informe de la intervenciÓn general de la c

INTERVENCIÓN GENERAL

CONSEJERÍA DE HACIENDA

Comunidad de Madrid

PRESENTACIÓN

Con la presentación del libro “Selección de Informes de la Intervención General de la Comunidad de Madrid”, la Consejería de Hacienda aborda el compromiso de iniciar una publicación periódica que contenga un compendio de los Informes más relevantes elaborados por la Intervención General. El objetivo que se persigue, en esta nueva andadura, es el de editar en libros los informes, consultas y discrepancias emitidos por este Centro Fiscal, como consecuencia de la resolución de consultas a instancia de los Centros Gestores y de los propios Interventores, y de discrepancias elevadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, todo ello con el fin de contribuir a la difusión de los criterios sentados por la Intervención General en el ejercicio de la función interventora, aspecto que sin duda incidirá favorablemente en la tramitación de los expedientes, favoreciendo una gestión ágil y eficaz. Estos informes están incorporados y ordenados por materias en nuestra página web procediéndose, ahora, a materializar su contenido en soporte papel con el fin de facilitar su utilidad práctica y manejo. La obra que se presenta consta de cinco libros, con los siguientes títulos: “Ejecución del Gasto Público e Ingresos”; “Procedimiento Administrativo y Personal”; “Función Interventora”; “Contratación Administrativa” y “Subvenciones y Ayudas”. El periodo de tiempo que abarca la publicación es de noviembre de 1994 (fecha del informe más antiguo que se integró en la página web) a octubre de 2005 (fecha en que se ha cerrado la edición). Los índices por materias y por fechas hacen que el trabajo de búsqueda del informe en cuestión se realice de manera cómoda y efectiva, constituyendo de esta forma un instrumento de trabajo que, por sus características, resulta útil y práctico para sus destinatarios, fundamentalmente, Interventores y personal al servicio de la Comunidad de Madrid.

En cuanto a su confección, se ha optado por su encuadernación como libro, por responder su contenido a informes redactados en periodos de tiempo ya vencidos no siendo, por tanto, necesario incorporar documentos con posterioridad al cierre de cada edición. Su tamaño y formato, más reducido y flexible que el de otras publicaciones, hace que sea más fácil de consultar y, en general, más cómodo y accesible.

Para completar este trabajo, y como novedad, se ha confeccionado un CD-

ROM, comprensivo de todos los informes de que constan los libros, indexado también por materias y fechas. A través del índice por materias se puede acceder, vía hipervínculo, directamente al informe buscado, favoreciendo aún más, si cabe, la inmediatez de las consultas.

http://uk.iteksoft.com/modules.php?op=modload&name=Sections&file=index&req=viewarticle&artid=31

http://pdf.iteksoft.com/modules.php?op=modload&name=Sections&file=index&req=viewarticle&artid=31

INTERVENCIÓN GENERAL

CONSEJERÍA DE HACIENDA

Comunidad de Madrid

Tenemos la pretensión y compromiso de realizar anualmente este trabajo, compendiando los informes que, en el ejercicio de la función interventora, se vayan elaborando. Una vez más, la Consejería de Hacienda reconoce y agradece la colaboración ofrecida por las personas que han participado en la elaboración de esta obra, que esperamos sea de gran utilidad a sus destinatarios y cuente con una favorable acogida contribuyendo, de esta manera, a mejorar los servicios prestados por la Comunidad de Madrid.

Madrid, noviembre de 2005

ENGRACIA HIDALGO TENA GREGORIO MADRID ESTEBAN Consejera de Hacienda Interventor General



SUMARIO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - PERSONAL

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1997 INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 8

DE OCTUBRE DE 1997 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 8 de octubre de 1997.

Subvenciones. Aplicación del acuerdo de Consejo de Gobierno de 6 de marzo de 1997. Efectos de los cambios normativos sobre un acto fiscalizado pero no aprobado.


DE MARZO DE 1998 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 3 de marzo de 1998.

Cesión de créditos y contratos de factoring. Vinculación para la administración. INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 4

DE MAYO DE 1998 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 4 de mayo de 1998 por

el que se resuelve discrepancia. Subvenciones. Justificación. Plazos de presentación de la justificación y de realización de la actuación subvencionada.

INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 26

DE MAYO DE 1998 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 26 de mayo de 1998.

Subvenciones. Posibilidad de que las comunidades de bienes sean beneficiarias de ayudas publicas.


DE ENERO DE 2001 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 3 de enero de 2001.

Subvenciones. Posibilidad de modificar a posteriori la cuantía de la ayuda solicitada. Procedimiento de subsanación de defectos de la solicitud.


DE FEBRERO DE 2001 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 9 de febrero de 2001.

Procedimiento. Acreditación de estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social.


DE MARZO DE 2002 Informe de la Intervención General de 13 de marzo de 2002 por el que se resuelve

discrepancia. Subvenciones. Incumplimiento del plazo de justificación. Tramitación de prórrogas de los plazos de justificación.


DE JULIO DE 2002 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 15 de julio de 2002.

Procedimiento administrativo. Subvenciones. Consecuencias del incumplimiento del deber de abstención en la realización de una propuesta de adjudicación de ayudas públicas.



Reclamaciones de daños y perjuicios. Procedimiento para la fiscalización en los expedientes sometidos a dictamen del Consejo de Estado.


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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 22 DE OCTUBRE DE 2002

Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 22 de octubre de 2002. Fiscalización previa de los actos resolutorios de recursos administrativos de contenido económico.


DE NOVIEMBRE DE 2002 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 5 de noviembre de 2002

por el que se resuelve discrepancia. Ejecución de obras en base al real decreto 371/99. TRAGSA. Procedimiento. Valor del precedente administrativo.


DE MAYO DE 2003 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 19 de mayo de 2003.

Subvenciones. Diversas cuestiones en relación con el procedimiento de revocación de subvenciones.


DE NOVIEMBRE DE 2003 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 19 de noviembre de

2003. Procedimiento administrativo. Subvenciones. Cómputo en días de los plazos previstos en bases reguladoras de subvenciones.


DE JULIO DE 2004 Informe Intervención General de la Comunidad de Madrid de 29 de julio de 2004.

Subvenciones. Subsanación de documentación con posterioridad al plazo previsto en la orden de convocatoria sin que el órgano convocante haya dictado resolución en la que les declare desistidos en su petición.


DE OCTUBRE DE 2004 Informe Intervención General de la Comunidad de Madrid de 25 de octubre de 2004 por el

que se resuelve discrepancia. Subvenciones. Procedimiento de reintegro en un expediente de inversión en activos fijos con generación de empleo del Centro Especial de Empleo CM, S.L.


DE ENERO DE 2005 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 4 de enero de 2005 por

el que se resuelve discrepancia. Subvenciones. Procedimiento de reintegro en un expediente de inversión en activos fijos con generación de empleo del Centro Especial de Empleo AI. E., S.L.

PERSONAL


DE NOVIEMBRE DE 1998 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 3 de noviembre de 1998

por el que se resuelve discrepancia. Personal. Encomienda de funciones de superior categoría. Ámbito de la fiscalización.



Órgano competente para la aprobación del gasto. Nóminas.


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DE MAYO DE 1999 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 26 de mayo de 1999 por

el que se resuelve discrepancia. Personal. Ayudas para el cuidado de hijos. Edad máxima para la percepción de la ayuda.



Fiscalización previa de contratos de trabajo. 2001

INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 31 DE JULIO DE 2001

Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 31 de julio de 2001 por el que se resuelve discrepancia. Distinción entre contratos administrativos y laborales. Contratos menores. Fraccionamiento del gasto. Imputación presupuestaria.


DE NOVIEMBRE DE 2002 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 25 de noviembre de

2002. Personal. Normativa en vigor en materia de gratificaciones por servicios extraordinarios.


DE DICIEMBRE DE 2002 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 12 de diciembre de

2002. Personal. Aplicabilidad del Real Decreto 462/2002 en la Comunidad de Madrid. Aplicabilidad al personal laboral. Indemnización por cena fuera de la residencia habitual.



Personal. Régimen retributivo del personal estatutario que pasa a desempeñar un puesto de categoría superior en situación especial en activo.


DE JUNIO DE 2003 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 25 de junio de 2003.

Tramitación de modificaciones presupuestarias destinadas a la financiación de puestos de trabajo de naturaleza laboral afectos a un proceso de funcionarización.



Indemnizaciones por razón de servicio. Determinación del lugar de inicio y finalización de una comisión de servicio y kilometraje computable en caso de utilización de vehículo particular.


DE MARZO DE 2004 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 23 de marzo de 2004.

Aclaración al informe de 14 de octubre de 2003. Indemnizaciones por razón de servicio. Determinación del lugar de inicio y finalización de una comisión de servicio y kilometraje computable en caso de utilización de vehículo particular.


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DE ABRIL DE 2004 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 19 de abril de 2004.

Personal. Posibilidad de compensación económica a los funcionarios públicos que cesan en su relación jurídica, por vacaciones y días por asuntos propios no disfrutados.



Personal. Creación de una unidad administrativa y tipificación de un puesto de trabajo, calificado de funcional, en el seno de un ente de derecho público.



Personal. Diversas cuestiones en relación al personal estatutario perteneciente al Instituto Madrileño de la Salud.



Personal. Carácter del informe exigido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid para proceder a la compensación económica de horas extraordinarias estructurales.



Personal laboral. Improcedencia de abono de diferencias salariales por desempeño de trabajos de superior categoría correspondientes a funcionarios.



Personal. Improcedencia de compensación económica por vacaciones no disfrutadas por personal funcionario.


DE SEPTIEMBRE DE 2004 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 24 de septiembre de

2004. Personal. Diversas cuestiones relacionadas con el abono del complemento de productividad al personal que presta sus servicios en los hospitales y Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud.


DE OCTUBRE DE 2004 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 22 de octubre de 2004,

por el que se resuelve discrepancia. Personal. Procedencia del abono del complemento de destino por la prestación del servicio de guardia a funcionarios de la administración de justicia en supuestos de dispensa de asistencia al puesto de trabajo por utilización de crédito horario de carácter sindical.



Personal. Improcedencia de compensación económica por vacaciones no disfrutadas por funcionarios interinos de la Administración de Justicia.


