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INFORME DE LA SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE VENEZUELA
(SACVEN) EN RELACIÓN AL PROYECTO DE LEY DEL DERECHO DEL AUTOR Y LA
AUTORA Y DERECHOS CONEXOS 1
Caracas, Mayo de 2005
PRIMERA PARTE
OBSERVACIONES GENERALES AL PROYECTO
1. ANTECEDENTES
En el mes de agosto de 2004, fue introducido ante la Asamblea Nacional el
Anteproyecto de Ley del Derecho del Autor y la Autora y Derechos Conexos (en adelante
EL PROYECTO) por un grupo de diputados del Bloque del Cambio, de la Asociación de
Actrices y Actores de Venezuela y del Círculo de Tiza y Escritores Bolivarianos.
Este PROYECTO no se discutió suficientemente con todos los sectores que podrían
verse afectados ante una reforma de la vigente Ley Sobre el Derecho de Autor. Fue sólo
hasta el mes de octubre de 2004, cuando se puso a disposición en la página web del
Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI)
1 Este informe fue elaborado por los abogados José Rafael Fariñas y Carolina Rodríguez Fernández. Algunas ideas han sido desarrolladas a partir de opiniones recogidas en Venezuela en Foros públicos de discusión del PROYECTO celebrados con los autores, compositores y artistas en varias ciudades, tales como Caracas, Maracay, Maracaibo, Barquisimeto y San Fernando. También se han tomado en cuenta observaciones privadas formuladas a los redactores del informe por reconocidos especialistas Ibero Americanos en derecho de autor y derechos conexos.
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Dicho PROYECTO, fue aprobado en primera discusión por la Asamblea Nacional, el
primero de febrero del año en curso, siendo asignado a la Comisión Permanente de Política
Interior, Justicia, Derechos Humanos y Garantías Constitucionales.
Además de contener imprecisiones conceptuales y desmejorar los actuales niveles
de protección, EL PROYECTO consagra una serie de disposiciones que contravienen la
Constitución y el Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela, distintos Tratados
Internacionales ratificados por nuestro país en materia de derecho de autor y derechos
conexos, así como la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, hoy
Comunidad Andina.
2. DE LA CUALIDAD DE SACVEN PARA HACER OBSERVACIONES AL PROYECTO
SACVEN es una organización civil privada, sin fines de lucro, fundada en 1955,
cuyo objeto social es:
Art. 2 de los Estatutos Sociales: “…recaudar, administrar y distribuir los derechos
patrimoniales generados por la explotación de las obras de los socios, representantes y mandantes, dentro y fuera del territorio nacional. El referido objeto social se circunscribe a las siguientes categorías de obras: a) obras musicales, con palabras o sin ellas, b) obras dramáticas o dramático-musicales, c) obras literarias, d) obras coreográficas o pantomímicas” (destacado nuestro)
A propósito de este objeto, se constituyó como entidad de gestión colectiva y en
tal sentido fue autorizado su funcionamiento por la Dirección Nacional del Derecho de
Autor, mediante Resolución número 001, de fecha 23 de Agosto de 1996, publicada en
Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.065, de fecha 15 de octubre de
1996. Cabe destacar que con anterioridad a esa fecha, SACVEN tuvo cuarenta y un años
(41) fungiendo como entidad de gestión y defendiendo, con tal carácter, los derechos de
los creadores venezolanos y extranjeros, de manera que la autorización de funcionamiento
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otorgada en el año 1996, lo que vino fue a adecuar su funcionamiento al nuevo régimen de
derecho de autor y derechos conexos vigente en el país, a propósito de la aprobación de la
Ley Sobre el Derecho de Autor (en adelante LSDA) de 1993.
Como entidad de gestión colectiva, SACVEN ingresó a la Confederación
Internacional de Sociedades de Autores y Compositores, CISAC, en 1964, organización
ésta que al 2004 representa a más de dos millones de creadores que cubren todos los
repertorios artísticos: música, teatro, literatura, obras audiovisuales y artes gráficas y
plásticas, agrupados en 207 sociedades de autores – o entidades de gestión – en 109
países alrededor del mundo.
En consecuencia, con tal carácter y dada la naturaleza de la materia que pretende
ser regulada mediante EL PROYECTO en referencia, es decir, la protección de las obras
literarias, artísticas y científicas, formulamos las siguientes observaciones, todo ello de
conformidad con lo establecido en el artículo 211 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública.
3. VIOLACIÓN A LOS TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR LA
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ASÍ COMO A LA NORMATIVA DE LA
COMUNIDAD ANDINA.
1. Violación al Principio de la Protección Automática. Según el cual, las obras se
encuentran protegidas desde el momento de su creación y los países signatarios no
deberán exigir el cumplimiento de ninguna formalidad como condición para el goce y
ejercicio de los derechos. Este principio está previsto en los artículos 5.2 del Convenio de
Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (en adelante, Convenio de
Berna); III.4) de la Convención Universal sobre Derecho de Autor (en adelante,
Convención Universal); 52 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
(en adelante, Decisión 351) y 20 del Tratado de la OMPI Sobre Interpretación o Ejecución
y Fonogramas (a los efectos de este escrito de observaciones, TOIEF). EL PROYECTO
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viola este principio al consagrar una serie de formalidades referidas al registro obligatorio
de las obras o de los contratos que transfieren o licencian el uso de las obras,
interpretaciones o ejecuciones, producciones o emisiones.
2. Violación al Principio del Trato Nacional. Según este principio, los Estados
tienen el deber de brindar a las obras extranjeras la misma protección que éstos concedan
a las obras de sus propios nacionales. Así está consagrado en los artículos II de la
Convención Universal; 5.1 del Convenio de Berna; 2 de la Decisión 351; 3.1) del Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(en adelante, ADPIC) y 4.1) del TOIEF.
3. Violación a la Protección de Productores y Organismos de Radiodifusión.
No se contemplan los derechos conexos de los productores de fonogramas ni de los
organismos de radiodifusión, en contravención a las disposiciones de la Convención
Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores
de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (en adelante, Convención de Roma);
de la Decisión 351; del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas
contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas (en adelante, Convención de
Fonogramas) y del TOIEF.
4. Omisión de Establecer la Legitimación de las Entidades de Gestión. Las
entidades de gestión colectiva están legitimadas en los términos que resulten de sus
propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer
los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de
procedimientos administrativos y judiciales. Al omitirse en EL PROYECTO esta norma, se
viola el artículo 49 de la Decisión 351.
5. Usurpación de la Facultad de Fijar Tarifas por el Uso de las Obras. El autor
tiene el derecho exclusivo de explotar su obra en la forma que le plazca y sacar de ella
beneficios. Esta es la formula legislativa que, con algunas variantes, es recogida por la
mayoría de la leyes de derecho de autor de los países de habla hispana, v.gr., Ley
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Mexicana (Art. 24), Ley Española (Art. 17), Ley Peruana (Art. 30), Ley Brasileña (Art. 28),
Ley Chilena (Art. 17), Ley Panameña (Art. 36), Ley Ecuatoriana (Art. 19) y Ley Venezolana
(Art. 23), entre otras.
De manera que sólo al autor corresponde la facultad de fijar el precio por la
utilización de sus obras, o encomendar a un tercero el ejercicio de tales atribuciones, como
es el caso de las entidades de gestión colectiva que actúan por mandato de los autores
que le encomiendan la administración de los derechos sobre sus obras.
Al atribuir EL PROYECTO la facultad de fijar tarifas a la Comisión Nacional de los
Derechos del Autor y la Autora (en adelante, LA COMISIÓN) está incurriendo en franca
violación a normas sobre los derechos exclusivos contemplados en el Convenio de Berna,
la Convención Universal, el Tratado de la OMPI Sobre Derecho de Autor (en adelante,
TODA), en el TOIEF y en la Decisión 351.
Cabe destacar, que la facultad de fijar tarifas por parte de las entidades de gestión,
está consagrada en el artículo 45,g) y 45,h) de la Decisión 351, norma ésta que se viola al
consagrar una facultad de fijar tarifas compartida con LA COMISIÓN.
6. Violación a los Usos Honrados. EL PROYECTO viola el principio de los usos
honrados, al consagrar modalidades lícitas de utilización de las obras sin la autorización
del autor ni pago de remuneración. Tal es el caso de los artículos 45.3) y 46, que no se
circunscriben a casos especiales, atentan contra la normal explotación de las obras y
perjudican los intereses legítimos del autor.
Ello es violatorio de los artículos 9.2 del Convenio de Berna, 13 del ADPIC, 10 del
TODA, 16 del TOIEF y 21 de la Decisión 351.
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4. VIOLACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA
EL PROYECTO no toma en cuenta el principio constitucional referido a la aplicación
inmediata, directa y preferente a la legislación interna, de los tratados, pactos y
convenciones relativos a derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, en la
medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las
establecidas en la Constitución y en las leyes de la República.
En efecto, el artículo 23 de la CRBV establece lo siguiente:
“Los tratados, pactos y convenios relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalen el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público” (destacado nuestro).
De igual manera, desconoce las que las normas adoptadas en el marco de
acuerdos de integración, serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal
vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna.
En ese sentido, el artículo 153 se expresa en los siguientes términos:
“…Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna.” (destacado nuestro)
Cabe destacar que este artículo vino a suplir el artículo 108 de la Constitución
Venezolana de 1961, el cual disponía lo siguiente:
“La República favorecerá la integración económica latinoamericana. A este fin se procurará coordinar recursos
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y esfuerzos para fomentar el desarrollo económico y aumentar el bienestar y seguridad comunes”.
Como puede observarse, la norma constitucional vigente es más amplia que la
anterior y ampara totalmente la aplicabilidad directa de las normas emanadas de los
órganos de la Comunidad Andina.
Este criterio, ya pacífico y asumido en la doctrina como purga de
inconstitucionalidad, a propósito de la aprobación del citado artículo 153, referido a la
integración supranacional, fue ratificado recientemente por el Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional y ponencia del Magistrado Antonio J. García García, a
propósito de un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto por la
Cámara de Laboratorios Venezolanos (LAVE) y otros, mediante el cual se solicitó la
nulidad de una parte del Artículo Único de la Ley Aprobatoria del Protocolo Modificatorio
del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, así como del
acto de ratificación de dicho protocolo, publicados ambos en la Gaceta Oficial N° 5187
Extraordinario, del 5 de diciembre de 19972.
En dicha sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, dejó sentado lo
siguiente:
“[…] advierte la sala que, en vista de que según el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados que creen organizaciones comunitarias pueden prever la transferencia del poder legislativo nacional para ser entregado a órganos supranacionales, y por cuanto esa misma disposición establece que las normas que de ellos emanen tienen aplicación directa y preferente en el ámbito interno, esta Sala Constitucional estima que es perfectamente válido que el cuerpo legislativo nacional dé su aprobación incondicional a los acuerdos internacionales que prevean tal circunstancia. Si bien la ley impugnada fue dictada bajo la vigencia de una
2 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, publicada el 14 de Septiembre del 2004, Exp. 00-0835 y 00-0838.
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Constitución que no disponía tal extremo de la manera precisa en que lo hace la actual, cualquier vicio que pudiera haber existido con anterioridad queda corregido con el nuevo Texto Fundamental. Así se declara.
Al haberse declarado válido que una ley apruebe un tratado internacional creador de una comunidad regional, sin establecer la necesidad de posterior aprobación parlamentaria de la decisiones que emanen de los órganos supranacionales, es forzoso sostener también la validez del Acto del Ejecutivo Nacional que ratificó dicho tratado. Así se declara” (destacado nuestro).
5. VIOLACIÓN AL CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA.
EL PROYECTO otorga al gremio, asociación o cooperativa a la cual hubiere
pertenecido el autor que fallezca sin dejar herederos, la condición de heredero forzoso de
los derechos de dicho autor, en violación a las disposiciones que sobre herencia yacente y
herencia vacante, contiene el Código Civil de Venezuela (en adelante CC).
En efecto, el artículo 832 del CC, reza:
“A falta de los herederos ab-intestado designados en
los artículos precedentes, los bienes del de cujus pasan al patrimonio de la nación, previo el pago de las obligaciones insolutas”
El artículo 1.060 del CC, establece:
“Cuando se ignora quién es el heredero, o cuando han
renunciado los herederos testamentarios o ab-intestato, la herencia se reputa yacente y se proveerá a la conservación y administración de los bienes hereditarios por medio de un curador (destacado nuestro)
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Por su parte, el artículo 1.065 del CC, estipula:
“Pasado un año después de fijados los edictos a que se refiere el artículo anterior, sin haberse presentado nadie reclamando fundamentadamente derecho a la herencia reputada yacente, el Juez que haya intervenido en las diligencias de su administración provisoria, declarará vacante la herencia, y pondrá en posesión de ella al empleado fiscal respectivo, previo inventario y avalúo que se hará de acuerdo con el curador” (destacado nuestro)
Asimismo, el artículo 35 del PROYECTO, contempla que en caso de incapacidad
de los herederos o herederas para la administración de los derechos de autor, la entidad
gremial, asociación o cooperativa correspondiente, deberá velar porque éstos sean
recibidos a cabalidad por dichos herederos o herederas.
No obstante, hay que destacar que en el artículo 397 del CC, relativo a los
entredichos, en concordancia con los artículos relativos a la tutela de menores – 301 al
375 ejusdem- se prevé un detallado procedimiento que contempla el régimen especial de
tutela de los incapaces.
En circunstancias como esas – relativas a entredichos – se prevé que:
Art. 347 CC: “El tutor tiene la guarda de la persona
del menor –o incapaz, agregamos nosotros– es su representante legal, y administra sus bienes”.
6. VIOLACIONES A DERECHOS E INTERESES DE LAS INDUSTRIAS CULTURALES
EL PROYECTO contiene un conjunto de normas que afectan legítimos derechos e
intereses de las industrias culturales, a saber:
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a) Coloca en una situación de inseguridad jurídica a los productores de obras
audiovisuales, radiofónicas e informáticas, así como a los productores de fonogramas y
organismos de radiodifusión.
b) Atribuye el carácter de ilícito a todo contrato de cesión de derechos exclusivos,
de manera que el cesionario no podría explotar la obra en forma exclusiva, aun cuando
esa fuera la voluntad del autor cedente.
c) Contraviene prácticas universalmente aceptadas, relativas a la justa
contraprestación que debe recibir el autor por la utilización de sus obras, estableciendo
una remuneración mínima para éste del 50% de los ingresos que se obtengan con dicha
utilización.
d) Igualmente, no se corresponde con prácticas universalmente aceptadas, el
incremento establecido como derecho de participación a los artistas plásticos por la
reventa de sus obras en subasta pública, fijándolo en un 15%, porcentaje que excede, de
manera inconveniente a los intereses económicos de los autores, los estándares máximos
internacionales.
e) Se establece un régimen de intervención y control público en materia de
concursos.
f) No prevé la posibilidad de arbitraje ni de ningún otro medio alternativo de
resolución de conflictos, como mecanismo para la impugnación de aquellas tarifas que los
usuarios a quienes van dirigidas, consideren abusivas.
g) Se establece una modalidad ampliada de expropiación de los derechos sobre las
obras, no haciéndose distinción alguna entre derechos de orden patrimonial y derechos de
orden moral, omitiéndose también cualquier referencia o remisión a la Ley de Expropiación
por Causa de Utilidad Pública.
