LOS EFECTOS DE LA CANCELACIÓN REGISTRAL EN RELACIÓN CON LA EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES

DE CAPITAL EN DERECHO ESPAÑOL

INTRODUCCIÓN.-

Por motivos de certeza, el artículo 396 de la Ley de Sociedades de capital española (en adelante, LSC)

exige que la escritura de extinción de la sociedad, una vez finalizadas las operaciones de liquidación, se

inscriba en el Registro Mercantil (en adelante, RM), siendo ésta una obligación impuesta por la ley a los

liquidadores de la sociedad.

De esta obligación nace la ya antigua discusión de la eficacia de dicha cancelación de los asientos

registrales.

Inicialmente, antes de la entrada en vigor de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada

(LSRL), la mayoría de la Doctrina era favorable a las tesis que daban un efecto meramente declarativo a

la cancelación. Dichas posiciones han cambiado a posturas que mayoritariamente en la actualidad

otorgan un valor extintivo a la inscripción registral (Tesis formalistas).

Las normas que por primera vez introduce el legislador español en 1995 con la regulación de la LSRL

(artículo 123 LSRL), y especialmente los artículos 398, 399 y 400 de la Ley de Sociedades de Capital de

2010 (LSC) sobre activo y pasivo sobrevenido y sobre formalización de los actos posteriores a la

cancelación consolidan el criterio formalista, ya que se consideró que se resolvían todas las situaciones

que surgieran tras la citada cancelación. Esto es así con una buena parte de los problemas que surgen en

la práctica, teniendo en estos casos una transcendencia limitada la discusión sobre la eficacia de la

cancelación o sobre la subsistencia de la personalidad jurídica.

No obstante, hay una serie de supuestos que las normas no contemplan, y en estos casos, la discusión

doctrinal, más que jurisprudencial, recobra todo su interés. Es en estos supuestos no contemplados en

la ley en los que la continuación de la personalidad jurídica opera sólo en la medida en que sea

necesaria para concluir la liquidación que quedó incompleta, no sin ciertas discrepancias doctrinales.

1.- LA POSTURA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (DGRN) Y DE LA

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.-

En contra de la evolución sufrida por la mayoría de la Doctrina, la DGRN ha seguido alineada con la tesis

declarativa, a la que también se adhiere la jurisprudencia, incluso en pronunciamientos recientes:

“La cancelación de asientos no implica la extinción de la personalidad jurídica; ni tal extinción

puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad...

La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de

técnica registral para consignar una vicisitud de la sociedad…) puede preceder a la definitiva

extinción de la personalidad de la sociedad (tanto en los supuestos normales de disolución al

formularse la solicitud del art. 278 LSA no hubieran sido tenidas en cuenta determinadas

relaciones jurídicas pendientes de la sociedad…) y, en consecuencia, tal situación registral no

puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la

subsistencia de la personalidad jurídica implica y sean compatibles con la transitoriedad y

finalidad liquidatoria de esa subsistencia”. (Entre otras, RDGRN 24.4.1999).

Así también, la resolución de la DGRN de 20.4.2011, en la que, respecto de una sociedad de

responsabilidad limitada, se afirma que “si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede

impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Por ello, para practicar tal

cancelación, en dicha Resolución se estimó suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la

responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del

acreedor…Por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se

mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan

agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 390.2, 395.1, 398. Y

399 de la LSC y 228 del Código de Comercio; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996 [RJ 1996,

1851]). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica

registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se

considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si

después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren

bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación”.

La DGRN ha sufrido un cambio importante en relación con el tema de la inscribilidad de la cancelación

existiendo acreedores sociales, ya que si bien tradicionalmente afirmaba que cabía dicha inscripción en

presencia de un acreedor insatisfecho, actualmente lo rechaza. Así en resolución de 2 de julio de 2012

declara que no cabe otorgar escritura pública de extinción de la sociedad y cancelar los asientos

registrales si hay acreedores pendientes de pago: “debe rechazarse la extinción y cancelación de una

sociedad en el Registro Mercantil cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia

de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos

de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna

prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la

intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la

escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el

Registro Mercantil”.

Por su parte el TS, hasta 1995 mantuvo en general la tesis de que el Acuerdo de disolución no era

suficiente para extinguir la sociedad, siendo necesaria la liquidación definitiva y material de las deudas y

el reparto del patrimonio entre los socios. Esta postura se mantuvo incluso tras 1995 respecto de la SRL.