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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 30 DE DICIEMBRE DE 2004

Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 30 de diciembre de 2004. Personal. Liquidación de pagas extraordinarias a personal funcionario en las situaciones de excedencia voluntaria ocasionada por cambio de cuerpo de adscripción.


DE JULIO DE 2005 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 11 de julio de 2005, por

el que se resuelve discrepancia. Personal. Naturaleza jurídica del complemento de productividad.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 8 DE OCTUBRE DE 1997. SUBVENCIONES. APLICACIÓN DEL ACUERDO DE CONSEJO DE GOBIERNO DE 6 DE MARZO DE 1997. EFECTOS DE LOS CAMBIOS NORMATIVOS SOBRE UN ACTO FISCALIZADO PERO NO APROBADO. Se recibe en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de “...............................” con fecha 6 de octubre de 1997 consulta acerca de la aplicación del Acuerdo de Consejo de Gobierno sobre medidas cautelares en el pago de subvenciones a los pagos que se puedan proponer conforme a la Orden 936/1997, de 26 de marzo, de la Consejería de “...............................”, por la que se establece el Plan “...............................”. Al objeto del análisis de la cuestión planteada se destacan los siguientes ANTECEDENTES

1.- En fecha 11.3.97 se fiscalizó por la Intervención General favorablemente el expediente por el que se establece el Plan “...............................”, que regula la concesión de ayudas para la sustitución o adquisición de equipos a PYMES, en la que se establecía como obligación del beneficiario efectuar la inversión en el equipamiento antes de 31.10.97 y el pago procedía una vez acreditada la compra aportando la factura y justificantes de pago, si bien se establecía como obligación del beneficiario mantener durante 3 años el bien en el activo de la empresa.

2.- El 20.3.97 se aprobó por el Consejo de Gobierno el gasto correspondiente, siendo

aprobadas las bases reguladoras mediante Orden del Consejero de “...............................” el 26 de marzo y publicadas en el BOCM el 9.4.97.

3.- El Consejo de Gobierno mediante Acuerdo de 6 de marzo de 1997 determinó la

adopción de medidas cautelares en el pago de subvenciones, publicándose el mismo en el BOCM de 19.3.97

4.- Con fecha 15 de septiembre de 1997 la Intervención Delegada al examinar la

propuesta de concesión de subvención estima que en aplicación del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 6.3.97 los pagos a realizar en ejecución de la Orden 936/1997 citada deben estimarse anticipos a cuenta y, por tanto, deben establecerse las garantías que proceda aportar en la Orden individualizada de concesión.

5.- Se incorpora con la consulta escrito de la Secretaría General Técnica de 3 de octubre

de 1997; en el que se argumenta:

5.1. Que no se puede exigir al beneficiario en la Orden individualizada de concesión un requisito que no estaba contemplado en la Orden de convocatoria.

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5.2. Que el proyecto de Orden fue fiscalizado favorablemente por la Intervención,

cuando ya se había acordado por el Consejo de Gobierno las medidas cautelares a adoptar para el pago de subvenciones.

De acuerdo con los antecedentes expuestos respecto a los extremos consultados, se efectúan por esta Intervención las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Analizando por su interés el escrito de la S.G.T. se manifiesta en el mismo, en primer lugar, que

el Proyecto de Orden fue fiscalizado por la Intervención General, cuando el Acuerdo de Consejo de Gobierno ya había sido aprobado, si bien no se había publicado.

A tal efecto, debe tenerse en cuenta el alcance y naturaleza del Informe Fiscal. El ordenamiento presupuestario -Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y D. 45/97, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de control interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid esencialmente - atribuyen a los informes fiscales efectos singulares, que permiten encuadrarlos de modo general dentro de los preceptivos y vinculantes y en cuanto al ámbito objetivo de los mismos son siempre informes acerca de la adecuación a la legalidad, tanto presupuestaria como material y procedimental, del acto que se fiscaliza.

No obstante, como tales informes no dejan de ser actos administrativos (...) que tienden a ilustrar al órgano decisor con elementos de juicio necesarios para adoptar la pertinente resolución; una garantía de acierto de las decisiones administrativas como señalan las STS de 6.6.79 y 21.5.80.

Ahora bien, el órgano informante sobre la legalidad del acto examinado, en este supuesto, el interventor, emite su informe con la normativa en ese momento vigente y aplicable. Si se produce un cambio normativo que incide en la legalidad del acto propuesto y todavía no aprobado, es responsabilidad de los servicios gestores, que deben conocer los mismos, advertir al órgano decisor de la modificación normativa y proponer su no aprobación, si se estima que la modificación afecta a la legalidad del acto.

En el supuesto examinado, fiscalizado el Proyecto de Orden el 11 de marzo conforme a la normativa vigente y aplicable (entendiendo respecto a lo argumentado en el escrito de la Secretaría General Técnica, que no es aplicable aquello que un órgano conoce por su actuar en la tramitación administrativa, pero no se ha incorporado al Ordenamiento jurídico, como es el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 6.3.97, publicado el 19.3.1997), con carácter previo a la aprobación de la Orden el 26 de marzo debió considerarse si el Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno afectaba al Proyecto de Orden, cuya aprobación se proponía.

Es decir, el Informe Fiscal como acto que ilustra la voluntad del órgano decisor se emite en un

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momento dado, conforme a la legalidad vigente, pero no tiene más validez en el tiempo que la legalidad que le sustenta. Por ello, la fiscalización de un acto por la Intervención, a efectos de su consideración por la propia Secretaría General Técnica, no convierte en "ajustado a derecho" el acto examinado, sino en tanto subsisten los supuestos de hecho y la normativa jurídica examinada.

En el supuesto examinado, no exculpa a la Orden examinada el que fuese fiscalizada favorablemente por la Intervención el 11 de marzo de 1997.

Dejando a un lado la calificación jurídica del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 6.3.97, es indubitable que el Consejo de Gobierno acuerda en su Punto 1° que las órdenes de convocatoria... "deberán incluir en sus bases reguladoras que los pagos efectuados en este tipo de subvenciones se considerarán como anticipos a cuenta..." y, por tanto, publicado el mismo, los órganos competentes para aprobar las bases reguladoras en virtud del mandato interno del Consejo de Gobierno debían recoger en las Ordenes que aprobasen lo establecido por él.

En conclusión, se precisa por esta Intervención General que la fiscalización favorable de un acto por el Interventor actuante no exime del seguimiento de la "legislación motorizada" administrativa por los órganos competentes en cada Consejería, para evitar que una modificación normativa ocasione que un acto a aprobar, fiscalizado como ajustado al ordenamiento jurídico, devenga por el transcurso del tiempo y como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación no conforme al ordenamiento jurídico en el momento de la aprobación.

2.- Las cuestiones anteriores tienen la consideración de internas en principio. Es decir, afectan al

procedimiento de elaboración interno de las disposiciones y actos de la Administración.

Puede plantearse asimismo la calificación del Acuerdo de Consejo de Gobierno examinado como disposición de carácter general o acto administrativo. En el primer caso en aplicación del art. 51.3 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid entraría en vigor a los veinte días de su publicación en el BOCM , al no disponerse en el mismo otra cosa y, por tanto, se aprobaron las bases reguladoras de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. En el segundo caso, en aplicación del art. 57.2 de la Ley 30/1992 (LRJ y P AC) el Acuerdo entraría en vigor a partir de su publicación, en cuyo caso a partir del 20 de marzo todas las bases reguladoras debían recoger lo establecido por el Consejo de Gobierno, estuvieran fiscalizadas o pendientes de fiscalización.

Considera esta Intervención que el Acuerdo examinado en cualquier caso más se aproxima a su calificación como disposición de carácter general, en tanto que forma parte del ordenamiento jurídico; que a la de acto administrativo como algo "ordenado", producido en el seno del ordenamiento y por éste previsto como simple aplicación del mismo. En consecuencia, la aprobación de las bases reguladoras antes de la entrada en vigor del Acuerdo según se deduce del examen de los antecedentes expuestos justifica con claridad que el mismo no sea aplicable y, por tanto, que no proceda el exigir el que se integre en la orden de concesión la obligación de

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garantizar los pagos que efectúe la Administración. 3.- Por otra parte, aprobadas las bases reguladoras como sucede en el supuesto examinado y una

vez publicadas las mismas, se han establecido un conjunto de obligaciones a los posibles solicitantes, y se han determinado unos requisitos a los posibles concurrentes. Es decir, las bases reguladoras han trascendido del ámbito interno de la Administración a la regulación de derechos y obligaciones ante terceros y en ese sentido se considera que la Administración alegando defectos en la formación de su voluntad no puede modificar las obligaciones y deberes de los solicitantes, gravando su posición .

Así se establece en el art. 10 de la O. 936/1997 examinada que el pago estará supeditado a la presentación de la siguiente documentación: Póliza de préstamo o contrato de arrendamiento financiero; facturas y justificantes de pago correspondientes a la inversión realizada; certificados de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social y aquella otra documentación que se establezca en la Orden de concesión.

Una interpretación literal de lo dispuesto en el art. 10 citado manifiesta que no se exige que se garantice mediante aval el pago que se efectúe por la Administración.

Una interpretación sistemática del mismo artículo lleva a efectuar dos apreciaciones: en primer lugar, que la interpretación en pro de los intereses de la Administración con un agravamiento patrimonial del posible beneficiario exigiéndole la garantía de aval iría claramente contra lo dispuesto en el Código Civil -art. 1288 -y la jurisprudencia. A tal efecto precisa la S. T.S de 20/10/94 que "La redacción de la base...oscura ...no puede favorecer a quien la ha provocado, a tenor del artículo 1288 del Código Civil".

Es decir, no puede favorecer a la Administración la interpretación del art. 10 de modo que la referencia en el mismo a la obligación de aportar aquella otra documentación que se establezca en la Orden de concesión se refiera a la constitución de avales, porque ello iría contra los preceptos reseñados.

Pero, en segundo lugar, una interpretación sistemática lleva a la conclusión de que la Administración si hubiere querido que se garantizasen estos pagos señalados en el art. 10, hubiera tenido que ser establecido en la Autorización del Consejero de Hacienda -Dirección General de Planificación Financiera- en aplicación del art. 10 de la Ley 2/1 95, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid o en las propias bases reguladoras expresamente tal como establece el Acuerdo de Consejo de Gobierno de /3/1997 citado.

