaderamente desconocidas en Derecho español, porque despliegan, en Derecho extranjero, funciones que ninguna institución jurídica española contempla o persigue.

Soluciones para determinar la norma de conflicto aplicable a las instituciones jurídicas desconocidas en Derecho español:

a) Recurso a conceptos amplios de DIPr:Ciertas normas de conflicto españolas utilizan conceptos amplios como supuestos de hecho. De ese modo, ciertas instituciones no conocidas en el Derecho español, pero que desarrollan una función similar a la que despliegan en Derecho español otras figuras sí conocidas, pueden ser subsumidas fácilmente en el supuesto de hecho de la norma de conflicto.

b) Tesis de la calificación por la función o método analógico:Tesis impulsada por BATIFFOL y que es una mezcla de la calificación lege fori y lege causae. Defiende que la calificación debe descomponerse en dos fases:

1. Fase de definición: se analiza la función que desarrolla la institución desconocida en el DEx a cuyo amparo se creó o conforme a la que se ejercita la acción. Se consulta el DEx solo a título informativo.

2. Debe hallarse una institución jurídica del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto que desarrolle la función que la institución desconocida despliega en el ordenamiento extranjero o, al menos, una función similar. La norma de conflicto que señala la Ley aplicable a esta institución conocida,

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señalará la Ley aplicable a la institución desconocida extranjera. La equivalencia no debe ser absoluta, porque sería prácticamente imposible, sino equivalente.

Esta tesis no sirve para señalar la Ley aplicable a una institución desconocida extranjera que desarrolla una función que, en Derecho español, no despliega ninguna institución jurídica. Algunos casos son: el trust anglosajón, el ketubah o el lobola.

c) Creación jurisprudencial de una norma de conflicto ad hoc:Cuando la institución jurídica extranjera desarrolla, en DEx, una función que no despliega ninguna institución jurídica en Derecho español, las dos soluciones anteriores son inviables. Hay una tercera solución posible: que los tribunales creen una específica norma de conflicto que señale la Ley aplicable a la institución desconocida, para lo cual deben tenerse en cuenta los principios generales del DIPr.

Aplicación de una Ley material concreta a una institución jurídica desconocida en dicha Ley material: una vez determinada la norma de conflicto que va a indicar la Ley aplicable a la institución desconocida se abren dos hipótesis:

1. Primera hipótesis: la Ley aplicable es una Ley extranjera que contempla y regula la institución que es desconocida en Derecho español. El caso no plantea problemas.

2. Segunda hipótesis: la Ley aplicable a la institución desconocida es una Ley de un Estado que no regula ni contempla tal institución. Esta hipótesis sí suscita numerosos problemas. Debemos distinguir varios casos:

a. Tesis de la transposición: existen instituciones jurídicas extranjeras que, aunque son desconocidas, sí persiguen fines que, en el Derecho material aplicable, cumplen otras figuras jurídicas. En este caso, debe detectarse una institución que desarrolle una función equivalente a la desplegada por la institución extranjera desconocida. El régimen jurídico de esa institución típica será aplicable.

b. Tesis del desconocimiento: existen instituciones jurídicas que persiguen finalidades y/o despliegan funciones que el legislador que ha promulgado la ley aplicable no protege ni comparte. En este caso, debe estimarse que la institución en cuestión es inexistente.

5. La calificación en los Convenios Internacionales.

Los Convenios internacionales que contienen normas de conflicto están destinados a ser aplicados por tribunales de países con concepciones jurídicas muy diversas. Habría diferentes calificaciones, se aplicarían normas de conflicto diferentes y también sería diferente la Ley aplicable. Así, el Convenio no proporcionaría soluciones uniformes que es, precisamente, lo que pretende el Convenio.

Criterios uniformes de calificación empleados por los Convenios internacionales:Los instrumentos internacionales que contienen soluciones uniformes de DIPr deben ser interpretados de modo uniforme, pues en caso contrario la uniformidad de soluciones se desvanece.Algunos Convenios internacionales acogen la calificación según la Lex Fori pero la mayor parte de ellos recurre a diversas técnicas que tratan de asegurar que todos los tribunales que aplican tales Convenios califiquen del mismo modo las situaciones que se les presentan:

- Recurso a conceptos propios del convenio: el Convenio proporciona conceptos válidos solo a sus efectos y los define materialmente.

- Métodos de interpretación uniformes para proporcionar conceptos materiales propios válidos a los efectos del Convenio:

1) Se insta a los tribunales a que definan los conceptos de manera uniforme teniendo presente el carácter internacional de las normas del Convenio.

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2) Ciertas instancias superiores definen los conceptos utilizados por instrumentos legales internacionales.

- Calificación por el Convenio: éste califica los supuestos controvertidos y precisa cuál es su naturaleza jurídica.

- Determinación de la Ley con arreglo a la cual debe realizarse la calificación: el Convenio contiene una norma de conflicto que indica la Ley estatal con arreglo a la que debe precisarse el concepto.

- Remisión a un sistema estatal de DIPr: el instrumento internacional indica que el concepto debe definirse con arreglo a la Ley a la que remiten las normas de conflicto de un Estado.

- Precisión del ámbito de aplicación de la Ley aplicable: el Convenio internacional indica las cuestiones de naturaleza jurídica controvertida que quedan reguladas por la Ley aplicable a una determinada institución.

6. La cuestión previa.

Existe cuando, para regular una relación privada internacional es preciso resolver antes otra cuestión diferente (la cuestión previa) que opera como presupuesto de la anterior.

Supuestos frecuentes de cuestión previa: suele suscitarse en relación con: Litigios sucesorios: antes de decidir a quién corresponde la herencia, debe resolverse

cuál es la Ley aplicable al matrimonio del causante, a la adopción a la filiación natural. Litigios relativos a responsabilidad no contractual: suele tener que resolverse la Ley

aplicable a la existencia y titularidad de los derechos reales presuntamente vulnerados.

Hitorical Background: leer en el libro.

Solución en DIPr español: regla general: el DIPr español guarda silencio sobre la cuestión previa y la jurisprudencia española tampoco ha proporcionado respuestas claras. Los tribunales pueden, mediante el desarrollo judicial, construir soluciones específicas para la cuestión previa.

La solución básica debe ser la “tesis de la Lex Formalis Fori” o tesis de la conexión independiente. Según esta tesis, debe aplicarse a la cuestión previa, la norma de conflicto prevista para tal cuestión ene l DIPr del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. Una vez resuelta la cuestión previa con arreglo al Derecho del país al que remite la norma de conflicto que en el DIPr español regula dicha cuestión previa, se resolverá la cuestión principal.

Es aconsejable seguir esta tesis porque respeta la imperatividad de la norma de conflicto y el principio de exclusividad del DIPr, favorece la armonía interna de soluciones y es una solución sencilla que potencia la seguridad jurídica.

Solución en DIPr español: reglas específicas. En ciertos supuestos cabe aceptar soluciones diferentes a la tesis Lex Formalis Fori:

Tesis de la Lex Materialis Causae: ciertos instrumentos internacionales sujetan la cuestión previa a la Ley material designada por la norma de conflicto que regula la cuestión principal.

Tesis de la cuestión previa creada y agotada en el extranjero: cuando se dan estas circunstancias y se cuestiona su validez en otro país como cuestión previa, aplicar las normas de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto es inconveniente. Puede hacer inválida una situación perfectamente eficaz en otro país. La validez de dicha situación que se presenta como cuestión previa debe valorarse con arreglo al DIPr del país en el que la situación se creó y desplegó sus efectos principales.

Otras soluciones a la cuestión previa: la doctrina las ha elaborado:1. Aplicación a la cuestión previa del Derecho material del foro. Es rechazable.

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2. Aplicación a la cuestión previa del Derecho material designado por la norma de conflicto propia de la cuestión principal. Es rechazable.

3. Aplicación a la cuestión previa de la norma de conflicto perteneciente al DIPr del Estado al que remite la norma de conflicto correspondiente a la cuestión principal. Como argumentos a favor de esta tesis encontramos que se fomenta la armonía internacional de soluciones, se potencia el respeto a los derechos adquiridos y se respeta la lógica interna del DEx que regula la cuestión principal. Pero también presenta inconvenientes: vulnera el principio de exclusividad e imperatividad del DIPr del país cuyos tribunales conocen del asunto y la Ley aplicable a una determinada situación varía según dicha situación se presente como cuestión previa o como cuestión principal. Por ello, es una tesis compleja y artificial que provoca inseguridad jurídica.

7. Precisión de la circunstancia empleada como punto de conexión.

La norma de conflicto suele emplear ciertas circunstancias como punto de conexión. El problema radica en decidir si determinaras circunstancias de hecho pueden ser subsumidas en el punto de conexión de la norma de conflicto.

El DIPr español carece de solución expresa al respecto. El art. 12.1 Cc puede servir como punto de partida, pero para solventar la cuestión también debemos distinguir dos grupos de supuestos:

a) Puntos de conexión fácticos: basta examinar la presencia de las circunstancias de hecho empleado como punto de conexión mediante reglas de experiencia extraídas del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.

b) Puntos de conexión jurídicos: se puede trazar una regla de base y unas excepciones.a. Regla de base: el concepto empleado por la norma de conflicto española como

punto de conexión debe definirse con arreglo al Derecho español. El concepto en cuestión debe interpretarse en clave de DIPr, por lo que tendrá un significado diferente al significado que dicho concepto presenta en Derecho interno español.

b. Excepciones:i. La nacionalidad del individuo se debe determinar con arreglo al Derecho

del país cuya nacionalidad dice ostentar el sujeto.ii. Cuando se trata de normas de conflicto contenidos en instrumentos

legales internacionales, éstos suelen utilizar como puntos de conexión, conceptos propios con un significado específico. Por ello, no debe interpretarse el concepto con arreglo al Derecho español de producción interna. En otras ocasiones, el instrumento legal internacional remite al Derecho de un país para concretar el concepto utilizado como punto de conexión.

8. Conflicto móvil.

Existe cuando se verifica un cambio en la circunstancia empleada por la norma de conflicto como norma de conexión.La causa suele ser un cambio en el tiempo de una circunstancia utilizada como punto de conexión mutable.

El DIPr español carece de una solución general por lo que, en nuestro sistema, la solución debe arrancar de una distinción básica:

a) Puntos de conexión determinados en el tiempo: las normas de conflicto que contienen este tipo de puntos de conexión evitan completamente el conflicto móvil, pues el punto de conexión para a ser inmutable.

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b) Puntos de conexión mutables stricto sensu: cuando los puntos de conexión son mutables y no están fijados en un determinado momento por el legislador, surge el problema.

a. Solución básica: tesis de la Ley anterior. Debe presumirse que la norma de conflicto fija la Ley aplicable en un momento determinado. Y tal momento es el correspondiente al nacimiento de la situación jurídica.

b. Soluciones específicas: ciertas normas de conflicto contienen reglas específicas que solventan el conflicto móvil. Tales normas ordenan, normalmente, aplicar la Ley del país al que conduce el punto de conexión antes del cambio de la circunstancia en cuestión.

Otras soluciones rechazables al conflicto móvil: deben descartarse otras soluciones como:- Tesis de la Ley posterior: se trata de aplicar la Ley a la que conduce el punto de

conexión una vez que ha cambiado la circunstancia en cuestión.- Tesis de la alternatividad de Leyes: aplicar alternativamente ambas leyes.- Tesis del Derecho transitorio: se aplican, por analogía, las reglas del Derecho

transitorio. Ello supone aplicar sucesivamente ambas Leyes.

9. Fraude de Ley internacional.

Es la alteración voluntaria y artificiosa de la circunstancia empleada como punto de conexión de la norma de conflicto, realizada por las partes con el fin de provocar la aplicación de un Derecho estatal al supuesto, distinto de aquel Derecho estatal que sería normalmente aplicable.

Elementos:1. Elemento material: es el cambio de circunstancia utilizada como punto de conexión

por la norma de conflicto.a. Cambio voluntario: el cambio involuntario de la circunstancia impide

todo fraude de Ley.b. Cambio malicioso o artificioso: el cambio de punto de conexión es solo

aparente. Las partes crean una conexión fraudulenta. Una conexión que existe, pero que no refleja una vinculación auténtica con un país, sino son una vinculación aparente. Por eso, dicha vinculación no debe producir efectos jurídicos.

2. Elemento subjetivo o intencional: es la intención de alcanzar un resultado no admitido por el ordenamiento jurídico, esto es, la aplicación de una Ley que, en circunstancias normales, no debería haber regulado la situación privada internacional.

El fraude de Ley es una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Por ello el fraude de Ley debe interpretarse siempre de forma restrictiva y debe ser probado por el que lo alega. Debe probarse el cambio artificioso y voluntario de la circunstancia empleada como punto de conexión por la norma de conflicto y la intención fraudulenta del sujeto.

Fundamento del fraude: las leyes representan el modo en que cada Estado decide organizar la convivencia de su sociedad. Por ello, todo Estado persigue garantizar la aplicación de sus Leyes imperativas a los casos vinculados con su sociedad. En caso contrario, las Leyes imperativas no serían eficaces. El fraude de ley debe evitarse y castigarse porque, en caso contrario, el Estado no podría cumplir sus fines de organización de la sociedad.

Historical Background: el caso de la princesa de Bauffemont. Leer en el libro.

La polémica: ¿existe realmente el fraude a la Ley en DIPr?Posturas:

Ciertos autores consideran que el fraude a la Ley en DIPr no existe. Los particulares pueden provocar un cambio de Ley aplicable mediante la alteración de los puntos de conexión

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mutables. La situación pierde intensidad de conexión con un país y adquiere una nueva y mayor intensidad de conexión con otro país.

Otros consieran que el fraude de Ley es un caso más de abuso de Derecho y que se debe resolver con los remedios legales para esos casos.

Un tercer grupo indican que el fraude de Ley es una subespecie del OPI. La Ley fraudulentamente designada solo es inaplicable si provoca resultados contrarios al OPI del país cuyos tribunales conocen del asunto.

La mayor parte de la doctrina concibe el fraude de Ley de DIPr como un problema propio de DIPr lo que se ha traducido en ciertas normas específicamente diseñadas para combatirlo.

Régimen jurídico: art. 12.4 Cc.Dicho precepto afirma que se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española. El análisis puede concretarse en varios puntos: Falta de sanción: dicho artículo no establece sanción para el fraude de ley. Para integrar esta laguna puede emplearse el art. 6.4 Cc. Por tanto la sanción consiste en la aplicación de la norma material que se ha tratado de eludir mediante el cambio artificioso de la circunstancia que constituye el punto de conexión de la norma de conflicto. O dicho de otra forma, la ineficacia o inoponibilidad del resultado pretendido con la maniobra fraudulenta.

Objeto limitado del fraude: solo prevé el fraude a la ley imperativa española. La doctrina entiende que el fraude a las normas imperativas extranjeras puede sancionarse por dos cauces:

Aplicación analógica del art. 12.4 Cc. Existencia de fraude a la norma de conflicto española, ya que si ésta designa como

aplicable una Ley extranjera, dicha Ley debe ser aplicada a pesar de las maniobras artificiosas de las partes.

Aplicación del art. 12.4 Cc por la jurisprudencia: los tribunales aprecian la existencia de fraude de Ley en escasísimas ocasiones. Esto es así porque el fraude no es posible en muchas normas de conflicto y la prueba de la intención fraudulenta es muy difícil. El TS alude frecuentemente al art. 12.4 Cc y al fraude de Ley de DIPr pero lo hace a efectos ornamentales, salvo algunas excepciones, para reforzar la no aplicación de un Ley que produce resultados contrarios al OPI español.

Delimitación de figuras afines:1) Inobservancia de las normas jurídicas: nada tiene que ver el fraude de Ley con esta

figura.2) Simulación: es un negocio jurídico o acto ficticio y aparente realizado por las partes con

el objetivo de hacerlo pasar por un negocio o acto real.3) Forum Shopping: tiene lugar cuando las partes plantean la SPI ante autoridades de un

determinado Estado, porque persiguen con ello la aplicación de una Ley, sustantiva y/o procesal, que resulta favorable a la pretensión suscitada. Pues ser:

a. Forum Shopping legítimo: las partes están en su derecho de litigar ante los tribunales de los países donde sus ventajas, materiales o procesales, son mayores. El caso está conectado razonablemente con varios países.

b. Forum Shopping fraudulento: se produce cuando las partes acuden o litigan ante autoridades de un país con el que el supuesto no tiene ningún contacto sustancial. El caso es un caso no internacional, pero las partes lo internacionalizan para obtener una resolución destinada a producir efectos, exclusivamente, en otro país, que es el país con el que el supuesto está naturalmente conectado. La sanción es la no efectividad.

10. Reenvío: concepto, presupuestos y debate doctrinal.

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Surge reenvío cuando la norma de conflicto del DIPr del país cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación de un caso, a un DEx, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la SPI al Derecho de otro país.

Historical Background: el caso Forgo. Leer por el libro.

Presupuestos del reenvío:

1) Diversidad de puntos de conexión: la norma de conflicto ordena la aplicación de un DEx a una SPI, pero tal DEx rechaza su propia aplicación al caso y remite a otro Derecho estatal. Es un conflicto negativo de leyes.

2) Consideración de la globalidad del DEx: la remisión que la norma de conflicto español hace al DEx debe entenderse efectuada al entero ordenamiento jurídico extranjero, lo que incluye también las normas de conflicto del mismo.

Clases de reenvío:1. Reenvío de primer grado o reenvío de retorno: se produce cuando, pendiente un caso

ante un tribunal español, la norma de conflicto española remite la regulación de la SPI a un DEx y la norma de conflicto de dicho ordenamiento vuelve a remitir la regulación de la cuestión al Derecho español.

2. Reenvío de segundo grado o reenvío ulterior: la norma de conflicto española remite la regulación de la SPI a un DEx y la norma de conflicto de dicho ordenamiento, a su vez, remite la regulación de la cuestión al Derecho de un tercer Estado.

Tipos especiales de reenvío:a. El doble reenvío: es una construcción exclusiva del DIPr anglosajón y no tiene cabida

en DIPr español. Según esta teoría, el juez anglosajón debe aplicar el derecho material que se supone que aplicarían los tribunales del país cuya ley es declarada aplicable por su regla de conflicto. El juez debe decidir exactamente igual a como lo haría un juez del país cuya Ley es declarada aplicable por la norma de conflicto anglosajona.

b. Reenvío de competencia judicial: es propio de países anglosajones y no tiene cabida en DIPr español. Cuando un supuesto se presenta ante los tribunales de un país y la norma de conflicto remite al Derecho de otro país, tal Derecho puede estimar que no son competentes los tribunales de dicho país, sino los tribunales que conocen del asunto, que deben aplicar su propio Derecho material. Es un reenvío oculto.

c. Remisión a normas extranjeras que resuelven un conflicto de sistemas: la norma de conflicto española remite a un DEx que ordena que la situación se regule por un sistema extranjero de DIPr. Dos hipótesis son posibles:

a. Las normas extranjeras que resuelven el conflicto de sistemas ordenan aplicar las normas de conflicto española. Nada en el art. 12.2 Cc se opone a ello.

b. Las normas extranjeras que resuelven el conflicto de sistema ordenan aplicar normas de DIPr de un tercer país. Con arreglo al art. 12.2 Cc, la aplicación de las normas de conflicto de un tercer país no es posible, se debe aplicar el Derecho material del país al que remite la norma de conflicto española y no se tendrá en cuenta la remisión que la norma extranjera sobre conflicto de sistemas hace a favor de normas de conflicto de un tercer país.

El eterno debate sobre la admisión del reenvío:

a) Primera época: reacción contra el reenvío.Suscitó críticas y el rechazo de la inmensa mayoría de la doctrina. Fue atacado por varios motivos:

- Provocaba inseguridad jurídica.

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- Era un artificio para evitar la aplicación de la Ley designada por la norma de conflicto.

- No reportaba ninguna ventaja material.- Conducía a una cadena de remisiones que se interrumpía arbitrariamente. - Suponía una renuncia a la Soberanía del Estado cuyos tribunales conocían del

asunto.

b) Segunda época: reacción a favor del reenvío:Siglos XIX y XX. En su defensa se utilizaron los siguientes argumentos:

- El reenvío como remedio a los conflictos de Soberanía: si un país hacía concesión a otro país cuando declaraba la aplicación de la Ley del mismo, era lógico que si esa Ley no aceptaba su propia aplicación y remitía a su vez a la Ley del país cuyos tribunales conocían del asunto, se proclamase la aplicación del Derecho de este último país.