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7. MENOSCABO A DERECHOS ADQUIRIDOS POR LOS AUTORES
EL PROYECTO es incompatible con la tendencia legislativa moderna que otorga
mayor protección a los autores:
La tendencia legislativa internacional se inclina por ampliar el plazo de protección de
los derechos patrimoniales del autor. Sin embargo, EL PROYECTO prevé plazos
contradictorios y en el artículo 26, disminuye a 50 años el plazo de protección previsto en
la vigente LSDA. Cabe destacar, como hecho curioso, que en el artículo 92 se consagra
una norma según la cual la duración de la protección concedida a los artistas , intérpretes
o ejecutantes, será de toda la vida del artista y 75 años después de su fallecimiento
(hemos destacado).
Se omite, en las normas referidas a los derechos protegidos, el derecho de
distribución, con lo cual se desconoce que los autores tienen un haz de derechos de orden
patrimonial que comprenden los derechos de comunicación pública, reproducción y
distribución, y que tales derechos patrimoniales son independientes entre sí.
La tendencia hoy día entre las entidades de gestión colectiva es a disminuir los
costos que se originan por la gestión de los derechos, de forma tal que estos resulten
cada vez menos onerosos para el autor. EL PROYECTO, sin embargo, impone la
obligación a las entidades de gestión colectiva de establecer oficinas en cada población
donde residan sus asociados, lo que incrementaría considerablemente el costo de la
intermediación.
8. INCOMPATIBILIDAD CON DISPOSICIONES SOBRE OBSERVANCIA
EL PROYECTO desmejora, sustancialmente, los niveles de protección procesal y se
aparta de elementales disposiciones sobre observancia previstas en el Acuerdo sobre los
ADPIC, referidas a la obligación de adoptar medidas eficaces contra cualquier acción
infractora de los derechos de propiedad intelectual. En ese sentido:
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a) Elimina los procedimientos civiles de carácter cautelar y anticipados para la
protección de los derechos.
b) Reduce las sanciones penales para los delitos que afectan el derecho de
reproducción y distribución de las obras.
c) No hace mención alguna sobre disposiciones para proteger medidas en frontera.
d) Omite cualquier referencia a las disposiciones para proteger medidas
tecnológicas e información sobre gestión de derechos, prevista en el TODA y en el TOIEF,
mejor conocidos como tratados Internet de la OMPI.
SEGUNDA PARTE
OBSERVACIONES A LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO
A diferencia de los procesos constituyentes que son excepcionales y culminan con
la adopción de una nueva Constitución, cuyas normas se mantienen vigentes durante un
tiempo considerable, pues se trata de los cimientos jurídicos sobre los cuales se construye
la vida del Estado, las leyes, en cambio, suelen reformarse y cambiarse con regularidad,
todo ello de acuerdo a las situaciones fácticas imperantes en un tiempo y lugar
determinados. Por eso, no protestamos que las leyes se reformen – por supuesto, para
bien- antes, al contrario, vemos en estos cambios, en general, la misión normal de los
cuerpos gobernantes3 y constituyen además –agregamos nosotros- una oportunidad para
adecuar y mejorar los niveles de protección del objeto tutelado, en este caso, obras
literarias, artísticas y científicas.
Una ley es, ante todo, el producto de una iniciativa legislativa y de una necesidad de
tutela en un tiempo y lugar determinados. En el caso del PROYECTO, la primera
circunstancia se produjo, a propósito de la solicitud de algunos grupos organizados, entre
3 LASSALLE, Ferdinand: “Qué es una Constitución “, con estudio preliminar de Eliseo Aja. Editorial Ariel Barcelona, 1997, p.81
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ellos el Círculo de Tiza, que creyeron conveniente emprender la reforma de la vigente
LSDA. La segunda cuestión, está relacionada con la pregunta ¿es necesario reformar la
actual LSDA? A esa pregunta hemos contestado ya que sí y las razones también las
podríamos resumir así: i) necesidad de adecuar sus normas a las realidades planteadas
por las nuevas tecnologías y ii) ampliar los niveles de protección, a propósito de nuevos
estándares contemplados en convenios internacionales, v.gr., los ADPIC y los tratados
Internet de la OMPI.
Esa es la tarea que deben cumplir, tanto los proyectistas al plantear la iniciativa,
como los diputados al sancionar EL PROYECTO y hacerlo ley.
Por lo tanto, esta iniciativa legislativa ha debido estar precedida de una Exposición
de Motivos que consagrare, no solamente la motivación política que justifica una reforma,
sino también las razones de orden jurídico que la soportan y la explicación detallada de los
títulos y capítulos que contienen, particularmente, los asuntos a ser tutelados por la futura
Ley.
La Exposición de Motivos del PROYECTO debería de ser - y no lo es - guía
autentica que sirva de interpretación propia de los artículos que la componen, pues ello
evitaría dejar en manos de jueces y demás autoridades, adentrarse con sus propios
criterios, en determinar con acierto cuál fue el propósito y “espíritu” del legislador al
consagrar determinadas normas. Sobre todo en una materia que, aunque ya tiene mucha
tradición en el país4, sigue siendo desconocida para un vasto sector de la población,
jueces y fiscales incluidos.
Consagra disposiciones jurídicamente incorrectas cuando al referirse a los derechos
conexos, incluye en esta categoría de derechos protegidos a creadores “populares” y
creadores “étnicos”. Los creadores (autores) no son titulares de derechos conexos sino
titulares de derecho de autor. Titulares de derechos conexos son los artistas, intérpretes o 4 Comenzando con la adopción de la Ley que Asegura la Propiedad de las Producciones Literarias, el 19 de Abril de 1839, en Venezuela ha existido protección a la propiedad intelectual y particularmente al derecho de autor desde hace 166 años, lapso dentro del cual se han aprobado en esta materia, por lo menos siete leyes y tres reglamentos.
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ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, respecto a
sus interpretaciones o ejecuciones, producciones fonográficas y emisiones de
radiodifusión, respectivamente.
Por otra parte, dividir o clasificar a los creadores de acuerdo a su raza o condición
social a la hora de referirse a ellos es inapropiado, pues autor es siempre la persona física
que crea la obra, independientemente de su origen, raza, condición social, credo, etc. La
creación no es una condición producto del sectarismo, la creación es la materialización de
los sentimientos más sublimes del espíritu. Por lo tanto, inherente a la persona misma
como ser humano, no a determinados grupos de humanos en razón de su vocación
gregaria.
En la Exposición de Motivos se cuestiona el sistema internacional del derecho de
autor del cual forma parte la LSDA de 1993 y se señala la posibilidad de proceder,
mediante el derecho interno, –a través del PROYECTO en este caso- a su
reorganización, entendiendo que estos convenios – sigue diciendo EL PROYECTO- no
son inamovibles ni absolutos, y que su contenido puede ser discutido y transformado,
tomando en cuenta la interpretación progresiva del Derecho.
La reorganización de normas contenidas en acuerdos internacionales mediante
leyes internas, contradice el espíritu de la Convención de Viena Sobre el Derecho de Los
Tratados (1969) en la que, en cuanto a las normas referidas a observancia, aplicación e
interpretación de los tratados, establece lo siguiente:
Observancia de los tratados.
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
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un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
Especial consideración merece la referencia que hace la Exposición de Motivos a la
Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (se refiere a ella como
Responsabilidad Social de medios). A la fecha de elaboración de este escrito, ya está
vigente la referida ley, en cuyas normas, especialmente en el artículo 14, se propicia y
estimula la producción independiente como mecanismo para ampliar los niveles de
participación de las personas naturales y jurídicas en la producción y comercialización de
contenidos susceptibles de ser difundidos por radio y televisión.
Si esta Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, estimula al productor
independiente –especialmente a la persona física- a producir contenidos, entre ellos, por
supuesto, producciones fonográficas, nos preguntamos ¿han tomado en cuenta los
proponentes del PROYECTO que al eliminar toda referencia a los productores
fonográficos, están dejando sin derechos conexos sobre sus producciones a esos
eventuales productores independientes y cooperativas cuya irrupción en el mercado
venezolano aupa aquella ley ?
La Exposición de Motivos señala, finalmente, que en relación con el ámbito
internacional, EL PROYECTO pretende amparar a los autores y a las autoras venezolanas
más allá de nuestras fronteras, tal como lo manda el espíritu de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
No obstante, hay que tener en consideración que el artículo 5.1) del Convenio de
Berna establece que los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en
virtud del convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de
los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo
sucesivo a los nacionales, principio que se reafirma en el Art. 5.2 y 6 bis.3) al consagrar
en ambos casos –el último de ellos en relación con los derechos morales- que la extensión
de la protección y los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus
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derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en el que se reclama la
protección.
TERCERA PARTE
OBSERVACIONES A DISPOSICIONES PARTICULARES DEL PROYECTO
1. TITULO
El título del PROYECTO es: Proyecto de Ley del Derecho del Autor y la Autora y
Derechos Conexos.
La técnica legislativa empleada por el proyectista es denominar EL PROYECTO,
refiriéndose a los titulares de los derechos que pretende proteger, esto es, autor y autora
pero de seguidas, se refiere a los derechos conexos, que constituye el objeto y no el
sujeto como en el primer caso. De modo que si fue posible indicar en el título el objeto, en
el caso de los derechos conexos, también lo será en el caso del derecho de autor.
Si el propósito es relacionar el título con los sujetos protegidos, la redacción es
inconsecuente porque: i) falta el resto de personas naturales que son sujetos de derecho
de autor, entre ellos herederos y causahabientes del autor fallecido, ii) los sujetos de los
derechos conexos, personas físicas, son los artistas intérpretes o ejecutantes y sus
herederos y causahabientes. Ello, sin contar al productor fonográfico y al organismo de
radiodifusión, personas jurídicas.
Esta técnica legislativa es inapropiada, pues de optarse por ella, habría que
denominar EL PROYECTO con una lista exhaustiva de sujetos que lo haría interminable.
A nuestro modo de ver, lo correcto es denominarlo con base en el objeto protegido,
es decir, el derecho de autor y los derechos conexos.
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Apoyamos nuestra recomendación en dos razones: i) ello se corresponde con la
técnica utilizada por todos los países en esta materia, ii) cuando la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela se refiere en el art. 98 a los derechos del autor o de
la autora lo hace con el propósito de reafirmar la libertad de creación, pero de seguidas, en
el mismo artículo, cuando alude a la protección de la propiedad intelectual en relación con
el derecho de autor, lo hace con base en el objeto, es decir, obras científicas, literarias y
artísticas.
2. OBJETO
a) En el Capítulo 1, Sección 1, se alude al objeto diciendo que la ley pretende
desarrollar la protección a los derechos del autor y la autora garantizados en el artículo 98
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los derechos conexos,
como derechos humanos (destacado nuestro).
Dos son las consideraciones que hacemos respecto a la afirmación anterior: i) en
primer lugar, dentro de los titulares de derechos conexos están incluidos también los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, cuya actividad, más que
inherente a la personalidad, es una actividad técnico-industrial, ii) en el caso de los artistas
(intérpretes o ejecutantes) su derecho tiene perfiles propios y originales y dimana de una
actividad artística que debe ser protegida como acto inseparable de la actividad personal5.
No obstante, el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se
refiere a autores, no a artistas.
En efecto, el art. 27.2) reza:
“Toda persona tiene derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora” (destacado nuestro)
5 LIPSZIC, Delia: “Derecho de Autor y Derechos Conexos”, Ediciones UNESCO, Cerlalc/Zavalia, 1993, p.372
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3. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN
Por otra parte, el artículo 2 del PROYECTO establece que las disposiciones que lo
contienen “son de orden público”. Al respecto, hemos de destacar que siendo el derecho
de autor un derecho privado, que atribuye a los autores un haz de facultades exclusivas
que le permiten explotar su obra en la forma que le plazca y sacar de ellas beneficios, la
calificación anterior limita ese haz de facultades exclusivas y además, viola el preámbulo
del acuerdo de los ADPIC6.
4. DEFINICIONES
a) En la Sección 3 se incluye, en una misma definición, los conceptos de autor, obra
original y obra derivada. Esto podría generar confusión, ya que no se logran distinguir cada
uno de los conceptos.
Consideramos que lo correcto sería dar una definición de cada uno de estos
conceptos por separado, siguiendo una secuencia lógica, es decir, en primer lugar al autor;
en segundo lugar a la obra; en tercer lugar a la obra original y en cuarto lugar la obra
derivada.
b) En la definición de "autores y autoras de obras originales", establece que son
“…todas las personas naturales que participen en la creación de una obra por primera vez,
sea esta individual o colectiva…”. Sin embargo, no se define a las obras individuales ni a
las obras colectivas.
Consideramos que lo correcto es dar una definición de cada una de estas
categorías de obras.
c) Incluye, dentro de las obras protegidas, a los modelos o dibujos industriales, lo
que esta expresamente excluido en la LSDA y en el artículo 6 del Reglamento de la Ley
6 Preámbulo de los ADPIC: “Los miembros, reconociendo que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados.”
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Sobre el Derecho de Autor y de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
que contiene el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en
adelante RLSDA), en los siguientes términos:
“No son objeto de protección…el contenido ideológico
o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial” (hemos destacado)
d) Es incorrecta la definición de obra derivada que se coloca en el concepto de
“autores y autoras de obras derivadas”, ya que sólo señala que son obras distintas de la
originaria.
Por una parte, consideramos que para definir a la obra derivada, es necesario hacer
mención a que estas se basan en obras preexistentes.
Además, es importante colocar en esta definición, la siguiente frase prevista en el
artículo 2.12 del RLSDA: “…sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria…”,
con lo cual, se estarían protegiendo los derechos del autor de la obra original.
e) Es un error incluir a la “interpretación” dentro de la enumeración de obras
derivadas, por cuanto la interpretación no es objeto de derecho de autor, sino de derechos
conexos. Con una disposición como esta pareciera atribuírsele al intérprete la cualidad de
autor de obras derivadas por el sólo hecho de la interpretación.
f) Se establece que los intérpretes “...son todas aquellas personas que interpretan
obras literarias….y otras obras producidas originalmente en otros idiomas...”.
Consideramos que para definir al intérprete, es innecesario enumerar el tipo de
obras que pueden ser objeto de interpretación. Por otra parte, al colocar la letra “y”,
pareciera que se trata de una enumeración taxativa, lo cual es inconveniente, por cuanto
pudiera ser entendido como que si éste interpreta otro tipo de obras no incluidas en dicha
enumeración, no podrá ser calificado como interprete.
20
g) Se consagra que el artista es el que “produce directamente una obra original” y
dentro de esta categoría se incluyen a los pintores, dibujantes, escultores, etc.
Por una parte, los artistas no producen obras y son titulares de derechos conexos
en razón de sus prestaciones artísticas, y por la otra, los pintores, dibujantes, escultores,
etc., son autores, en razón de que la pintura, dibujos y las esculturas, son obras del
ingenio.
Además, esto pudiera tener dos lecturas: O se realza la condición del artista
atribuyéndole la cualidad de autor, con las consecuencias que esto implica (por ejemplo,
otorgándole el derecho exclusivo a prohibir la comunicación pública de una interpretación
que ha sido previamente grabada con su autorización), o se le atribuye a verdaderos
autores como los pintores, dibujantes, escultores, etc., la cualidad de intérpretes.
h) EL PROYECTO desmejora la posición del ejecutante como titular de un derecho
conexo, ya que sólo considera como tales a las personas que ejecutan uno o varios
instrumentos musicales o dispositivos de musicalización electrónica.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 3 de la Decisión 351 y 2.2 del RLSDA, se considera ejecutante a aquel que ejecuta
la obra “en cualquier forma”.
5. ADQUISICIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA O DE INTERÉS GENERAL
El artículo 5 del PROYECTO contempla lo siguiente:
"El Estado venezolano, por medio de las autoridades correspondientes, podrá adquirir previo pago de indemnización al autor, aquellas obras que, por su carácter, deban destinarse al beneficio colectivo....".
21
Dicho artículo merece varios comentarios.
En primer lugar, consideramos que es inadecuado utilizar la palabra “adquirir”, por
cuanto esto se podría prestar a muchas interpretaciones. En todo caso, el término
apropiado para esta figura es el de “expropiación de los derechos de explotación” por
causa de utilidad pública o de interés general.
No es jurídicamente correcto hablar de adquisición de obras, por dos razones: i) las
obras no se adquieren sino los soportes que la contienen, ii) las obras comportan para su
creador, derechos de orden moral y derechos de orden patrimonial. Los primeros son
inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles, característica primera según
la cual es ilegal todo acto de transferencia de derechos morales, aún en supuestos en los
que esté comprometido el interés general u opere una causa de utilidad pública.
Es importante destacar que en el artículo 23 de la vigente LSDA se prevé
la posibilidad de expropiar “los derechos de explotación” sobre determinadas obras, por
causa “de utilidad pública o de interés general”.
Al hablar de expropiación, necesariamente nos tenemos que remitir a lo previsto en
la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. En dicha Ley, existe todo
un procedimiento y unos requisitos para que proceda la expropiación, es decir, este es un
procedimiento que está regulado en una ley especial y que opera bajo determinadas
circunstancias.
Por otra parte, el artículo 5 del PROYECTO tampoco habla de "causa de utilidad
pública o social" (que, en todo caso, sería lo correcto), sino de "aquellas obras que, por su
carácter, deban destinarse al beneficio colectivo". Por las mismas razones
expuestas anteriormente, esto también podría generar innumerables lagunas a la hora de
ser interpretada.
Por último, en cuanto a la utilización de obras de origen extranjero para fines de
interés público, como el acceso a la información o la enseñanza, el Convenio de Berna
22
determina las limitaciones y excepciones permitidas a los derechos exclusivos de los
autores. Una expropiación global de estos derechos para tales fines, aunque sea vinculada
al pago de una remuneración compensatoria, sería contraria al Convenio de Berna.
6. OBRAS AUDIOVISUALES
a) El artículo 10 atribuye la cualidad de coautor de la obra hecha en colaboración a
una lista cerrada (“numerus clausus”) de personas físicas, a saber: i) el director o
directora, o el realizador o realizadora, ii) el autor o autora del argumento o de la
realización, iii) el autor o autora del guión o los diálogos, iv) el compositor o compositora
de la música especialmente compuesta para la obra.
b) Se elimina en EL PROYECTO, la disposición prevista en el encabezamiento del
segundo aparte del artículo 12 de la vigente LSDA, que antepone al texto anterior la frase
“salvo prueba en contrario, se presumen…”, con lo cual se dejaba abierta, mediante una
lista de “numerus apertus”, la posibilidad de acordar otros coautores de la obra audiovisual.
c) Como se dijo anteriormente, en EL PROYECTO se excluye la presunción legal de
titularidad a favor del productor audiovisual, estableciendo sólo una cesión parcial y
temporal a los fines de la comercialización.
El Artículo 15 de la vigente LSDA establece lo siguiente:
“Se presume, salvo pacto expreso en contrario,
que los autores de la obra audiovisual han cedido al productor, en forma ilimitada y por toda su duración el derecho exclusivo de explotación sobre la obra audiovisual, definido en el artículo 23 y contenido en el Título II, incluso la autorización para ejercer los derechos a que se refieren los artículos 21 y 24 de esta Ley, así como también el consentimiento para decidir acerca de la divulgación.
Sin perjuicio de los derechos de los autores, el
productor puede, salvo estipulación en contrario, ejercer en
23
nombre propio los derechos morales sobre la obra audiovisual, en la medida en que ello sea necesario para la explotación de la misma” (destacado nuestro)
Este artículo consagra una presunción legal de cesión ilimitada de derechos de
explotación a favor de los productores audiovisuales, que comporta las siguientes
facultades exclusivas: i) divulgar la obra; ii) explotar la obra en la forma que le plazca y
sacar de ella beneficio; iii) hacer o autorizar traducciones, adaptaciones, arreglos y otras
transformaciones de la obra; iv) emplear o consentir el empleo del título de la obra
audiovisual; v) defender los derechos morales.
Bajo el esquema del comentado Art. 15 de la LSDA de 1993, la participación del
autor en los beneficios que se obtengan con la explotación de la obra, es prácticamente
inexistente, por cuanto el citado artículo otorga al productor audiovisual facultades
excesivamente amplias, con lo cual, existe una enorme desproporción entre los ulteriores
beneficios derivados de la explotación de la obra y el precio pagado al autor por su
creación.
Compartimos la intención del proyectista, de limitar la cesión de derechos sobre
obras audiovisuales a determinadas modalidades de explotación.
En relación con este artículo, consideramos más equitativo la adopción de un
esquema similar al previsto en la legislación española7, en el siguiente sentido:
PRIMERO: En cuanto a la presunción de cesión en exclusiva y sus límites:
i) En las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización
expresa de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del
público de copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito
doméstico, o mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión.
7 TRLPI: Arts. 88, 89 y 90
24
ii) Salvo estipulación en contrario, los autores podrán disponer de su aportación
en forma aislada, siempre que no se perjudique la normal explotación de la obra
audiovisual.
SEGUNDO: En cuanto a la presunción de cesión en caso de transformación de
obra preexistente:
i) Salvo pacto en contrario, el autor de la obra preexistente conservará sus
derechos a explotarla en forma de edición gráfica y de representación escénica y en todo
caso, podrá disponer de ella para otra obra audiovisual a los quince años de haber puesto
su aportación a disposición del productor.
TERCERO: En cuanto a la remuneración de los autores:
i) La remuneración correspondiente a los autores de las obras preexistentes,
deberá determinarse para cada una de las modalidades de explotación concedidas.
ii) Cuando los autores de una obra audiovisual suscriban con un productor de
grabaciones audiovisuales contratos relativos a la producción de las mismas, se
presumirá que, salvo pacto en contrario en el contrato y salvo el derecho irrenunciable a
una remuneración equitativa a que se refiere el párrafo siguiente, han transferido su
derecho de alquiler.
El autor que haya transferido o cedido a un productor de grabaciones audiovisuales
su derecho de alquiler respecto de una copia de una grabación audiovisual, conservará el
derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de los
mismos.
25
Tales remuneraciones serán exigibles de quienes lleven a efecto las operaciones
de alquiler al público de las grabaciones audiovisuales en su condición de
derechohabientes de los titulares del correspondiente derecho de autorizar dicho alquiler.
iii) En todo caso, y con independencia de lo pactado en el contrato, cuando la
obra audiovisual sea proyectada en lugares públicos mediante el pago de un precio de
entrada, los autores tendrán derecho a percibir de quienes exhiban públicamente dicha
obra, un porcentaje de los ingresos procedentes de dicha exhibición pública. Las
cantidades pagadas por este concepto podrán deducirlas los exhibidores de las que
deban abonar a los cedentes de la obra audiovisual.
En el caso de exportación de la obra audiovisual, los autores podrán ceder el
derecho mencionado por una cantidad a tanto alzado, cuando en el país de destino les
sea imposible o dificultoso el ejercicio efectivo del derecho.
Los empresarios de salas públicas o de locales de exhibición deberán poner
periódicamente a disposición de los autores las cantidades recaudadas en concepto de
dicha remuneración.
iv) La proyección, exhibición o transmisión, debidamente autorizadas, de una
obra audiovisual por cualquier procedimiento, sin exigir pago de un precio de entrada,
dará derecho a los autores a percibir la remuneración que proceda, de acuerdo con las
tarifas generales establecidas por la entidad de gestión colectiva.
v) Con el objeto de facilitar al autor el ejercicio de los derechos que le
correspondan por la explotación de la obra audiovisual, el productor, al menos una vez al
año, deberá facilitar a instancia del autor la documentación necesaria.
26
vi) Los derechos establecidos en los apartados iii) y iv), serán irrenunciables e
intransmisibles por actos entre vivos y no serán de aplicación a los autores de obras
audiovisuales de carácter publicitario.
d) El artículo 11 dispone que para producir una obra audiovisual a partir de una
preexistente todavía protegida, el director o realizador de la nueva obra deberá contar con
la autorización escrita o “audiovisual” del autor o la autora de la obra originaria.
A diferencia de la supresión hecha en el concepto de “autores y autoras de obras
derivadas”, previsto en el artículo 4 del PROYECTO, pareciera que en el caso de la obra
audiovisual realizada a partir de una obra preexistente todavía protegida, sí se requeriría
la autorización del autor de la obra originaria. A nuestro juicio, este también debe ser el
espíritu del concepto de obras derivadas.
Por otra parte, si bien consideramos adecuado que el autor de una obra audiovisual
realizada a partir de una obra preexistente cuente con la autorización escrita del autor de
la obra originaria, creemos que es incorrecto hacer alusión a una “autorización
audiovisual”, por cuanto lo relevante es que medie la autorización, entendida como tal, la
manifestación positiva de voluntad, independientemente del medio a través del cual sea
expresada.
e) El artículo 12 consagra que si uno de los coautores se encuentra impedido, por
razones de fuerza mayor, a continuar en la coautoría de una obra, “podrá autorizar” a que
se utilice la parte ya realizada de su contribución con el fin de terminar la obra (destacado
nuestro).
Creemos necesario comparar esta disposición con lo previsto en el encabezado del
artículo 13 de la vigente LSDA, el cual establece lo siguiente:
“Si uno de los autores se niega a terminar su contribución, o se encuentra impedido de hacerlo por fuerza
27
mayor, no podrá oponerse a que se utilice la parte ya realizada de su contribución con el fin de terminar la obra, sin que ello obste a que respecto de esta contribución tenga la calidad de autor y goce de los derechos que de ella se deriven...” (hemos destacado)
Como podemos observar, hay una diferencia sustancial entre ambas disposiciones.
Por una parte, en la LSDA se establece que el autor “no podrá oponerse”, en cambio, en
EL PROYECTO se habla de que el autor “podrá autorizar”.
Ante esto nos preguntamos: Si es facultativo ¿qué pasaría si este coautor no
autoriza a que se utilice la parte ya realizada de su contribución?
La razón para consagrar una norma como la prevista en la LSDA, según la cual el
autor no puede oponerse a que se utilice la parte ya realizada de su contribución, es que
los otros autores de la obra (coautores) puedan terminarla. Por su puesto, esto no obsta a
que respecto de esa contribución, éste tenga la calidad de autor y goce de todos los
derechos que de ella se deriven.
f) En el artículo 13 del PROYECTO se atribuye la cualidad de productor de obras
audiovisuales, únicamente a las personas naturales, lo que consideramos incorrecto, por
cuanto se estaría descartando esta posibilidad para las personas jurídicas.
El hecho de contemplar que las personas jurídicas también podrán ser productoras
de obras audiovisuales, permitiría que las cooperativas pudieran tener esa cualidad.
7. OBRAS RADIOFÓNICAS
EL PROYECTO ignora que la radiofonía está asociada a la radiodifusión8, es decir,
transmisión por ondas radioeléctricas, y que en ese sentido el artículo 3 de la Decisión 351
8 En el diccionario del español actual GRIJALBO, en la voz radiodifusión, se lee: “f. conjunto de técnicas e instituciones dedicadas a transmitir música, mensajes y programas por medio de ondas radiofónicas”. Barcelona, 1988, tomo 3, p.804. Así mismo, la voz 26 del Glosario de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, expresa que por radiodifusión se entiende generalmente que significa la comunicación a distancia de sonidos y/o imágenes para su recepción por el
28
contempla, refiriéndose al organismo de radiodifusión, como la empresa de radio o
televisión que transmite programas al público.
Igualmente, se excluye la presunción legal de titularidad a favor del productor de la
obra radiofónica, estableciendo una cesión parcial y temporal a los fines de la
comercialización.
Para este punto, valen los mismos comentarios hechos respecto a las obras
audiovisuales. En consecuencia, consideramos que, en lo pertinente, se deben aplicar a
las obras radiofónicas, las disposiciones propuestas para las obras audiovisuales.
8. PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN
EL PROYECTO excluye la presunción legal de titularidad a favor del productor del
programa de computación, estableciendo una cesión parcial y temporal a los fines de la
comercialización.
En el primer aparte del artículo 17 del PROYECTO, se cataloga incorrectamente al
programa de computación como una obra audiovisual. De conformidad con el artículo 23
de la Decisión 351, el programa de ordenador se protege en los mismos términos que las
obras literarias.
9. DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES
En el artículo 18 del PROYECTO, se vincula, erradamente, el derecho moral de
divulgación de la obra con el derecho patrimonial de explotación.
Asimismo, prevé que la duración máxima de la cesión de los derechos patrimoniales
no podrá exceder, en ningún caso, de 2 años.
público en general por medio de ondas radioeléctricas, es decir, aquellas ondas electromagnéticas de frecuencia inferiores a 3.000 GHz.
29
En caso de que el autor falleciera sin dejar herederos, los beneficios procedentes de
sus derechos patrimoniales se destinarán al Fondo de Seguridad Social Colectivo del
gremio al cual se encuentre afiliado el autor fallecido. Si el autor no estuviese afiliado a
ningún gremio, LA COMISIÓN decidirá acerca del destino de dichos beneficios.
El artículo 21 del PROYECTO dispone: “...salvo acuerdo expreso en contrario, el
autor de obras de arquitectura no puede oponerse a las modificaciones que se hicieran
necesarias durante la construcción o con posterioridad a ella...” .
Creemos necesario comparar esta disposición con lo previsto en el primer aparte
del artículo 20 de la vigente LSDA, el cual establece lo siguiente:
“...El autor de obras de arquitectura no puede
oponerse a las modificaciones que se hicieran necesarias durante la construcción o con posterioridad a ella. Pero si la obra reviste carácter artístico, el autor tendrá preferencia para el estudio y realización de las mismas...”
Como podemos observar, existe una marcada diferencia entre ambas
disposiciones. Por una parte, en la vigente LSDA se lee que el autor “no podrá oponerse a
las modificaciones necesarias”, en cambio, en EL PROYECTO se contempla que la
posibilidad de modificación de una obra arquitectónica estará sujeta a que no haya habido
“acuerdo expreso en contrario”.
Ante esto nos preguntamos: ¿qué pasaría si el autor hizo reserva del derecho a
oponerse a las modificaciones que se hicieran necesarias y la obra arquitectónica pone en
peligro la vida o seguridad de las personas?
Elimina la disposición prevista en la LSDA, respecto a la inembargabilidad del
derecho de explotación sobre las obras inéditas.
30
Consideramos que esta disposición de la LSDA está prevista en beneficio del autor,
por cuanto si este tiene el derecho moral de que su obra permanezca inédita, la posibilidad
de embargar los derechos de explotación de dichas obras, violentaría este derecho moral.