Por tanto, esta Intervención llega a la conclusión que del artículado de la Orden examinada no se establece la obligación de que se garantice el pago mediante avales.

Puede entenderse la obligación de garantizar sobrevenida como consecuencia de la aplicación de Acuerdo referenciado de 6.3.97. De acuerdo con la jurisprudencia dominante entiende esta Intervención que no. A tal efecto, la S. T .S. de 3 de marzo de 1993 (R.J. 2094) en su F.D. QUINTO precisa: "el establecimiento de las subvenciones puede ser discrecional para

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la Administración, pero una vez anunciadas, termina la discrecionalidad y comienza la regla y el reparto concreto escapa del puro voluntarismo de la Administración". En el mismo sentido la S. T.S de 21/9/1995 (R.J.6.617).

Es decir, aprobadas y publicadas las bases termina la discrecionalidad de la Administración aplicará las reglas establecidas y las obligaciones en ellas determinadas, sin que puedan gravarse con carácter posterior a la aprobación de las bases y publicación las condiciones del beneficiario.

Es clara y terminante la S.T.S. de 18 de julio de 1994 (Ar. 5735) que expone con bastante acierto los límites de la discrecionalidad:"...aun cuando es cierto, que en materia de ayudas o de subvenciones, cabe admitir, como la Comunidad Autónoma refiere, que se está o al menos se puede estar en el campo de la discrecionalidad, ello lo es, o puede ser, en el aspecto relativo a su creación, a su regulación y hasta su limitación, entre otras por razones presupuestarias, pero cuando, como en el caso de autos, la subvención se ha creado. con determinadas características y sin límites. se ha de estar a esa regulación y a su cumplimiento. de acuerdo con los principios de legalidad, seguridad y hasta de ordenación económica, y de actos propios, pues esa actuación de la Administración, además de estar dirigida a toda la comunidad y en su beneficio, genera en los particulares algo más que una expectativa, pues aparte del derecho genérico a participar, no conviene olvidar, que esa participación, les puede originar en determinados casos la realización de unos gastos, de unas inversiones, que las hacen contando con las ayudas previstas y que sin ellas quizá no las hubiesen hecho".

En consecuencia, de la interpretación de la Orden 936/1997 no se deduce que la Administración condicione el pago a la obligación de garantizar el mismo; el que la Administración en la fase de concesión establezca el citado requisito no se considera conforme ni con la Orden ni con los claros criterios jurisprudencial.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, se determinan respecto a la consulta planteada las siguientes

CONCLUSIONES 1.- Fiscalizado un acto conforme al ordenamiento jurídico al mismo aplicable, debe verificarse por

los servicios gestores que los cambios normativos no hayan incidido en el acto fiscalizado y no aprobado, estando obligados si estiman que está afectado en su legalidad por el cambio normativo a trasladarlo al órgano decisor, proponiendo su subsanación y adecuación al ordenamiento jurídico. La existencia de un informe fiscal favorable no habilita por supuesto al órgano competente a aprobar el acto, si ha devenido contrario al ordenamiento jurídico como consecuencia de un cambio normativo.

2.- Se estima que el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 6.3.97 se encuadra más en la categoría

de disposición general que de acto administrativo. En consecuencia, conforme al art. 51.3

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citado no sería aplicable a la Orden 936/97 que fue aprobada con anterioridad. 3.- En todo caso, de acuerdo con la interpretación sistemática de la Orden se deduce que la

Administración no pretendía establecer más limitaciones al pago que las establecidas en la Orden. Aprobada la misma, conforme a la doctrina jurisprudencial mayoritaria finaliza la discrecionalidad de la Administración, que no puede ir contra sus propios actos y no puede gravar la condición jurídica y patrimonial del beneficiario.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 3 DE MARZO DE 1998. CESIÓN DE CRÉDITOS Y CONTRATOS DE FACTORING. VINCULACIÓN PARA LA ADMINISTRACIÓN Se ha recibido procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de “..................” consulta sobre la actuación a seguir ante la notificación a la misma el 23 de enero de 1998 de la cesión irrevocable a favor de “ABC” de la totalidad de las cuentas acreedoras y facturaciones que expida “XYZ”, contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, derivada del contrato de factoring suscrito entre las mismas el 16 de diciembre de 1997. En definitiva, la consulta se reconduce a la determinación de los efectos de los contratos de factoring al notificarse a la Administración en relación a las cesiones de créditos. Al respecto se efectúan por esta Intervención General las siguientes

CONSIDERACIONES I

En cuanto a la cesión de créditos en los contratos administrativos, se efectúan las siguientes precisiones:

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 101.1 de la ley 13/1995, de 18 de mayo, de

Contratos de las Administraciones Públicas “Los contratistas que,... tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a derecho.

2. Para que la cesión del derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la

Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión.”

Una primera conclusión es que, sin entrar a considerar si el endoso de certificaciones es un acto de transmisión de la titularidad de créditos (STS de 10/12/81; 4/12/1990...) o es un mero apoderamiento de cobranza por el que un tercero puede cobrar en nombre y por cuenta del contratista (STS 10/10/1980; 14/11/89 y 12/11/1990 entre otras) lo que se puede ceder son “los derechos de cobro”.

Lo determinante para la cesión de créditos es que el contratista sea titular de un crédito contra la Administración como consecuencia de la ejecución total o parcial de cualquier contrato e incluso de las operaciones preparatorias de la ejecución.

2. Admitida con carácter general de forma explícita respecto a todos los contratos administrativos

en la regulación sobre contratación administrativa la autorización para la transmisión de los derechos de cobro, la exigencia del requisito de la notificación fehaciente a la Administración del acuerdo de cesión permite diferenciar el endoso administrativo del endoso pleno mercantil,

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encuadrándose la transmisión de derechos de cobro en la cesión de créditos prevista en el art. 1526 y siguientes del Código Civil, señalándose al respecto en el F.D. 31 de la STS de 31/10/1992 (R.A.8373) " Estas certificaciones no pueden ser equiparados a los títulos valores en sentido propio o no tener documentado el crédito ni su transmisión- aunque sea denominado endoso- puede tampoco asimilarse al endoso de los títulos valores a la orden, tratándose más bien, de la cesión civil de los créditos que recogen, y por lo tanto produciéndose por la cesión la novación meramente modificativa de la primitiva obligación que subsiste íntegra".

3. Por lo tanto, en virtud de la normativa administrativa es posible la cesión de los créditos que

surjan de los contratos administrativos. La cesión de los créditos y la consiguiente circulación de la titularidad del crédito se perfecciona con el mero concurso de voluntades de cedente y cesionario, si bien se requiere para que despliegue sus efectos frente a la Administración, como ocurre con cualquier deudor cedido, la notificación “fehaciente” de la cesión, entendida como prueba de la situación de apariencia que le va a llevar a la Administración a pagar al cesionario, así como la presentación de la certificación o documentación acreditativa del derecho de cobro para la toma de razón y constancia de la cesión en la misma, lo que favorece la circulación del derecho gracias a la seguridad que proporciona al adquirente la adquisición del documento con la toma de razón.

4. En cuanto al momento en que puede ser cedido el crédito, conforme al Informe de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 18 de diciembre de 1996 (Informe 63/1996), “a tenor de los arts. 100 y 101 de la Ley 13/1995, debe responderse que desde el momento mismo de su existencia, que en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas se liga a la expedición de las certificaciones, según resulta claramente del apartado 4 del art. 100 que se refiere de manera expresa a la fecha de la expedición de las certificaciones o de los correspondiente documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato”

Asimismo, en el Informe citado de la JCCA se manifiesta que “..De si ha de dejarse constancia en la toma de razón del endoso de que la certificación no está aprobada o que existe orden de embargo parece lógico, aunque no exista norma expresa que imponga esta obligación, hacer constar estas circunstancias en la toma de razón del endoso ..”

II 5. Precisado el alcance de la cesión de créditos en la contratación administrativa, se efectúan unas

consideraciones previas sobre el contrato de factoring al objeto de determinar su relación con la cesión de créditos, objeto de la presente consulta. El contrato de factoring es aquél cuyo objeto principal es la realización de operaciones de gestión de cobro de créditos, así como anticipo de fondos sobre los mismos, en el cual un acreedor cede sus derechos sobre los créditos a otra persona, la sociedad de factoring, que hace efectivos aquellos y se encarga de la contabilidad y de cualquier gestión encaminada al cobro.

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La gestión de cobro de créditos se podrá realizar en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tales créditos cualquiera que sea el documento en que se instrumente, dependiendo de los pactos la determinación de quién asume los riesgos de la insolvencia de los mismos.

Se trata el contrato de factoring de un contrato mercantil atípico, mixto y complejo, que precisa el análisis de su clausulado para determinar su alcance y sus efectos, regulándose por sus propias cláusulas y en lo no previsto en las mismas por las disposiciones del Código de Comercio, usos mercantiles y en su defecto por el Código Civil.

Simplificando la acepción del contrato de factoring, la doctrina (J. García de Enterría: Contrato de factoring y cesión de créditos) distingue aquellos contratos de factoring “como un contrato preliminar o preparatorio de las cesiones posteriores de créditos, fórmula en la que la cesión de cada crédito queda diferida al ofrecimiento del empresario y la eventual aceptación de la entidad de factoring...”y aquellos en que la configuración del factoring aparece como una cesión única, una cesión global y anticipada que recae sobre todos los créditos presentes y futuros del empresario”.

6. “El factoring, (concluye J. García de Enterría), tiende a adoptar en nuestra experiencia la

forma de un simple contrato preliminar o preparatorio, al que se vincula el establecimiento de una situación obligatoria inicial destinada a ordenar el conjunto de las relaciones jurídicas que lleguen a entablarse en el futuro y que al diferir la transmisión de los créditos al momento de su nacimiento efectivo impone la celebración posterior y sucesiva de los distintos negocios de cesión...; la consecuencia fundamental que resulta de esta construcción es la existencia de tantos negocios de cesión como créditos sean transferidos por el empresario y la necesidad de cada uno de dichos negocios, por tanto, de cumplir por separado con las condiciones legalmente exigidas para su plena validez y eficacia frente al deudor cedido y frente a terceros”1

En consecuencia, los contratos de factoring como negocio jurídico de transmisión de créditos requieren en materia de contratación administrativa la formalidad específica de notificar a la Administración la cesión de cada uno de los créditos por el empresario a la sociedad de factoring, debiendo insertarse en el título justificativo del crédito la cláusula de endoso.