- El reenvío-coordinación: conduce a una armonía internacional de soluciones. Si se admite el reenvío, el juez español que conoce del asunto, resuelve la cuestión de igual modo a como lo haría el juez extranjero, pues aplica la norma de conflicto extranjera. La relatividad del DIPr desaparece.

- El reenvío como medio contra el Forum Shopping fraudulento. los litigantes no podrán eludir la aplicación de la Ley que hubiera aplicado el tribunal del país más vinculado al caso.

c) Tercera época: el reenvío funcional o reenvío expediente:La doctrina actual entiende que el reenvío no debe operar como regla automática ni como regla general por diversas razones:

En primer lugar, porque el reenvío no garantiza, en todos los casos, una armonía internacional de DIPr. La admisión del reenvío supondría que la solución dada a la situación sería igual tanto si conociese del caso un tribunal español como si conociese del mismo caso el tribunal extranjero correspondiente al Derecho al que remite la norma de conflicto española. Ello garantiza que el Derecho aplicable a la SPI sea el mismo pero para que se produzca una armonía internacional de soluciones de DIPr es preciso que el DEx no admita el reenvío, ya que en tal supuesto, la solución que darían al caso los tribunales extranjeros sería contraria a la suministrada por los tribunales españoles.

En segundo lugar, el reenvío supone una ignorancia del mandato material de la norma de conflicto. El reenvío destruye la solución que el legislador ha considerado justa a la hora de indicar la Ley aplicable a una SPI.

En tercer lugar, el reenvío provoca inseguridad jurídica. Hace imprevisible la Ley aplicable al supuesto. La precisión de la Ley aplicable a la SPI resulta difícil y compleja. Además, considerar en su conjunto el DEx al que remite la norma de conflicto española lleva a una cadena de reenvíos sin final.

Conclusión: Los sistemas de DIPr más modernos y la doctrina actual entienden que el reenvío no debe operar como regla general. Es un instrumento que solo debe operar para conseguir el resultado más justo en el caso concreto.

11. El reenvío en los Convenios internacionales.

Podemos distinguir, al respecto, tres tipos de Convenios:

a) Convenios internacionales que rechazan el reenvío:La mayor parte de los Convenios internacionales de DIPr rechazan el reenvío porque no todos los Estados partes lo admiten en sus sistemas de DIPr de producción interna.

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Algunos indican que la Ley aplicable es la Ley interna de un Estado. Con ello se excluye la consulta de las normas de conflicto extranjeras y se evita todo reenvío.

Otros prohíben el reenvío de forma expresa. Un tercer grupo de Convenios lo prohíben de modo implícito. Éstos solo contienen una

causa tasada de inaplicación de la Ley designada por la norma de conflicto convencional, la contrariedad de la Ley designada con el OPI del Estado de que se trate. La Ley extranjera no puede dejar de aplicarse en virtud de un reenvío.

b) Convenios internacionales que parecen aceptar el reenvío: dos convenios parecen aceptarlo pero es una impresión engañosa porque, en el fondo, no lo admiten:

a. Art. 42 del Convenio de Washington de 18 de marzo 1965.b. El art. 3 del Convenio de la Haya 25 octubre de 1980.

c) Convenios internacionales que admiten el reenvío: son escasos y admiten el reenvío, incluso el de segundo grado.

12. El reenvío en las normas de producción interna: art. 12.2 Cc.

La redacción originaria del Cc de 1889 guardaba silencio sobre el reenvío. Por ello, existían enormes dudas sobre su admisión en el DIPr español. La jurisprudencia de algunos tribunales sí había admitido el reenvío de retorno pero en otros casos se habían negado a aceptarlo. El TS no se manifestó en ningún caso de forma clara porque ignoraba la cuestión. El Proyecto Yanguas de 25 enero de 1944 para la reforma del Cc negaba el reenvío por influjo del entonces reciente art. 30 del Cc italiano de 1942, pero se quedó en un mero proyecto. El posterior Proyecto Trías de 14 noviembre 1962 admitía el reenvío de retorno a través de una fórmula idéntica a la finalmente consagrada en el hoy vigente art. 12.2 Cc.

Tras la entrada en vigor del art. 12.2 Cc en 1974, la jurisprudencia fue vacilante: un primer grupo de resoluciones habían vislumbrado la posibilidad de utilizar el reenvío, pero no lo habían aplicado; un segundo grupo habían aplicado el reenvío de primer grado de un modo automático y formalista, con la finalidad exclusiva de hacer aplicable la Ley material española.

Análisis del art. 12.2 Cc: este precepto afirma que la remisión al DEx se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española. Este art. Presenta una caótica redacción porque contiene una afirmación contradictoria y una doble negación.

Soluciones deducibles del art. 12.2 Cc: tal y como el TS lo ha interpretado podemos deducir las siguientes soluciones:

a) Solución básica: admisión del reenvío de primer grado.Acepta el reenvío de retorno o reenvío de primer grado. Cuando remite a una ley extranjera, se acepta la remisión hecha por las normas de conflicto extranjeras a favor de la Ley española. En caso de reenvío de retorno, la norma de conflicto extranjera debe interpretarse y aplicarse según las reglas de dicho ordenamiento extranjero.

Si la situación jurídica que debe regularse por un DEx recibe según el mismo, una calificación distinta a la que ha recibido en Derecho español, se aplicarán las normas de conflicto del DEx correspondientes a la calificación que en tal ordenamiento recibe la institución. Es el llamado reenvío de calificaciones.

La norma de conflicto extranjera es una norma jurídica extranjera por lo que debe ser robada por la parte que reclama su aplicación, aunque sólo deberá hacerlo si el tribunal ignora su

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contenido. Si el tribunal ya conoce de modo exacto la norma de conflicto extranjera, puede y debe aplicarla sin que sea precisa su prueba por la parte interesada.

Si la norma de conflicto extranjera remite a la Ley de un tercer país no se acepta. La SPI queda en tal caso regulada por las normas materiales del DEx designado por la norma de conflicto española.

Si la norma de conflicto extranjera es contraria al OPI español, no podrá tenerse en cuenta. Se aplicará entonces la Ley material extranjera designada por la norma de conflicto extranjera.

Existe, por último, una excepción al art. 12.2 cc: los arts. 98 y 162 LCCh que regulan la capacidad para obligarse por letra de cambio, pagaré o cheque en DIPr. Ambos preceptos aceptan el reenvío en segundo grado.

b) Carácter instrumental y facultativo del reenvío.

El reenvío no es una solución general ni un mecanismo automático sino que es una mera herramienta jurídica. Es un puro instrumento al servicio de una mejor aplicación de las normas de conflicto. Esta concepción instrumental del reenvío comporta diversas consecuencias:

- El reenvío no es obligatorio: sino facultativo. Se deduce de dos concretas previsiones del legislador:

1) El art. 12.2 Cc no afirma que el juez español deba aplicar las normas de conflicto extranjeras que remiten al Derecho español sino que debe tener en cuenta las normas de conflicto extranjeras si remiten a la ley española.

2) El art. 12.6 Cc indica que solo las normas de conflicto del Derecho español son imperativas y por tanto de inexcusable aplicación por lo jueces y autoridades españolas. Por tanto, las normas de conflicto de DEx, que son las que provocan el reenvío, son de aplicación facultativa para los jueces y autoridades españolas.

- Justificación del reenvío en el caso concreto: el juez español puede emplear el reenvío en primer grado o no emplearlo. Lo utilizará solo y exclusivamente si dicho reenvío resulta útil para alcanzar soluciones satisfactorias, razonables y justas en el caso concreto. Para ello, deben ponderarse los elementos del caso concreto y los resultados que comporta el reenvío en dicho caso. Es lo que se conoce como reenvío funcional.

- Condiciones necesarias para acoger el reenvío:1) La condición básica del reenvío:

Que no vulnere los principios inspiradores de la norma de conflicto española. Debe respetar la idea de Justicia que vertebra la norma principal, que es la norma de conflicto española. Cabe distinguir estos casos:

Sucesión por causa de muerte: el reenvío no debe aceptarse si provoca un fraccionamiento legal de la sucesión. Si la admisión del reenvió lleva a que distintos aspectos de la misma sucesión se rijan por diferentes leyes, el reenvío debe rechazarse.

Normas de conflicto materialmente orientadas: no cabe en relación con las normas de conflicto que seleccionan el Derecho aplicable en virtud de su contenido material. La admisión en estos casos vulneraría el objetivo sustancial perseguido por el legislador en estas normas de conflicto.

Elección de la Ley aplicable: no debe operar en relación con las normas de conflicto españolas que permiten a los particulares elegir el DA.

2) Los índices positivos de reenvío:Es necesario que exista algún índice positivo de reenvío que son circunstancias que ponen de relieve que el reenvío en primer grado permite alcanzar soluciones razonables y justas. Estas circunstancias pueden ser de varios tipos:

Primer índice positivo: el reenvió como mecanismo para resolver un falso conflicto de Leyes: si el Derecho material extranjero y el Derecho material español se inspiran en los mismos principios generales, el reenvío es aconsejable. Realmente, es indiferente

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aplicar el DEx o Derecho material español. El reenvío permite aplicar el Derecho español, lo que siempre es más fácil, rápido y económico para los tribunales, y no perjudica a ninguna de las partes en el litigio.

Segundo índice: el reenvío como ajuste de localización: en ocasiones, la situaciones litigiosa queda regulada por un DEx porque así lo ordena la norma de conflicto española. Sin embargo, se aprecia que la conexión real de dicha situación con tal ordenamiento extranjero es muy débil. La norma de conflicto española localiza incorrectamente el supuesto en un país y en un DEx. En tales casos, el reenvío puede operar para reajustar la localización y hacer aplicable la Ley del país más conectado con el supuesto, que es la Ley española.

Tercer índice: el reenvío para fomentar la armonía internacional de soluciones: es aconsejable si gracias a él se logra que la Ley aplicable a la SPI sea la misma, ya conozca del caso un tribunal español o un tribunal del Estado a cuya Ley remite la norma de conflicto española. Es criticable:

o Porque el legislador no emplea el reenvío como instrumento al solo servicio de la armonía internacional de soluciones.

o El TS nada ha indicado sobre este índice. Cuarto índice: el reenvío materialmente orientado: el reenvío podría ser aconsejable

cuando conduce a resultados constitucionalmente ajustados.

13. Remisión a ordenamientos plurilegislativos “ad extra”.

Cuando la norma de conflicto española remite al ordenamiento jurídico de un Estado en cuyo seno coexisten a su vez distintos sistemas jurídicos, surge la necesidad de determinar cuál de dichos sistemas jurídicos debe regir la SPI. Los Estados plurilegislativos pueden ser de varios tipos:

- Estados de base personal: cada comunidad de personas dispone de un Derecho propio.

- Estado de base territorial: cada unidad territorial dispone de su propio ordenamiento.

Antes de 1974, el sistema español de DIPr no contenía norma específica sobre la cuestión y tampoco el TS había proporcionado ningún criterio. En la mayoría de los casos, la jurisprudencia española aplicó directamente uno de los sistemas jurídicos vigentes en el ordenamiento plurilegislativo.

Solución de los Convenios internacionales: dos tipos básicos de soluciones:- Cláusulas de remisión directa: cada una de las unidades territoriales que

disponen de un ordenamiento jurídico propio se considera como un Estado. Así, el Derecho aplicable queda directamente determinado por la norma de conflicto contenida en el Convenio.

- Cláusulas de remisión indirecta: debe aplicarse el Derecho interregional del Estado al que remite la norma de conflicto contenida en el Convenio.

Algunos Convenios combinan las dos soluciones.

Régimen de producción interna. Art. 12.5 Cc: en defecto de Convenio internacional, rige este artículo que establece que cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.

Este artículo emplea un sistema de remisión indirecta. La aplicación del Derecho interlocal extranjero es una solución defendida por los primeros estudiosos del problema en DIPr porque es una solución que encaja bien con el principio de la aplicación integral del Derecho extranjero.

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El art. 12.5 Cc presenta un carácter general desde varios puntos de vista: Es aplicable en relación con Estados extranjeros de base territorial y de base personal. Resulta aplicable en relación con toda norma de conflicto y cubre todas las materias.

La remisión indirecta acogida por este precepto es una solución muy complicada. Por ello, la jurisprudencia española ignora este artículo. En la inmensa mayoría de los casos, los tribunales españoles aplican directamente la normativa de la unidad territorial con Derecho propio que aparece más vinculada al supuesto fáctico. En otros casos, los tribunales no detectan el problema y en los sistemas extranjeros de DIPr más modernos han abandonado la remisión indirecta y adoptan la solución contraria, la remisión directa.

Laguna legal del art. 12.5 Cc: algunos Estados disponen de un sistema único de Derecho interregional. Pero ciertos países como Canadá, EEUU y Australia, carecen de él. Si la norma de conflicto española remite a alguno de ellos, el art. 12.5 Cc no proporciona solución a la cuestión y genera una laguna legal. Varias soluciones son posibles:

Si la norma de conflicto española utiliza criterios que permiten individualizar directamente el sistema jurídico aplicable dichas normas se aplicarán analógicamente al caso de un modo directo.

Si la norma de conflicto española utiliza puntos de conexión que no permiten individualizar el ordenamiento aplicable, se distinguen dos supuestos:

o Si el ordenamiento plurilegislativo es un sistema de base territorial se aplicará analógicamente la conexión residencia habitual. Esto es procedente porque en DIPr español, la residencia es conexión subsidiaria de la nacionalidad y porque ciertos Convenios internacionales siguen esta solución. El resultado es que el Derecho aplicable será el correspondiente a la unidad territorial con Derecho propio en la que el sujeto tenga su residencia habitual. Si el individuo no tiene su residencia en el Estado a cuyo ordenamiento remite la norma, el DA debe ser aquél con el que el supuesto presente un vínculo más estrecho.

o Si el ordenamiento plurilegislativo extranjero es un sistema de base personal, debe emplearse el principio general de DIPr de la vinculación más estrecha.

14. Remisión a ordenamientos plurilegislativos “Ad extra”.

Se da cuando la norma de conflicto española remite a un ordenamiento jurídico extranjero para la regulación de una SPI, ordenamiento que remite de nuevo la cuestión al Derecho español en virtud del reenvío de retorno. En este momento surge la cuestión de precisar cuál de los Derechos privados existentes en España debe regir la situación: el Derecho civil común o alguno de los Derechos forales o especiales.

El DIPr español carece de una norma expresa pero el art. 12.5 Cc puede ser aplicado analógicamente. Así, la determinación del Derecho aplicable debe realizarse mediante la aplicación del Derecho interregional se llevará a cabo a través de las normas de DIPr contenidas en el capítulo IV del Título Preliminar del Cc.

Problemas derivados del Derecho interregional español aplicado a casos internacionales:

1) Cuando la norma de conflicto indica que es la ley española la que debe regir el caso pueden darse dos soluciones: si el Convenio utiliza una cláusula de remisión directa, dicha cláusula debe observarse y el art. 16 Cc es inaplicable. Solo si el Convenio emplea una cláusula de remisión indirecta será aplicable.

2) Cuando, en virtud del reenvío de retorno o por inaplicación de la Ley extranjera, un extranjero queda sujeto a Derecho español se debe recurrir al Derecho interregional español para precisar si se aplica el Derecho Civil común o el foral o especial. El problema es que el Derecho interregional español basa gran parte de sus soluciones en la vecindad civil. Al tratarse de un extranjero debe aplicarse el art. 15 Cc por analogía,

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ya que regula la vecindad civil del extranjero que adquiere la nacionalidad española. El resultado es que el extranjero puede elegir una vecindad civil determinada, siempre que la elegida coincida con su lugar de residencia, lugar de nacimiento, última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes, o vecindad civil del cónyuge. Para el caso de que el extranjero no pueda elegir, el juez decidirá la aplicación del Derecho de aquella Comunidad más estrechamente vinculada con el caso.

Aplicación de los Convenios internacionales de conflicto de leyes a los supuestos de Derecho interregional: varios tipos de Convenios:

- Convenios internacionales que determinan la Ley aplicable, exclusivamente, a situaciones internacionales, pero que permiten que los Estados declaren si tales Convenios serán o no aplicables a casos de Derecho interregional.

- Convenios internacionales que determinan la Ley aplicable, exclusivamente, a situaciones internacionales, y que nada expresan en relación con los casos de Derecho interregional. Tales Convenios no se aplican en cados de Derecho interregional siendo la Ley aplicable determinada con arreglo al art. 16 Cc.

TEMA 8: PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO (II).

1. Aplicación judicial del Derecho extranjero: modelos de regulación.

Cuando la norma de conflicto española conduce a la aplicación de DEx por parte de un tribunal español, surge la cuestión del tratamiento procesal del DEx dentro del proceso que se sigue en España. Para regular esta cuestión existen dos grandes modelos teóricos:

Modelo de aplicación del DEx a instancia de parte: el DEx lo deben probar las partes. Este modelo se basa en varios argumentos:

El DEx es un mero hecho procesal y no es Derecho. No se puede considerar Derecho porque, si así fuera, se estarían aplicando, en un país, los mandatos soberanos dictados por otro país lo que conllevaría una lesión intolerable de la Soberanía estatal del país cuyos tribunales conocen del asunto. Este argumento es insostenible.

El DEx es extranjero. Por ello no se puede tratar igual que el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. No se puede exigir a los jueces de un país que conozcan el Derecho de otro país.

La aplicación del DEx beneficia exclusivamente intereses particulares y no intereses generales, por lo que deben ser las partes interesadas las que prueben el Derecho Extranjero.

Esta tesis se sigue, con matices, en países como Francia o España.

Modelo de aplicación del DEx de oficio por el tribunal: lo debe probar el tribunal que conoce del asunto. Este modelo se construye sobre un argumento: el DEx es Derecho y desarrolla una función estrictamente jurídica pues resuelve el caso. Por ello, debe ser tratado igual que el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto, es decir, el tribunal debe probar o acreditar el contenido del DEx. Es la tesis seguida por países como Alemania o Japón.

Es difícil decidir qué modelo es preferible.A favor del modelo de aplicación de oficio puede afirmarse que:

- El DEx es Derecho. Desarrolla una función jurídica. Por ello, debe tratarse procesalmente como se trata el Derecho nacional. Si el Derecho nacional se aplica de oficio también debe aplicarse de oficio el DEx.

- Los supuestos regulados por un DEx son ya muy numerosos por lo que es justo distribuir el coste de la prueba del DEx entre toda la sociedad.

A favor del modelo de aplicación a instancia de parte:

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- El DEx es extranjero, no puede tratarse como se trata el Derecho nacional. No se puede responsabilizar a los jueces españoles de la obligación de tener que averiguar el contenido de las leyes de todos los países del mundo.

- Probar el DEx cuesta dinero y lleva tiempo. Pero los casos regulados por el DEx son escasos y la aplicación de un Derecho extranjero beneficia solo a los sujetos que desarrollan una actividad internacional. Por ello, el coste de la prueba lo deben soportar las partes.

La creciente internacionalización de la sociedad provoca un aumento espectacular de las situaciones jurídicas reguladas por un DEx. Esto comporta varias consecuencias:

1) En el siglo XXI, la aplicación del DEx es una cuestión que afecta a toda la sociedad y no una cuestión que implica a unos pocos sujetos. Por ello, parece conveniente establecer una estructura pública de prueba del DEx, en la que los tribunales prueban de oficio el DEx a un coste mucho menor que el que implica probar el DEx mediante estructuras privadas por los particulares implicados.

2) Las nuevas normas de conflicto comunitarizadas solo son efectivas si se garantiza al máximo nivel la aplicación del DEx designado por tales normas.

2. Aplicación judicial del DEx: antecedentes históricos.

El DEx antes del Cc de 1889: ya la Sala Primera del TS había elaborado unas reglas sobre la aplicación judicial del DEx en España. Pueden resumirse en tres grandes proposiciones:

1. Proposición uno: el DEx no se trata procesalmente como Derecho porque ello supondría un atentado contra la Soberanía española. Así, el DEx se comporta como un hecho procesal y, por ello, debe alegarse y probarse a instancia de parte.

