insubsistencia de empleado de la rama judicial por
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INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA - Facultad discrecional. Proporcionalidad. Presunción de inocencia Es cierto que el acto que lo declaró insubsistente fue expedido al concurrir una causal de inhabilidad sobreviniente para ocupar cargos dentro de la Rama Judicial de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, reproducido en el numeral 3º del artículo 79 del Decreto 261 de 1996; sin embargo, por tratarse del ejercicio de la facultad discrecional otorgada al nominador la aplicación de estas normas debe hacerse en concordancia con aquella normatividad que autoriza al nominador, en este caso al Fiscal General de la Nación, para adoptar esta medida, siempre que sea “adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” conforme lo dispone el artículo 36 del C.C.A. Es decir, al nominador le correspondía, previo el examen de las circunstancias que rodean el caso en particular, observar la pertinencia de la medida atendiendo la necesidad y proporcionalidad de la misma. La Sala no desconoce que la decisión tomada por el Fiscal General de la Nación de la época resulta acorde con el ordenamiento jurídico y se encuentra debidamente fundamentada en la ley y fue tomada con el único fin de asegurar la vigencia del orden justo y la recta administración de justicia, sin embargo, en concepto de la Sala, incumple con la carga de proporcionalidad que exige el ejercicio de la facultad discrecional, en cuanto no es indispensable retirar de plano a los funcionarios que por diversas razones estén implicados en un proceso penal con medida de aseguramiento de detención preventiva, pues bastaría con la simple separación temporal del servicio de la persona encartada (suspensión administrativa) mientras se decide su situación y en aplicación del principio constitucional de la presunción de inocencia. Si bien la detención preventiva es una medida cautelar destinada a evitar un perjuicio o la continuación del mismo mientras se profiere la providencia definitiva en las instancias judiciales correspondientes, ello no implica la existencia de la responsabilidad penal del sindicado, por lo que en cualquier momento y de acuerdo a los supuestos de ley puede ordenarse su revocatoria y concederse la libertad del enjuiciado. De ahí que la suspensión en el ejercicio del cargo se torna de aplicación preferente en aras de salvaguardar los derechos constitucionales que en determinado momento puedan estársele vulnerando al actor. FUENTE FORMAL: DECRETO 270 DE 1996 - ARTICULO 159 / DECRETO 261 DE 1996 - ARTICULO 79 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÌCULO 36
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2004-04209-02((0210-09) Actor: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO
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Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
APELACIÓN SENTENCIA
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra
la sentencia proferida el treinta (30) de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo
de Antioquia.
A N T E C E D E N T E S
La parte actora en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del
C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 0–
2168 del 27 de octubre de 2003 y 0-2863 del 26 de diciembre de 2003 proferidas
por el Fiscal General de la Nación, por medio de las cuales se declaró insubsistente
su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y se
resolvió el recurso de reposición, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al
cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio, se le cancelen los
salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro
hasta cuando se haga efectiva su revinculación, cuyas sumas deberán ser
actualizados conforme a la variación del IPC más el interés legal y que se declare
que no ha existido solución de continuidad.
Como hechos de la demanda, expuso que mediante Resolución 02422 del
23 de octubre de 1996 fue nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces
Penales del Circuito adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, en
donde desempeñó con “denodado esfuerzo, pulcritud ética y moral” las labores
asignadas por lo cual fue escogido por los superiores jerárquicos como Coordinador
de distintas Unidades de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito.
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Sostuvo que le fue adelantado un proceso penal por los presuntos delitos de
falsedad material y prevaricato por acción, en el cual demostró su inocencia frente
a los cargos endilgados, y que a la fecha de presentación de la demanda estaba
pendiente de proferir sentencia de primer grado. Como consecuencia de dicha
investigación, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito
profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención
domiciliaria, y consecuentemente se le solicitó al Fiscal General de la Nación la
suspensión del cargo, a lo que el Director Seccional Administrativo y Financiero de
Antioquia procedió mediante Resolución 00692 del 4 de julio de 2003.
El Fiscal General de la Nación mediante Resolución 0–2168 del 27 de octubre
de 2003 declaró insubsistente del cargo al actor bajo el argumento de pesar en su
contra una medida de aseguramiento que implicaba la privación de la libertad,
causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 79 del Decreto 261 de
2000. Contra dicho acto administrativo el actor interpuso recurso de reposición el
cual fue desatado mediante Resolución 0–2863 del 26 de diciembre de 2003
confirmando el acto recurrido con los mismos argumentos que inicialmente tuvo
para retirarlo del servicio.
“En virtud de la resolución fechada el 01 de diciembre de 2003, la Fiscalía
segunda Delegada ante el Tribunal superior del Distrito Judicial de Medellín, dispuso
en su numeral segundo; “Con fundamento en los artículos 3º y 355 del Código
de Procedimiento, se revoca la medida de aseguramiento que pesa en su
contra”, no obstante, con antelación la misma Fiscalía 2º Delegada, ya había
ordenado mi libertad provisional, habida consideración de la superación de los
términos legales para calificar el mérito probatorio del sumario.”
L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L
El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la
demanda (fls. 270 – 279).
Dijo que de conformidad con el Decreto 261 de 2000 resulta una especial
garantía que la declaratoria de insubsistencia debe ser motivada sin importar la
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categoría de la vinculación. Al estudiar la inhabilidad sobreviniente en que incurrió
el demandante consideró que es de aplicación inmediata, lo que constituía un
imperativo para el nominador.
Sostuvo que “… la medida de aseguramiento le fue revocada el 1º de
diciembre de 2003, al proferir resolución acusatoria en contra del actor y teniendo
en cuenta que había mediado la insubsistencia. Cabe advertir que esta Sala
desconoce la fecha de ejecutoria de dicha decisión. En consideración al extracto de
jurisprudencia de la sentencia C–037 de 1996, la insubsistencia se produjo cuando
aún se encontraba vigente la medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva y no cuando esta había desaparecido, razón por la cual era
absolutamente razonable la (sic) tal declaratoria por la inhabilidad sobreviviente
(sic).”
E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N
El demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar
se acceda a las pretensiones de la demanda. En síntesis alegó que para la fecha
en que se desató el recurso de reposición, la Fiscalía Segunda Delegada ante el
Tribunal Superior de Medellín había ordenado la libertad provisional por vencimiento
de términos, de modo que el supuesto de hecho de la causal de inhabilidad alegada
no se ajustaba, adicionalmente para el 26 de diciembre de 2003 no solamente se le
había concedido la libertad provisional sino que se le había revocado la medida de
aseguramiento, es decir, para el momento en que se profirió la resolución 0–2853
del 26 de diciembre de 2003 (resuelve el recurso de reposición) no se encontraba
bajo medida de aseguramiento, tal como se observa en la resolución acusatoria del
1 de diciembre de 2003, prueba de que el juez de primera instancia no le dio el
alcance probatorio debido.
Alega la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, toda vez
que a raíz de la sentencia proferida por la Corte suprema de Justicia se le absolvió
de todos los cargos al considerar que había actuado amparado en un error de tipo
respecto del elemento normativo del tipo penal, de manera que la decisión
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absolutoria inexcusablemente dejó sin efecto la medida de aseguramiento que sirvió
de causa para la expedición del acto demandado.
Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la
presente controversia, previas las siguientes,
C O N S I D E R A C I O N E S
De conformidad con el recurso de alzada, la Sala debe precisar si se ajusta o
no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Fiscal General de la Nación
declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Fiscal Delegado ante
Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia.
Se encuentra demostrado en el expediente que el demandante fue
nombrado en provisionalidad mediante Resolución 0 – 2422 del 23 de octubre de
1996 para ejercer el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito de la
Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, posesionado mediante Acta No.
000437 del 17 de diciembre de 1996.
En el cuaderno de pruebas obra copia de la resolución por medio de la cual la
Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín – Fiscalía Segunda - resolvió la situación jurídica mediante providencia de 13
de junio de 2003 dentro del radicado No. 514.650 y en la cual se profirió medida de
aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad, por las hipótesis
delictivas de prevaricato por acción en concurso con la conducta punible de
destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. Así mismo, de acuerdo
al artículo 357 del Código de Procedimiento Penal se le concedió la detención
domiciliaria con depósito de caución prendaria con el fin de garantizar su
comparecencia al proceso y se le solicitó al Fiscal General de la Nación la suspensión
del actor en el ejercicio del cargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del
Circuito de Yarumal.
150
Por Resolución No. 000692 del 4 de julio de 2003 el Director Seccional
Administrativo y Financiero de Antioquia de la Fiscalía General de la Nación suspendió
en el ejercicio del cargo al actor de acuerdo a la solicitud realizada por la Unidad de
Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro
del radicado No. 514650, conforme a lo establecido en el artículo 399 del Código de
Procedimiento Penal en concordancia con el artículo 33 de la Resolución 1347 del 4
de julio de 2000 (fl. 76).
El Fiscal General de la Nación mediante Resolución 0 – 2168 del 27 de octubre
de 2003 (fls. 5 – 8) declaró insubsistente el nombramiento del actor por el surgimiento
de una inhabilidad en forma sobreviniente, la cual encuadra dentro de la hipótesis
planteada en el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 concordante con lo
previsto en el numeral 3º del artículo 79 del Decreto 261 de 2000, toda vez que pesa
medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por la detención
domiciliaria vigente mediante resolución de 13 de junio de 2003.
Contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de reposición que fue
resuelto mediante Resolución 0–2863 del 26 de diciembre de 2003 (fls. 9 – 13)
confirmando en todas sus partes el acto recurrido.
Así mismo obra dentro del plenario providencia del 1º de diciembre de 2003 por
medio de la cual la Fiscalía Segunda de la Unidad de Fiscales Delegados ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín califica el mérito del sumario y
profiere resolución de acusación en contra del actor como autor y presunto
responsable de los delitos endilgados, y con fundamento en los artículos 3 y 355 del
Código de Procedimiento Penal revoca la medida de aseguramiento y le impone la
obligación de suscribir acta en la que se compromete a presentarse cuando sea
requerido.
El Tribunal Superior de Medellín – Sala Penal, mediante providencia del 4 de
junio de 2004 condenó al actor a la pena privativa de la libertad de cuarenta (40) meses
de prisión, al pago de cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales
como multa y le impuso la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término (40 meses) como autor responsable del delito de prevaricato por
acción. Así mismo lo absolvió por los delitos de falsedad en documento público, por
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supresión, de tres (3) autos de cierre de investigación y sendas resoluciones
acusatorias que como Fiscal 60 Seccional del municipio de Bello se le imputaron (ver
cuaderno de pruebas).
Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
mediante providencia del 16 de febrero de 2005, al resolver el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de primera instancia decidió revocar los numerales
primero y segundo y en su lugar absolvió al actor del cargo formulado (ver cuaderno
de pruebas y folio 305 del cuaderno principal).
A folios 259 a 262 del expediente obra copia del oficio 04447 del 17 de mayo
de 2005 suscrito por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación en
respuesta a la solicitud elevada por el actor respecto del reconocimiento de la pérdida
de fuerza ejecutoria de las resoluciones por medio de las cuales fue declarado
insubsistente y la orden del correspondiente reintegro. Al respecto el ente demandado
consideró:
“( . . . ) El numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso administrativo, ha establecido que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero pierden su fuerza ejecutoria, entre otros, cuando desaparecen los supuestos de hecho o derecho en los que se fundamentan. Dicha causal, ha sido analizada por la doctrina1 señalando que la misma da origen a la pérdida de la fuerza obligatoria del acto administrativo, es decir, de la facultad que tiene la administración para que el acto produzca efectos jurídicos, cuando surgen circunstancias posteriores que conllevan la desaparición de los supuestos de hecho o derecho indispensables para la existencia del acto. La Corte Constitucional2, ha diferenciado entre los dos eventos consagrados en la citada norma, indicando que la desaparición de los fundamentos de hecho, se genera cuando se desvanecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al acto administrativo, lo cual inhibe la ejecutividad del mismo, característica que está ligada a la presunción de
1 GONZALEZ Rodriguez Miguel. Derecho administrativo Procesal. Ed. Gustavo Ibáñez, 10ª edición. 2 Sentencia C – 069/95 y sentencia C – 3141/00
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legalidad y firmeza del pronunciamiento de la administración. Igual efecto, se produce cuando las normas jurídicas que le sirven de base, desaparecen del mundo jurídico por pronunciamiento judicial que declare su nulidad o inexequibilidad. ( . . . ) Mediante resolución 0 -2168 del 27 de octubre de 2003, se declaró insubsistente por el surgimiento de una inhabilidad sobreviviente (sic), su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección seccional de Fiscalías de Antioquia, habida consideración que pesaba sobre usted medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad condicional, hecho que al tenor de lo que disponía el artículo 69 del Decreto 261 de 2000, norma vigente para la época de los acontecimientos, constituía una causal independiente para el surgimiento de una inhabilidad sobreviviente (sic), lo cual significa según el uso general de las palabras señalado en el diccionario3, que faltaba algún requisito o pesaba sobre usted, una tacha por la cual no podía servir un cargo, empleo o dignidad, suceso que ocurrió después de su designación como Fiscal Delegado. En este orden de ideas, la entidad dio cumplimiento a la normatividad administrativo laboral que le ordenaba declarar insubsistente el nombramiento de quien estuviera afectado con medida de aseguramiento, hecho que es independiente de las resultas del proceso penal, razón por la cual no puede pregonarse que al ser declarado inocente, los actos administrativos por los cuales se le retiró del servicio y se confirmó tal determinación, hayan perdido su ejecutividad. Así las cosas, la decisión de declarar la insubsistencia de su nombramiento está en firme, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, que señala: “Los actos administrativos quedaran en firme: 2º Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”, y se encuentra revestida de presunción de legalidad, es decir que su emisión fue acorde a los preceptos normativos. Es decir, que la decisión de la administración emitida en forma legal, consistente en declarar la insubsistencia del nombramiento por el surgimiento de una inhabilidad del doctor LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO, se encuentra en firme es decir que contra él no procede recurso alguno, de conformidad con lo ya expresado. Igualmente es necesario precisar que dicha decisión está revestida de carácter ejecutorio4, es decir que la administración
3 Diccionario Enciclopédico Universal AULA 4 Artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.
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por sí misma, puede hacer efectivo el citado acto, sin necesidad de intervención judicial, habida consideración que se presume expedido con base en los elementos legales ineludibles para el efecto, por lo tanto son obligatorios para la entidad y el administrado. ( . . . ) Ahora bien, los actos administrativos por medio de los cuales se le retiró del servicio y se resolvió el respectivo recurso de reposición, se encuentran revestidos de la presunción de legalidad, es decir que los mismos, se consideran expedidos conforme a la ley, y sólo puede desvirtuarse jurisdiccionalmente; tal como lo ha afirmado la Corte Constitucional en sentencia C – 666 del 08 de junio de 2000 (…) Entonces, si usted no estaba de acuerdo con la decisión contenida en las resoluciones 0 – 2168 del 27 de octubre de 2003 y 0 -2853 del 26 de diciembre de 2003, debió acudir dentro del término legal a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no pretender en forma extemporánea habilitar una vía gubernativa que ya se encuentra agotada, tal como se expuso anteriormente. En cuanto a la solicitud de reintegro y el pago de las sumas dejadas de percibir desde su retiro, le manifestamos que dicha figura no es aplicable a su caso, ya que la misma, según los artículos 135 y 136 de la resolución 0 – 1501 del 19 de abril de 2005, procede para aquellos servidores que hallan (sic) sido suspendidos, entre otros, por orden judicial y habrá lugar al pago de la remuneración, cuando el empleado o funcionario sea absuelto o exonerado. ( . . . ).”