7. Las previsiones de los artículos 101.1 de la LCAP y 147 del Reglamento General de

Contratación respecto al régimen de endoso que tiene lugar singularmente para cada crédito permite estimar que no pueden admitirse cesiones globales de créditos, como sucede en alguna modalidad de Factoring.

1 J. García de Enterría: Contrato de factoring y cesión de créditos. Ed. Civitas. Madrid 1995. Pág. 217

El rechazo en la tramitación de la nueva LCAP de las cesiones globales de créditos - Enmienda n1 359 de CIU, BOCCGG de 12 de diciembre de 1994, Congreso de los Diputados- demuestra la voluntad del legislador de excluir las mismas, y considerar que en la normativa

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administrativa sólo se habilita por el ordenamiento jurídico la cesión singular de los créditos singulares que surjan como consecuencia de la prestación de los contratistas.

De lo anterior, cabe concluir que ante la notificación de un contrato de factoring que implique cesión global de créditos , no es posible admitir para la Administración que un contrato de este tipo le obligue a tener por endosadas todas los créditos en favor de la sociedad de factoring, sino precisa que acreedor de la Administración y sociedad de factoring formalicen la cesión de cada uno de los créditos a medida que los mismos nacen, insertando en los títulos justificativos del crédito la cláusula de endoso.

Por ello, se considera conveniente que por la Administración - órgano gestor- ante la notificación de un contrato de factoring se comunique al contratista que para que la cesión de créditos tenga eficacia ante la misma debe insertar la cláusula de endoso en los documentos de cobro, y notificar la cesión singular para la toma de razón en contabilidad de la misma.

En consecuencia, con pleno respeto al principio de autonomía de la voluntad entre cedente de créditos y sociedad de factoring y con independencia del carácter global o específico de la cesión de créditos, según se deduce de la voluntad del legislador, del derecho positivo - art. 101 de la LCAP- y del análisis de la doctrina, la Administración siendo ajena al compromiso para ceder los créditos que eventualmente se pueda producir en virtud del contrato de factoring, en todo caso debe requerir que la cesión quede reflejada en cada documento que se presente para el cobro mediante la inserción de la cláusula de endoso por el contratista cedente.

En definitiva, la cesión de créditos derivados de contratos administrativos se regirá por sus normas administrativas especiales, que autorizan la transmisión de créditos bajo formalidades específicas, sin que la legalidad requerida a la Administración venga determinada por la voluntad externa de terceros: celebración de contratos de factoring...La transmisión de créditos recogida en la LCAP, O. de 24/12/1957...precisa en todo caso, exista o no contrato de factoring, de las mismas formalidades y comprobaciones:

1. Validez del documento justificativo de la obligación (Certificación o factura),

identificándose su cuantía, fecha, designación de la obra o contrato del que trae causa, y si es ordinaria o anticipada.

2. Personalidad y representación del cedente (titularidad del crédito, poder bastanteado

por la Asesoría Jurídica y D.N.I)

3. Personalidad y representación del cesionario (Poder bastanteado por la Asesoría jurídica y D.N.I)

4. Firmas de ambos.

5. Claridad de la fórmula de cesión y de su aceptación. 6. En el caso de cesiones de créditos que no se traten de certificaciones de obra,

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existencia de la aceptación de la Administración a los efectos del artículo 1198 del Código Civil.

En el supuesto singular de que se hubiese comunicado un contrato de factoring a una Intervención Delegada deberá notificar bien a través del órgano gestor, bien directamente al cedente de los créditos que según la normativa administrativa para que la cesión de créditos tenga eficacia ante la Administración se precisan efectuar los trámites que el ordenamiento jurídico administrativo precisa: inserción de la cláusula de endoso por el contratista cedente en los documentos acreditativos de los mismos, presentación de la certificación o documento, cuyo crédito se desea ceder, así como las actuaciones anteriormente referidas.

III

Si una certificación o documento acreditativo de la realización de la prestación hubiera sido sucesivamente endosada, lo que es muy raro en la práctica, sin toma de razón de los endosos intermedios, para poder tomar razón del último endoso será necesario que a la Administración le conste fehacientemente cada uno de los endosos anteriores, por ello, por la Intervención se efectuarán las comprobaciones en cuanto a declaraciones de voluntad, titularidad de los créditos que se ceden, poderes...respecto de cada uno de los endosos intermedios, que probarían la validez del último endoso, cuya notificación y toma de razón se propone.

De las consideraciones anteriores, se deducen las siguientes

CONCLUSIONES

1. De acuerdo con el artículo 101.1 de la ley 13/1995, de Contratos de las

Administraciones Públicas los contratistas podrán ceder los Aderechos de cobro@ que tengan frente a la Administración, por lo que la cesión de créditos globales o futuros que puedan concertarse entre particulares (cedente y sociedad de factoring) no tiene cobertura jurídica en el ordenamiento jurídico administrativo.

2. La admisión del contrato de factoring como contrato preliminar o preparatorio de

cesiones de crédito no obsta para que deban instrumentarse tantos negocios de cesión como créditos se transfieren entre el empresario y la sociedad de factoring, debiendo de cumplir cada uno de ellos con las condiciones ya indicadas para la transmisión de créditos generados en la ejecución de contratos administrativos.

3. En el supuesto de endosos sucesivos de una certificación o documento acreditativo de

la realización de la prestación deberá comprobarse respecto a cada uno de los “endosos” la cumplimentación de los trámites exigidos en toda cesión de créditos.

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INFORME DE LA INTERVENCION GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 4 DE MAYO DE 1998 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. SUBVENCIONES. JUSTIFICACIÓN. PLAZOS DE PRESENTACIÓN DE LA JUSTIFICACIÓN Y DE REALIZACIÓN DE LA ACTUACION SUBVENCIONADA. Se recibe en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de “..................................”, discrepancia en relación con la procedencia del pago de la subvención al Ayuntamiento de “..................................” en base a la Orden reguladora 875/97, de 12 de marzo de la Consejería de “..................................”, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a la modificación de líneas eléctricas aéreas de alta tensión ubicadas en puntos singulares, modificada por Orden 4039/97 de 24 de noviembre. Al objeto del análisis de la cuestión planteada se destacan los siguientes A N T E C E D E N T E S 1.- Por Orden 3187/97, de 30 de septiembre, se concedió al Ayuntamiento de

“..................................” una subvención de 1.559.012.-ptas para la modificación de la línea eléctrica aérea de media tensión. El presupuesto presentado por el Ayuntamiento y aceptado por la Dirección General de “..................................” ascendía a 2.227.161.-ptas, subvencionándose el 70% de la inversión aprobada.

2.- La forma de justificación de la subvención concedida se regula en el art. 8 de la Orden 875/97,

modificado por la Orden 4039/97, que establece que: “La justificación del gasto y de la ejecución de la obra se realizará ... antes del 1 de diciembre de 1997 ...”, permitiéndose, con carácter excepcional, la posibilidad de prorrogar el plazo citado previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el mencionado artículo.

3.- Con fecha 30 de diciembre de 1997, la Intervención Delegada de la Consejería de

“..................................”, formula reparo a la propuesta de gasto, en base a que las facturas presentadas por el Ayuntamiento como justificantes del gasto, son posteriores a la fecha fijada en la base reguladora (1.12.97), y, por tanto, que la justificación no se realizó en plazo.

4.- Por escrito de 30 de diciembre de 1997, el Jefe del Servicio de “..................................”,

contesta al reparo interpuesto argumentando el hecho de que la fecha de la factura no determina necesariamente la de la inversión, indicando, asimismo, la existencia en el expediente de otra factura anterior (de fecha 27.11.97).

5.- Examinado nuevamente el expediente, con fecha 30 de diciembre de 1997, la Intervención

Delegada reitera el reparo interpuesto en base a similares argumentaciones. 6.- El 16 de febrero de 1998, por el Jefe del Servicio de “..................................” y en base al art.

88.1 de la Ley 9/1990 de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de

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Madrid y 16 del Decreto 45/97 de 20 de marzo por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, se eleva a discrepancia a este Centro Fiscal.

De acuerdo con los antecedentes expuestos , se efectúan por esta Intervención las siguientes: CONSIDERACIONES

- I - El objeto de la discrepancia, se centra en determinar si el hecho de que el beneficiario de una subvención presente los justificantes del gasto efectuado para el cumplimiento del fin para el que la misma se concedió fuera del plazo exigido en la correspondiente base reguladora, es motivo determinante para que no tenga derecho al cobro de la misma, puntualizándose que en el expediente que se está examinando, además, existía la obligación de que la obra subvencionada se realizara también en un plazo determinado (antes del 1.12.97) y consta documentación justificativa presentada dentro del plazo amparado por la base reguladora, si bien con concurrencia de defectos, como luego se explicará.

A juicio de esta Intervención sin perjuicio del examen singular de cada expediente deben diferenciarse los siguientes supuestos: 1.- El incumplimiento del beneficiario de la obligación de presentar la justificación de la ayuda en el

plazo y forma determinados en las bases reguladoras. El artículo 6.2.d de la ley 2/1995, de 8 de marzo de subvenciones de la Comunidad de Madrid determina que las bases reguladoras deben establecer como mínimo “el plazo y la forma de justificación por parte del beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención”, determinando el artículo 11 la procedencia del reintegro de las cantidades percibidas en el supuesto de incumplimiento de la obligación de justificar la misma, previa tramitación del correspondiente procedimiento con audiencia previa al interesado; en el supuesto de que no se hubiesen efectuado pagos, procedería el inicio del expediente para la revocación de la subvención. Sus efectos jurídicos podrán ser diferentes según se compruebe el alcance del incumplimiento: si se reduce a un incumplimiento del plazo de presentar la documentación o se comprueba que asimismo que el beneficiario no ha realizado la actividad o finalidad para la que se concedió la subvención.

2.- El incumplimiento del beneficiario consistente en no realizar la actividad o adoptar el

comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención en el plazo y forma asimismo determinados, supuesto recogido en el citado artículo 6.2.d en relación con el artículo 9.a y 11.1.c de la Ley 2/1995.

En este supuesto, asimismo procederá el inicio del expediente de revocación del acto administrativo de concesión de la ayuda con audiencia del interesado y, si procede, el reintegro de las cantidades percibidas, sin perjuicio de estimar si su conducta constituye una infracción

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administrativa o no. 3.- La realización de la actividad subvencionada por el beneficiario en el plazo señalado y la

presentación de la documentación justificativa asimismo en el plazo exigido, si bien por la Administración , bien órgano gestor, bien el órgano de control, se considera que la misma presenta defectos, que deben ser subsanados.

Las consecuencias de cada uno de los supuestos señalados en los apartados anteriores serían las siguientes: El primer supuesto, al tratarse de una causa de reintegro independiente de la realización efectiva de la actividad subvencionada por el beneficiario, podrá ser objeto de subsanación, que, cuando se produzca, motivará el archivo de las actuaciones de reintegro sin mas trámite.

En el segundo supuesto, la comprobación de la no realización efectiva de la actividad subvencionada determinará la revocación de la ayuda concedida y su reintegro, si anteriormente hubo libramiento de fondos públicos al beneficiario.

En este sentido se manifiesta el Tribunal Supremo (STS. Sala 3”. Sección 3” de 28/2/1997) que precisa que “el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales del acuerdo de concesión de beneficios faculta a la Administración para declarar la resolución del mismo, con la consecuencia del reintegro al tesoro público de las cantidades percibidas, tesis esta que se funda en estimar que las subvenciones y beneficios fiscales concedidos ... implican una carga modal, cuyo incumplimiento habilita a la Administración para declarar tal resolución”

Asimismo, se ha pronunciado el Tribunal Supremo acerca de las consecuencias sobre el incumplimiento de plazos por el beneficiario, considerando que es insubsanable por el mismo, de modo que determina la caducidad de la concesión de la subvención concedida. Así se recoge en la STS de 13/9/1996. Sala 3”. Sección 3” “ El señalamiento del plazo para realizar las inversiones y crear puestos fijos de trabajo, es una condición esencial del contrato concesional teniendo en cuenta la finalidad de promoción económica y social que se pretenden en las Áreas de Expansión Industrial y su ámbito temporal y coyuntural que no puede ser subsanado por un desarrollo posterior sin conducir a una inseguridad jurídica en los términos de la concesión.”

Como señala asimismo la doctrina (J. Pascual García: Régimen jurídico de las subvenciones públicas. BOE. Madrid. 1996. Pág, 269) “ En la medida en que las causas de revocación están previstas en la Ley constituyen “condictio iuris” del acto de otorgamiento, pudiendo ser calificadas de reservas de revocación de origen legal y de aplicación legal”.

En cuanto al tercer supuesto, procederá la subsanación de la documentación presentada de acuerdo con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ Y PAC) , con los efectos legales referidos a la fecha de su presentación de modo que que no puede obviamente considerarse incumplimiento de plazos el correspondiente al otorgado para la subsanación.

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II

En el supuesto analizado, el beneficiario presentó la documentación justificativa de la subvención en el plazo señalado por la Orden 875/1997, modificada por la O. 4039/1997, de 24 de noviembre, es decir, antes del 1 de diciembre, si bien se puso de manifiesto según consta en el Anexo al Informe de cumplimiento de Condiciones de 30 de diciembre de 1997 que la factura fue emitida por importe inferior al de la subvención concedida, producto de un error del Ayuntamiento, ente beneficiario, que estimaba suficiente justificar el importe de la subvención concedida y no el gasto total efectuado, respecto a la justificación requerida. Considera esta Intervención que las relaciones entre Administración y beneficiario no debe incidir en la correcta emisión de las facturas, que manifiestan el alcance de las relaciones económicas entre el beneficiario y un tercero. No obstante, el hecho es que con fecha 23 de diciembre el Ayuntamiento aprobó la factura núm.239, por el importe de la inversión realizada y tomada como base para el cálculo de la subvención concedida, y el abono de la emitida el 27 de noviembre, subsanándose de esta manera el error practicado en la justificación de la subvención, que debe retrotraer sus efectos, como ya se apuntó anteriormente, a la fecha de su presentación, no a la de la de la subsanación de errores cuya posibilidad viene otorgada por la Ley 30/92 de 26 de noviembre. Asimismo, se aporta certificado de fecha 27 de abril de 1998 de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de “..................................”, en el que se constata que el Ayuntamiento tiene adquirido compromiso de pago con la empresa “XYZ”, que realizó la inversión por el importe de la factura subsanada, que asciende a la cantidad de 2.583.507 ptas. , que prueba desde el punto de vista del beneficiario -el Ayuntamiento- el alcance cuantitativo de la inversión ejecutada, sobre el que procede el reconocimiento de la obligación por el importe propuesto de 1.559.012 ptas (70% de la inversión subvencionable, IVA excluido). Asimismo, además de la factura emitida con fecha 27 de noviembre de 1997, aún con error, y posteriormente rectificada, se aporta en el expediente declaración del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de “..................................” de que las obras han sido finalizadas en tiempo y forma el 26 de noviembre de 1997. Como exigía el artículo Octavo de las bases reguladoras se aporta en el expediente Certificado del Director General de “..................................” de 30 de diciembre de 1997, en el que hace constar que “se verifica que la inversión realizada coincide con la prevista inicialmente ...” e igualmente se integra en el expediente Acta de Comprobación material de subvenciones suscrita de conformidad con fecha 29 de diciembre de 1997, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 25.7.a del Decreto 45/1997. De las consideraciones anteriormente señaladas, y de la documentación aportada en el expediente y examinada al efecto, entendiendo que el plazo de subsanación de la misma retrotrae sus efectos legales al momento en que el interesado la presentó, se puede determinar que el beneficiario ha realizado el

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objeto de la subvención así como justificado el gasto en el plazo establecido, como se desprende de la justificación documental aportada, aprobada por órgano competente, según exigía la base reguladora, y de los certificados del órgano gestor acreditando el cumplimiento de los fines, que se han realizado en plazo según acreditación del Alcalde-Presidente, por lo que, y en base a los artículos 23 y 25 del Decreto 45/97, procedería el pago de la ayuda. De acuerdo con las consideraciones anteriores, se determinan respecto a la consulta planteada las siguientes CONCLUSIONES Primera: La subsanación de la documentación exigida en las bases reguladoras para justificar la actividad subvencionada presentada en el plazo determinado en las mismas conlleva la consideración de que el beneficiario presentó la documentación justificativa en plazo a los efectos del cumplimiento de la obligación de justificar. Segunda: Ha quedado acreditado por el beneficiario que la obra se ejecutó antes del 1.12.97, y que la documentación justificativa se presentó por el mismo en el plazo establecido, sin perjuicio de la posterior subsanación, por lo que procede rectificar la nota de reparos del Interventor Delegado y la fiscalización favorable del reconocimiento de la obligación, de acuerdo con la documentación aportada en el expediente.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 26 DE MAYO DE 1998. SUBVENCIONES. POSIBILIDAD DE QUE LAS COMUNIDADES DE BIENES SEAN BENEFICIARIAS DE AYUDAS PUBLICAS. Se recibe en esta Intervención General consulta procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de “.....................” sobre si es admisible que se conceda una subvención, puesto que la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica, a los partícipes o miembros de una Comunidad de Bienes, como conjunto de personas físicas con capacidad de obrar y si sería aplicable supletoriamente supletoriamente los artículos 24 de la L.C.A.P y 27 del R.G.C.E. El análisis de la Primera cuestión conduce a las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Examinando el derecho positivo autonómico, respecto a la necesidad de poseer personalidad

jurídica el beneficiario, es cierto que la Ley de Subvenciones de la Comunidad de Madrid al definir en su artículo 5 los sujetos participantes en el negocio jurídico subvencional, no se pronunció directamente sobre los requisitos para poder ser beneficiario de subvenciones.

No obstante, ya el artículo 1 de la Ley 2/1995, al definir el concepto de subvención establece “ 1. Tendrá la consideración de subvención, a los efectos de esa Ley, todo desplazamiento patrimonial que tenga por objeto una entrega dineraria entre los distintos agentes de la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, o de éstos a otras entidades públicas o privadas y a particulares,..”

En parecidos términos, se manifiesta el Art. 81.2 a) de la Ley General Presupuestaria en la redacción dada al mismo por la Ley de 27/12/90 de Presupuestos Generales del Estado para 1991, al calificar como subvención y ayudas, “A toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos Autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público.”,

El artículo 1.2 del R.D. 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que se establece el Reglamento para la concesión de subvenciones públicas, así como la Regla 82 de la Orden 1/2/96 por la que se establece la “ Instrucción de Operatoria Contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, se refieren al beneficiario en parecidos términos, determinando esta última:

“ Son subvenciones con cargo al Presupuesto de Gastos del Estado las entregas dinerarias efectuadas desde los diferentes centros gestores a favor de personas o entidades, públicas o privadas, todas ellas afectadas a una finalidad específica y sin contrapartida directa por parte de los beneficiarios.”

Por tanto, la regulación jurídica tanto autonómica como estatal permiten concluir que para ser

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beneficiario de ayudas o subvenciones públicas se precisa ser persona física o jurídica, entendiendo que la expresión Entidades públicas o privadas denominadas en la ley se refieren a personas jurídicas públicas o privadas; en efecto, la capacidad jurídica y la general de obrar sólo pueden predicarse de las personas naturales o físicas y de las jurídicas reconocidas por la Ley o a las que ésta conceda personalidad propia, conforme establece el artículo 35 del Código Civil.

2. Este mismo criterio es el sustentado por la doctrina . Así G. Fernández Farreres precisa que

beneficiario de la subvención “puede serlo en principio cualquier persona privada, ya sea jurídica o física, nacional o extranjera, ya existente -en el caso de las jurídicas- o en vias de creación- en parte como consecuencia del propio otorgamiento de la subvención- (en cuyo caso, la solicitud y las obligaciones que corresponden al beneficiario corresponderán a los fundadores solidariamente , en tanto no se constituya la persona jurídica...) etc, dependiendo cada caso, obviamente, del fin y de los requisitos que fije la norma reguladora de la subvención.” 1

3. El Consejo de Estado ha mantenido en alguno de sus dictámenes de que “no se puede

conceder una subvención hasta que no se acredite que la entidad solicitante ha llegado a adquirir personalidad jurídica”. 2

En consecuencia, tanto del examen del Derecho positivo, como de la doctrina, como la referencia en la Jurisprudencia (S.T.S. de 22/11/96 (1996\8470), cabe concluir que los beneficiarios de las subvenciones deben tener personalidad jurídica ya sean personas físicas o jurídicas (Entidades Públicas o privadas).

4. Precisado lo anterior, y a los efectos de la consulta es unánime el criterio de que las

comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica. Así se pronuncia unánimemente la jurisprudencia: así la STS (Sala de lo Civil ) R.J. 1996\2439 “...pues la comunidad carece de personalidad jurídica y sí en cambio la ostenta la sociedad, cuya extinción y disolución se rige por su normativa especial.” o la STS de 22 de mayo de 1993 (Sala de lo Civil) (R.J. 1993\3723) las comunidades de bienes regidas por los arts. 392 y ss. del Código Civil, además de carecer de personalidad jurídica, no pueden comparecer ni ser demandadas en juicio, y así dice la S. 17-11-1977 (RJ 1977\4224) que “si, como la reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido interpretando el art. 394 del Código Civil, cualquiera de los partícipes puede actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad, toda vez que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos los comuneros sin que les pueda perjudicar la adversa, es indudable que no pueda ejercitarse contra ningún partícipe, que no

1 .German Fernández Farreres: La subvención: concepto y régimen jurídico. I.E.F.Madrid 1983. Pág. 163

2 Consejo de Estado: Dictamen de 31 de octubre de 1963, num. 31.339)

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tiene representación ni aprovechamiento de los demás integrantes de la comunidad, ninguna acción en contra de los derechos que a éstos correspondan en la misma, pues siendo una pretensión deducida contra la comunidad propietaria de la cuestionada finca, han de ser llamados al pleito la totalidad de los componentes de la misma, por tratarse de una petición a obtener en una resolución única que ha de afectar a todos ellos”.

5. Admitido el posicionamiento de que la Comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica, es preciso aclarar que, si bien la Comunidad de bienes, como establece la S.T.S de 7/10/1927 “tiene como elementos la unidad en el objeto y la pluralidad en el sujeto...”, puede tener diversas fuentes que la originan, siendo indudable que cuando nace por ministerio de la ley, ésta misma la regula, pero cuando nace del convenio, contrato o del pacto entre los comuneros, habrá de estarse a la voluntad de los contratantes en lo referente a los derechos y deberes, representación..., lo que no mengua la fuerza expansiva del Codigo Civil como Derecho Supletorio, según establece el artículo 392 del mismo texto legal.

En este sentido, como principio general a los efectos de este informe, no existe obstáculo para que que se conceda una ayuda pública, o una subvención a una pluralidad de titulares, sin que se debiliten sus derechos por el hecho de compartir la titularidad de un derecho o de un objeto, ya que de acuerdo con el derecho positivo referido los particulares sin más matización pueden ser beneficiarios de ayudas públicas.

Este criterio de entender concedida una ayuda a la pluralidad de titulares en el supuesto de comunidad de bienes, aunque ya se manifestó que no existe un único régimen jurídico al que reconducir esta institución, es el que mantiene el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de febrero de 1994 ( RJ 1994\912) “..., pues en el expresado contrato de ejecución de obra no pudo ser parte contratante la referida Comunidad de Propietarios, en cuanto la misma carece de personalidad jurídica, sino que lo fueron todos y cada uno de los veinticinco comuneros integrantes de la misma, si bien en representación de todos ellos intervinieron tres de los referidos comuneros, integrantes de la llamada Comisión Ejecutiva, según se estipuló en los Estatutos de régimen interno de la expresada Comunidad, regida por los arts. 392 y ss. del Código Civil y por los mencionados Estatutos, por lo que los obligados a virtud de dicho contrato fueron los veinticinco comuneros, según consta en la cláusula quinta del mismo, en la que se estipuló que “Cada final de mes se practicará una medición de obras, así como valoración de los acopios realizados en su caso, que cada Comunero abonará en función de su coeficiente de construcción”.”

La analogía de la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre el negocio jurídico subvencional y los contratos (cabe mencionar entre otras: S.T.S. de 20/10/94; 22/9/95, 16/10/95; 3/5/96 y de febrero de 1997), permite trasladar a las subvenciones el mismo criterio y razonamientos establecidos por el Tribunal Supremo en la Sentencia citada.

6. Mayor problema suscita el reconducir a una uniformidad la tramitación de las subvenciones en

las que existe una pluralidad de titulares, debiendo estar en cada caso a su regulación legal o estatutaria en cuanto a representación, poderes suficientes y legitimación de quien actua en

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nombre de la pluralidad de titulares, para sustituir con su voluntad la voluntad social común. 7. Por último, se considera por esta Intervención que, salvo que así se determine en las propias

bases reguladoras de la subvención, y, no obstante, la semejanza en el régimen jurídico de subvenciones y contratos, no pueden aplicarse ante el silencio de la Ley de Subvenciones los artículos 27 del R.G.C y 24 de la L.C.A.P en cuanto a la necesidad de formalizar en escritura pública la unión de los cotitulares, pues el ordenamiento jurídico - bien legal bien convencional - ya ha establecido la suficiencia de los vínculos preexistentes entre los cotitulares, independientemente de la subvención, ni asimismo en cuanto a la obligacion solidaria de la pluralidad de titulares ante la Administración, pues, a veces, el propio ordenamiento jurídico aplicable a la cotitularidad determina el sistema de participación en las obligaciones, así como en los beneficios.

De las consideraciones anteriores, se deducen a los efectos de la consulta planteada las siguientes

CONCLUSIONES

1. Las Comunidades de Bienes no tienen personalidad jurídica y, por tanto, no podrán ser

beneficiarias de subvenciones o ayudas públicas, lo que no obsta para que pueden ser beneficiarias de éstas la pluralidad de sujetos que comparten la propiedad de una cosa o un derecho, debiendo analizar en cada caso los poderes, legitimación y representación de quien solicita la ayuda, salvo que se suscriba por todos los cotitulares, cuya situación han de acreditar.

2. La ausencia de regulación de la ley de Subvenciones en cuanto al supuesto de que sean

beneficiarios de una ayuda una pluralidad de particulares, salvo exigencia de las bases reguladoras, no determina la aplicación de la LCAP en cuanto a la exigencia de formalizar unión entre los cotitulares mediante escritura pública y obligarse solidariamente ante la Administración, siendo suficiente la regulación legal o convencional que recae sobre la cotitularidad que comporta toda situación de comunidad.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 3 DE ENERO DE 2001. SUBVENCIONES. POSIBILIDAD DE MODIFICAR A POSTERIORI LA CUANTÍA DE LA AYUDA SOLICITADA. PROCEDIMIENTO DE SUBSANACIÓN DE DEFECTOS DE LA SOLICITUD. Se recibe en esta Intervención General consulta de la Intervención Delegada en la Consejería de “...................................”, en relación con la posibilidad de modificar la cuantía de una solicitud de subvención con posterioridad a la presentación de la misma, en relación con la fiscalización de un expediente de concesión de ayudas tramitado al amparo de la Orden 53/2000, de 18 de enero, de la Consejería de “.........................”, por la que se regulan las medidas de fomento del empleo de mujeres generado por el desarrollo de proyectos empresariales. Al respecto se realizan las siguientes

CONSIDERACIONES

I En el expediente objeto de consulta se observa que la modificación introducida sobre la cuantía solicitada parece haberse realizado mediante una corrección manual de la cifra inicialmente recogida en el impreso de solicitud (es decir, se ha sobrescrito en la misma de modo que donde inicialmente parece ser que figuraba la cantidad de 3.000.000 ptas. ahora consta 3.400.000 ptas), indicándose mediante una diligencia manuscrita firmada por la solicitante: “modificación a 3- 11-2000" (debe indicarse que en la fecha de esta anotación también se ha producido una corrección, dado que inicialmente constaba 3-10-2000). Con fecha 20 de septiembre de 2000 (notificado según consta en el expediente el 27 de septiembre) se requirió a la solicitante, de conformidad con el artículo 71 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para que aportase determinada documentación y asimismo se la indicaba que se personase ante la unidad gestora del expediente para “cumplimentar cuantía de la subvención solicitada y datos bancarios para el abono, en su caso, de la subvención”, para lo cual se le concedía un plazo de 10 días hábiles contados a partir del siguiente a la recepción de la notificación, plazo que, por tanto, finalizaba el día 9 de octubre de 2000. Como dato aclaratorio en el análisis que se está realizando de las actuaciones desarrolladas en este expediente, debe indicarse que en el mismo figura un documento, suscrito por la solicitante de la ayuda, en el que se recogen sus datos bancarios y que se encuentra fechado el día 8 de noviembre de 2000. Respecto a los restantes documentos solicitados, los mismos se fueron aportando según parece deducirse de la documentación obrante en el expediente, a lo largo del mes de octubre, pero en muchos casos con posterioridad al 9 de octubre. Como consecuencia de lo indicado anteriormente, el expediente resulta confuso hasta el punto de que

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esta Intervención General carece de información para determinar si en la solicitud inicial se fijaba una cuantía de ayuda solicitada y la misma fue modificada una única vez o bien si en la solicitud no figuraba cuantía alguna y ésta fue fijada posteriormente con fecha 3 de octubre y a continuación modificada el 3 de noviembre. Por otra parte, en la Orden 53/2000, de 18 de enero, de la Consejería de Servicios Sociales, por la que se regulan las medidas de fomento del empleo de mujeres generado por el desarrollo de proyectos empresariales, se establecen las siguientes cuestiones que deben ser destacadas a los efectos del análisis de la presente consulta.

“Artículo 5.3.- Si del estudio del expediente se deduce la ausencia o insuficiencia de documentación, se requerirá a la solicitante para que complete el expediente en el plazo de diez días hábiles, contados a partir del siguiente al de recepción de la notificación. Transcurrido este plazo, y caso de no aportarse en su totalidad la documentación requerida, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución expresa.