2. Proposición dos: el juzgador tiene la facultad, pero no la obligación, de intervenir en la prueba del DEx. El TS nunca indicó en qué casos y/o circunstancias podía intervenir el juez en la prueba del DEx.

3. Proposición tres: si el DEx no se prueba por la parte interesada, el tribunal español debía fallar con arreglo al Derecho material español.

El Cc de 1889 y la reforma del Título preliminar de 1974:Las reglas elaboradas por la Sala Primera del TS fueron observadas por los tribunales españoles de un modo prácticamente unánime. Los cambios legislativos no tuvieron la más mínima incidencia en ello. Primero, porque el Cc de 1889 carecía de regulación sobre la cuestión. Segundo, porque aunque el art. 12.6.II se ocupó de la cuestión a partir de 1974, su texto era confuso, ambiguo e impreciso. Algunas sentencias indicaron que dicho art. era base suficiente para admitir una obligación del juez de probar el DEx en defecto de prueba por las partes. No obstante, en la práctica siguieron aferrados a las tres proposiciones forjadas por el TS. Tercero, porque la CE de 1978 no contenía mandatos específicos sobre la cuestión y tampoco la jurisprudencia extrajo de la misma ninguna indicación sobre la prueba del DEx.

3. Tratamiento procesal del DEx: regulación actual.

La regulación actual se halla en el art. 281.2 LEC que indica: también serán objeto de prueba la costumbre y el DEx. El DEx deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Así, dicho precepto establece lo siguiente: El DEx debe ser probado.

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Debe probarse el contenido y la vigencia. Como regla general, la prueba del DEx se practica a instancia de parte, pero el tribunal

puede utilizar los medios de averiguación del DEx que considere necesarios para su aplicación.

El DEx es algo totalmente diferente de los hechos procesales. Éstos están sujetos a unas reglas determinadas de prueba que no son aplicables tal cual al DEx.

El legislador español ha renunciado a elaborar una regulación exhaustiva y minuciosa de la prueba del DEx porque solo ha querido trazar las líneas maestras de la materia. Ha querido dejar a los tribunales la labor de proporcionar respuestas concretas a las cuestiones no reguladas en la LEC.

4. ¿Se debe alegar el DEx?

El DEx no hay que alegarlo igual que un hecho. La aplicación del DEX a un caso concreto no puede depender de que las partes lo aleguen o no lo aleguen. El DEx se aplica porque así lo ordena la norma de conflicto española. Si una parte no alega un hecho, éste no se toma en cuenta por el tribunal para fallar el caso. El hecho que no está en el proceso, no existe para el juez. Pero si una parte o ambas partes no alegan el DEx, éste no desaparece ni deja de existir en el proceso, porque sigue siendo el Derecho aplicable al caso.

La fundamentación jurídica de las pretensiones de las partes es siempre objetiva. Por ello, si un supuesto se rige por un DEx, las partes deben fundar sus pretensiones en tal Derecho. Si las partes no lo hacen y alegan el Derecho español, la pretensión debe ser desestimada.

El TS sostuvo la siguiente doctrina hasta fechas muy recientes:- El DEx debe ser alegado siempre por las partes interesadas.- La falta de alegación del DEx por las partes conduce a la no aplicación del DEx

al supuesto.- El momento procesal oportuno para su alegación es la primera instancia y no la

apelación ni la casación.- Debe alegarse en las fases del proceso aptas para la aportación al proceso de

elementos de hecho, es decir, la demanda y la contestación a la demanda.Esta doctrina antigua ha sido ya abandonada por el propio TS.

5. ¿Debe probarse el DEx?

Debe probarse porque el tribunal español está obligado a conocer las normas jurídicas españolas escritas, pero no está obligado a conocer las normas jurídicas extranjeras. Por tanto, el DEx se sitúa en un plano de inferioridad procesal respecto del Derecho español escrito.

Sin embargo, el art. 281.2 LEC no indica si la prueba del DEx debe realizarse en cada litigio regulado por un DEx, proceso por proceso ni que haya que probarlo siempre o en todo caso. Por ello, cabe formular una regla general y una excepción: Regla general: se puede presumir que el tribunal español no conoce el DEx. Por ello, cada vez que debe aplicarse un DEx, éste debe ser probado en el concreto proceso. Excepción: si el tribunal tiene ya un exacto conocimiento del DEx, la prueba no será necesaria. Si el tribunal ya lo conoce está obligado a aplicarlo y no será preciso que lo prueben las partes. El tribunal puede tener exacto conocimiento del DEx porque éste ha sido probado anteriormente de modo indubitado ante ese mismo tribunal u otros tribunales españoles.

6. ¿Cuál es el momento procesal oportuno para probar el DEx?

Debe poder probarse en primera instancia, en apelación y en casación y no solo en primera instancia como sucede con los hechos procesales.

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El TS, desde el siglo XIX, sostiene que la prueba del DEx debe realizarse, exclusivamente, en primera instancia. La explicación es que para el TS el DEx debe ser tratado como un mero hecho procesal. No obstante, esta posición ha sido abandonada.

7. ¿Qué medios son los apropiados para probar el DEx?

La prueba del DEx es una cuestión procesal. Por tanto, los medios de prueba a emplear deben ser los recogidos en la Ley que regula el proceso que se sigue ante los tribunales españoles. Así, solo cabe utilizar los medios de prueba admitidos en el Derecho español cuando se trata de probar el DEx ante tribunales españoles.

El art. 281.2 LEC no especifica qué concretos medios de prueba deben emplearse.

Medios de prueba apropiados para acreditar el DEx:

El DEx, más que probarlo ha que acreditarlo. La prueba es una actividad diseñada para los hechos procesales y el DEx no es un mero hecho procesal. Por ello, su acreditación no sigue estrictamente las reglas sobre la prueba rigurosa de los hechos procesales.

El sistema de acreditación del DEx es flexible. Se funda en la libertad de medios probatorios o prueba libre. No existe una lista cerrada de medios apropiados para acreditar el DEx. Por tanto, pueden emplearse todos los medios, instrumentos y herramientas técnicas que, por su propia naturaleza, sean adecuadas para acreditar el contenido del DEx, sean o no medios probatorios admitidos por la LEC.

En el caso de emplearse auténticos medios probatorios, éstos no deben ajustarse de modo rigurosos a las exigencias que la LEC requiere a tales medios. Por otro lado, no todos los medios de prueba previstos en la Ley española para probar hechos procesales son apropiados para acreditar el DEx. Para probar el DEx solo pueden utilizarse los medios de prueba que permitan constatar con certeza su contenido.

El objetivo de la acreditación del DEx es convencer al tribunal del contenido del mismo. Una vez conseguido dicho objetivo, el tribunal puede aplicar el DEx y dar solución al litigio. En general, todos los medios de acreditación son de libre apreciación por el tribunal, es decir, éste valorará la fuerza probatoria de los diferentes medios de prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica y no está vinculado por las pruebas y datos proporcionados por las partes.

Las partes pueden utilizar, exclusivamente, un solo medio de prueba. Las partes no están obligadas a utilizar varios medios de prueba cumulativamente, ni a emplear determinados medios de prueba. En la práctica, es frecuente la prueba mediante documentos públicos, exclusivamente.

Prueba mediante documentos públicos u oficiales: es el medio de prueba más utilizado. Son documentos públicos, por ejemplo, las certificaciones expedidas por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia Español sobre el contenido del Derecho extranjero, que solo pueden ser solicitadas por los tribunales.

Las fotocopias: es frecuente la aportación de las partes de simples fotocopias de diversas normas aisladas. No son documentos públicos y no permiten acreditar con certeza el DEx, por lo que no deben ser admitidas a tal efecto.

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Documentos privados: poseen mayor valor probatorio que unas simples fotocopias. Habrá que decidir en cada caso concreto si un determinado documento privado puede servir para acreditar el DEx con certeza.

Prueba pericial: puede consistir en un informe elaborado por expertos en el DEx solicitado por las partes. No es necesario que tales expertos sean sujetos que ostenten la nacionalidad extranjera del país cuyo Derecho se trata de probar. También pueden recurrir las partes a un testigo-perito o Expert Witness. No es un medio de prueba admisible el llamado “informe de parte”, informe redactado por expertos legales a instancia de una parte en el que el experto toma partido.

Los hechos admitidos no son operativos: no cabe aceptar la prueba del DEx mediante la doctrina de los hechos admitidos, es decir, que no se deben probar los hechos admitidos por ambas partes. Así, no es admisible que las partes acuerden que el DEx no debe probarse.

El art. 281.3 LEC recoge la tesis de los hechos admitidos pero solo es aplicable a los hechos y no al DEx. Esta tesis falsea la norma de conflicto española, porque conduce a aplicar como si fuera DEx, algo que no ha quedado acreditado que sea, realmente, DEx.

Por tanto, cuando una parte prueba el DEx y la otra no impugna dicha prueba, el contenido del DEx no debe ser aceptado, sin más, por el tribunal.

La jurisprudencia y los medios de prueba del DEx:Se pueden diferenciar varias etapas:

1) El TS adoptó una postura muy liberal sobre los medios de prueba del DEx. Admitió incluso el conocimiento privado del juez sobre el DEx.

2) Tras la STS 13 enero 1885, el TS indica que el DEx debe ser probado a través de documentos públicos y a través de prueba pericial, un informe conjunto, legalizado y traducido, realizado por dos jurisconsultos del país extranjero cuya Ley debe probarse.

3) Numerosos pronunciamientos judiciales admiten, en la actualidad que:

1. No es precisa una prueba cumulativa del DEx.2. Cabe admitir la prueba del DEx a través de otros medios probatorios

distintos de los documentos públicos y dictamen de perito extranjero.

Prueba del DEx por el tribunal:El art. 281.2 LEC indica que el tribunal podrá valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del DEx. El tribunal puede utilizar, en particular, los siguientes mecanismos:

Todos los medios de prueba previstos en la LEC siempre que sean adecuados para probar un DEx.

Otros medios de averiguación del DEx, aunque no sean medios de prueba. Cabe citar los siguientes:o El propio conocimiento que el tribunal tenga del DEx: cuando el tribunal emplea su

propio conocimiento del DEx, el tribunal debe respetar el principio de contradicción, para que las partes puedan debatir sobre el verdadero contenido del DEx. Además, el tribunal debe hacer constar en la sentencia la norma extranjera y su contenido.

o Los mecanismos previstos en determinados Convenios internacionales para la acreditación del DEx.

o La Red Judicial Europea en materia civil y mercantil: creada por la Decisión del Consejo 2001/470/CE, de 28 mayo 2001. Cada EM designa un punto de contacto al que los órganos judiciales de ese EM y de los demás EM puede dirigirse para solicitar información sobre el DEx. Dichos puntos de contacto canalizan la solicitud

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para asegurar su buen fin: responden a la solicitud o la envían a las autoridades competentes o a las mejor situadas para dar satisfacción a la petición.

o Algunos mecanismos propuestos recientemente: Consulta a tribunal extranjero: el tribunal podría acreditar el contenido

de un DEx mediante consulta directa a un tribunal de dicho Estado. El informe del tribunal extranjero podría ser vinculante. Tiene inconvenientes: si el informe es vinculante, el tribunal que emite el informe condicionaría la labor del tribunal consultante, y si no es vinculante, el tribunal consultado tendrá poca motivación.

Transmisión del caso: el tribunal que debe aplicar el DEx podría transmitir la resolución del caso a un tribunal extranjero del país cuyo Derecho se trata de aplicar y el tribunal resolvería el litigio.

Convenio Europeo de Londres de 7 junio 1968 sobre información del DEx, completado por el Protocolo adicional hecho en Estrasburgo el 15 marzo de 1978:

Establece un sistema de información de los ordenamientos jurídicos de los Estados partes. Cubre la información relativa al Derecho civil y mercantil, Derecho procesal civil y mercantil y Derecho sobre la organización judicial de los Estados partes. Cada Estado designa un órgano único, denominado “órgano de recepción”, encargado de recibir las peticiones de datos de información jurídica y de dar curso a dichas peticiones.

El Convenio especifica el necesario contenido de la petición de datos. El órgano de recepción formulará por sí mismo la respuesta a la solicitud, siendo una respuesta objetiva e imparcial sobre el Derecho del Estado requerido, incluyendo los textos legislativos y reglamentarios y de decisiones jurisprudenciales.

Los datos contenidos en la respuesta no vinculan a la Autoridad judicial de la cual emanare la petición. El órgano de recepción está obligado a dar curso a la petición de información, salvo excepciones muy limitadas.

La petición de datos jurídicos se redacta en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del Estado requerido, o se acompañarán de una traducción en dicha lengua y la respuesta será redactada en la lengua del Estado requerido.

8. ¿Qué debe probarse en relación con el DEx?

Por DEx hay que entender el entero ordenamiento jurídico extranjero, todo tipo de normas jurídicas que lo integren y que sean aplicables al caso concreto.

Alcance objetivo de la prueba del DEx: el art. 281.2 LEC solo indica que hay que probar el contenido y la vigencia. Surge la cuestión de si es suficiente probar solo ambos extremos o hay que probar también otros aspectos. Varias tesis:

Debe probarse, exclusivamente, el contenido y vigencia del DEx porque solo se debe probar lo que exige el art. 281.2 LEC.

Debe probarse el DEx de modo exhaustivo. Es la tesis correcta. Se deben probar todos aquellos aspectos del DEx que sean necesarios para que el tribunal español falle del modo más aproximado a como lo haría un tribunal de dicho Estado extranjero. Por ello, deben probarse estos extremos:

El contenido: debe acreditarse el tenor literal de las normas materiales del DEx que resulten aplicables al supuesto. Si la parte fundamenta su pretensión e la aplicación del Derecho español en virtud de reenvío de retorno deberá probar las normas de conflicto

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extranjeras porque, en caso contrario, el juez español podría fallar de un modo distinto a como fallaría un juez extranjero.

La vigencia y existencia del DEx: es importante en relación con países de reciente creación y en casos de posible contradicción entre Las leyes de un país concreto y la Constitución de dicho país.

La interpretación concreta de las normas del DEx: la prueba de la jurisprudencia extranjera que aplica e interpreta el DEx.

La aplicabilidad del DEx al caso concreto: si se prueba el DEx de modo detallado no suscitará la menor duda razonable a los tribunales españoles.

Las consecuencias de una prueba satisfactoria y concreta son:- El tribunal español debe fallar el caso, necesariamente, y de manera motivada,

con arreglo al DEx aplicable.- Si el tribunal resuelve el litigio mediante la aplicación del Derecho sustantivo

español, la sentencia está viciada de nulidad.Si los litigantes se han limitado a realizar una mera cita aislada de disposiciones extranjeras, el tribunal tendrá por no probado el DEx.

9. ¿Quién debe probar el DEx?

La LEC establece que, como regla general, la prueba del DEx se practica a instancia de parte. Pero también afirma que caben excepciones porque el tribunal puede intervenir en la aplicación del DEx. Sin embargo, no precisa en qué casos y con qué intensidad puede intervenir el tribunal. Así, cabe distinguir varios grupos de casos:

Prueba del DEx por las partes: normas de conflicto meramente localizadoras:Cuando las normas de conflicto designan el DEx con independencia de su contenido material, la parte que debe fundamentar su pretensión en un DEx, deberá probarlo. Dicha parte puede ser el demandante o el demandado, eso es irrelevante.

En DIPr español, la regla general es que la prueba del DEx corresponde a las partes. Por ello, el tribunal no puede suplir la prueba del DEx, porque dicha prueba compete a las partes. El hecho de que el DEx sea aplicable en virtud de una norma de conflicto contenida en un Convenio internacional o Reglamento comunitario, no incide en la prueba del DEx.

Prueba del DEx por el tribunal: normas de conflicto que exigen la aplicación de oficio del DEx: en ciertos casos, el legislador manifiesta un interés claro en que se aplique el DEx. Por ello, si las partes no prueban el DEx, el tribunal deberá probarlo de oficio. El coste lo asume el tribunal y el Estado porque se halla implicado un interés sensible y general que afecta a la comunidad social. Los casos más relevantes son:

Derecho extranjero designado por normas de conflicto materialmente orientadas: estas normas ordenan aplicar un concreto DEx, precisamente, debido a su contenido material.

Normas internacionalmente imperativas de DEx: defienden intereses estatales de primer orden, por lo que deben ser aplicadas de oficio por el tribunal español.

Prueba del DEx por el tribunal: imposibilidad de las partes de probar el DEx: en ocasiones, las partes intentan probar el DEx de buena fe y hacen todo lo posible al efecto, pero no consiguen probarlo. En tales casos, el tribunal está obligado a probar, de oficio, el DEx. Las partes solo pueden litigar con arreglo al DEx designado por la norma de conflicto, pero si dichas partes no pueden obtener el material normativo extranjero, el tribunal no podría resolver el litigio lo que comportaría una vulneración de la tutela judicial efectiva.

El tribunal puede intervenir, en estos casos, de dos maneras: puede ayudar a las partes y completar la prueba insuficiente del DEx o puede, incluso, llevar a cabo la entera prueba del

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DEx. Para que esta necesaria intervención del tribunal se verifique, deben quedar claros estos extremos:

- La parte no debe hallarse en óptima disposición para probar la Ley extranjera.- Debe quedar plenamente acreditado que, efectivamente, la prueba del DEx

resulta imposible de facto para la parte.

Los casos de imposibilidad de prueba son, básicamente, los siguientes: El país cuya Ley debe ser probada es de un país muy lejano y/o está envuelto en

conflictos bélicos o turbulencias sociales, lo que comporta que los particulares tengan muchas dificultades para obtener información jurídica de dicho país.

La parte no dispone de recursos económicos suficientes para costear una exitosa prueba del DEx. Hay que tener en cuenta que el beneficio de la justicia gratuita no cubre el pago de expertos que acrediten el contenido del DEx ni la traducción a lengua oficial española del texto legal extranjero.

10. ¿Qué ocurre si no se alega ni prueba el DEx?

La LEC 1/2000 no ofrece respuesta a esta cuestión que se plantea cuando las partes argumentan sus posiciones sobre el Derecho español y no alegan y/o prueban el DEx. Tampoco ofrece respuesta al supuesto en el que siendo aplicable un DEx, el demandante presenta su demanda fundada en Derecho español, y el demandado se limita a contestar que el Derecho español no es aplicable, sino que lo es un DEx. Ante la laguna legal, encontramos varias tesis:

Tesis de la inadmisión de la demanda:Si las partes no alegan ni prueban el DEx, la demanda debe ser inadmitida. Sin embargo, la inadmisión de la demanda solo es posible en los casos previstos por las leyes procesales españolas que no contemplan como causa de rechazo de la demanda, la falta de alegación y/o prueba del DEx. Por tanto, debe ser rechazada esta tesis.

Tesis de la aplicación sustitutiva del Derecho material español:Si las partes argumentan, exclusivamente, sobre la base del Derecho español y no alegan ni prueban el DEx es aplicable, entonces, el Derecho material español. Esta tesis se apoya en dos argumentos:

1) La Lex Fori presenta una competencia general y residual para regular todo supuesto de Derecho privado. Por ello, ante la falta de regla especial se vuelve a la regla general.

2) Si el DEx no se alega ni se pureba, debe aplicarse el Derecho sustantivo español porque solo así se evita la denegación de Justicia y se proporciona una respuesta sobre el fondo al litigio.

Es la tesis que ha mantenido la Sala Primera del TS desde el siglo XIX y, en la actualidad, muchas Audiencias Provinciales españolas, sin duda para evitar recursos de casación ante el TS. Además, es apoyada por ciertos autores que defienden que el DEx al que remiten las normas de conflicto solo se aplica si las partes lo hacen valer y lo prueban, pero tales partes son libres de prescindir de las normas de conflicto españolas y de indicar al tribunal que desean que el litigio se rija por el Derecho sustantivo español. Por último, para de la doctrina y la jurisprudencia subraya el hecho de que esta tesis es la preferida del TC. Esto último es totalmente erróneo porque jamás el TC ha indicado que la falta de prueba del DEx reclamado por la norma de conflicto, debe aplicarse el Derecho material español.

El TC ha señalado, únicamente, lo siguiente: Que cuando la parte intenta probar el DEx y no le es posible, el tribunal debe probarlo. Que cuando es aplicable un DEx y éste no se prueba por la parte, si el tribunal

desestima la demanda, debe fundamentar o justificar dicha decisión.