Recientemente cabe destacar las sentencias del TS de 27.12.2011 (RJ 2012, 1897), la de 20.03.2013 (RJ

2013, 2594) y la de 25.07.2012 (RJ 2012 8372). En todas ellas, el alto tribunal se adhiere a la tesis

declarativa señalando que: “la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la

formalización de las operaciones liquidatarios, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas,

debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones

sobrevenidas” … “La cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de

mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (…) pero

que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el

agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara; y afirma la “pervivencia de la

personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes”. STS de

27.12.2011.

2.- BASES DE LA TESIS FORMALISTA.-

Los principales argumentos en base a los cuales la mayoría de la Doctrina defiende la Tesis formalista

son:

1.- ventaja de establecer con certeza la existencia de la sociedad tanto en el momento de su

constitución como en el momento de la extinción, trazándose un paralelismo entre los efectos de la

inscripción a la hora de constituir una sociedad y a la hora de extinguirla.

2.- razones económicas exigen que los bienes sociales pasen cuanto antes a mano de los socios.

3.- la tutela de los acreedores sociales y de los socios se consigue a través de las normas que regulan el

activo y pasivo sobrevenido, haciendo innecesaria la continuación de la sociedad. El reconocimiento a

los acreedores insatisfechos de una acción directa para reclamar a los socios la restitución de lo que

recibieron en concepto de cuota de liquidación, y la norma sobre distribución de activos sobrevenidos,

que supone la sucesión directa a favor de los socios, solucionan los problemas de una disolución

imperfecta.

3.- CRÍTICA A LA TEORÍA FORMALISTA.-

La contradicción entre la posición mantenida por la mayoría de la Doctrina española y la sostenida por la

DGRN y la jurisprudencia obligan a reconsiderar los argumentos de la Tesis formalista ya que detrás de

la posición jurisprudencial existen argumentos prácticos que ponen en cuestión dicha tesis.

1.- SOBRE EL PARALELISMO ENTRE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS

EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD: se trata de un argumentos dogmático

incorrecto ya que no es cierto que la ley otorgue carácter constitutivo a la inscripción de la constitución

en el R.M. Bien al contrario, desde que se celebra el contrato de sociedad, la sociedad en formación

posee cierta personalidad jurídica (arts. 20 y 36 LSC). En este sentido, las tesis más relativistas unen el

efecto constitutivo al otorgamiento de la escritura de la constitución, pero nunca a su inscripción en el

R.M.

Por tanto: si no deben atribuirse efectos constitutivos a la inscripción en el RM de la escritura de

constitución de la sociedad, tampoco debe concederse dicho efectos a la inscripción de la cancelación

para extinguir la personalidad jurídica. Las mismas razones que demandan cierta personalidad antes

de la inscripción en el Registro de la constitución, piden la subsistencia de esta subjetivación después

de que la sociedad se cancele. La cancelación comporta una mera presunción de que la sociedad se

extinguió, presunción que admite prueba en contrario si no se agotaron las operaciones de liquidación

con socios y acreedores.

Al igual que a la sociedad en formación se le reconoce una personalidad jurídica de carácter provisional

y con relación a sus fines formativos; la sociedad en liquidación pervive, aunque sin una capacidad

general y a todos los efectos.

2.- SOBRE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SUCESIÓN DE LOS SOCIOS EN LA TITULARIDAD DE LOS

BIENES SOBREVENIDOS: la tesis de que los activos que sobrevinieran una vez extinguida la sociedad

pertenecen a los socios en comunidad de bienes merece el reproche de que, en la extinción, si no hay

sociedad, sino comunidad de bienes, los acreedores sociales concurrirían con los de la sociedad sobre el

patrimonio de los socios. Conclusión contraria al artículo 391.2 LSC que previene que antes de que los

socios reciban el patrimonio social se deben satisfacer las deudas de los acreedores de la sociedad. Si

con carácter general para poner fin a la sociedad, el legislador ha optado por la liquidación del

patrimonio, es dudoso que haya querido optar por la sucesión universal como mecanismo para realizar

la liquidación suplementaria.

3.- SOBRE LOS EFECTOS EN MATERIA DE PASIVO SOBREVENIDO: la solución dada por la ley española a

esta cuestión la encontramos en el artículo 399.1 de la LSC que proclama la responsabilidad solidaria de

los socios por las deudas sociales no satisfechas y aparecidas con posterioridad a la cancelación de la

sociedad, hasta el límite de su cuota de liquidación.