Artículo 7.3.- La cuantía que resulte de aplicar los apartados anteriores no podrá superar la cantidad solicitada por la interesada.(...)”

En el expediente se integra informe del Servicio de “.........................” en el que se hace hincapié en el derecho de las interesadas a formular alegaciones en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia (arts. 35 e y 79 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), lo que desde el punto de vista del Servicio se concreta en la aceptación de las modificaciones que las interesadas formulen hasta el momento en que se lleve a cabo la evaluación y propuesta de concesión, denegación o archivo que se eleve a la aprobación de ka Comisión de Evaluación correspondiente.

II

Analizando las cuestiones planteadas en el expediente objeto de la consulta, debe indicarse en primer lugar que el procedimiento seguido por el órgano gestor respecto a la documentación aportada por la solicitante de la ayuda como consecuencia de la solicitud de remisión de documentación complementaria formulada en septiembre de 2000, es absolutamente incorrecto ya que la normativa procedimental recogida en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece al efecto:

“Artículo 55. Forma.

1. Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

Artículo 71. Subsanación y mejora de la solicitud.

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los

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exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.”

Es decir, conforme a la normativa procedimental toda actuación administrativa debe constar por escrito y en el caso de las solicitudes las modificaciones o mejoras que se soliciten por el órgano competente, deberán recogerse en un acta que se incorporará al procedimiento, ello además de las obligación genérica de registro de escritos y documentos recibidos en las unidades administrativas. Debe tenerse en cuenta en el análisis de esta normativa que las bases de convocatoria de las subvenciones responden a una decisión unilateral de la Administración no condicionada por ninguna actuación previa de los particulares, y esta circunstancia es la que determina que los procedimientos de concesión de subvenciones se califiquen como iniciados de oficio. Sin embargo, las convocatorias de ayudas se limitan a fijar las reglas generales en virtud de las cuales el ciudadano podrá decidir impulsar el procedimiento administrativo mediante su solicitud, con la cual concreta, dentro del marco global, la ayuda que considera tiene derecho a obtener de la Administración. El que las convocatorias de ayudas sean calificadas como procedimientos iniciados de oficio no desvirtúa el hecho de que los mismos se activan mediante la solicitud, documento que tiene un carácter esencial en la tramitación en la medida en que supone la concreción del “petitum” y recoge la declaración de voluntad del ciudadano mediante la cual se convierte en parte en el procedimiento. Ello hace que no puedan obviarse determinadas normas como la del artículo 71.3 citado, relativa a la mejora de las solicitudes. Esa transcendencia de la solicitud como documento que fija los elementos esenciales del procedimiento de concesión de la ayuda se refleja en la propia Orden de convocatoria de las ayudas objeto de la presente consulta, cuyo artículo 7.3, transcrito en el apartado I del presente informe, establece expresamente que la cuantía de la ayuda concedida no podrá superar la cantidad solicitada por la interesada. Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de que procedería no admitir la modificación efectuada en la solicitud, dadas las irregularidades existentes en la misma y, en consecuencia, en la interpretación más favorable a la continuación del procedimiento, tomar como cuantía solicitada para la ayuda la previa a la

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modificación efectuada, si la misma puede ser acreditada de modo fehaciente por la Unidad gestora (ya se ha indicado la dificultad de determinar su contenido inicial), todo ello siempre y cuando el resto de la documentación solicitada se haya cumplimentado en plazo. Por otra parte debe, asimismo, formularse al órgano gestor la observación de que resulta necesario cumplimentar correctamente los procedimientos administrativos recogiendo por escrito las intervenciones de los administrados en el procedimiento así como llevando a cabo el oportuno registro de los documentos aportados a las unidades administrativas. Sin perjuicio de lo anterior y al objeto de fijar un criterio en la tramitación de este tipo de incidencias procedimentales, se procede a continuar con el análisis de la cuestión planteada.

III Del conjunto del expediente se deduce que la actuación desarrollada por la interesada se produce como consecuencia de un requerimiento formulado por la Administración, no de una alegación presentada por aquélla a iniciativa propia en el curso del procedimiento, tal y como lo califica en su informe el Servicio de “.........................”. De este modo en su comunicación de 20 de septiembre, el órgano gestor solicitó la personación de la solicitante para cumplimentar la cuantía de la ayuda solicitada, concediendo un plazo que expiró el 9 de octubre de 2000. Dado que, según parece, la determinación de la cuantía se produce con fecha 3 de noviembre, en ese momento había finalizado el plazo concedido para la subsanación y en consecuencia de conformidad con lo indicado en el requerimiento de 20 de septiembre y en la propia Orden de convocatoria de las ayudas (artículo 5.3) sólo procedía la tramitación de una resolución decretando la caducidad y el archivo de las actuaciones. En el caso de que en el expediente inicial se hubiese determinado una cuantía previa, la solución correcta hubiese sido tramitar la ayuda por ese importe inicial, no admitiendo la modificación del mismo con posterioridad al plazo concedido en el requerimiento de personación, siempre y cuando los restantes documentos solicitados se hubiesen presentado dentro de dicho plazo y en caso contrario (documentos aportados fuera del plazo concedido, como ocurre en el expediente objeto de consulta), proceder a dictar resolución decretando el archivo del expediente de conformidad con lo establecido en la Ley 30/92 y en las propias bases de convocatoria.

IV Sin perjuicio de que como se ha indicado puede entenderse acreditado en el expediente que la modificación o fijación de la cuantía se produce como consecuencia de un requerimiento formulado por la Administración, resulta conveniente aclarar que la determinación de un elemento esencial del “petitum” como es la cuantía no puede considerarse modificable a lo largo de la tramitación administrativa, como parece sugerir en su informe el Servicio de “.........................”, ya que el carácter

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esencial de este elemento exige que el mismo resulte indubitado a lo largo de todo el procedimiento, puesto que en otro caso no sería posible realizar las distintas actuaciones que integran el proceso de formación de la voluntad de la Administración (estudios, valoración del importe de la ayuda solicitada, etc...), que dependerían de la intervención o no del solicitante modificando las condiciones de su petición. En este sentido, debe indicarse que la referencia de la Ley 30/92 al derecho del interesado de realizar alegaciones en cualquier momento anterior al trámite de audiencia debe entenderse realizada a la aportación de elementos nuevos o precisión de datos o interpretaciones, pero no a la modificación de los elementos básicos de la solicitud que constituyen requisitos imprescindibles para la realización de los diversos trámites que integran el conjunto de la actuación administrativa, ya que en caso contrario se estaría dejando a la iniciativa de una de las partes la ejecución del procedimiento, puesto que la variación de los elementos de la solicitud obligaría a reiniciar la fase de instrucción. De las consideraciones anteriores se deducen las siguientes

CONCLUSIONES 1.- El órgano gestor debe velar por la cumplimentación correcta de todos los trámites que integran el procedimiento administrativo recogiendo por escrito las intervenciones de los administrados en el mismo, así como llevando a cabo el oportuno registro de los documentos aportados a las unidades administrativas. 2.- No es admisible la modificación de la cuantía de la ayuda solicitada con posterioridad al plazo concedido en el requerimiento de subsanación, por lo que procedería tener la misma por no realizada y partir del importe inicialmente solicitado (en caso de ser identificable) siempre y cuando los restantes documentos solicitados se hubiesen presentado dentro de dicho plazo de subsanación. En caso contrario (documentos aportados fuera del plazo concedido), procede dictar resolución decretando el archivo del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en las propias bases de convocatoria. 3.-La determinación de un elemento esencial del “petitum”, como puede ser la cuantía de la ayuda que es objeto de solicitud, no puede considerarse modificable a lo largo de la tramitación administrativa, mediante el ejercicio del derecho a formular alegaciones recogido en los artículos 35 e) y 79 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El citado derecho debe ejercerse en relación con la aportación de documentos nuevos o precisión de datos o interpretaciones, pero no respecto a la modificación de los elementos básicos de la solicitud que constituyen la declaración de voluntad que formula el interesado al objeto de promover la actuación de la Administración.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 9 DE FEBRERO DE 2001. PROCEDIMIENTO. ACREDITACIÓN DE ESTAR AL CORRIENTE DE LAS OBLIGACIONES CON LA SEGURIDAD SOCIAL. Se recibe en esta Intervención General escrito de consulta procedente de la Secretaría General Técnica de la Consejería de “.......................” sobre la acreditación de las obligaciones con la Seguridad Social, cuando la certificación aportada como forma de acreditación de la misma es positiva, si bien se recogen en la misma referencia a diferencias cuantitativas pendientes del beneficiario con la citada Entidad (Seguridad Social). Se aporta como documentación adjunta certificación de la Seguridad Social en la que consta que el beneficiario “no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social”. Se hace constar el carácter positivo de la certificación, si bien se manifiesta que AA la deuda anterior (según la citada certificación no existe ninguna) hay que añadir la cantidad de ... como diferencia entre la cantidad aportada por la Comunidad de Madrid según Acuerdo de Julio-98 y la Deuda certificada en 10/97. Respecto a la cuestión planteada, se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Establece el artículo 2.2) de la Orden 2532/1998, de 29 de septiembre, de la Consejería de Hacienda, reguladora de la obligación de acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social por los beneficiarios de subvenciones, ayudas públicas y transferencias de la Comunidad de Madrid que “El cumplimiento de las obligaciones frente a la Seguridad Social se acreditará mediante presentación de certificación de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social”.

Siendo la legislación vigente en materia contractual y la de subvenciones análoga en cuanto a acreditación de obligaciones tributarias y de Seguridad Social, este Centro estima predicable asimismo el alcance y efectos de las certificaciones en cuento a forma de acreditación de las obligaciones de Seguridad Social en ambos ámbitos.

En este sentido, en el ámbito contractual establece el artículo 9.2.a) del R.D. 390/1996, de 1 de marzo, que la acreditación de que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social se efectuará mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente.

La certificación será positiva cuando se cumplen los requisitos exigidos para estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones para con la Seguridad Social. En definitiva, la certificación como acto administrativo de constancia, de dación de fe, es positiva, siempre que el órgano competente tenga constancia que el empresario cumple con los requisitos que deben concurrir para entender que está al corriente en las obligaciones para con la Seguridad Social.