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Que no se puede inadmitir la demanda ni dejar de pronunciarse sobre el fondo cuando la parte demandante debe fundamentar dicha demanda en un DEx y no lo hace.

Esta tesis es rechazable por varios motivos:1. La tesis vulnera el carácter imperativo de las normas de conflicto recogido en el art.

12.6 Cc. Cuando un DEx debe regular una controversia, tal Derecho es el único aplicable. El tribunal español debe aplicarlo y si resuelve el litigio mediante la aplicación del Derecho sustantivo español, la sentencia está viciada de nulidad.

2. La tesis comporta una altísima inseguridad jurídica porque con ella no se puede saber, a priori, cuál es el Derecho aplicable.

3. La tesis favorece conductas estratégicas y antijurídicas de las partes que, conocedoras de que una situación se rige por un DEx, invocan el Derecho español como aplicable.

4. No es cierto que el Derecho privado material interno español presente una vocación general para regular todos los casos de Derecho Privado: tal Derecho fue diseñado por el legislador para ser aplicado solo en casos internos y no en casos internacionales.

5. No es cierto que la única manera de garantizar una respuesta sobre el fondo del asunto sea aplicar el Derecho interno español cuando el Derecho extranjero aplicable no ha sido probado.

6. La carga de la prueba del Derecho extranjero y la precisión de qué Derecho es aplicable si el DEx no se prueba por las partes, son cuestiones de legalidad ordinaria.

Esta tesis genera inseguridad jurídica, no tiene soporte constitucional, es contraria al principio dispositivo que inspira el proceso civil y laboral, propicia las maniobras antijurídicas, desconoce el carácter y función de las normas de conflicto, y sus presuntos argumentos de fondo son falsos, caducos y obsoletos.

Tesis de la aplicación de oficio del DEx:Si las partes no alegan ni prueban el DEx, el tribunal debe aplicar de oficio el DEx designado por la norma de conflicto, y luego imputar el coste de la prueba practicada, a la parte que debió probar el DEx.

Es una tesis equivocada por varios motivos:1. De la imperatividad de las normas de conflicto no se deriva una obligatoria prueba de

oficio del DEx por el tribunal.2. La tesis es contra legem. En DIPr español, aparte de supuestos excepcionales, son las

partes las que deben probar el DEx. Esta tesis no respeta el reparto de la carga de la prueba realizado por el art. 282 LEC.

3. Vulnera el art. 218.1.II LEC y, con ello, el principio de congruencia de la sentencia, el principio dispositivo y la conformación del objeto del proceso. El tribunal no puede decidir el caso sobre fundamentos de Derecho distintos a los que las partes hayan hecho valer. Si las partes no invocan ni prueba el DEx, el caso no puede fallarse con arreglo al mismo. Si las partes argumentan incorrectamente el tribunal no tiene por qué hacer su trabajo.

4. Es una tesis poco práctica, porque si el tribunal prueba el DEx con la intención de imputar su coste a las partes, nada impide al actor la renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, y nada impide tampoco al actor el desistimiento, con lo que el tribunal habrá probado un DEx pero no podrá imputar su coste a ninguna de las partes.

5. La tesis cuenta con el expreso rechazo de la jurisprudencia.

Tesis de la retroacción de actuaciones procesales:Cuando la parte no prueba el DEx procede, con arreglo al art. 429 LEC, retrotraer las actuaciones procesales de modo que la parte presente su demanda con sujeción al DEx aplicable, se practique prueba contradictoria sobre el DEx y finalmente, se dicte nueva sentencia con arreglo al DEx.

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Esta tesis debe ser rechazada porque el precepto citado está diseñado para casos en los que la prueba propuesta es insuficiente y, en este caso, la cuestión problemática es que la parte ha fundamentado jurídicamente su pretensión de modo incorrecto, y no que la prueba sea insuficiente.

Tesis de la desestimación de la demanda:Si una parte argumenta, exclusivamente, sobre el Derecho español y no invoca ni prueba el DEx, siendo el mismo aplicable al fondo del asunto, el tribunal debe dictar una sentencia desestimatoria de su pretensión.

Es la tesis más correcta por varios motivos:1. Porque el tribunal no puede aplicar de oficio el DEx, pero tampoco puede aplicar el

Derecho material español.2. Porque el art. 218.1.II LEC indica que el tribunal no puede resolver el caso acudiendo a

fundamentos de Derecho distintos a los que las partes han querido hacer valer. Si la pretensión está mal fundamentada, debe desestimarse.

3. Porque de este modo se evita la maniobra antijurídica de permitir que las partes hagan aplicable el Derecho español a voluntad cuando el caso debe regirse por un DEx.

4. Porque refuerza la seguridad jurídica ya que el Derecho aplicable nunca será un Derecho distinto al Derecho designado por la norma de conflicto.

5. Porque esta tesis no supone ninguna denegación de Justicia. La desestimación de la demanda es una respuesta motivada a la pretensión de las partes. Significa que la demanda no ha sido correctamente planteada desde un punto de vista jurídico.

Es dudoso que, una vez desestimada la demanda, las partes puedan volver a instar su pretensión pero acompañada de la correcta alegación y prueba del Derecho extranjero aplicable. Algunos autores indican que ello es imposible peor otros señalan que la especialidad de los procesos regidos por un DEx aconseja ofrecer una segunda oportunidad. Esta tesis cuenta con el apoyo de numerosos autores y ha sido defendida por algunos tribunales inferiores, antes y después del art. 281.2 LEC.

Alegación del DEx sin prueba del DEx: las partes pueden argumentar con arreglo al DEx, pero no probar tal Derecho. En estos casos el tribunal, debe, en la audiencia previa al juicio, advertir a las partes de que deben proponer la práctica de la prueba del DEx. Advertirá a las partes de las consecuencias que tendrá el no hacerlo. Si pese a ello, las partes no lo prueba el tribunal tampoco debe hacerlo y dictará sentencia desestimando las pretensiones de las partes, no pudiendo volver a proponerse el pleito.

11. ¿Qué ocurre si resulta imposible probar el DEx?

En ciertos casos la prueba del DEx puede resultar imposible. Es el caso de países de reciente creación, países en guerra, información insuficiente o defectuosa, etc. En estos casos deben diferenciarse dos hipótesis:

Algunos preceptos del DEx han podido ser acreditados de modo suficiente, pero otros no han sido probados, y resulta muy dificultoso recabar una información más profunda sobre los mismos. En tal caso, los preceptos probados con éxito, se aplicarán. Los aspectos regidos por un DEx cuya prueba ha resultado imposible, se regirán por el Derecho designado por el siguiente punto de conexión de la norma de conflicto, si existe, y si no existe por el Derecho material español.

En casos de prueba imposible total del DEx, dos soluciones son posibles:o Se acudirá al Derecho designado por el siguiente punto de conexión de la

norma de conflicto si existe.

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o En el caso de que solo haya un punto de conexión, se aplicará el Derecho material español.

12. Aplicación integral del DEx.

Cuando debe aplicarse un DEx por el juez español, éste debe fallar del modo más aproximado a como lo haría un tribunal de dicho Estado. Este principio, potencia la armonía internacional de soluciones y ha sido defendido por la doctrina y la jurisprudencia.

Derecho Privado interno y DIPr extranjero: todas las normas jurídicas del DEx son de aplicación. La norma de conflicto realiza una remisión integral a favor del DEx. Por tanto, se aplicarán las normas extranjeras de Derecho interno, las normas materiales especiales de DIPr del DEx y las normas de extensión del DEx, normas escritas, costumbre, equidad, jurisprudencia, etc. Existe una excepción: no se aplicarán las normas de conflicto extranjeras a no ser que remitan la cuestión al Derecho español.

Derecho Público extranjero: el tribunal español aplicará, si es procedente, las normas de DPúb pertenecientes al DEx. No se deben aplicar las que regulan relaciones entre sujetos particulares y el Estado pero sí se aplicarán las llamadas normas de Derecho Privado imperativo que son aquéllas que establecen las consecuencias que se producen sobre las relaciones entre particulares a causa de la infracción de ciertas normas imperativas. En relación con estas normas hay que distinguir:

- Un juez español no puede imponer sanciones administrativas establecidas por el DPúb extranjero.

- Un juez español sí puede y debe aplicar sanciones de Derecho Privado establecidas por normas extranjeras de DPúb.

Segunda calificación: en el ámbito del DEx aplicable, hay que precisar las concretas normas extranjeras aplicables al caso. La situación a regular debe ser calificada con arreglo al DEx aplicable. Así, se aplicarán las normas de DEx que correspondan según la naturaleza jurídica de la situación en tal ordenamiento, que puede ser diferente de la que le atribuye el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. Debe llevarse a cabo, así, una segunda calificación de la SPI.

Conflicto internacional transitorio: surge cuando se verifica una modificación de las normas materiales del DEx reclamado por la norma de conflicto española.

La solución más correcta consiste en aplicar las normas de Derecho transitorio de la Ley extranjera que regule el supuesto, que indicarán si el supuesto se rige por la Ley extranjera anterior o por la Ley extranjera posterior. Es la solución defendida por parte de la doctrina, por otros sistemas extranjeros de DIPr y por la jurisprudencia española.

Los únicos motivos justificados para no aplicar el Derecho transitorio extranjero son: Cuando tal Derecho es contrario al OPI del país cuyos tribunales conocen del asunto. Cuando es imposible la prueba de las normas extranjeras de

Derecho transitorio. Cuando el supuesto de hecho ha quedado muy desvinculado del DEx, caso en el que se

ha defendido la aplicación del DEx vigente en el primer momento.

Normas extranjeras contrarias a la Constitución extranjera: la Ley extranjera puede contener disposiciones legales contrarias a la Constitución de ese mismo Estado extranjero. Varios casos deben distinguirse:

- No se aplicarán las normas extranjeras que ya han sido declaradas inconstitucionales en el Estado extranjero.

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- Si la norma ha sido impugnada ante un órgano específico del Estado extranjero, el juez español tendrá en cuenta los efectos que la interposición del recurso produce en el DEx. Si tal recurso produce efectos suspensivos, el tribunal español no aplicará la norma extranjera. Si no los produce el tribunal sí aplicará la norma.

- Si el control de la constitucionalidad de las normas extranjeras viene atribuido a los tribunales ordinarios de Justicia, el tribunal español deberá controlar la presunta constitucionalidad de las normas extranjeras.

- Si el control de inconstitucionalidad viene atribuido a un órgano específico es claro que un tribunal español no está legitimado para plantear el recurso de inconstitucionalidad ante un TC extranjero. Por ello, se le atribuye la facultad para controlar, en el caso concreto, la constitucionalidad de la norma extranjera.

Interpretación del DEx: el DEx debe aplicarse con estricta observancia de la interpretación que del mismo se hace en el país extranjero en cuestión.

13. Problemas de adaptación.

El problema de la incoherencia de reglamentación y la técnica de adaptación:Surge cuando varios aspectos de una misma SPI resultan sujetos, por efecto de las normas de conflicto del foro, a Leyes distintas. Esta incoherencia de reglamentación ha intentado ser superada mediante distintas técnicas:

a) Técnica de la Lex Fori: consiste en eliminar ambas leyes extranjeras contradictorias y aplicar la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto. Es una solución contraria a la seguridad jurídica.

b) Técnica de la eliminación: aplicar una sola Ley estatal: la Ley designada por la norma de conflicto del Derecho del país que presenta vínculos más estrechos con el caso.

c) Técnica de la aplicación parcial de las Leyes en presencia: se trata de aplicar las Leyes reclamadas solo a determinados aspectos de la relación, a través de una modificación del alcance de las normas de conflicto. Es la solución acogida en el art. 9.8 Cc y art. 11.2 Cc.

d) Técnica de adaptación: consiste en la modificación aportada a, al menos, una de las Leyes aplicables para evitar que la aplicabilidad simultánea de disposiciones pertenecientes a ordenamientos jurídicos diferentes conduzca a resultados poco deseables. Se elabora un régimen material ad hoc, una síntesis material que conduce a un resultado justo. Esta solución procede en los casos en los que el legislador no ha previsto una regulación especial.

14. Aplicación de Leyes de Estados no reconocidos por España.

El problema surge cuando la norma de conflicto española remite al Derecho de un Estado extranjero que no ha sido reconocido por España y cuando se trata de zonas anexionadas por otro Estado, si no se reconoce la anexión territorial.

Primera solución: no aplicación de estas Leyes: en una primera época la falta de reconocimiento oficial de un Estado o Gobierno extranjero impedía la aplicación de sus leyes cuando éstas fueran reclamadas por la norma de conflicto. El problema se planteó cuando los tribunales de ciertos países occidentales tuvieron que decidir si aplicaban leyes de la nueva Unión Soviética, cuyo Estado y Gobierno no habían sido reconocidos en Occidente. Los tribunales se negaron a aplicar estas Leyes y aplicaron el Derecho zarista. Con ello se perseguían dos fines: reafirmar el

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no reconocimiento del nuevo Estado por parte de los Estados occidentales y beneficiar a los sujetos que habían tenido que huir del nuevo Estado. No obstante, la solución es negativa porque rompe la armonía internacional de soluciones y aplica un Derecho inexistente.

Segunda solución: aplicación de estas Leyes: en un segundo momento se comenzó a aplicar las Leyes de la Unión Soviética y otros países socialistas, sobre la base de que se trataba de Leyes que se aplicaban en tales países, y sin importar que hubieran sido o no reconocidos oficialmente. El no reconocimiento de un Estado o Gobierno extranjero es un acto político y no un acto jurídico. Por ello, la Ley extranjera reclamada por la norma de conflicto española será aplicable aunque se trate de la Ley de un Estado o Gobierno no reconocido por España, siempre que la Ley extranjera se aplique, de hecho, en el país extranjero de que se trate. Esta última solución debe aplicarse al caso de las anexiones territoriales o invasiones militares y guerras civiles.

Leyes de Estados inexistentes: en ocasiones es preciso aplicar las Leyes de un Estado que ya no existe. El TS indica que debe aplicarse la Ley del Estado que ha sucedido al anterior según las normas de DIPúb.

15. Recurso de casación por infracción del DEx.

Negación del recurso de casación: La línea tradicional de la jurisprudencia del TS negó la posibilidad de casación por incorrecta aplicación del DEx. Solo permitía la casación a través del art. 1692.7 LEC 1881, que admitía la casación por error de hecho en la apreciación de las pruebas de documentos o actos auténticos que ponía de relieve la equivocación evidente del juzgador, es decir, cuando el tribunal apreciaba incorrectamente y de modo evidente los elementos probatorios del DEx. En otros países se niega igualmente la casación por infracción del DEx.

Esta postura se basa en tres argumentos:- El DEx es un hecho procesal, y visto que los hechos no se revisan en casación, es

imposible acudir en casación por infracción del DEx.- El objetivo del recurso de casación es mantener una uniformidad de la

jurisprudencia del TS sobre el Derecho español. Por tanto, no cabe casación para interpretar un DEx.

- De aceptarse este recurso de casación, podrían producirse contradicciones entre la interpretación dada por el TS español y la sostenida por los jueces extranjeros sobre el DEx.

Afirmación del recurso de casación: desde los años setenta, el TS afirmó que no cabía recurso de casación por infracción del DEx. No obstante, en la práctica, el TS revisaba la correcta aplicación del DEx. Desde la STS 4 julio 2006 el TS admite el recurso de casación por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Argumentos:

1. Argumento funcional: cuando el DEx es aplicable al fondo del asunto opera como Derecho y no como hecho procesal. Desarrolla la misma función que el Derecho español despliega cuando es aplicable, es decir, resolver la controversia. Por lo tanto, la infracción de un Derecho extranjero supone un error jurídico que desnaturaliza el DEx y que lleva a una solución antijurídica.

2. Argumento constitucional: si se permitiera la casación por infracción del Derecho español pero no por la del DEx aplicable, se impediría el acceso a los recursos establecidos por la Ley y ello supondría una infracción de la tutela judicial efectiva.

3. Argumento conflictual: la incorrecta aplicación del DEx puede justificar también un recurso de casación por infracción de la nroma de conflicto española.

La admisión del recurso de casación no significa que loa afirmado por el TS en relación con el DEx constituya doctrina legal, simplemente puede ser tenido en cuenta por los tribunales españoles.

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Otras cuestiones relacionadas con el recurso de casación y el DEx:

a) Infracción de la norma de conflicto y recurso de casación: la infracción de una norma de conflicto es una infracción de una norma de Derecho español. Ello abre la vía a un eventual recurso de casación. en estos casos, el TS debe aplicar la norma de conflicto pertinente y dejar a las partes la posibilidad de probar el DEx.

b) Casación por infracción de la doctrina del TS sobre alegación y prueba del DEx. El art. 477.2.3 LEC permite recurrir en casación por haberse infringido tal doctrina.

16. Orden Público Internacional: concepto, función, caracteres y regulación legal.

Es la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.

La norma de conflicto clásica remite la regulación de una SPI a una Ley estatal, pero se desconoce, normalmente, el contenido material de dicha Ley. Pues bien, el OPI opera como una válvula de seguridad del sistema de DIPr. Tiene como objetivo la protección del modo de organización moral y económica de la sociedad del Estado cuyos tribunales conocen del asunto.

Es una institución propia del DIPr. El OPI opera para evitar ciertos resultados negativos que genera la aplicación de Leyes extranjeras en los casos internacionales. No entra en escena cuando se trata d conflictos de Leyes interregionales pues en este caso no existe una Ley extranjera dictada por un Poder Soberano extranjero pero sí podrá intervenir en casos de Derecho interfederal.

Distinción de figuras afines:

Normas de orden público interno o normas simplemente imperativas: son las leyes o normas de Derecho Privado que no admiten derogación por pactos privados de los particulares.

Normas internacionalmente imperativas: son las normas que se aplican a ciertos casos internacionales a través de las normas de extensión.

Leyes territoriales: son las leyes que se aplican a los hechos verificados en el territorio de un Estado y que son normas de DPúb.

Origen histórico: pueden distinguirse tres fases en la formación del OPI:

1. Primera fase: El concepto de OPI comienza a formularse en la Edad Media. En ella, ciertos territorios y ciudades de Europa disponían ya de sus Derechos particulares, propios de cada lugar pero ninguno de esos Derecho podía aplicarse en otras ciudades si vulneraba ciertos principios de equidad extraídos del Derecho romano, ordenamiento aceptado en toda Europa. En esos casos, se estimaba que se trataba de un estatuto odioso.

2. Segunda fase:Huber afirmó que la aplicación de una Ley extranjera no debe aceptarse si la nación o sus súbditos recibían algún atentado en su poder o sus derechos.

3. Tercera fase:Savigny y Mancini dotan al OPI de los caracteres con los que pasó a los Códigos civiles europeos del Siglo XIX.

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- Macini precisó que está constituido por los principios esenciales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. El OPI es nacional. Defiende una teoría positiva del OPI, según la cual las Leyes de Derecho Público y las Leyes de orden público impiden toda remisión al DEx.

- Savigny defiende la teoría negativa del OPI. Según el autor, el OPI opera como una auténtica cláusula de excepción al funcionamiento normal de las normas de conflicto. La regla general es la aplicación del Derecho designado por la normad e conflicto y la excepción es su no aplicación por resultar dicha Ley contraria a normas estrictamente imperativas del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. Savigny lo diseñó como el instrumento perfecto para flexibilizar y materializar las normas de conflicto. La norma de conflicto se flexibiliza porque el OPI permite desviarse de la regla general, y se materializa porque se tiene ne cuenta el contenido del DEx y el resultado que provoca su aplicación. Es la teoría que se impuso.

El OPI y el art. 12.3 Cc: este art. dice que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Aunque alude al orden público, esta expresión debe ser entendida como OPI. Ello se explica por la ubicación sistemática del precepto y por su fundón.

¿Qué es lo que vulnera el OPI?

Es el resultado de la aplicación del DEx no su contenido lo que vulnera el OPI. El hecho de que las normas del DEx contengan una regulación simplemente distinta a la regulación jurídica del Derecho español no activa el OPI español.

Durante siglos se han enfrentado dos corrientes de pensamiento en torno al problema de cómo concretar los casos en los que la aplicación de un DEx vulnera el OPI. Así:

- Lista cerrada: es posible elaborar una lista cerrada de supuestos en los que se considera que la aplicación de un DEx vulnera el OPI. Ello reforzaría la seguridad jurídica. Sin embargo, este objetivo resultó inalcanzable.