Elimina la disposición prevista en la LSDA, respecto al derecho de gravar o
embargar los créditos que tiene el autor contra sus cesionarios o contra quien viole sus
derechos. Esta es otra disposición de la LSDA, consagrada en beneficio del autor, por
cuanto constituye una buena herramienta para hacer valer sus derechos.
10. DURACIÓN DEL DERECHO DE AUTOR
El plazo de protección “post mortem auctoris” de 50 años previsto en el artículo 26
del PROYECTO, si bien está en armonía con el mínimo convencional previsto en el
Convenio de Berna, contradice la Exposición de Motivos y no guarda relación con el plazo
de protección consagrado para los artistas.
En efecto, dice la Exposición de Motivos:
“[…] es necesario establecer el estado de justicia y de derecho que, consagrando lo anunciado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permita crear una base jurídica que posibilite beneficiar, proteger y estimular a sus creadores…” (destacado nuestro)
Nos preguntamos ¿la base jurídica prevista en EL PROYECTO, con una
disminución de diez años de protección respecto al actual régimen, posibilitará el beneficio
de los creadores?
¿Cómo explicar que un PROYECTO que dice aspira devolver a los creadores su
papel participativo y protagónico consagrado en nuestra Constitución, estipule un plazo de
protección post mortem auctoris inferior al plazo previsto en la ley que pretende reformar,
31
cuando la tendencia en las leyes de Ibero América es incrementar el plazo previsto en el
convenio de Berna ?
Los plazos en que la vertiente patrimonial de las obras está protegida, difieren en
Ibero América de un país a otro. En las leyes de los países miembros del MERCOSUR, los
plazos van desde 50 años (Chille, Uruguay) a 70 años (Argentina, Paraguay, Brasil),
mientras que en los países de la Comunidad Andina, el plazo mínimo está establecido en
cincuenta años “post mortem auctoris”, lo cual no constituyó una verdadera armonización
sub-regional, pues algunas leyes como la venezolana (60 años) y la colombiana (80
años), tenían plazos superiores al establecido por la Decisión 351 en el artículo 18.
Antequera Parilli, señala que el motivo por el cual la Decisión optó por un plazo
menor, se debió a que apenas hacía algunos meses la ley Boliviana lo había elevado de
30 a 50 años y la ley Venezolana, de 50 a 60 años 9. Los otros dos países de la
Comunidad Andina (Perú y Ecuador), tienen un plazo de protección de 70 años post
mortem, igual que la ley española, mientras que en la reciente reforma a ley mexicana, la
protección fue aumentada a 100 años después de la muerte del autor.
Por otra parte, el artículo 92 del PROYECTO consagra que la duración de la
protección concedida a los artistas, intérpretes o ejecutantes, “será de toda la vida del
artista y 75 años después de su fallecimiento” (hemos destacado)
Nos preguntamos: i) ¿el proyectista ha querido establecer un plazo de protección
post mortem mayor en el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes que el consagrado
para los autores? ii) ¿si la respuesta fuera afirmativa, cómo armonizar esta disposición con
la prevista en el único apartado del artículo 88 del PROYECTO que reza lo siguiente:
“La protección prevista para los derechos conexos al derecho de autor no afectará en modo alguno la protección
9 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Derecho de Autor”, segunda edición revisada y actualizada de la obra “El nuevo Régimen del Derecho de Autor en Venezuela”, Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, SAPI, Caracas, 1998, tomo II, p. 921.
32
del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias. En consecuencia, ninguna de las disposiciones comprendidas en este título podrá interpretarse en menoscabo de esa protección (hemos destacado)
Si la intención del Proyectista fuere aumentar la duración a setenta y cinco años en
todos los casos, incluyendo al plazo de protección post mortem de los derechos de los
autores, debería adoptar más bien un sistema de crecimiento que se corresponda con las
tendencias universales que calculan el plazo de protección por décadas (50, 60, 70, 80.,
90, 100, etc)
11. CAPACIDAD EN MATERIA DE DERECHO DE AUTOR
El primer aparte del artículo 33 del PROYECTO, dispone que el derecho del autor
niño, niña y adolescente tienen la misma duración que el derecho de los adultos.
Consideramos que es innecesaria una disposición como esa, por cuanto la
condición de mayor de edad o de niño, niña y adolescente, es irrelevante a los efectos de
la duración del derecho.
La actividad creativa es inherente a la persona humana y no guarda relación alguna
con el hecho de que quien lleve a cabo el acto volitivo sea menor o adulto, pues lo
relevante para el derecho de autor es que por su carácter de originalidad, el desarrollo de
la idea devenga en una obra, bien sea literaria, artística o científica.
El artículo 35 del PROYECTO dispone que en caso de incapacidad de los
herederos para la administración de los derechos de autor heredados, la entidad gremial,
asociación o cooperativa correspondientes deberán velar porque éstos sean recibidos a
cabalidad por dichos herederos o herederas.
Pareciera que se le está otorgando a una entidad gremial, asociación o cooperativa,
la cualidad de tutor de los derechos patrimoniales heredados por el incapaz.
33
Como ya ha sido señalado anteriormente, hay que tomar en consideración que en el
artículo 397 del CC, relativo a los entredichos, en concordancia con los artículos relativos
a la tutela de menores –301 al 375 ejusdem- se prevé un detallado procedimiento que
contempla el régimen especial de tutela de los incapaces.
En circunstancias como esas – relativas a entredichos – se prevé que el tutor tiene
la guarda del incapaz y en su condición de representante legal administra sus bienes.
12. DERECHO DE AUTOR EN EL MATRIMONIO
El artículo 36 del PROYECTO pareciera excluir la posibilidad de realizar
capitulaciones matrimoniales respecto al derecho de autor.
Asimismo, establece que en caso de divorcio, el derecho del autor no será divisible
como el resto de los bienes de dicha comunidad.
Ante esto, nos preguntamos: ¿a quién corresponden entonces los proventos
derivados de la explotación de las obras?
Si la sección 5 está referida al derecho del autor y la autora en el matrimonio, ¿cuál
es la razón para insertar indebidamente allí una norma que tiene que ver no con el
matrimonio, sino con la duración del derecho de comercialización del divulgador o
divulgadora de la obra que, dicho sea de paso, ha sido eliminado del capítulo referido a los
derechos afines?
13. DERECHOS AFINES AL DERECHO DE AUTOR
Se excluye cualquier referencia a los derechos afines al derecho de autor, previstos
en los artículos 36 al 38 de la LSDA.
34
En este sentido formulamos tres observaciones:
i) Si con EL PROYECTO se eliminar toda referencia a los derechos afines y por
ende, los derechos del divulgador de una obra ajena no hecha accesible dentro del plazo
de protección correspondiente, ¿cómo se explica la existencia en el artículo 38 de una
norma relacionada con el plazo de protección de tales titulares inexistentes?
ii) Si se ha eliminado el capítulo referido a los derechos afines y por ende, el
derecho de los fotógrafos y sus derechohabientes, ¿cómo se explica que en la sección 3,
que guarda relación con las definiciones, se haga una mención expresa de las
“fotografías”?
iii) Si el propósito es considerar a las fotografías como obras protegidas por el
derecho de autor y no por un derecho afín, el proyectista ha acogido el criterio previsto en
el artículo 4. i) de la Decisión 351 que considera, dentro del catálogo de obras protegidas,
a las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.
14. CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN
El artículo 40 del PROYECTO define la comunicación pública como todo acto por el
cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra, cuando ésta sea expuesta,
realizada o interpretada para el disfrute de una persona natural o jurídica privada
(hemos destacado)
Este artículo merece los comentarios siguientes:
a) La comunicación pública a que alude EL PROYECTO exige como condición sine
qua non, que la persona o personas a quien va dirigido el acto, se encuentre presente en
el lugar donde se lleva a cabo dicho acto.
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No se contemplarían, por lo tanto, los actos que implican radiodifusión terrestre o
por satélite, transmisión por cable, y todas las modalidades de puesta a disposición, en
cuyos casos no se requiere que el público al cual va dirigida la comunicación se encuentre
presente en el lugar del acto.
En ese sentido, la LSDA (Art. 40) habla de todo acto por el cual una pluralidad
de personas puede tener acceso a la obra (destacado nuestro); no se exige allí que la
persona esté presente en el lugar del acto. Esta formula se repite en el artículo 15 de la
Decisión 351. Lo relevante no es el hecho de que exista un público reunido en la forma
tradicional de las representaciones escénicas; lo que importa es que la pluralidad de
personas “pueda” tener acceso, aunque tal acceso no se produzca simultáneamente.
b) Por otra parte, el propio artículo 40 del PROYECTO incorpora, dentro de las
modalidades de comunicación, aquellas que se verifican a través de emisiones de
radiodifusión y de transmisión por cable, con lo cual se entiende que admite la posibilidad
de la comunicación pública como destinataria de un público que no está presente en el
lugar de origen del acto.
c) La otra observación tiene que ver con la afirmación de que la comunicación
pública tenga lugar “[…] para el disfrute de una persona natural o jurídica privada”.
Nos preguntamos ¿quiere decir eso que las modalidades de comunicación pública serán –
a partir de la aprobación del PROYECTO en estos términos – sólo las que tengan que ver
con las personas privadas y no las públicas?
¿Implica ello que las comunicaciones públicas de obras para el disfrute de todos los
ministerios, institutos y demás organismos públicos, no constituyen actos de comunicación
pública y por lo tanto están exentas de autorización previa y pago de la remuneración
correspondiente?
No cabe duda que una norma de esa naturaleza es una excepción al derecho
exclusivo del autor y viola la regla de los tres pasos, pues no está referida a casos
36
puntuales, atenta contra la normal explotación de la obra y causa perjuicios injustificados a
los intereses legítimos del autor.
Dentro de los actos de comunicación pública se incluye, erróneamente, a los
desfiles de moda y a las cuñas comerciales.
Consideramos que lo correcto es indicar el acto en sí mismo que da lugar a la
comunicación pública, es decir, la representación, proyección, emisión, exhibición,
transmisión, retransmisión, captación, acceso, etc.
No se contempla el derecho de distribución como uno de los derechos patrimoniales
del autor. El derecho de distribución es una consecuencia necesaria del derecho de
reproducción y está definido en el artículo 41 de la vigente LSDA.
A pesar de esa omisión, EL PROYECTO alude a la distribución cuando se refiere a
las ilicitudes en el artículo 42, por lo cual se está reputando como ilícito la violación de un
derecho que no ha sido consagrado expresamente.
Asimismo, establece que cuando la comercialización autorizada de los ejemplares
se realice mediante venta, el titular del derecho de comercialización puede conservar,
mediante acuerdo expreso con el autor, los de comunicación pública y reproducción
(destacado nuestro).
Pareciera que EL PROYECTO entiende que quien realiza siempre la
comercialización mediante venta es el titular del derecho de explotación.
15. LÍMITES DE LOS DERECHOS DE COMERCIALIZACIÓN
a) El artículo 46 del PROYECTO excluye el derecho que tiene el autor de una obra
literaria preexistente, que ha sido incluida en pequeñas partes como letra o libreto de una
obra musical posterior, a cobrar una parte equitativa de los provechos que obtenga por la
explotación de su obra junto con la letra o libreto.
37
Si bien es lícita la inclusión de pequeñas partes de una obra literaria preexistente
en una obra musical posterior, consideramos justo que el autor de esta obra musical
posterior pague al autor de la obra literaria preexistente una parte equitativa de los
provechos que este obtenga por la explotación de su obra junto con la letra o libreto.
b) Se excluye cualquier referencia a la licitud de la reproducción de un texto sin la
obra musical, en los supuestos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 45 de la
LSDA.
c) Se excluye cualquier referencia a la licitud de la inclusión de una obra publicada
dentro de una obra científica original con el objeto de aclarar su contenido.
Consideramos que es innecesario e inadecuado eliminar una disposición como esta,
por cuanto constituiría un obstáculo para la realización de trabajos científicos sobre una
determinada obra preexistente.
d) Se excluye cualquier referencia a la licitud de la “cita de determinadas partes de
una obra ya divulgada” dentro de una obra original.
El Convenio de Berna reserva a las legislaciones internas de los países, la
regulación de los límites a los derechos patrimoniales del autor. Sin embargo, el derecho
de cita constituye el único límite de obligatoria inclusión en las legislaciones nacionales,
siempre que dichas citas se hagan conforme a los usos honrados10 y en la medida
justificada por el fin que se persiga, debiendo mencionar la fuente y el nombre del autor.
10 A ellos se refiere la voz 111 del Glosario de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, pág. 113, en los siguientes términos: “A ellos se alude en el Convenio de Berna como la norma que determina la posibilidad de permitir la libre utilización de las obras en citas o ilustraciones para fines de docencia. De conformidad con los requisitos previstos en el Convenio de Berna, los usos honrados no deben interferir con la explotación normal de la obra ni deben causar perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”. Las excepciones a derechos exclusivos deben cumplir con la regla de los tres pasos: i) referirse a casos especiales, ii) no interferir con la explotación normal de la obra, iii) no causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. El principio de los usos honrados está previsto en el artículo 9.2 del Convenio de Berna, 13 del ADPIC, 10 del TODA, 16 del TOIEF y 21 de la Decisión 351.
38
e) Se excluye cualquier referencia a la licitud de la reproducción de noticias del día o
de hechos diversos que tengan carácter de simples informaciones de prensa, publicados
por ésta o por radiodifusión, siempre que no constituyan obras del ingenio en razón de la
forma.
f) El artículo 45 del PROYECTO prevé que son reproducciones lícitas
f.1. La reproducción de cualquier obra con la autorización del autor y la
autora.
Es incorrecto colocar esta disposición dentro de los límites a los derechos de
explotación porque, obviamente, es lícita la reproducción de una obra cuando dicha
reproducción ha sido autorizada por el titular del derecho. Pareciera que en este caso, se
tratara de límites impuestos a terceros que deseen explotar obras protegidas, cuando en
realidad son restricciones que impone la Ley al titular de este derecho exclusivo de
explotación.
f.2. La reproducción por medios reprográficos, de las obras con fines de
utilidad pública.
Consideramos que se amplía considerablemente el alcance del límite previsto en el
artículo 44.3 de la LSDA, con lo que pareciera que, bajo el amparo de la utilidad pública,
es ilimitada la posibilidad de reproducir las obras.
g) EL PROYECTO excluye los siguientes límites a los derechos de explotación:
Por una parte, fue excluido el límite previsto en el artículo 22.b de la Decisión 351:
“Reproducción para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, de artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente
39
publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro”.
Asimismo, fue excluido el límite previsto en el artículo 44.2 de la LSDA
“Las reproducciones fotomecánicas para el exclusivo
uso personal, como la fotocopia y el microfilme, siempre que se limite a pequeñas partes de una obra protegida o a obras agotadas, y sin perjuicio de la remuneración equitativa que deban abonar las empresas, instituciones y demás organizaciones que presten ese servicio al público, a los titulares del respectivo derecho de reproducción”.
Como se mencionó anteriormente, estos no son límites impuestos a terceros que
deseen explotar obras protegidas, sino que son restricciones que impone la Ley al titular
de este derecho exclusivo de explotación. En consecuencia, al eliminar estos límites, sería
ilícito realizar dichas actividades en Venezuela.
16. ALCANCE Y FORMAS DE LA CESIÓN DE LOS DERECHOS DE
COMERCIALIZACIÓN
La expresión “derechos de comercialización” es incorrecta, pues no siempre la
explotación de la obra implica un acto de comercialización. De hecho, los actos donde la
utilización de las obras no tiene un fin de lucro, deben igualmente estar precedidos de una
autorización y pago de los derechos correspondientes. Por lo tanto, recomendamos
mantener la expresión “derechos de explotación”, usada por la vigente LSDA.
a) En el artículo 18 del PROYECTO se fija un período máximo de dos años para la
cesión de derechos patrimoniales. El propósito de esta norma es loable. En la práctica,
suele ocurrir que se suscriban contratos de cesión de derechos por toda la duración del
derecho de autor, es decir, la vida del autor más el plazo de protección post mortem, lo
cual es muy perjudicial para los creadores, quienes no suelen tener la posibilidad jurídica
40
ni económica de acordar condiciones más favorables al suscribir con los usuarios los
acuerdos de utilización de sus obras.
Sin embargo, habría que evaluar con mayor cuidado la conveniencia de reducir el
plazo de cesión a sólo dos años, pues casos hay en que dada la naturaleza de la
utilización que se pretenda, podría requerirse un plazo mayor. Además, tratándose
derechos exclusivos del autor y en razón de su carácter privado, lo correcto es dejar en
manos de éste fijar el plazo de la cesión en los contratos, pues solo a él corresponde
hacerlo, salvo que se trate de obras futuras, en las que se suele establecer en la propia ley
los límites temporales para su cesión.
b) Se elimina, en perjuicio del autor, la presunción de onerosidad de toda cesión de
derechos de explotación.
c) Se excluye la potestad que tiene el titular del derecho de explotación a conceder
a terceros licencias de uso, no exclusivas e intransferibles a cambio de una remuneración.
d) Se consagra la cesión de derechos sobre obras futuras por un período máximo
de dos años en el caso de las obras artísticas, musicales, audiovisuales y literarias; y por
un período máximo de diez años, en el caso de obras cinematográficas, científicas,
tecnológicas y todas aquellas obras que impliquen inversión por parte de las empresas
contratantes.
EL PROYECTO incurre en el error de considerar que una obra cinematográfica es
algo distinto a una obra audiovisual, ignorando que la obra cinematográfica es una especie
del género obra audiovisual.
Por otra parte, igual que las obras cinematográficas, científicas y tecnológicas, la
promoción de obras musicales, audiovisuales y literarias implica también una inversión por
parte de las empresas contratantes. Además, la circunstancia de que la obra futura guarde
relación con la inversión empresarial es irrelevante a los efectos de aumentar el plazo de
cesión de la obra futura, pues lo que se quiere limitar es la disposición de obras no
41
creadas al momento de la perfección del contrato de cesión, no proteger la inversión
empresarial del comitente.
Al margen de estas observaciones, compartimos la intención del proyectista, de
limitar la cesión de derechos sobre obras futuras a un plazo menor al previsto en la actual
LSDA. En ese sentido, nos atrevemos a proponer su prohibición expresa, tal y como lo
consagra la legislación española11, a menos que se determinen expresamente y por su
género.
e) Somete al cumplimiento de formalidad registral a todo contrato de cesión de
derechos.
f) Elimina la ausencia de formalidad escrita en los contratos de cesión de derechos
de explotación de obras audiovisuales, radiofónicas, programas de computación y las
realizadas bajo relación laboral.
g) Establece un nuevo derecho de “exposición pública” de la obra con fines
comerciales, según el cual, el expositor de la misma deberá pagar al autor de la obra
expuesta, el 15% del beneficio obtenido.
Compartimos la buena intención del proyectista. Sin embargo, creemos que sería
difícil llevar a la práctica una disposición como esta. Consideramos que establecer una
tarifa por la exposición pública de obras de arte con fines comerciales, coartaría la libertad
de contratación de los artistas plásticos con los expositores, limitando las condiciones al
hecho que existan beneficios.
h) Como se dijo anteriormente, fija en un 15% el derecho de participación a los
artistas plásticos por la reventa de sus obras en subasta pública, triplicando los estándares
máximos internacionales, que suelen establecer un porcentaje determinado sobre el precio
11 TRLPI: Art. 43. 3) “ Será nula la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro”. Y por su parte el Art. 59 ejusdem: “Las obras futuras no son objeto del contrato de edición regulado en esta ley”.
42
de la venta, haya existido o no ganancia en la negociación, que oscila entre el 1% y el 6%
sobre el valor de la transferencia de la propiedad 12.
Queda en evidencia la buena intención del proyectista al establecer una tarifa
elevada para el derecho de participación, lo cual compartimos. Nos animamos a proponer
que dada la dinámica del mercado de obras de artes plásticas y en razón de las
particulares características de este tipo de negociación, la tarifa podría ajustarse a un
porcentaje menos pretencioso, que lo haga viable.
i) Excluye la disposición prevista en el artículo 54 de la LSDA, referida a la gestión
colectiva obligatoria para los efectos de la recaudación de la remuneración por Droit de
Suite.
Dada la particularidad de la gestión de las obras de arte visual y la prueba de la
legitimación activa para otorgar licencias y proceder al cobro de la remuneración,
consideramos que el modelo más aconsejable es el de la gestión colectiva obligatoria de
estos derechos. Ello dota a las entidades de una legitimación conferida por propia ley, que
evita el cuestionamiento procesal a su cualidad para pedir tutela judicial y por otro lado,
genera la posibilidad real de anteponer a las casas de subasta – habituales responsables
de pagar la remuneración por Droit de Suite- un interlocutor, persona jurídica, por lo
general con mayor capacidad de negociación que las personas naturales, beneficiarias de
la remuneración objeto de la gestión.
17. REMUNERACIÓN DEL CEDENTE
Se elimina el principio referido a participación proporcional que debe establecerse
en provecho del autor, sobre los ingresos que obtenga el cesionario por la explotación de
la obra, previsto en el artículo 55 de la vigente LSDA.
12 Cf. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Derecho de Autor “ Op. cit., p. 251.
43
El PROYECTO sólo hace mención al supuesto de remuneración de una cantidad
fija para la publicación de libros, excluyendo todos los demás supuestos previstos en los
numerales 1 al 4 de la LSDA.
18. DERECHO DE REVOCAR LA CESIÓN
No se hace ninguna mención a que el derecho de revocar la cesión se extingue con
la muerte del autor.
El derecho de revocar la cesión es un derecho personalísimo e intransferible. Por lo
tanto, su ejercicio corresponde en forma exclusiva al autor y se extingue con su muerte.
19. DERECHOS SOBRE LAS OBRAS CREADAS BAJO RELACIÓN LABORAL O
REALIZADAS POR ENCARGO
El Artículo 59 de la vigente LSDA establece lo siguiente:
“Se presume, salvo pacto expreso en contrario,
que los autores de las obras creadas bajo relación de trabajo o por encargo han cedido al patrono o al comitente, según los casos, en forma ilimitada y por toda su duración, el derecho exclusivo de explotación definido en el artículo 23 y contenido en el Título II de esta Ley” (destacado nuestro)
a) Este artículo consagra, respecto a las obras por encargo o creadas bajo relación
de trabajo, una presunción legal de cesión ilimitada de derechos de explotación a favor de
patronos y comitentes, la cual comporta además para ambas categorías de titulares, las
siguientes facultades exclusivas: i) divulgar la obra, ii) hacer o autorizar traducciones,
adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de la obra, iii) emplear o consentir el
empleo del título de la obra objeto del encargo o creada bajo relación laboral, iv) defender
los derechos morales.
44
La realidad de contar en Venezuela con una LSDA con normas como la prevista en
el artículo 59 a favor de patronos y comitentes, nos coloca en situaciones injustas de
autores que suscriben diariamente contratos con usuarios, v.gr.: agencias de publicidad y
organismos de radiodifusión, a través de los cuales se llevan a cabo cesiones ilimitadas de
derechos de explotación, donde la participación del autor en la fijación del precio es casi
nula porque también el precio forma parte de la “oferta” hecha por el patrono o el
comitente, materializándose así una gran injusticia debido a la ulterior desproporción que
surge entre los beneficios derivados de la explotación de la obra y el precio pagado al
autor por su creación.
Ahora bien, ¿acaso no existen mecanismos jurídicos para poner reparo a estas
situaciones injustas? Evidentemente que sí. El propio redactor de la LSDA de 1993, tras
reconocer que la función tutelar del derecho de autor permite la elaboración de fórmulas
más justas a las establecidas, por ejemplo, por el legislador venezolano en el artículo 59,
enumera de seguidas tres soluciones13 consagradas en legislaciones Ibero Americanas:
i) Titularidad del derecho patrimonial en partes iguales entre el autor y quien
encarga la obra, salvo pacto en contrario.
ii) Reconocimiento al autor, además de la remuneración pactada, del derecho a
obtener una participación por la utilización pública de la obra.
iii) La posibilidad para el autor de pedir la revisión del contrato, si hay
desproporción entre la remuneración convenida y las utilidades derivadas de la
explotación, de acuerdo a las modalidades previstas en las respectivas leyes.
b) La otra consideración tiene que ver con el hecho de que, al amparo de este
artículo 59 de la LSDA de 1993, se pretenda la cesión ilimitada sobre obras futuras.
En efecto, el artículo 52 de la LSDA señala que es válida la cesión de los derechos
de explotación sobre obras futuras (y las obras por encargo lo son, pues no existen al 13 V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Las obras creadas por encargo y bajo relación de trabajo”, en el libro-memorias del II Congreso Iberoamericano de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Lisboa, 1994. Tomo I, p.109.
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momento en que se verifica el encargo y más bien constituyen el objeto del contrato) si se
les determina particularmente o por su género, pero la cesión sólo surte efecto por un
término máximo de cinco (5) años contados a partir de la fecha del contrato, aún cuando
en este se haya fijado un plazo mayor.
De manera que cualquier autor podrá acometer, al cabo de cinco años contados a
partir de la firma del contrato, la explotación plena de la obra que hubiere creado por
encargo, sin que el comitente pueda alegar tener los derechos en forma ilimitada y por
toda su duración, pues ello colide con el principio de cesión limitada consagrado en el
artículo 52 para las obras futuras.
Tampoco podrá el comitente alegar que la limitación de los efectos de la cesión a
cinco años sólo puede aplicarse a aquellos pactos de cesión sobre creaciones futuras que
no constituyan obras por encargo, porque de haberlo querido así el legislador no hubiera
suprimido, en la reforma del 93, el último parágrafo del artículo 59 de la LSDA del 3 de
enero de 196314. Al hacerlo, permitió tácitamente que las disposiciones contenidas en los
demás artículos del capítulo I, incluyendo el Art. 52, correspondiente a la explotación de la
obra por terceros, se apliquen también a las obras por encargo.
Decimos por ahora, porque indudablemente estamos en presencia de disposiciones
contradictorias (Art. 52 y Art. 59), de manera que hasta tanto haya un pronunciamiento
jurisdiccional que resuelva la colisión de ambas normas, los efectos de estas puedes ser
invocados validamente por los interesados y en caso de conflicto se atenderá a aquello
que más favorezca al autor, de conformidad con el principio “indubio pro auctoris”.
Lo cierto es que el comentado Art. 59 de la LSDA de 1993 ha sido, desde un primer
momento, uno de los artículos más cuestionados por los autores, pues constituye una
modalidad de despojo legal inadmisible, pues si bien es cierto deja abierta la posibilidad de
establecer un pacto expreso en contrario a la cesión ilimitada, no es menos cierto que casi
14 El último parágrafo del artículo 59 de la LSDA de 1963, reza: ”Las disposiciones contenidas en los demás artículos de este capítulo no son aplicables a las cesiones ilimitadas”. Por argumento en contrario, al ser eliminado este parágrafo en la reforma de 1993, se entiende que sí le son aplicables tales disposiciones a las cesiones ilimitadas.
46
ningún autor tiene la posibilidad de invocarla exitosamente ante los grandes usuarios de la
radio y la televisión. Por el contrario, pretender hacer reserva de determinadas
modalidades de explotación y limitar la cesión en el tiempo, se ha convertido en razón
suficiente para dejar de lado la contratación de autores.
Por su parte, el artículo 59 del PROYECTO establece lo siguiente:
“Los autores y las autoras de las obras creadas bajo
relación de trabajo o por encargo ceden al patrono el derecho de comercialización y la autorización para que éste pueda divulgarla por una vez, en el caso de obras escritas, o por un tiempo que en ningún caso deberá exceder de diez (10) años, según la naturaleza de la obra. En todo caso, los contratos de comercialización de obras deben ser registrados por ante la Comisión Nacional de Derecho del Autor y la Autora”.
En una primera lectura del artículo 59 pareciera deducirse que se excluye la
presunción de cesión de derechos de explotación de las obras creadas bajo relación de
trabajo o por encargo, a favor del patrono o del comitente, lo cual es positivo y revierte
tales derechos de explotación a los creadores.
Sin embargo, en nuestro criterio, EL PROYECTO convierte esa presunción legal
iuris tamtum prevista en el artículo 59 de la LSDA, en un hecho cierto o presunción iuris et
de iure. Por lo tanto, los autores de las obras creadas bajo relación de trabajo o por
encargo, efectivamente ceden al patrono o comitente, el derecho de “comercialización” de
sus obras, sin que se otorgue la posibilidad al autor de que pueda establecer un pacto en
contrario.
Además, el citado artículo 59 del PROYECTO, cambia la cesión ilimitada de los
derechos de explotación por una cesión de derechos de comercialización no menor a diez
años, aunque usa erróneamente la expresión “divulgación”, que es un derecho moral y
para nada guarda relación con la naturaleza de esta norma referida a derechos de orden
47
patrimonial, al tiempo que somete a la formalidad registral los contratos que tengan por
objeto tales obras.
Creemos que si el artículo 59 de la vigente LSDA es perjudicial para los intereses de
los creadores, lo es también el artículo 59 del PROYECTO, que pierde la ocasión de
revertir de un todo la presunción de cesión ilimitada vigente.
En relación a este artículo, consideramos que debe procederse como sigue:
PRIMERO: Separar las normas que tienen que ver con obras por encargo de las
que guardan relación con obras creadas bajo relación de trabajo.
SEGUNDO: En las normas que tienen que ver con las obras por encargo, la cesión
debe atenerse a lo establecido en el contrato de comisión y respecto a la remuneración,
para evitar posibles desproporciones entre la remuneración pactada y los beneficios
obtenidos por el cesionario, establecer una acción de revisión por remuneración no
equitativa15. La facultad del autor de pedir la revisión del contrato ha de poder ejercitarse
dentro de un plazo no menor a los diez (10) años siguientes al de la cesión.
TERCERO: En lo que tiene que ver con las obras creadas bajo relación de trabajo,
recomendamos adoptar el régimen de la Ley Española16, es decir:
i) La transmisión de los derechos de explotación al patrono debe atenerse a lo
establecido en el contrato escrito que regula la relación laboral.
ii) A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido
cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio sólo de la actividad
habitual del patrono en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha
relación laboral.
15 Cf. Art. 47 del TRLPI 16 Cf. Art. 51 del TRLPI
48
iii) En ningún caso, podrá el patrono utilizar la obra o disponer de ella para un
sentido o fin distinto a lo previsto en los dos apartados anteriores.
20. GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS PATRIMONIALES
20.1. Introducción.
La Gestión colectiva es un sistema que hace posible, en condiciones
económicamente menos onerosas y con mayores niveles de eficacia, la recaudación y
distribución de los derechos patrimoniales generados por la utilización de las obras y
prestaciones de los autores y demás titulares.