La entidad demandada en los alegatos de la apelación expone que la
declaratoria de insubsistencia del actor podía hacerse en cualquier momento sin
motivación alguna, es decir, en la forma tal y como se realizó, de acuerdo a la facultad
discrecional que para tal efecto le confiere la ley al nominador teniendo en cuenta la
condición de empleado nombrado en provisionalidad.
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Al respecto esta Sala dirá que el carácter de provisional no es motivo de
discusión dentro de la presente controversia, por cuanto en la demanda la parte actora
aceptó que su vínculo con la Fiscalía General de la Nación fue mediante
nombramiento provisional, lo que igualmente fue confirmado por la entidad
demandada.
Ahora bien, es cierto que el acto que lo declaró insubsistente fue expedido al
concurrir una causal de inhabilidad sobreviniente para ocupar cargos dentro de la
Rama Judicial de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 150 de la Ley
270 de 1996, reproducido en el numeral 3º del artículo 79 del Decreto 261 de 1996;
sin embargo, por tratarse del ejercicio de la facultad discrecional otorgada al
nominador la aplicación de estas normas debe hacerse en concordancia con aquella
normatividad que autoriza al nominador, en este caso al Fiscal General de la Nación,
para adoptar esta medida, siempre que sea “adecuada a los fines de la norma que la
autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” conforme lo dispone el
artículo 36 del C.C.A. Es decir, al nominador le correspondía, previo el examen de las
circunstancias que rodean el caso en particular, observar la pertinencia de la medida
atendiendo la necesidad y proporcionalidad de la misma.
Obsérvese que en este caso bien podía la Fiscalía General de la Nación, como
efectivamente lo hizo en un primer momento, y por razones de inmediatez y prudencia,
ordenar la suspensión en el empleo con fundamento en lo previsto en el artículo 1475
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia cuando ella resulta menos
gravosa y lesiva a los derechos del actor y en acatamiento del principio de
proporcionalidad.
La Sala no desconoce que la decisión tomada por el Fiscal General de la
Nación de la época resulta acorde con el ordenamiento jurídico y se encuentra
debidamente fundamentada en la ley y fue tomada con el único fin de asegurar la
vigencia del orden justo y la recta administración de justicia, sin embargo, en concepto
de la Sala, incumple con la carga de proporcionalidad que exige el ejercicio de la
facultad discrecional, en cuanto no es indispensable retirar de plano a los funcionarios
que por diversas razones estén implicados en un proceso penal con medida de
5 “La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial!
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aseguramiento de detención preventiva, pues bastaría con la simple separación
temporal del servicio de la persona encartada (suspensión administrativa) mientras se
decide su situación y en aplicación del principio constitucional de la presunción de
inocencia. Si bien la detención preventiva es una medida cautelar destinada a evitar
un perjuicio o la continuación del mismo mientras se profiere la providencia definitiva
en las instancias judiciales correspondientes, ello no implica la existencia de la
responsabilidad penal del sindicado, por lo que en cualquier momento y de acuerdo a
los supuestos de ley puede ordenarse su revocatoria y concederse la libertad del
enjuiciado. De ahí que la suspensión en el ejercicio del cargo se torna de aplicación
preferente en aras de salvaguardar los derechos constitucionales que en determinado
momento puedan estársele vulnerando al actor.
Lo anterior no significa que resulte inoperante la posibilidad de declarar
insubsistente a un funcionario de la rama judicial o como en este caso, de la Fiscalía
General de la Nación, cuando en su contra se profiera medida de aseguramiento de
detención preventiva, pues puede suceder que en atención a la gravedad de los
hechos y a la valoración y estudio que realice el nominador, sea la medida pertinente
a tomar.
En el caso controvertido, mediante Resolución 000692 del 4 de julio de 2003
se ordenó la suspensión en el ejercicio del cargo del actor con el fin de garantizar la
trasparencia en la administración de justicia, mientras estuvo sometido a detención
domiciliaria. A juicio de esta Sala no existía razón alguna para modificar la medida de
suspensión y proceder a declarar su insubsistencia, no sólo por lo ya manifestado sino
porque en su momento no se tenía la certeza de que el actor era el responsable de
los delitos endilgados.
Al respecto, esta Corporación en sentencia del 21 de mayo de 2009, en un caso
similar al que se estudia en esta providencia, estableció la forma en que debe ser
interpretado el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, a saber:
“( . . . ) Y, es en este último aspecto en el que se detiene la Sala, para señalar, que si bien al tenor de lo previsto en el PARÁGRAFO
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del artículo 1506, de la Ley 270 de 1996 se establece que aquellos nombramientos de la Rama Judicial en los que surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, dentro de las que cuenta la que interesa al caso concreto, esto es, “Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional “, “serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”, la norma en mención no puede ser aplicada atendiendo sólo a su interpretación gramatical para considerar lo allí dispuesto como un imperativo de inexorable cumplimiento en todas aquellas circunstancias en las que recaiga la enunciada medida de aseguramiento, pues debe entenderse como una potestad administrativa que el nominador ejerce con plena garantía de los derechos fundamentales de los servidores incursos en el juicio penal, atendiendo las circunstancias que se evidencian en cada caso en particular, sin dejar de considerar el fundamento ético que permite la realización de la consecuencia jurídica prevista en la mencionada norma. En otras palabras, y como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es procedente decretar de plano la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial por el hecho de haber sido afectado con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a excarcelación, “ya que corresponde al nominador con sujeción a los principios de inmediatez, objetividad y
6 Sobre la exequibilidad de esta norma la Corte Constitucional en sentencia C-037/96 señaló: “ (…) Las situaciones que contempla la presente disposición para no poder ser nombrado en cargos en la rama judicial, suponen que la persona o no se encuentra física o mentalmente apta para asumir las funciones asignadas, o ha demostrado su incapacidad o su irresponsabilidad para manejar los asuntos que se confían a los servidores públicos. Cualquiera que sea el evento de que se trate, resulta evidente que no sólo la administración de justicia sino también la sociedad en general, se verían perjudicadas en caso de permitir que una persona bajo esas condiciones haga parte de la rama judicial. Así, se torna en un asunto de interés común el establecer unas limitaciones para el desempeño de determinados cargos, en especial cuando se trata de resolver jurídicamente los diversos conflictos que se pongan de presente. Dentro de los criterios expuestos, las causales de inhabilidad que establece la disposición bajo examen aparecen razonables, en virtud de la naturaleza de las labores que se asignan a quienes deseen hacer parte de esta rama del poder público. En este orden de ideas, conviene puntualizar que, para la Corte, la causal prevista en el numeral 5o debe interpretarse en forma restrictiva, pues de lo contrario se permitiría que cualquier destitución motivada en razones distintas a las previstas Constitucional o legalmente como justificativas para la pérdida del empleo, como las de haber incurrido en conductas delictivas o en graves faltas disciplinarias, conlleve a una inhabilidad que no responde al propósito esencial de la norma, cual es el que los servidores públicos que hagan parte de la administración de justicia se caractericen por su capacidad, su idoneidad y, principalmente, por su transparencia y rectitud para asumir las delicadas funciones que se les asignen. Por tal motivo, estima la Corte que el referido numeral es exequible, bajo la condición de que la destitución sea fundamentada en lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, o que no haya transcurrido el respectivo término legal de inhabilitación. De igual forma, conviene señalar que la declaración de responsabilidad a que se refiere el numeral 6o deberá ser mediante sentencia judicial, tal como lo prevé el artículo 179-2 superior para el caso de los congresistas. Por último, entiende la Corte que la situación prevista en el numeral 7o, requiere de una evaluación particular dentro de cada caso en concreto, de forma tal que se determine fehacientemente que el consumo de bebidas, drogas o sustancias no autorizadas afecte de manera grave y trascendente el desempeño de las labores. Bajo estas condiciones se declarará la exequibilidad del artículo”.
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proporcionalidad determinar mediante un procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria”.
Conforme a lo anterior y habida consideración de que el actor fue declarado
inocente por la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre, de los delitos por
los cuales se encontraba investigado, el nominador debió actuar con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad que le hubieran permitido establecer qué otra medida
diferente al retiro del servicio del actor, como lo es la suspensión en el ejercicio del
cargo, era la más favorable aplicar, hasta tanto se decidiera por la autoridad
competente la responsabilidad penal que se investigaba, tal y como sucedió en el sub
– judice.
A juicio de la Sala, el nominador debió considerar el hecho de que se trataba
de un funcionario con varios años de experiencia en la Fiscalía General de la Nación,
objeto de diferentes encargos como Jefe de Unidad y con amplios conocimientos en
el área penal, hechos que debieron ser valorados en conjunto y que le hubiesen
permitido concluir que se debió mantener la suspensión como medida menos lesiva
para los intereses del actor.
Así las cosas, aun cuando aparentemente el acto de insubsistencia resultaba
acorde con el ordenamiento jurídico, se pudo demostrar que el nominador desbordó
los límites de proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional
que la ley le otorga. Se repite, suficiente hubiese sido que permaneciera la suspensión
en el ejercicio del cargo, en cuanto con ello se podía asegurar la vigencia del orden
justo y la recta administración de justicia.
Teniendo en cuenta las consideraciones antes referidas, la Sala concluye
que la Fiscalía General de la Nación, al expedir los actos administrativos por medio
de los cuales declaró insubsistente al actor, desconoció la previsión del artículo 36
del C.C.A., incurriendo en la alegada desviación de poder por haberse apartado de
los fines que la norma contempla para esta clase de actuaciones.
Lo anterior no significa que la Sala desconozca los argumentos plasmados
en la providencia del 4 de agosto de 2010, Expediente No. 2001 – 00041 – 02 (7382
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– 05) Magistrado Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, pues se trata de
circunstancias disímiles a las planteadas en la presente controversia, en cuanto el
actor de dicho proceso fue efectivamente condenado.
En las anteriores circunstancias, la Sala de decisión encuentra probados los
motivos infundados que tuvo la Fiscalía General de la Nación para declarar la
insubsistencia del actor y dentro de este contexto reitera que se configura la causal de
desvío de poder alegada por el demandante, lo que lleva a declarar la nulidad de los
actos enjuiciados por haberse desvirtuado la presunción de legalidad que los
amparaba, razón por la cual se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá
a las súplicas de la demanda.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condenará a la
Fiscalía General de la Nación a reintegrar al demandante al cargo que venía
desempeñando o a otro de igual o superior categoría. Así mismo se condenará a la
entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor los salarios y prestaciones
dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio y hasta
cuando sea reintegrado al mismo, sin solución de continuidad.
Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, de
conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la
presente providencia.
Por otro lado, se declarará que no hay lugar al descuento de suma alguna
por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado
del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, Expediente No. 2000 – 02046 – 02,
Actora: Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos
Bustamante.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,
159
F A L L A
REVÓCASE la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil seis (2006),
proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por
Luis Francisco Calvete Ribero contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar
se dispone:
DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 0–2168 del 27 de octubre de
2003 y 0–2863 del 26 de diciembre de 2003 proferidas por el Fiscal General de la
Nación, por las cuales se declaró insubsistente al señor Luis Francisco Calvete
Ribero del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento
del derecho, CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar al actor
al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía, y a pagar
los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento en que
se hizo efectivo el retiro hasta la fecha en que se verifique el reintegro.
DECLÁRASE para todos los efectos legales que no existió solución de
continuidad en la prestación de los servicios.
Las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en su valor
como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:
R= Rh x Índice final
Índice inicial
En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh),
que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice
final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia,
certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió
realizarse el pago correspondiente.
160
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará
separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que
el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a este fallo dentro del
término establecido en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el
inciso final del artículo 177 ibídem, y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.
No hay lugar a descontar suma alguna por el desempeño de otro cargo que
pueda haber tenido durante el tiempo en que el señor Luis Francisco Calvete Ribero
estuvo separado del servicio.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y
cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la
fecha.
ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
161
CARRERA ADMINISTRATIVA - No impide la suspensión de un funcionario que ostenta carrera si así lo ordena la autoridad judicial / DECISIONES DISCIPLINARIAS Y PENALES - Son causa legal para perder privilegios de carrera administrativa El Tribunal no se percató que el actor ocupaba un cargo de carrera, y que ello le otorgaba una relativa estabilidad, carece de razón el impugnante pues no hay precepto de ninguna naturaleza que impida la suspensión de un funcionario de carrera si así lo ordena la autoridad judicial, como tampoco esta prohibida la destitución para los casos en que incurre en violación del régimen de responsabilidad disciplinaria. Por el contrario, las decisiones disciplinarias y penales son causa legal suficiente para que los funcionarios pierdan el privilegio de la carrera que no puede convertirse en fuente de impunidad. PRUEBA - Oportunidad para aportarla / PRUEBA TARDIA - No puede ser soporte de la decisión / PRUEBA DE OFICIO - Su no decreto constituye violación al debido proceso En lo que concierne al testimonio del señor Uzuriaga Buitrago, tardía e irregularmente aportado con los alegatos, a juicio de la Sala, la falta de apreciación de dicha prueba no se erige en violación al debido proceso, pues, sabido es que el fallo debe sujetarse a las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso. Por lo mismo, una prueba tardía y fuera de toda posibilidad de publicidad y contradicción, jamás podría ser soporte de la decisión. Pero si lo anterior no fuera suficiente su contenido, en cuanto refleja una retractación de lo rendido bajo juramento, jamás tendría la fuerza de persuasión para desnaturalizar las demás pruebas obrantes en el proceso. En síntesis, la prueba ni se la puede apreciar, ni de su contenido se infiere necesariamente la inocencia o exculpación del implicado, hoy demandante. En lo que tiene que ver a la omisión del decreto de pruebas de oficio, esa circunstancia, por sí sola, no se constituye en violación al debido proceso, pues se trata de una facultad del Juez, ni puede justificar que el funcionario competente extienda todos los plazos de duración del proceso para continuar buscando indefinidamente algún vestigio que pudiera salvar la responsabilidad del disciplinado. A ello se añade, que no aparece alguna señal de existencia de una prueba totalmente exculpatoria que debiera ser buscada perentoriamente por el funcionario que conoció del juicio disciplinario. FUERO SINDICAL - No inhibe la sanción disciplinaria / SUSPENSION DEL CARGO POR SANCION DISCIPLINARIA - No requiere el levantamiento del fuero sindical No puede admitirse el alegato de la parte demandante, sobre que la existencia del fuero, pueda inhibir la sanción disciplinaria. Tampoco es admisible su reclamo, según el cual la suspensión del cargo, requería de la autorización del funcionario competente, habida cuenta que la suspensión fue ordenada por una autoridad jurisdiccional y no por el empleador. Resulta insólito que la actuación de la Fiscalía General de la Nación pudiera quedar subordinada al levantamiento del fuero o a la concesión de una autorización. Tómese en cuenta, que la suspensión fue cumplida atendiendo a la orden dispensada en un proceso penal, que no podía ser desacatada por la autoridad demandada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
162
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01479-01(1197-10) Actor: ANDRES FELIPE LOPEZ HURTADO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la
sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, por el Tribunal Administrativo del
Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por
Andrés Felipe López Hurtado contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito
Público – Dirección de Impuestos Nacionales “DIAN”.
LA DEMANDA
ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO,
en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en
el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca declarar la
nulidad de los siguientes actos administrativos:
- De la Resolución No. 4743 de 9 de julio de 1988 proferida por el Director
General de la DIAN, mediante la cual le suspendió en el cargo.
- De la Resolución No. 0001 del 11 de abril de 2001 expedida por la Directora
Regional de Impuestos y Aduanas - Regional Suroccidente, por medio de la
cual el demandante fue destituido del cargo.
163
- De la Resolución No. 4999 de 28 de mayo de 2002 a través de la cual se
decidió el recurso de apelación, confirmando en su integridad la decisión que
impuso la sanción de destitución del cargo.
- De la Resolución No. 6209 de 2 de julio de 2002 mediante la cual se hizo
efectiva la sanción de destitución que le fuera impuesta.
Como consecuencia de la nulidad de los actos, el demandante solicitó a título de
restablecimiento del derecho:
- Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrarlo
en el cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía,
sin solución de continuidad.
- Se ordene a las demandadas pagar a su favor todos los salarios y demás
emolumentos dejados de percibir desde cuando se hizo efectiva la sanción y
hasta cuando opere el reintegro efectivo. Igualmente pide se hagan los
respectivos ajustes conforme al índice de precios al consumidor, como este
sea certificado por el DANE.
- Se disponga el pago por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente
a 100 salarios mínimos.
- Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos en la
Ley.
Las pretensiones de la demanda están soportadas en los siguientes hechos:
El señor Andrés Felipe López Hurtado, laboró al servicio de la DIAN entre el 25 de
agosto de 1992 y el 18 de mayo de 2001, desempeñando el cargo de Profesional
en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 21 de la División de Cobranzas de la
Administración de Impuestos Nacionales de Popayán de la Unidad Administrativa
Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
164
La dependencia de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, local de Popayán,
mediante los Oficios U.A.E. 581701-502 y 504 del 2 de julio de 1998, informó a la
DIAN sobre una presunta irregularidad en el manejo del expediente de Cobro
Coactivo No. 95-00743 que se seguía por la División de Cobranzas de la
Administración en contra de la Sociedad “LA SUSANA DE COLOMBIA”.
La funcionaria en su escrito señaló que el Representante Legal de la Sociedad
denunció ante la Fiscalía General de la Nación a los señores Andrés Felipe López
Hurtado y Carlos Martínez por la posible comisión del delito de concusión1. También
informó que los funcionarios pertenecían a la Junta Directiva del Sindicato
SINTRADIAN.
LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Constitución Política, el artículo 29.
La Ley 599 de 2000.
De la Ley 200 de 1995, los artículos 5º, 38, 73, 75, 77,118 a 122 y 131.
Del Código Procesal Laboral, los artículos 113 a 117
Del Código Sustantivo de Trabajo, los artículos 405 y 406.
A juicio del demandante, hubo violación al debido proceso, en tanto en la
investigación disciplinaria se omitió la práctica de algunas pruebas a pesar de haber
sido oportunamente solicitadas2. Añade que con motivo del recurso de apelación
se “anexó la copia autenticada de una declaración rendida por el señor VÍCTOR
UZURIAGA BUITRAGO […] en la cual se retractaba de sus declaraciones rendidas
como testigo del señor ANTONIO ORDÓNEZ, la citada prueba si bien es cierto se
allegó por fuera de la etapa probatoria para el disciplinado, era al menos un indicio
que indicaba al investigador la falsedad de algunos testimonios que se habían tenido
en cuenta […] y lo que permitía que de oficio se decretase la ratificación”.
1 Según se dice en la denuncia, el actor le solicitó al Representante Legal de la Sociedad la Susana de Colombia una suma de dinero para practicar una diligencia de embargo y secuestro de una cosecha de café. Además señaló que obtendría la dilación del proceso. Que tales propuestas se realizaron en presencia del señor Carlos Martínez. 2 Las pruebas solicitada en la etapa preliminar, (exposición libre y espontánea) Diligencias de fechas 28 de
julio y 20 de agosto de 1998. Así como el testimonio del señor César Augusto Vargas Castillo prueba
solicitada con posterioridad a la apertura de la investigación.
165
Alega que cumplió siempre con en el ejercicio de sus funciones de manera eficiente,
y en lo que se refiere al manejo del proceso de cobro coactivo, éste se adelantó
siguiendo cabalmente al trámite establecido por el Estatuto Tributario, que es el
marco legal y obligatorio que reglamenta el cobro coactivo.
Señala que es falso que hubiera omitido o retardado el trámite de una solicitud del
contribuyente, que se dice fue radicada el 1º de abril de 1998, bajo el número
238314, empero esa solicitud no aparece registrada y menos que el actor la hubiera
recibido, y por ende no es cierta la omisión que se le endilga en la Resolución
sancionatoria No. 001 de 11 de abril de 2001.
En las páginas No. 28 y 29 de la mentada Resolución se dice que incurrió en
presuntas fallas en el trámite del expediente, empero no se tuvo en cuenta que el
funcionario Jhon Alberto Zúñiga Ruíz, aceptó ser la persona que estaba a cargo del
expediente para la fecha de las acusaciones, pues el actor disfrutaba en ese
entonces de vacaciones3.
Predica violación al derecho de igualdad, en tanto frente a la solicitud de pruebas
de las partes, el ente investigador fue más riguroso y formalista con el disciplinado
que con el denunciante, a quien citó para que suministrase la dirección de sus
testigos. Pone de presente que el investigador no decretó de oficio, pudiendo
hacerlo, la ratificación de la declaración juramentada rendida por el señor Zuñiga
Buitrado y allegada mediante un documento. En consecuencia, concluye que sólo
se investigaron los hechos y circunstancias desfavorables al hoy demandante, más
no aquello que pudiera beneficiarle.
No tuvo en cuenta la entidad demandada, que el actor gozaba de fuero sindical,
pues pertencia a la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales “SINTRADIAN”. Entonces, era deber de la entidad
solicitar la autorización previa al Ministerio de Trabajo, para efecto de poder adoptar
las medidas que se tomaron en su contra, pues la prevención de suspensión que
inicialmente se tomó, constituyó un desmejoramiento de sus condiciones laborales
y con la desvinculación se violó su derecho constitucional al trabajo.
3 Según Resolución No. 001 de 8 de agosto de 1997, el expediente le había sido asignado el 8 de septiembre de
1997 y luego entro a disfrutar de la vacaciones entre el 16 de septiembre y 8 de octubre, periodo en el cual
estaba como responsable el señor John Zuñiga.
166
Por último, las conductas descritas en el CDU solo son “aplicables al servidor público
y al particular que en ejercicio de sus funciones públicas por acción u omisión las
violen, pero en ningún momento se las podría aplicar a la conducta descrita por el
actor que como servidor público desempeñaba un cargo que legalmente no existía
y en consecuencia ejerció unas funciones púbicas que no tenía, tal como se deduce
de la certificación que al respecto se menciona…”.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa
Especial- Dirección de Impuestos Nacionales, Administración Local de Impuestos
de Popayán, en su oportunidad, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de
la demanda, para ello invocó los siguientes argumentos (fl. 262 a 270):
Señala que la investigación hecha contra el señor Andrés Felipe López Hurtado, se
sujetó al procedimiento establecido en la Ley 200 de 1995, que se encontraba
vigente para la época de la comisión de la falta.
El proceso se inició por una conducta calificada como gravísima, en la medida que
el proceder del demandante atenta contra bienes como la moralidad pública,
transparencia, honradez, lealtad, eficiencia que debe observar todo empleado en el
desempeño de sus funciones; en el presente caso, el disciplinado incurrió en la
prohibición de “solicitar o recibir dádivas, o cualquier otra clase de lucro proveniente
directa o indirectamente del usuario del servicio […]”. Además de “solicitar o recibir
directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dádivas o recompensas en
razón de su cargo”.
Refiere que la Administración adelantó la investigación disciplinaria de acuerdo a la
falta que se le imputó al funcionario, práctico las pruebas que consideró pertinentes
y rechazó algunas que estimó inconducentes, pues ellas no demostraban, ni la
inocencia ni la culpabilidad del investigado; dice la DIAN haber concedido los
recursos que legalmente procedían; por todo ello, no se puede decir que hubo
violación al debido proceso ni al derecho de defensa, pues siempre se atendieron
167
las formalidades propias del proceso, tal como ellas están establecidas en la Ley
200 de 1995.
En cuanto al fuero sindical se remitió al Código de Procedimiento Laboral, para
advertir que el demandante no acudió a la justicia ordinaria laboral, sino que se limitó
a formular la petición de fuero sindical dentro de la presente demanda contenciosa
administrativa, sin que exista fundamento para que esta jurisdicción se pronunciara
por no haber sido ejercido ante la autoridad competente dentro del término legal, es
decir, dentro de los dos meses siguientes al 2 de julio de 2002, fecha en la cual se
le comunicó la Resolución No. 6209, que ordenó hacer efectiva la destitución.
Señala que mediante la Resolución No. 002 de 16 de marzo de 1998 el demandante
recibió una delegación de funciones en su calidad de Coordinador del Grupo
Coactivo, entre ellas además de la tarea de coordinación, se “mencionan las
relacionadas con el inicio, adelanto y llevar hasta su culminación los procesos de
cobro de acuerdo a los procedimientos establecidos para tal fin en el Estatuto
Tributario, las ordenes e instrucciones del Nivel Central y los programas del nivel
local.”. Por lo anterior, afirma la administración que no puede sostener el
demandante que carecía de funciones y que no era funcionario público en ejercicio
de sus funciones cuando fue investigado disciplinariamente. Por el contrario, hace
ver que se trataba de un funcionario debidamente nombrado y posesionado, por
tanto en ejercicio de funciones de coordinador, para las que se hallaba capacitado
por ser abogado especialista en Gerencia de Impuestos y con experiencia superior
a dos años.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia de 18 de marzo de
2010, negó las pretensiones de la demanda. La sentencia ahora recurrida está
fundada en las siguientes consideraciones (fls. 256 a 263):
En cuanto a los actos demandados el A quo, destacó que tanto el primero como el
segundo corresponden a actos administrativos de ejecución, que por su naturaleza
168
resultan ajenos al control jurisdiccional conforme lo establece el artículo 135 del
C.C.A.; por ende, respecto de ellos se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno.
El Tribunal argumenta que en la demanda se acusa la vulneración al debido
proceso, por los siguientes motivos: i) no haberse decretado y practicado las
pruebas oportunamente solicitadas en la etapa preliminar, así como en la
investigación, específicamente en cuanto al testimonio del señor Cesar Vargas
Castillo, ii) En el trámite de la segunda instancia, no se tuvo en cuenta la declaración
del señor Víctor Usuriaga Buitrago, rendida ante la Notaría Primera de Popayán,
pese a que se solicitó fuera considerada; iii) haberse admitido como ciertos los actos
impugnados, a pesar de que ellos se fundan en hechos falsos y iv) el
desconocimiento de las garantías del fuero sindical que para la época ostentaba el
demandante, pues no se solicitó la autorización previa al Ministerio respectivo para
adoptar la medida de suspensión y posterior destitución.