- Lista abierta: el OPI solo puede expresarse mediante cláusulas generales. Esta idea es mucho más práctica y cristalizó en casi todos los sistemas nacionales y en los Convenios internacionales de DIPr.

Los datos de hecho del supuesto son relevantes. El OPI es un concepto jurídico indeterminado que se concreta caso por caso. Visto que la vulneración del OPI solo puede comprobarse caso por caso, son los tribunales los que deben decidir la cuestión de su la aplicación de un DEx vulnera el OPI. Solo pueden descartar la aplicación de una Ley extranjera en nombre del OPI si dicha decisión está plenamente justificada y motivada. Ventajas: la solución que proporcionen los tribunales se adapta mejor al caso específico que una solución cristalizada en una Ley. También presenta inconvenientes: los estamentos judiciales más “cómodos” suelen exagerar la intervención del OPI para aplicar así el Derecho de su país, lo cual daña la seguridad jurídica.

Principios que constituyen el OPI:

a) Generalidad:Está compuesto por los principios jurídicos del Derecho español que constituyen los ejes maestros sobre los que se edifica el Derecho Privado español.

b) Las fuentes del OPI: Constitución, Derecho comunitario, Convenios Internacionales sobre derechos humanos y normas de Derecho Privado español de producción interna:

Los principios que constituyen el OPI se extraen de distintos cuerpos legales del Derecho español:

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CE: contiene numerosos principios básicos del Derecho privado español. Por ejemplo: igualdad de los hijos ante la ley.

Derecho comunitario: de algunas de sus normas se pueden extraer determinados principios fundamentales que forman parte del OPI español como la libre competencia o la protección de los consumidores.

Normas internacionales de derechos humanos: están en vigor para España numerosos textos internacionales que recogen derechos humanos. Se plantea la cuestión de si todos esos derechos humanos son un contenido necesario del OPI. Dos respuestas posibles:

o Tesis de la jerarquía de los derechos humanos: la noción de derechos humanos es nebulosa, no todos presentan la misma importancia y no todos los países admiten los mismos. Como resultado tenemos que existen unos derechos humanos absolutos que, en todo caso, forman parte del OPI, y otro grupo de derechos humanos menos importantes que solo formarían parte del OPI cuando el litigio estuviera particularmente vinculado con el país cuyos tribunales conocen del asunto.

o Todos los derechos humanos y fundamentales recogidos en instrumentos legales en vigor para España forman parte del OPI español. Esto es así porque desde el momento en el que España ha incorporado a su ordenamiento un cuadro de derechos humanos, éstos debe ser defendidos y porque los instrumentos legales sobre derechos humanos no contienen ningún índice de vinculación que indique que éstos solo se protegen en situaciones conectadas con España. Además, la distinción entre derechos humanos de primera división y de segunda división, no está recogida en Derecho español. Resultado: no procede la aplicación de Leyes extranjeras que vulneran algún derecho humano, sea cual sea.

Normas españolas de Derecho Privado de producción interna: del Cc y de las leyes especiales españolas se extraen numerosos ejes maestros que forman parte del OPI español.

c) Actualidad:Los principios que conforman el OPI cambian con el tiempo como también cambia la legislación de cada país. El OPI español está compuesto por los principios que forman los pilares fundamentales del Derecho privado español.

d) Carácter nacional o particular del orden público:Cada Estado dispone de sus propias leyes y de su conjunto de principios básicos que operan como su excepción de OPI. Por tanto, el OPI es diferente de Estado a Estado. El acercamiento entre los Derechos de los diferentes países, su unificación o armonización disminuye la acción del OPI. Y además la incorporación de textos de fuente internacional a los ordenamientos jurídicos nacionales, hace que el OPI atenúe su carácter nacional. Ciertos autores han sostenido que los principios que componen el OPI deben ser comunes a varios países. Se han utilizado varias técnicas al efecto:

- Método comparatista: los principios que integran el OPI deben hallarse recogidos en las legislaciones de distintos países.

- Método transnacional: el OPI se extrae de los principios contenidos en Convenios e instrumentos jurídicos comunes a varios países.

¿Debe operar el OPI de modo restrictivo?El OPI representa el fracaso total de la norma de conflicto. Dicha norma designa como aplicable un DEx, pero la aplicación del contenido de tal Derecho es intolerable para la sociedad española. El legislador español se encuentra ante un dilema: o se aplica una Ley extranjera que produce resultados intolerables o se aplica el Derecho sustantivo español, es decir, se abraza el legforismo y se destruyen las expectativas de las partes. Ambas opciones tienen consecuencias negativas:

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- Aplicar una Ley extranjera que lleva a resultados intolerables para la sociedad española no puede aceptarse.

- Aplicar el Derecho sustantivo español tampoco puede aceptarse. El legeforismo provoca consecuencias muy adversas: fomenta las sentencias claudicantes y las situaciones legales inefectivas y además vulnera la seguridad jurídica.

Dado que ambas soluciones son negativas, el legislador escoge la menos mala que es que se aplique el Derecho sustantivo español.

Visto que toda intervención del OPI comporta consecuencias adversas es necesario que opere las menos veces posibles, es decir, con carácter muy restrictivo. Por ello, la doctrina ha enfatizado que el OPI es una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto, ya que impide la aplicación de la Ley extranjera. Operará única y exclusivamente cuando sea estrictamente necesario para proteger la organización moral y económica de la sociedad española.

La doctrina y la jurisprudencia han diseñado distintas estrategias jurídicas para lograr que el OPI opere de modo restrictivo:

a) Concepto restringido de la excepción de OPI:Para considera que un principio jurídico concreto forma parte del OPI español, debe ser un principio fundamental, un eje central o principio básico del ordenamiento jurídico español, que refleja valores esenciales e irrenunciables, es decir, intereses generales de la sociedad necesarios para la conservación de la misma en una época determinada.

b) OPI parcial:Las disposiciones extranjeras cuya aplicación resulta contraria al OPI español no se aplicarán. Sí se aplicarán el resto de las disposiciones extranjeras que no resulten contrarias.

c) OPI atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero:Esta tesis decimonónica es original de BAR y PILLET. Arranca de una distinción básica:

Por un lado, situaciones jurídicas que pretenden crearse en España con arreglo a una Ley extranjera que resulta contraria al OPI. No se permitirá la creación en España de una situación jurídica que produzca efectos contrarios al OPI, que opera de modo radical.

Por otro lado, situaciones legalmente creadas en un país extranjero. Estas situaciones jurídicas ya existen y han producido legalmente sus efectos fundamentales en un país extranjero que las admite. La situación jurídica resulta ahora muy alejada en el tiempo y en el espacio del país cuyos tribunales conocen del asunto. Por ello, la intervención del OPI debe limitarse solo a ciertos efectos derivados de la situación regulada por la Ley extranjera. Debe distinguirse:

Efectos jurídicos nucleares derivados de tales situaciones: se consideran contrarios al OPI, porque si fueran admitidos, dañarían la estructura básica y la cohesión de la sociedad española. Estos efectos deben ser rechazados.

Efectos jurídicos periféricos producidos por estas situaciones jurídicas: admitir incidentalmente tales efectos jurídicos periféricos en España no produce daño sustancial a la estructura básica y a la cohesión de la sociedad española ni perjudica a ningún particular. Por ello, estos efectos sí serán admitidos.

Esta teoría es razonable. Por varios motivos:1. Refuerza la estabilidad legal de las situaciones creadas en el extranjero y la seguridad

jurídica. Tales situaciones fueron creadas legalmente. Si el mero cruce de frontera las convirtiera en inexistentes por resultar contrarias al OPI español, los particulares implicados sufrirían un perjuicio muy elevado. La seguridad jurídica se resentiría.

2. Preserva la organización moral y económica de la sociedad española. Los efectos jurídicos producidos por la situación que vulneran la organización moral y económica de la sociedad española quedan eliminados.

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3. Respeta el mandato contenido en el art. 12.3 Cc: que prohíbe aplicar la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Esta tesis no procede a dar aplicación a una ley extranjera contraria al OPI español solo procede a dar efectos y a tomar en consideración el DEx

La jurisprudencia española se ha mostrado muy receptiva con esta teoría. Por otro lado, algunos autores la han criticado, pues estima que concede una cierta inmunidad legal a ciertas SPI.

d) OPI de proximidad para las situaciones alejadas del país del tribunal que conoce del asunto:

Cierta doctrina indica que, para que intervenga el OPI, se exige una mínima conexión entre el supuesto fáctico y el país cuyo OPI interviene. El OPI solo debería operar en relación a casos cercanos al país cuyos tribunales conocen del asunto porque la aplicación de la Ley extranjera a casos que resultan lejanos al país cuyos tribunales conocen del asunto, no puede dañar el OPI de tal país. Esta teoría presenta obstáculos:

1. En Derecho español no existen normas generales que subordinen la intervención del OPI a una especial conexión del caso con la esfera española.

2. Esta teoría crea sujetos de doble condición jurídica o derechos humanos de geometría variable. Los sujetos implicados en SPI suficientemente conectadas con España sí pueden invocar el OPI para evitar la aplicación de una Ley extranjera y gozan de los derechos fundamentales recogidos en el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. Por el contrario, los sujetos implicados en SPI no suficientemente conectadas con el país cuyos tribunales conocen del asunto, deben conformarse con la aplicación del DEx, respete o no determinados derechos fundamentales.

También presenta ventajas:1. Si el supuesto fáctico aparece muy alejado del país cuyos tribunales conocen del asunto,

la aplicación a tal supuesto de una Ley extranjera no puede dañar el OPI de dicho país.2. Esta tesis preserva el modo extranjero de organización social. Se evita, así, que el OPI

del país cuyas autoridades conocen del asunto, actúe de modo imperialista.La jurisprudencia española admite esta teoría.

e) Teoría de la combinación del OPI + Forum Non Conveniens para las situaciones alejadas del país del tribunal que conoce del asunto:

Algunos autores sostienen que cuando el supuesto internacional no está mínimamente conectado con España, las autoridades españolas deben rechazar su CJI en relación con el supuesto. Así, el OPI no opera porque el caso no se resuelve. Esta tesis es errónea porque vulnera la tutela judicial efectiva, pues si el caso se presenta ante las autoridades españolas y éstas disponen de CJI, deben resolver el asunto.

f) Contrariedad manifiesta entre el DEx y el OPI:Una contrariedad es manifiesta cuando no hay dudas en tal contrariedad. En caso de duda, la Ley extranjera debe aplicarse. En consecuencia, el mero hecho de que una institución jurídica propia de DEx no exista en el país cuyos tribunales conocen del asunto, no tiene por qué activar el OPI; el solo hecho de que una institución jurídica se regule en una Ley extranjera de modo diferente a como se regula en Derecho español, no activa la excepción del OPI.

g) La modulación comunitaria:Los EM de la UE forman una comunidad jurídica. La UE es un espacio de libertad, seguridad y justicia. Por ello, puede afirmarse que el OPI debe intervenir con un carácter todavía más restrictivo en relación con las Leyes de los Estados comunitarios que deban ser aplicadas en España. El objetivo es no romper la comunidad jurídica europea en la que España participa, ni perjudicar la realización del espacio comunitario de libertad, seguridad y justicia. Por ello, el recurso al OPI debe ser confinado a supuestos extraordinariamente excepcionales cuando se aplica la Ley de un EM.

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Efectos del OPI:

a) Efecto directo o negativo: las disposiciones del DEx cuya aplicación resulta contraria al OPI no se aplicarán en España.

b) Efecto indirecto o positivo: rechazada la aplicación de dicha Ley extranjera se plantea la cuestión de cuál es la Ley aplicable. El art. 12.3 Cc guarda silencio pero podemos recurrir a estas soluciones:

a. Tratándose de normas de conflicto con varios puntos de conexión, si el DEx designado por el punto de conexión principal es contrario al OPI español, puede acudirse al Derecho designado por el siguiente punto de conexión.

b. En el caso de normas de conflicto con puntos de conexión únicos, debe aplicarse el Derecho material español. Esta solución se basa en el principio de proximidad: si los vínculos del caso con el país suyos tribunales conocen del asunto justifican la no aplicación del DEx, esos mismos puntos justifican la aplicación de la Lex Fori.

La jurisprudencia española suele acudir a la aplicación de la Ley material española.

La doctrina ha propuesto diversas soluciones alternativas:1. Rechazo de la demanda: no es viable, porque cuando se presenta la demanda, puede no

conocerse el contenido del DEx teóricamente aplicable.2. Aplicar el Derecho que más se aproxime, en su contenido, al DEx inaplicable. Vulnera

la imperatividad de la norma de conflicto.3. Aplicar un Derecho uniforme surgido de una síntesis entre los ordenamientos jurídicos

en presencia, un Derecho sucedáneo.4. Sistema germánico: el DEx inaplicable genera una laguna legal. Una vez depurada la

Ley extranjera el tribunal creará una norma especial a través de otras normas del DEx que pudieran aplicarse al supuesto y que no resultaran contrarias al OPI.

5. Solución judicial del caso: el tribunal español debería adaptar la Ley material extranjera a los valores de la Lex Fori.

Ejemplos de intervención del OPI:La jurisprudencia indica que el OPI impide aplicar en España las siguientes Leyes extranjeras:

Las Leyes extranjeras que admiten la validez de un matrimonio poligámico a celebrar en España o ya celebrado en el extranjero.

Leyes extranjeras que admiten una expropiación sin indemnización y sin causas reales y concretas.

Leyes extranjeras que admiten despidos totalmente libres de los trabajadores. Leyes extranjeras que admiten el matrimonio concertado por padres o familiares de los

contrayentes, sin que éstos hayan emitido o expresado su consentimiento matrimonial o en contra de la voluntad de los contrayentes.

Leyes que admiten el matrimonio sin consentimiento matrimonial.

El OPI en los Convenios internacionales:Los caracteres de estas regulaciones son las siguientes:

- Eficacia material limitada: cláusulas con una eficacia material limitada, circunscrita a las materias reguladas por los Convenios respectivos.

- Concepción restrictiva del OPI: exigen expresamente que, para que pueda intervenir el OPI, la aplicación de una disposición de la Ley extranjera sea manifiestamente incompatible con el OPI del país cuyos tribunales conocen del asunto.

- Admisión del OPI parcial: admiten esta posibilidad: si la aplicación de una disposición del DEx designado por las normas de conflicto del Convenio resulta manifiestamente incompatible con el orden público del foro, sólo se rechaza la aplicación de dichas disposiciones.

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17. Aplicación extrajudicial del DEx.

Diversos órganos y autoridades públicas no judiciales deben resolver cuestiones jurídicas internacionales sujetas a un DEx. Deben aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español y, en su caso un DEx.

La aplicación del DEx por parte de estas autoridades se rige por ciertas reglas especiales que permite una ágil aplicación del mismo. Es un sistema diferente del recogido en el art. 281 LEC que queda como subsidiario para integrar las lagunas que se puedan presentar.

Aplicación del DEx por Encargados del Registro civil: se distinguen dos supuestos básicos en que debe ser aplicado y acreditado un DEx:

1. Acreditación del DEx para comprobar la adecuación de un hecho o documento al DEx. Los modos de acreditación son:

a. Basta el conocimiento del DEx por parte del encargado del Registro civil.b. En su defecto, puede acreditarse mediante: testimonio del Cónsul en España,

del Cónsul de España en el país o del notario español que conozca tal Derecho.2. La aplicación del DEx con relación a hechos acaecidos en el extranjero que afecten al

estado civil de españoles y a hechos acaecidos en España que afecten al estado civil y que se rijan por una Ley extranjera. Tales hechos se anotan en el Registro con carácter informativo. Para acreditar el DEx:

a. Título público correspondiente.b. Certificación o parte oficial del Registro extranjero regular y auténtico.c. En su defecto, la declaración oficial extranjera.

Aplicación del DEx por Notarios: el Notario debe aplicar DEx cuando otorga escritura pública que afecta a personas de nacionalidad extranjera y cuando califican actos celebrados en el extranjero. Los mecanismos para acreditar el DEx son:

- Conocimiento del propio Notario del DEx. Debe hacer constar dicha circunstancia.

- Certificación del Cónsul general o en su defecto, del representante diplomático de su país en España.

- Cuando en la redacción de alguna escritura el Notario tenga que calificar la legalidad de documentos otorgados en el territorio extranjero, podrá exigir que se le acredite la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las normas y solemnidades establecidas en el país de que se trate.

Aplicación del DEx por agentes diplomáticos y consulares de España en el extranjero: según el art. 15 del Anexo III del Reglamento Notarial, la capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante los Agentes diplomáticos y consulares y que pertenezcan a país distinto de aquél en que dichos Agentes se hallen acreditados se justificará:

- Por certificación expedida por el cónsul.- En su defecto, por certificación del Agente diplomático del país cuya

nacionalidad ostenta el extranjero.

Aplicación del DEx por Registradores de la Propiedad: para que accedan a este Registro ciertos documentos otorgados en el extranjero, la legislación española fija un control de la ley aplicada a la capacidad de obrar y a la forma del acto. Es preciso que el Registrador acredite la Ley extranjera eventualmente aplicable a la capacidad de la persona y/o a la forma del acto. Los mecanismos de acreditación son:

- Conocimiento suficiente de la legislación extranjera por parte del Registrador.- Entre otros medios, mediante la aseveración o informe de un notario o cónsul

español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable.

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TEMA 9: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE DECISIONES: CONCEPTOS GENERALES.

1. Relatividad del DIPr y efectos de las decisiones extranjeras.

En las controversias jurídicas derivadas de situaciones privadas internacionales, las partes pueden acudir a autoridades públicas de Estados distintos en busca de soluciones jurídicas a sus pretensiones.

Si las partes acuden a las autoridades públicas españolas la cuestión se solventará con arreglo al DIPr español. También puede acudir a las autoridades públicas de otros Estados las cuales aplicarán su sistema de DIPr y proporcionarán una solución a la cuestión que puede no coincidir con la que, a la misma cuestión, hubiere dado una autoridad española.

Eficacia territorialmente limitada de decisiones y función del DIPr: cada Estado dispone de su Poder Judicial, que tiene encomendado, en exclusiva, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en su territorio. Ello es así porque la potestad jurisdiccional es una manifestación de la Soberanía del Estado. Como consecuencia, encontramos que las resoluciones dictadas por las Autoridades de un Estado son eficaces solo en el territorio de dicho Estado y no en el territorio de otros Estados. Sin embargo, en muchas ocasiones esas decisiones deben desplegar efectos jurídicos en varios países, las partes suelen estar interesadas en que una decisión tenga una efectividad internacional, en que sea válida, vinculante y ejecutable en varios países.

Soluciones ante la territorialidad de las decisiones de las autoridades estatales:

a) El rechazo total:Negar todo efecto jurídico en España a las decisiones de autoridades extranjeras que resuelven cuestiones de Derecho Privado. Fue la tesis seguida por el DIPr español hasta la LEC de 1855. Hasta ese momento las sentencias extranjeras no podían de ningún modo ejecutarse en España y solo servían como justa causa para interponer nueva demanda en España. Esto era así porque de lo contrario se consideraba que se dañaría la Soberanía Española ya que Soberanos extranjeros ejercerían poderes soberanos en territorio español.Esta solución no es satisfactoria por varios motivos:

a. Coste de la repetición del proceso.b. Perjuicio para la seguridad jurídica.c. Perjuicio para la tutela judicial efectiva.

b) Un sistema de validez extraterritorial de decisiones:La tutela judicial efectiva exige que el DIPr español ofrezca un sector de normas que fijan las condiciones que debe cumplir una decisión extranjera para poder ser importada con destino a España y producir efectos jurídicos en España. Esas normas componen el sector de la “validez extraterritorial de decisiones” y facilitan que las soluciones jurídicas sean estables y potencian la seguridad jurídica en el contexto internacional.

El DIPúb no impone a los Estados obligación alguna de otorgar efectos a las resoluciones extranjeras. Los mecanismos para que una resolución dictada en un país produzca efectos en otro país, los fija el DIPr de dicho Estado requerido. El sistema de importación de decisiones extranjeras del DIPr español no es obligatorio. Permite importar la decisión pero no obliga a ello. Los interesados pueden prescindir de la decisión extranjera y reproducir la controversia ex novo ante las autoridades españolas.