Es una forma de ejercicio de tales derechos, desempeñada con habitualidad por
cuenta de terceros y en razón de un contrato que la faculta para ello. Las actividades en
que se sustancia la gestión son, básicamente, las de vigilar la explotación de las obras y
prestaciones, negociar con los usuarios eventuales, otorgarles autorizaciones o licencias
bajo remuneración, recaudar y distribuir tales remuneraciones a los titulares de las obras y
prestaciones17.
Respecto a la importancia de este tipo de organizaciones, el director general de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Kamil Idris, se pregunta: ¿que
infraestructura y sistema podría ayudar a promover el nacimiento y desarrollo de una
cultura musical local? Y responde de seguidas: un sistema denominado gestión colectiva
de derechos de autor y derechos conexos es uno de los más efectivos y ha sido
establecido en un número de países con la iniciativa de gobiernos o de relevantes sectores
privados. La gestión colectiva –continúa diciendo el director general de la OMPI- es el
ejercicio de derecho de autor y derechos conexos por organizaciones que actúan en
interés y en nombre de los titulares de tales derechos18.
17 DELGADO PORRAS, Antonio: “De las Entidades de Gestión de los Derechos Reconocidos en la Ley”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Revista de Derecho Privado, tomo V, vol. 4°-B, pp 781-782. 18 IDRIS, Kamil: “Intelectual Property. A Power Tool for Economic Growth”, OMPI, 2003, p.201
49
Como ha quedado expresado, pues, el sistema de la gestión colectiva es un
mecanismo de defensa de los derechos sobre las obras y prestaciones; su naturaleza
colectiva obedece a la necesidad de potenciar y concentrar una suma de esfuerzos y
pretensiones individuales que permite equilibrar el desbalance técnico-económico que
suele existir entre los autores y demás titulares por una parte, y los grandes usuarios de
las obras y prestaciones, por la otra.
En todo el mundo, el sistema de la gestión colectiva opera a través de asociaciones
sin fines de lucro19 que conforman la Confederación Internacional de Sociedades de
Autores y Compositores, CISAC. Esta organización representa, hoy día, a más de dos
millones de creadores que cubren todos los repertorios artísticos: música, teatro, literatura,
obras audiovisuales y artes gráficas y plásticas, agrupados en 207 sociedades de autores
– o entidades de gestión – en 109 países alrededor del mundo.
Sin perjuicio del ejercicio individual que puedan llevar a cabo los titulares de
derechos, en Venezuela la gestión colectiva se lleva a cabo a través de tres entidades
debidamente autorizadas conforme a la LSDA: i) la Sociedad de Autores y Compositores
de Venezuela, SACVEN, ii) la Asociación Venezolana de Intérpretes y Productores de
Fonogramas, AVINPRO, y iii) la Entidad de Gestión de Artistas Visuales, AUTORARTE.
20.2. La Gestión Colectiva de derechos patrimoniales en EL PROYECTO de
LDAADC
EL PROYECTO modifica, sustancialmente, la Sección referida a la gestión colectiva
de derechos patrimoniales, prevista en la LSDA. Estas modificaciones se traducen en lo
siguiente:
19 Respecto a la naturaleza jurídica de estas entidades, la jurisprudencia Colombiana ha establecido que más que sociedades civiles tradicionales, éstas son una especie de las denominadas formas asociativas de naturaleza civil. Cf. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-265/94. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero y CONSEJO DEL ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de Noviembre 6, 1997. Consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo. Por otra parte, los Estatutos de la CISAC, recientemente aprobados por la Asamblea General de esa organización, celebrada el 20 y 21 de Octubre de 2004 en Seúl, Corea, ratifica el carácter no lucrativo de sus miembros en el artículo 1 y 5.1.1, respectivamente.
50
a) El artículo 60 del PROYECTO atribuye a LA COMISIÓN, la facultad de establecer
los requisitos para que una organización de autores o artistas pueda convertirse en entidad
de gestión colectiva.
Las normas referidas a la gestión colectiva en la República Bolivariana de
Venezuela, entre ellas las que aluden a los requisitos que deben cumplir las entidades de
gestión colectiva para ser autorizadas como tales, están contempladas en la LSDA, el
RLSDA y en la Decisión 351. En todo caso, corresponde a la autoridad administrativa
competente decretar o negar tales autorizaciones, ateniéndose a los requisitos
establecidos por la ley. Por lo tanto, consagrar como lo hace EL PROYECTO, que tales
requisitos serán fijados por LA COMISIÓN, es violatorio del Art. 45 de la Decisión 351,
pues los requisitos no los fija la autoridad administrativa sino la Ley.
b) El artículo 61 del PROYECTO, segundo párrafo, establece que “será lícita la
existencia de más de una entidad de gestión colectiva por cada rama”, en todo el país.
Más allá de nuestras consideraciones sobre los inconvenientes que genera la
existencia de más de una entidad de gestión colectiva por categoría de obras, no
entendemos por qué el proyectista hace mención expresa a la licitud de la existencia de
más de una entidad de gestión colectiva por cada rama, ya que esto nunca ha estado
prohibido en Venezuela y mucho menos, ha sido considerado ilícito.
c) En este mismo párrafo, se establece que “cada entidad deberá tener oficinas en
las poblaciones en las cuales residan sus afiliados”.
La tendencia mundial se orienta a disminuir los costos que se originan por la gestión
de cobro y distribución de los derechos, de forma tal que estos resulten cada vez menos
onerosos para el autor. Sin embargo, esta obligación que se impone a las entidades de
gestión colectiva, incrementaría considerablemente la intermediación, pues obligaría a las
entidades a tener en las regiones una infraestructura de servicios básicos adicionales a los
que suele costear en el lugar donde tiene el asiento principal de sus operaciones.
51
d) El tercer párrafo establece que los “autores podrán gestionar personalmente” la
negociación y recaudación de los emolumentos provenientes de los derechos
patrimoniales derivados de sus obras, convenir individualmente con agentes
especializados, o encomendarlo a una entidad de gestión colectiva.
Para este punto, valen los mismos comentarios hechos anteriormente, es decir, al
margen de nuestras consideraciones sobre la inconveniencia de que los autores gestionen
por sí mismos el cobro de sus derechos (ya que suele existir una marcada desigualdad de
las partes en la negociación), esa posibilidad nunca ha estado prohibida en Venezuela.
e) Se elimina la disposición referida a la “legitimación de las entidades de gestión
colectiva” para actuar en procedimientos administrativos y judiciales. Esta legitimación
está prevista en el segundo párrafo del artículo 61 de la vigente LSDA y dispone lo
siguiente:
“Las entidades de gestión colectiva estarán
legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras,20 para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales” (hemos destacado)
Esta disposición es una de las mayores fortalezas que tienen las entidades de
gestión colectiva para actuar en los procedimientos administrativos y judiciales, pues se
trata, ni más ni menos, de dotar a estas organizaciones de una habilitación especial por ley
para pedir tutela judicial de los derechos que administran ante los órganos administrativos
y jurisdiccionales. Las consecuencias de esta exclusión son graves porque limita
20 Antonio Delgado Porras considera que el requisito de la inclusión de los contratos celebrados con entidades extranjeras como título de legitimación adicional (además de los estatutos), introduce un factor “discordante” en el tipo de legitimación, pues el contenido de tales contratos, al referirse a repertorios, es decir, conjunto de obras sin detalles sobre características de las mismas y de sus titulares, nada le agrega a esa clase de legitimación. Cf. “La Legitimación de las Entidades de Gestión Colectiva en el Ámbito Administrativo y Judicial”, Libro Memoria del 3° Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Uruguay, 1997, tomo 2, p.127.
52
considerablemente el accionar de las entidades de gestión. Al eliminar una disposición
como esa ¿se pretende desconocer esa legitimidad?
Mientras que en las legislaciones de Ibero América21 se contempla que las
entidades de gestión colectiva, una vez autorizadas, están legitimadas para actuar en
procedimientos administrativos y judiciales, para lo cual bastará acreditar los estatutos
sociales y, en algunos casos, los contratos que celebran con entidades extranjeras, en EL
PROYECTO se elimina esta disposición y ni siquiera se intenta una redacción distinta.
Lo pertinente, proponemos nosotros, es mantener la norma que confiere
legitimación a las entidades de gestión, y aprovechar la reforma propuesta con EL
PROYECTO para indicar que, una vez autorizadas, estarán legitimadas en los términos
que resulten de sus propios estatutos, prescindiendo –por genéricos- de los contratos de
representación recíproca suscritos con las entidades extranjeras.
Ello podría dar lugar a la interpretación que una norma como esa, en la que se
prescinda de los contratos de representación recíproca con entidades extranjeras como
título adicional de legitimación, -dicho sea de paso con antecedentes ya en la Ley
Peruana- violaría el artículo 49 de la Decisión 351 que sí los exige.
Nos adelantamos a opinar que no lo creemos así. El hecho de que en una futura
reforma a la LSDA se incorpore en Venezuela una norma con estas características,
constituiría un incremento en los niveles de protección de los creadores prevista en la
Decisión 351; la no exigencia de los contratos de reciprocidad no desmejora los niveles de
protección comunitarios, sino más bien los incrementa y en ese sentido ambas normas – la
nacional y la comunitaria- no se contradicen, sino por el contrario se complementan, sobre
21 Normas referidas a la legitimación de las entidades de gestión colectiva están previstas en las leyes de España (Art. 150 TRLPI), Chile (Art. 102), El Salvador (Art. 100), Panamá (Art. 97), Costa Rica (Art. 48 del Reglamento de la Ley), Perú (Art. 147), Uruguay (Art.24 de la Ley 17.616), México (Art. 200), Paraguay (Art. 138), Decisión Andina 351(Art. 49), Venezuela (Art. 61), entre otras.
53
todo si se tiene en cuenta que ello se corresponde con los principios de economía
procesal, celeridad y eficacia previstos en el artículo 55 de la propia Decisión 35122
f) El artículo 62 del PROYECTO dispone que las tarifas serán negociadas entre LA
COMISIÓN y las entidades de gestión colectiva.
Lo primero que hay que señalar es que los derechos de propiedad intelectual,
incluidos los derechos de autor y derechos conexos, son de naturaleza privada como lo
reconocen los países que han ratificado los ADPIC –entre ellos Venezuela-, entonces, sólo
a los titulares de tales derechos corresponde ejercer las facultades inherentes a la
autorización, fijación del precio y cobro de las remuneraciones por el uso de sus obras y
prestaciones, salvo los límites que se atienen al principio de los usos honrados. En
supuestos de afiliación de los autores, artistas y productores a entidades de gestión
colectiva, este precio se materializa en tarifas generales que suelen ser fijadas y
publicadas por dichas entidades.
El citado artículo 62 consagra que la negociación se llevará a cabo entre LA
COMISIÓN y las entidades de gestión colectiva, lo cual es un contrasentido, pues siendo
las tarifas un acto de disposición del autor o artista, a través de su mandatario –entidad de
gestión colectiva en este caso-, referido a establecer una pretensión de orden económico
por la utilización de sus obras o prestaciones, los destinatario de tales pretensiones -
materializadas en una tarifa- son los usuarios, comprendidos dentro de la respectiva
modalidad de utilización para la cual se pretenda una autorización y por ende, pagar un
precio. Son éstos, y no el Estado, quienes deben emprender procesos de negociación del
precio con el autor individualmente considerado, o de tarifas generales con las entidades
de gestión en supuestos de utilización de repertorios. La actuación de la oficina
competente, en este caso, debe ser de Árbitro y no de parte interesada.
22 Cf. DELGADO PORRAS. Antonio. “La Legitimación de las Entidades de Gestión Colectiva en el Ámbito Administrativo y Judicial”, en el libro-memorias del 3° Congreso Iberoamericano de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997, tomo 2, p.730.
54
Por otra parte, si este artículo lo concatenamos con el artículo 26 del PROYECTO,
llegaríamos a la conclusión de que la negociación de las tarifas partiría del cincuenta por
ciento de las ganancias que se obtengan de la explotación de las obras. Es decir, podría
llegar a ser un porcentaje superior a este, lo cual convierte a la norma en una disposición
bien intencionada, pero de difícil aplicación en la práctica.
g) No se prevé la posibilidad de arbitraje ni de ningún otro medio alternativo de
resolución de conflictos, como mecanismo para la impugnación de aquellas tarifas que los
usuarios a quienes van dirigidas, consideren abusivas. Actualmente, está previsto así en el
tercer párrafo del artículo 62 de la LSDA, y su razón de ser es preservar el derecho de los
autores, artistas y productores a fijar el precio y el de los usuarios de las obras y
prestaciones a pagar un precio justo. En caso de inconformidad podría acudirse al arbitraje
de la oficina competente.
h) Se elimina, en perjuicio de los titulares de derechos, la obligación de las
autoridades administrativas que ejerzan las funciones de vigilancia e inspección sobre las
actividades que puedan dar lugar a las remuneraciones indicadas en la ley, de informar a
las entidades de gestión acerca de las comunicaciones públicas realizadas dentro de la
jurisdicción. Tal obligación está prevista en el artículo 63 de la vigente LSDA.
i) Se elimina, en perjuicio de los titulares de derechos, el pago de la indemnización
prevista en el artículo 64 de la LSDA, para quien explote una obra, producto o producción
administrados por una entidad de gestión colectiva sin que se le hubiere otorgado la
respectiva licencia de uso.
20.3. El Sistema de la Gestión Colectiva y el Decreto con Fuerza de Ley
Especial de Asociaciones Cooperativas
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere a las
Cooperativas, como un derecho constitucional, en los artículos 70 y 118 y, además,
consagra una serie de regulaciones que tienen que ver con la promoción y protección del
Estado y la transferencia de funciones hacia la comunidad organizada en Cooperativas.
55
Las cooperativas son empresas gestionadas con participación democrática por los
que asocian su trabajo para lograr bienestar social y colectivo. El trabajo asociado
voluntariamente es algo fundamental en ellas. En consecuencia, no hay relación de trabajo
dependiente en las cooperativas, salvo situaciones derivadas por la temporalidad de
algunas tareas. La posibilidad de un gran desarrollo cooperativo está en la integración de
la energía de todos los que aportan su trabajo en esta modalidad23.
Este sistema, de gran impulso en el país a través de la iniciativa orientada a una
economía social y participativa, es mencionado, por lo menos, en cinco oportunidades en
EL PROYECTO, en los siguientes términos:
Exposición de Motivos: “[…] la inclusión de autores
y autoras en el sistema de seguridad social, y el incentivo a sus unidades de producción, especialmente a las cooperativas”
Art. 35. “En caso de incapacidad de los herederos o herederas para la administración de los derechos de autor heredados, la entidad gremial, asociación o cooperativa correspondiente, deberá velar porque estos sean recibidos a cabalidad por dichos herederos o herederas”.
Art. 108. “Para el otorgamiento de los derechos e comercialización a asociaciones cooperativas, se procederá a la exoneración de los derechos de registro, de conformidad con lo establecido en la Ley de Cooperativas”
Art. 124.”La Comisión Nacional de Derechos del Autor tendrá las atribuciones siguientes: 9: […] participar en la elaboración de una política de estímulo a la producciones de bienes y servicios culturales […] dentro de ese estímulo a la producción cultural se privilegiará el apoyo a las cooperativas…”
Art. 130: “La Comisión Nacional del Derecho de Autor y la Autora tendrá una Dirección Ejecutiva, que ejercerá las
23 Exposición de Motivos del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, n° 1.440, de fecha 30 de Agosto de 2001, (en adelante DLEAC).
56
siguientes atribuciones: c) elaborar y mantener actualizada una base de datos de […] cooperativas, asociaciones, fundaciones, empresas y microempresas relacionadas con la materia de Derechos del Autor y la Autora”
Este sistema, consagrado constitucionalmente como un medio de participación y
protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo social y económico, puede
coexistir con un régimen de gestión colectiva de derecho de autor y derechos conexos,
pues ambos propenden, en definitiva, a dotar a los creadores y artistas de un mecanismo
más eficiente de gestión de sus propios derechos. No obstante, hay entre ambos algunas
diferencias que justifican su coexistencia y sobre todo, que tiendan a complementarse.
20.3.1. Diferencias entre las Entidades de Gestión colectiva y las
Cooperativas
a) Por su naturaleza: Las entidades de gestión colectiva son asociaciones civiles sin
fines de lucro, mientras que las cooperativas son asociaciones abiertas y flexibles, de
propiedad colectiva, que además de los fines sociales y culturales comunes, tienen fines
económicos24.
b) En razón de sus miembros: Los miembros de entidades de gestión son titulares,
bien de un de derecho de autor, o bien de un derecho conexo. Las cooperativas, por el
contrario, tienen una vocación de integración amplia donde pueden integrarse personas
naturales diversas, productores primarios de bienes y servicios o consumidores o usuarios
primarios25.
c) Por los aportes y participación: En las entidades de gestión colectiva no existe la
modalidad de aporte dinerario ni distribución de ganancias pues lo que aportan los
titulares, mediante un mandato o cesión fiduciaria, es la posibilidad de que la entidad
gestione, en su nombre, una contraprestación económica que se genera en el mercado por
el uso de sus obras, prestaciones y producciones, mientras que en las cooperativas hay
24 Art. 2 DLEAC 25 Art. 18 DLEAC
57
aportes mínimos por asociado y distribución de excedentes al final del ejercicio
económico26.
d) Por su objeto: Las entidades de gestión colectiva tienen por objeto la recaudación
y distribución de los derechos que se generan por la explotación de las obras, prestaciones
y producciones relacionadas con la propiedad intelectual, mientras que las cooperativas
están orientadas a la consecución de un objetivo económico, social o cultural común27.
e) En razón de la participación económica: Los socios de la entidad de gestión,
participan individualmente en los derechos recaudados de acuerdo a la utilización de sus
obras y prestaciones y conforme al principio según el cual el autor sigue la suerte
económica de su obra, en cambio, en la cooperativa existe una participación igualitaria de
los asociados28.
f) Por su ámbito de gestión: Las entidades de gestión son, por naturaleza,
organizaciones nacionales con vocación extraterritorial, en razón de contratos que
suscriben con sociedades similares en todo el mundo. Las cooperativas, en cambio, tienen
un ámbito de desempeño más limitado y sus actividades se centran, en este caso, en el
territorio de la República Bolivariana de Venezuela y las modalidades de actos
cooperativos para los cuales fueron autorizadas.
g) En razón de la extinción: La muerte del socio no extingue su relación con la
entidad de gestión, pues su derecho seguirá gestionado en las condiciones habituales y
representado en el plazo post morten auctoris por sus herederos o causahabientes,
mientras que el carácter de asociado se extingue en las cooperativas por el fin de la
existencia de la persona física o jurídica29.
26 Art. 13 DLEAC 27 Art. 2 DLEAC 28 Art. 4 DLEAC 29 Art. 22 DLEAC
58
21. CONTRATO DE REPRESENTACIÓN
El artículo 63 del PROYECTO, otorga a los artistas, intérpretes y ejecutantes la
potestad de ceder el derecho de representar las obras. Sin embargo, hay que tomar en
cuenta que los artistas, intérpretes y ejecutantes, no son titulares de derechos de autor,
sino de derechos conexos, por lo tanto, mal pueden éstos ceder derechos de
representación sobre las obras.
Se establece que el contrato de representación puede celebrarse por tiempo
determinado de representaciones públicas, que no debe exceder de un año. Nos
preguntamos ¿dónde queda entonces la voluntad del autor en supuestos de contratos de
esta naturaleza en los que quisiera establecer un plazo mayor?
Elimina, en perjuicio del autor, la obligación establecida en cabeza del empresario
de espectáculos, a comunicar a aquél o a sus representantes, el programa exacto de las
representaciones públicas y a presentarles una relación fidedigna de sus entradas.
22. CONTRATO DE EDICIÓN
Se elimina la presunción de que el derecho del editor tiene carácter exclusivo, salvo
estipulación expresa.
No se hace ninguna mención a que no se cuenten, en el número de ejemplares de
la edición, aquellos ejemplares que por disposición de la Ley o del contrato hayan de
distribuirse gratuitamente.
Se elimina, en perjuicio del autor, su potestad de exigir al editor la presentación
anual de un estado de cuentas, en caso de que se haya pactado una remuneración
proporcional.
Se establece en el artículo 71 del PROYECTO, que en caso de desacuerdo entre
las partes en la remuneración por la comercialización de obras fuera del territorio de la
59
República Bolivariana de Venezuela, la misma será establecida por la autoridad
competente, lo cual constituye una franca violación al artículo 5.2 del Convenio de Berna,
que establece el fuero de la ley del país donde se reclama la protección.
El artículo 85 del PROYECTO, dispone que la quiebra del editor produce la
resolución del contrato, lo cual podría resultar perjudicial para el propio autor y para los
terceros beneficiarios indirectos del objeto del contrato, pues la quiebra implica un largo
proceso que culmina con una declaratoria jurisdiccional. El hecho de adoptarse una
fórmula como la prevista en la vigente LSDA, en la que la quiebra del editor no resuelve el
contrato, obedece a que los ejemplares de diversas obras deben estar a disposición del
público en una época determinada, como es el caso de los textos escolares y algunos
temas de actualidad que no podrían esperar por la suscripción del contrato con un nuevo
editor30.
23. DE LOS CONCURSOS
En franca violación a la iniciativa privada, EL PROYECTO incluye una sección
referida a los concursos literarios, artísticos, científicos o de obras de ingenio de cualquier
índole, en la que se dispone que LA COMISIÓN deberá autorizar la realización y
reglamentación de dichos concursos. Una cosa es consagrar normas de reglamentación
de los concursos, cualquiera sea la naturaleza de la iniciativa –pública o privada- de la
cual provengan, y otra cosa es consagrar que tales iniciativas deban estar autorizadas por
la autoridad competente.
24. DE LOS ESCRITORES DRAMATURGOS, GUIONISTAS Y LIBRETISTAS
EL PROYECTO incluye una innecesaria sección referida a los escritores
dramaturgos, guionistas y libretistas por cuanto los escritores, dramaturgos, guionistas y
libretistas se encuentran protegidos como autores de obras literarias, a menos que sea
para destacar la remuneración, consistente, según el artículo 87, en un pago único más un 30 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Derecho de Autor”…Op. cit. tomo II, p.545
60
porcentaje adicional por derechos de autor, no inferior al 15% sobre los beneficios que
produzca la obra.
25. DERECHOS CONEXOS AL DERECHO DE AUTOR
a) El PROYECTO se refiere a esta categoría de derechos como derechos de
artistas, intérpretes y ejecutantes. Sin embargo, los titulares de derechos conexos
personas físicas, son de dos tipos: i) artistas intérpretes y ii) artistas ejecutantes.
b) No se hace ninguna referencia a que la protección a los derechos conexos no
afectará en modo alguno la protección del derecho de autor sobre las obras literarias,
artísticas o científicas, principio éste previsto en el artículo 90 de la LSDA y 33 de la
Decisión 351. Ello es violatorio de la Convención de Roma, del TOIEF y de la Decisión
351.
c) En violación a lo dispuesto en el artículo 34 de la Decisión 351, EL PROYECTO
dispone (Art. 90) que los artistas, intérpretes o ejecutantes, o sus derechohabientes,
tendrán el derecho exclusivo de oponerse a la comunicación de sus interpretaciones o
ejecuciones, aún cuando ésta se efectúe a partir de una fijación realizada con su previo
consentimiento, publicada con fines comerciales.
d) Se prevé un plazo de protección para los artistas intérpretes o ejecutantes, que
dura toda la vida de éstos y 75 años después de su fallecimiento. Este plazo es superior al
plazo de protección de 50 años otorgado a los autores en el artículo 2, con lo cual se viola
el principio de la preeminencia del derecho de autor sobre los derechos conexos.
Por otra parte, la Decisión 351, cuenta el plazo para la protección de las
prestaciones de los artistas, intérpretes o ejecutantes, a partir del primero de enero del año
siguiente a aquél en que tuvo lugar la interpretación o ejecución, o la fijación, si éste fuere
el caso.
61
e) EL PROYECTO no contempla los derechos conexos de los productores de
fonogramas ni de los organismos de radiodifusión, en violación a las disposiciones de la
Convención de Roma, Convención de Fonogramas, Decisión 351 y del TOIEF,
recientemente ratificado por Venezuela.
26. DEL REGISTRO DE LOS DERECHOS DEL AUTOR Y LA AUTORA
El artículo 96 del PROYECTO, somete la protección de las obras al requisito del
registro, cuando por mandato del artículo 5.2 del Convenio de Berna, 52 de la Decisión
351 y 20 del TOIEF, la protección de los derechos no está subordinada al cumplimiento de
ninguna formalidad.
Se crea el Archivo Nacional de Obras Inéditas. La inscripción de las obras inéditas
es oneroso y debe ser realizado por el autor ante LA COMISIÓN.
Se prevé la inscripción de obras futuras en este Archivo Nacional de Obras Inéditas.
Tratándose de obras futuras, ¿cómo inscribir algo que no existe?
27. ACCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS
En el título VI del PROYECTO, no se consagra el procedimiento instructorio
anticipado previsto en los artículos 111 y 112 de la vigente LSDA, que establece la
posibilidad de pedir se decrete la realización de pruebas y medidas de embargo y
secuestro, aún sin que medie un juicio principal, por razones de urgencia y sin que el
propietario, poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar en que deban
efectuarse, pueda oponerse a ellas. En todo caso, se contempla en la ley vigente una
carga para el solicitante de interponer el juicio principal dentro de los treinta (30) días
continuos siguientes a la ejecución de las medidas, so pena de que las mismas y a
solicitud de la parte contra quien obren, sean levantadas por el Juez que las hubiere
decretado.
62
Estas medidas provisionales están previstas, además, en el artículo 50 de los
ADPIC y están destinadas a evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de
propiedad intelectual y a preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta
infracción.
De conformidad con EL PROYECTO, la multa prevista en el primer aparte del
artículo 109 de la vigente LSDA, se incrementa de 6 millones cuatrocientos mil bolívares,
que es el equivalente actual a veinte salarios mínimos, a 294 millones de bolívares, que
es el equivalente a diez mil unidades tributarias, con lo cual, de verificarse la conversión de
la multa en arresto, el infractor podría ser sometido a una privación de libertad por arresto
casi equivalente a la pena máxima de 30 años de presidio prevista en el Código Penal.
Desde el punto de vista jurídico-penal la naturaleza de las penas, es decir, si se
trata de presidio, prisión, arresto, multa, etc., difieren sustancialmente, no solo en el monto
sino también en otros aspectos como el de la prescripción de la acción penal.
El artículo 108 del Código Penal (1964), usado acá como un claro ejemplo de la
diferencia en ambas penas, pero que inexplicablemente EL PROYECTO equipara,
establece que la acción penal prescribe por 15 años, en supuestos de las penas más altas
de presidio y por 3 años, en casos de pena más elevadas de arresto. La diferencia entre
una pena y otra es evidente y la pretensión punitiva del Estado queda más tiempo en
resguardo en un caso que en el otro, dada la trascendencia del daño causado.
El Artículo 117 del PROYECTO reduce, sustancialmente, el espíritu y razón del
artículo 118 de la vigente LSDA, pues circunscribe los efectos de la norma sólo a las
personas responsables de espectáculos, cuando lo que consagra la norma que se
pretende reformar es la posibilidad de prohibir, en sede administrativa, cualquier
modalidad de comunicación pública no autorizada (destacado nuestro), no solamente
las verificadas a través de espectáculos públicos.
63
El proyectista omite consagrar normas relativas a las medidas en frontera que
impidan el despacho y consiguiente circulación de mercancías piratas que lesionen el
derecho de autor, tal como lo establecen los artículos 51 y siguientes de los ADPIC.
28. SANCIONES PENALES
a) El artículo 118 reproduce textualmente el artículo 119 de la vigente LSDA,
incluyendo las referencias a las “fotografías, fonogramas y emisiones de radiodifusión”,
cuyos titulares fueron excluidos del PROYECTO. Nos preguntamos ¿cómo tipificar como
delito una conducta referida a obras, producciones y emisiones cuyos titulares no tienen
consagrados derechos sustantivos?
b) El Artículo 119 del PROYECTO contiene una incongruencia en el monto superior
de la pena en letra (cuatro años) y el monto en número (dos años). Podría interpretarse
que la intención del proyectista fue rebajar la pena en los supuestos de reproducción,
introducción, almacenamiento, distribución o venta de reproducciones ilícitas, lo cual sería
perjudicial para los titulares de derecho, pues de esa manera se estaría estimulando el uso
y comercialización ilícitos de obras y producciones.
c) El mismo artículo 119 del PROYECTO tiene un agregado en los siguientes
términos:
“[…] o se atribuya sin derecho la autoría de las
obras del ingenio o productos protegidos por esta ley” (destacado nuestro)
Es un agregado indebidamente ubicado e innecesario por redundante. Tratándose
de una violación a un derecho moral, no es correcto ubicarlo en un tipo penal destinado a
describir y sancionar conductas violatorias de derechos patrimoniales. Y en segundo lugar,
es redundante porque la usurpación de paternidad está prevista en el artículo 121 del
PROYECTO, como agravante de los tipos penales precedentes.
64
d) Tanto el artículo 120, como el 121 del PROYECTO, aluden a fonogramas y
emisiones de radiodifusión, por lo cual se aplica a ellos el mismo comentario expresado en
28.a)
e) El artículo 122, referido a la naturaleza de la acción penal, es una repetición del
artículo 123 de la LSDA vigente, pero con agregado final en los siguientes términos:
“El enjuiciamiento de los hechos a que se refieren los
artículos anteriores, sólo se iniciará mediante denuncia de parte interesada, salvo cuando los hechos delictivos afecten las disposiciones de los artículos 4° y 5° de esta ley” (destacado nuestro)
Podría deducirse de allí, que el proyectista mantiene el carácter semi-público de la
acción penal autoral y que sólo será pública en los casos en que está en juego el interés
público, a propósito de la violación de derechos sobre obras adquiridas, en los términos
establecidos en el artículo 5 del PROYECTO.
Como el artículo 122 hace alusión al artículo 4 del PROYECTO, podría deducirse
también que la acción penal autoral será pública en todos los casos, pues el referido
artículo 4 contiene un catálogo de definiciones en las cuales están comprendidos la
totalidad de los sujetos y actividades protegidos.
En franca violación a los tratados Internet de la OMPI, -ratificados recientemente por
Venezuela31- el proyectista desaprovecha la oportunidad de la reforma y no incluye nuevos
tipos penales que guardan relación con violación de dispositivos técnicos de autotutela y
de información electrónica sobre la gestión de derechos, incorporadas ya en leyes de
América Latina32.
31 El TODA fue ratificado mediante Ley aprobatoria publicada en Gaceta Oficial número 38.093 de fecha 23 de Diciembre de 2004, y el TOIEF mediante Ley aprobatoria publicada en Gaceta Oficial número 38.098, de fecha 3 de Enero de 2005. 32 Cf. Ley Paraguaya (Art. 167, 170), Ley Uruguaya (Art. 46), Nicaragua (Art. 111), Código Penal de Guatemala (Art. 274), Código Penal de Colombia (Art. 272).
65
29. DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS DEL AUTOR Y LA AUTORA
En la LSDA de 1993, el título IX se refiere a la Dirección Nacional del Derecho de
autor, en los siguientes términos:
Artículo 130: “Para ejercer las funciones de
registro, vigilancia e inspección en el ámbito administrativo y las demás contempladas en esta ley, se crea la Dirección Nacional del Derecho de Autor, Adscrita al Ministerio que la Ley Orgánica de la Administración Central le establezca competencia en la materia (destacado nuestro)
Al momento de redactar estos comentarios, la Dirección Nacional del Derecho de
Autor, está adscrita al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, SAPI, ente de la
administración pública que a su vez depende del Ministerio de Industrias Ligeras y
Comercio.
Entre las funciones principales desarrolladas por esta Dirección, se destacan la
materia relativa al registro facultativo efectuado por los titulares de los derechos sobre las
obras, productos y producciones protegidos por la LSDA; el arbitraje entre usuarios y
entidades de gestión, a propósito de la fijación de tarifas llevadas a cabo por éstas, de
conformidad con la facultad establecida en el artículo 62 ejusdem, así como la autorización
y supervisión de dichas entidades en los términos consagrados en la Decisión 351, la
LSDA y el RLSDA33
33 La actual Dirección Nacional del Derecho de Autor, que empezó formalmente sus actividades dos años después de sancionada la actual LSDA, actúo por primera vez como arbitro en 1995, en el procedimiento de impugnación intentado ante ese despacho por los canales venezolanos de Televisión abierta (RCTV, VENEVISION, TELEVEN), a propósito de las tarifas publicadas por SACVEN para esa categoría de usuarios. Dicho procedimiento culminó en un acuerdo entre las partes mediante el cual se fijaron, concertadamente, los términos económicos de las tarifas. De igual manera, la Dirección Nacional del Derecho de Autor ha autorizado el funcionamiento de las tres entidades de gestión colectiva que operan en el país: SACVEN, AVINPRO y AUTORARTE. Dichas autorizaciones fueron publicadas en la Gaceta Oficial números: 36.065 de fecha 15 de Octubre de 1996, 36.256 de fecha 28 de Junio de 1997 y 36. 772 de fecha 25 de Agosto de 1999, respectivamente.
66
Por su parte, EL PROYECTO reza lo siguiente:
Artículo 123: ”Se crea la Comisión Nacional del
Derecho del Autor y la Autora, como órgano de naturaleza pública, deliberativa, consultiva y contralora, para velar por el cumplimiento de los derechos de los autores y autoras de obras de ingenio, consagrados en esta Ley y su reglamento”.
Esta COMISIÓN depende del SAPI, como parte del Sistema Nacional de Propiedad
Intelectual de la República Bolivariana de Venezuela (Art. 123).
He aquí algunas observaciones a las funciones que tiene establecidas LA
COMISIÓN en el artículo124 del PROYECTO:
a) El conocimiento de hechos que constituyen delitos por violación a derechos de
autor y derechos conexos corresponde a los órganos jurisdiccionales, y dada la naturaleza
de la acción penal, que en este caso es semi-pública, procede previa denuncia de la parte
interesada ante la Fiscalía competente del Ministerio Público,34 o querella directa ante el
Tribunal de Control35. Cabe destacar que si EL PROYECTO cambiara a pública la
naturaleza de la acción penal autoral, cosa que no hace, pues sólo establece una
excepción respecto a supuestos violatorios de las disposiciones de los artículos 4° y 5°36,
LA COMISIÓN tendría facultades para instar o denunciar, pero no para conocer ni decidir
sobre tales delitos.
b) El artículo 124 prevé la posibilidad de que LA COMISIÓN actúe de árbitro en
caso de conflictos y a solicitud de las partes interesadas, especialmente en los casos de
conflictos surgidos entre las entidades de gestión y los usuarios. El supuesto por
excelencia en razón del cual surge un conflicto de tal naturaleza, es la fijación de tarifas
por parte de la entidad y la impugnación ejercida por los gremios de usuarios. Sin
34 Respecto a la naturaleza de la acción penal Cf el artículo 123 de la LSDA y en cuanto a quién es parte interesada a los efectos de formular la denuncia correspondiente, ver el artículo 63 del RLSDA. 35 Cf. Art. 292 a 299 del Código Orgánico Procesal Penal. 36 Cf. comentarios efectuados en 28.e)
67
embargo, ambas posibilidades, en los términos del artículo 62 de la vigente LSDA, fueron
eliminadas en EL PROYECTO, con lo cual nos preguntamos ¿cómo acudir ante la
autoridad administrativa a plantear un arbitraje que no está consagrado expresamente
como mecanismo de impugnación?
c) LA COMISIÓN tiene la facultad de imponer a las entidades de gestión, multa que
no será inferior a diez mil unidades tributarias, de acuerdo a la gravedad de la falta. Tal
como ya señalamos37, ello equivale a doscientos noventa y cuatro millones de bolívares
(Bs. 294.000.000), lo cual resulta excesivo. Sin embargo, lo es más aún en tanto el artículo
126 establece que en caso de reincidencia, entendido como tal la repetición de un acto de
la misma naturaleza, se puede imponer el doble de la multa, es decir, quinientos ochenta y
ocho millones de bolívares (Bs. 588.000.000)38.
30. ESPECIAL REFERENCIA A NORMAS QUE ESTABLECEN LA
INCORPORACIÓN DE LOS AUTORES Y ARTISTAS AL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL
a) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Art. 86. “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, carga derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de
37 Cf. Comentario efectuado en n° 27, referido a las acciones civiles y administrativas. 38 Una multa de esas características constituye el 20% del patrimonio neto de SACVEN ajustado por inflación.
68
capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección…” (destacado nuestro)
b) La Ley Orgánica del Trabajo tiene, por lo menos, tres normas que aluden a los
autores y artistas y a la posibilidad de que ellos puedan ingresar al sistema integral de
seguridad social.
Art. 40. “Se entiende por trabajador no
dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos […]
Serán incorporados progresivamente al sistema de la seguridad social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible” (destacado nuestro)
Art. 87. “Los trabajadores no dependientes autores de invenciones o mejoras o de obras de carácter intelectual o artístico cuya propiedad le corresponde de acuerdo con la ley de la materia, tendrán siempre derecho al nombre de la invención, mejora, obra o composición y a una retribución equitativa por parte de quienes la utilicen” (hemos destacado)
Art. 374. “El ejecutivo nacional, en el Reglamento de esta ley o por resolución del ministerio del ramo, establecerá las condiciones y modalidades especiales para la protección de los actores, músicos, folkloristas y demás trabajadores intelectuales y culturales en razón de su especialidad” (hemos destacado)
c) Por su parte, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establece lo
siguiente:
Art.4. ”La seguridad social es un derecho humano
y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República, y a los extranjeros residenciados
69
legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las diferentes leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela” (hemos destacado)
En razón de las normas citadas precedentemente, consideramos acertada la
incorporación de los titulares de derecho de autor y derechos conexos, personas físicas,
en el sistema prestacional de seguridad social, pues como venezolanos y en razón de su
condición de trabajadores no dependientes, deben ser beneficiados con el derecho
humano e irrenunciable de la seguridad social, sobre todo porque la creación o prestación
artística suele llevarse a cabo al margen de relaciones labores formales, lo cual les impide
disfrutar, con frecuencia, de las mismas prerrogativas que los trabajadores dependientes.
31. A MANERA DE CONCLUSIÓN: LO QUE NO DEBE FALTAR EN UNA NUEVA LEY
SOBRE EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS.
En conclusión, la reforma que se pretende es una oportunidad para dotar a los
autores, compositores, artistas y demás titulares de derecho de autor y derechos conexos,
de un marco jurídico que garantice su papel participativo y protagónico como actores
sociales en el nuevo orden constitucional venezolano y potencie sus beneficios como
propietarios, por excelencia, de un haz de facultades económicas susceptibles de ser
comercializadas.
Por lo tanto, en una nueva Ley Sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, no
debe faltar:
a) Un título de la ley que se construya a partir del objeto protegido y no de los
sujetos, pues de esta manera se evita incurrir en omisiones, por no ser exhaustivos, al
70
indicar todos los sujetos protegidos. La propia Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, cuando alude en el artículo 98 a la protección de la propiedad intelectual, en
relación con el derecho de autor, se refiere al objeto, es decir, obras literarias, artísticas y
científicas. La Ley debe llevar, por tanto, el título de LEY SOBRE EL DERECHO DE
AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS.
b) Una exposición de motivos que sirva de interpretación autentica de las normas
que conforman el contenido de la ley. Ello evita lagunas que pudieran dar lugar a
interpretaciones contradictorias e inexactas. Por lo tanto, la nueva ley debe estar precedida
de una exposición de motivos que contenga, no solamente las razones políticas, sino
también las de orden jurídico, económico y social que justifican su adopción.
c) Un catálogo de definiciones que incorpore y aclare los términos de uso habitual
en el contenido de la ley. El artículo 3 de la Decisión 351, el artículo 3 de la Convención de
Roma, el artículo 1 del Convenio de Ginebra sobre Fonogramas, el artículo 2 del TOIEF,
así como el Glosario de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, podrían
constituir una guía útil a los propósitos del legislador.
d) La consagración de los principios del trato nacional, de la protección automática
y del carácter privado del derecho de autor. Según el primero, los Estados tienen el deber
de brindar a las obras extranjeras la misma protección que concedan a las obras de sus
nacionales; mediante el segundo, se garantiza la protección desde el momento de la
creación, o lo que es lo mismo, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad para el
goce y ejercicio de los derechos; y finalmente, a través del tercer principio, se reconoce el
carácter privado del derecho de autor y se refuerza su naturaleza como derecho humano39.
39 Respecto al principio del trato nacional Cf. Art. 5.1 del Convenio de Berna, II de la Convención Universal, 2 de la Decisión 351, 3.1) de los ADPIC y 4.1) del TOIEF; en relación al principio de la protección automática Cf. 5.2 del Convenio de Berna, III.4) de la Convención Universal, 52 de la Decisión 351 y 20 del TOIEF; mientras que en el preámbulo de los ADPIC, se reconoce el carácter privado de los derechos de propiedad intelectual y en el 27. 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, su naturaleza de derecho humano.
71
e) La consagración de unos límites a los derechos de explotación conforme a los
usos honrados y siguiendo la regla de los tres pasos, es decir, sólo para casos especiales,
que tales limites no atenten contra la explotación normal de la obra y en tercer lugar, que
no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, tal como lo
establecen los artículos 9.2 del Convenio de Berna, 13 de los ADPIC, 10 del TODA, 16 del
TOIEF y 21 de la Decisión 351.
f) Normas que eliminen el sistema de presunción de cesiones ilimitadas,
especialmente las que fueron establecidas en la LSDA de 1993, a favor de patronos y
comitentes, en los supuestos de obras creadas por encargo o bajo relación de trabajo. La
nueva ley debe separar el régimen aplicable a ambas categorías de obras y proceder de la
siguiente manera:
f.1) En el caso de las obras por encargo, la cesión de derechos debe atenerse a
las condiciones establecidas en el contrato y, para compensar posibles desproporciones
entre el precio pactado y los beneficios obtenidos por el comitente, consagrar la facultad
del autor de pedir la revisión del contrato, dentro de los diez (10) años siguientes a aquel
en que se llevó a cabo la cesión.
f.2) En el caso de las obras creadas bajo relación de trabajo, la transmisión de
derechos al patrono debe atenerse a lo establecido en el contrato, presumiéndose, a favor
del autor, que tal cesión de derechos es a los solos fines del ejercicio de la actividad
habitual del patrono y que en ningún caso podrá el patrono utilizar la obra o disponer de
ella para un propósito o fin distinto.
g) Un plazo de protección de las obras que abarque la vida del autor y, por lo
menos, ochenta años post mortem auctoris. Este plazo sería veinte años más que el
previsto en la vigente LSDA; treinta años más que el plazo mínimo convencional previsto
en el Convenio de Berna; igual al plazo fijado por la Ley Colombiana, pero veinte años
menos que el plazo de protección previsto en la Ley Mexicana.
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h) Normas referidas a la legitimación procesal de las entidades de gestión colectiva
y su facultad unilateral de fijar tarifas, pues con la legitimación, quedan estas
organizaciones en posición de formular pretensiones de tutela judicial en nombre propio o
a nombre de terceros, sin más requisitos que exhibir sus estatutos y la autorización de
funcionamiento expedida por la autoridad competente. La fijación de tarifas es un acto de
disposición del autor, mediante el cual se materializa una pretensión de orden económico,
por lo tanto, es inherente a él o a la entidad que lo representa –por mandato o cesión
fiduciaria- en ejercicio de su derecho exclusivo de explotación. Las tarifas así fijadas
podrán ser sometidas a procedimientos de arbitraje ante el órgano administrativo
correspondiente.
i) Consagrar derechos conexos, no solamente para los artistas intérpretes o
ejecutantes, que son personas físicas, sino también para los productores de fonogramas,
respecto a sus fonogramas y para los organismos de radiodifusión, en relación a sus
emisiones. Eliminar derechos conexos de personas jurídicas afectaría especialmente a
productores nacionales y cooperativas, quienes no tendrían derechos conexos en las
producciones que lleven a cabo en el marco, por ejemplo, de un programa
autogestionario.
j) Un régimen adecuado de acciones civiles y administrativas, que incluya
procedimientos cautelares anticipados y medidas provisionales eficaces, todo ello de
conformidad con lo establecido en la parte III del Acuerdo sobre los ADPIC, relativa a la
Observancia de los derechos de propiedad intelectual.
k) Un régimen de protección penal que consagre el enjuiciamiento de los delitos por
violación al derecho de autor y los derechos conexos, como de acción pública y un
catálogo de tipos penales, que además de los previstos en los artículos 119, 120, 121 y
122 de la vigente LSDA, agregue otros nuevos tipos que tengan que ver con violación de
dispositivos técnicos de autotutela y de información electrónica sobre la gestión de
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derechos, tal como lo establecen los Tratados Internet de la OMPI -TODA y TOIEF-
recientemente ratificados por Venezuela, y cuyas normas en este sentido han sido
incorporadas, además, en las leyes de Paraguay, Uruguay, Nicaragua, Código penal de
Guatemala y Código penal de Colombia.
l) Normas que desarrollen el derecho que tienen los autores y los artistas a
incorporarse, como trabajadores no dependientes, al sistema prestacional de seguridad
social, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, artículos 40, 87 y 374 de la Ley Orgánica del
Trabajo y artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, respectivamente.
Fin del documento