En respuesta a las acusaciones de la demanda, el Tribunal pone de presente que
la administración aceptó que en el curso de la investigación decretó algunas pruebas
y rechazó otras, y que frente a esta determinación la parte investigada
oportunamente interpuso los recursos de ley.
Así mismo dijo que la solicitud de la prueba testimonial fue elevada sin el
cumplimiento de las exigencias de ley, exigencias previstas en el artículo 219 del
Código de Procedimiento Civil4 y con ello lo que hizo el ente investigador fue
garantizar el debido proceso.
En lo que se refiere a la valoración de una prueba que fue allegada de manera
extemporánea, esto es con el escrito de apelación, adujó el Tribunal que el
procedimiento disciplinario es reglado y por ende no se puede aceptar la aportación
de pruebas por fuera de las oportunidades establecidas en la ley.
Como se acusa que hay afectación al debido proceso, derivada de la falta de
autorización previa para disponer la suspensión del demandante en el ejercicio del
cargo, por tratarse de un empleado amparado por fuero sindical, observó el Tribunal
4 Folio 32 del cuaderno 2 de copias.
169
que las “acciones de la garantía foral no son de competencia de la jurisdicción
contenciosa sino de la laboral ordinaria por expreso mandato de la Ley 712 de
2001”, por ello concluyó que no podían ser estudiadas por esta jurisdicción.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El demandante, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del A quo,
impugnación que está sustentada en los siguientes argumentos (fls. 269 a 277):
En lo que atañe al acto administrativo que consta en la Resolución No. 4743 de 9
de julio de 1998, mediante el cual se suspendió del cargo al demandante, dando
cumplimiento a la orden de la Fiscalía, la entidad no podía pasar por alto la situación
del empleado en virtud del fuero sindical, y debió solicitar la autorización al juez
laboral para proceder a la suspensión del cargo en la forma en que fue solicitada
por la autoridad penal.
Añade a lo anterior, que la entidad tampoco se percató que el actor ocupaba un
cargo de carrera, lo que le otorgaba una relativa estabilidad que para su
desmejoramiento exigía el cumplimiento de una serie de requisitos, so pena de
violar el debido proceso, de acuerdo al artículo 147 del Decreto No. 1572 de 19985.
Se remite el impugnante a la afirmación que hace el Tribunal, en lo que respecta a
las pruebas testimoniales que fueron rechazadas por el incumplimiento de los
requisitos legales, sostiene que “no es del todo cierto las falencias que se afirman”,
pues en lo que se refiere al testigo César Augusto Vargas Castillo, se suministró el
domicilio en el memorial de descargos. Adicionalmente dijo, que en el expediente
ya había referencias de éste como testigo de excepción, por haber estado en el
lugar y día de los hechos, lo que le exigía al ente investigador que, inclusive
decretara de oficio la prueba para llegar a la verdad de los hechos, en prevalencia
de la investigación integral; es decir, tanto en lo favorable como lo desfavorable al
5 Invoca el demandante la Sentencia del Consejo de Estado. Expediente 43219-2498-99 del 6 de abril de 2000,
así como la sentencia No. 1100103150002003-00955 del 19 de agosto de 2003. M.P. Dr. Jesús María Lemus
Bustamante.
170
investigado. Como soporte evoca la sentencia T-404 de 3 de junio de 1992 de la
Corte Constitucional.
Sobre la presunta extemporaneidad que acusa el Tribunal, en relación con la prueba
testimonial juramentada hecha ante notario por el señor Víctor Uzuriaga Buitrago,
acepta el demandante que ella fue aportada con el recurso de apelación dentro de
la investigación disciplinaria, no obstante señala que era deber del investigador
decretar las pruebas de oficio, para la prevalencia de la verdad real sobre la formal,
pues con esa declaración se demostraba que el hoy demandante, no era
responsable de los hechos sobre los cuales recayó la acusación.
El Tribunal en su decisión adujo que “[…] no encuentra motivo de reproche en los
actos administrativos demandados, los cuales se ajustaron íntegramente a derecho
en su expedición, y son coherentes y armónicos con la situación fáctica que
regularon, ya que posteriormente serían objeto de ratificación con la condena
penal”, en la impugnación el demandante señala que las acciones penal y
administrativa son independientes, empero en las actuaciones penales se le
condenó por el delito de concusión, y en segunda instancia el 9 de diciembre de
2005 se le cambió la nominación de la conducta por el delito de cohecho impropio.
Reitera que el A quo, no tuvo en cuenta su condición de aforado y por ende no podía
ser desvinculado de la institución sin el cumplimiento de los requisitos señalados en
la ley.
CONSIDERACIONES
El problema jurídico que se ha planteado en la demanda, y del cual se ocupa ahora
la Corporación, consiste en examinar la legalidad de los actos emitidos por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos Nacionales
DIAN, por medio de los cuales declaró responsable disciplinariamente al
demandante y se ejecutó la sanción impuesta.
171
Para resolver esta controversia, abordará la Sala el estudio de los siguientes aspectos:
1.- Sobre la función constitucional atribuida a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria. 2.- El caso
concreto. 2.1.- Sobre el acto de suspensión; 2.2.- Sobre el concepto de estabilidad
propio de la carrera administrativa. 2.3.- El debate acerca de las pruebas y 2.4.- Sobre
el fuero sindical y la responsabilidad disciplinaria.
Con el fin de resolver el problema expuesto, la Sala resalta la existencia de los
siguientes documentos y pruebas acerca de los hechos:
- Se allegó copia auténtica de la Resolución No. 4743 del 9 de julio de 1998,
proferida por Director General de la DIAN, mediante la cual “[…] A partir de la fecha
de expedición de la presente providencia y mientras dure la investigación en
mención suspender en el ejercicio del cargo a ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO
[…]”. (fls 27 a 28).
- Obra copia auténtica de la Resolución No. 0001 del 11 de abril de 2001 de la
Directora Regional de Impuestos y Aduanas, mediante la cual se sanciona con
destitución del cargo al actor.
- Aparece copia auténtica de la Resolución No. 4999 del 28 de mayo de 2002, por
medio de la cual se decide el recurso de apelación presentado por el hoy
demandante, contra la decisión del 11 de abril del año 2001, en ella ordena hacer
efectiva la sanción de destitución del cargo.
- Obra certificación del 1º de octubre de 2002, expedida por el Coordinador Grupo
Coactiva Cobranzas en la cual consta que “el memorial suscrito por el señor
ANTONIO ORDONEZ ARANGO, fechado 1 de abril de 1998 […] No tiene sello ni
fecha de recepción por parte de esta administración de Impuestos. Como tampoco
firma de funcionario alguno que lo haya recibido.”. (fl. 94).
- Copia simple de la Resolución No. 001 de 9 de marzo de 19986, mediante la cual
el Jefe de División de Cobranzas de la DIAN de Popayán, delega en el demandante
realizar la diligencia de secuestro en un inmueble, así como el Oficio No. DC-C
6 Folio 98.
172
581751-734 del 2 de junio de 1998, por medio del cual se le solicita al actor realizar
“embargo y secuestro de la cosecha y demás bienes de la finca la SUSANA DE
COLOMBIA LTDA”, en el mismo se hacía entrega de la lista de auxiliares de la
Justicia de la Dirección de Impuestos y Aduanas, a efecto de que seleccionara uno
de los secuestres para continuar con el trámite, así como se hiciera parte en el
proceso civil que se le seguía a la sociedad ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Popayán (fl. 99).
- Original de la Resolución No. 002 de 16 de marzo de 1998, por medio de la cual
se delegan funciones al demandante por parte de la DIAN de Popayán (fls 101 a
103).
- Memorial suscrito por el demandante y dirigido al Jefe de División Cobranzas de
la DIAN Popayán, hace devolución de expedientes, entre los cuales se encuentra el
de la sociedad “La Susana de Colombia” (fl.106).
- Se aportó la Resolución No. 012 del 28 de abril de 1998, en la cual consta la
inscripción de la Junta Directiva de la Organización Sindical “SINTRADIAN”, y en
ella figura el demandante como suplente.
- Se allegaron los siguientes cuadernos de la actuación adelantada dentro de la
investigación disciplinaria seguida en contra del actor: ocho cuadernos y dos
cuadernos de copias, un cuaderno con las actuaciones del Tribunal Superior
respectivo y la hoja de vida del actor.
1.- Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria.
Según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la
Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente. No
obstante, ello no excluye que algunas entidades puedan ejercer directamente esa
misma potestad disciplinaria, pero en ambos casos sometida al control judicial que
ejerce la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sea que el ejercicio de la función disciplinaria sea producto del poder preferente o de
la potestad disciplinaria interna de cada institución, el control jurisdiccional de la
173
potestad disciplinaria no se ejerce de cualquier modo, sino que conoce limitaciones y
restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia del proceso
correccional que compete a cada institución. Al respecto, la Sala se permite evocar lo
dicho en el fallo de 3 de septiembre de 20097 en la cual se dejó sentado:
“De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso. Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa. Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la
7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Eexpediente No 11001032500020050011300. No. Interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez
contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.
174
Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.”.
Todo lo anterior implica que en la sede Contenciosa Administrativa, el debate discurre
en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso
disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la
actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más
preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del
funcionario sancionador y de modo singular, si la producción y la valoración de las
pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en
la ley.
Los actos administrativos que imponen sanciones, como los demás actos de la
administración, están revestidos de la presunción de legalidad propia de las
manifestaciones de la administración pública. Por esa misma calidad se descarta que
no cualquier defecto del procedimiento sancionatorio, así existiera, pueda quebrar esa
presunción que blinda los actos de la Administración, cuando ella se expresa en el
ejercicio de la competencia correccional y disciplinaria. Se dice lo anterior porque
justamente el proceso disciplinario, está concebido justamente para la preservación de
las garantías fundamentales del implicado. Se refiere el Consejo de Estado a que la
competencia disciplinaria derivada de la Constitución y la Ley, se ejerce de manera
minuciosamente reglada dentro del procedimiento fijado para el juicio disciplinario.
Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración, la
disciplinaria, que ella sea cumplida con estricta sujeción al Código Disciplinario Único,
expresión del legislador que se ocupa en detalle y minuciosamente de regular la
protección de las garantías constitucionales básicas, es decir un código que ampara el
derecho de defensa, la publicidad, la contradicción de la prueba, el derecho a presentar
alegaciones, así como la posibilidad de una doble instancia y en general que el acto
final en que se impone un castigo, no sea simplemente el fruto de la actividad genérica
de la Administración, sino el resultado de la participación del propio afectado, a quien
el legislador, mediante las formas consagradas en Código Disciplinario Único, entrega
las herramientas necesarias para contener los desvíos en que pudiera incurrir la
autoridad en el ejercicio de esa competencia sancionatoria. Puestas las cosas de este
modo, si de manera general los actos de la administración están dotados de la
presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más fuerte en el juicio
175
disciplinario, en el cual el afectado participó de modo activo y determinante en la
construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de
la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es
propio de la actividad disciplinaria ejercida a la luz del Código de la materia, que el
control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional y las
decisiones se toman allí con presencia activa y participación del implicado. Por ello,
cuando el asunto se traslada mediante demanda contra el acto sancionatorio para que
se haga el control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato
puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario,
dotado como el que más, de la presunción de legalidad y acierto, todo desde luego sin
perjuicio de la evaluación que se haga en cada caso concreto.
2.- El caso concreto.
La impugnación se ocupó en concreto de destacar los siguientes aspectos de la
sentencia del Tribunal: i) No advirtió que la Resolución No. 4743 de 9 de julio de
1998, que suspendió del cargo al demandante, en cumplimiento a una orden de la
Fiscalía, no podía pasar por alto la situación del empleado en virtud del fuero
sindical, ii) No se percató que el actor ocupaba un cargo de carrera, lo que le
otorgaba una relativa estabilidad en su ejerció, iii) En lo que respecta a las pruebas
testimoniales que fueron rechazadas por el incumplimiento de los requisitos legales,
y otras, porque fueron allegas en forma extemporánea, considera que el ente
investigador deba acudir al decreto de pruebas oficiosas, actividad que se echa de
menos en el presente caso; iv) señala que las acciones penal y administrativa son
independientes, y no pueden servir como soporte para la decisión que ha de
tomarse en una actuación disciplinaria como lo señala el Tribunal y v) No tuvo en
cuenta su condición de aforado y por ende no podía ser desvinculado de la
institución sin el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley.
2.1.- Sobre el acto de suspensión.
Como se recuerda, la suspensión no fue dispuesta por la autoridad administrativa
demandada, sino que ello fue resultado de la orden especifica emitida por la Fiscalía
176
General de la Nación, dentro de un proceso penal8, que no debe tomarse como una
sanción de carácter definitivo, sino como un retiro temporal. En consecuencia,
además de tratarse de un acto de ejecución9, el origen de dicho acto es una
providencia jurisdiccional que no podía ser juzgada mediante acción de nulidad y
restablecimiento del derecho de carácter laboral en sede contenciosa
administrativa.
En efecto, los actos jurisdiccionales no tienen control de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, a menos que se trate de responsabilidad patrimonial del Estado por
error judicial a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, y los artículos 69 y
siguientes de la Ley 270 de 1996.
2.2.- Sobre el concepto de estabilidad propio de la carrera administrativa.
Ahora, en cuanto a que el Tribunal no se percató que el actor ocupaba un cargo de
carrera, y que ello le otorgaba una relativa estabilidad, carece de razón el
impugnante pues no hay precepto de ninguna naturaleza que impida la suspensión
de un funcionario de carrera si así lo ordena la autoridad judicial, como tampoco
esta prohibida la destitución para los casos en que incurre en violación del régimen
de responsabilidad disciplinaria. Por el contrario, las decisiones disciplinarias y
penales son causa legal suficiente para que los funcionarios pierdan el privilegio de
la carrera que no puede convertirse en fuente de impunidad.
En efecto el artículo 133 del Decreto No. 1572 de 1998 expresamente consagró:
“Artículo 133º.- El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñando sin que éste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter del provisional.”
8 No. 1276 seguido en contra del señor Andrés Felipe López Hurtado por el delito de concusión. 9 La Resolución No. 4743 de 9 de julio de 1998.
177
A su vez, y en desarrollo del precepto arriba indicado el artículo 37 de la Ley 443 de
1998 estipuló frente al retiro de los empleados que se encuentran inscritos en
carrera lo siguiente:
“Artículo 37º.- Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos:
a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.
b. Por renuncia regularmente aceptada; c. Por retiro con derecho a jubilación; d. Por invalidez absoluta; e. Por edad de retiro forzoso; f. Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de
investigación disciplinaria; g. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del
mismo; h. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para
desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; i. Por orden o decisión judicial; j. El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional,
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará.”
2.3.- El debate acerca de las pruebas.
En cuanto a la negativa de decretar el testimonio del señor Víctor Vargas Castillo
folio 32, cuaderno número 2, a juicio del Consejo de Estado, no se puede reprochar
al ente disciplinario por haber hecho las exigencias de que trata el artículo 219 del
Código de Procedimiento Civil, porque esa regla en cuanto exige la enunciación del
objeto de la prueba, la identificación del testigo y su domicilio, busca permitir que se
haga el juicio de conducencia y pertinencia, además para que las partes puedan
conocer que pretende el peticionario con dicho medio de prueba, lo que garantiza
la publicidad y la contradicción. Pero si lo anterior no fuere bastante, observase que
ignorándose el objeto de la prueba y su contenido mal podría afirmarse hoy, que la
ausencia de esa prueba resultaba determinante para cambiar el sentido de la
decisión.
178
En lo que concierne al testimonio del señor Víctor Uzuriaga Buitrago, tardía e
irregularmente aportado con los alegatos, a juicio de la Sala, la falta de apreciación
de dicha prueba no se erige en violación al debido proceso, pues, sabido es que el
fallo debe sujetarse a las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso.
Por lo mismo, una prueba tardía y fuera de toda posibilidad de publicidad y
contradicción, jamás podría ser soporte de la decisión. Pero si lo anterior no fuera
suficiente su contenido, en cuanto refleja una retractación de lo rendido bajo
juramento, jamás tendría la fuerza de persuasión para desnaturalizar las demás
pruebas obrantes en el proceso. En síntesis, la prueba ni se la puede apreciar, ni
de su contenido se infiere necesariamente la inocencia o exculpación del implicado,
hoy demandante.
En lo que tiene que ver a la omisión del decreto de pruebas de oficio, esa circunstancia,
por sí sola, no se constituye en violación al debido proceso, pues se trata de una
facultad del Juez, ni puede justificar que el funcionario competente extienda todos los
plazos de duración del proceso para continuar buscando indefinidamente algún vestigio
que pudiera salvar la responsabilidad del disciplinado. A ello se añade, que no aparece
alguna señal de existencia de una prueba totalmente exculpatoria que debiera ser
buscada perentoriamente por el funcionario que conoció del juico disciplinario.
2.4.- Sobre el fuero sindical y la responsabilidad disciplinaria.
No puede admitirse el alegato de la parte demandante, sobre que la existencia del fuero,
pueda inhibir la sanción disciplinaria. Tampoco es admisible su reclamo, según el cual
la suspensión del cargo, requería de la autorización del funcionario competente, habida
cuenta que la suspensión fue ordenada por una autoridad jurisdiccional y no por el
empleador. Resulta insólito que la actuación de la Fiscalía General de la Nación pudiera
quedar subordinada al levantamiento del fuero o a la concesión de una autorización.
Tómese en cuenta, que la suspensión fue cumplida atendiendo a la orden dispensada
en un proceso penal, que no podía ser desacatada por la autoridad demandada.
En lo que atañe al fuero, y a la ausencia de autorización para el retiro, tómese en cuenta
que no se trata ni de un despido, ni de un acto del empleador. El fuero esta concebido
como un instrumento de protección del empleado contra los excesos y abusos del
179
empleador, más no crea una inmunidad frente a las determinaciones que tomen las
autoridades jurisdiccionales o disciplinarias. Además esta jurisdicción carece de
competencia para juzgar esa materia como tuvo ocasión de decirlo el Consejo de
Estado10:
“Como se sabe, el fuero sindical es la garantía de que gozan ciertos trabajadores y empleados, para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados, sin la existencia de una justa causa previamente calificada como tal por un juez del trabajo. Tal garantía cobija directamente al servidor aforado, pero su razón de ser es la protección de la organización sindical y del derecho de asociación sindical.
Para ello surgen en la legislación dos acciones distintas: Una acción en favor del empleador, consagrada en el artículo 44 de la citada ley, para obtener de un juez laboral la calificación de una causa como justa, en orden a terminar una relación laboral; y otra acción en favor del empleado o trabajador, consagrada en el artículo 49, para obtener el reintegro cuando el fuero sindical ha sido desconocido por el empleador.
A tales acciones refiere el artículo 2º de la ley 712 de 2001, cuando asigna su conocimiento a la jurisdicción laboral ordinaria, ellas están sometidas al término de prescripción que el artículo 49 de la misma ley define en dos (2) meses, y se tramitan por el procedimiento especial, que consagran los artículos 44 a 50 de la ley 712 de 2001. Tal procedimiento fue creado en la ley con la agilidad necesaria para proteger, efectivamente, a la asociación sindical en los procesos de retiro del servicio de sus miembros amparados, circunstancia que justifica la exclusión de las acciones de fuero sindical, de los trámites y ritualidades que debe agotar un proceso ordinario que por la duración que demanda su agotamiento, haría teórica la protección de la asociación sindical.
Por lo anterior, cuando se trata de una de las dos acciones a las que refiere la ley 712 de 2001 en las condiciones señaladas, esta jurisdicción no es competente para conocer del asunto y así deberá declararlo.
En el presente asunto, el actor solicita el reintegro alegando, vicios cuyo conocimiento corresponde indudablemente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y el desconocimiento de las normas de rango superior en que
10 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, sentencia del 22 de septiembre de 2005.Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09397-01(0843-05).Actor: RAFAEL RAMIREZ MALAVER. Demandado: BOGOTA, D.C. - CONTRALORIA DE BOGOTA
180
debió fundarse el acto, relativas al fuero sindical. Este último asunto no puede ser conocido por esta jurisdicción ni su trámite se puede cumplir dentro del procedimiento contencioso administrativo ordinario por el que optó el actor en los términos atrás señalados.”
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Sub sección “B”, administrando Justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley,
FALLA
CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de marzo de 2010 por el Tribunal
Administrativo de Cauca, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda
instaurada por Andrés Felipe López Hurtado contra la Nación – Ministerio de Hacienda
y Crédito Público – Dirección de Impuestos Nacionales “DIAN”.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
181
INSUBSISTENCIA DE MAGISTRADO DE TRIBUNAL SUPERIOR POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA – No se limita por ser beneficiario el funcionario de libertad provisional. Expedición. Competencia de la Corte Suprema de Justicia De la lectura del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, se infiere que la autoridad nominadora puede retirar del servicio a aquellos funcionarios que se encuentren incursos en las causales de cesación definitiva del ejercicio de funciones públicas, que para el presente caso, se concretó en la declaratoria de insubsistencia consagrada en la numeral 3° ibídem, a pesar de que la demandante al momento en que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia adoptó la decisión de retiro, era beneficiaria de la libertad provisional (en consideración a que transcurrieron más de 6 meses a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación sin que en la causa se hubiese celebrado la correspondiente audiencia pública) tal circunstancia no es un obstáculo para efectuar un pronunciamiento sobre la aparente inhabilidad que recaía sobre ella. Al tener la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la función nominadora de los funcionarios que ocupan los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores, debe decidir, no sólo del retiro de los mismos sino de la resolución de las situaciones administrativas en que se encuentren inmersos en el desarrollo de la función pública. Es preciso advertir que la causal excepcional de insubsistencia por inhabilidad sobreviniente, se presenta sin importar la clase o forma de previsión del servidor público (libre nombramiento, de período o de carrera), razón por la cual no son de recibo las alegaciones de la demandante respecto a la competencia que debe radicar en el Consejo Superior de la Judicatura. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 150 NUMERAL 3 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 17 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 85 / ACUERDO 022 DE 1998 – ARTICULO 10
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A”
Consejera ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013)
Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01245-01(0273-09) Actor: NHORA ELISA DEL RIO MANTILLA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
182
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia de 6 de diciembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda incoada por Nhora Elisa del
Río Mantilla contra la Rama Judicial – Consejo SupeRíor de la Judicatura – Corte
Suprema de Justicia.
ANTECEDENTES
La parte actora por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca la nulidad de las providencias del 6 de abril de 2000, por la cual la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia declaró insubsistente su nombramiento
como Magistrada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogota y del 21 de
septiembre de 2000, que confirmó la anterior decisión.
A título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro al cargo del cual fue
desvinculada o a otro de mejor o superior categoría, el pago de las prestaciones
laborales dejadas de devengar y que se de cumplimiento a la sentencia en los
términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.
Como hechos fundamento de la acción, relató los siguientes:
El 20 de septiembre de 1989 fue nombrada en periodo de prueba por la Corte
Suprema de Justicia en el cargo de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá y luego de superar las tres calificaciones satisfactorias
de que trata el artículo 34 del decreto 052 de 1987, fue nombrada en propiedad el
21 de noviembre de 1991.
Estando en el ejercicio del cargo, la Fiscalía General de la Nación inició una
investigación disciplinaria en su contra por el presunto delito de prevaricato por
omisión1, razón por la cual le impuso medida de aseguramiento consistente en
1 Por haberse rehusado en su calidad de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, a admitir la recusación contra ella presentada, por hallar la Fiscalía acreditado que su cónyuge abogado MARÍO RAUL CAÑAVERAL HERNANDEZ, tenía interés en el
183
detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, así como la suspensión
en el ejercicio del cargo que venía desempeñando, la cual se hizo efectiva el 9 de
junio de 1998.
El 25 de septiembre de 1998, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de
acusación en su contra.
Mediante auto de 9 de abril de 1999 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, le concedió la libertad provisional de acuerdo con lo dispuesto en el
numeral 5° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.
El 23 de abril de 1999 solicitó la cesación de la suspensión del cargo, teniendo como
base la declaratoria de inexequiblidad del literal c) del artículo 3 del Decreto 1888
de 1989, modificado por el artículo 1° del Decreto 2281 del mismo año, que la
sustraía de la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 150 de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia.
El 26 de mayo de 1999, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia dejó sin
efectos la suspensión en el ejercicio del cargo, motivo por el cual fue reintegrada al
cargo de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
Mediante providencia de 21 de julio de 1999, la Sala Plena inició de manera oficiosa
la actuación administrativa en su contra, con el fin de establecer si su situación
particular se adecuaba a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del
artículo 150 de la Ley Estatutaria, referente al ejercicio de cargos en la Rama
Judicial.
La Sala Plena de la Corte, el 6 de abril de 2000, revocó la decisión administrativa
proferida el 26 de mayo de 1999, sin que mediara su consentimiento y sin esperar
la incorporación de los 6 salvamentos de voto que se presentaron contra esa
providencia, pues logró determinar que fueron insertados sólo hasta el 23 de junio
de 2000.
proceso ejecutivo de RAMIREZ BOTERO CIA. S. en C. S. contra la CIA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. que en segunda instancia venía conociendo como Magistrada integrante de la Sala Civil del Tribunal, por razón de la apelación interpuesta por la parte ejecutada en contra del mandamiento de pago.
184
Posteriormente y pese a que la Secretaría de la Sala Plena había indicado en el
expediente que las diligencias de notificación de la providencia en mención se
habían adelantado entre el 2 y el 13 de junio de 2000, verificó que tal situación no
correspondió a la realidad por cuanto la misma solo fue completada hasta el 23 de
junio de 2000.
Ante tal situación y debido a que fue presionada junto con su representante legal a
suscribir el acta de notificación el 13 de junio de 2000, este último renunció al poder
y por ende, tuvo que nombrar un nuevo apoderado con el objeto de cumplir con el
requerimiento hecho por la Corte.
El 20 de junio de 2000 sin que hubiere sido notificada de manera debida y con el fin
de agotar la vía gubernativa interpuso recurso de reposición, del cual la Corte
Suprema corrió traslado a la parte contraria por dos días, mediante estado del 21
de junio de 2000.
Mediante Providencia de 21 de septiembre de 2000, con ponencia del Magistrado
Jorge Córdoba Poveda confirmó el acto administrativo del 6 de abril de 2000, dentro
de la cual salvaron el voto los mismos magistrados que habían expresado su
disentimiento respecto de la citada providencia. Se abstuvo de notificarse de la
anterior decisión al encontrar nuevamente que faltaban los salvamentos de voto.
El 11 de octubre de 2000, el doctor Luis Miguel Carrión Jiménez, quien fue
designado para el cargo que ocupaba, le puso en conocimiento el acta de posesión,
razón por la cual la demandante hizo entrega del Despacho pese a la falta de
notificación del acto de 21 de septiembre de 2000 y que no se había declarado
vacante el cargo.
Al indagar sobre la notificación del acto del 21 de septiembre de 2000, por informe
de la Oficial Mayor se hizo constar que el citado acto, había quedado en firme el 4
de octubre de 2000 a las cuatro de la tarde.
El 12 de octubre siguiente, la secretaría remitió memorial presentado por la
demandante en el cual solicitó copia de los actos administrativos mediante los
cuales se declaró la insubsistencia de su cargo y se efectuó el nombramiento del
doctor Miguel Carrión Jiménez.
185
Como normas vulneradas citó los artículos 13 inciso 1°, 29 y 235 de la Constitución
Política; 150 nral 3° de la Ley 270 de 1996; 68, 415 y 417 del Código de
Procedimiento Penal. El concepto de la violación lo desarrolló a folios 384 a 412.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 6 de diciembre
de 2007, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 812-838).
Desvirtuó los cargos de falta de competencia, expedición irregular del acto, y falsa
motivación, precisando que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al actuar
como nominadora de los Magistrados de los Tribunales de la jurisdicción ordinaria -
de acuerdo a los artículos 17, 85 y 131 de la ley 270 de 1996 y el Acuerdo 22 de
1998- decide sobre el retiro de los mismos y las situaciones administrativas en el
ejercicio de su función, competencia que difiere de la ejercida por la Sala de
Casación Penal, que juzga a los Magistrados, previa acusación por parte de la
Fiscalía General de la Nación.
Manifestó que la Sala de Casación Penal, mediante providencia del 9 de abril de
1999 resolvió sobre la libertad provisional de la accionante, con base en la causal
prevista en el numeral 4 del artículo 415 del decreto 2700 de 1991 (vencimiento de
términos) y dejó sin efectos la suspensión en el ejercicio del cargo, sin que hubiera
discutido sobre la inhabilidad prevista en el numeral 3ro del artículo 150 de la ley
270 de 1996, que era competencia solo de la autoridad nominadora, razón por la
cual la Sala Plena, en decisión del 6 de abril de 2000, determinó declararla
insubsistente, luego de analizar la situación frente a las repercusiones que
significaba su reintegro.
Precisó que si bien es cierto, para verificar la existencia de una inhabilidad
sobreviniente no hay un proceso especial, se dio aplicación al debido proceso en
todas las actuaciones adelantadas y adicional a ello, advirtió que la ausencia de los
salvamentos de voto dentro del término establecido en los artículos 33 y 34 del
Acuerdo 022 de 1998, por el cual se dicta el reglamento de la Corte Suprema de
Justicia, no impide su publicidad para efectos de su oponibilidad, en tanto conserva
la fecha en la que se adopta la decisión mayoritaria, de donde no se deduce la
vulneración al derecho de defensa alegado por la actora.
186
EL RECURSO
El apoderado de la demandante apeló el proveído anterior (fls.857-867). Señaló que
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 9 de abril de 2000,
se pronunció sobre la inhabilidad contenida en el numeral 3° de la ley 270 de 1996,
en consideración a que no encontró reparo alguno para dicho ejercicio, en virtud de
la libertad condicional que le había concedido y a pesar de ello la citada corporación
revocó la decisión, adoptando un proceso administrativo inexistente en el ámbito
jurídico con los mismos fundamentos de hecho frente a los cuales había ordenado
cesar los efectos de la suspensión del cargo, decidiendo declararla insubsistente.
Manifestó que se señalaron normas de competencia del Consejo SupeRíor de la
Judicatura en la regulación de trámites judiciales y que se cita el Acuerdo 022 de
1998, para referirse a las facultades de la Corte Suprema de Justicia, que no es del
todo discrecional, como entidad nominadora.
Insistió en la falta de competencia de la Sala Plena de la Corte, precisando que
solamente competía al Juez Penal decidir sobre el derecho del imputado a la libertad
provisional, por lo que resulta inadmisible que esa Sala hubiera cuestionado al
imputado su derecho a la libertad provisional cuando la concesión de dicho beneficio
ya se encontraba ejecutoriada y proferida por la Sala de Casación Penal.
Precisó que las causales de inhabilidad son taxativas y el tribunal contempla como
causal el juicio subjetivo de una autoridad administrativa sobre el impacto que
ocasione el reintegro de un funcionaRío al ejercicio de su cargo, haciendo una
transcripción de apartes de la primera providencia de Sala Plena que precisamente
fue revocada con los actos demandados.
Advirtió que no se configura causal de inhabilidad alguna, porque el numeral 3° del
artículo 150 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia no distingue si el
derecho a la libertad provisional es por uno u otro motivo, por lo que la Corte no
podía limitar los casos bajo su subjetiva apreciación y que la inhabilidad no tiene
nada que ver con la dignidad y el decoro de la administración, ni tiene carácter
sancionatorio. Afirmó que la suspensión en el ejercicio del cargo es temporal, pero
un empleado de carrera administrativa tiene vocación de permanencia.
187
Con relación al derecho al debido proceso, dijo que el procedimiento llevado a cabo
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia no se ajusta al procedimiento
regulado por la ley, por tratarse de una autoridad administrativa sin función
sancionatoria, jurisdiccional, ni disciplinaria, que no estaba facultada para declararla
insubsistente.
Anotó que la motivación de los actos administrativos acusados estaba centrada en
que no tenía derecho a la libertad provisional, asunto que contrarió la decisión del
competente de conceder el beneficio a que tenía derecho, razón por la cual insiste
en la falsa motivación.
Para finalizar, informó que la certificación allegada por el Consejo Superior de la
Judicatura sobre su inscripción, no corresponde a lo solicitado, relacionado con la
información de si había sido inscrita y no si estaba inscrita en la actualidad, error
que quedó subsanado con los documentos enviados por la Secretaría General de
la Corte Suprema de Justicia, donde constan sus nombramientos en periodo de
prueba y en propiedad como empleada de carrera judicial.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se
confirme la sentencia apelada (fls. 879-891).
En primer lugar, refirió que la causal de inhabilidad sobreviniente consagrada en el
artículo 150 de la Ley 270 de 1996, se aplica para todos los empleados y
funcionaRíos de la rama judicial, independientemente de que su vinculación se haya
surtido mediante el sistema de mérito, razón por la cual la decisión acusada, por
este aspecto, se ajusta a la legalidad al encontrarse acreditado que la declaratoria
de insubsistencia de la señora del Río, se presentó por la existencia de una medida
de aseguramiento en su contra por el delito de prevaricato por omisión.
Luego, reafirmó la competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
para adelantar el trámite administrativo que culminó con la declaratoria de
insubsistencia de la actora, al precisar que de acuerdo al artículo 17 de la ley 270 le
corresponde a la citada Corporación “resolver los asuntos administrativos y
jurisdiccionales que le corresponden a la jurisdicción”
188
Adujo que en vista de lo anterior, se inició de manera oficiosa la actuación
administrativa con la finalidad de determinar la posible causal de inhabilidad para
ejercer cargos en la Rama Judicial prevista en el numeral 3° del artículo 150 ibidem,
procedimiento que garantizó el derecho al debido proceso.
Para finalizar, señaló que fueron razones de interés general las que llevaron al
legislador a establecer que quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que
implique privación de la libertad, sin derecho a la libertad provisional, esta incurso
en la causal de inhabilidad para acceder a un empleo en la Rama Judicial, pues no
sólo la administración de justicia sino la sociedad en general se vería perjudicada
con la designación de una persona cuya transparencia y rectitud se encuentre en
entredicho, razón por la cual la autoridad nominadora tenía amplias facultades para
declarar insubsistente este nombramiento cuando considere que esta medida
conviene al buen servicio público en lo que se presume inspirada, en aras de la
eficacia, eficiencia, celeridad e imparcialidad como principios orientadores de las
actuaciones administrativas, la cual no tiene carácter sancionatorio.
Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a
resolver la controversia, previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
El problema jurídico se circunscribe a determinar si se ajustan a la legalidad los
actos administrativos por medio de los cuales la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nhora Elisa del Río del
cargo de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, por encontrar
probada la causal de inhabilidad sobreviniente consagrada en el numeral 3° del
artículo 150 de la Ley 270 de 1996.
1) Material Probatorio.
- Resolución de 22 de mayo de 1998 (fls. 59-93), suscrita por el Fiscal General de
la Nación, mediante la cual se dictó medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva en contra de la señora Nhora Elisa del Río Mantilla sin derecho
a la libertad provisional, y se solicitó a la Corte Suprema de Justicia la suspensión
189
en el ejercicio del cargo de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal SupeRíor de
Santafé de Bogotá.
- Resolución de 25 de junio de 1998 (fls. 94-115), proferida por el Fiscal General de la
Nación, mediante la cual se resolvió no reponer la resolución de 22 de mayo de 1998.
- Resolución de 25 de septiembre de 1998 (fls. 116-166) suscrita por el Fiscal General
de la Nación, mediante la cual se acusó a la demandante ante la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia y se mantuvo la medida de aseguramiento de
detención domiciliaria.
- Providencia de 9 de abril de 1999 (fls.3-6), proferida por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se resolvió conceder a la actora
libertad provisional de conformidad con lo dispuesto en el nral 5 del artículo 415 del
Código de Procedimiento Penal (vencimiento de términos).
- Solicitud de 23 de abril de 1999 (fls. 1 -2), suscrita por la actora, mediante la cual
solicitó la cesación de la suspensión del cargo que ésta desempeñaba como
Magistrada de la Sala Civil del Tribunal SupeRíor de Bogotá, señalando que en
virtud de la providencia del 9 de abril de 1999, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, le había concedido la libertad provisional, y adicional a ello,
porque la inhabilidad prevista en el literal c) del artículo 3º del decreto 1888 de 1989,
modificado por el artículo 1º del Decreto 2281 de 1989, había sido declarada
inexequible en la Sentencia C-546 de 1993 (Acta de Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia No. 10 de 6 de mayo de 1999) (fls. 26 y 27).
- Acta de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia No. 11 del 20 de mayo de
1999 (fls. 27-28)
- Providencia de 26 de mayo de 1999, emitida por la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia, mediante la cual se resolvió dejar sin efectos la suspensión en el
ejercicio del cargo impuesta a la actora (fls.10-20).
- Acta de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia No. 14 del 17 de junio de 1999
(fls. 29-30).
190
- Providencia del 1° de julio de 1999, por la cual la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia inicia de manera oficiosa actuación administrativa con el fin de
determinar si se configuró la causal de inhabilidad para ejercer cargos en la Rama
Judicial, prevista en el numeral 3° del articulo 150 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia. En dicha providencia se ordenó notificar a la
demandante (fls.34-35).
- Providencia de 6 de abril de 2000, emitida por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en
el cargo de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá (fls. 171-188).
- Comunicación de 6 de junio de 2000, emitida por la Secretaria General, mediante la
cual se requiere a la actora para notificarse de la providencia emitida por la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia (fl. 198).
- Comunicación de fecha 13 de junio de 2000, emitida por la Secretaria General de la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se notificó la providencia
de 6 de abril de 2000 (fl. 206).
- Providencia de 21 de septiembre de 2000, emitida por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, mediante la cual se negó la reposición interpuesta contra la
decisión de 6 de abril de 2000 (fls. 319-338).
- Certificación de 12 de diciembre de 2003, suscrita por la Directora de la Unidad de
Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura, mediante la cual se hace constar que dentro de sus archivos la
accionante no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Escalafón (fl. 598).
2) Cuestión de Fondo
Para efectos de desarrollar el asunto sometido a consideración de la Sala, es
preciso efectuar el siguiente recuento de los hechos:
Mediante resolución de 22 de mayo de 1998, el Fiscal General de la Nación dictó
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de la libertad en
contra de la señora Nohora Elisa del Río Mantilla por el delito de prevaricato por
191
omisión, y ordenó la suspensión en el ejercicio del cargo de Magistrada de la Sala
Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que ésta desempeñaba.
El 25 de septiembre de 1998, el Fiscal General de la Nación la acusó formalmente
ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y confirmó la
medida de aseguramiento de detención domiciliaria.
Una vez en la etapa de juicio, esto es, ante la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia de 9 de abril de 1999, se resolvió
conceder a la accionante libertad provisional de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, por vencimiento de términos al
haber trascurrido más de seis meses sin que se hubiere celebrado la audiencia
pública.
El 20 de mayo de 1999, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al resolver
la petición presentada por la actora, dejó sin efectos la suspensión en el ejercicio
del cargo impuesta a la misma, por encontrar que al gozar ésta de la libertad
provisional, no le era aplicable la inhabilidad prevista en la ley 270 de 1996.
El 6 de abril de 2000, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, declaró
insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Magistrada de la Sala
Civil del Tribunal SupeRíor del Distrito Judicial de Santa fe de Bogotá, con
fundamento en el nral 3 del artículo 150 de la ley 270 de 1996, cuyo tenor literal es
el siguiente:
“LEY 270 DE 1996 ARTICULO 150. INHABILIDADES PARA EJERCER CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial:
… 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional.
…
PARAGRAFO. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados
192
insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial.
De la lectura de la anterior disposición, se infiere que la autoridad nominadora puede
retirar del servicio a aquellos funcionarios que se encuentren incursos en las
causales de cesación definitiva del ejercicio de funciones públicas, que para el
presente caso, se concretó en la declaratoria de insubsistencia consagrada en el
numeral 3° ibídem, a pesar de que la demandante al momento en que la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia adoptó la decisión de retiro, era beneficiaria de la
libertad provisional (en consideración a que transcurrieron más de 6 meses a partir
de la ejecutoria de la resolución de acusación sin que en la causa se hubiese
celebrado la correspondiente audiencia pública) tal circunstancia no es un obstáculo
para efectuar un pronunciamiento sobre la aparente inhabilidad que recaía sobre
ella.
En efecto, las inhabilidades consagradas en la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia, tienen como objeto primordial impedir, no solo el nombramiento de las
personas incursas en ellas, sino preservar la moralidad y la integridad de la función
pública, que en el caso particular de aquellos que ocupan altas Jerarquías a nivel
judicial, deben resaltarse por hacer gala de una recta y cumplida administración de
justicia y no generar la desconfianza que en los asociados produjo su determinación
prevaricadora.
Otra de las finalidades que se persigue con el establecimiento de inhabilidades, es
asegurar que la transparencia y confianza que la sociedad deposita en los
administradores de justicia no se resquebraje, máxime si, como en el presente caso,
se trataba de una Magistrada de Tribunal Superior, cuyo deber primordial es
administrar justicia libre de vicios que afecten sus decisiones.
Así entonces, la actuación desplegada por la Sala Plena, que se concretó en la
providencia que dispuso la declaratoria de insubsistencia, en nada implicó una
revocación de la decisión adoptada mediante providencia de 20 de mayo de 1999,
pues en la primera se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora en el
cargo de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá, al encontrarse ésta inmersa en una de las causales de
inhabilidad prevista en la ley 270 de 1996, en la medida en que afectaba de manera
grave la prestación del servicio de administrar justicia, mientras que en la segunda
193
se dejó sin efectos la medida administrativa de cesación en el ejercicio de la función
judicial, derivada de la imposición de la medida de aseguramiento dictada por la
Fiscalía, que por su naturaleza era de orden temporal, cuestión completamente
diferente a la del retiro por insubsistencia, por cuanto ésta no se adopta como una
medida transitoria sino definitiva ante la inminencia del desmejoramiento en la
prestación del servicio. Por tanto, y como bien lo expuso el tribunal, “el reintegro que
favoreció a la actora en virtud de la providencia de 20 de mayo de 1999, no se
configuró en un derecho adquirido que hiciera inamovible a la accionante, o que le
otorgara una estabilidad tal que impidiera a la autoridad competente hacer uso de
las causales genéricas de retiro, en aquellos casos que en su criterio se viera
afectada la integridad de la función pública” (fl.833).
Agotado lo anterior, pasará la Sala a analizar el cargo de falta de competencia de la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para adelantar el trámite administrativo
oficioso que terminó con la declaratoria de insubsistencia de la actora y que en sentir
de dicha funcionaria, este procedimiento debió ser llevado a cabo por el Consejo
Superior de la Judicatura por su calidad de empleada de carrera administrativa.
Los artículos 17 y 85 de la ley 270 de 1996 establecen las funciones de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, en los siguientes términos:
“ARTICULO 17. DE LA SALA PLENA. La Sala Plena cumplirá las siguientes funciones:
Resolver los asuntos administrativos y jurisdiccionales que correspondan a la Corporación.
(...)
5. Hacer, previo el estudio en cada Sala de Casación, la evaluación del factor cualitativo de la calificación de servicios de los Magistrados de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, que servirá de base para la calificación integral.”
“ARTICULO 85. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura:
(...)
13. Regular los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador,
194
(...)
17. Administrar la Carrera Judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley.
Y el Acuerdo 022 de 1998, establece las funciones de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia así:
“De la Sala Plena
“Artículo 10. Funciones. Tendrá las siguientes funciones principales: (...) 2. (...) Parágrafo. Nombrar Magistrados de la Corte y de los Tribunales Superiores en provisionalidad o en encargo, en los casos autorizados por la ley, siempre que fuere necesario a juicio de la respectiva Sala de Casación. (...) 9. Elegir Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, previo estudio por la respectiva Sala de Casación Especializada, de los candidatos que integren la lista remitida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.”
De las normas previamente transcritas, para la Sala es claro que al tener la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia la función nominadora de los funcionarios
que ocupan los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores, debe decidir,
no solo del retiro de los mismos, sino de la resolución de las situaciones
administrativas en que se encuentren inmersos en el desarrollo de la función
pública.
Es preciso advertir que la causal excepcional de insubsistencia por inhabilidad
sobreviniente, se presenta sin importar la clase o forma de provisión del servidor
público (libre nombramiento, de periodo o de carrera), razón por la cual no son de
recibo las alegaciones de la demandante respecto a la competencia que debe
radicar en el Consejo Superior de la Judicatura.
Otro de los argumentos que será desestimado se presenta con relación a la
violación de derecho al debido proceso con el procedimiento administrativo que se
llevó a cabo previo a la declaratoria de insubsistencia de la demandante, pues de
195
conformidad con el material probatorio allegado al plenario, se encuentra que
mediante providencia del 1° de julio de 1999, la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, inició oficiosamente “actuación administrativa con la finalidad de determinar
si en su caso se configura la causal de inhabilidad para ejercer cargos en la Rama
Judicial, prevista en el numeral 3º del artículo 150 de la normatividad en referencia.
Y en consecuencia ordenó: “1. Por Secretaria comuníquese a la doctora NOHORA
ELISA DEL RÍO MANTILLA sobre la existencia de la presente actuación para que
si lo estima conveniente intervenga en ella, con la advertencia de que podrá solicitar
pruebas y allegar las informaciones pertinentes, de conformidad con lo establecido
en el artículo 34 C.C.A., en concordancia con los artículos 57 y 58 ibídem.
Igualmente infórmesele que tiene derecho a nombrar apoderado judicial” (fls.34-35).
Este procedimiento en sentir de la Sala se adecua a los parámetros generales
establecidos en el Código Contencioso Administrativo, en consideración a que a
pesar de la inexistencia de un juicio especial, para efectos de verificar la existencia
de una inhabilidad sobreviniente, la parte actora tuvo a su disposición en todas las
etapas del trámite administrativo, la posibilidad de solicitar pruebas y ejercer su
derecho de defensa (fls. 38-57), circunstancias que en manera alguna quebrantan
disposiciones de índole superior
En las anteriores condiciones, se considera que la decisión tomada por la Corte
Suprema de Justicia se ajusta a la legalidad, pues sería a todas luces incongruente
que se anule el acto de insubsistencia, cuyo fundamento fue una medida tomada
dentro de un proceso penal seguido en contra de la actora por la comisión de un
delito por el que finalmente fue condenada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007)
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección “D” que denegó las súplicas de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal
196
de origen.
La anteRíor providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
197
COMPETENCIA DEL SUPERIOR EN SEGUNDA INSTANCIA - En lo desfavorable al apelante o sin limitaciones / MINISTERIO PUBLICO - Calidad de parte. Límites del superior en segunda instancia / MINISTERIO PUBLICO - Función Es necesario precisar en primer lugar que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, al fijar la competencia del superior para decidir el recurso de apelación, dispone que ésta se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante. Cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, tanto el actor como el Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación. En consecuencia, se advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 127 del C.C.A., el Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior, la Sala decidirá el presente asunto, sin las limitaciones aludidas. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 127 INHABILIDAD SOBREVINIENTE - Insubsistencia / INSUBSISTENCIA POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Obligatoriedad cuando implica privación de la libertad sin derecho a libertad provisional / INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN LA RAMA JUDICIAL - Magistrado / INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIAL POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Procedencia Para el momento en que el nombramiento del actor fue declarado insubsistente, pesaba sobre él, la suspensión en el ejercicio de sus funciones, medida que había sido solicitada por la Fiscalía General de la Nación. Cabe precisar, si estando suspendido en el ejercicio del cargo, era procedente además, declarar insubsistente su nombramiento, por las mismas razones que dieron origen a la primera medida. Lo anterior, por cuanto es insistente el demandante en afirmar que el acto acusado está viciado de nulidad por infringir las normas en que debía fundarse, puesto que para la aplicación de la inhabilidad “sobreviniente”, en los términos del numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, era indispensable que existiera privación efectiva de la libertad, pues de lo contrario, no era viable la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, sino únicamente la suspensión en el ejercicio del cargo, mientras se decidía definitivamente su situación penal. Para la Sala el planteamiento anterior es inaceptable, de una parte porque es indiscutible la existencia de la inhabilidad sobreviniente por las razones que han quedado ampliamente consignadas: El actor se encontraba bajo medida de aseguramiento que implicaba privación de la libertad sin derecho a libertad provisional, y el parágrafo del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 perentoriamente imponía la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia en el acto acusado. Así se desprende con claridad meridiana del texto de dicho precepto cuando ordena que aquellos nombramientos, “… respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial.”. La expresión serán no es potestativa. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.
198
FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 150 NUMERAL 3 INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIAL POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Se debe atender principios de necesidad y proporcionalidad en cada caso / INSUBSISTENCIA DE MAGISTRADO POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Reintegro. Improcedencia Al momento de hacer efectiva la insubsistencia, en situaciones como la presente, el nominador debe observar su pertinencia, atendiendo a principios tales como la necesidad y la proporcionalidad, previo examen de las circunstancias que rodean cada caso en particular. Sobre la forma en que debe ser interpretado el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación se pronunció en providencia de 21 de mayo de 2009, Exp. 0326-07. Es importante aclarar que la anterior providencia, como se dijo, fijó la forma en que debe ser interpretado el numeral 3º citado, aunque en aquella oportunidad, la decisión fue diferente, en consideración a que la actora, fue declarada inocente de los delitos que se le atribuían y en su favor, pesaban una serie de circunstancias que fueron debidamente analizadas por la Subsección y que llevaron a la decisión que finalmente allí se tomó. En el presente caso, se trataba del depositario de la facultad de administrar justicia, función pública de naturaleza esencial, que debe ser adelantada de manera responsable, imparcial e independiente, quien desempeñaba uno de los cargos más altos dentro de la jerarquía de la rama judicial y de quien la sociedad espera la mayor rectitud en el desempeño de su labor. Sin embargo, se encontraba investigado por delitos cuyo bien jurídico a tutelar era precisamente la recta administración pública, por los cuales, según afirma el mismo actor a folio 174 del expediente, fue condenado a pena de prisión, la cual cumplió en la cárcel judicial de Riohacha. En las anteriores condiciones, atendidas como se dijo, las circunstancias particulares que rodean el caso, considera la Sala que la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia se ajusta a la legalidad, pues sería a todas luces incongruente que se anule el acto de insubsistencia, cuyo fundamento fue una medida tomada dentro de un proceso penal seguido en contra del actor por la comisión de un delito por el que finalmente fue condenado. n consecuencia, se desestiman las razones expuestas en el recurso de apelación por parte del actor, según las cuales, se le ha debido restablecer el derecho como consecuencia de la nulidad del acto acusado, por cuanto el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, ordena el reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión y el cómputo del mismo para todos los efectos legales sólo si se es reintegrado al empleo después de la suspensión y siempre y cuando el proceso penal termine por cesación de procedimiento o por preclusión de la instrucción o cuando el acusado sea absuelto o exonerado, hipótesis que no se dieron en el presente asunto, razón de más para denegar las súplicas de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 150 NUMERAL 3 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 147 NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 0326-07, MP. Gerardo Arenas Monsalve.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
199
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., agosto cuatro (4) de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23-31-000-2001-00041-02(7382-05) Actor: JAIME ALFONSO REDONDO BRUGES Demandado: DIRECCION EECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 17 de marzo de 2005,
proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.
A N T E C E D E N T E S
JAIME ALFONSO REDONDO BRUGES por intermedio de apoderado y en ejercicio
de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal
Administrativo de la Guajira, la nulidad de la decisión de 15 de junio de 2000,
proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual lo
declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Magistrado de la Sala Civil-
Familia del Tribunal Superior de la Guajira.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el
correspondiente restablecimiento del derecho.
Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata los siguientes:
Siendo investigado por prevaricato por acción en la Fiscalía General de la Nación,
le fue impuesta medida de detención domiciliaria sin el debido soporte probatorio.
Con fundamento en lo anterior y cuando ya había sido sustituida por excarcelación,
con supuesto respeto al debido proceso y a la presunción de inocencia, basada en
el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 y no en el parágrafo que
establece lo relativo a la inhabilidad sobreviniente, la Corte Suprema de Justicia,
declaró insubsistente su nombramiento en el mencionado cargo.
Normas violadas y concepto de la violación:
200
Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53, 228 y 230 de la Constitución
Política.
Ley 270 de 1996, artículo 150 numeral 3º
C.P.C. artículos 6 y 305.
Al explicar el concepto de violación de las disposiciones invocadas, expresa que el
acto acusado adolece de infracción de la norma superior en que ha debido fundarse,
pues en su sentir, con prejuzgamiento moral y penal, se declaró insubsistente su
nombramiento, con fundamento en la causal prevista en el numeral 3º y el parágrafo
del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, cuando ya había desaparecido la privación
de la libertad, por habérsele otorgado y estar gozando de libertad provisional.
Insiste en que, para la procedencia de la inhabilidad sobreviniente en los términos
del numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, es indispensable que exista
privación efectiva de la libertad, por ende, no era viable la declaratoria de
insubsistencia de su nombramiento, sino la suspensión en el ejercicio del cargo,
mientras se decidía definitivamente su situación penal.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la sentencia objeto del recurso de
apelación, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad
del acto acusado y denegó el restablecimiento del derecho, con fundamento en los
siguientes argumentos:
La norma que establece las inhabilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial
(Ley 270 de 1996, artículo 250), consagra al tiempo, pero separadamente y de
manera taxativa, siete causales distintas que, en cada caso, impiden el ingreso al
servicio de la Rama Judicial o que, en el evento de que el servidor judicial se
encuentre vinculado, hacen surgir una inhabilidad para el ejercicio del cargo.
Lo anterior no implica que en caso de inhabilidad sobreviniente, la consecuencia
sea la declaratoria de insubsistencia, sin tener en cuenta la causal de que se trate,
como lo entendió la Corte Suprema de Justicia.
201
Luego de transcribir el artículo que señala las inhabilidades para ejercer cargos en
la Rama Judicial, expresa que la causal 3ª que fue la aplicada por la Corte Suprema
de Justicia, impide a quien esté en esas precisas circunstancias “bajo medida de
aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a libertad
provisional”, ser nombrado en la Rama Judicial.
Si se encuentra vinculado y en ejercicio del cargo, lo procedente es suspenderlo,
pero de ninguna manera declararlo insubsistente, puesto que el proceso penal bien
puede terminar con una decisión diferente a la condena, y con la orden de reintegro
al servicio y el pago de los emolumentos laborales dejados de percibir durante el
término en que estuvo suspendido.
Lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, resulta aplicable
a casos como el previsto en el numeral 6º de dicha preceptiva, cuando el servidor
judicial ha sido declarado responsable de la comisión de cualquier delito o hecho
punible, salvo por delitos políticos, evento en el que se hace acreedor a la sanción
penal respectiva y a la sanción accesoria consistente en destitución, nunca
insubsistencia.
Agrega que de la lectura de los actos acusados y las alegaciones hechas por el
actor en vía gubernativa, se observa que para ese momento se encontraba gozando
de libertad provisional, lo que hace que precisamente no se estructure la causal que
exige, precisamente, la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional
y que debe estar referida al momento de resolver la situación jurídica y no a un
momento posterior que fue lo ocurrido en el caso del actor.
Concluye en consecuencia, que el funcionario judicial que en un momento dado del
ejercicio del cargo, se encontrare bajo medida de aseguramiento que implique la
privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional, pero que efectivamente
se encuentre gozando de ella, no está inhabilitado para ejercer cargos en la Rama
Judicial, y como consecuencia de ello, no puede ser declarado insubsistente su
nombramiento.
En cuanto al restablecimiento, dispuso su no reconocimiento por no haber
encontrado demostrado mediante qué decisión judicial le fue concedida la libertad
provisional a efecto de determinar desde qué momento debía ser reintegrado al
202
cargo y adquirir el derecho al reconocimiento y pago de la remuneración y demás
prestaciones laborales.
LA APELACIÓN
Impugnaron la decisión de primera instancia tanto el actor como el Ministerio
Público. De las razones de inconformidad por ellos expuestas, se destacan las
siguientes:
El actor, en memorial que obra a folio 187 y siguientes, circunscribe la motivación
de su recurso a la denegación del restablecimiento del derecho. Expresa que es
claro que para cuando se profirió el fallo impugnado ya no procedía su reintegro
debido a la mora desmesurada del ponente, término durante el cual cumplió la edad
de retiro forzoso.
En consecuencia, señala, únicamente le queda la posibilidad del restablecimiento
del derecho, pero nuevamente el ponente dañó esa posibilidad al plantear un vacío
probatorio que no existió, en virtud de cierto “daltonismo”.
El argumento con el cual se denegó el restablecimiento es vacío, forzado,
rebuscado.
Procuraduría General de la Nación.-
Expresa el Procurador 42 Judicial Administrativo que la sentencia debe ser
revocada, por lo siguiente:
El acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la legalidad en cuanto debe
entenderse que en relación con el demandante lo que se presentó fue una
inhabilidad sobreviniente, porque ya se encontraba nombrado, de ahí que le es
aplicable el parágrafo del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 que dispone que los
nombramientos respecto de los cuales surgiere una inhabilidad, deben ser
declarados insubsistentes aunque el funcionario o empleado se encuentre
escalafonado en la carrera judicial.
El actor se encontraba bajo medida de aseguramiento que implicó la privación de la
libertad sin derecho a la libertad provisional, pero gozaba de ella por haberse
203
sustituido por excarcelación, hecho que no hace desaparecer la inhabilidad.
Concluye expresando que el proceso penal fue condenatorio y su impacto social fue
un hecho notorio.
Para resolver, se
C O N S I D E R A
Es necesario precisar en primer lugar que el artículo 357 del Código de
Procedimiento Civil, al fijar la competencia del superior para decidir el recurso de
apelación, dispone que ésta se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante.
Cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso,
el superior resolverá sin limitaciones.
En el presente caso, tanto el actor como el Ministerio Público, interpusieron recurso
de apelación.
En consecuencia, se advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 127
del C.C.A., el Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e
incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, la Sala decidirá el presente asunto, sin las limitaciones aludidas, en
el siguiente orden:
Se demanda la nulidad de la decisión de 15 de junio de 2000, proferida por la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual declaró insubsistente
el nombramiento del JAIME REDONDO BRUGES, en el cargo de Magistrado de la
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de la Guajira.
La Corte Suprema de Justicia fundamentó la expedición del acto de insubsistencia
en que la Fiscalía General de la Nación, al resolver la situación jurídica dentro del
proceso penal de única instancia contra el actor, por el delito de prevaricato por
acción, le había impuesto medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva sin derecho a libertad provisional y que ésta le había sido sustituida por
la de detención domiciliaria.
En esas condiciones, consideró que el actor se hallaba incurso en la causal de
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inhabilidad sobreviniente, a que hace referencia el numeral 3º del artículo 150 de la
Ley 270 de 1996, según la cual no puede ser nombrado o ejercer cargos en la Rama
Judicial “Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la
privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional”.
En consecuencia, dio aplicación al parágrafo del artículo 150 referido, que dispone,
que ante la configuración de una causal de inhabilidad sobreviniente, la
consecuencia obligada es la declaración de insubsistencia del nombramiento del
inculpado, como en efecto así procedió.
Por su parte, en la primera instancia, el Tribunal consideró que tratándose de
funcionarios vinculados, lo procedente en caso de inhabilidad sobreviniente, no es
la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sino la suspensión en el
ejercicio del cargo. Agregó que para el momento en que se dictó la providencia, el
actor había sido excarcelado, es decir, que se encontraba en libertad provisional, lo
que hizo que no se configurara la causal de inhabilidad que exige precisamente,
que se trate de medida de aseguramiento que implique privación de la libertad sin
derecho a libertad provisional.
Por su parte, el Ministerio Público, considera que al tratarse de funcionario que se
encuentra en ejercicio de sus funciones, el aplicable es el parágrafo como en efecto
se hizo en el acto acusado.
Expuestos así los extremos de la litis se entra a la solución del problema jurídico.
El artículo que impone la inhabilidad y al cual le dio aplicación la Corte Suprema de
Justicia al momento de la expedición del acto acusado, dispone:
ARTICULO 150. INHABILIDADES PARA EJERCER CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: … 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. … PARAGRAFO. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y
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aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial.
Para la Sala, no existe duda de que la anterior disposición consagra una inhabilidad
en cuya hipótesis se encontraba el actor, pues había sido afectado con medida de
aseguramiento que implicaba privación de la libertad sin derecho a libertad
provisional.
No obstante lo anterior, por razones que más adelante se señalarán, considera
importante la Sala hacer un recuento de las actuaciones que se habían surtido hasta
el momento en relación con el proceso penal que se le adelantaba al actor.
Consta en el expediente que el 21 de mayo de 1999, el Secretario Administrativo de
la Fiscalía General de la Nación, comunicó al Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, que contra el actor había sido proferida medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, sustituyéndola
por la de detención domiciliaria, como presunto responsable del delito de prevaricato
por acción contemplado en el artículo 149 del Código Penal, modificado por el 28
de la Ley 190 de 1995. En consecuencia, solicitó suspender en el ejercicio del cargo
al actor.
Para efecto de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, el 21 de julio de 1999,
ordenó comunicar al actor sobre el inicio de la actuación descrita, para que hiciera
uso de su derecho de defensa, procedimiento que culminó con la suspensión del
actor en el ejercicio del cargo a partir del 1º de junio de 1999, como lo informó la
Secretaria General de esa Corporación al Presidente del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Riohacha.
El 29 de septiembre del mismo año, se procedió a calificar el mérito de la
investigación penal, profiriendo resolución de acusación por el delito antes
mencionado.
Como puede observarse, para el momento en que el nombramiento del actor fue
declarado insubsistente, pesaba sobre él, la suspensión en el ejercicio de sus
funciones, medida que había sido solicitada por la Fiscalía General de la Nación.
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Cabe precisar, si estando suspendido en el ejercicio del cargo, era procedente
además, declarar insubsistente su nombramiento, por las mismas razones que
dieron origen a la primera medida.
Lo anterior, por cuanto es insistente el demandante en afirmar que el acto acusado
está viciado de nulidad por infringir las normas en que debía fundarse, puesto que
para la aplicación de la inhabilidad “sobreviniente”, en los términos del numeral 3º
del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, era indispensable que existiera privación
efectiva de la libertad, pues de lo contrario, no era viable la declaratoria de
insubsistencia de su nombramiento, sino únicamente la suspensión en el ejercicio
del cargo, mientras se decidía definitivamente su situación penal.
Para la Sala el planteamiento anterior es inaceptable, de una parte porque es
indiscutible la existencia de la inhabilidad sobreviniente por las razones que han
quedado ampliamente consignadas: El actor se encontraba bajo medida de
aseguramiento que implicaba privación de la libertad sin derecho a libertad
provisional, y el parágrafo del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 perentoriamente
imponía la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia en el acto acusado.
Así se desprende con claridad meridiana del texto de dicho precepto cuando ordena
que aquellos nombramientos, “… respecto de los cuales surgiere inhabilidad en
forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia
motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la
carrera judicial.”. La expresión serán no es potestativa.
Dicho precepto, en asuntos como el presente, envuelve un valor superior o razón
de orden público, como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29
de agosto de 2002, “… no puede desconocerse el alcance que tiene la posición que
en la judicatura ocupaban (Magistrados), como que por su misma condición estaban
llamados a hacer gala de una recta y cumplida administración de justicia y no
generar la desconfianza que en los asociados produjo su determinación
prevaricadora …”. (La expresión entre paréntesis está fuera del texto).
No desconoce la Sala la sensibilidad del tema, de un lado, porque se trata de un
empleado a quien se le impuso medida de aseguramiento con las características
exigidas en la Ley 270 de 1996 para la configuración de la causal de inhabilidad,
independientemente de las razones por las que después se le haya concedido
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libertad (afirmación no probada en el expediente) y sobre quien en el momento en
que se dictó la providencia declarando insubsistente su nombramiento, las etapas
del proceso penal no se habían surtido en su totalidad, es decir, que era
desconocido para el nominador, si sería condenado o absuelto por la conducta que
se le atribuía.
Aunado a lo anterior, la finalidad que se persigue con el establecimiento de
inhabilidades, no es otra que asegurar la transparencia, moralidad, que la confianza
que la sociedad deposita en los administradores de justicia no se resquebraje,
máxime si, como en el presente caso, se trataba de un Magistrado de Tribunal
Superior, Corporación que a nivel territorial es el máximo órgano en cuanto a la
rama judicial se refiere.
No obstante, por ser las inhabilidades de interpretación restrictiva, deben ser
adecuadas para alcanzar el objetivo que con ellas se proponen, pues de lo contrario
se tornaría en una medida desproporcionada y ajena a los postulados
constitucionales.
Es así, como al momento de hacer efectiva la insubsistencia, en situaciones como
la presente, el nominador debe observar su pertinencia, atendiendo a principios
tales como la necesidad y la proporcionalidad, previo examen de las circunstancias
que rodean cada caso en particular.
Sobre la forma en que debe ser interpretado el numeral 3º del artículo 150 de la Ley
270 de 1996, esta Corporación, en providencia de 21 de mayo de 2009, expresó:
Y, es en este último aspecto en el que se detiene la Sala, para señalar, que si bien al tenor de lo previsto en el PARÁGRAFO del artículo 150, de la Ley 270 de 1996 se establece que aquellos nombramientos de la Rama Judicial en los que surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, dentro de las que cuenta la que interesa al caso concreto, esto es, “Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional”, “serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”, la norma en mención no puede ser aplicada atendiendo sólo a su interpretación gramatical para considerar lo allí dispuesto como un imperativo de inexorable cumplimiento en todas aquellas circunstancias en las que recaiga la enunciada medida de aseguramiento, pues debe entenderse como una potestad
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administrativa que el nominador ejerce con plena garantía de los derechos fundamentales de los servidores incursos en el juicio penal, atendiendo las circunstancias que se evidencian en cada caso en particular, sin dejar de considerar el fundamento ético que permite la realización de la consecuencia jurídica prevista en la mencionada norma. En otras palabras, y como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es procedente decretar de plano la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial por el hecho de haber sido afectado con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a excarcelación, “ya que corresponde al nominador con sujeción a los principios de inmediatez, objetividad y proporcionalidad determinar mediante un procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria.1
Es importante aclarar que la anterior providencia, como se dijo, fijó la forma en que
debe ser interpretado el numeral 3º citado, aunque en aquella oportunidad, la
decisión fue diferente, en consideración a que la actora, fue declarada inocente de
los delitos que se le atribuían y en su favor, pesaban una serie de circunstancias
que fueron debidamente analizadas por la Subsección y que llevaron a la decisión
que finalmente allí se tomó.
En el presente caso, se trataba del depositario de la facultad de administrar justicia,
función pública de naturaleza esencial, que debe ser adelantada de manera
responsable, imparcial e independiente, quien desempeñaba uno de los cargos más
altos dentro de la jerarquía de la rama judicial y de quien la sociedad espera la
mayor rectitud en el desempeño de su labor. Sin embargo, se encontraba
investigado por delitos cuyo bien jurídico a tutelar era precisamente la recta
administración pública, por los cuales, según afirma el mismo actor a folio 174 del
expediente, fue condenado a pena de prisión, la cual cumplió en la cárcel judicial de
Riohacha.
En las anteriores condiciones, atendidas como se dijo, las circunstancias
particulares que rodean el caso, considera la Sala que la decisión tomada por la
Corte Suprema de Justicia se ajusta a la legalidad, pues sería a todas luces
incongruente que se anule el acto de insubsistencia, cuyo fundamento fue una
medida tomada dentro de un proceso penal seguido en contra del actor por la
comisión de un delito por el que finalmente fue condenado.
1 Expediente No. 0326-07. Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
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En consecuencia, se desestiman las razones expuestas en el recurso de apelación
por parte del actor, según las cuales, se le ha debido restablecer el derecho como
consecuencia de la nulidad del acto acusado, por cuanto el artículo 147 de la Ley
270 de 1996, ordena el reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir
durante el período de suspensión y el cómputo del mismo para todos los efectos
legales sólo si se es reintegrado al empleo después de la suspensión y siempre y
cuando el proceso penal termine por cesación de procedimiento o por preclusión
de la instrucción o cuando el acusado sea absuelto o exonerado, hipótesis que no
se dieron en el presente asunto, razón de más para denegar las súplicas de la
demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
F A L L A
REVÓCASE la sentencia de diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005)
proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que accedió parcialmente a las
pretensiones de la demanda.
En su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de
origen.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GERARDO ARENAS MONSALVE VICTOR H. ALVARADO ARDILA
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
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