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Sistemas teóricos de validez extraterritorial de decisiones: existen dos sistemas generales sobre la materia:

1. Sistema conflictual de validez extraterritorial de decisiones: las normas de conflicto indican las decisiones extranjeras que desplegarán efectos en España.

2. Sistema procesal de validez extraterritorial de decisiones: existen reglas especiales que establecen los requisitos necesarios para que las resoluciones extranjeras produzcan efectos jurídicos en un país. Este modelo es el seguido por la inmensa mayoría de Estados y por los instrumentos internacionales en vigor.

2. Decisiones extranjeras susceptibles de producir efectos en España.

Presupuestos de la validez extraterritorial de decisiones:

Decisión: la solución extranjera de DIPr debe haber quedado reflejada en una decisión, que es el acto de voluntad de una autoridad pública o extranjera o asimilada, que resuelve la cuestión de DIPr y que produce efectos jurídicos en relación con las personas, o en relación con sus bienes, derechos y obligaciones. Las decisiones extranjeras revisten diversas formas jurídicas: resoluciones judiciales, Documentos públicos, Laudos arbitrales, Actos públicos.

Decisión “extranjera”: son extranjeras las decisiones pronunciadas por autoridades no españolas. El criterio radica, así, en la Soberanía en nombre de la cual opera la autoridad. Por tanto, son decisiones extranjeras:

a) Las decisiones pronunciadas por autoridades estatales de otros países.b) Las que emanan de ciertas autoridades supranacionales.c) Los laudos arbitrales pronunciados fuera de España.d) Las decisiones procedentes de autoridades eclesiásticas.

Decisión extranjera relativa a “cuestiones de Derecho Privado”: entre particulares. El criterio básico es el carácter privado de la materia sobre la que recae la decisión extranjera.Las decisiones extranjeras que resuelven cuestiones de Derecho Público no pueden producir efectos en España. Ello excluye las decisiones dictadas en materias penales, tributarias, administrativas y el caso del doble exequatur.

Teroía de la equiparación de los efectos y teoría de la extensión de los efectos:

Teoría de la equiparación de los efectos: la decisión extranjera debe ser equiparada a una decisión nacional. Por ello, desplegará los mismos efectos que una resolución dictada por una autoridad del Estado requerido.Inconvenientes:

Atribuye a las decisiones extranjeras efectos que las partes no pudieron prever. La decisión extranjera produce distintos efectos en cada Estado. Esta tesis no procede a la importación de la solución extranjera de DIPr sino a su

transformación en una solución nacional. Por ello, esta teoría desnaturaliza la resolución extranjera.

Teoría de la extensión de los efectos: el Derecho del Estado de origen de la decisión extranjera determina qué efectos produce ésta y el contenido de los mismos. El DIPr del Estado requerido se limita a extender los efectos al Estado requerido.Ventajas:

Asegura la uniformidad de soluciones en varios países. Potencia la seguridad jurídica. Acoge generosamente las soluciones alcanzadas por la Justicia extranjera.

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Mecanismos técnicos para la efectividad de decisiones extranjeras en España: reconocimiento y declaración de ejecutividad: el reconocimiento y el exequatur.La utilización del reconocimiento o del exequatur depende de varios factores:

a) Del efecto jurídico que se pretende que la decisión despliegue en España.b) Del tipo de decisión extranjera de que se trate.

En la actualidad, existen 4 mecanismos de DIPr a través de los cuales las decisiones extranjeras pueden surtir efectos jurídicos en España: el reconocimiento, el exequatur o declaración de ejecutividad, el procedimiento de control para acceso al Registro y el llamado principio del mutuo reconocimiento.

3. Reconocimiento.

Es un mecanismo que dota a la decisión extranjera de los efectos procesales derivados de la misma. Permite que una decisión extranjera despliegue en España el efecto de cosa juzgada material, el efecto constitutivo y el efecto de tipicidad. Sin reconocimiento una sentencia jamás producirá efectos de cosa juzgada ante los tribunales españoles.

i. Efecto de cosa juzgada material:Se puede hablar de este efecto desde dos ópticas:

Desde la función positiva de la cosa juzgada, que significa que la decisión extranjera vincula a las autoridades españolas.

Desde la función negativa de la cosa juzgada, es decir, que no puede volverse a plantear el asunto ya resuelto por la decisión extranjera, ante las autoridades españolas.

El Derecho del Estado de origen de la decisión determinará:d. Si a una determinada decisión se le atribuye dicho efecto de cosa juzgada

material.e. Los límites subjetivos de la cosa juzgada material.f. Los límites objetivos de la cosa juzgada material.g. Los límites temporales de la cosa juzgada.h. El momento a partir del que se verifica el efecto de cosa juzgada material.

ii. Efecto constitutivo:En virtud del mismo, se crea, extingue o modifica un derecho o situación jurídica.

iii. Efecto de tipicidad:Las normas españolas contemplan en ocasiones en su supuesto de hecho el concepto de sentencia firme o similar. La cuestión en este momento es decidir si una decisión extranjera debe ser subsumida en el concepto de sentencia firme que utilizan las normas españolas.

Tipos de reconocimiento:

1. Reconocimiento por homologación: se obtiene mediante la superación de un procedimiento ad hoc de homologación de la decisión extranjera. La autoridad competente del Estado requerido debe valorar si concurren los presupuestos y requisitos para conceder el reconocimiento en el marco de un procedimiento cuyo objeto principal es el reconocimiento de la decisión extranjera.

2. Reconocimiento incidental puro: el reconocimiento se produce sin que sea necesario recurrir a un procedimiento específico de homologación de la decisión extranjera en otro país. La resolución extranjera se hace valer, directamente, ante la autoridad del Estado receptor. Dicha autoridad controlará si la decisión extranjera cumple ciertos requisitos de regularidad.

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3. Reconocimiento incidental de plano: deben aceptarse los efectos procesales de las resoluciones judiciales extranjeras sin ningún control de regularidad al efecto. No controla ningún requisito de regularidad internacional de la resolución extranjera.

4. Anti-reconocimiento: es su total supresión. La decisión extranjera se podría hacer valer en España sin que sea necesario superar ningún procedimiento ni control. Basta presentar la decisión extranjera ante la autoridad competente, que tendrá en cuenta sin trámites ni controles, todos los efectos procesales derivados de la decisión extranjera.

4. Exequatur.

Es un mecanismo que convierte la decisión extranjera en un título ejecutivo en el Estado requerido. Una vez obtenido el exequatur de la decisión extranjera en España, será posible ejecutar materialmente en España el fallo de la decisión extranjera. Salvo que un instrumento internacional así lo disponga, sin exequatur no puede ejecutarse una sentencia extranjera en España.

Pueden optar al exequatur las decisiones extranjeras que contengan pronunciamientos de ejecución. No pueden obtener exequatur:

Las decisiones extranjeras que no sean susceptibles de ejecución material. Las que a su vez otorgan el exequatur en dicho Estado. Las consistentes en concretos actos de ejecución ordenados por una autoridad

extranjera.

Variantes del exequatur:

ii. Modelo francés: el exequatur de revisión.Consiste en el juez del Estado requerido debe controlar tanto los hechos que dieron lugar a la resolución extranjera, como el Derecho que aplicó el juez extranjero. Si comprueba que el resultado alcanzado es el mismo que se hubiera alcanzado de juzgarse la cuestión en el Estado requerido, entonces se concederán efectos a la resolución extranjera. Es un sistema nacionalista y hostil contra la Justicia extranjera, además de lento y caro.

iii. Modelo italiano: exequatur mediante control de requisitos de regularidad internacional.

El juez del Estado requerido debe controlar que la resolución extranjera se ajuste a una serie de requisitos de forma y de fondo.Ventajas:

Atenúa el poder del juez de origen. Asegura el respeto de la Soberanía del Estado requerido. Es un sistema receptivo y generoso con la Justicia extranjera. Sintoniza perfectamente con el principio de cooperación internacional entre tribunales

de distintos países y encaja muy bien con la economía procesal.Es el modelo utilizado en España.

iv. Modelo Europeo: exequatur de plano.La parte interesada presenta la decisión extranjera ante la correspondiente autoridad del Estado requerido. Dicha autoridad verifica la regularidad formal del documento para evitar falsificaciones pero sin controlar ningún otro extremo. Se basa en la completa y mutua confianza entre Estados y ordenamientos. El inconveniente es que el juez del Estado de origen puede dictar sentencias de validez universal o internacional, lo que fomenta el Forum Shopping.

v. Modelo antiexequatur.La parte presenta la decisión extranjera, directamente, ante las autoridades del Estado requerido, que proceden, sin más, a ejecutarla. Este modelo ha sido acogido por el Reglamento 2201/2003

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de 27 noviembre y por el Reglamento 805/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 abril de 2004.

5. Procedimiento de control para el acceso al Registro.

Para que ciertas decisiones produzcan plenos efectos constitutivos en España, la legislación española exige que accedan previamente a los Registros españoles. La legislación registral española dispone de ciertas reglas que determinan las condiciones en las que ciertas decisiones y/o documentos extranjeros pueden acceder al Registro.

6. Principio del Mutuo reconocimiento.

Las resoluciones judiciales: libre circulación en la UE: las resoluciones judiciales dictadas por autoridades de otros EM de la UE circulan libremente por la UE gracias a numerosos Reglamentos comunitarios que facilitan y potencian dicha libre circulación. Los más relevantes son:

Reglamento 44/2001 de 22 diciembre 2000. Reglamento 2201/2003. Reglamento 1346/2000.

Las resoluciones públicas no judiciales: libre circulación en la UE:Los Reglamentos comunitarios citados nada disponen del efecto constitutivo de estas resoluciones no judiciales. Estas resoluciones no judiciales declaran que una situación jurídica existe y es válida en un EM, pero no existe ningún mecanismo legal que asegure que dichas situaciones deben ser consideradas existentes y válidas, también en los demás EM.

Cada EM dispone de sus propios filtros legales para admitir los efectos constitutivos de tales decisiones que no son resoluciones judiciales. Esos filtros se han construido sobre un mecanismo: el control de la Ley aplicada por la autoridad extranjera. Ello significa que la situación jurídica creada legalmente en un país extranjero será considerada existente y válida en España si la autoridad extranjera aplicó la Ley que hubiera aplicado una autoridad española si dicho supuesto se le hubiera planteado a la autoridad española. Es un sistema de flashbacks de DIPr.

El sistema del flashbacks legal basado en el control de la Ley aplicada produce efectos muy negativos:

Es un sistema nacionalista y provinciano. No tiene presente que cada Estado dispone de sus propias normas de conflicto ni

tampoco que las autoridades de cada Estado miembro aplican solo y exclusivamente las normas de conflicto de su DIPr.

Este sistema de control puede vulnerar la libre circulación de personas en la UE.

Soluciones comunitarias:a) Unificación o armonización de las normas de conflicto en la UE:

Se puede mantener un sistema de control de legalidad de las resoluciones no judiciales a través del control de la Ley aplicada, pero acompañado por una unificación o armonización de las normas de conflicto de Leyes en la UE.Ello produciría estas consecuencias:

2. Cada EM puede mantener su propio Derecho Privado material.3. Al crearse normas de conflicto comunitarias se eliminan los

obstáculos a la libre circulación de los ciudadanos comunitarios.

4. Se evita el Forum Shopping.Sin embargo, esta vía no ha sido seguida por las autoridades comunitarias.

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b) Reconocimiento mutua:La situación jurídica creada por la autoridad de un EM y considerada como existente y válida en dicho Estado, debe estimarse también existente y válida en los demás EM.

El reconocimiento mutuo se basa en la idea de confianza comunitaria. No es preciso controlar ni la Ley que aplicó la autoridad del EM de origen ni la competencia de dicha autoridad. No importa qué concreta Ley aplicó la autoridad de un EM para crear la situación jurídica. La idea de fraude de Ley internacional es incompatible con este mecanismo. Tan solo en circunstancias muy excepcionales podría intervenir el orden público internacional como freno a la libre circulación de situaciones jurídicas legalmente creadas en un EM. Este mecanismo exige que haya intervenido una autoridad pública de un EM en la creación de la situación jurídica. No opera en relación con situaciones jurídicas creadas exclusivamente por particulares sin intervención de autoridades públicas. Además, ha sido elegido por el TJCE ante la pasividad del legislador comunitario frente a la cuestión.

7. Modificación de resoluciones extranjeras.

Los tribunales españoles pueden modificar resoluciones extranjeras. Ello no supone ninguna lesión de la Soberanía del Estado cuyo tribunales dictaron la sentencia. Se exigen varios requisitos:

Los tribunales españoles deben disponer de CJI en el caso en cuestión. Por tanto, la CJI para modificar una sentencia extranjera corresponde a los tribunales españoles que hubieran conocido del asunto si éste se hubiera planteado por primera vez en España.

La Ley del país de origen de la resolución debe permitir la modificación genérica de la misma.

La Ley del país de origen de la sentencia regula también la modificabilidad potencial de la misma.

La Ley del país de origen de la sentencia regirá también las condiciones que deben concurrir para modificar las resoluciones y sentencias.

La Ley que rige la modificación de fondo es la Ley que se aplicó por el juez extranjero al fondo del asunto.

La necesidad de un previo reconocimiento en España de la sentencia extranjera que va a ser modificada por un tribunal español es una cuestión muy controvertida.

Las sentencias extranjeras que modifican una sentencia española pueden surtir efectos en España. Para ello es preciso que superen el reconocimiento y además, es exigible que se compruebe que la sentencia extranjera es una auténtica sentencia de modificación y no una sentencia nueva.

Las partes que han obtenido una sentencia extranjera, pactan un nuevo régimen jurídico que modifica la sentencia extranjera. En tal caso, el pacto debe aceptarse.

TEMA 10: EFECTOS EN ESPAÑA DE SENTENCIAS DICTADAS EN PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS: RÉGIMEN COMUNITARIO GENERAL Y

CONVENIOS INTERNACIONALES.

1. Instrumentos internacionales sobre reconocimiento y exequatur de sentencias extranjeras en España.

Para lograr la eficacia en España de las sentencias extranjeras relativas a materias de Derecho privado, debe observarse lo dispuesto en los instrumentos legales internacionales vigentes.

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Si existe un instrumento internacional aplicable, éste fijará el régimen jurídico de los efectos que surten en España las sentencias dictadas en procedimientos contenciosos.

Si el instrumento internacional dispone que no procede otorgar efectos a la sentencia extranjera, no es posible acudir a normas españolas.

Si no es aplicable ningún instrumento internacional en la materia, serán de aplicación las normas de producción interna: arts. 952 a 954 LEC 1881.

Criterio de resolución de conflicto de instrumentos internacionales:Cada instrumento internacional establece su propio régimen de reconocimiento y de exequatur de sentencias extranjeras. Surge un problema cuando varios instrumentos legales internacionales son teóricamente aplicables APRA determinar los efectos en España de una misma sentencia extranjera. Se han propuesto varias tesis para resolver este problema:

Tesis clásica o publicista: debe acudirse a los principios del Derecho de los Tratados. Las reglas para determinar el texto aplicable son:

o Debe estarse a lo dispuesto específicamente por los instrumentos internacionales en conflicto.

o En su defecto, se aplica el Convenio más especial por razón de la materia con independencia de su fecha.

o Si los Convenios regulan la misma materia, prevalece el Convenio posterior. Tesis moderna o privatista: los criterios recogidos en el art. 30 CVDT 1969 están

diseñados para resolver conflictos entre Convenios que regulan relaciones entre Estados y no cuestiones de Derecho Privado. Por ello, los conflictos deben ser resueltos por reglas extraídas de la lógica del Derecho Privado. De ello derivan las siguientes soluciones:

o Se estará a lo dispuesto por los propios instrumentos legales internacionales.o En su defecto, se observará la “regla de eficacia máxima”, según la cual debe

prevalecer el instrumento legal que mejor satisface el principio inspirador de los instrumentos legales en conflicto.

o Prevalece el instrumento legal más especial por razón de la materia.o Se aplica el instrumento legal posterior sobre el anterior.o Prevalecen siempre los instrumentos legales internacionales que recogen

derechos fundamentales de la persona sobre los que no los recogen.

2. El R44: Caracteres Generales.

Regula el reconocimiento y el exequatur de resoluciones judiciales entre todos los Estados miembros de la UE, incluida Dinamarca. Presenta un carácter doble: contiene normas de CJI y normas de validez extraterritorial de decisiones judiciales.

El R44 tiene como objetivo la libre circulación de resoluciones judiciales en la Comunidad Europea. Refuerza la tutela judicial efectiva internacional. Las sentencias dictadas en un Estado miembro pueden ser reconocidas y ejecutadas en todos los demás EM.

Por último, el R44 no establece una eficacia jurídica automática de las decisiones judiciales en los Estados miembros.

Relaciones entre el R44 y otros instrumentos internacionales:

El R44 sustituye a los Convenios bilaterales firmados entre España y otros Estados participantes en el citado Reglamento en las materias cubiertas por éste.

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El R44 no impide la aplicación de los Convenios multilaterales que regulan el reconocimiento y exequatur en materias particulares y que estuvieran vigentes antes de la entrada en vigor del R44. ello significa que las condiciones de reconocimiento y ejecución de decisiones se regularán por dichos Convenios especiales, salvo que éstos permitan al sujeto invocar la aplicación de otro instrumento legal más favorable, caso en el que se debe acudir al R44.

El Convenio de Lugano 16 septiembre 1988 se aplica si el Estado de origen de la decisión o el Estado requerido fuese un Estado parte en el CL y no en el R44, es decir, Suiza, Noruega o Finlandia.

El Convenio de Bruselas 27 septiembre 1968 se aplica a las decisiones que proceden de territorios a los cuales se aplica el Convenio de Bruselas pero no el R44.

3. Presupuestos del Reconocimiento y del exequatur en el R44.

Los presupuestos son los siguientes: Debe tratarse de una resolución judicial, aunque el R44 permite también la eficacia

de documentos públicos ejecutivos y de transacciones judiciales mediante procedimientos específicos.

Debe recaer sobre materias cubiertas por el R44. Debe haber sido dictada por autoridades de un EM en el R44.

a) Resolución judicial:Se entiende por resolución cualquier decisión adoptada por un tribunal de un EM con independencia de la denominación que recibiera, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, asó como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso.

Este concepto solo cubre decisiones dictadas por un órgano perteneciente al Poder Judicial de un EM en el R44. La naturaleza del órgano jurisdiccional que dicta la resolución es irrelevante. Solo cubre decisiones judiciales dictadas en el curso de un procedimiento judicial entendiendo como tal el procedimiento contradictorio en el que se respetan los derechos de defensa. Por tanto, las resoluciones dictadas en procedimientos unilaterales y no contradictorios no se consideran resoluciones judiciales a efectos del art. 32 R44.

En el concepto de resolución judicial quedan comprendidas las siguientes decisiones: Judiciales definitivas, las provisionales, las firmes y no firmes, las dictadas en

rebeldía del demandado, y las recaídas en procedimiento de jurisdicción contenciosa y voluntaria.

Las resoluciones para la instrucción del procedimiento y están excluidas las dictadas durante el desarrollo del procedimiento que tienen por objeto exclusivo la organización del mismo.

Las resoluciones judiciales que inadmiten una demanda y las dictadas tanto por el juez o tribunal in personam, como por un órgano del tribunal en un procedimiento judicial.

No están comprendidas las siguientes: Decisiones de los órganos administrativos. Las dictadas por el juez pero en las que éste no dispone de poder de apreciación

propio. Las resoluciones judiciales dictadas por órganos jurisdiccionales de EM en cuya

virtud se otorga el reconocimiento y/o exequatur a resoluciones procedentes de otros Estados y a laudos arbitrales. El doble exequatur está prohibido.

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Las resoluciones judiciales a través de las que solicita auxilio judicial de tribunales extranjeros.

Las que imponen cargas a terceros. Las resoluciones judiciales anglosajonas que acuerdan anti-suit injunctions. Se trata

de resoluciones que contienen una prohibición dirigida a una parte para que no inicie un proceso ante otro tribunal, a la que va aparejada, para caso de incumplimiento, una sanción.

b) Resolución judicial que recae sobre materias cubiertas por el R44:Debe recaer sobre materias civiles y mercantiles de carácter patrimonial o sobre la obligación de alimentos.Quedan excluidas las materias fiscal, aduanera y administrativa, así como el estado civil y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones, la quiebra, los Convenios entre quebrado y acreedores, la Seguridad Social y el arbitraje.