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En consecuencia, la certificación incorporada al expediente, calificada por el órgano competente, como positiva viene a significar para el mismo que el beneficiario está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

2. Considerando la analogía en cuanto a la forma de acreditación de las obligaciones frente a la

Seguridad Social en contratos y en subvenciones, se estima aplicable en el ámbito de las subvenciones, el criterio expuesto en el dictamen 13/92, emitido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en 7 de mayo de 1992 sobre “Aplicación del requisito de estar al corriente del pago de las obligaciones de la Seguridad Social"

Del examen de la normativa de contratos “puede extraerse la conclusión de que los órganos de contratación no son los encargados de velar por el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social, como tampoco de las tributarias; sino que su papel se limita al ejercicio de un mero control formal que se ejerce sobre la base de la documentación expedida por otros órganos, sin que la legislación de contratos del Estado pueda imponer los requisitos, estructura y formato de esta documentación, ni mucho menos realizar calificaciones jurídicas de su contenido”.

Por lo tanto, calificada expresamente la certificación como positiva, con lo que implica jurídicamente tal calificativo, según el artículo 9.2) del R.D. 390/1996 citado, debe entenderse cumplido el requisito de acreditación de estar al corriente el beneficiario en sus obligaciones frente a la Seguridad Social, en cuanto control formal de la documentación integrante del expediente, sin que, calificada la certificación como positiva, corresponda a otros órganos intervinientes en la tramitación del expediente, presumir que posibles precisiones de la certificación, modifican su contenido, ya que a quien corresponde la calificación jurídica es a la Administración de la Seguridad Social.

De acuerdo con las consideraciones precedentes, esta Intervención General respecto a la consulta planteada, deduce las siguientes

CONCLUSIONES

A.- La acreditación de estar al corriente en las obligaciones con la Seguridad Social por el beneficiario de la subvención por una certificación calificada por la Administración de la Seguridad Social como positiva es suficiente para cumplir con la exigencia de la Orden 2532/1998 citada, y, en consecuencia, por los Interventores Delegados se fiscalizará el expediente de conformidad en cuanto a este extremo, sin que se altere la calificación “positiva”, que consta de forma expresa en la certificación y sus efectos por otras precisiones, que, si bien constan en la certificación, no han impedido al órgano competente efectuar dicha calificación jurídica.

B.- Teniendo en cuenta el carácter meramente formal de control de la documentación existente

respecto a la acreditación de estar al corriente en las obligaciones frente a la Seguridad Social,

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por los Interventores Delegados se comprobará que existe y que és positiva.

En el supuesto de que no constase la calificación de positiva de la certificación, sino se enumerasen determinados supuestos que presentasen dudas razonables sobre si el beneficiario está al corriente de las obligaciones frente a la Seguridad Social y calificar por la Administración de la Seguridad Social los mismos, por los Interventores Delegados se recabarán en aplicación del artículo 83.3.c) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, aquellos informes necesarios para enjuiciar debidamente la situación frente a la Seguridad Social del beneficiario de la subvención, ayuda o transferencia pública.

INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE 13 DE MARZO DE 2002 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. SUBVENCIONES. INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE JUSTIFICACIÓN. TRAMITACIÓN DE PRÓRROGAS DE LOS PLAZOS DE JUSTIFICACIÓN. Se recibe en esta Intervención General procedente de la Consejería de A.......................@ escrito de discrepancia al reparo formulado por la Intervención Delegada en dicho Centro Directivo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.1) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y artículo 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo de 1997, por el que se desarrolla el Régimen del Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid. El reparo del Interventor Delegado se formula con motivo de la propuesta de reconocimiento de la obligación y propuesta de pago al Ayuntamiento de @XYZ@, beneficiario de una subvención concedida en el marco del programa estratégico de eficacia de los Recursos Turísticos de las Corporaciones Locales, estimando que no procede el reconocimiento de la obligación, por cuanto el beneficiario realizó las acciones subvencionables dentro del plazo ampliado por una Orden de prórroga que se dictó extemporáneamente, es decir, una vez finalizado el plazo de justificación y, por otra parte, una factura justificativa del gasto es de fecha anterior a la de terminación de los gastos subvencionables. Por el órgano discrepante se alega que, según el artículo 63.3) de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, así como la orden de prórroga sólo refleja la voluntad de la Administración de conseguir el fin último de la subvención: la satisfacción de un interés social. En todo caso, se le produciría un perjuicio al beneficiario que realizó y justificó la inversión en el plazo que la Administración le había notificado y la Administración no puede ir contra sus propios actos. Al objeto de analizar la discrepancia planteada, se significan los siguientes

ANTECEDENTES 1. Con fecha 4 de octubre de 2000 se concedió al Ayuntamiento de AXYZ@ una subvención de 9.871.468 ptas, para "creación de un centro Turístico". La subvención sería abonada, una vez justificado por el beneficiario la ejecución del proyecto. El plazo para la justificación finalizaba el 20 de noviembre de 2000. 2. El 20 de noviembre el beneficiario presenta la documentación justificativa de la subvención concedida y la factura emitida por la empresa AABC@ de fecha 3 de noviembre, correspondiente a la realización de los trabajos de creación de un centro turístico. 3. Efectuada la comprobación material el 28 de diciembre de 2000, se recoge en el Acta de disconformidad que "las obras relativas al centro de turismo no han sido finalizadas ...y no pueden ser recibidas de conformidad". Con fecha 24 de enero y 7 de febrero de 2001 se informa que las obras han sido finalizadas. 4. El 4 de julio de 2001 se firma el Acta de Conformidad de las obras subvencionadas, sometiéndose a fiscalización la propuesta de reconocimiento de la obligación el 11 de julio, que se repara en los términos señalados. Teniendo en cuenta los antecedentes, se efectúan las siguientes

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CONSIDERACIONES

1.Se establece en el artículo 6.2.d) de la Ley 2/1995, de 8 de marzo de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, que debe fijarse en las bases reguladoras como mínimo "el plazo y la forma de justificaciónYdel cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención", estableciendo el artículo 11 del mismo texto legal que ante el incumplimiento por el beneficiario de las condiciones impuestas procederá el reintegro. Ahora bien, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, el plazo es una condición esencial, cuyo incumplimiento causa el reintegro de la subvención concedida, dado su carácter resolutorio, según la Sentencia de 3 de marzo de 1999 de la Audiencia Nacional (RJCA 1999\3902. En este mismo sentido, señala la S.T.S de 13 de septiembre de 1996 (R.J 1996\6961) "El señalamiento del plazo para realizar las inversiones y crear puestos de trabajo es una condición esencial del contrato concesional, ...y su ámbito temporal y coyuntural que no puede ser subsanado por un desarrollo posterior sin conducir a una inseguridad jurídica en los términos de la concesión". 2. No obstante su carácter resolutorio, el plazo para la realización de la actividad y su justificación ante el órgano concedente puede ampliarse, prorrogándose el mismo de forma justificada. 3. Cuando la fijación de los plazos se efectúa tomando como referencia el acuerdo de concesión, a veces resulta imposible su cumplimiento, radicando su causa en la propia Administración, por lo que es frecuente su prórroga, dejando constancia de ello en el expediente. Ahora bien, si la causa no radica en la propia Administración, la prórroga debe ser solicitada y motivada por el beneficiario, como así se precisa en la S.T.S de 23 de junio de 2000 (RJ 2000\5561): "fue la interesada la que al solicitar la prórroga debía asumir la carga de justificar las razones que la apoyaban". 4. Esta prórroga instada y motivada por el beneficiario debe efectuarse dentro del plazo para la realización de la actividad y no cuando ha finalizado. En este sentido, señala el F.D. 41 de la S.T.S de 30 de octubre de 1992 (R.J. 1993\254) "(la prórroga de plazo) ha de instarse, por su propia entidad, antes de la expiración del plazo que se intenta prorrogar". Su solicitud, una vez expirado el plazo, ocasiona la imposibilidad de conceder la prórroga instada. En el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo en el F.D. 41 de la S.T.S de 13 de diciembre de 1996 (R.J.1996\9402) "No procede estimar la pretensión del actor relativa a que se declare que procede que la Administración le conceda prórroga del plazo para el cumplimiento de las obligaciones consecuencia del otorgamiento de la subvención toda vez que el plazo para el cumplimiento de las condiciones de la subvención por parte del hoy recurrente, finalizó el día 30 de agoto de 1987 y la prórroga debió haber sido solicitada en forma razonada antes del cumplimiento de dicho plazo". Idéntico criterio se recoge en el F.D. 21 de la S.T.S de 1 de julio de 1998 (R.J. 1998\5946). "Establecido un plazo para el cumplimiento de las condiciones, el incumplimiento se produce si los puestos de trabajo no se han creado al llegar el día final, siendo indiferente a los efectos de la caducidad el que posteriormente lo hayan sido, pues se trata de un término resolutorio, cuya prórroga, en cualquier caso, sería preciso haberla solicitado dentro del período de cumplimiento lo que no se ha hecho en el caso presente." Por lo tanto, cabe concluir que la prórroga de los plazos establecidos en las bases reguladoras y en los acuerdos de concesión de las subvenciones, instada por los beneficiarios, debe -2-

efectuarse de forma motivada, y dentro del período de cumplimiento de la subvención y la Administración, dado el carácter resolutorio del plazo, en caso contrario, debe iniciar el procedimiento de revocación y de reintegro en su caso por incumplimiento de las condiciones fijadas en el negocio subvencional. En consecuencia, la sujeción al principio de legalidad de la actuación de la Administración lleva a considerar la inadecuación al ordenamiento jurídico de la concesión de prórrogas, una vez expirado el plazo para el cumplimiento de la subvención, sin que pueda discrecionalmente conceder las mismas, y, con ello, modificar a su arbitrio la situación jurídica del interesado, de modo que incumplimientos que deben dar lugar a la revocación de la ayuda concedida, se mitiguen a través del mecanismo señalado. Si bien el principio de confianza legítima, en la contradicción entre legalidad y seguridad jurídica, puede incidir en el mantenimiento de la situación jurídica alcanzada por el beneficiario, "a priori" el actuar de la Administración debe estar presidido por la legalidad, evitando la aplicación de un principio, que resuelve su actuar discordante. 5. