informe en derecho jc marin al 15-11

5/16/2018 Informe en Derecho JC MARIN AL 15-11 - slidepdf.com

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INFORME EN DERECHO

PROCESO VÍCTOR MANUEL OJEDA CONTRA

SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS

I. MARCO DEL INFORME.

El abogado Álvaro Jana L., del estudio Bofill Mir & Álvarez Jana, me ha pedido un informe

en derecho con motivo de la acción de reclamación deducida en contra de la multaaplicada por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), en el proceso caratulado

―Ojeda Méndez, Víctor con SVS‖, Rol Nº 15.881 -2005, tramitado ante Primer Juzgado

Civil de Santiago.

Las preguntas formuladas a este informante son las siguientes:

1. La potestad sancionadora de la Superintendencia de Valores y Seguros: normas

que rigen las actuaciones de la SVS en el marco de un procedimiento

administrativo sancionador.

2. Determinar si el procedimiento administrativo que llevó adelante la SVS respecto

de las actuaciones de don Víctor Manuel Ojeda se ajustó o no a las normas de

debido proceso antes referidas.

3. Determinar si el fallo de la SVS en el proceso administrativo seguido en contra de

Víctor Manuel Ojeda debió o no rechazar los cargos formulados en su contra.

4. Naturaleza de la reclamación prevista en el artículo 30 del DL Nº 3.538 y,

principalmente, alcance de la competencia que tiene la justicia ordinaria (juez de

primera y de segunda instancia) al momento de revisar la multa aplicada.

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5. Si la sentencia definitiva de primera instancia dictada por el Primer Juzgado Civil

de Santiago, el 29 de diciembre de 2010, incurre o no en vicios de nulidad

(casación en la forma) que influyen sustancialmente en su parte dispositiva, que

de no haberse incurrido en ellos la reclamación debería haber sido acogida.

6. Si la sentencia definitiva de primera instancia dictada por el Primer Juzgado Civil

de Santiago, el 29 de diciembre de 2010, debió haber acogido la reclamación en

función de su competencia y del mérito probatorio del proceso valorado en

aplicación de las normas que regulan el sistema de prueba legal o tasada.

II. ANTECEDENTES TENIDOS A LA VISTA.

En la elaboración del presente informe se han tenido a la vista los siguientes

antecedentes:

1. Proceso administrativo seguido ante la Superintendencia de Valores y

Seguros, que culminó con la Resolución Exenta N°665, de 05 de diciembre de

2005, por medio de la cual se aplicó a don Víctor Manuel Ojeda la sanción de

multa, ascendente a UF 15.000, por infracción a lo dispuesto en el art. 61 de la

ley 18.045. (Tomo I (partes A y B) y Tomo II (partes A y B).

2. Proceso jurisdiccional seguido en primera instancia ante el 1er. Juzgado Civil

de Santiago, causa rol N° 15881-2005, por medio del cual se confirmó la

referida multa.

3. Escrito de casación en la forma y apelación de fecha 11 de enero de 2011.

4. Procesos administrativos seguidos ante la Superintendencia de Valores y

Seguros, en contra de los señores Carlos Flores Azzalini; Gabriel Urenda

Salamanca; Francisco Zégers Domínguez, Enrique Fuentes Durán y JoséEduardo Sanhueza Flores; todos absueltos de haber infringido el art. 61 de la

Ley 18.045.



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Agregar entre los antecedentes tenidos a la vista el proceso seguido contra VMO en el

Juzgado del crimen (se hace referencia a el en el desarrollo)

III. PLANTEAMIENTO.

Previo a entrar de lleno en la elaboración de este informe, es bueno tener en cuenta que

el presente conflicto presenta dos fases: (i) La primera alude a lo que en doctrina se

denomina Derecho Administrativo Sancionador, esto es, en el marco de un procedimiento

administrativo la SVS, de conformidad con sus facultades de investigación, fiscalización y

sanción, ha aplicado una multa a un particular. Este procedimiento se rige por todas lasnormas constitucionales y legales que en Chile regulan la actuación de la administración,

especialmente cuando de ello se sigue una afectación directa a los derechos

fundamentales de los administrados. A analizar este aspecto se dedican las tres primeras

preguntas de este informe. (ii) La segunda, en cambio, comprende lo que podemos

denominar el Derecho jurisdiccional, esto es, la fase propiamente judicial del conflicto.

Esta segunda parte se rige por todas las normas constitucionales y legales que en Chile

conforman lo que se denomina debido proceso de ley o, siguiendo nuestra Carta

Fundamental, un proceso racional y justo. A analizar este segundo aspecto se dedican las

restantes tres preguntas del presente informe.

La referida conformación dual es reflejo de lo dispuesto en el art. 30 del DL 3.538:

―El monto de las multas aplicables de conformidad a la ley será fijado por el

Superintendente y deberá ser pagado en la Tesorería comunal correspondiente al domicilio

del infractor, dentro del plazo de diez días, contado desde que la Superintendencia

notifique su resolución mediante el envío de carta certificada, ingresándose los

comprobantes respectivos en sus oficinas dentro de quinto día de efectuado el pago.

El afectado podrá reclamar de la aplicación de la multa o de su monto ante el juez de letras

en lo civil que corresponda, dentro del plazo de diez días de indicado en el inciso anterior,previa consignación del 25% del monto total de la multa, en la Tesorería General de la

República. La consignación no podrá ser superior al equivalente a 500 unidades de

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fomento o a 1.000 unidades de fomento, si la multa se aplicare a una persona natural o a

una persona jurídica, respectivamente, salvo que se trate de infracciones reiteradas o de

aquellas del Título XXI de la ley Nº 18.045 en cuyo caso se deberá consignar el 25%.1

Deducida oportunamente la reclamación, se suspenderá el plazo establecido para el pago

de la multa, sin perjuicio que los intereses a que se refiere el artículo 34, se devenguen

desde el undécimo día de notificada la resolución de la Superintendencia que aplicó la

multa. En todo caso, la notificación de la demanda deberá practicarse por cédula conforme

a lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los diez días

hábiles siguientes de vencido el plazo para su interposición.

La reclamación se resolverá en juicio sumario y su sentencia podrá ser apelada.

Las sentencias de primera y segunda instancias que no den lugar a la reclamación,

condenarán necesariamente en costas al reclamante.

El pago de la multa más los reajustes e intereses a que se refiere el artículo 34 deberán

efectuarse dentro de quinto día de ejecutoriado el fallo‖.

De este modo el legislador nacional ha hecho realidad el derecho fundamental a la tutela

judicial que establece nuestra Constitución Política de la República en sus artículos 19 N°

3 y 38 inciso 2°, y lo que constituye una jurisprudencia uniforme de nuestro Tribunal

Constitucional (TC):

―Que respecto al alcance de la disposición constitucional que consagra este derecho, esto

es, el artículo 19, Nº 3°, inciso quinto, se ha precisado que de la historia fidedigna de la

disposición constitucional es posible comprender: “en primer lugar, que se estimó

conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre las garantías de un

proceso racional y justo, en lugar de señalar con precisión en el propio texto constitucional

cuáles serían los presupuestos mínimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar

constancia que algunos de dichos elementos decían relación con el oportuno conocimiento

de la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas

1 La exigencia de la consignación para poder acceder a la tutela judicial es abiertamenteinconstitucional. Vulnera, entre otros derechos fundamentales, el de igualdad ante la ley, presunción deinocencia y de acceso a la justicia. El Tribunal Constitucional ha resuelto en el mismo sentido. Ver Rol 1519-09:



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pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneo y

establecido con anterioridad por el legislador ” (rol Nº 481); (C. 23). (Énfasis añadido).

A continuación analizaremos cada una de las fases que componen el presente conflicto a

la luz de las diversas preguntas formuladas.

IV. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

1. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS:

NORMAS QUE RIGEN LAS ACTUACIONES DE LA SVS EN EL MARCO DE UNPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

1.1. La regulación de la potestad sancionadora. Aspectos generales.

La Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante SVS) tiene atribuida por ley una

potestad para sancionar las conductas de los entes sujetos a su fiscalización que infrinjan

las normas legales y reglamentarias que regulan esta actividad. Esta potestad es una de

las más relevantes reconocidas a un órgano de la Administración del Estado dentro de un

ordenamiento jurídico, y le permite imponer sanciones administrativas a ciertas personas

o entidades que han vulnerado ciertos deberes impuestos por este mismo ordenamiento2.

Esta potestad, pese a no estar expresamente reconocida en nuestra Carta Fundamental,

se encuentra recogida en diversas leyes administrativas, atribuyéndole a órganos

especializados de la Administración del Estado el poder jurídico para imponer sanciones

en conformidad a la ley. En este sentido, los artículos 26 y ss. del Decreto Ley N°3.538,

Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, establecen expresamente

esta potestad para sancionar ciertas infracciones a deberes jurídicos específicos

establecidos en este ámbito, señalando además la forma cómo debe ejercerse, las

sanciones dispuestas en esta materia y el procedimiento judicial de impugnación de las

mismas.

2 Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador , Tecnos, Madrid, 2ª edición, 1994, pp. 21-22.



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Esta regulación se caracteriza, en general, por disponer un fuerte poder punitivo para el

órgano administrativo, con el fin de cautelar el interés público comprometido y servir con

efectos generales y especiales a la prevención de la comisión de los ilícitos que considera

esta normativa. En este sentido destacan la entidad y cuantía de las sanciones dispuestas

para los infractores (artículos 27, 28 y 29 del DL N° 3538), no sólo en términos

económicos, sino que para el ejercicio de actividades comerciales o profesionales por

parte de los operadores del sistema económico.

Como contrapartida, la misma ley dispone de ciertas garantías para el debido ejercicio de

esta potestad sancionadora, las que se expresan fundamentalmente en la definiciónprecisa de las sanciones aplicables, las condiciones o elementos que deben considerarse

en su aplicación, las personas sujetas a fiscalización y, en forma especial, la vía de

impugnación judicial de las mismas. En este último sentido, la ley en comento se encarga

de precisar el procedimiento judicial y el tribunal competente para que conozca la

impugnación de la sanción impuesta al particular (artículo 30 del DL N°3538), haciendo

de esta forma efectivo el derecho fundamental a la tutela judicial que establece nuestra

Constitución Política de la República en sus artículos 19 N°3 y 38 inciso 2°3.

1.2. La potestad sancionadora de la SVS como potestad administrativa.

La potestad sancionadora de la SVS, como potestad atribuida a un órgano de la

Administración del Estado ha sido muy discutida en nuestro ordenamiento jurídico. Un

importante sector de la doctrina se ha manifestado en contra de esta atribución,

considerando que ello afecta el adecuado funcionamiento del mercado4 y, especialmente,

supone la injerencia irregular de la Administración del Estado en el ejercicio de facultades

jurisdiccionales atribuidas en forma exclusiva a los tribunales de justicia5.

3 Bordalí, Andrés y Ferrada, Juan Carlos. ―La tutela judicial del ciudadano frente a la Administrac ióndel Estado‖, en Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2008, pp. 144 y ss.

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Aróstica, Iván. ―Algunos Problemas del Derecho Administrativo Penal‖, en Revista de Derecho,Universidad de Concepción, N°182, 1987, p. 71.5 Por todos, Soto Kloss, Eduardo. ―Derecho Administrativo Penal. Notas para el estudio de la

potestad sancionadora de la Administración‖, en Boletín de Investigaciones, Facultad de Derecho, PontificiaUniversidad Católica de Chile, N°44/45, 1979/1980, pp. 95 y ss.



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Sin embargo, la mayoría de la doctrina nacional y la jurisprudencia se ha terminado por

decantar a favor del carácter netamente administrativo de esta potestad . En efecto, la

naturaleza de la actividad desplegada, así como el papel exigido a la Administración del

Estado en la tutela de los intereses públicos, pone esta potestad en el ámbito de la

actividad administrativa regular, sin perjuicio de someter su desarrollo a ciertos principios

y garantías que cautelen los derechos de los particulares afectados 6. En este sentido, el

Tribunal Constitucional ha señalado (Sentencia Rol N°1203, de 8 de enero de 2009) que

―el procedimiento que regula el artículo 161 del Código Tributario y en virtud del cual se le

otorga la facultad al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos —o al

funcionario que éste designe al efecto— para aplicar multas, importa en la especie de

facultades sancionatorias administrativas y no jurisdiccionales, razón por la cual no puedeestimarse que exista una controversia al artículo 76 de la Carta Fundamental‖.

En otras palabras, el legislador puede legítimamente asignar a un órgano de la

Administración del Estado el poder jurídico para sancionar administrativamente la

infracción a ciertos deberes jurídicos impuestos por el propio ordenamiento, lo que debe

entenderse sin perjuicio del establecimiento de otras potestades de inspección y sanción

dispuestas para otros órganos del Estado, sobre todo para reprimir conductas de mayor

gravedad. Así, en este caso, la SVS puede ser atribuida de estas potestades, ya que son

poderes jurídicos de naturaleza administrativa, que no importan el ejercicio de jurisdicción,

aún cuando posteriormente puede intervenir ésta para revisar la actuación regular delórgano administrativo.

1.3. Los principios a los que debe someterse la potestad sancionadora de la

SVS.

a) La sujeción de esta potestad al Derecho.

La SVS para el ejercicio de la potestad sancionadora debe ceñirse estrictamente a los

principios y reglas dispuestos en el ordenamiento jurídico. Lo anterior es consecuencia de

la regla general establecida para los órganos administrativos en nuestro derecho. En

6 Román, Cristián. ―El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador‖, en Revista de Derecho Público, Vol. 71, 2009, pp. 186-187.



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efecto, el artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado señala que los órganos de la Administración del Estado

someterán su acción a la Constitución y las leyes, concretando de esta manera el

principio de legalidad establecido para todos los órganos del Estado en la propia Carta

Fundamental (artículo 7°).7

Este mandato supone la vinculación de toda la potestad a lo dispuesto en el ordenamiento

jurídico, desde su creación hasta su ejercicio. Así, la existencia misma de la potestad

debe conformarse a lo dispuesto en esta materia por la Constitución, la que establecerá

además algunos principios que regulan su ejercicio y la protección de los derechos de las

personas afectadas. Ello se verá complementado por lo dispuesto en las leyesadministrativas generales que reglamentan la actividad de los órganos de la

Administración del Estado, a lo que se suma las regulaciones dispuestas en cada materia

por la legislación especializada.

Así, en nuestra materia, si bien no hay una ley que reglamente de forma pormenorizada el

ejercicio de la potestad sancionadora por parte de los órganos que forman parte de la

Administración del Estado, las normas dispuestas en la Ley Orgánica Constitucional de

Bases Generales de la Administración del Estado, y la Ley N°19,880 sobre Bases de los

Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administración Pública, son

normas de indudable referencia en esta materia, pese a no regular concretamente lamisma. Así, los principios de economía procedimental, de contradictoriedad, de

imparcialidad, de abstención, de inexcusabilidad y de impugnabilidad (artículos 9, 10, 11,

12, 14 y 15 de la Ley N°19.880), entre otros, son principios que deben aplicarse en los

procedimientos administrativos sancionatorios, ya que además de estar dispuestos como

base para todos los procedimientos administrativos, calzan perfectamente en el ejercicio

de potestades administrativas de este tipo8.

7 En este sentido, ver Navarro, Enrique. ―Notas sobre Potestad sancionatoria de la Autoridad

Administrativa y Principio de Legalidad‖, en Revista de Derecho Público, Vol. 67, 2005, pp. 118-119. 8 En este sentido, Ferrada, Juan Carlos y Fernández, José Ángel. ―Sentencia sobre lainconstitucionalidad del proyecto de ley que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica el Código Penalen materia de lavado y blanqueo de activos (Tribunal Constitucional), en Revista de Derecho, UniversidadAustral de Chile, Vol. 17, diciembre 2004, pp. 251-271.



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En este contexto, para establecer la regularidad o validez del ejercicio de la potestad

sancionadora por parte de la SVS, es necesario analizar la existencia y el ejercicio de ella

en el marco del ordenamiento jurídico en su conjunto, superando la normativa especial

dispuesta en esta materia específica. Así, a las normas reguladoras de la potestad

sancionadora del SVS que establecen las conductas infractoras, las sanciones

administrativas y las condiciones de su ejercicio —especialmente la gravedad de la

infracción y las consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si éste

hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses

(artículos 27 y 28 del DL N°3.538)—, deben incorporase las otras normas jurídicas que

disciplinan esta potestad en nuestro ordenamiento jurídico.

De este modo, la escasa reglamentación que contiene el ejercicio de esta potestad en el

DL N° 3.538 no agota el marco jurídico de referencia del ejercicio de ella, sino que ella

debe ser complementada con las otras normas que disciplinan esta potestad en el

ordenamiento jurídico chileno.

b) Los principios substanciales que regulan el ejercicio de la potestad

sancionadora.

En el contexto antes descrito, la potestad sancionadora de la SVS está sujeta a ciertos

principios y reglas los que derivan principalmente del Derecho Administrativo general y delDerecho Penal, aunque en este último caso de forma matizada. Respecto de este último

punto, la doctrina ha discutido arduamente sobre la aplicación de los principios del

Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador9, en particular, los principios de

legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad e irretroactividad.

La tendencia mayoritaria, aparentemente, es que los principios de Derecho Penal deben

aplicarse al Derecho Administrativo sancionador, pero no en forma homogénea o similar,

sino como estándares máximos o reglas generales, matizadas en su aplicación al ámbito

del Derecho Administrativo10. En este sentido se ha pronunciado también el Tribunal

9 Por todos, Román, Cristian. ―El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador‖, ob. cit., pp. 189y ss.

10 Ídem , pp. 195-198.



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Constitucional que superando su primera formulación de aplicación general de los

principios del Derecho Penal (Sentencia Rol 244, de 26 de agosto de 1996), ha señalado

posteriormente que ello debe entenderse en términos más matizados, sin que pueda

aplicarse la totalidad de la intensidad de regulación y reserva que impone la Constitución

en el ámbito del Derecho Penal (Sentencia Rol 480, de 27 de junio de 2006). Así, el

Excmo. Tribunal ha reiterado en el último tiempo (Sentencia Rol 1413, de 16 de

noviembre de 2010) que ―conforme a la doctrina constante de este Tribunal, la potestad

sancionadora administrativa se sujeta al principio de legalidad y tipicidad. De este modo,

se ha dicho que el derecho administrativo sancionador es una manifestación de la

potestad punitiva del Estado, por lo tanto se le aplican los mismos principios del derecho

penal (STC rol Nº 244, C. 9º). Sin embargo, los principios limitadores de la potestadpunitiva del Estado no son aplicables sin más a las sanciones administrativas, sino que se

aplican con ―matices‖ (STC rol Nº 747, C. 22º, y STC rol Nº 1518, C. 6º y 24º). En

consecuencia, la ley debe establecer el núcleo esencial de las conductas ilícitas y la

sanción aplicable (STC rol Nº 244, C. 12°y 14°); y el principio de legalidad no impide la

colaboración reglamentaria para definir las conductas (STC rol Nº 480, C. 15º y 17º)‖.

En este contexto, para establecer la validez de la norma legal que habilita el ejercicio de la

potestad sancionadora de la Administración del Estado, como la juridicidad de su

ejercicio, es imprescindible que ésta satisfaga las exigencias constitucionales y legales

impuestas para el ejercicio de esta potestad, las que derivan principalmente, por relación,del Derecho Penal. Ahora bien, ello no implica aplicar estos principios de forma idéntica,

sino que tener en cuenta esas construcciones como un techo o ―cota máxima‖11, pero sin

que sean aplicables como un parámetro exacto de validez de la actuación administrativa.

Así, por ejemplo, el principio de legalidad o reserva legal de los tipos penales es una

exigencia que establece la Constitución Política de la República (artículo 19 numeral 3°,

inciso 9°) y que debe ser cumplida estrictamente por las normas que describen las

conductas infractoras que llevan aparejada una sanción penal, pero ello no puede

predicarse en términos idénticos para el ejercicio de la potestad sancionadora de la

Administración del Estado, sino que sólo en términos de exigir que la ley describa el

11 Román, Cristián. ―El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador‖, ob. cit., p. 204.



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núcleo esencial de las conductas ilícitas y las sanciones aplicables al caso determinado

(Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1413, de 16 de noviembre de 2011).

De este modo, en el caso de la potestad sancionadora de la SVS para determinar la

validez de su ejercicio, si ésta satisface las exigencias dispuestas en el ordenamiento

jurídico, particularmente la Constitución, las que pueden resumirse, en los principios de

legalidad o reserva legal, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad y proporcionalidad.

Particularmente relevante resulta en este sentido el principio de culpabilidad, o en

términos positivos, la presunción de inocencia del particular frente a la actividad

administrativa sancionadora, lo que no sólo debe tener efectos sobre el trato del

administrado (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1518, de 21 de octubre de 2010),sino además sobre la prueba exigida para sancionar.

c) Los principios procedimentales que regulan el ejercicio de la potestad

sancionadora.

Adicionalmente a los principios substanciales de la potestad sancionadora antes

señalados, ésta también debe satisfacer otras exigencias procedimentales que la doctrina

y la jurisprudencia ha establecido como propios del ejercicio de esta potestad. En este

sentido, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en nuestro país han señalado que el

ejercicio de la potestad sancionadora por parte de los órganos que integran laAdministración del Estado, deben satisfacer la exigencia constitucional del procedimiento

racional y justo que establece la Constitución (artículo 19 numeral 3°, inciso 6°), en cuanto

suponen el ejercicio de poder público con efectos sobre los derechos de los particulares.

Así, Salinas siguiendo a Nogueira, analizando los principios que debe seguir la potestad

sancionadora de los órganos administrativos con competencia en materia eléctrica —

aunque puede predicarse perfectamente de otros ámbitos competenciales—, señala que

la exigencia de un procedimiento racional y justo es una exigencia jurídica que deriva de

la Constitución, y que tiene su fundamento en la garantía necesaria de los derechos de

los particulares frente al poder estatal, como en la regularidad y formalidad del ejercicio



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mismo de la potestad12.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente la aplicación

plena de esta exigencia constitucional, manifestándolo así desde sus primeras sentencias

emitidas (Sentencia Rol 38, de 8 de septiembre de 1986). Este mismo criterio lo ha

reiterado el Excmo. Tribunal hasta ahora señalando que ―esta Magistratura ha establecido

que, con los matices que obedecen a las características propias del derecho

administrativo sancionador, las garantías del debido proceso le son aplicables. En efecto,

ha manifestado respecto al procedimiento administrativo sancionador que ―no obstante,

aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente

deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso, como lo ha señaladoreiteradamente esta Magistratura en diversos pronunciamientos‖ (Sentencia Rol 1518, de

21 de octubre de 2010). Esta exigencia comprende, según lo ha señalado también la

propia jurisprudencia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 481, de 4

de julio de 2006), una habilitación al legislador para que en los procedimientos judiciales o

administrativos disponga de garantías para los afectados, las que pueden resumirse en el

oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia,

aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal

imparcial e idóneo.

La doctrina ha recogido esta perspectiva y a partir de la propia jurisprudencia del TribunalConstitucional, las ha expresado en un conjunto de derechos y garantías para las

personas en el marco de un procedimiento administrativo sancionador que pueden

sintetizarse en los siguientes:13

1° La exigencia de un procedimiento administrativo formal para imponer una sanción

administrativa por parte del órgano estatal.

2° La regulación legal de los elementos esenciales del procedimiento administrativo

12 Salinas Bruzzone, Carlos. Derecho Administrativo sancionador. El régimen sancionador eléctrico en Chile, Punto Lex / Thomson Reuters, Santiago, 2010, pp. 176-177.

13 Ver, por todos, Román, Cristián. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., pp.200-202.



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sancionador, sin perjuicio de la colaboración del reglamento en cuestiones de detalle o no

substanciales.

3°El reconocimiento del derecho a la defensa jurídica para los afectados por el ejercicio

de la potestad sancionadora.

4° El respeto irrestricto del derecho a la presunción de inocencia, impidiendo la sanción

administrativa sin pruebas que acrediten la responsabilidad del sancionado.

5°El derecho del sancionado a acceder a la justicia, sometiendo a revisión jurisdiccional

la actuación administrativa sancionadora.

A éstas, el mismo autor añade algunos otros derechos que ha formulado la doctrina

comparada y que parecen ser de pleno recibo en nuestro derecho, como serían el

derecho a ser informado de la acusación, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no

confesarse culpable y el derecho a la prueba. Entre estos derechos se incluyen el de la

prueba válida, a la carga de la prueba, a la valoración de la prueba, valor de los actos de

inspección e informes de los funcionarios públicos14.

El Tribunal Constitucional ha matizado parcialmente lo sostenido hasta aquí,

introduciendo formalmente el concepto de ―debido procedimiento administrativo‖,incorporando en él similares derechos y garantías a las señaladas antes, pero

asociándolas no directamente a la cláusula constitucional, sino a la Ley Nº 19.880 de

Bases de los Procedimientos Administrativos. En este sentido, haciendo aplicación

supletoria de esta Ley, de acuerdo a lo previsto en su artículo 1º, el Tribunal ha extendido

al ejercicio de esta potestad los principios y garantías que ésta señala, como el derecho

del ―administrado (a) presentar sus alegatos y discutir las afirmaciones hechas por la

Administración (artículos 10, 17 y 20), presentar prueba e impugnarla (artículos 35 y 36),

que su caso sea resuelto objetivamente (artículos 11 y 12), conocer en plazo oportuno

una resolución final (artículos 7º, 8º, 9º, 13, 16, 18, 24, 27, 41, 64 y 65) y, en su caso,

impugnarla (artículos 15, 59 y 60)‖ (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1413, de 16

14 Román, Cristián. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., p. 202.



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de noviembre de 2010). Esto, sin embargo, transforma el respeto de estos principios y

reglas en una cuestión de legalidad y no de constitucional, como lo señala el mismo

Tribunal, lo que no debilita, en todo caso, la obligatoriedad de aquellas.

En este sentido, la potestad sancionadora atribuida a la SVS debe ejercerse con estricto

cumplimiento a los principios del debido proceso, ya sea en su dimensión constitucional o

en la formulación legal, por aplicación de la ley N° 19.880 sobre Bases de los

Procedimientos Administrativos. En todo caso, en ambas dimensiones, el ejercicio de esta

potestad debe ajustarse a los derechos y garantías procedimentales antes enunciados,

los que tiene por objeto proteger los derechos e intereses de los administrados.

2. DETERMINAR SI EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE LLEVÓ ADELANTE LA SVS

RESPECTO DE LAS ACTUACIONES DE DON VÍCTOR MANUEL OJEDA SE AJUSTÓ O NO A

LAS NORMAS DE DEBIDO PROCESO ANTES REFERIDAS.

En mi opinión el referido procedimiento administrativo estuvo marcado por una serie de

irregularidades, tanto de forma como de fondo, traducidas en graves y marcadas

violaciones a los principios antes enunciados, particularmente a los de: (i) sujeción de la

administración al derecho (principio de legalidad: posibilidad de sancionar a una persona

respecto de la cual se carece de competencia, aplicando un tipo penal que escompetencia exclusiva y excluyente de la justicia del crimen); (ii) presunción de inocencia

—principalmente en lo que dice relación con la prueba exigida para sancionar —; y (iii)

derecho una investigación y resolución del asunto objetiva e imparcial (arts. 11 y 12 de la

ley 19,880), fuertemente afectados por la forma parcial en que se ponderó la prueba

rendida en el procedimiento administrativo y por el disímil criterio con que la SVS resolvió

otros procesos administrativos en los que investigó los mismos hechos que originaron

esta causa.

También debe destacarse, por mínima coherencia al interior del sistema jurídico nacional,

lo disímil que resultaron, por un lado, la investigación administrativa —con declaración de

culpabilidad y aplicación de la máxima sanción posible— y, por el otro, la investigación



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criminal propiciada a instancia de la propia SVS, sobre un mismo tipo penal y, notable,

con exactamente el mismo soporte fáctico —con sobreseimiento temporal y sin que se

hubiere siquiera alcanzado a dictar el auto de procesamiento en contra de VMO, no

obstante los esfuerzos desplegados por el Consejo de Defensa del Estado a esta

finalidad—. Si partimos del supuesto, compartido por la mayoría de la doctrina nacional 15,

de la igual naturaleza jurídica de las sanciones penales y las administrativas, lo anterior

produce una fuerte tensión al interior del ordenamiento jurídico chileno, amén de vulnerar

el principio de non bis in ídem .

2.1. Sujeción de toda potestad administrativa al derecho. Principio de

legalidad: (i) sanción a una persona natural no sujeta a fiscalización de laSVS; (ii) aplicación de un tipo penal que es competencia exclusiva y

excluyente de los tribunales de justicia.

El primer principio que se ha violentado en la presente causa es el de legalidad.

Expresamos en la primera pregunta de este informe que toda potestad de un órgano

administrativo, como es la SVS, debe someterse al derecho. En efecto, el artículo 2°de la

Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado señala

que los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y

las leyes, concretando de esta manera el principio de legalidad establecido para todos los

órganos del Estado en la propia Carta Fundamental (artículo 7°).16

En el presente proceso administrativo se ha vulnerado el referido principio (i), en primer

término, porque la SVS no tiene facultades para sancionar a una persona natural que

escapa al ámbito de su competencia; y, en segundo lugar, (ii) porque la SVS no puede

sancionar a una persona aplicando un tipo penal cuya determinación es competencia

exclusiva y excluyente de la justicia del crimen.

a) La primera forma como se ha producido la vulneración de este principio afecta una

15 C. fr. Alcalde, Enrique, Los principios generales del derecho , Ediciones Universidad Católica, 2003,págs. 226 y ss.

16 C. fr. Navarro, Enrique. ―Notas sobre Potestad sancionatoria de la Autoridad Administrativa yPrincipio de Legalidad‖, en Revista de Derecho Público, Vol. 67, 2005, pp. 118-119.



16


regla básica de nuestro Derecho Público: los órganos del Estado sólo pueden hacer

aquellos que la Constitución y la ley les permiten en forma expresa (artículos 6 y 7 de la

Carta Fundamental); supuesto opuesto a lo que ocurre en materia de derecho privado, en

que la ley actúa como límite a la autonomía de la voluntad.

Artículo 6º. ―Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las

normas dictadas conforme a ella , y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos

órganos como a toda persona, institución o grupo […].‖ (Énfasis añadido);

Artículo 7º. ―Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus

integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley .

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los

que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y

sanciones que la ley señale‖. (Énfasis añadido).

Este principio, como hemos referido, se ve complementado por el art. 2 de la Ley 18.575

sobre bases generales de la administración del Estado, conforme al cual ―los órganos de

la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes‖ debiendo

actuar, por tanto, dentro del ámbito de sus competencias.

De esta manera, para justificar conforme a este principio la aplicación por parte de la

Superintendencia de una sanción pecuniaria a una persona natural, debemos encontrar

en la ley la norma que la habilite para ello.

Como primera aproximación, vale la pena mencionar que están sujetas a la fiscalización

de la SVS las personas o entidades señaladas en el artículo 3 del D.L. 3.538, de lascuales sólo corresponden a la categoría de personas naturales —a la que podría



17


eventualmente ser asociado don Víctor Manuel Ojeda17— las indicadas en la letra g), esto

es, cualquiera otra entidad o persona natural o jurídica que la presente ley u otras leyes

les encomienden.

La normativa orgánica de la Superintendencia nos remite, por tanto, a alguna disposición

de la misma u otra ley que encomiende a dicha entidad administrativa la superior

fiscalización de personas no mencionadas expresamente en ese artículo.

En lo que se refiere a los objetivos de las actuaciones de la Superintendencia como

órgano del Estado, su ley establece en el artículo 4º que estos son ―velar porque las

personas o instituciones fiscalizadas , desde su iniciación hasta el término de suliquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las

rijan‖; y es en función de tales objetivos públicos que le entrega sus atribuciones.

La atribución de aplicar sanciones no se encuentra contenida en el artículo 4º más que

por la referencia que a otras normas hace su letra v), la cual siguiendo al artículo 7º de la

Constitución, ya referido, destaca la necesidad de que las facultades del órgano le sean

conferidas expresamente.

La facultad o atribución de sancionar la encontramos el título III de esta ley orgánica, el

cual está dedicado a los apremios y sanciones que puede aplicar la Superintendencia.Distingue este título entre aquellas sanciones del artículo 27, aplicables sólo a sociedades

anónimas fiscalizadas; de aquellas del artículo 28, que pueden ser aplicadas a personas o

entidades que no sean sociedades anónimas, pero sujetas a la fiscalización o

supervisión de la Superintendencia.

De la lectura del DL 3.538 puede concluirse, por lo tanto, que: 1) solo son personas

fiscalizadas aquellas señaladas en el artículo 3º del DL 3.538, o en otra ley que

encomiende a la SVS tal acción; 2) la atribución de sancionar que no se encuentra en el

artículo 4º debe constar de manera expresa en la ley; 3) que la atribución de sancionar

contenida en la ley orgánica, más precisamente en su artículo 28, se limita a personas

17 Por no ser atingente al caso en estudio, no se considerará para los efectos de este informe lacategoría descrita en la letra a) del mismo artículo.



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sujetas a fiscalización.

Por lo tanto, para que la Superintendencia cuente con atribuciones para sancionar a una

persona natural18, esta atribución deberá constar de manera expresa en una norma

legal distinta al D.L. 3.538, en que ya hemos visto no está presente. Además de la

facultad de sancionar, que debe constar de manera expresa y específica, alguna ley

deberá declarar de manera expresa que la categoría de personas a la que pertenezca don

Víctor Manuel Ojeda se encuentra sometida a la fiscalización de la Superintendencia de

Valores y Seguros. Lo anterior, puesto que de otro modo nos encontraríamos en una

situación en que se estaría confiriendo a la SVS la facultad de actuar fuera de los

objetivos públicos y, por ende, del marco de competencia que su propia ley establece ensu artículo 4º, que es el de ―las personas o instituciones fiscalizadas‖.

Adicionalmente a la normativa orgánica de la Superintendencia cabe revisar la Ley Nº

18.045 sobre Mercado de Valores, la cual contiene artículos que han sido argüidos por la

SVS como fundantes de la sanción aplicada a VMO.

En primer lugar, nos encontramos con la atribución de responsabilidad y obligación de

indemnizar perjuicios que el artículo 55 de esta ley impone a la persona que infrinja las

disposiciones de la propia ley de valores o normas de la Superintendencia, causando

daño a otro; no obstando dicha responsabilidad a las sanciones penales o administrativasque pudieran corresponderle. No encontramos en este artículo atribución alguna de la

Superintendencia para sancionar, sino sólo una declaración de compatibilidad entre

obligación de indemnizar y las sanciones que pudieren imponerse.

Sí existe, en cambio, una atribución general de aplicar sanciones en el artículo 58 de la

referida normativa, dirigida los infractores de la misma ley, de sus normas

complementarias, de estatutos, reglamentos internos y resoluciones; la cual se remite a

los apremios y sanciones del D 3.538; los que como vimos están limitados a las personas

cuya fiscalización ha sido conferida en forma expresa por ley a la Superintendencia.

18 No intermediaria de valores.

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19


Finalmente, el art. 61 de la ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, que sanciona a las

personas que con el objeto de inducir a error en el mercado difundieren noticias falsas o

tendenciosas con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio.19 Este

artículo establece un tipo penal, y su utilización para los efectos de sancionar a don Víctor

Manuel Ojeda sólo puede entenderse en una cadena en la que, considerado a este último

culpable del delito del artículo 61, se le atribuya, por tanto, el carácter de infractor

requerido por el artículo 58, y que por esa vía se entienda facultada de manera expresa la

SVS para aplicarle las multas del artículo 28 a una persona que no es objeto de

fiscalización.

Tal interpretación, y la secuencia lógica que hay detrás no parecen aceptables, entre otraspor dos razones que se desprenden del propio análisis de los artículos: (i) la primera es la

del origen, esto es, la consideración de que don Víctor Manuel Ojeda haya sido culpable

del delito contemplado en el artículo 61, y que tal determinación sea hecha por un órgano

administrativo. En el siguiente apartado profundizaré sobre este aspecto. (ii) En segundo

lugar, falla la secuencia por cuanto la remisión del artículo 58 a las sanciones y apremios

del D.L. 3.538 no modifica el espectro restringido de personas sancionables establecido

en el artículo 28, esto es, el de las personas sometidas a la fiscalización de la

Superintendencia.

Por tanto, no existiendo norma que declare expresamente, como lo requieren el artículo 7ºde la Constitución Política, y 3º y 4º del D.L. 3.538, que personas pertenecientes a la

categoría en la que se entienda incluido el señor Víctor Manuel Ojeda, no resulta

pertinente el artículo 28 y no puede, por lo tanto, aplicarse la multa en éste contenida.

b) La segunda forma como se ha transgredido el principio de legalidad se produce porque

la SVS no puede sancionar a una persona aplicando un tipo penal cuya determinación es

competencia exclusiva y excluyente de la justicia del crimen.

El artículo 61 de la ley 18.045 es un tipo penal respecto del cual la participación y

19 Referencia al artículo considera texto vigente al tiempo de la supuesta ejecución de la conducta. Si bienéste fue modificado con posterioridad, no lo fue de una manera que pudiera afectar el presente caso.

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Comment [c1]: Entiendo El argfondo me parece correcto. Sin emque podría redactarse de una maseñalando simplemente que la noestablecida en el artículo 58 de lapuede ser entendida por la SVS cfacultad genérica de sancionar toinfracciones a su normativa, sinoentendida e interpretada de confo3°del DL 3538 que es la norma qcompetencia específica y estableson sujetos de su fiscalización. ESVS constata que los entes sujetfiscalización infringen las normas

la LMV se encuentra facultada pa



20


culpabilidad de un imputado deben ser determinados no sólo de acuerdo al debido

proceso y con los estándares del derecho penal, sino por los órganos establecidos para

ello en la ley, como son los juzgados de garantía y tribunales orales en lo penal.

Artículo 1 CPP: Juicio previo y única persecución. Ninguna persona podrá sercondenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas eneste Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunalimparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado enconformidad con las normas de este cuerpo legal. 20

La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada,no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.

Por ello la doctrina nacional ha señalado que ―ha de vedarse a la administración la

posibilidad de asumir una labor interpretativa de las leyes penales, siendo inconstitucional

aquella ley que le entregare tal atribución. Correspondería, por tanto, imputar igual vicio al

acto administrativo que otorgara este alcance a las normas que reconocen a ciertos entes

de la administración la facultad de interpretar la ley; las cuales en razón, del citado

principio de legalidad, necesariamente deben entenderse acotadas a las materias de su

propia y especial competencia‖. 21

La Superintendencia, por tanto, al haber aplicado, interpretado y sancionado a don VMO

en virtud de un tipo penal, se ha erigido en una comisión especial expresamente prohibida

por nuestro orden jurídico.

―Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley

y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho‖. (Art. 19

N°3, inc. 5°, C. Pol.).

“ Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que

señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del

hecho‖. (Art. 2 CPP).

20 En el mismo sentido puede verse art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 14

N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 8 N° 1 de la Convención Americana deDerechos Humanos.21 Alcalde, Enrique, Los principios generales del Derecho , Ediciones Universidad Católica, 2003, pág.

232.



21


La aplicación del artículo 61, por lo tanto, depende de la declaración de participación y

culpabilidad del sistema penal, no de órganos administrativos como la SVS. Sólo podría,

por tanto, la SVS entender infringida la ley en los términos del artículo 58, si ha sido

declarado previamente por el tribunal competente que efectivamente se ha cometido el

delito del artículo 61 por la persona a la que se pretende aplicar la sanción administrativa.

Pero esto último no solo no ha ocurrido, sino como tendremos oportunidad de verlo más

adelante, la justicia del crimen no ha encontrado ningún indicio de que VMO hubiere

cometido el referido delito.

La doctrina nacional ha sido muy clara a este respecto, ―lo más grave , y contrario a unEstado de Derecho que se precie como tal, y no sea un mero eslogan publicitario, se

produce con el hecho de que la misma autoridad administrativa que norma y fiscaliza el

cumplimiento de esas disposiciones, posea —atribuida por las leyes e incluso por

decretos con fuerza de ley— también la atribución de sancionar la conducta de

particulares que ella estima contraria a las leyes y a las propias normas que las

reglamentan, y a sus normas interpretativas, o sin contradictorio, o sin ningún

procedimiento debido propiamente como tal, racional y justo como exige la Constitución

(art 19 N°3 inc. 5°), puesto que ello es un derecho fundamental que ella misma reconoce,

asegura y ampara. Sanciones que pueden llegar a sumas elevadísimas, y constituir

prácticamente una confiscación disfrazada.

Y no se olvide que para ―sancionar‖, el órgano administrativo ha debido ―juzgar‖, o sea

emitir un ―juicio‖ respecto del hecho, que califica de ―ilícito‖ (juicio de tipicidad), y de la

―culpabilidad‖ del pretendido infractor (juicio de reprochabilidad), poderes jurídicos que la

Constitución entrega sólo a ―tribunales‖, así establecidos como tales, por la ley (art. 73 de

la Constitución). Y ―tribunales‖, o sea con miembros permanentes, imparciales e

independientes de las partes que contienden, y no un juez y parte en su propia causa

(como ocurre, por desgracia, aún con flagrante inconstitucionalidad, y en Chile, en

materias, entre otras varias, como tributaria o aduanera).‖ 22

22 Soto Kloss, Eduardo, ―La potestad sancionadora de la Administración‖, ¿se adecúa a la Constitución?‖,en Sanciones administrativas y derechos fundamentales : regulación y nuevo intervencionismo , Academia dederecho, Universidad Santo Tomás, (2005), págs. 39 y 49. Resulta palmario el ejercicio de interpretación del



22


Si se considera cuanto decimos, que es, además algo del más elemental sentido común,

y que no admite —creemos— controversia alguna, significa que ―sancionar‖ —que es

castigar— es propio de un juez, es tarea para ejercerse por alguien que sea

independiente de las partes e imparcial al mismo tiempo, y no que sea parte de ellas, v.gr.

la SVS en este caso, lo que ipso iure despoja de tales caracteres de independencia e

imparcialidad.

Y es que si se advierte que con más detalle el ―sancionar‖ es propiamente ―resolver una

contienda entre partes‖, en cuanto a que mientras la SVS pretende que un sujeto ha

cometido una infracción, éste, por su lado, pretende lo contrario, esto es, que no hacometido dicha infracción. De allí que quien pretende sostener que se ha cometido una

infracción v.gr. a la ley de Mercado de Valores, no puede ser la misma entidad, organismo

o persona jurídica que sancione, ya que por esta mismísima circunstancia queda

despojada de toda independencia e imparcialidad, o sea de los requisitos indispensables

para emitir un juicio de reproche y castigar a un presunto infractor.

Queda en claro que ese juicio de reproche en que consiste el sancionar implica y supone

de suyo una contienda jurídica, y una contienda entre partes. Y en nuestra Constitución,

¿a quién corresponde resolver conflictos o contiendas entre partes? En ese aspecto, ya

desde la Constitución de 1833, hemos tenido en Chile perfecta claridad en cuanto al textofundamental, desde que con una continuidad de más de 170 años ha regido un precepto,

como el actual artículo 73 inciso 1°, cuyo texto establece que:

tipo penal que efectúa la SVS. Señala en uno de los párrafos (N° 7) de la Resolución Exenta N° 665: ―Delclaro tenor del art. 61 de la ley 18.045 fluye que puede ser sujeto activo de la conducta sancionable ―cualquier persona‖, sin que quepa excluir de ella a un medio de comunicación o sus responsables. Tal pretensión, por elcontrario, resulta especialmente inadmisible si se atiende a que el verbo rector de la figura reprochable es―difundir‖ —noticias falsas o tendenciosas, en este caso—, toda vez que la difusión de noticias corresponde ala actividad y responsabilidad preferente de los medios de comunicación social. Por ello, la pretendidainmunidad de los medios de comunicación en este caso no solo haría ilusoria la aplicación práctica delreferido art. 61 en donde precisamente radica la posibilidad de difundir tales noticas, sino que abriría un

espacio de inmunidad para el aprovechamiento de tales difusiones en el mercado de valores, riesgo que,indudablemente, le cabe a esta Superintendencia prevenir‖. Notable como el órgano administrativo se asumecomo el guardián del tipo penal para evitar espacios de inmunidad, que, obviamente, no es ella la llamada aevitar sino los tribunales de justicia.



23


―La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolver y de hacer ejecutado,

pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley‖ (oración primera)

Atribución ―exclusiva‖, como se lee; pero también atribución ―excluyente‖, como veremos

de inmediato. Pero no sólo esto dispone este precepto; agrega una segunda oración de la

que está compuesto, que:

―Ni el Presidente de la República, ni el Congreso Nacional, pueden en caso alguno ejercer

funciones judiciales, avocarse causas pendiente, revisar los fundamentos o contenido de

sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos‖.

En este caso la SVS no puede aplicar directamente un tipo penal para imponer una

sanción. No tiene competencia para ello. La SVS debió limitarse a denunciar el hecho

como un eventual delito, y esperar a que el órgano competente, en este caso la justicia

del crimen, se hubiere pronunciado sobre dicho ilícito. Sólo una sentencia condenatoria

por parte de la autoridad jurisdiccional competente, con plena garantía de un debido

proceso de ley, puede establecer que VMO incurrió en la conducta descrita en el art. 61

de la ley 18.045. Sin este pronunciamiento de la justicia del crimen la SVS no puede

establecer en una simple resolución administrativa que concurren todos y cada uno de los

presupuestos que la legislación exige para tener por constituido un tipo penal.

Lo anterior, además, es una situación que no admite mayores cuestionamientos en el

Derecho Comparado. En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado que

en su vertiente procesal el principio de non bis in idem impone tres requisitos: "a) el

necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos

mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la

Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en

aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según

el Código penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se

haya pronunciado sobre ellos ; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada".23 (Énfasis

añadido).

23 Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre.



24


Lo anterior es de toda lógica porque de lo contrario se produciría una clara vulneración —

como ha sucedido en este caso— al principio universal denominado non bis in ídem . No

sería distinto que un órgano administrativo pretendiera sancionar por falta de probidad a

un funcionario que ha cometido un delito de homicidio. Supongo que nadie en Chile

discutirá que la imputación del delito de homicidio, en el ejemplo, debe hacerla la justicia

del crimen y no un órgano fiscalizador.

Ahora bien, en temas indudablemente menos delicados que la pretensión de la

administración de aplicar nada menos que un tipo penal, como es la pretensión de la

administración de constatar la infracción de normas en el ámbito laboral, nuestra Corte

Suprema tiene una sólida jurisprudencia entorno a que ello escapa al ámbito de suscompetencias. Así ha señalado

1°) Que, tal como este tribunal ha sostenido en forma reiterada, conociendo de asuntos de

la actual naturaleza, se ve en la necesidad de consignarlo también en esta sentencia, con

la finalidad de mantener la uniformidad de la jurisprudencia sobre este particular, el artículo

2° del Código de Trabajo, junto con reconocer la función social que cumple el trabajo,

otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su

empleo y, además, la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación

de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar, en representación del Estado,

a la Dirección del Trabajo y, en cuya virtud, especialmente en lo que a este recurso

interesa, ésta debe fiscalizar la aplicación de la ley laboral ; [Mutatis mutandi , mismo

argumento de la SVS en cuanto ente fiscalizador del merado de valores];

2°) Que, sin embargo, tales facultades deben ejercerse sólo cuando dicho servicio se

encuentre frente a situaciones de infracción a las normas laborales, o sea, cuando con su

actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas;

3°) Que, en la situación planteada, al contrario de lo recién anotado, la Inspección

Provincial del Trabajo de Maipo-San Bernardo procedió a través de la Resolución N°

13.13.3220.03.153-1, 2 y 3 de 27 de octubre del año 2003 a imponer al recurrente, don

Felipe Villaseñor Cortés Monroy tres multas administrativas, por presuntas infracciones a

los artículos 9 y 54 del Código de Trabajo y 19 del Decreto Ley N° 3.500 de 1980,

consistentes en no escriturar contrato de trabajo, no entregar comprobante de



25


remuneraciones y no declarar oportunamente las cotizaciones previsionales. […] El

recurrente sostiene que no existe ni ha existido relación laboral dependiente con doña

Rosa Bernardita Augusto Silva, siendo efectivo que entre su cónyuge y dicha persona,

existió un contrato de prestación de servicios de aquellos que no dan origen a un contrato

de trabajo, relativo a labores de lavado y planchado de ropa, labores esporádicas

realizadas en el domicilio de la prestadora de los servicios y, ocasionalmente, en el de la

prestataria, contrato que las partes dieron por terminado el 30 de octubre de 2003;

4°) Que como puede advertirse de lo expuesto y de los datos del proceso, la recurrida

sancionó al recurrente, mediante la resolución impugnada, a raíz de una denuncia

formulada por doña Rosa Augusto Silva en su contra, por las infracciones ya consignadas,

que fueron contestadas, según afirma en el informe respectivo, por una funcionaria de la

Inspección recurrida. La anterior constituye una cuestión que se encuentra al margen

de las facultades conferidas a la Inspección del Trabajo, por el artículo 474 y

siguientes del Código de esta especialidad, y que debe ser resuelta por la judicatura

que conoce de estos asuntos. Ello, porque se ha de determinar la existencia tanto de

una vinculación contractual, como de las infracciones denunciadas; por lo tanto, lo

descrito se relaciona con derechos que están en discusión, siendo un asunto en que

existen involucradas situaciones de hecho y de derecho que es necesario analizar,

debatir y acreditar en un procedimiento contencioso, de lato conocimiento, y que

otorgue a las partes en conflicto la posibilidad de accionar, excepcionares, rendir

sus probanzas, argumentar y, en fin, deducir los recursos que sean del caso;

5°) Que de lo expresado fluye que la recurrida se arrogó facultades propias y

excluyentes de los tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los juzgados

del trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código de

Trabajo, corresponde a éstos conocer de las cuestiones o controversias suscitadas entre

empleadores y trabajadores por la aplicación de las normas laborales o derivadas de la

interpretación y aplicación de los contratos individuales y colectivos de trabajo;

6°) Que, de lo reflexionado precedentemente, aparece de manifiesto que la recurrida

incurrió en una actuación ilegal que perturba la garantía constitucional contemplada

en el artículo 19 N° 3, inciso 4°, de la Constitución Política de la República, ya que

nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale

la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta, lo que no ha sido el caso,

en que la Inspección recurrida asumió, en la práctica, la función que corresponde a



26


los tribunales, al decidir como lo hizo, en orden a imponer multas por supuestas

infracciones, dando por cierta la relación laboral que el recurrente niega, lo que, sin

lugar a dudas, resulta propio que se efectúe en el curso de una proceso

jurisdiccional‖. 24 (Énfasis añadido).

En mi opinión serviría agregar como

confiirmacion de lo expuesto las opiniones de prensa de Guillermo

Larraín, publicada en el Diario La Tercera el 26 de febrero ultimo, “Debe

ser prioridad de mi sucesor pasar de una SVS a una comisión del Mercado

de Valores. Esto para reducir las atribuciones del Superintendente y

trasladarlas a un comité de 5 personas, que puedan ir actualizando lanormativa y tomar decisiones con mayor agilidad……………”, “La SVS

tiene ENORMES FACULTADES para interpretar las leyes, nadie quiere

entregarle a una sola persona tanta discrecionalidad, ni

parlamentarios ni gobiernos, Hacienda ni las industrias, porque

sienten que es vulnerabilidad depender tan críticamente de una

persona. TODOS TIENEN RAZON”.

En igual sentido Ministro de Hacienda, Sr.

Felipe Larraín, quien, conforme se publicó en el Diario La Tercera de 7 de

Mayo de 2010 ha informado que la ley sobre reforma al Mercado de

Capitales en actual estudio contempla “independizar a la SVS y la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de la

dinámica política”, información además publicada por el Diario La

Segunda de fecha 6 de Mayo de 2010, donde se informa que la referida ley

buscará fortalecer el gobierno de la SVS avanzando hacia un esquema de

Comisión de Valores, y aumentar la autonomía de la Superintendencia de

Bancos “Queremos aislarlas del circulo político, porque son

24 Corte Suprema, Fallos del Mes , N°520, págs. 115-122. En el mismo sentido puede verse. RDJ , t.XCVIII, N°1, enero-marzo (2001), págs. 66-73. Gaceta Jurídica N°212 (1998), págs.. 129-133.



27


instituciones eminentemente técnicas”.

A su vez, Sr. Rodrigo Álvarez, en entrevista

publicada en el Diario el Mercurio de fecha 28 de abril de 2010 informa

que el gobierno se encuentra estudiando, dentro del marco de la cuarta

reforma al Mercado de Capitales, rediseñar la actual estructura de la SVS,

en orden a transformar la misma en un órgano colegiado similar a la

Comisión del Mercado de Valores de EEUU, órgano colegiado que solo

tendría facultades de investigar pero NO PARA SANCIONAR

Como se aprecia, no cabe duda pues que la SVS no puede sancionar con una multa por

la vulneración del art. 61 de la Ley 18.045, porque ello significa de suyo hacer una

interpretación de un tipo penal, que, además, no tiene previsto como sanción una multa,

sino una pena privativa de libertad, lo que sólo puede ser establecido en Chile por los

tribunales de Justicia. Lo anterior, mutatis mutandi , es exactamente lo resuelto por la

Corte Suprema en el caso antes referido ―ya que nadie puede ser juzgado por comisiones

especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido con

anterioridad por ésta, lo que no ha sido el caso, en que la Inspección recurrida asumió, en la práctica, la función que corresponde a los tribunales, al decidir como lo hizo, en orden a

imponer multas por supuestas infracciones, dando por cierta la relación laboral que el

recurrente niega, lo que, sin lugar a dudas, resulta propio que se efectúe en el curso de

una proceso jurisdiccional”.

2.2. Presunción de inocencia.

El segundo principio vulnerado en la causa tramitada ante la SVS es el de presunción de

inocencia. La Constitución Política ha previsto este principio en el art. 19 N° 3, sin

perjuicio de su consagración una serie de tratados internacionales ratificados por Chile yvigentes en el país, mismos que, como se sabe, integran el bloque de constitucionalidad

según lo refiere el art. 5 de la C. Pol.). Por su parte, el art. 4 del Código Procesal Penal



28


(CPP) señala al respecto:

“ Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni

tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme‖.

El referido constituye un principio inherente a todo Estado de Derecho que irradia sus

consecuencias frente a toda manifestación del ius puniendi estatal, sea administrativa o

criminal. Si bien en su origen estuvo vinculado al proceso penal, hoy en día tiene una

vigencia indiscutida en el ámbito del derecho administrativo sancionador, según lo ha

referido nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina más calificada chilena. El referido

órgano jurisdiccional ha señalado a este respecto:

―Que, sin perjuicio de lo anterior y como señalaron las partes en estrados, no puede dejar

de repararse que, en la especie, además puede resultar infringido el artículo 19, N° 3°,

inciso sexto, de la Constitución, que prohíbe a la ley presumir de derecho la

responsabilidad del sedicente infractor. Siendo de anotar, al respecto, que según la

jurisprudencia de este Tribunal, de allí se deduce el principio de presunción de

inocencia, en armonía con el derecho a la libertad individual y la seguridad de que

los preceptos legales que regulen o limiten las garantías constitucionales no pueden

afectar la esencia de las mismas (rol N° 993, considerando 3°). Agregando que dicho

principio es concreción de la dignidad de la persona humana, consagrada como valor

supremo en el artículo 1°de la Carta Fundamental, y del derecho a la defensa efectiva enel marco de un procedimiento justo y racional, en los términos que reconoce y ampara su

artículo 19 (rol N°825, considerando 24°);

Que, así, se ha considerado enteramente inadmisible que la ley dé por establecida la

existencia del hecho como constitutivo de infracción o el grado de participación que el

sujeto tenga en él, impidiéndole a éste demostrar su inocencia por todos los medios de

prueba que le franquea la ley (rol N° 519, considerandos 40° y 41°). Igualmente, esta

jurisprudencia ha señalado que se trata de un principio referido al ―trato de inocente‖, que

importa la obligación de considerar al imputado como si fuera inocente, reduciendo las

limitaciones y perturbaciones en su derecho a defensa al mínimo indispensable para el

cumplimiento de los fines del proceso (roles N°s. 1.351, considerando 45°, y 1.584,

considerando 6°). Esto es, que la presunción de inocencia implica una primera regla de



29


trato o conducta hacia el imputado, según la cual toda persona debe ser tratada como

inocente mientras una sentencia de término no declare lo contrario (nulla poena sine

iudicio ).‖

En el ámbito comparado este es un tema pacífico. De acuerdo con lo señalado en

reiteradas ocasiones por el Tribunal Constitucional español, el principio de presunción de

inocencia tiene ―vigencia sin excepción en el procedimiento administrativo sancionador‖. 25

Así lo estableció expresamente al afirmar que ―la presunción de inocencia rige sin

excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de

cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas […], pues el ejercicio del ius

puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la

Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan

defenderse las propias posiciones‖.26 A lo cual se puede agregar lo que el propio Tribunal

ha señalado en otras sentencias, en especial al determinar que ―es doctrina reiterada de

este tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento

administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga

fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda

fundamentar un juicio razonable de culpabilidad‖.27

De esta forma, resulta evidente el lugar central que tiene el derecho a la presunción de

inocencia dentro del procedimiento administrativo sancionador al ser uno de los requisitos

básicos para el uso legítimo del poder estatal.

Ahora bien, el referido principio presenta dos componentes.28 En una primera dimensión,

la presunción de inocencia es una regla de tratamiento, esto es, una pauta relativa al trato

a que tiene derecho el imputado durante la sustanciación del respectivo procedimiento, lo

que en términos generales ―obliga a considerar al imputado inocente y a tratarlo como tal

25 Tribunal Constitucional, sentencia 66/2007, de 27 de marzo. 26 Tribunal Constitucional, sentencia 131/2003, de 30 de junio, citando la sentencia 76/1990, de 26 de

abril, y la sentencia 196/1998, de 21 de julio. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucionalen las siguientes sentencias: 212/1990, de 20 de diciembre; 120/1994, de 25 de abril; 154/1994, de 23 demayo; 23/1995, de 30 de enero; 97/1995, de 20 de junio; 14/1997, de 28 de enero; 45/1997, de 11 de marzo; y

14/1999, de 22 de febrero. 27 Tribunal Constitucional, sentencia 76/1990, de 26 de abril. 28 Cfr. Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador , cuarta edición, Tecnos, España, 2005,

pp. 416-418 y Alarcón Sotomayor, Lucía, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales , Thomson Civitas, España, 2007, pp. 339-491.



30


durante el procedimiento, dentro y fuera de éste, lo que conlleva que no pueda

castigársele antes de que se pruebe su culpabilidad y que deban reducirse al mínimo las

medidas que restrinjan sus derechos hasta ese momento‖.29

En una segunda dimensión, la presunción de inocencia es una regla de juicio, esto es,

una medida relativa al juicio de hecho que forma parte esencial de la resolución

sancionadora. Si se reduce a su núcleo central, ―la presunción de inocencia, en su

vertiente de regla de juicio [opera] como el derecho del acusado a no sufrir una condena a

menos que la culpabilidad haya quedado establecida […] en virtud de pruebas que

puedan considerarse de cargo‖.30

La presunción de inocencia como norma de juicio tiene su mayor incidencia en el ámbito

de la prueba que se produce dentro del procedimiento administrativo sancionador, donde

su aplicación puede resumirse en los siguientes elementos:

Hacer referencia a la vulneración del principio de

inocencia y condena ex ante en base a l comunicado de prensa del Superintendente

Ferreiro, declaracion de prensa, 20 de diciembre del año 2005: “probablemente

lo más importante de todo esto, mucho más que el resultado judicial

(que seguramente demore) es que se genere un debate conducent e al

mejor tratamiento posible de la información económica

especializada …”, Agrega: “…y si el debate que esto genere conduce a

una mejor solución, todo esto habrá valido mucho la pena. Para los

medios y para el mercado” ..

a) La prueba de cargo como requisito indispensable para sancionar.

Si, como ya se señaló, el núcleo de la presunción de inocencia como regla de juicio es la

29 Alarcón Sotomayor, Lucía, op. cit., p. 348. 30 Tribunal Constitucional, sentencia 81/1998, de 2 de abril.



31


prohibición de sancionar sin pruebas, resulta evidente que la destrucción de dicha

presunción requiere que la autoridad ofrezca material probatorio suficiente. 31 De esta

forma, la imposición de cualquier sanción se encuentra condicionada a que la autoridad

ofrezca en el procedimiento una prueba ―de signo incriminador, que verifique los hechos

constitutivos de la infracción y la participación en los mismos del imputado‖. 32

b) La prueba de cargo debe ser suficiente.

Adicionalmente, la prueba debe ser apta o bastante para acreditar tanto la comisión del

hecho constitutivo de la infracción como la culpabilidad del imputado. Así, la presunción

de inocencia requiere que la Administración ofrezca ―un acervo probatorio suficiente,recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la

comisión del ilícito como de la participación del acusado‖. 33 En consecuencia, ―cualquier

insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano

sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio‖.34

c) La carga de la prueba corresponde a la Administración.

Como es sabido, el concepto de carga de la prueba se refiere a la determinación que

realiza el sistema jurídico sobre qué debe probar cada una de las partes en un

procedimiento y cuáles son las consecuencias de que esos hechos no sean probados. Enesencia, el Tribunal Constitucional ha señalado a este respecto que en todo

procedimiento administrativo sancionador es en la Administración en quien recae la carga

de la prueba ya que la falta de prueba de los hechos constitutivos de la infracción tiene

como consecuencia que no se pueda imponer ninguna sanción al acusado.35

31 ―Según tiene dicho este Tribunal, ‗la presunción de inocencia […] garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competentepueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad‘.‖ Tribunal Constitucional, sentencia 129/2003, de 30de junio, citando la sentencia 195/1997, de 20 de junio.

32 Alarcón Sotomayor, Lucía, op. cit , p. 352. 33 Tribunal Constitucional, sentencia 74/2004, de 22 de abril. 34 Tribunal Constitucional, sentencia 129/2003, de 30 de junio. 35

―De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental [de la presunción de inocencia],resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervoprobatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de lacomisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos‖. Tribunal Constitucional, sentencia 131/2003, de 30 de junio.



32


En consecuencia, la Administración pública es la que debe producir los medios de prueba

suficientes para demostrar los elementos constitutivos de la infracción, pudiendo, en

general, el imputado mantener una actitud pasiva limitándose a negar la acusación.36 El

imputado únicamente se verá en la necesidad de aportar pruebas si es que desea

desvirtuar la prueba de cargo ofrecida por la Administración. Si la Administración no es

capaz de presentar una prueba de cargo suficiente, la consecuencia necesaria es la

absolución de acusado.37

Lo anterior ha sido reconocido expresamente por nuestros tribunales a propósito del

proceso penal:

―Es el corolario de la presunción de inocencia que la carga de la prueba es del Ministerio

Público, el que debe satisfacer el estándar legal para que se imponga una sanción al

imputado”. (Énfasis añadido). Corte de Apelaciones de Arica, rol 207-2009, 05.10.2009,

Cita Westlaw Chile CL/JUR/1931/2009; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 259-2004,

27.12.2004, Cita Westlaw Chile CL/JUR/133/2004; Corte de Apelaciones de Temuco, rol

1308-2006, 20.12.2006, Cita Westlaw Chile CL/JUR/3848/2006; Corte de Apelaciones de

Santiago, rol 1403-2007, 23.07.2007..

Pues bien, el análisis de autos muestra que la prueba de cargo que presentó la SVS no

fue suficiente para condenar a VMO y que, por el contrario, la numerosa prueba de

descargo formulado por el imputado debió haber provocado su absolución. Desarrollaré

este punto en el siguiente apartado.

2.3. Investigación y resolución del asunto objetiva e imparcial.

En materia de principios que rigen la actuación de la SVS también se ha visto fuertemente

afectado el de una investigación y resolución del asunto objetiva e imparcial ( arts. 11 y 12

de la ley 19.880). La investigación y resolución del presente asunto fue hecha de una

manera absolutamente sesgada, lo cual se aprecia en primer término (i) en lo selectiva y

36 Cfr. Gómez Tomillo, Manuel, op. cit., pp. 623-627.

37 Cfr . Nieto, Alejandro, op. cit., pp. 418-420.

Comment [c2]: Sugiero transcrartículos.



33


parcial que fue la SVS en la prueba considerada y en la valoración de la misma, y, en

segundo lugar, (ii) en el disímil criterio con que la SVS resolvió otros procesos

administrativos en los que investigó los mismos hechos que originaron esta causa.

a) Apreciación sesgada y parcial de la prueba.

La SVS fue particularmente selectiva y parcial al momento de valorar los testimonios de

las diferentes personas que declararon en su presencia. Llama profundamente la atención

que, principalmente, haya referencia a aquellos testimonios que, de una u otra forma,

señalaron haber sido inducidos a comprar acciones de Schwager por la entrevista

realizada al entonces Gerente General de esa compañía, señor Flores, publicada enDiario Estrategia el 1 de octubre de 2004, cuando en verdad la mayoría de los testigos

declararon que esa publicación en nada influyó en sus decisiones de comprar

acciones en dicha empresa.

Resulta altamente sospechoso que la SVS, no obstante la facultad de la SVS de apreciar

la prueba en conciencia (art. 35 ley 19.880), haya dado más importancia a la declaración

de testigos que estaban expuestos a sufrir diversos tipos de sanciones, que a las

formuladas por testigos que no tenían ningún tipo de presión.

Esto es palmario tratándose de las ejecutivas de Euroamerica Corredores de Bolsa, AnaMaría Cossio Arellano (que declaró en el procedimiento administrativo haber cometido un

error al haber dado la orden de compra a precio de mercado. Incluso frente la pregunta

directa de por qué había comprado acciones de Schwager pagando un sobreprecio de

400% respondió: ―Por error solamente‖), y Ximena Olga Urra Huidobro. Para ellas,

lógicamente, encontrar ―un chivo expiatorio‖ de todo lo que había sucedido no venía mal.

Su error podía significar el cese de sus funciones en dicha Corredora. De la investigación

aparece con claridad que, en su momento, fueron presionadas fuertemente por sus jefes

para que los clientes firmaran la aprobación de la compra de acciones de Schwager. Para

ellas no era indiferente decir que se equivocaron porque alguien más las ―indujo‖ a ello,

que reconocer —como corresponde— que en esa ocasión el mercado no operó como

esperaban. Se supone, como lo refirió su jefa directa, Andrea Amar Chaud, que son

Comment [c3]: Acá yo haría unprevio explicando que la investighechos motivó dos procesos para



34


profesionales, plenamente capacitadas para tomar decisiones vinculadas con su trabajo.

Sin embargo, frente a la pregunta de por qué las referidas ejecutivas pusieron la orden de

compra a precio de mercado, su jefa directa respondió: ―Por mal manejo de ellas‖. Y

frente a la pregunta de si siempre se le hace caso a las publicaciones de diarios para

hacer inversiones por sus clientes. La jefa directa respondió: ―No nunca. Sería tonto. Los

diarios están un paso más atrás del mercado. Es necesario siempre filtrarla‖. Es

indicativo de la parcialidad de la actuación de la SVS que tanto en el Reservado 142,

como en la Resolución exenta N°665 (letra f), sólo haya referencia al testimonio de estas

dos ejecutivas y ninguna a la de su jefa directa.

Habiendo citado las declaraciones de las ejecutivas Urra y Cossio, ello debecomplementarse citando las declaraciones de los clientes de las mismas, que son los

compradores, y señalan expresamente que la publicación no influyó, es más no la

leyeron, lo cual se contradice con lo dicho por las citadas ejecutivas (Clientes Srs.

Guevara y Olivares)

También habría que hacer referencia a que la SVS al

investigar la formación del precio en esas operaciones omitió la investigación de la parte

vendedora, Corredora Alpha,

Lo mismo puede decirse de las declaraciones del señor Flores, o de las personas queperdieron dinero en la compra de acciones de Schwager en el período bajo investigación.

.

El primero porque fluye de toda la investigación que después de la referida entrevista,

publicada por diario Estrategia el 1 de octubre de 2004, sus días al frente de la indicada

compañía estaban muy comprometidos. El desmentido dado al día siguiente, la enorme

presión que ejercieron sobre él los directores de la compañía, su enorme indecisión sobre

lo que afirmó o no afirmó en la aludida entrevista, su inexperiencia y sus constantes

contradicciones en los diferentes expedientes donde declaró, lo hacen, a lo menos, un

testigo (imputado) inverosímil. No es razonable el valor que la SVS le entrega a este

testigo sobre otros que declararon lo contrario.



35


Hacer referencia a que flores tiene tres declaraciones, primero que no hizo referencia a

precio después que habría dicho 100%, después que no sabe que dijo, Referirse a la

declaración de los, demás ejecutivos que le imputan un condoro, que no estaba

autorizado para informar etc, como el que se reconoce expresamente que la totalidad de

la transcripción de le entrevista es correcta y real

Los segundos porque es evidente que esperaban recuperar algo del dinero perdido de

manos de Euromérica, siendo muy delicado la forma como la SVS los alude en su

resolución, sin una relación directa de sus testimonios, sino por medio de declaraciones

genéricas impropias de una fundamentación de una resolución que aplica nada menos

que la máxima multa permitida: ―De igual modo, de las declaraciones prestadas por otros inversionistas no expertos en materia bursátiles ante este Organismo

[¿quiénes?¿Cuándo?], consta que ellos consideraron relevante las publicaciones de

Estrategia al momento de decidir la compra de dicho instrumento a precios superiores a

los $20 por acción. Asimismo, de otras declaraciones [¿de quiénes? ¿Cuándo? ¿Dónde?]

se logró constatar que algunos inversionistas [¿quiénes?] compraron dicho instrumento a

raíz de que la acción llegó a $40 el 1 de octubre, siendo así evidente [¿por qué?] cómo la

publicación de Estrategia tuvo un efecto directo e inmediato en la cotización de tales

valores‖. (C. 8, letra c, Resolución Exenta 665).

Quizá, si la mayor tergiversación que ha realizado la SVS, y uno de los elementos

centrales de su argumentación, dice relación con la declaración formuladao ante ella por

VMO, donde la misma concluye que el señor Ojeda ―fue categórico en cuanto a su

participación en las reuniones de pauta, presidiendo la de los días Lunes y Viernes —que

coinciden con las principales noticias publicadas sobre Schwager en el período en

cuestión—, preocupándose de que se reflejen todos los temas relevantes en el diario bajo

su gestión‖. (Resolución Exenta N° 665, párrafo 7, letra d)

La forma torcida en la que se ponderó esta declaración, sin entender el alcance de la



36


misma, ni mostrar preocupación alguna por entender la dinámica de las reuniones de

pauta, ni cuando ellas inciden en lo que dice o no doce el periódico al día siguiente,

muestra una vez más lo parcial de la resolución emitida en su contra. Más delicado aun

resulta el hecho de que en la resolución ante señalada, no exista alcance alguno que

explique por qué no se tomaron en cuenta la mayoría de los testigos que explicaban cómo

habían sucedido los hechos, y como en ellos el imputado no había tenido participación

alguna. La omisión en la valoración de estos testimonios es fuertemente indicativa de la

manera sesgada con la que actuó la SVS en su resolución final.

Para este informante es imposible, causalmente hablando, atribuir el referido aumento del

valor de las acciones a la o las publicaciones de diario Estrategia. Ellas fueron unelemento más, ni siquiera el más importante, que pudo haber afectado el valor de la

acción. Es imposible sostener como lo hace la Resolución Exenta N°665 que el valor de

$40 que alcanzó la acción el día 1 de octubre de 2004, fue ―consecuencia directa e

inmediata de la publicación de la entrevista tomada al ex gerente general de la compañía‖

(c. 4, letra f, c. 8, letra a). ―[…] es un hecho establecido en este procedimiento que la

publicación que tuvo primordialmente el efecto de afectar la cotización de la acción en el

mercado fue la de diario Estrategia de 1° de octubre de 2004‖. (Énfasis añadido).

Falta referencia a que al investigar ese precio de $40 no se investigó al vendedor, lo que

es una clara omisión al principio de carga de la prueba y prueba. Adicionalmente, una

referencia a como se formó efectivamente ese precio de $40Indicativo de esta imposibilidad es lo dicho por la propia SVS en los demás procesos

administrativos que llevó adelante, según lo veremos de inmediato en el siguiente

apartado.

En el expediente administrativo que se ha tenido a la vista no existe una sola prueba de

cargo que permita sostener que el alza fue consecuencia directa e inmediata de la

publicación, o que es un hecho establecido en el procedimiento que la publicación tuvo el

efecto de afectar la cotización de la acción. ¿Cómo podría establecerse este hecho?

¿Con la declaración de dos o tres testigos? Testigos que, por lo visto, no conocen el

funcionamiento del mercado accionario en Chile.

Comment [c4]: Me parece impen esta parte la real declaración dalcance

Comment [c5]: Seá convenienbreve explicación o nota al pie sofunciona el mercado en Chile.y cfuncionando irregularmente respeacción Schwager que ya había a

600% a la fecha de esa publicaccomo siguió funcionando despuéprecio de 40, en que baja a 9 pardespués del desmentido



37


Por si ello fuere poco, de una atenta comparación con los demás procedimientos

administrativos que la SVS abrió en contra los ejecutivos y directores de Schwager, por

los mismos hechos y el mismo tipo penal, se puede apreciar lo arbitraria de la sanción

impuesta a VMO. Veamos brevemente lo dicho por la propia SVS en esos otros

procedimientos administrativos.

b) Otros procesos administrativos:

- Resolución de 9 de junio de 2006 dictada por la SVS que cierra la investigación y

archiva los antecedentes respecto de Carlos Flores Azzalini (Gerente General de

Schwager), donde se expresó, en lo que ahora importa, lo siguiente:

“Considerando Nº 7: Que, del mérito de los antecedentes que obran en el

procedimiento administrativo, debe expresarse lo siguiente:

a.- A partir de septiembre de 2004, Schwager presentó en el mercado su intensión

de ingresar al negocio de los bonos de carbono a través de tres proyectos

principales, tanto a través de los hechos esenciales que remitió a este organismo,

como de las respuestas que dio a la bolsa y a la superintendencia en particular, y

de la publicidad que la empresa otorgó a ellos. En tal sentido, la empresa informó

que venía desarrollando dichos proyectos hace más de 4 años y que invirtió

importantes sumas de dinero tanto en la contratación de una empresa consultorapara que la asesorara en el ingreso al negocio de los bonos de carbono, así como

en la adquisición de terrenos e implementación de laboratorios para

experimentación. […]

c.- En cuanto a las causas del fenómeno Schwager y cómo la información dada

por la prensa afectó el precio de la acción, redundando en su volatilidad —que la

defensa adjudica principalmente a un efecto mediático según conclusiones del

informe de Casa Zegers—, debe expresarse que es un hecho de la causa que toda

noticia inesperada, sea ésta buena o mala, acerca de una compañía, puede

afectar la cotización de sus valores en el mercado.

Desde tal perspectiva, si bien es cierto que toda la información pública disponible



38


tiene la potencialidad de afectar la cotización de un valor, evidentemente la que

tiene mayor peso en los agentes informados es aquella que proviene

directamente del emisor como fuente de la misma, siendo en consecuencia

en quien primordialmente recae la obligación de que sea certera, oportuna y

fidedigna. En tal sentido, la Ley de Mercado de Valores ha sido categórica en

cuanto a la trascendencia de la información para los agentes económicos

recogiéndose en su título III y otras normas complementarias, las obligaciones de

información continua de las sociedades inscritas en el registro de valores en

términos tales de exigirles proporcionar información veraz, suficiente y oportuna.

De ese modo y siendo indiscutible que la información de prensa tiene

influencia en el precio de los valores, ello no es óbice para tener por

establecido que la información puesta por la compañía en el mercado es aún

más relevante, según lo expresado por esta Resolución y por lo tanto, tiene

evidentemente efecto en el mercado de valores. […]

Considerando 8: Que, con todo, este Organismo no ha llegado a la convicción

fuera de toda duda razonable en cuanto a que la información difundida por la

empresa en que el periodo en que el Sr. Flores ocupó el cargo de gerente general,

constituía información falsa o tendenciosa hecha con la intención de inducir a error

al mercado, especialmente en atención a que la compañía, en general, se

refirió a su intensión de llevar a cabo diversos proyectos para ingresar al

negocio de los bonos de carbono y desarrolló el proyecto CHISS contandocon la formulación química del aditivo.

En ese sentido, y teniendo en consideración que no existen en el expediente,

antecedentes que permitan establecer fehacientemente si lo expresado por el

Sr. Flores al periodista de Estrategia fue que la acción llegaría a $100.- o

subiría un 100%, y teniendo presente, además, que el Sr. Flores se preocupó

de desmentir dicha información oportunamente —siendo ella publicada por el

mismo medio—, no puede sostenerse que el Sr. Flores haya difundido

información falsa con el objeto de inducir a error al mercado.

Por lo anterior, no ha podido establecerse que el SrR. Flores haya incurrido en la

figura infraccional que describe el artículo 61 de la Ley 18.045, debiendo

desecharse el cargo imputado en su contra en tal sentido‖. (Énfasis añadido).



39


Véase como en esta resolución se exculpa al Gerente General Sr. Flores de haber

incurrido en el tipo penal previsto en el art. 61 de la ley 18.045, exculpación fundada en

primer término, porque en esta investigación lo relevante, lo importante es lo dado a

conocer por la propia empresa (a través de los hechos esenciales que comunicó a la SVS,

de las respuestas que dio a la Bolsa, y, en particular, por la publicidad que la propia

empresa dio a estos hechos). Y ¿por qué razón esto es así ahora?, porque,

evidentemente la información que tiene mayor peso en los agentes informados es aquella

que proviene directamente del emisor como fuente de la misma, siendo en consecuencia

en quien primordialmente recae la obligación de que sea certera, oportuna y fidedigna, no

tanto ya lo publicado por la prensa nacional. En segundo término se exculpa al gerentegeneral de Schwager porque no existe en el expediente elementos para establecer

fehacientemente lo que éste expresó al periodista de diario Estrategia, exclusivamente en

lo que se refiere al precio que alcanzaría la acción.

Compárese esta situación con lo referido por la propia SVS en la Resolución Exenta 665

que condenó a VMO: ―De las publicaciones del Diario Estrategia, debe destacarse

especialmente aquella del día 1°de octubre en que se publicó entrevista dada por el

señor Carlos Flores Azzalini —a esa época, gerente general de Schwager— en que

señalaba que la acción llegaría a los $100 y que estaban muy avanzados en

proyectos que apuntaban a la reducción de emisiones en la captación de agentescontaminantes, aportando una serie de antecedentes en relación a los proyectos. Al

respecto, es preciso dejar constancia que dicha entrevista fue tomada a instancia del

diario y que el titular de esa publicación era ―Schwager Prevé que Acción Llegue a $100

por Negocio de Bonos de Carbono ‖. (N° 4 letra c); (Énfasis añadido).

―Del mérito de las declaraciones prestadas ante este Organismo po r el Gerente general

de Schwager y de los directores de la época, pudo establecerse que cuando se hizo

circular dicha información, no existían aun proyectos que contaran con una

evaluación técnica formal que justificara su información al mercado en los términos

en que se hizo, exhibiendo la mayoría de los directores desconocimiento acerca de

los proyectos y los procedimientos a seguir para poder emitir bonos al alero del



40


Protocolo de Kyoto‖ (N° 4 letra g); (Énfasis añadido).

Agregar que esta conclusión, en lo que al

conocimiento del directorio hace referencia, es además antojadiza y carente de prueba

por cuanto si se refirieron a esos negocios

La diferente calificación de unos mismos hechos es demasiado elocuente y arbitraria

como para requerir algún tipo de comentario adicional.

- Resolución de 09 de junio de 2006 que absuelve a Gabriel Urenda Salamanca, a

Francisco Zegers Domínguez, a Enrique Fuentes Durán y a José Eduardo

Sanhueza Flores del cargo establecido en el art. 61 de la ley 18.045.

“Considerando 11: Que, con todo, este Organismo no ha llegado a la convicción

fuera de toda duda razonable en cuanto a que la información difundida por la

empresa en el periodo investigado, constituya información falsa o tendenciosa

hecha con la intención de inducir a error al mercado al tenor de la descripción típica

contenida en el artículo 61 de la Ley Nº 18.045, especialmente en atención a que

la compañía, en general, se ha referido a su intensión de llevar a cabo

diversos proyectos para ingresar al negocio de los bonos de carbono, que ha

desarrollado el proyecto CHISS, contando con su formulación química y ha

adquirido los derechos pertinentes que la hacen titular de la marca y solicitud

de patente de invención (…)‖;

Véase, en cambio, lo aseverado por la propia SVS en la Resolución Exenta N°665 que

condenó a VMO en el numeral 4, letra g, antes transcrito.

Es difícil, en verdad, comprender la forma como la SVS valora y aprecia unos mismos

hechos. Aparece evidente que hay algo más, algo que no se ha dicho hasta ahora y que

llevan a la SVS a proceder de manera tan diversa y arbitraria respecto de un mismo

soporte fáctico. Es evidente que la única diferencia que existe entre estos procesos

administrativos se da en el aspecto subjetivo de los mismos (diferentes imputados), por lo

que hay algo en VMO que hizo que la SVS actuara con una particular arbitrariedad en su

contra. Aclararé este punto un poco más adelante.

Comment [c6]: En esta parte, p

aún más la arbitrariedad que haypodríamos agregar un párrafo rehargumentación dada en el caso del caso de don VMO. Así este qusigiente manera: ―En este sentidoen consideración que no existen expediente antecedentes que peestablecer si lo expresado por el periodista de estrategia fue $100teniendo presente que el Sr. Flornegado el contenido del resto de ni haber negado los $100 , sino ssabe si dijo $100 o 100% y que nalguna de que ella se realizó, y ael Diario Estrategia se preocupó su siguiente edición la carta enviFlores para desmentir la informacentrevista del 1 de octubre de 20sostenerse que el Diario Estrategdifundido información falsa con e

inducir a error al mercado.



41


2.4. Procedimiento penal causa rol N°191.075-4, tramitada ante el 2°Juzgado

del Crimen de Santiago.

De los antecedentes tenidos a la vista consta que la SVS dio noticia a la justicia del

crimen para que se iniciara un proceso penal en contra de VMO, de acuerdo con el tipo

penal previsto en el art. 61 de la ley 18.045, mismo que, como se sabe, originó la multa de

la presente causa. Los hechos son exactamente los mismos que dieron lugar a este

proceso y la investigación administrativa llevada adelante por la SVS, en el marco de sus

potestades de fiscalización, formaron parte del sumario penal en la causa de la referencia.

Lo anterior ha producido una doble irregularidad. (i) En primer término, ya lo hemos

adelantado, esta situación constituyó una clara violación del principio que regula y limita elius puniendi estatal, a saber, non bis in ídem . (ii) En segundo lugar, plantea un serio

problema de incongruencia al interior del sistema jurídico chileno.

a) Vulneración del principio de non bis in ídem.

El referido principio forma parte del régimen jurídico vigente, en la medida que lo recogen,

entre otros preceptos, el artículo 75 del Código Penal, el Nº 7 del artículo 14 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Nº 4 del artículo 8º de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, ambos ratificados por Chile y que tienen fuerza

obligatoria merced a lo previsto en el artículo 5º de la Carta Política Nacional.

El Tribunal Constitucional español ha sido claro al señalar que éste es uno de los

principios del procedimiento penal que tienen relevancia en el procedimiento

administrativo sancionador.38

Reducida a sus elementos más básicos, el referido principio de non bis in idem se refiere

a ―la prohibición de sancionar simultánea o sucesivamente dos o más veces por un mismo

hecho, cuando las normas sancionatorias posean un mismo fundamento o base

racional‖.39 En palabras del Tribunal Constitucional español, se trata de ―un derecho

fundamental que […] impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el

38 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia 2/1981, de 30 de enero. 39 Gómez Tomillo, Manuel, op. cit., p. 167.



42


mismo fundamento‖.40 Desde la perspectiva del derecho administrativo sancionador, este

principio implica dos prohibiciones, a saber, la prohibición de que la Administración

sancione una conducta constitutiva de un ilícito penal y la prohibición imponer dos

sanciones administrativas a la misma conducta.41

De lo anteriormente señalado, resulta evidente que el primer paso para determinar si ha

existido una vulneración al principio de non bis in idem consiste en conocer si se ha

sancionado dos o más veces la misma conducta. Sobre este tema el Tribunal

Constitucional español ha establecido que para que se afecte el mencionado principio es

necesario que se presente una duplicidad de sanciones en aquellos casos en que exista

identidad de sujeto, hecho y fundamento.

42

De esta forma, para que se cause unaafectación es indispensable que en ambos casos haya coincidencia plena en el elemento

personal, fáctico y normativo.

Del análisis de la presente causa tenemos exactamente todos los elementos que ha

referido el TC español para que se produzca la afectación de este principio. En efecto, en

ambos procedimientos hay identidad en la persona del imputado (VMO); en los hechos

que originaron las investigaciones —los que propiciaron el alza en las acciones de

Schwager durante el segundo semestre del año 2004—; y en el fundamento de la

imputación, el art. 61 de la ley 18.045.

Por su parte, la Corte Suprema chilena ha señalado:

Que el mencionado principio non bis in ídem , con arreglo al cual una persona no puede ser

procesada ni condenada dos veces por un mismo hecho, para algunos (Juan Carlos

Cassagne, La Intervención Administrativa , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 231)

configura una garantía individual innominada, originaria del Derecho Natural y cuyo

sustento se halla en el debido proceso legal exigido por el Nº 3 del artículo 19 de la

Constitución Política Nacional y en la ideal de que al admitirse una segunda condena por la

40 Tribunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16 de enero. 41

Existe una tercera prohibición derivada de la dimensión material del principio de non bis in idem , asaber, la prohibición de imponer dos o más sanciones penales por la misma conducta. Esta prohibición no seanaliza en el presente informe ya que el mismo se enfoca en los efectos del principio de non bis in idem en elprocedimiento administrativo sancionador.

42 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16 de enero.



43


misma infracción, se produce una manifiesta desproporción entre la falta y su castigo.

Que, en estas condiciones, para pronunciarse sobre una de las materias en que incide el

recurso en examen, es necesario considerar si las multas que le fueron impuestas por los

hechos descritos en el motivo segundo de esta sentencia, reprimieron efectivamente

infracciones de una misma naturaleza o bien, se trata de conductas punibles de diferente

carácter.

Que, a pesar de esas sanciones diferenciadas, lo cierto es que los hechos respecto de los

cuales se hicieron efectivas tales multas fueron sustancialmente los mismos… separación

ilegítima de directora sindical y según ha quedado expuesto, los jueces de la instancia

estimaron que ellos son punibles tanto como violación del fuero sindical establecido en el

artículo 243 del Código del ramo, cuanto como práctica antisindical prohibida por su

artículo 289, desde que se ha tratado de multas por razones distintas y sometidas a

autoridades y procedimientos diferentes.

Que la existencia de distintas disposiciones que permiten sancionar un mismo hecho en el

ámbito del Derecho Laboral constituye una situación semejante al llamado concurso de

delitos, en el que juega el aludido principio de non bis in ídem , en los términos descritos en

el antes mencionado artículo 75 del Código Penal, si bien, como lo señala Alejandro Nieto

(El Derecho Administrativo Sancionador , Editorial Tecnos, Madrid, 2002, pág. 405) ―la

notoria existencia de normas sancionadoras superpuestas no conculcan ese principio... ya

que su cumplimiento corresponde no al que elabora y aprueba la norma, sino al que laaplica en aquellos supuestos en que un mismo acto o hecho puede estar tipificado y

sancionado en más de un precepto punitivo, a lo que puede agregarse lo expresado por

Manuel Rebollo Puig (Potestad Sancionadora, Alimentación y Salud Pública , Madrid,

1989), ―en puridad, el principio non bis in ídem no resuelve cuál de las normas debe

prevalecer, sólo señala que hay que elegir una... y no se constituye en criterio para

determinar la validez o la derogación de normas . En el mismo sentido Francisco Javier de

León Villalba califica el mencionado principio como un criterio de interpretación o solución a

constante conflicto entre la idea de la seguridad jurídica y la búsqueda de la justicia

material, que tiene su expresión en un criterio de lógica, de lo que ya cumplido no debe

volverse a cumplir, finalidad que se traduce en un impedimento procesal que niega la

posibilidad de interponer una nueva acción y la apertura de un segundo proceso con el

mismo objeto (Acumulación de Sanciones Penales y Administrativas , Bosch, Barcelona,

España, 1998).



44


Que este criterio es plenamente válido en la situación en que incide el recurso de autos, ya

que como quiera que en ella la Inspección Comunal del Trabajo optó por sancionar con

multa el atropello al fuero sindical imputado, la recurrente de casación, la que se hizo

efectiva en su oportunidad mediante el procedimiento pertinente a la materia no podía

posteriormente requerir un nuevo castigo respecto del mismo hecho, pero en el carácter de

práctica antisindical y, a su turno, los sentenciadores recurridos menos pudieron

confirmar esa nueva multa en estos autos, sin infringir el principio non bis in idem

que reconocen las normas relacionadas en los considerados precedentes, lo que

conduce a acoger el recurso deducido por la empresa afectada.

Que acoger el presente recurso de casación en el fondo constituye un imperativo, en

la medida en que el yerro anotado influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo,

por cuanto condujo a imponer a la reclamante una segunda multa por los mismos

hechos, vedada en nuestra legislación y, por ello, resulta innecesario emitir

pronunciamiento sobre los otros errores de derecho denunciados en la presentación

de que se trata”.

Toda la irregularidad que se ha producido en la presente causa encuentra su razón de ser

en lo hemos expresado más arriba. La SVS no tiene competencia para sancionar

aplicando un tipo penal. Esta es una labor que corresponde a los órganos jurisdiccionales.

Este es el orden que ha establecido nuestra Carta Fundamental y que tiene una lógica

incuestionable: evita que se produzca una doble criminalización de unos mismos hechos y

evita que el Estado persiga por medio de sus diferentes órganos dos veces a un mismo

sujeto. Al no haberlo entendido así la SVS ha provocado una alteración del orden legal

chileno y violentado nada menos un principio que encuentra su origen en el derecho

natural, como lo ha referido nuestra Corte Suprema.

b) Fuerte incongruencia al interior del ordenamiento jurídico chileno.

La gravedad de lo actuado por la SVS no se agota en lo dicho hasta ahora. Su proceder

ha provocado una fuerte incongruencia en nuestro sistema jurídico. Como hemos referidola resolución del juez del crimen que ordenó el sobreseimiento de la causa —hasta que se

presenten nuevos y mejores datos para su prosecución— se basó exactamente en el



45


mismo soporte fáctico que tuvo a su vista la SVS para condenar y en el mismo tipo penal.

En otras palabras, mientras la justicia del crimen exige nuevos y mejores antecedentes

para poder continuar una investigación —que ni siquiera fue suficiente para procesar al

imputado—, la SVS los consideró suficientes para formarse una convicción más allá de

toda duda razonable.

Al interior de todo ordenamiento jurídico debe existir una mínima congruencia. De lo

contrario la seguridad jurídica se verá fuertemente afectada. No puede pasarse por alto

que todo ordenamiento jurídico busca la coherencia entre sus diversas disciplinas y,

pretende, evidentemente, evitar resoluciones contradictorias, como las que se han visto a

lo largo de esta causa. Mientras en el proceso penal se ha sobreseído, no se entiendeque en la causa administrativa se haya condenado. Esto lleva una fuerte tensión del

sistema jurídico. que se resuelve aplicando una mínima congruencia., tensión que no es

fácil resolver.

Como es sabido, la diferencia entre la sanción administrativa y la penal sólo es

cuantitativa. Ambas son manifestación del ius puniendi estatal.43 La moderna doctrina

nacional es muy clara sobre este aspecto: ―Rechazamos, al igual que lo hace el sector

dominante de la más autorizada doctrina, aquellas teorías que postulan una radical

diferencia de naturaleza jurídica entre las sanciones penales y las administrativas, y cuya

consecuencia, en general, se traduce en introducir una cuña entre ambos campos queposibilite desconocer la vigencia de los principios que limitan la aplicación de las primeras

cuando se trata de imponer las segundas‖. 44

El Tribunal Constitucional chileno, según avanzamos hace un rato, ha reconocido

expresamente esta situación: “Que, de otra parte, atendida la circunstancia de que las

sanciones administrativas participan de las características esenciales de las sanciones

penales, al ser ambas emanaciones del ius puniendi estatal, por lo que debe aplicarse,

con matices, similar estatuto, como lo ha señalado esta Magistratura (roles N°s. 244 y

43 Cfr. Cury, Enrique. Derecho Penal, Parte General . Ediciones Universidad Católica de Chile, año2005, pág. 106.

103. 44 Alcalde, Enrique, Los principios…, op. cit., pág. 226 .



46


479)‖. (Rol. N°1518)

Por lo que llevar al extremo esta tensión provocaría una de dos soluciones: (i) que don

VMO fuere objeto por los mismos hechos de una doble sanción, primero la administrativa;

y luego la penal. Esto, ya lo hemos dicho, vulnera el principio constitucional de non bis in

idem ; (ii) que tengamos dos resoluciones contradictorias, la administrativa que condenó; y

la penal que absolvió, sin necesidad de defensa y por demás única ajustada a derecho,

con fuerte daño a la seguridad jurídica y a la coherencia de cualquier sistema jurídico.

De allí, por ejemplo, que a efectos de evitar esta situación en el derecho español, tanto la

legislación como la jurisprudencia y la doctrina especializada, aceptan de forma unánimeque el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración se encuentra

subordinada a las actuaciones de la autoridad judicial.45 De esta forma, en caso de que

exista concurrencia entre un procedimiento administrativo sancionador y un proceso penal

en el que se actualice la triple identidad (sujeto, hecho y fundamento) se debe suspender

el procedimiento administrativo sancionador mientras no se sustancie el proceso penal.

Lo anterior, con el fin de prevenir una violación al principio de non bis in idem en

contra del ciudadano, principio flagrantemente descocido en la especie..

En lo que respecta a la determinación legislativa sobre el tema de la subordinación de las

actuaciones administrativas a las actuaciones judiciales, el artículo 7 del Reglamento parael Ejercicio de la Potestad Sancionadora del Estado establece que:

Artículo 7. Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal.

1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los

órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser

constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal,

solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la

45 Artículo 7 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora del Estado; TribunalConstitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre y también Tr ibunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16de enero; y Pereña Pinedo, Ignacio (coord.), Manual de Derecho Administrativo Sancionador , Tomo I,segunda edición, Thomson Reuters Aranzadi, España, 2009, pp. 305-350.

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47


comunicación.

En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan

conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los

mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las

actuaciones adoptadas.

2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto,

hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal

que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del

procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial.

3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial

penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los

procedimientos sancionadores que substancien.

El mandato legal resulta perfectamente claro al establecer el deber a cargo de la

Administración de suspender cualquier procedimiento sancionador donde se cumplan las

condiciones señaladas y remitir la información necesaria a la autoridad competente.

De la misma forma, el Tribunal Constitucional ha confirmado en diversas sentencias que

la actuación sancionadora de la Administración debe sujetarse a los límites impuestos por

el artículo 25.1 de la Constitución Española, 46 uno de los cuales se refiere a la

subordinación de la potestad sancionadora a las actuaciones de la autoridad judicial.

En la sentencia 77/1983 el Tribunal Constitucional Español47 realizó un análisis detallado

de los límites constitucionales impuestos por el artículo 25.1 a la Administración en el uso

de su facultad sancionadora y lo ahí señalado ha sido retomado por el propio Tribunal en

46 Artículo 25.1. ―Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en elmomento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente enaquel momento.‖

47 Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre.



48


numerosas ocasiones. En dicha sentencia, en lo que aquí interesa, el Tribunal

Constitucional determinó de la siguiente forma los límites que el artículo 25.1 de la

Constitución Española impone a la potestad sancionadora de la Administración, a saber:

a) la legalidad, que determina la necesaria cobertura de la potestad

sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del

carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la

Administración presentan; b) la interdicción de las penas de privación de

libertad, a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las

infracciones sancionadas; c) el respeto de los derechos de defensa,

reconocidos en el art. 24 de la Constitución, que son de aplicación a los procedimientos que la Administración siga para imposición de sanciones, y

d) finalmente, la subordinación a la Autoridad judicial.48

Posteriormente, en la misma sentencia, el Tribunal Constitucional desarrolló el significado

del inciso d) de la siguiente forma:

La subordinación de los actos de la Administración de imposición de

sanciones a la Autoridad judicial, exige que la colisión entre una actuación

jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de

la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos

administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los

órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos

sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser

constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes penales

especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre

ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada.49

De esta forma, la posibilidad de la Administración de ejercer su potestad

sancionadora se encuentra limitada en aquellos casos en que los mismos hechos puedan

48 Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre. 49 Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre.



49


ser constitutivos de delitos. En palabras del Tribunal Constitucional, la Administración ―no

puede actuar mientras no lo [haya hecho la autoridad judicial] y deb[e] en todo caso

respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que [los tribunales] hayan

realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los

límites del art. 25 de la Constitución y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado

sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto.‖50 En un caso posterior, el Tribunal

Constitucional señaló que, ―si a la Administración le constaba la existencia del

procedimiento penal, pudo y debió suspender el procedimiento administrativo en cualquier

momento del procedimiento -art. 7.1 RPS- hasta que hubiera recaído resolución judicial,

según establece con carácter general el art. 7.2 RPS […]‖.51

3. DETERMINAR SI EL FALLO DE LA SVS EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN

CONTRA DE VÍCTOR MANUEL OJEDA DEBIÓ O NO RECHAZAR LOS CARGOS

FORMULADOS EN SU CONTRA.

En mi concepto la SVS debió rechazar los cargos formulados —por ella misma valga

recordarlo— en contra de don VMO, en razón de la prueba rendida en el procedimiento

administrativo que acreditaba la plena inocencia del imputado. En última instancia, y ante

la duda, debió haber absuelto a don VMO dando aplicación de manera correcta al

principio de presunción de inocencia, según lo hemos referido latamente.

Ya hemos avanzado que no se entiende bien por qué laadelantado que resulta arbitrario

el que la SVS actuó haya actuado de manera tan disímil en los diversos procesos

administrativos que desarrollo con motivo del aumento del valor de la acción de Schwager

en el año 2004. En su momento expresamos que nos parece que hay algo no dicho

explícitamente por la SVS que ―avala‖ su arbitrario proceder. Es el momento de despejar

este tema.

En opinión de este informante, toda la teoría de la SVS descansa en las desmedidas

ganancias que VMO obtuvo a través de Inversiones Gestión Ltda., y en enviar una señal

al resto de los operadores en cuanto que ello no sería permitido por el ente fiscalizador.

50 Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre. 51 Tribunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16 de enero.



50


Un análisis detallado de la Resolución 665 (y del Reservado 142) muestran que la SVS no

pudo mas que haber probardo que éste había distorsionado el mercado accionario —

utilizando para ello a diario Estrategia— en los términos que exige el art. 61 de la ley

18.045, y se limitó a cuestionar las ganancias que Inversiones Gestión Ltda, acorde el

funcionamiento del mercado en esa oportunidad, validamente VMO obtuvo con motivo del

aumento del precio de las acciones de Schwager.

Lo anterior resulta de una meridiana claridad si se tiene presente que tanto del Reservado

N° 142, de 24 de junio de 2005, mediante el cual la SVS formuló cargos en contra de

VMO, como la Resolución Exenta 665, de 05 de diciembre de 2005, que lo sancionó,

comienzan señalando que la investigación llevada adelante no sólo tenía relación con elalza de precios experimentado por la acción de Schwager en determinado período del año

2004, sino, también, con las operaciones de compra y venta de dichos instrumentos por la

sociedad Inversiones Gestión Ltda .

Si tenemos en cuenta que todo el procedimiento administrativo sancionador estuvo —

inconstitucionalmente según ya lo hemos visto—dirigido a demostrar la comisión de la

conducta típica prevista en el art. 61 de la ley 18.045, que no tiene entre sus elementos el

perseguir ganancias o beneficios, es claro que lo que molestó desde un comienzo a la

SVS —y por lo cual iba a sancionar sí o sí— fue, precisamente, que alguien hubiere

obtenido lucrado en tan poco tiempoganancias con los títulos de Schwager en el mercadoaccionario nacional.

De este modo toda la selección de la prueba y valoración de la misma que efectuó la SVS

en el referido procedimiento administrativo, se encaminaron a justificar ex post una

decisión tomada ex ante . Así fluye de diversos considerandos de los aludidos actos

administrativos: del numeral 3, letra f) del Reservado N° 142: ―Los antecedentes

precedentemente narrados permiten inferir que Ud. habría participado en acciones

destinadas a elevar el precio de la acción de Schwager, obteniendo por esa vía

importantes utilidades sobre la base de propagación de rumores y noticias que

infundadamente daban cuenta de negocios que no eran más que simples ideas e

intenciones, causando de paso importantes perjuicios a otros inversionistas‖. Lo mismo



51


del c. 8, letra a, párrafo 3 de la Resolución Exenta N° 665 ―[…] y, especialmente, la

circunstancia que dicha información fue posterior a las compras de acciones de Schwager

realizadas por el señor Ojeda a través de Inversiones Gestión Ltda., y precedió a las

ventas del mismo instrumento, dejando de manifiesto el beneficio que obtuvo producto de

la distorsión que las publicaciones de Estrategia produjeron en el mercado respecto de tal

instrumento‖. (Énfasis añadido). ―[…] y en circunstancias que los dueños y principales

ejecutivos de dichos medios no se encuentran dentro de aquellos con los principales

montos transados de la misma a diferencia del presidente y director d e la Estrategia […].

habiendo resultado toda esa actividad comunicacional en directo beneficio de los

intereses particulares de su Director y Presidente ‖. (C. 8, letra b, párrafos 2 y 3,

respectivamente de la Resolución Exenta N° 665). ―[…] dando ello cuenta indubitada de laexistencia de información difundida con una tendencia evidente para despertar el interés

de los inversionistas en esta compañía y, con ello, obtener ganancias de muy corto plazo

con sus inversiones. […] especialmente a la luz del beneficio económico que el propio Sr.

Ojeda obtuvo a consecuencia de la difusión de la misma ‖. (C. 8, letra c, párrafos 1 y 2

respectivamente de la Resolución Exenta N°665). (Énfasis añadidos).

Por lo demás, la letras f) y h) del tantas veces aludido considerando 8 de la Resolución

Exenta N° 665, están redactados exactamente en esta lógica, lo mismo que el

considerando 9, y la parte final del décimo (10).

En definitiva la razón por la cual la SVS sancionó a don VMO y por la cual exculpó a las

demás personas que estaban bajo investigación, se encuentra en un hecho

absolutamente ajeno al tipo penal que utilizó, como lo fueron las ganancias que la

sociedad Inversiones Gestión Limitada obtuvo en la compra y venta de acciones de la

empresa Schwager.

V. DERECHO JURISDICCIONAL.

Ya hemos analizado la fase administrativa de este conflicto. Corresponde, por tanto,

centrarnos en la fase jurisdiccional del mismo, esto es, la que entrega plena competencia

Comment [c7]: Quizá sería buepárrafo que señale que tb se rindorden a acreditar que para la obtdichas ganancias ninguna relacióya que esto fue recomendado popero que sin embargo la SVS no apreciación de esto.



52


a la justicia ordinaria para resolver este conflicto.

4. NATURALEZA DE LA RECLAMACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 30 DEL DL Nº 3.538 Y,

PRINCIPALMENTE, ALCANCE DE LA COMPETENCIA QUE TIENE LA JUSTICIA ORDINARIA

(JUEZ DE PRIMERA Y DE SEGUNDA INSTANCIA) AL MOMENTO DE REVISAR LA MULTA

APLICADA.

4.1. Acción de reclamación.

La referida acción se enmarca dentro de una amplia gama de acciones de reclamación

que el legislador ha previsto para impugnar ante la justicia ordinaria, en doble instancia yde conformidad con las reglas del procedimiento sumario, resoluciones de algún órgano

administrativo.

Dispone el art. 30 del DL 3.538 en lo pertinente:

―[…] El afectado podrá reclamar de la aplicación de la multa o de su monto ante el

juez de letras en lo civil que corresponda, dentro del plazo de diez días de indicado

en el inciso anterior, previa consignación del 25% del monto total de la multa, en la

Tesorería General de la República. La consignación no podrá ser superior al

equivalente a 500 unidades de fomento o a 1.000 unidades de fomento, si la multa

se aplicare a una persona natural o a una persona jurídica, respectivamente, salvo

que se trate de infracciones reiteradas o de aquellas del Título XXI de la ley Nº

18.045 en cuyo caso se deberá consignar el 25%.

Deducida oportunamente la reclamación, se suspenderá el plazo establecido para

el pago de la multa, sin perjuicio que los intereses a que se refiere el artículo 34,

se devenguen desde el undécimo día de notificada la resolución de la

Superintendencia que aplicó la multa. En todo caso, la notificación de la demanda

deberá practicarse por cédula conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Código

de Procedimiento Civil, dentro de los diez días hábiles siguientes de vencido el

plazo para su interposición.



53


La reclamación se resolverá en juicio sumario y su sentencia podrá ser apelada.

Las sentencias de primera y segunda instancias que no den lugar a la

reclamación, condenarán necesariamente en costas al reclamante.‖.

Este artículo —y específicamente el recurso de reclamación en él previsto— es expresión

de la necesidad de someter las diversas actuaciones de la administración (y sus

fundamentos) al control jurisdiccional de los tribunales.52 En efecto, esta verdadera tutela

judicial de los actos de la administración también se ha contemplado, entre muchos otros,

en el derecho de aguas y en materia de libre competencia.53

52 La jurisdicción ―es el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio delproceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que sepromuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les correspondaintervenir‖. Ella está destinada ―por mandato constitucional y legal a resolver los conflictos de intereses derelevancia jurídica que se produzcan entre los sujetos que actúan regulados por el ordenamiento jurídiconacional‖. Colombo Campbell, Juan: La jurisdicción en el derecho chileno , Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 1991, p. 41.

53 De acuerdo al artículo 137 del Código de Aguas y el artículo 31 del DL 211, respectivamente. Estasituación es sumamente cotidiana, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico contempla un sin númerode recursos de reclamación con el objeto que los tribunales de justicia controlen la juridicidad de los actosde la administración: (i) los que conoce la Iltma. Corte de Apelaciones en única o primera instancia; (ii) losque conoce un ministro de Iltma. Corte de Apelaciones; y, (iii) los que conoce un juez de letras. Entre losprimeros se encuentra la reclamación por resolución de la Superintendencia de Electricidad yCombustible, la reclamación por informe desfavorable de la Dirección de Bienes Nacionales que niega

inscripción de dominio de bienes raíces, la reclamación por medida disciplinaria adoptada por elSuperintendente de Seguridad Social, la reclamación contra una resolución que impone multas por nopresentar oportunamente la declaración de intereses según la ley 18.575, la reclamación por sanción desuspensión de funcionamiento de un servicio de telecomunicaciones, la reclamación por cancelación dela inscripción de registro de certificación oficinal de conformidad de exportación, la reclamación ante laresolución del Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras que fija nómina de personasafectas a prohibición de ejercer cargos directivos en instituciones financieras, la referida reclamación anteresoluciones de la Dirección General de Aguas, el reclamo de ilegalidad municipal por resoluciones uomisiones ilegales, la reclamación por decreto supremo que ordena la paralización total o parcial deactividades de empresas que contaminan, la reclamación contra una resolución del Banco Central queobjeta el valor de las operaciones del mercado cambiario formal, la reclamación contra sancionesimpuestas por el Banco Central y la reclamación ante la cancelación de la personalidad jurídica de unauniversidad. Entre los que conoce un ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones se encuentra elprocedimiento de reclamo del DL 3.607 y de la ley 18.422 que establece nuevas normas defuncionamiento de los vigilantes privados y la reclamación por cancelación de personalidad jurídica y poraplicación de las normas legales por parte del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Porúltimo, entre los que conoce un juez de letras se encuentra la reclamación por denegación de inscripciónelectoral por parte del Servicio Electoral, la reclamación de imputado o acusado que no se conforma con

el monto que se debe pagar por los servicios prestados, la reclamación por expropiaciones arbitrarias y/oilegales, la reclamación por resolución de la CONAMA que niega lugar a una declaración de impactoambiental por establecer condiciones o exigencias adicionales, la reclamación por multas impuestas porla Superintendencia de Servicios Sanitarios, la reclamación por caducidad de concesión de obra públicade carácter sanitario impuesta por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la reclamación por fijación



54


La referida disposición no ha indicado la naturaleza jurídica del recurso de reclamación,

por lo que resulta fundamental determinar cuál es el alcance de la tutela jurisdiccional que

recae sobre la decisión administrativa en virtud del artículo 30 del DL 3.538, esto es, el

ámbito de competencia que tiene el juez de letras y la Corte de Apelaciones para resolver

los asuntos que se someten a su conocimiento y decisión.54

4.2. La jurisdicción como límite de la actuación de la administración.

Como es de toda lógica y como lo hicimos ver en la primera parte de este informe, en un

Estado de Derecho la administración también está sometida al ordenamiento jurídico. Sonprecisamente los tribunales de justicia los encargados de determinar si sus actos se

ejercieron conforme a éste.55 En efecto, es necesario que toda actuación administrativa

que afecte a los particulares sea susceptible de ser controlada por la vía jurisdiccional.56

de impuestos por asignación por causa de muerte y donaciones entre vivos por el Servicio de ImpuestosInternos, la reclamación por resolución del intendente que no autoriza un espectáculo deportivo, lareclamación por sanciones impuestas por la Dirección de Vialidad, la reclamación por observaciones dela Inspección del Trabajo a la constitución o a las actas de asociaciones de funcionarios de laadministración del Estado, la reclamación por cancelación del registro de un organismo de capacitación yempleo, la reclamación por resolución del Director del Registro Civil que niega inscripción de un vehículomotorizado, la reclamación por la cancelación de una concesión de servicio de transporte, la reclamaciónpor tasación en un procedimiento de expropiación según la Ley de Vivienda y Urbanismo, la reclamaciónen materia de impuestos de timbres y estampillas fijados previamente por el Servicio de Impuestos

Internos, la reclamación de la resolución de la Corporación Nacional Forestal que deniega o rechaza lacalificación de terrenos forestales, la reclamación de la resolución de la Corporación Nacional Forestalque deniega una solicitud de plan de manejo cuando se han efectuado cortas no autorizadas, lareclamación por resolución sancionatoria de los directores regionales del SAG, la reclamación pornegación de constitución y cancelación de personalidad jurídica y aplicación de ciertas multas aasociaciones gremiales por parte del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, la reclamaciónpor normas discriminatorias contra los inversionistas extranjeros, la reclamación por la clausura de unestablecimiento de expendio de bebidas alcohólicas impuesta por intendente o gobernador, lasreclamaciones por cumplimiento de las leyes laborales, entre otros. Pantoja Bauzá, Rolando: Derecho Administrativo Chileno , Editorial Porrúa, México, año 2007, pp. 896 y siguientes.

54 Y en consecuencia el grado de competencia que tendrá la Iltma. Corte de Apelaciones y la Excma. CorteSuprema para conocer y resolver los recursos que procedan contra las resoluciones del tribunal deprimera instancia.

55 Las disposiciones constitucionales y las normas dictadas conforme a ella son aplicables a toda persona,institución o grupo. En este sentido, la actuación de los órganos de administración (como lo esprecisamente la Superintendencia de Valores y Seguros) debe someterse a todas las normas y principiosconstitucionales. En sede judicial, la aplicación de las normas y principios constitucionales —como lo es

precisamente el debido proceso— es evidente. En efecto, ―a) la Constitución presupone la existencia deun proceso como garantía de la persona humana; b) la ley, en el desenvolvimiento normativo jerárquicode preceptos, debe instituir ese proceso; c) pero la ley no puede instituir formas que hagan ilusoria laconcepción del proceso consagrada en la Constitución; d) si la ley instituyera una forma de proceso queprivara al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer su derecho, sería inconstitucional; e)



55


Esta facultad privativa de los tribunales de justicia emana directamente de la Constitución

Política. Ella introduce los conceptos de jurisdicción al establecer en su artículo 76 que la

―facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar

lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley‖, agregando

que ningún otro poder del Estado puede inmiscuirse en esta función.57 De este modo, la

facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo

juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales de justicia, cualquiera que sea su

naturaleza e independiente de la calidad de las personas que intervengan en ellas.58

en esas condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnación que el orden jurídico localinstituya para hacer efectivo el contralor de la constitucionalidad de las leyes‖. Couture, Eduardo:Fundamentos del Derecho Procesal Civil , Editorial B de F, 2010, p. 122. Pues bien, en la concepción deproceso que tiene nuestra Constitución Política se encuentra el derecho a una tutela judicial efectiva y laplenitud jurisdiccional de los tribunales.

56 Por el contrario, ―no existe un control administrativo de los actos jurisdiccionales, de modo que lasresoluciones judiciales, sea que invistan carácter jurisdiccional de una manera principal o accesoria, esdecir, por conexión —y, en esta última hipótesis, a pesar de su esencia administrativa—, escapan a todarevisión en sede administrativa […]. A la inversa, existen numerosos actos emanados del Poder Ejecutivo(sea de los órganos de su administración central o de la descentralizada) o del Poder Legislativo (lasleyes inconstitucionales, p. ej.), lo que demuestra que la jurisdicción es un instrumento para el control deciertas funciones públicas, ejercidas por órganos y funcionarios ajenos al Poder Judicial. Se trataentonces, de una característica importantísima de la jurisdicción, que cumple así una función decontención de la constitucionalidad y de la legalidad de los actos administrativos aludidos‖. Hoyos H.,Francisco: Temas fundamentales de derecho procesal , Primera Parte, Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 1987, p. 21.

De esta manera, el ejercicio de la jurisdicción depende ―del evento de la su puesta violación de una ley o

de un derecho; ella cobra vida cuando los sujetos que deben actuar conforma a la norma no han sabido oquerido respetarla provocando su quebrantamiento, lo que genera el conflicto que requiere de unasolución jurisdiccional‖. Colombo Campbell, Juan: La jurisdicción en el derecho chileno , Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 1991, p. 51.

57 El ―derecho al proceso debido está reconocido por el inciso 5° del citado Nº 3 del artículo 19, que diceque toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción —tribunal competente— debe fundarse en unproceso previo legalmente tramitado. Agrega que ‗corresponderá al legislador establecer siempre lasgarantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos‘. Complementando el co ntenido deesta norma con lo previsto en el artículo 74, debe concluirse que el constituyente, en dos clarasdisposiciones, reconoce a la competencia como factor determinante para la eficacia de esta garantía y,en tal contexto, como presupuesto orgánico del debido proceso.‖ Y continúa: ―debido proceso es aquelque cumple integralmente la función constitucional de resolver los conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, laorganización del Estado, las garantías constitucionales y la plena eficacia del derecho. Por lo tanto, paraque tenga plena vigencia el derecho al debido proceso, el sistema procesal debe contar con unaorganización de tribunales competentes, suficientes y adecuados para dar cumplimiento estricto almandato constitucional‖. Colombo Campbell, Juan: La Competencia , Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2004, p. 97. 58 También el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 1 señala que ―La facultad de conocer las

causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a lostribunales que establece la ley‖.



56


Pues bien, una vez reclamada la intervención de los tribunales, resulta indudable que se

deben respetar todos los principios y garantías constitucionales del debido proceso, la

plenitud jurisdiccional de los tribunales y el derecho de todas las personas a una tutela

judicial efectiva.59 En virtud de estos principios, la jurisdicción judicial, en cuanto está

encargada de velar por el respeto del ordenamiento jurídico y la paz social, no puede

estar limitada y su labor no se puede ver reducida a una simple tarea revisora de la

legalidad de los procedimientos instruidos por la administración.60

De hecho, el principio de plenitud jurisdiccional implica que ―todo tribunal debe tener

jurisdicción suficiente que le permita conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado. Es el

poder de la jurisdicción que consagran expresamente los artículos 73, 19 Nº 3, 6°y 7°dela Constitución Política. Si falta la jurisdicción o ésta es débil o insuficiente, el proceso no

cumplirá la alta misión que le confiere la Carta Fundamental como mecanismo de solución

de conflictos, quedando el juez debilitado en sus atribuciones frente al conflicto a

resolver‖.61 En definitiva, los tribunales de justicia tienen por mandato constitucional la

potestad para controlar la juridicidad —y no solamente la legalidad— de todas las

decisiones de la Administración (entre las que se encuentra la Resolución Exenta Nº 675

de la SVS), con plena competencia para resolver la controversia jurídica que subyace a la

decisión de la Administración.62

59 La ―jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relación jurídicacontinuativa, consistente en un método de debate con análogas posibilidades de defensa y de pruebapara ambas partes, mediante el cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada‖.Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil , Editorial B de F, 2010, p. 35.

En efecto, en doctrina procesal se sostiene que ―existen principios básicos en el DerechoProcesal nacional, en virtud de los cuales ‗nadie puede ser condenado sin ser oído‘, ‗bilateralidad de laaudiencia‘ y que ‗las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso‘, norma contenida en elartículo 160 del Código de Procedimiento Civil. Por su lado, los artículos 170 del Código ya citado y 500del Código de Procedimiento Penal señalan que la parte considerativa de la sentencia definitiva debe yacontener los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de fundamento a la parte resolutiva y quela sustentan, sancionando con pena de nulidad la que no los contenga‖. Colombo Campbell, Juan: La jurisdicción en el derecho chileno , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 56.

60 Esto es especialmente necesario en medios de impugnación como el que es objeto de este informe,toda vez que la Superintendencia primero fiscaliza, luego sanciona y finalmente compareceprocesalmente ante los tribunales como sujeto pasivo de la pretensión del reclamante.

61 Colombo Campbell, Juan: La Competencia , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 97 y 98. 62

En este sentido, el tribunal debe controlar en términos amplios la juridicidad del acto de la administración.En efecto, ―el órgano de control examina no sólo la forma sino el fondo, no la letra pero sí la finalidad delacto o conducta controlada desde el punto de vista de su mérito, interés, utilidad, conveniencia uoportunidad, de su adecuación en cualquiera de esos sentidos a los valores protegidos por elordenamiento jurídico‖. Cea Egaña, José Luís: Teoría del Gobierno , Derecho Chileno y Comparado,



57


Así ha sido fallado por la Excma. Corte Suprema al resolver un recurso de reclamación en

materia de libre competencia:

―La Corte Suprema puede examinar entonces no sólo las condiciones impuestas en el

proceso, sino también la globalidad de la materia del asunto resuelto‖. Y continúa: ―del

texto del artículo 31 del Decreto Ley N°211 no se advierte la imposición de limitaciones a

la actividad jurisdiccional de esta Corte que ha sido puesta en movimiento a través del

recurso de reclamación. El citado precepto legal sólo restringe su procedencia en relación

a las resoluciones que son susceptibles del mismo, pero no establece limitaciones que

pudiesen afectar a la Corte Suprema en el conocimiento y decisión del recurso. De tal

manera, requerida su intervención, ésta puede conocer del asunto en su integridad‖.63

En razón de lo expuesto se puede concluir que: (i) Reclamada su intervención los

tribunales tienen plena competencia para resolver el asunto sometido a su conocimiento;

y; (ii) solo la ley podría establecer limitaciones a la competencia que la Constitución

Política le ha otorgado a los tribunales de justicia para conocer y resolver el asunto en su

integridad.

Pues bien, en el recurso de reclamación objeto de este informe, el recurrente solicitó a los

tribunales de justicia dejar sin efecto la Resolución Exenta 665, de fecha 05 de diciembre

de 2005, y que se le absolviere de los cargos que se le formularon en el Reservado N°

142, de 24 de junio de 2005, y en subsidio de lo anterior que se rebaje la multa aplicada

en la resolución exenta antes referida al mínimo contemplado en el art. 28 del DL N°

3.538, o bien al monto que SS. determine conforme al mérito del proceso, por lo que

resulta evidente que los tribunales tienen plena competencia para revocar o reducir la

multa impuesta. Lo anterior es aún más evidente si se considera que en el procedimiento

sumario aplicable al recurso de reclamación contemplado en el D.L. 3.538, existe un

término probatorio donde las partes pueden solicitar todo tipo de diligencias y presentar

toda clase de pruebas para acreditar sus posiciones, como efectivamente sucedió.

Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, año 2000, p. 218. 63 Excma. Corte Suprema, 27 de enero de 2009, Rol N°4797-2008.



58


Por su parte, en este caso la ley no estableció restricciones a la competencia del tribunal,

salvo en lo que se refiere a que si se rechaza el recurso necesariamente se debe

condenar en costas al reclamante, y la que, lógicamente, proviene de lo pedido por las

partes. Por consiguiente, no existe razón ni disposición que permita restringir el ámbito de

competencia del juez de letras para conocer y resolver plenamente la pretensión de la

recurrente, deducida al amparo del artículo 30 del D.L. 3.538.

De hecho, la justicia ordinaria tiene la potestad para adoptar —con efecto de cosa

juzgada— la decisión final que resuelva la controversia jurídica en su integridad.64 Y por lo

tanto, si se considera que la sentencia que se dicte en este procedimiento tendrá efectode cosa juzgada, es del todo necesario que la competencia que detenta el tribunal para

resolver la disputa no esté limitada.

De esta manera, resulta forzoso concluir que la competencia del juez de instancia es

plena para resolver la controversia.65 En efecto, en el ejercicio de su función jurisdiccional

el tribunal puede revocar, modificar o incluso confirmar la decisión emanada de la

Superintendencia.66 Asimismo, en el ejercicio de su potestad de control, el juez de letras

puede anular la decisión de la Superintendencia y, acto seguido, puede sustituirla por otra

que estime procedente.

64 Según el artículo 76 de la Constitución: ―La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, deresolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por laley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivirprocesos fenecidos. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, nopodrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asuntosometidos a su decisión‖.

65 En este sentido, resulta indudable que el juez tiene el poder-deber de resolver definitivamente lacontroversia. Es más, la doctrina ha señalado que ―el juez natural tiene la potestad para pronunciarsesobre el objeto del proceso, en sentido estricto, como también sobre todas aquellas cuestionesaccesorias al mismo‖. Romero Seguel, Alejandro: Curso de Derecho Procesal Civil , Los presupuestos

procesales relativos al órgano jurisdiccional , T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2009, p. 36. 66 El tribunal debe verificar los hechos materiales que motivaron la decisión de la Superintendencia, debe

evaluar su calificación jurídica, la razonabilidad de la decisión y debe analizar la juridicidad del acto a laluz de nuestro ordenamiento jurídico y de los principios generales del derecho.



59


En consecuencia, la competencia de los tribunales de instancia es plena para modificar o

eliminar las circunstancias de hecho y de derecho establecidas por la Superintendencia o

bien para establecer nuevas consideraciones que sirvan de base a su decisión.67 Esto lo

confirma el propio artículo 30 que se refiere al procedimiento de cognición aplicable a la

reclamación (sumario) y a uno de los mecanismos de impugnación que procede en contra

de la sentencia que se dicte en ese procedimiento (recurso de apelación). Ellos

evidentemente habilitan al tribunal para eliminar, modificar o confirmar los hechos

establecidos en sede administrativa o fijar nuevos hechos que se acrediten en sede

judicial.68

Lo anterior ha sido plenamente confirmado por nuestros Tribunales Superiores de Justicia.Así conociendo de un proceso sobre nulidad de un acto administrativo, y en que el Fisco

planteó la excepción de falta de jurisdicción de los tribunales de instancia, excepción que

fue acogida por el juez a quo, la Corte de Apelaciones de Santiago, el 04 de julio de 1994,

en la causa Rol 5609-92, sostuvo:

―Que esta Corte rechaza la excepción de falta de jurisdicción, planteado por el Fisco y

acogida en los considerandos del fallo que han sido eliminados, porque el tribunal de

primera instancia y la Magistratura de Alzada tienen, por categóricos preceptos

constitucionales, plenamente reconocida la jurisdicción para pronunciarse, en los asuntos

de que conozcan y se hallen sometidos a su decisión, sobre la nulidad de un acto

administrativo, como es en el caso de autos el decreto supremo Nº 209 de 1975, expedido

a través del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud del cual se dispuso la separación del

servicio del apelante. Tal jurisdicción debe ser con idéntica claridad afirmada respecto de

las consecuencias, sean patrimoniales o de índole diversa, que en el evento de ser

67 En razón de la aplicación del procedimiento sumario, la Iltma. Corte de Apelaciones —conociendo delrecurso de apelación y a solicitud de parte— es competente para pronunciarse sobre todas lascuestiones que se hayan debatido en primera instancia, aun cuando ellas no hayan sido resueltas en elfallo apelado. En este sentido, la Corte tiene competencia para conocer y resolver todas las acciones yexcepciones que se hayan debatido en primera instancia.

68 ―En un sistema procesal basado en el principio dispositivo les corresponde exclusivamente a laspartes la facultad de otorgar competencia específica al tribunal. Lo harán, en materia civil, en su demandadeduciendo sus pretensiones y en la contestación alegando el demandado sus contrapretensiones odefensas. La suma de lo pedido por las partes constituye el mérito del proceso y el juez deberá ajustar suactividad jurisdiccional a aquello que los sujetos procesales someten a su consideración.‖ Y continua:―por regla general el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y probado por las partes, como lo dispone elartículo 160 del Código de Procedimiento Civil‖. Colombo Campbell, Juan: La jurisdicción en el derecho chileno , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 52.



60


pronunciada se desprendan de esa subsecuente nulidad.

Que la plena jurisdicción de la judicatura común en materias como la aquí decidida

ha sido reconocida, con el carácter de rasgo esencial de nuestro Estado de Derecho,

tanto por jurisprudencia reiterada cuanto por doctrina abundante, elementos a los

cuales imperativo es agregar que tal reconocimiento corresponde, cabalmente, a la

intención o espíritu con que, según consta en la historia fidedigna respectiva, fue

reformada la Constitución por la ley Nº 18.825 en 1989 al ser entonces suprimida, en

los artículos 38 inciso 2º y 79 inciso 1º de su texto, la referencia a los tribunales

administrativos y que permitía sostener, sin ignorar la solidez de la argumentación

contraria, que dicho contencioso quedaba substraído de la jurisdicción ordinaria,

salvo ciertas y precisas excepciones, porque allí operaba una reserva legal en favor

de los tribunales administrativos. Hoy y de conformidad a lo explicado, tiene que ser

desestimada aquella excepción de falta de jurisdicción , siendo suficiente mencionar,

en apoyo de lo expuesto, a Carlos Andrade en su libro Reforma de la Constitución de 1980

(1991) pp. 216 y 295, a Hernán Molina en su Derecho Constitucional (1993) p. 298 y,

especialmente, a los Informes de 8 y 12 de junio de 1989, evacuados por la Secretaría de

Legislación y la Comisión Mixta de la Junta de Gobierno, en cuyas páginas 30 y 32,

respectivamente, se deja perfectamente esclarecido el significado de la reforma aludida y

que es el afirmado en esta sentencia. (Énfasis añadido);

Que tampoco es jurídicamente atendible la interpretación literal, efectuada en la sentencia

apelada, por medio de la cual se concluye restringiendo el sentido y alcance de la locucióncausas civiles y criminales, empleada en el artículo 73 inciso 1º de la Constitución en vigor,

pues su significado es amplio, comprensivo de la generalidad de la potestad jurisdiccional

radicada en la Magistratura común, sustraída de la cual quedan nada más que las

excepciones señaladas en texto expreso por la Carta Fundamental y entre las cuales hoy

no se halla lo contencioso administrativo. A las fuentes consignadas, agréganse en el

mismo sentido de esta sentencia el Tomo III páginas 400-401 del Tratado de Derecho

Constitucional (1963) de Alejandro Silva Bascuñán y la copiosa doctrina chilena transcrita

en el volumen Los Tribunales Contencioso Administrativos (1982).

Que es análogamente insostenible ante el texto, contexto y anales oficiales de nuestra Ley

Suprema, elementos de hermenéutica los tres nombrados en cuya significación para

decidir una causa como la de autos coinciden la jurisprudencia y doctrina chilenas, afirmar

—y así sucede en la sentencia apelada— que una amplia gama de materias queda al



61


margen de la jurisdicción común por reputársela de naturaleza contencioso administrativa

y, más todavía, substraída de esta última especie de jurisdicción mientras no se dicte la

legislación que infunda vigencia a las cláusulas constitucionales respectivas. Si la tesis

aquí desestimada pudo ser sostenida durante el imperio de la Carta Fundamental de 1925,

ella deviene ahora inconciliable con lo preceptuado, principalmente, en los artículos 1º

inciso 4º, 5º inciso 2º, 6º, 7º y 19 Nº 26 de la Constitución en vigor y con los demás

antecedentes ya consignados en la presente sentencia‖.

4.3. Lo pedido por las partes.

El único límite que enfrenta la justicia ordinaria al momento de resolver el conflicto

sometido a su decisión, se encuentra dado por lo que las partes le han pedido, esto es,por la pretensión y resistencia de las mismas. Esto es así dado que salvo el caso de una

expresa autorización legal, si el tribunal en su sentencia otorga más de lo pedido por las

partes, o una cosa distinta, incurre en la causal de nulidad prevista en el art. 768 numeral

4, esto es, ultra o extra petita .

Como sabemos, el actor en el presente proceso judicial pidió tener por interpuesta acción

(léase demanda) de reclamación de conformidad con el art. 30 del DL 3.538, acogerla y

declarar: (i) Que se deja sin efecto la Resolución Exenta 665, de fecha 05 de diciembre

del año 2005; (ii) Que se absuelve a don Víctor Ojeda de los cargos que se le formularon

en Oficio Reservado N°142, de 24 de junio de 2004. En subsidio de lo anterior: que se

rebaje la multa aplicada al mínimo contemplado en el art. 28 del DL 3.538, o bien al monto

que SS determine; y finalmente, que se condene al demandado a pagar las costas de la

causa.

Señaló, además, las razones por las cuales en sede jurisdiccional se debe acoger la

demanda de reclamación, en opinión del actor, son las siguientes:

a. La SVS carece de atribuciones para sancionar a VMO en tanto persona natural;

b. La resolución exenta N° 165 no contiene fundamentos de hecho que explique la

forma como VMO intervino en la infracción que se reprocha;

c. Don VMO no ha tenido intervención ni injerencia alguna en las publicaciones de



62


prensa que motivaron la sanción;

d. Las publicaciones cuestionadas por la SVS no son tendenciosas ni falsas;

e. No se ha actuado con el propósito de inducir a error al mercado;

f. Las transacciones efectuadas por Inversiones Gestión Limitada no tuvieron que ver

con la información divulgada por el diario Estrategia;

En el escrito de contestación a la demanda, por su parte, la SVS pide: tener por

contestada la demanda, acogerla a tramitación y, en definitiva, rechazarla en todas y cada

una de sus partes, con costas.

Las anteriores peticiones determinan la competencia específica de los tribunales deinstancia para resolver la contienda. Respecto de cada uno de las cuestiones pedidas al

tribunal debe caer una respuesta fundada de éste. Desde este punto de vista, no es

factible sostener como lo refiere la SVS en su contestación de demanda que la justicia

ordinaria carece de competencia para dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 665,

porque la SVS carece de atribuciones para sancionar a una persona no sujeta a su

fiscalización. La justicia ordinaria, como lo hemos visto, tiene plena competencia para

efectuar esta declaración, y en este sentido la sentencia de primera instancia resolvió mal

este punto. Volveré sobre este aspecto al analizar el recurso de apelación deducido en

contra de la sentencia de primera instancia.

5. SI LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA DICTADA POR EL PRIMER

JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO, EL 29 DE DICIEMBRE DE 2010, INCURRE O NO EN VICIOS

DE NULIDAD (CASACIÓN EN LA FORMA) QUE INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN SU PARTE

DISPOSITIVA, QUE DE NO HABERSE INCURRIDO EN ELLOS LA RECLAMACIÓN DEBERÍA

HABER SIDO ACOGIDA.

5.1. Cuestiones generales.

Recordemos que en su escrito de casación en la forma el recurrente señala como

infringido el art. 768 numeral 5°en relación con el art. 170 N°4. Esto quiere decir que

lo que se cuestiona en esta casación es que el fallo de primera instancia no tiene

Comment [c8]: Agregar que pidmantenimiento de la multa por enperfectamente adecuada, y no soTribunal calificara los hechos parexistía infracción a la LMV



63


fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen lo decidido. En primer término

analizaremos qué han dicho nuestros tribunales de justicia a este respecto y, luego,

estudiaremos los considerandos mismos del fallo para resolver si la sentencia del juez

a quo incurre o no en el vicio que alega el actor.

Desde muy temprano nuestra Corte Suprema consideró que la obligación de fundar y

motivar la sentencia era una cuestión de primer orden. Así el año 1927 sostuvo:

―Que, entre tanto, como aparece del tenor de los considerandos ya transcritos,

dicho fallo de 1a. instancia no cumple con semejante requisito, puesto que se l imita

a expresar: Que con la prueba rendida por la demandante se ha acreditado tantola efectividad del accidente que ha motivado la demanda y que también a

consecuencia de ese mismo accidente ocurrió el fallecimiento de don Benito

Pereda‖; y ―que la misma prueba acredita que dicho accidente se produjo por culpa

o negligencia de los empleados de la empresa demandada…, etc.‖ Sin detenerse

a apreciar siquiera la fuerza probatoria de tales declaraciones en la forma

adecuada para determinar si los testigos que han declarado deponen con

respecto a hechos que les consten por propio conocimiento, o si se trata de

testigos de oídas; si tales testigos están contestes en los hechos y en sus

circunstancias esenciales; y si por reunir los demás requisitos que la ley

determina expresamente son aptos sus testimonios para constituir plenaprueba o solo suficientes para servir de base a presunciones judiciales que

en tal caso correspondería formular‖. (Énfasis añadido);

Que dada la forma deficiente, ya apuntada, de la sentencia de 1ª instancia,

correspondía a la de 2ª, aunque confirmatoria de aquélla, salvar dichas

omisiones, procediendo en la forma que se ha dejado establecida en los

considerandos 1, 2 y 4 de esta sentencia y dando cumplimiento a lo

preceptuado en el N°4°del art. 193 [4°del art. 170] del CPC, en relación con el

contenido en el inc. penúltimo de ese mismo artículo como asimismo lo ha

ordenado en el auto acordado de esta Corte Suprema de fecha 30 de septiembre

de 1920, que debe entenderse integrante del precitado artículo 193, a virtud de lo



64


dispuesto en el art. 5°de los transitorios de la Ley 3.390, de 15 de julio de 1918;

Que lejos de subsanar la mencionadas omisiones del fallo de 1ª instancia, la

sentencia recurrida las hizo suyas, al confirmar dicho fallo, reproduciendo

los fundamentos del mismo ya analizados, e incurrió además de análoga

omisión al no aquilatar, por su parte, el mérito probatorio que deberá

atribuirse a los instrumentos acompañados en parte de prueba […];

Que de todo lo expuesto, resulta demostrado que la sentencia recurrida ha sido

dictada con omisión del requisito contemplado en las disposiciones legales

mencionadas en el considerando quinto de esta sentencia, vicio que importa lacausal de casación en la forma establecida en el art. 942 [actual 768] N°5 del ya

citado CPC. (Corte Suprema, 19 de marzo de 2007, RDJ , t. XXV, 2ª. parte, sec. 1ª,

págs. 159 y 160).

Desde muy pronto, por tanto, la Corte Suprema fijó la forma como debían proceder los

jueces de instancia en materia de valoración de la prueba rendida por las partes,

estableciendo de manera perentoria que una sentencia no estaba debidamente fundada y

que, por lo tanto, debía ser anulada si se limitaba simplemente a trascribir la declaración

de los testigos y a señalar la foja de su declaración y de allí obtener algunas

consecuencias probatorias sin señalar su peso y valor de la probanza. Pues bien, el fallode primera instancia que ha motivado este informe, está lleno de este defecto que ya a

comienzos del siglo pasado nuestro más alto tribunal se había encargado de proscribir. Lo

que se espera de un juez de instancia es que explique razonadamente, esto es

fundamente, por qué razón le da más valor a este testigo que a este otro, de qué manera

los testigos le han convencido de un hecho, cómo valora esta circunstancia con la

declaración de otros testigos que refieren lo contrario, etc, etc.

Pero la Corte Suprema chilena no se ha limitado a fijar una regla en el siglo pasado, sino

que durante el que llevamos ha reiterado una doctrina casi centenaria. Recientemente ha

dicho sobre esta causal:



65


―De conformidad con lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 768 del Código de

Procedimiento Civil, es causal de casación no haber sido extendida la sentencia en

la forma que establece el artículo 170 del mismo Código. Por su parte, el Nº 4 de

esta última norma prescribe que las sentencias definitivas de primera o de única

instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las

de otros tribunales, contendrán las consideraciones de hecho y de derecho que le

sirven de fundamento.

Ahora bien, el contenido de la norma antes citada ha sido precisado por esta Corte

Suprema en el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre forma de las

sentencia, en cuyos Nº 6 y 7 se señala que en éstas debe establecerse conprecisión los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los

fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso

necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las

reglas legales. Asimismo, si se suscitare cuestión acerca de la prueba producida,

deben exponerse en el fallo los fundamentos que servirán de base para aceptarla

o rechazarla.

Del análisis de las reglas transcritas precedentemente, puede inferirse que los

sentenciadores de la instancia deben examinar y aquilatar la totalidad de las

pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a la cuestión debatida, cualquierasea la convicción a que arriben en la decisión de la controversia, tanto porque es

imperativo legal —según se desprende de la norma citada en el motivo

precedente—, como porque es indispensable el establecimiento de los hechos que

digan relación con ella.

En efecto, la parte considerativa de la sentencia debe efectuar un examen

completo de la prueba allegada al pleito y de los razonamientos que sirven para

aceptarla o rechazarla. Si el fallo omite lo anterior y prescinde absolutamente de

considerar, analizar y calificar la prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que

autoriza el recurso de casación en la forma, de acuerdo con lo que dispone el

citado Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil‖. (C. Suprema, ro l



66


4301 de 2005, sentencia de 18 de abril de 2007).

En otro fallo nuestra Corte Suprema señaló:

―La causal de nulidad formal del N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento

Civil se configura cuando la sentencia no contempla los razonamientos necesarios,

referentes a los hechos que sirven de fundamento al fallo y también cuando no se

desarrollan los argumentos jurídicos que lo determinan.

Para dar por acreditado un hecho, es menester previamente analizar la prueba, a

la luz de las normas que la regulan; se incurre en la referida causal, si en lasentencia se lo da por probado, sin que en forma previa los sentenciadores hayan

efectuado el proceso racional, que significa apreciar la prueba conforme a las

reglas que al efecto establece el ordenamiento jurídico‖. (C. Suprema, sentencia

de 26 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, pág. 54).

Ha referido del mismo modo:

―En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente

constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son

las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones,resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento

tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o

son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna,

arbitrariedad e irrazonabilidad.

Se han detenido los tribunales y la doctrina en el estudio de este requisito de las

sentencias, por razones procesales y extraprocesales. Está presente,

principalmente, la posibilidad de las partes de recurrir y con ello dar aplicación al

"justo y racional procedimiento" que exige la Constitución Política, que en mayor

medida se debe alcanzar en la sentencia, por ser la ocasión en que el Estado, por

medio del órgano jurisdiccional, responde al derecho de petición y especialmente a



67


la acción interpuesta en el proceso, todo lo cual, sin duda, debe tener en

consideración el tribunal superior al revisar eventualmente la decisión. Tan

importante como lo anterior es la legitimación ante la sociedad y el escrutinio que

puede hacer cualquier ciudadano de lo expuesto por el juez, ésta es una de las

formas como el Poder Judicial se legitima día a día en sus decisiones, se llega a la

aplicación de los principios de transparencia y publicidad, pilares fundamentales

del Estado democrático y social de Derecho.

La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación de los fallos, conforme a la

tutela judicial efectiva ha resumido su finalidad, en que:

"1°Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública,cumpliendo así con el requisito de publicidad."

"2° Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de

arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la

resolución."

"3°Permite la efectividad de los recursos."

"4° Pone de manifiesto la vinculación del Juez a la Ley" (Sentencia del Tribunal

Constitucional español, de 5 de febrero de 1987).

Los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el

legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que lavaloración integral de la prueba así lo impone, tanto aquella en que se sustenta la

decisión, como la descartada o aquella que no logra producir la convicción del

sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra incluso con la

simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y

pormenorizada de los mismos, con mayor razón si sólo es referida por el nombre

de los testigos y la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia,

si se quiere, proviene de la calificación de justo y racional del procedimiento que

debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que ejercen jurisdicción

en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los

magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de

valor al fallo‖. (C. Suprema, rol 4245 de 2004, sentencia de 11 de abril de 2007).



68


Pues bien, tenemos que de acuerdo al criterio uniforme de nuestro máximo Tribunal la

causal en comento concurre cuando los jueces de instancia se limitan a repetir las fojas

de tal o cual declaración, a señalar que se acompañaron tales y cuales documentos, que

tal perito señaló esto o aquello. Todo lo anterior no funda nada y habilita a la Corte de

Apelaciones para anular la sentencia respectiva.

5.2. Ausencia de fundamentos de hecho y derecho de la sentencia de primera

instancia.

Si se analizan los considerandos del fallo de primera instancia solo puede concluirse queel mismo carece completamente de los fundamentos que permitan justificar lo resuelto.

Un buen ejemplo lo encontramos en el considerando 49 del fallo de instancia, en el que se

rechazó la misma alegación formulada respecto de la Resolución Exenta N°665, esto es,

que dicha resolución no contenía fundamentos de hecho que expliquen la forma como

VMO intervino en la infracción que se le reprocha. Pues bien, si se analiza el aludido

considerando 49 tenemos que el juez de primera instancia se limitó a transcribir parte de

la investigación desarrollada por la SVS (párrafo primero), a repetir la imputación de la

SVS en contra de VMO (párrafos dos y tres), a citar sin mayor sentido el art. 11 de la ley

19.880 y los descargos formulados por VMO (párrafo cuarto) y a rechazar la alegación.

Como se comprende, y como lo ha sostenido de manera uniforme nuestra Corte Suprema

desde 1927, de lo que se trataba era que el juez de primera instancia fundara de acuerdo

a la prueba rendida cómo se había acreditado la utilización por parte de VMO del diario

Estrategia, cómo se había introducido en el mercado información tendenciosa, como se

acreditó el dolo de VMO, etc., etc., y no que se limitara a repetir que el actor utilizó el

referido medio de comunicación.

Idéntico vicio se aprecia en el considerando 50 y 51 del fallo en comento en que luego de

hacer la transcripción de lo dicho por VMO y de una serie de testigos que depusieron en

la instancia, se limita a señalar que lo referido por los testigos —en cuanto a que VMO no

había tenido ninguna participación en el contenido de las noticias publicadas en diario



69


Estrategia—, se desvirtuaba por su propia declaración.

Declaración, no se olvide, que fue prestada al tenor de la investigación administrativa (no

ante el juez de instancia) y que en ningún momento permite afirmar lo que el fallo

concluye. Esta declaración constituye, en la terminología del CPC, una confesión

extrajudicial, cuyo valor es solo base de una presunción judicial, según el claro tenor del

inc. 1° del art. 398 del CPC: ―La confesión extrajudicial es sólo base de presunción

judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería

admisible la prueba de testigos‖. No se entiende, por tanto, que el juez a quo de tanta

importancia a esta prueba, tanto que sirve para desvirtuar la declaración de testigos

contestes en los hechos y en sus circunstancias accidentales.

Adicionalmente, en su resolución el juez de instancia señala que la participación de VMO

es ―evidente y resulta incontrastable, ya que en su calidad de dueño y director de Editorial

Gestión Limitada, está a cargo de todos los contenidos del Diario Estrategia, es quien

coordina con los editores todas las publicaciones de manera acuciosa, con lo cual su

participación en ellas, según sus propios dichos al declarar ante la SVS, es expresa,

detallada y manifiesta, todo lo cual es aseverado por sus propios dichos […]‖.

(Énfasis añadido).

Pues bien, la referida confesión ha sido dividida por el juez de instancia en claro perjuiciodel confesante, cuestión prohibida por el art. del CPC. 401 del CPC. Señala dicha norma:

―En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del

confesante. Podrá, sin embargo, dividirse:

1º. Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y

2º. Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen

los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la

falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el

hecho confesado‖.

Lo que VMO declaró ante la SVS fue que ―estamos estructurados en base a editores y

Comment [c9]:Acá me parece juez a quo hace en realidad es d

sesgado y equivocado a la decladesvirtuando, con esta interpretadeclaración de testigos contestesparticipación de don VMO en el d



70


según la contingencia y lo que ocurre se definen las publicaciones. Nos reunimos

diariamente y hacemos reuniones de pauta para definir que publicar. Yo personalmente

presido las de los Lunes y Viernes. Estoy a cargo de los temas de contenidos y también la

dirección de la empresa. A los editores se le asignan páginas. Cada editor presenta sus

contenidos y según lo que parezca más relevante se le da la portada. A cada editor se lke

da una orientación general, especialmente cuando se trata de cubrir temas especialmente

relevantes. Me importa que se obtengan la mayor cantidad de opiniones relevantes.

Busco la mejor coordinación, el correcto manejo conceptual de los temas y que los

periodistas no se equivoquen en ello. Estoy en la gran orientación, en las líneas

generales, que las cosas se hagan bien y que se reflejen todos los temas relevantes

diariamente en el diario. La idea es que la competencia no nos gane respecto de lostemas de negocios. Los editores están en constante contacto con la corredora, quienes

muchas veces toman la iniciativa de llamarnos para darnos noticias importantes. Llamo la

atención a los editores si se minimizan noticias relevantes dentro de mi labor de dictar

pautas y sancionar cuando las cosas no se hacen bien‖.

De sSu declaración es imposibleno permite inferir, como lo hace el juez a quo , que su

participación en las publicaciones cuestionadas es evidente e incontrastable. Lo que el

actor manifestó fue lo contrario, que él estaba en las grandes líneas editoriales, no que

imponga su criterio a cada editor, quienes son los dueños de cada página. Las reuniones

de pauta en las que participó no coinciden con las publicaciones cuestionadas, nimenos, con la única que el juez a quo consideró tendenciosa la del día viernes 01

de octubre de 2004.

De todos modos la fundamentación debió haber discurrido sobre hechos probados y no

hipótesis del tribunal como ―es evidente y resulta incontrastable, ya que en calidad de

dueño y director de Editorial Gestión Limitada, está a cargo…‖. Pues bien, resulta que su

afirmación resultaba absolutamente contrastable con la opinión de los editores y

periodistas del referido periódico, que de manera clara y sin contradicciones explicaron lo

que sucede al interior del periódico y de quién toma las decisiones sobre lo que se publica

o no. Estas declaraciones debieron ser sopesadas y valoradas al tenor de lo que

depusieron los testigos de la SVS y haber explicado por qué el tribunal daba más crédito a





71


unos que a otros. Debió valorar en su verdadero contexto la declaración de VMO y no

limitarse a repetir lo que en su momento señaló la SVS en su resolución. Esto es lo que

se esperaría de jueces que son plenamente competentes para resolver el conflicto.

El considerando 58 es, probablemente, el que más se aleja de lo que debemos entender

por fundamentar una sentencia de primera instancia. Luego de hacer referencia en el c.

53 a una serie de informes técnicos periciales que señalaban de manera muy clara que la

información publicada por Estrategia no podía en modo alguno ser considerada como

tendenciosa, hace referencia en el c. 54 a oficios que se pidieron, en el c. 55 realiza un

análisis exegético del tipo previsto en el art. 61 de la ley 18.045, en el considerando 56

avanza que lo relevante no es la mayor o menor información, sino que esta sea falsa otendenciosa, lo cual centra en el c. 57 en la declaración del ex Gerente de la empresa

Schwager, concluye en el c. 58 lo siguiente:

―Que, de lo anterior, resulta evidente, que la sola publicación de la entrevista en el

diario Estrategia, acaecida el día 1 de octubre de 2004, hizo que el precio de la acción

de la empresa Schwager S.A., se elevara a 7.7 pesos a que estaba el día anterior a la

publicación, a $40 el mismo día […]‖. (Las cursivas son mías).

Debemos entender que la expresión con la que comienza el c. 58 ―Que, de lo anterior,

[…]‖ hace referencia a los considerandos 53 al 57. Esto quiere decir, por tanto, que de lorazonado en los considerandos anteriores resulta evidente … Pues bien, la verdad es que

de los considerandos anteriores no resulta nada evidente lo aseverado por el juez a quo .

Por el contrario si, por ejemplo, se hubiera valorado los informes periciales (c. 53) la

conclusión evidente habría sido exactamente la opuesta. En este punto lo que importa a

efectos de la causal de casación invocada en autos no es que el tribunal haya dado

menor valor probatorio a la prueba pericial que a la prueba documental, por ejemplo, sino

que no hubiere hecho una ponderación racional y pormenorizada de las pruebas. ¿Cómo

valoró la prueba pericial? ¿Cómo la documental? ¿Cómo la testimonial? ¿Cómo llegó a

las conclusiones que para el juez son tan evidentes?

De allí en fuera los demás considerandos de la sentencia ya no explican absolutamente

Comment [c10]: Será convenilas conclusiones de estos informe



72


nada. Se limitan a referir declaraciones de demostración (c. 59); de causalidad (c. 60); de

cuestiones ajenas al tipo penal (c. 61); de interpretación del art. 61 (c. 62); de exclusión

del carácter de tendencioso de las demás publicaciones y de que una sí lo es (c. 63 y 64);

del actuar doloso del actor (c. 64); etc. Hasta llegar al considerando 68 donde se señala

como una especie de colofón y de manera completamente inopinada en el párrafo tercero

de dicho considerando ―que, es un hecho probado por testimonios depuestos en estos

autos, que el señor Ojeda tiene control e injerencia absoluta en el contenido de Estrategia,

desde la noticias a publicar, la diagramación y la publicación final, ya que define los

originales de impresión, por lo que la labor de los periodistas se limita a proponer o decidir

en temas no relevantes, […]‖.

Toda la evidencia del actor rendida tanto en la fase administrativa como en la fase

jurisdiccional de este litigio, probó exactamente lo contrario a lo que asevera el juez a quo

en el considerando recién visto. No hay, en todo caso, una sola prueba en autos que

muestre a los periodistas como simples títeres de VMO como lo concluye el juez de

primera instancia. Una vez más, en todo caso, lo que el derecho pide al juez (art. 170 N°4

del CPC y Auto Acordado de la Corte Suprema de 1920) es que fundamente cómo llegó a

la conclusión que señala. Que se haga cargo de toda la prueba en contra y que la

descarte y que explique por qué la descarta. Nada, ni es el más mínimo asomo de ello,

encontramos en este considerando, ni en toda la sentencia de primera instancia.

6. SI LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA DICTADA POR EL PRIMER

JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO, EL 29 DE DICIEMBRE DE 2010, DEBIÓ HABER ACOGIDO

LA RECLAMACIÓN EN FUNCIÓN DE SU COMPETENCIA Y DEL MÉRITO PROBATORIO DEL

PROCESO VALORADO EN APLICACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL SISTEMA DE

PRUEBA LEGAL O TASADA.

6.1. Cuestiones Generales:

Recordemos que en el presente proceso judicial el actor ha impugnado la sentencia

del juez a quo tanto por la vía de imponer el recurso de casación en la forma, como

por la vía del recurso de apelación. Ambos recursos, en la regulación procesal chilena,



73


son plenamente compatibles según lo refieren expresamente los arts. 770 inc. 2° y

798 del CPC. Así, también, se ha fallado:

―En lo atinente al primer fundamento de inadmisibilidad señalado, la ley no ha indicado

como requisito o exigencia que quien interpone recursos de casación de forma y apelación,

deba hacerlo recurriendo formalmente primero de casación y subsidiariamente de

apelación. En el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil que trata ―Del

recurso de casación‖, sólo se dispone, sobre el particular, que en el caso de que se trata el

recurso de apelación debe interponerse ―conjuntamente‖ con el de casación (artículo 770

inciso final); y más adelante prescribe que la casación en la forma se ve conjuntamente con

la apelación (artículo 798), de lo que se desprende que la ley no impone como requisito de

admisibilidad del recurso de casación de forma, el interponerlo ―antes‖ del de apelación, sise interpone este último también como ocurre en este caso. (C. de Apelaciones de

Santiago, sentencia de 31 de marzo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, pág. 20).

Ahora bien, el art. 798 señala en su inciso primero que ―deberá dictarse una sola

sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma‖. Agrega la

norma en comento en el inciso 2°que si se da lugar al recuro de casación en la forma

―se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación‖. Tenemos, por tanto, que el

acoger uno de estos recursos lleva, necesariamente, la desestimación del otro. Así,

por lo demás, ha sido resuelto:

―De acuerdo con lo establecido en el penúltimo inciso del artículo 768 del Código de

Procedimiento Civil, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de

los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio

reparable sólo con la invalidación del fallo, cuyo es el caso de autos puesto que las

argumentaciones en que se funda el recurso son también objeto de la apelación y de ellas

se hará cargo esta Corte al pronunciarse sobre la misma‖. (C. de Apelaciones de Santiago,

sentencia de 10 de octubre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, pág. 121).

―Habiéndose deducido también el recurso de apelación en contra de la misma sentencia,

esta Corte se hará cargo y resolverá en dicho recurso ordinario las materias a que se

refiere el recurso de casación –desestimando consecuencialmente éste-, en conformidad a

lo establecido en el artículo 768 inciso 3°del Código de Procedimiento Civil, según el cual y



74


no obstante los vicios que pudieran afectar a la sentencia recurrida, ―el tribunal podrá

desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de

manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del

fallo‖. Al proceder así, esta Corte tiene en cuenta especialmente que, como puede

apreciarse de lo dicho por la recurrente de la casación, los vicios que ésta atribuye a la

sentencia de primer grado dicen relación directa con el análisis de la prueba, lo que en

forma pormenorizada hará este tribunal al pronunciarse sobre los recursos de apelación

deducidos por ambas partes en este proceso, lo que hace innecesario un pronunciamiento

separado de los recursos de casación y apelación". (C. de Apelaciones de Santiago,

sentencia de 4 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, pág. 58).

―De los antecedentes no aparece de manifiesto que el recurrente haya sufrido un perjuicio

reparable con la invalidación de la sentencia que se impugna, toda vez que los vicios que

se representan pueden perfectamente ser subsanados por este tribunal, conociendo del

recurso de apelación deducido también en contra de dicha sentencia ‖. (C. de Apelaciones

de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, pág. 39; C. de

Apelaciones de Santiago, sentencia de 19 de diciembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, pág.

153).

Como se sabe, el objeto del recurso de apelación es enmendar con arreglo a derecho la

resolución del tribunal inferior (art. 186 del CPC). Ya hemos despejado el tema relativo a

la competencia de la justicia ordinaria al momento de conocer de la presente acción de

reclamación. Su competencia es plena por mandato constitucional, pudiendo acoger o

rechazar la pretensión del actor, sin ninguna limitación más que lo pedido y probado por

las partes. La competencia del tribunal ad quem , por su parte, se encuentra determinada

por las peticiones concretas formuladas en el escrito de apelación. Así se ha resuelto:

―La expresión de ―peticiones concretas que se formulan‖ contenida en el artículo 189 del

Código de Procedimiento Civil, tiene por objeto fijar y determinar la competencia del tribunal

de segunda instancia, competencia que sólo puede extenderse a las cuestiones ventiladas

en primera instancia. Han de estar directamente vinculadas a la declaraciones que,

formuladas en la sentencia impugnada, digan relación con las materias que fueron objeto de

la controversia en la primera instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las cuestionesventiladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado la

sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella‖. (C. Apelaciones de San

Comment [c11]: Me parece quno son necesarias, ya que nadie ambos recursos se puedan interpmanera simultánea



75


Miguel, sentencia de 1 de junio de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec 2ª, pág. 58).

Pues bien el apelante pidió, en lo que ahora importa, tener por interpuesto el recurso de

apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, para que el tribunal ad

quem lo acoja y revoque la sentencia recurrida, declarando que ha lugar a la reclamación

deducida en contra de la sanción administrativa impuesta por la SVS mediante resolución

exenta N°665, de fecha 05 de diciembre de 2005, con expresa condena en costas. No

cabe duda, por tanto, la plena competencia que tiene la Corte de Apelaciones de Santiago

para pronunciarse sobre todo lo debatido en primera instancia y sobre las concretas

peticiones deducidas por el apelante.

6.2. La Corte de Apelaciones de Santiago debe revocar la sentencia de

primera instancia porque la justicia ordinaria es plenamente competente

para declarar que la SVS carece de facultades para sancionar a una

persona natural. (Erróneo c. 48 de la sentencia del juez a quo ).

El procedimiento de reclamación previsto en el artículo 30 del Decreto Ley Orgánico de la

Superintendencia de Valores y Seguros establece en favor del afectado —el destinatario

de la sanción—, un derecho para ―reclamar de la aplicación de la multa o de su monto‖,

fijando para ello el tribunal competente, el plazo para hacerlo y una condición de

admisibilidad de la reclamación (consignación de un % de la multa) claramenteinconstitucional, según ya lo hemos referido.

La ubicación del artículo 30 dentro del título referido a las sanciones y apremios, nos da

cuenta de una aparente intención del legislador de incluir un procedimiento especial de

reclamación justamente para las situaciones cubiertas por ese título.

No obstante la especialidad, el ordenamiento jurídico al cual pertenece esta norma, el

carácter o tono facultativo que utiliza el legislador (―podrá reclamar‖), así como la amplitud

del objeto de reclamación (―la aplicación de la multa o de su monto‖), nos indican dos

características de este procedimiento:



76


i) Opcional:

El derecho a reclamación de los actos de la Administración del Estado que no se ajusten

a la legalidad o afecten los derechos de personas está consagrado a nivel constitucional,

entre otros en el art. 38, y legal, por ejemplo en los artículos 2, 4, 5 y 8 de la Ley Nº

18.575, sobre bases generales de la administración del Estado. Siendo el de reclamación

un derecho reconocido por normas de tal jerarquía y general aplicabilidad, mal podría

concluirse que el art. 30 del DL 3.538 está autorizando la reclamación, puesto que ésta ya

está autorizada.

Las actuaciones de un órgano de la Administración que sean contrarias a la legalidad,

pueden reclamarse por múltiples vías, tales como la acción de protección, recursosadministrativos de reposición y jerárquicos, denuncias a la Contraloría General de la

República, demanda de nulidad de derecho público y otras que hagan valer la

responsabilidad del órgano o del funcionario; por lo que si bien el artículo 30 del DL 3.538

establece ―una vía‖ de reclamación, en ningún caso podría pensarse que ésta es ―la vía‖

de reclamación.

Esta es la interpretación a que nos conduce el vocablo ―podrá‖ utilizado por el legislador

en el referido art. 30, que reconoce implícitamente entonces la existencia de vías

alternativas de reclamación y no ser un mecanismo exclusivo. De lo contrario, si se

hubiera querido que fuera la única vía para reclamar, se habría utilizado una redacciónapropiada a ese fin del tipo ―de la aplicación de la multa o de su monto, deberá

reclamarse ante el juez de letras‖, o como lo hizo en el artículo en el artículo 68 de la Ley

Nº 18.575, ―las resoluciones que impongan multas (…) serán reclamables ante (el tribunal

competente)‖.

Al existir variedad de vías para hacerlo, y no existiendo norma que obligue en uno u otro

sentido, la opción de reclamar o no de una actuación del Estado, y qué vía elegir, queda a

la discreción del reclamante. En el ejercicio de esta discreción, la decisión podrá ser

tomada conforme a sus intereses, conveniencia, etc.

ii) Es específicamente para multas:



77


El título III DL 3.538 se refiere a los casos en que procede aplicar una sanción, qué

sanciones se pueden aplicar, a quiénes se pueden aplicar estas sanciones, y quién lo

hace. Dentro de este título, no obstante, el art. 30 al que nos referimos, limita su acción a

un tipo determinado de sanción, cual es la multa a beneficio fiscal, respecto de la cual se

puede reclamar tanto su aplicación como su monto. Es así un mecanismo especial

establecido por el legislador para aquellos afectados por la aplicación de una multa, no

estando disponible para quienes sean sancionados de forma diversa.

Del tenor literal de la indicada norma puede derivarse una primera conclusión: la

reclamación puede referirse a dos objetos: (i) la aplicación de la multa y (ii) el monto de la

misma, los que de manera lógica deberán resolverse el segundo en subsidio del primero;por cuanto sólo será relevante el monto de la multa en la medida que esté determinado

que su aplicación fue adecuada. Ahora bien, reclamada la aplicación de la multa, el juez

de letras tiene competencia para determinar si la misma cumplió o no con las

disposiciones legales.

Como se señaló anteriormente, el mecanismo de reclamación presenta como una de sus

características el estar dispuesto en forma especial para el caso de aplicación de multas

por parte de la SVS. La acción de reclamación en comento, coexiste con otra establecida

en el art. 46 de la misma ley, que beneficia a ―personas que estimen que una norma de

carácter general, instrucción, comunicación, resolución o una omisión de lasSuperintendencia es ilegal y les causa perjuicio‖. El tribunal competente y el

procedimiento aplicable en este caso son distintos, de manera que no podrían tramitarse

en forma agregada.

La relación entre las acciones contempladas en las referidas disposiciones (30 y 46 del

DL 3.538) es de especial a general. Mientras el segundo se establece para casos

generales de actuaciones administrativas contra la ley o que causen daño, el primero

ofrece un mecanismo especial y breve de reclamación para el caso de aplicación de

multas, el cual queda sometido a reglas de juicio sumario. La utilización de este

mecanismo especial es de aplicación preferente. Así lo ha manifestado, además, la



78


doctrina chilena.69

Siguiendo esta posición y aplicándola al caso objeto del presente informe, huelga concluir

que, por especialidad, en caso de multa aplicada por la Superintendencia de Valores y

Seguros, es el artículo 30, y no el 46, aquél en que el afectado encuentra protección.

Siendo el artículo 30 el pertinente para reclamar de la aplicación de la multa y su monto, y

debiendo en consecuencia la parte afectada iniciar un juicio sumario ante el juez de letras

competente, consideraciones de economía procesal y de evitación de fallos

incompatibles, llevan a concluir que la interposición de la reclamación mencionada

excluye, o al menos debe hacer innecesaria, la iniciación de un procedimiento adicional y

paralelo, derivado del mismo acto lesivo de la Administración, ahora ante la Corte deApelaciones.

6.3. La Corte de Apelaciones de Santiago debe revocar la sentencia de

primera instancia porque la SVS no tiene atribuciones legales para

sancionar a una persona natural.

En el acápite relativo a la fase administrativa (IV Derecho administrativo sancionador),

pregunta 2, punto 2.1, de este informe, analizamos detalladamente las razones por las

cuales la SVS no tiene expresas facultades, como lo manda nuestra Carta Magna, para

sancionar a una persona natural como lo es VMO. En razón de evitar obvias repeticionesallí nos remitimos.

6.4. Razones de fondo por las cuales la Corte de Apelaciones de Santiago

debe acoger el recurso de apelación de autos.

La pregunta plantea una típica cuestión que debe ser resuelta en apelación. Las normas

pertinentes que entran en juego no dicen estricta relación con un sistema de prueba legal

o tasada. Si bien es cierto que nuestro CPC establece como regla general un sistema que

la doctrina nacional califica como de prueba legal o tasada, según se desprende del art.

341 del CPC, veremos que las normas pertinentes que se aplican en el presente caso no

69 C. fr. Muñoz Chiu, Natalia, Derecho Administrativo Chileno , Porrúa, México 2007, pág. 914.



79


giran tanto en torno a dicho sistema.

Los artículos más relevantes al respecto son, en primer término, el art. 384 del CPC

relativo a la valoración de la prueba testimonial; y; el art. 428 del CPC, norma de clausura

que indica cómo debe ponderar el juez cuando existen dos o más pruebas contradictorias

y no hay ley que resuelva la disputa. Veamos qué señalan las normas aludidas:

La primera disposición es el art. 384 del CPC que refiere: ―Los tribunales apreciarán la

fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

1ª. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;

2ª. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos,

podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en

contrario;

3ª. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con

las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun

siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos

de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse

más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso;4ª. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia,

de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor

número;

5ª. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en

número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los

unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho; y

6ª. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma

parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por

ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas

precedentes‖.



80


Por su parte, el art. 428 del mismo Código señala: ―Entre dos o más pruebas

contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que

crean más conforme con la verdad‖.

Pues bien, sobre estas disposiciones existe una sólida jurisprudencia que expresa que la

valoración de estas pruebas escapa al control de la Corte Suprema a través del recurso

de casación, y que ello es una facultad privativa de los jueces de instancia. Es la Corte de

Apelaciones, por tanto, la que se debe pronunciar sobre este aspecto. A continuación

veremos, a modo ejemplar, algunos fallos que muestran de manera palmaria lo referido:

―En lo relativo a la vulneración de los artículos 384 y 408 del Código deProcedimiento Civil, resulta pertinente reiterar lo expresado por esta Corte, en el

sentido que la aplicación de la primera de dichas normas, esto es, la apreciación

de la prueba de testigos, no es susceptible de ser denunciada su infracción por

medio del recurso de casación en el fondo, dado que esta labor es privativa de los

jueces de la instancia, circunstancia que quedó de manifiesto en la historia

fidedigna de su establecimiento al interior de la Comisión Revisora del Proyecto de

Código de Procedimiento Civil, que consideró la disposición sólo como principios

generales dados a los jueces, circunstancia que precisaría luego en la Comisión

Mixta el senador Ballesteros, quien expuso que ―deberá dejarse amplia la libertad

al tribunal para apreciar el mérito probatorio de las declaraciones de testigos, comoquiera que en realidad constituyen sólo una presunción, en el sentido lato de la

palabra‖. (C. Suprema, sentencia de 27 de julio de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, pág.

591).

También han sostenido:

―Las reglas de este artículo no son reguladoras de la prueba; consagran facultades

privativas para ponderar las probanzas; no son objeto para fundar casación en el

fondo. De conformidad con lo que dispone el artículo 384 del Código de

Procedimiento Civil, los jueces de la instancia aprecian soberanamente el mérito

probatorio de las declaraciones de testigos, de modo que las reglas que en dicha



81


norma se contienen no son rectoras de la prueba‖. (C. Suprema, sentencia de 30

de agosto de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, pág. 654. C. Suprema, sentencia de 26 de

septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, pág. 679).

Se ha resuelto:

―En cuanto a la infracción del N° 2 del artículo 384 del Código de Procedimiento

Civil en que el ejecutado sustenta también su recurso, la jurisprudencia uniforme

de esta Corte ha señalado que son los jueces de la instancia los llamados a

apreciar soberanamente el mérito de las declaraciones de testigos, conforme a las

reglas que señala el artículo 384 citado y que cualquier apreciación de este méritoque hagan al respecto no puede generar una infracción de todas las leyes

reguladoras de la prueba. Teniendo en consideración que el precepto en estudio

utiliza una forma verbal facultativa, pues dispone que las declaraciones de dos o

más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tachas,

legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba

plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario, no cabe sino

concluir que los jueces del mérito, al ponderar los testimonios de quienes

depusieron como testigos, ejercitan facultades privativas de su jurisdicción que,

por lo mismo, no quedan sujetas al control que ejerce esta Corte de Casación. (C.

Suprema, sentencia de 13 de julio de 2006, RDJ , t. CIII, sec. 1ª, pág. 575).

En relación con el alcance del art. 428 del CPC (Entre dos o más pruebas contradictorias,

y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más

conforme con la verdad ), los tribunales chilenos han sostenido:

―Por otra parte, de acuerdo a lo previsto en el artículo 428 del Código de

Procedimiento Civil —norma que se denuncia infringida en el recurso— entre dos

o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los

tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad.

Si bien la vulneración de esta norma da lugar a la casación de fondo, ello



82


únicamente ocurrirá cuando el error de derecho consista en que, existiendo dos o

más pruebas contradictorias, concurra una ley que resuelva el asunto y obligue o

compela a los sentenciadores a inclinarse por ella y, no obstante, el fallo se decida

por la otra.

Sin embargo, en el caso de autos no se ha denunciado esta infracción, sino en la

que habría incurrido el tribunal al no inferir un hecho que, en concepto de la

recurrente, se desprendía inequívocamente del mérito de la prueba documental

rendida. Ahora bien, la estimación de una prueba como más conforme con la

verdad es también evidentemente el resultado de un proceso de naturaleza

subjetiva, propia de los sentenciadores del mérito y en la que no tiene cabida elcontrol que ejerce un tribunal de Derecho como es esta Corte Suprema, al conocer

de un recurso de casación en el fondo‖. (C. Suprema, rol 6155 de 2006, sentencia

de 19 de diciembre de 2007).

Se ha dicho:

―El artículo 428 del mismo cuerpo legal, tampoco gobierna la prueba desde que la

apreciación comparativa de los medios de prueba a que dicha disposición hace

referencia es también una cuestión que queda entregada a los jueces del fondo‖.

(C. Suprema, sentencia de 2 de junio de 2004, RDJ , t. CI, sec. 1ª, pág. 146).

―El artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, invocado por el recurrente, no

es una norma de aquellas que regulan la prueba, pues como reiteradamente se ha

sostenido por este tribunal, la disposición por la cual entre dos o más pruebas

contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales deben

preferir la que crean más conforme con la verdad, importa una facultad de mera

apreciación, entregada al criterio de los jueces del fondo y escapa, por lo mismo, al

control del tribunal de derecho. (C. Suprema, rol 746 de 2003, sentencia de 14 de

enero de 2004).

De conformidad con la clara y abundante jurisprudencia referida precedentemente,



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tenemos que la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelación

de autos, tiene plena competencia para valorar adecuadamente la prueba, para decirnos

qué hechos forman su juicio y cuáles no, para apreciar las declaraciones de los testigos,

tanto de la parte demandante como demanda; los documentos acompañados por una y

otra parte, y en su conjunto ―considerar comparativa y armónicamente los diferentes

medios de prueba, según lo preceptúan los artículos 428 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil‖.

En mi concepto, si el tribunal ad quem realiza correctamente esta valoración, la sentencia

de segunda instancia deber revocar la de primera y dejar sin efecto la multa aplicada en

contra de VMO. En toda la sentencia no existe, tal cual lo señalamos en la parte dedicadaal recurso de casación en la forma, una sola prueba de cargo que muestren que VMO

incurrió en la conducta típica prevista en el art. 61 de la Ley 18.045. Por el contrario,

existe abundante prueba de descargo que acredita exactamente su inocencia. Comment [c12]: Agregar que ede la adhesión a la apelación de piden confirmar la sentencia de 1en abierta contradicción con lo socontestar la reclamación que es mmulta de la misma forma en que establecida.



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VI. CONCLUSIONES.

1. El presente proceso, en su fase administrativa, muestra un órgano del Estado que

ha actuado con singular arbitrariedad y parcialidad en contra de una persona

natural. Tras un velo aparente de legalidad se esconde una abierta violación de

principios fundamentales que guían el actuar de dichos órganos cuando ejercen

funciones cuasi jurisdiccionales.

2. En un Estado de Derecho, como lo es Chile, no está permitido que ninguna

magistratura, ningún órgano de gobierno, ni persona alguna ejerzan facultades

que no le hubieren sido expresamente concedidas. Toda actuación o resolución

que violente esta regla está condenada a desaparecer de la esfera jurídica

nacional.

3. En el pseudo proceso administrativo seguido en contra de VMO la SVS ha sido

particularmente estricta en la interpretación y aplicación que hizo del tipo penal

previsto en el art. 61 de la ley 18.045. Esta facultad, en todo caso, no está

permitida a ningún órgano de la administración. Sin perjuicio de ello, la misma

SVS, por los mismos hechos y por el mismo tipo penal fue particularmente

deferente con los demás involucrados en procesos paralelos que sustanció.

4. Los únicos órganos en Chile que pueden aplicar un tipo penal como lo es el

establecido en el art. 61 de la ley 18.045, en cuya virtud la SVS sancionó a VMO,

son los tribunales del crimen. Esta es una materia que la Constitución Política les

entrega de manera exclusiva y excluyente. Situación diversa es que en nuestro

país los órganos administrativos se hubieren acostumbrado a actuar fuera del

marco legal permitido por nuestra Carta Fundamental y por la legislación

secundaria, erigiéndose de hecho en una comisión especial y vulnerando

gravemente el principio universal de non bis in ídem .

5. La fuerte tensión que en la presente causa se ha dado, entre lo obrado por la SVS

—máxima sanción aplicable— y la justicia del crimen —sobreseimiento temporal

del proceso sin auto de procesamiento— muestra el problema que se produce



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cuando un órgano administrativo invade las competencias que la legislación

nacional entrega directa y expresamente a los tribunales de justicia.

6. En virtud de la impugnación judicial realizada por la persona sancionada —

derecho protegido y resguardado constitucionalmente en Chile según los claros

términos de nuestra Carta Fundamental y una sólo jurisprudencia en este sentido

del Tribunal Constitucional—, los tribunales de ordinarios tienen plena

competencia para pronunciarse sobre la pretensión del actor y la resistencia del

demandado. No es factible que la judicatura en Chile, única que puede conocer,

juzgar y hacer lo juzgado, se auto limite en la esfera de sus competencias. En este

sentido la Corte de Apelaciones tiene competencia absoluta para resolver sobre

cada uno de los puntos que el actor ha señalado en su pretensión y que fueron

resueltos de manera errónea por el juez de primera instancia, entre otros, por

cierto, el dejar sin efecto la multa porque el la SVS no tiene competencia para

sancionar al actor de autos.

7. La Corte de Apelaciones de Santiago tiene en sus manos la posibilidad de

invalidar la sentencia del juez a quo porque la misma es abiertamente nula. No

contiene los fundamentos de hecho y de derecho que permitan comprender por

qué razón el juez llegó a las conclusiones que redactó en su fallo. La

jurisprudencia de nuestra Corte de Suprema es muy clara en señalar que el vicio

previsto en el art. 768 N°5 en relación con el art. 170, numeral 4°, del CPC, impide

saber cuál fue la ponderación que en materia probatoria realizaron los jueces de

instancia. La repetición de las fojas, de los dichos de los testigos, de los

documentos y de la confesión de las partes, sin ninguna valoración ni comparación

de las mismas como manda el texto legal, es la forma más común como en Chile

se incurre en la referida causal. Esto es precisamente lo que ha sucedido en

autos.

8. De haberse dado cumplimiento por el juez a quo de la normativa chilena en

materia de fundamentación de la sentencia, su resolución hubiere sido absolutoriadel actor. Su sentencia habría dejado sin efecto la multa de 15.000 UF que aplicó

la SVS. Lo anterior porque al aquilatar la prueba de cargo y descargo rendida,

tanto en la fase administrativa como jurisdiccional de este conflicto, no queda la



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menor duda que don VMO no incurrió en el tipo penal que se le imputa, como por

lo demás lo resolvió la justicia del crimen.

9. El vicio de casación, por tanto, se encuentra plenamente acreditado. El referido

vicio ha provocado un perjuicio en el recurrente solo reparable con la invalidación

del fallo.

10. La Corte de Apelaciones, adicionalmente, tiene plena competencia para revocar la

sentencia de primera instancia acogiendo el recurso de apelación deducido en

autos. Ahora bien, si en definitiva se acepta este recurso la Corte de deberá

desechar la casación en la forma. Por el contrario, si se acoge la casación, se

debe rechazar la apelación.

JUAN CARLOS MARÍN G.

PROFESOR DE DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD DE CHILE NOVIEMBRE DE 2011

informe en derecho jc marin al 15-11

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