Se plantea la cuestión de si vincula al juez que debe darle efectos a la resolución la interpretación realizada por el juez que conoce del caso en relación con una cuestión que considera incluida o no en el R44. La doctrina se halla dividida: un grupo opina que si vincula y otro que no.

La resolución que falla sobre una cuestión principal ajena al R44 e, incidentalmente, sobre una cuestión comprendida en el mismo, no se beneficia del art. 32.

Cuando la resolución contiene varios pronunciamientos, uno principal sobre materia excluida del R44, y otro accesorio, sobre materia incluida en el mismo, solo este último podrá beneficiarse del art. 32.

Es irrelevante el orden jurisdiccional y la nacionalidad o domicilio de las partes, así como que el asunto decidido presente o no carácter internacional. También es irrelevante, en principio, la norma de CJI en la cual el tribunal de origen haya fundado su competencia.

c) La resolución debe proceder de un EM en el R44:Debe haber sido dictada por una autoridad judicial dependiente de un EM del R44. Los efectos de resoluciones dictadas por autoridades de terceros Estados en los EM no se regulan por el R44.

Están excluidas del concepto decisión judicial:5. Las resoluciones dictadas por autoridades de terceros Estados.6. Las dictadas por tribunales internacionales y supranacionales.7. Las dictadas por tribunales religiosos.8. Los laudos dictados por autoridades u órgano arbitrales.

Vías para la eficacia jurídica de las resoluciones en el territorio 44:El reconocimiento puede ser incidental y por homologación y el exequatur o declaración de ejecutividad proporciona a la resolución extranjera el efecto ejecutivo, y la convierte en título apto para la ejecución.

4. El reconocimiento incidental en el R44.

Consiste en que toda decisión dictada por órganos jurisdiccionales de un Estado participante en el R44 puede ser invocada directamente ante las autoridades de cualquier otro EM, sin necesidad de haber superado previamente un procedimiento ad hoc de homologación de la resolución extranjera.

La autoridad del Estado requerido controlará:

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Que concurren los presupuestos del reconocimiento. Que no concurre ningún motivo de denegación del reconocimiento.

Si se verifican ambos extremos se otorgará el reconocimiento a la resolución extranjera y ésta producirá los efectos procesales de cosa juzgada, tipicidad y constitutivo.

Este reconocimiento incidental produce efectos en el proceso en el que se ha hecho valer. Por tanto, si en otro proceso posterior surge la necesidad de hacer valer los efectos procesales de una resolución ya reconocida incidentalmente es preciso que vuelva a instar el reconocimiento incidental.Los efectos que produce son los determinados por el Derecho del Estado de origen.

Requisitos para la concesión del reconocimiento incidental: la autoridad del Estado requerido debe comprobar lo siguiente:

Que se verifican los presupuestos del reconocimiento: resolución judicial recaída en materias cubiertas por el R44 y dictada por un órgano jurisdiccional de un EM del R44.

Que no concurre ninguno de los motivos de denegación del reconocimiento recogidos en los arts. 34 y 35 R44.

Motivos de rechazo del reconocimiento:La autoridad del Estado requerido no puede revisar el fondo de una resolución judicial extranjera porque el R44 sigue un sistema de reconocimiento mediante un control de requisitos procesales y no un reconocimiento de revisión.

Es posible el reconocimiento de sentencias no firmes. No obstante, el tribunal del Estado requerido puede suspender el procedimiento si la resolución fuere objeto de un recurso ordinario en el Estado de origen.

Los motivos que permiten rechazar el reconocimiento están tasados y son controlables de oficio, constituyen un elenco de causas tasadas y claras que deben interpretarse siempre restrictivamente. No puede denegarse el reconocimiento por un motivo no contenido en los arts. 34 y 35. La autoridad del EM de destino debe controlar de oficio todos los motivos de denegación del reconocimiento y exequatur.

Los motivos, recogidos en los arts 34 y 35, son:

1. Contrariedad del reconocimiento de la sentencia extranjera con el orden público del Estado requerido.

Cuando dicho reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del EM requerido, es decir, cuando vulnere de manera manifiesta principios jurídicos fundamentales del ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido en el momento del que se trate, podrá denegar el reconocimiento.

El orden público internacional actúa contra el efecto intolerable que el reconocimiento de una resolución concreta produce en el Estado requerido. No obstante, el orden público internacional (OPI) no implica nunca una revisión de fondo de la resolución extranjera, se deniega el reconocimiento porque la resolución extranjera provoca un resultado intolerable en el EM de destino.

Si el reconocimiento es contrario solo parcialmente al OPI del foro, no se denegará el reconocimiento de aquellos extremos de la resolución compatibles al mismo. Además, el concepto e intervención del OPI deben ser objeto de una interpretación restrictiva, ya que supone una excepción al principio de mutua confianza y al de libre circulación de decisiones en los que se basa el R44.

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Cada EM define qué entiende por su propio orden público. En este sentido encontramos varios aspectos:

Orden público de fondo: cubre la defensa de los principios fundamentales esenciales del Derecho del Estado requerido, así como la defensa de los DDFF.

Orden público procesal: se discute si cubre los derechos procesales de defensa. Se han mantenido dos tesis: la vulneración de estos derechos implicará vulneración del OPI; y que el OPI ni debe operar aunque se hayan vulnerado los mismos.

Control de los límites de la jurisdicción: el OPI sí opera contra resoluciones extranjeras que vulneran los límites de la jurisdicción fijados por el DIPúb.

Cuestiones no cubiertas por el orden público:o Control de la Ley aplicada.o Inaplicación del Derecho comunitario.o Control de la CJI del juez de origen.

2. Vulneración de los derechos de defensa.Se denegará el reconocimiento cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo.

Se trata de evitar que se reconozcan en un EM las resoluciones judiciales procedentes de otros EM recaídas en procesos en cuyo desarrollo se han vulnerado los derechos de defensa del demandado.

Como motivos concretos de vulneración de los derechos de defensa encontramos la falta de notificación o la falta de tiempo dada al demandado rebelde para preparar su defensa. Estos derechos de defensa se protegen a través de un doble control: por parte del tribunal de origen y del tribunal del Estado requerido.Respecto a la falta de forma en la notificación, hemos de decir que la misma no debe precisarse con arreglo al Derecho del Estado de origen de la resolución. Por forma hay que entender modo o manera de realizar la notificación. El Estado requerido debe examinar si la forma en que se practicó la notificación impidió al demandado en el proceso de origen, ejercitar sus derechos de defensa. Si el demandado ha sido notificado de forma tal que ha podido defenderse realmente en el proceso de origen, dicho demandado no podrá alegar meras irregularidades formales de la notificación, para oponerse al reconocimiento. En el caso de que no haya sido posible de ningún modo realizar la notificación, pero se han observado todas las formalidades legales previstas en el ordenamiento jurídico del Estado de origen, el reconocimiento será posible.

Respecto a la expresión “el tiempo suficiente para la defensa”, la duración del mismo la fija el juez del Estado requerido conforme a su buen criterio y no con arreglo al Derecho del Estado de origen. La duración concreta de dicho tiempo es elástica porque las circunstancias del caso son relevantes. Deben distinguirse dos supuestos:

3. En presencia de circunstancias excepcionales, el tiempo suficiente será más amplio.

4. Si las circunstancias que concurren in casu no son excepcionales, el tiempo suficiente será más breve, lo que facilita el reconocimiento.

Estos motivos solo se podrán utilizar cuando se aplican con independencia de que el demandado esté o no domiciliado en el territorio 44 y solo operan cuando las resoluciones judiciales se han dictado en rebeldía del demandado.Existe rebeldía cuando el demandado no ha podido defenderse en el proceso seguido en el Estado de origen porque no ha estado presente en dicho proceso, porque no ha estado representado en el proceso o sí lo ha estado pero solo formalmente por un sujeto nombrado por otra persona que no es el demandado. Además, estos motivos solo operan si el perjudicado recurrió contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo en el marco del proceso de

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origen. Se entiende que tuvo la posibilidad de interponer el recurso solo si conoció, efectivamente, el contenido de la resolución a recurrir con tiempo suficiente para interponer su recurso.

Por último, los demás derechos de defensa no se protegen a través del art. 34.2, sino a través del art. 34.1.

3. Inconciliabilidad de la resolución extranjera con otra resolución dictada en el Estado requerido o en un tercer Estado.

Persigue evitar una contradicción de resoluciones en el territorio 44.En primer lugar, centraremos nuestra atención en la inconciliabilidad entre una resolución de un EM y una resolución del Estado requerido. El reconocimiento se denegará si concurren estas circunstancias:

Las resoluciones deben haber sido dictadas entre las mismas partes. Ambas deben ser inconciliables. Son inconciliables cuando ambas entrañan

consecuencias jurídicas que se excluyen mutuamente. La resolución dictada en el Estado requerido debe haber sido pronunciada con

anterioridad a aquélla cuyo reconocimiento se insta. Las decisiones inconciliables deben ser resoluciones en el sentido estricto del art. 32,

por lo que se excluyen las transacciones judiciales.La existencia de un proceso pendiente en el Estado requerido, entre las mismas partes y con el mismo objeto, no paraliza el reconocimiento.

En segundo lugar, respecto a la inconciliabilidad entre una resolución dictada en un EM y una dictada con anterioridad en un tercer Estado o en otro EM, se exige, para denegar el reconocimiento, lo siguiente:

Las resoluciones deben ser inconciliables. La resolución dictada en el Estado no miembro o en el otro EM debe haberse dictado

con anterioridad a la dictada por el EM. Las resoluciones en conflicto deben haber sido dictadas entre las mismas partes, en un

litigio con el mismo objeto y la misma causa. La resolución dictada en el otro EM o el tercer Estado debe reunir las condiciones

necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido.Esta misma solución se aplica al caso de inconciliabilidad entre una resolución de otro EM y reconocida en un EM y una resolución de un Estado tercero.

4. No aplicación, por el juez de origen, de las normas de CJI previstas en el R44 en lo relativo a competencias exclusivas, contratos de consumidores, seguros y casos previstos en el art. 72 R44.

La regla general es la del no control. La CJI del juez de origen no se puede controlar a la hora del reconocimiento de una resolución. Esta prohibición de control se aplica por dos motivos:

1) Porque se supone que las normas de CJI contenidas en el R44 han sido ya respetadas por el juez de origen.

2) Porque el R44 recoge un control de requisitos procesales basado en la confianza comunitaria.

Respecto a las resoluciones dictadas sobre la base de foros exorbitantes se han propuestos varias tesis:

Primera tesis: la regla de no control de la CJI solo opera cuando el juez de origen ha aplicado las normas de CJI del R44. Pero si se ha declarado competente en base a un foro exorbitante, el control por parte del Estado requerido es posible, necesario y deseable.

Segunda tesis: no es posible controlar la CJI del juez de origen incluso cuando éste haya utilizado foros exorbitantes.

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Tercera Tesis: el reconocimiento en España de una sentencia dictada por un tribunal de otro EM sobre la base de foros exorbitantes vulnera la tutela judicial efectiva, por lo que será posible denegar el reconocimiento.

Los casos permitidos de control de la competencia del juez de origen se basan en que el juez de origen no aplicó correctamente las normas de CJI en ciertos casos:

Competencias exclusivas de los EM en el R44. Competencia en materia de seguros y contratos de consumidores.

5. El reconocimiento por homologación en el R44.

Se trata de un procedimiento en cuya virtud un órgano jurisdiccional del Estado requerido debe declarar que concurren los presupuestos del reconocimiento y que no se verifica ninguno de los motivos de denegación del reconocimiento de la resolución recogidos en los arts. 34 y 35.

Procedimiento para su obtención:

Legitimación activa: corresponde a la parte que invoca el reconocimiento. Las partes que lo fueron en el proceso originario y en su caso, sus sucesores o terceros que tengan un interés legítimo en la declaración del reconocimiento.

Tramitación: se siguen los trámites previstos para el exequatur. Competencia territorial: corresponde, en España, al juez de primera instancia del

domicilio de la parte que se opone al reconocimiento o bien al juez de primera instancia que corresponde con el lugar de ejecución de la resolución. El demandante del reconocimiento elegirá entre los dos.

Plazos para la interposición del recurso contra la resolución que resuelve sobre el reconocimiento: si se deniega no existe plazo para impugnarlo. Si se otorga se da un mes como regla general y dos meses si el notificado está domiciliado en el extranjero.

6. El Exequatur en el R44: Primera instancia.

Para ejecutar una resolución extranjera en los EM del R44 se exige que la resolución supere un procedimiento específico: el exequatur o declaración de ejecutividad.

El R44 regula los aspectos de fondo del exequatur y también la mayor parte del procedimiento del mismo. En los aspectos procesales no previstos por el R44 se aplicará el Derecho procesal del Estado requerido. El Derecho Procesal interno desarrolla una función instrumental. Por ello, debe ser aplicado de modo que no perjudique nunca el efecto útil del R44.

España carece de una normativa ad hoc que desarrolle este procedimiento. Las lagunas legales han de integrarse por aplicación analógica del art. 54 LEC 2000 y arts. 955 a 958 LEC 1881.

Fases del procedimiento de exequatur:En la primera fase se decide sobre la concesión o denegación del exequatur. Posteriormente, cabe un recurso ordinario contra dicha decisión y, finalmente, es posible un recurso extraordinario: el de casación.

Solicitud del exequatur: se desarrolla sin dar audiencia al demandado, por varias razones: Así se logra un efecto sorpresa básico para satisfacer la tutela judicial efectiva del

demandante. El demandado ya tuvo su oportunidad de hacer valer su postura en el proceso

llevado a cabo en el Estado de origen.

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En esta fase se distinguen dos momentos esenciales: presentación de la solicitud y concesión/denegación del exequatur.

Presentación de la solicitud:Está legitimado para solicitar el exequatur cualquier parte interesada y pasivamente lo será el sujeto que aparece como condenado en el título extranjero.

En España es competente para conocer de la solicitud, alternativamente, el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio de la parte contra la que se solicita la ejecución, o el correspondiente al lugar de la ejecución, decidiendo el demandante. El tribunal debe controlar de oficio su competencia territorial.

Las sentencias extranjeras en materia laboral deben superar el exequatur ante los Juzgados de Primera Instancia y no ante los órganos del orden laboral o social. El recurso de casación es competencia de la Sala primera del TS.

Para saber si el sujeto, persona física, está o no está domiciliado en España, el juez español aplica la Ley material española. Si es persona jurídica, el juez español tomará en consideración los criterios del art. 60 R44. el demandante del exequatur debe proporcionar al juez los datos que le permitan acreditar que el demandado está domiciliado en España o tiene bienes en España.

Si el domicilio no tiene domicilio ni bienes en España, el exequatur no puede concederse.

Los documentos a presentar son: Copia auténtica de la resolución judicial extranjera. Certificación conforme al Anexo V en la que constan los datos básicos de la

resolución extranjera.Si no se presenta la certificación el tribunal no puede denegar sin más el exequatur sino que deberá fijar un plazo para su presentación, aceptar documentos equivalentes o, incluso, dispensar de ellos si considerase que dispone de suficiente información.

Las modalidades de presentación de la solicitud del exequatur se determinan con arreglo a la Ley del Estado requerido. En España, la solicitud debe revestir forma de demanda. Si en un mismo partido judicial existen varios juzgados de primera instancia, se dirigirá al Juzgado Decano, que procederá al reparto. Es precisa la intervención de procurador y la dirección de abogado en ejercicio. Además, el solicitante deberá elegir domicilio para notificaciones en un lugar que correspondiera a la competencia del tribunal o de la autoridad que conociera de la solicitud.

Sobre la intervención del Ministerio Fiscal, nada dice el R44 por lo que se han mantenido varias tesis:

Tesis positiva: debe intervenir, y emitirá su informe en el plazo de 9 días con arreglo a los arts. Citados de la LEC.

Tesis negativa: no debe intervenir.

Concesión/denegación del exequatur: el juez del Estado requerido otorgará inmediatamente el exequatur de la resolución si se presenta la demanda acompañada de los documentos indicados.

Ambos documentos acreditan los siguientes extremos: 9. Que se trata de una resolución judicial que recae sobre materias

cubiertas por el R44.10. Que ha sido dictada por autoridades de un EM del R44.11. Que la resolución es ejecutoria.

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12. Que la resolución ha sido notificada al demandado en caso de resolución dictada en rebeldía.

Es un exequatur de plano porque es una mera declaración que constata la fuerza ejecutiva de una resolución. Es un previo mero control formal de los documentos aportados.

2. Resolución sobre el exequatur.El juez de primera instancia dictará una resolución que reviste forma de auto en la que fallará sobre la concesión o no del exequatur. Dicho auto puede adoptar una de las siguientes posturas: rechazar la solicitud por defectos formales; rechazarla por incumplimiento de los presupuestos del exequatur; o admitirlo total o parcialmente.

La resolución dictada se pondrá de inmediato en conocimiento del solicitante de conformidad con la Ley del EM requerido. El otorgamiento de la ejecución se notificará a la parte contra la que se solicitara la ejecución, y se adjuntará la resolución. La falta de notificación o la irregularidad de la misma impiden que comience a correr el plazo para recurrir y es irrelevante que el demandado haya tenido conocimiento real de dicha resolución.

La ejecución material del fallo no podrá llevarse a cabo hasta que no haya transcurrido el plazo para recurrir la resolución que acuerda el exequatur. En el auto pueden adoptarse medidas cautelares sobre los bienes de la parte contra la que se hubiere solicitado la ejecución. Solo podrá despacharse la ejecución contra los sujetos que aparecen como condenados en el título extranjero que ha superado el exequatur, sin que pueda ampliarse la lista de tales sujetos.

7. El exequatur en el R44: Recursos.

Recurso ordinario: esta fase se desarrolla según un procedimiento contradictorio que se rige por las normas de Derecho procesal del Estado requerido. El demandado puede formular alegaciones contra el exequatur. El recurrente puede alegar todos los motivos de denegación del reconocimiento o del exequatur recogidos en los arts. 34 y 35.

La Audiencia Provincial podrá adoptar ciertas medidas, tales como:a. Suspender el procedimiento si la resolución extranjera hubiese sido objeto de recurso

ordinario en el Estado de origen.b. Si el plazo para la interposición de recurso no ha expirado podrá conceder un

aplazamiento a efectos de la interposición de dicho recurso.c. Podrá igualmente subordinar la ejecución a la constitución de una garantía que él

mismo determinará.

La Audiencia se pronunciará en breve plazo. Si el auto concede el exequatur, la parte contra la cual se hubiere solicitado podrá interponer recurso contra dicho auto en un plazo de un mes siguiente a la fecha de su notificación. Si dicha parte estuviere domiciliada en un EM distinto de aquel en el que se dictare el auto que concede el exequatur, el plazo será de dos meses a partir del día en que tuviere lugar la notificación. Si dicha parte está domiciliado en un tercer Estado, la duración del plazo la fijará el Derecho procesal del Estado requerido.Si el auto deniega el exequatur, puede recurrirse ante la Audiencia Provincial y no existe plazo.

Exequatur y casación:Algunas Audiencias resuelven por sentencia y otras mediante auto. Ambos son susceptibles de recurso de casación que el TS resolverá en virtud de sentencia. Los motivos de recurso son los previstos en el Estado requerido. El objeto del recurso es la resolución dictada por la Audiencia Provincial y en él se examinarán los motivos para el rechazo del exequatur de los arts. 34 y 35. los terceros interesados no pueden interponer este recurso y no cabe admitirlo tampoco por infracción procesal.

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Ejecución material del fallo de la sentencia extranjera: una vez obtenido el exequatur y firme el mismo, si el condenado no cumple voluntariamente lo prescrito en la resolución judicial extranjera, el demandante puede solicitar la ejecución material de la misma. Debe observarse lo dispuesto en el Derecho procesal del EM que corresponda.

Debe presentarse una demanda ejecutiva que insta el despacho de la ejecución. El título ejecutivo es un título compuesto: lo forman tanto la resolución judicial extranjera, como la decisión del órgano jurisdiccional español que otorga el exequatur.La precisión del concreto tribunal competente para despachar la ejecución es un asunto muy controvertido en España. En la práctica es competente para ejecutar el fallo contenido en la resolución extranjera, a elección del solicitante:

13. El Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a los arts 50 y 51 LEC.

14. El Juzgado de Primera Instancia del lugar de cumplimiento de la obligación, o el correspondiente al lugar donde se encuentren los bienes del ejecutado que puedan ser embargados.

8. El Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de Lugano de 1988.

Convenio de Bruselas de 1968: regula la eficacia extraterritorial de decisiones entre los Estados comunitarios y los territorios a los que se aplica el CB y no el R44. La diferencia básica entre el CB y el R44 es que el exequatur, en primera instancia, exige control de los requisitos del reconocimiento, no es un exequatur de plano.

Convenio de Lugarno:El CL fija el régimen jurídico de la eficacia en España de las resoluciones que proceden de Noruega, Suiza e Islandia, en las materias cubiertas por el Convenio. También será aplicable para reconocer las sentencias españolas en dichos países. Este Convenio hace inaplicable el Convenio hispano-suizo 19 noviembre de 1986 en este aspecto.

Existen ciertas reglas específicas que afectan al reconocimiento y exequatur de las resoluciones judiciales sujetas al convenio de Lugano, pues a los motivos de rechazo del reconocimiento y el exequatur contenidos en el CB añade dos más: supuestos previstos en los arts. 54 trr.3 y 57.4, además de la llamada reserva suiza.

El CL no acoge el sistema de exequatur de plano que sí se contempla en el R44. el exequatur lo es mediante requisitos preocesales.

TEMA 13: LEY APLICABLE AL PROCESO CON ELEMENTO EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

1) El Derecho aplicable al proceso: la regla LEX FORI REGIT PROCESSUM.

En los litigios que afectan a situaciones privadas internacionales, debe precisarse qué Derecho estatal rige el proceso. La solución en el DIPr españl es la siguiente: el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto se aplica al desarrollo del proceso.

En el siglo XIII se llevó a cabo una distinción de gran importancia. Por un lado, se estableció que las normas que rigen los aspectos procedimentales del litigio son siempre las del país al que pertenece el juez que conoce del asunto. Por otro lado, las normas que debe aplicar dicho juez para resolver el fondo del asunto pueden ser normas extranjeras.

Justificación:

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Es una solución práctica y sencilla porque los tribunales manejan así un solo Derecho Procesal. Por eso permanece constante la manera en que los tribunales conducen sus averiguaciones. Aplicar un Derecho Procesal extranjero comporta enormes dificultades porque puede requerir una estructura organizativa específica que es inexistente en España y porque los jueces deberían cambiar sus funciones.

También favorece la seguridad jurídica y es una regla neutral para las partes. Los derechos de las partes, el fondo del asunto, queda sujeto a la Ley designada por las normas de conflicto. Además, encaja con la Soberanía del Estado.

Art. 3 LEC: ámbito territorial de las normas procesales civiles. Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas.

Se refiere a los proceses civiles de los que conocen los tribunales españoles. Numerosos Convenios Internacionales y Reglamentos comunitarios permiten que ciertas actuaciones procesales se ajusten a un Derecho extranjero, en particular cuando se trata de prueba o notificación procesal a practicar en un país extranjero.

Cuando se trata de actividades procesales que deben desarrollarse fuera de territorio español el art. 3 LEC ordena aplicar la Ley española pero esta regla es inadecuada. El art. 3 LEC fomenta las pruebas y notificaciones practicadas en el extranjero según la Ley extranjera y que no serán válidas en España. La jurisprudencia entiende que los actos procesales realizados por jueces extranjeros y los actos procesales realizados por jueces españoles pero en el contexto de procesos seguidos en el extranjero, están sujetos a las Leyes procesales de tal país extranjero.

Este artículo no determina la Ley que debe aplicar el juez español cuando sea requerido o exhortado de auxilio judicial internacional por tribunal extranjero. Por tanto, el juez español podrá operar con arreglo a la Ley española, pero si el juez extranjero le solicita una actuación judicial ajustada a un Derecho extranjero del país donde se sigue el juicio, el juez español podrá realizar su actividad con arreglo a tales normas extranjeras.

Alcance de la Lex fori: existen cuestiones cuya calificación como procesales o como sustantivas es discutida. El ámbito natural de la regla comprende estos aspectos:

Actos procesales. Clases y estructura del proceso. Consecuencias de las actividades procesales. Lenguas que pueden emplearse en el proceso. Plazos para realizar actos procesales.

Las cuestiones relacionadas con el proceso que NO deben regirse por la Lex Fori son: Cuestiones relativas a la situación de las partes en el proceso. Cuestiones procesales muy conectadas con el fondo del asunto.

2) Capacidad del litigante extranjero.

Es la aptitud para ser titular de los derechos y obligaciones que dimanan del proceso. Todo sujeto de derechos dispone de capacidad para ser parte.

Toda persona física, español o extranjero, tiene capacidad para ser parte por el mero hecho de ser persona. Los extranjeros tienen libre acceso a los tribunales españoles. Para determinar cuándo un sujeto es persona física, debe recurrirse a su Ley personal.

Toda persona jurídica dispone capacidad para ser parte, siempre que haya sido válidamente constituida conforme a su Ley personal. Existen entes que carecen de personalidad jurídica pero

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disponen de capacidad para ser parte. En estos casos, deben aplicarse las normas procesales de la Ley personal del ente y no las normas sustantivas extranjeras.

Ley aplicable a la capacidad procesal: la capacidad procesal o capacidad para comparecer en juicio es la aptitud para realizar actos jurídicos válidamente en el proceso.La capacidad procesal del extranjero persona física es una cuestión relativa a la capacidad de obrar. Se rige por su Ley personal. Dicha Ley precisará:

Los sujetos que carecen de capacidad de obrar y los que poseen tan solo una capacidad de obrar limitada o incompleta.

Los sujetos que representan legalmente en juicio a los incapaces y los sujetos que pueden suplir o asistir la capacidad de obrar incompleta o limitada de ciertos individuos.

Cuando la Ley personal extranjera otorga capacidad procesal a una persona parcialmente incapaz, se aplicará la Ley persona procesal y no la Ley persona sustantiva. La Ley extranjera no se aplica si resulta contraria al OPI español. Tampoco se aplica la Ley extranjera cuando concurre la llamada excepción del interés nacional.

La capacidad procesal de las personas jurídicas extranjeras se rige por su Ley personal. En la práctica, una vez admitida su capacidad para ser parte, debe admitirse también su capacidad procesal.

La posible capacidad para ser parte de los entes extranjeros sin personalidad jurídica se rige por su Ley personal.

3) Legitimación.

La idoneidad para intervenir en un concreto proceso como parte demandante o como parte demandada se rige por la Ley que regula el fondo del litigio (Lex Causae). Existe una conexión muy estrecha entre la titularidad del derecho subjetivo y la legitimación. Por ello, la Ley que rige dicha titularidad del derecho subjetivo debe regular también la legitimación. La aplicación de la Lex Causae a la legitimación opera tanto en casos de legitimación propia como en casos de legitimación por sustitución.

La cuestión de saber si una concreta persona física puede ejercitar una acción en nombre de una persona jurídica se rige por la Ley aplicable a la persona jurídica en cuestión. La de saber si una concreta persona física puede ejercitar una acción ante tribunales españoles en nombre de otra persona, es una cuestión de representación. El sujeto debe exhibir el poder correspondiente, que debe ajustarse a la Ley que lo rige y cumplir con las exigencias de legalización o apostilla y traducción a idioma español.

El tratamiento procesal de la legitimación se regula por la Lex Fori. La Ley procesal española regulará la necesidad de acreditación de la legitimación y el momento procesal para ello. La existencia de litisconsorcio pasivo quedará acreditada cuando se verifiquen los requisitos exigidos por la Ley que regula el fondo del asunto.

Ministerio Fiscal y la legitimación en causas de nulidad matrimonial: diversas tesis:a. Solución procesalista: la intervención del MF es una cuestión procesal. Por ello,

la Lex Fori indica si debe o no debe intervenir el MF en estas causas.b. Solución sustantivista germana: la legitimación del MF en estas causas es una

cuestión de fondo. Por ello debe sujetarse a la Ley que sea aplicable a la sustancia del pleito.

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Abogacía del Estado y legitimación en causas de obligaciones alimenticias: la Abogacía del Estado está legitimada para adoptar las medidas que a tal fin estime apropiadas, como la transacción, el exequatur o una nueva acción basada en la decisión trasmitida.

4) Representación y defensa del proceso.

La necesidad de litigar a través de procuradores y abogados (jus postulandi) es una cuestión intrínsecamente procesal. Se rige, en consecuencia por la Lex Fori.

Abogado: La actuación o defensa por medio de abogado se lleva a cabo a través de un contrato de arrendamiento de servicios con el cliente. El contrato se rige por la Ley determinada por el Convenio de Roma 19 junio 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Procurador y poder para pleitos: el poder para pleitos que se otorga a los procuradores puede realizarse mediante comparecencia apud acta ante el secretario judicial. Pero también puede formalizarse en escritura pública.

El poder para pleitos de los procuradores viene exigido por el Derecho Procesal español. Si dicho poder se otorga en país extranjero, las partes disponen de varias opciones:

El poder puede otorgarse con arreglo a las formalidades de la legislación del Estado extranjero en que se otorgó y se presentará en España traducido a idioma oficial español y debidamente legalizado o apostillado.

El poder para pleitos puede otorgarse en el extranjero ante autoridades consulares españolas, casos en el que dicho otorgamiento se realizará con arreglo a la Ley sustantiva española.

La Ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder para pleitos es la Ley nacional de los otorgantes, personas físicas o jurídicas.

La Ley aplicable al contenido del poder para pleitos se rige en todo caso por la Ley española que indicará si es bastante el poder general para pleitos o si es preciso un poder especial, si el poder es suficiente, si es subsanable, si es sustituible la persona del apoderado y si no puede excepcionar la falta de personalidad quien fuera del juicio o en él reconoció anteriormente la condición con que pleitea otra.

5) Asistencia Jurídica Gratuita.

Ley aplicable: el TEDH indica que la asistencia jurídica gratuita es presupuesto necesario de una tutela judicial efectiva. Es una cuestión procesal. Por tanto, se rige por la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto: art. 3 LEC.

La Ley española determina los requisitos, posibilidad, supuestos, condiciones y procedimiento de la asistencia jurídica gratuita, institución que permite litigar gratis a lso sujetos que demuestren no disponer de recursos económicos suficientes para acudir a los tribunales.

Ley 1/1996 de 10 enero, de asistencia jurídica gratuita:El beneficio de justicia gratuita se reconoce, en el orden civil, a los ciudadanos españoles, a los nacionales de los Estados de la UE y los extranjeros que se encuentren en España cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar. El extranjero gozará de este beneficio incluso aunque no resida legalmente en España e incluso aunque no resida en España: basta con que se encuentre en España. La justicia gratuita incluye tanto el asesoramiento previo a la demanda, como la asistencia jurídica y la representación letrada ante el tribunal, traducciones, etc. El citado capítulo beneficia a los ciudadanos de la UE y también a nacionales de terceros países que residan legalmente de forma habitual en el territorio de un EM. Se crea un formulario normalizado para las solicitudes de justicia gratuita y otro formulario para la transmisión de

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tales solicitudes. Por litigio transfronterizo se entiende aquél en el que la parte que solicita la asistencia jurídica gratuita reside habitualmente o está domiciliada en un EM de la UE distinto de aquél otro donde se halle el tribunal competente para su conocimiento o en el que se deba ejercitar la resolución.

Reglamentación internacional multilateral: Convenio de la Haya de 25 octubre 1980 tendente a facilitar el acceso internacional a la

justicia: reconoce a los ciudadanos de un Estado contratante Convenio europeo de Estrasburgo de 27 enero 1977 relativo a la transmisión de

solicitudes de asistencia gratuita: establece que cualquier persona que tenga su residencia habitual en el territorio de una de las partes contratantes y que desee solicitar asistencia judicial en materia civil, mercantil o administrativa en el territorio de otra parte contratante, podrá presentar su solicitud en el Estado de su residencia habitual, que transmitirá la solicitud al otro Estado.

Reglamento 4472001: el solicitante que, en el Estado de origen, hubiere obtenido el beneficio de justicia gratuita, gozará en el procedimiento de exequatur previsto en el Reglamento, del beneficio de justifica gratuita más favorable o de la exención más amplia prevista por el Derecho del Estado requerido.

Convenio sobre procedimiento civil, hecho en La Haya el 1 de marzo de 1954: atribuye a los nacionales de los demás Estados contratantes el beneficio de la asistencia jurídica gratuita, como a los propios nacionales, conforme a la legislación del Estado en el que se solicita.

Directiva 2202/8/CE de 27 enero 2003 (justicia gratuita en litigios transfronterizos): tiene como objetivo fijar determinadas normas mínimas para la obtención de justicia gratuita en los litigios transfronterizos por cualquiera de las partes en un litigio en materia civil y mercantil. Dinamarca no participa.

Convenios bilaterales: varios Convenios bilaterales firmados por España conceden el beneficio de la justicia gratuita a los nacionales del otro Estado parte en el ámbito de regulación material. Pueden citarse:

a. Convenio hispano-alemán.b. Convenio hispano-marroquí.

6) Caución de arraigo en juicio.

En algunos países se exige una caución de arraigo en juicio al extranjero, o incluso, al nacional no residente, que interpone una demanda, a fin de garantizar el pago de las costas procesales. En España ha sido eliminada por la LEC 1/2000.

Instrumentos internacionales y eliminación de la cautio judicatum solvi: la caución es una exigencia obsoleta, carente de justificación y discriminatoriamente injusta. Por ello, se tiende a su supresión mediante tratados internacionales. Tales tratados pueden clasificarse del siguiente modo:

Convenio de la Haya de 1 de marzo de 1954: elimina la caución para los nacionales de los Estados contratantes. Este Convenio ha sido parcialmente sustituido por el Convenio de la Haya 25 octubre 1980, aplicable a las relaciones entre España y los países signatarios del mismo, que elimina la caución entre nacionales de los Estados firmantes.

Otros instrumentos multilaterales que eliminan la caución como la Convención de ginebra de 28 julio 1958.

Ciertos Convenios bilaterales firmados por España con determinados Estados en materia de reconocimiento de sentencias y otras decisiones, eliminan igualmente la caución de arraigo en juicio.

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El TJCE ha puesto de relieve que la exigencia de la “cautio judicatum solvi” a litigantes extranjeros es contraria al Derecho Comunitario, pues constituyen tal caución es un obstáculo discriminatorio a la libre prestación de servicios incompatible con el art. 6 TCE.

7) Embargo preventivo.

En la antigua LEC, una de las causas para acordar el embargo preventivo de los bienes del demandado era que éste fuese extranjero. Esta posibilidad fue eliminada por la actual LEC.

Ciertos Convenios Internacionales eliminan el embargo preventivo contra extranjeros o lo reducen drásticamente. Ello puede beneficiar a los españoles que litigan en países extranjeros donde este embargo contra extranjeros todavía pervive.

8) La prueba: aspectos generales.

La prueba es una actividad dirigida a convencer al juez de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el proceso. En principio, es una cuestión netamente procesal por lo que debe regularse por la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto. No obstante, hay motivos que aconsejan que ciertos aspectos de la prueba procesal no queden sujetos a la Ley que regula el proceso:

- Ciertos aspectos probatorios están intrínsecamente unidos al fondo del litigio.- Ciertas pruebas constituidas en el extranjero al margen del proceso, las pruebas

preconstituidas, están intrínsecamente unidas al Derecho del país con arreglo al cual se constituyeron tales pruebas.

Objeto de la prueba: la precisión de qué debe probarse es una cuestión intrínsecamente unida al fondo del asunto. En consecuencia, debe regirse por la Ley aplicable al fondo del litigio. Vulnera el OPI la aplicación de una Ley extranjera que permite la prueba de hechos cuya prueba está prohibida con arreglo a la Lex Fori. También vulnera el OPI la aplicación en España de una Ley extranjera que prohíbe la investigación de la paternidad o que limita de modo excesivo los medios de prueba de filiación.

Carga de la prueba: es una cuestión que debe regirse por el Derecho aplicable al fondo del asunto. Tal Derecho rige también las presunciones legales.

Admisibilidad de los medios de prueba: se rige por la Lex Fori que dispone reglas específicas que favorecen la validez de las pruebas documentales preconstituidas en el extranjero. No debe utilizarse un medio de prueba recogido en la Lex Fori que vulnere la Ley aplicable al fondo.

La fuerza probatoria, el procedimiento probatorio y la Prueba anticipada se rigen en todo caso por la Lex Fori.

Medidas para el aseguramiento de la prueba: son medidas de carácter procesal por lo que se rigen por la Lex Fori.

9) La prueba: documentos otorgados en el Extranjero.

Son documentos públicos extranjeros los formalizados ante autoridades de Estados extranjeros. Los litigantes pueden utilizar dichos documentos ante los tribunales españoles como instrumentos probatorios de los hechos que los mismos contienen. También pueden emplearse como medios de prueba, los documentos privados otorgados en el extranjero.

a) Documentos privados:

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Surten efectos probatorios en España si cumplen con un solo requisito: su traducción a lengua oficial española.

b) Documentos públicos: Si un instrumento internacional o una ley especial es aplicable fijarán las condiciones para que el documento formalizado ante autoridad extranjera tenga fuerza de documento público en un proceso que se sigue en España. A falta de instrumento internacional o ley especial aplicable la LEC establece una serie de requisitos que garantizan dos extremos: que en el país donde se ha otorgado, se trate de un documento público; que el documento es auténtico y no una falsificación.

Requisitos exigidos: Respeto de las formalidades previstas en la Ley del Estado del que depende el funcionario público que redacta el documento. Así se garantiza que en España solo se considerarán documentos públicos los que sean verdaderamente documentos públicos con arreglo al Derecho del Estado cuyas autoridades lo han redactado. Es la regla Auctor Regit Actum.

Legalización o apostilla: es una certificación realizada por un funcionario público y en cuya virtud se acredita la autenticidad de la firma que consta en el documento, la cualidad de autoridad pública de la persona que lo firma y la veracidad del sello o timbre que el documento ostenta. Es un timbre o sello que se añade al documento. En ella, una autoridad del Estado de origen del documento certifica que las firmas que constan en el mismo son auténticas y que las personas que lo han firmado están revestidas de autoridad pública. Se coloca sobre el propio documento o sobre una prolongación del mismo. Puede redactarse en la lengua oficial de la autoridad que lo expida.

El Convenio se aplica a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

Se consideran documentos públicos los que dimanan de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los procedentes del ministerio público, o de un secretario, oficial o agente judicial; los documentos administrativos, los documentos notariales; las certificaciones oficiales colocadas sobre documentos privados. No se aplica a los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares.

La apostilla se expide a petición del signatario o de cualquier portador del documento. Para evitar la falsificación, la Autoridad española podrá controlar si la autoridad que apostilló el documento es correcta y si la apostilla consta en el Registro de apostillas que posee el Estado de origen.

En España, son competentes para extender la apostilla:- Para los documentos judiciales y registrales, los Secretarios de Gobierno de las

Audiencias.- Para los documentos notariales, el Decano del Colegio notarial correspondiente.- Para los documentos de la Administración central, la Secretaría General

Técnica del Ministerio de Justicia.- Para las certificaciones expedidas por el Registro Civil Central, y para los

documentos expedidos por las autoridades y funcionarios de la Administración Central del Estado, es competente el Jefe de la Sección Central de la Subsecretaría de Ministerio de Justicia.

- Para los demás documentos públicos, los interesados pueden acudir al Decano del Colegio Notarial correspondiente o a los Secretarios de Gobierno de las Audiencias.

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Traducción del documento a lengua oficial española: todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o la lengua oficial propia de la CCAA de que se trate, deberá presentarse acompañado por una traducción del mismo. La traducción puede ser hecha privadamente. En tal caso, puede ser impugnada por alguna de las partes dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, debiendo expresar las razones por las que no estima que la traducción sea fiel y exacta. En tal caso, se ordenará la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado. Si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la traducción privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó.

Alcance de la prueba documental basada en documentos extranjeros: el documento presentado hará prueba de lo que en él se contiene. Debe tenerse en cuenta que las partes solo persiguen que el documento surta efectos probatorios de lo que en él se refleja. Si se persigue obtener un efecto constitutivo sobre la base de lo contenido en un documento público extranjero, debe controlarse la Ley aplicable a los diferentes extremos de capacidad, fondo y forma del acto jurídico incorporado al documento.

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