Problemas que plantea esta solución:

- Los acreedores de la sociedad concurren con los del socio.

- Si no hay pago voluntario de los socios a los acreedores, estos deberían irse a un

procedimiento contra todos los socios para satisfacer su crédito, si el mismo supera la cuota de

un único socio.

La adecuada protección de los acreedores sociales exige que el patrimonio social quede

preferentemente afecto a la satisfacción de las obligaciones sociales incluso después de su

cancelación.

4.- SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD COMO CONDICIÓN PARA QUE EL SOCIO RECUPERE LOS

CAPITALES INVERTIDOS Y LOS DESTINE A OTROS USOS: no es cierto que como consecuencia de la

inscripción en el RM y solo entonces los socios puedan disponer libremente de su cuota de participación

en la sociedad. De hecho, los socios obtienen su cuota de liquidación cuando se les adjudica en el marco

del procedimiento ordinario de liquidación. De hecho, en virtud del actual artículo 399 de la LSC, los

socios no tienen plena libertad de disposición de su cuota si las deudas sociales no se han satisfecho

plenamente.

5.- SOBRE LA SUFICIENCIA DE LAS NORMAS SOCIALES PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS QUE PUEDEN

SURGIR TRAS LA CANCELACIÓN REGISTRAL: si bien buena parte de los problemas que pueden surgir tras

la cancelación de la sociedad se solventan con los artículos 398, 399 y 400 de la LSC, es cierto que hay

otros que no:

5.1.- Problemas relacionados con el activo sobrevenido: la pura adjudicación a los socios y conversión

en dinero del activo sobrevenido (art. 398 LSC) puede requerir a veces actuaciones judiciales o

extrajudiciales no contempladas en la ley.

El ejercicio de acciones para adquirir bienes sobrevenidos requiere que: 1) la sociedad tenga capacidad y

legitimación activa en el proceso, 2) que sea titular de las acciones que pretende ejercer y 3) que haya

personas con poder suficiente para ejercitar dichas acciones.

1) El artículo 6 de la LEC no concede capacidad y legitimación activa a la sociedad cancelada en el

RM. Por tanto, ha sido la jurisprudencia la que permite actuar a la sociedad cancelada porque le

reconoce capacidad jurídica para ello.

2) La titularidad de las acciones y los títulos necesarios para demandar se tiene si la personalidad

jurídica no llegó a extinguirse con la cancelación. Ej.: en acción reivindicatoria para recuperar

un bien en poder de un tercero es preciso que la sociedad exista y sea titular del derecho.

Así por ej. en materia de la acción social de reintegración del patrimonio social frente a los

órganos sociales. La primera legitimada es la sociedad (arts. 236.1, 239 y 240 LSC), pero en

defecto de la misma serían los socios o acreedores, pero dicha acción subsidiaria presupone

que la sociedad existe y se actúa en base al derecho de la sociedad.

Incluso cuando los socios y/o acreedores actúan por la vía subrogatoria, ejercitando los

derechos y acciones que la sociedad deudora no ejercitó (art. 1111 CC) es necesario que la

sociedad exista, pues de no existir ya no se ejercitarían sus derechos.

3) La representación de la sociedad en estos procedimientos corresponde a los liquidadores (art.

379 LSC), y en defecto de los mismos a quien fue nombrado por el juez para sustituir a los

liquidadores en el cumplimiento de sus funciones (artículo 398.2 LSC).

Otro de los problemas que plantea la tesis formalista es que si la sociedad se extingue con su

cancelación, los socios serán a todos los efectos los sucesores de la sociedad y como tales les

corresponde el ejercicio de las acciones para obtener bienes como cualquier derecho de dichos bienes

en régimen de comunidad. La aplicación del régimen de comunidad a estos casos plantea numerosos

problemas. 1

Estas dificultades hacen que sea aconsejable reclamar la actuación de los socios como grupo unificado,

característica propia de la personalidad jurídica.

Incluso los que defienden que la sociedad se extingue con la cancelación registral y que se constituye

entre los socios una comunidad en mano común, con cierto grado de personificación, se ven obligados

a reconocer que esa comunidad tiene una capacidad jurídica parcial que se limita a llevar a cabo la

liquidación parcial.

También será necesaria la actuación de los liquidadores para recuperar via extrajudicial bienes

sobrevenidos. Tampoco aquí la ley otorga expresamente esta facultad a los liquidadores en el artículo

398, pero es necesario que alguien actúe por la sociedad.

En otras ocasiones puede ser necesario que la junta general funcione para concluir algunas operaciones

liquidatorias tendentes a repartir la cuota social; por ej. si es necesario someter a la aprobación de la

junta el proyecto de división de los bienes sobrevenidos o un informe sobre las operaciones realizadas.

5.2.- Problemas relacionados con el pasivo sobrevenido:

Los primeros problemas por insuficiencia del sistema legal aparecen cuando los socios no hubieran

recibido nada o la cantidad recibida fuera inferior al crédito del tercer acreedor sobrevenido. En estos

casos las dos soluciones pasan por ejercitar acciones de la sociedad tendentes a reintegrar el patrimonio

social y, por otro lado, solicitar el concurso de la sociedad cancelada. En ambos casos, en derecho

1 Basta con pensar en las reglas, que-según la jurisprudencia – son aplicables al ejercicio de las acciones en caso de

comunidad de bienes. Las resume MIQUEL, voz” Comunidad de Bienes” EJB, Madrid, 1994 1320 y s: “1) Cualquiera

de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad ya para

ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que lo haga en beneficio de todas y la sentencia dictada en su favor

aprovechará a sus compañeros sin que les perjudique la adversa o contraria. 2) Esta doctrina no es aplicable si hay

oposición de algún comunero…”. Aunque luego el citado autor señala que la doctrina jurisprudencial suscita reparos

porque hace depender la eficacia de la cosa juzgada del resultado del proceso y propone distinguir en función de si

se trata de acciones para ejercitar un derecho potestativo o de pretensiones. “En las primeras no parece que pueda

admitirse el ejercicio individual en beneficio de todos (resolución, retracto, arg. art.1514). En las segundas, acciones

de condena, la eficacia de cosa juzgada de la sentencia, para los que no litigaron, depende de que aprovechen sus

consecuencias como sucede en la gestión de negocios ajenos (Arts. 1892 y 1893 CC)”. Son evidentes las

consecuencias de esa doctrina: si uno de los comuneros (socios) ejercita una acción para reclamar bienes

sobrevenidos de la sociedad y la acción es desestimada, posteriormente otros socios podrán ejercitar la misma

acción , con el consiguiente perjuicio para el demandado, que puede verse sometido al proceso tantas veces como

socios tuviera la sociedad y también con el correspondiente beneficio para el comunero que inicialmente vio

desestimada su acción cuando posteriormente sea estimada a instancia de otro comunero. Si un comunero se

opone al ejercicio de la acción, no podrían ejercitarla los demás en beneficio de la comunidad.

español, es necesaria la personalidad jurídica de la sociedad. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley

Concursal de 2003 (LC) sólo puede declararse en concurso a las personas físicas y jurídicas, con

excepción de la herencia, con lo que es presupuesto necesario de la declaración de concurso de la

sociedad cancelada la persistencia de su personalidad jurídica.

En este sentido, si la cancelación se produjo estando en estado de insolvencia la sociedad, se

infringieron los artículos 395 LSC y 5 de la LC que obligan a pagar a los acreedores antes de otorgar la

escritura pública de extinción y a presentar el concurso en caso de insolvencia presente y/o inminente.

En estos casos, la cancelación hecha contra estas normas sería nula, sin que la inscripción registral

pueda convalidar dicha nulidad, siendo el efecto más inmediato la supervivencia de la personalidad

jurídica de la sociedad.

Puede ocurrir también que los pasivos sobrevenidos no se conocieran antes de la cancelación de la

sociedad. En este caso podría solicitarse el concurso de la sociedad, pero eso presupone considerar

vigente la personalidad jurídica de la sociedad.

La declaración del concurso ante un pasivo sobrevenido de la sociedad solo tienen sentido si la apertura

del concurso puede ser la única vía para conseguir cierta satisfacción de los acreedores. Por ej.: acciones

reintegración de la masa o pieza de calificación del concurso y responsabilidad de los administradores.

Si el artículo 178.3 LC admite la reapertura del concurso de una sociedad cancelada como

consecuencia de la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes o liquidación, pudiendo

consistir dicha reapertura en un apéndice del concurso concluido o en una tramitación ex novo del

mismo (art. 179.2 LC); no hay razón para que se excluya la declaración ex novo del concurso, cuando

éste no tuvo lugar antes de la cancelación.

Aun cuando los acreedores sobrevenidos puedan satisfacer sus créditos en base al artículo 379 LSC,

porque la cuota de los socios es suficiente, pueden surgir problemas prácticos: necesidad de ejercitar

acciones contra la sociedad para que se declare su crédito. En este sentido, la ley española no fija un

plazo concreto (en muchos países 1 año) para que los acreedores sobrevenidos comuniquen sus

créditos o ejerciten sus acciones, sino que se aplican los plazos generales.

Si seguimos con la teoría de que habría que demandarse a los socios, si éstos ya se adjudicaron su cuota

ya no cabe hablar de comunidad y nos encontramos con el problema de que habría que demandar a

todos. Buena parte de estos problemas se evitan si llegamos a la conclusión de que la sociedad conserva

su personalidad jurídica.

Más claro es el supuesto si además los socios no han recibido cuota de liquidación ninguna.

5.3.- La aparición de activo y pasivo sobrevenido: la ley no contempla la aparición de activo y pasivo

sobrevenido al mismo tiempo. Aplicando los artículos 398 y 399 de la LSC conjuntamente nos llevaría al

absurdo de que primero los liquidadores tendrían que adjudicar los bienes a los antiguos socios, y luego

los acreedores habrían de dirigirse a los socios para reclamarles el pago hasta el límite de lo que

recibieron.

Esta solución no solo sería absurda desde el punto de vista de economía procesal, sino que iría en contra

de los artículos 391.2 LSC y 235 CCom., en virtud de los cuales, los bienes sociales no pueden repartirse

entre los socios, sino en la medida en que se ha pagado a los acreedores. Y por último, esta solución

podría perjudicar a los acreedores sociales, como ya hemos señalado, que, en caso de insolvencia del

socio, concurrirían junto con los acreedores particulares del socio.

La solución más eficiente pasa por una transmisión y no dos: el activo sobrevenido debe destinarse a

satisfacer el pasivo sobrevenido. Solución ésta a la que llevan las normas societarias, y esto supone la

existencia de la sociedad, ya que el presupuesto de la labor liquidadora que es realizar los bienes para

pagar a los acreedores requiere la existencia de la sociedad y que ésta cuente con órganos que actúen

por ella. En este caso son los liquidadores; sin perjuicio de que, en este supuesto, la ley sólo atribuye

facultades de pago a los acreedores a los socios, y no a los liquidadores. Claro ejemplo de que la ley no

contemplo este supuesto.

A falta de liquidadores, debe aplicarse la norma prevista para el caso del activo sobrevenido: artículo

398.2 LSC que permite que cualquier tercero interesado pueda solicitar del juez del último domicilio

social el nombramiento de persona que lo sustituya en el cumplimiento de sus funciones.

CONCLUSIONES

La exposición realizada hasta aquí pone de manifiesto que la conservación de la personalidad jurídica

para resolver los problemas que plantea la aparición de activo y/o pasivo sobrevenido que no pueden

ser resueltos con las normas legales es una solución menos costosa y más sencilla y garantista de los

intereses de los acreedores y de los socios implicados en la extinción que la alternativa de la solución de

la sucesión universal de las relaciones a favor de los socios

Por otro lado, esta solución no afecta a los intereses del tráfico, ya que la personalidad jurídica

únicamente continúa a los efectos de poder concluir su liquidación; a los demás efectos, la sociedad está

extinguida. La sociedad cancelada continúa teniendo personalidad jurídica a los efectos necesarios para

completar su proceso de extinción. La cancelación solo constituye, por tanto, una mera presunción de

extinción de la sociedad, la existencia del activo y pasivo sobrevenidos requiere una liquidación

complementaria.

Ahora bien, la realización de la liquidación y de los trámites correspondientes sin observancia de las

normas reguladoras de la extinción no tiene como consecuencia la ineficacia de lo actuado. Cuando

tras la liquidación efectuada aparecen activo y pasivo sobrevenidos solo hay que completar la

liquidación efectuada anteriormente, no siendo necesario anular lo efectuado con anterioridad, sin

perjuicio de posibles responsabilidades de los liquidadores. En consonancia con esto, tampoco es

necesario dejar sin efecto la inscripción de la escritura de extinción de la sociedad. Si la cancelación

carece de efectos constitutivos, tampoco la continuación del proceso liquidatorio se condiciona a que

se “cancele la cancelación”. Así se derivan de diversas normas legales como los artículos 399.1, 398.1,

art. 248.1 y 2 RRM.

Sant Cugat del Vallés, a 5 de septiembre de 2014.

Mara Torralba Mendiola

Colegiada ICAB 19.032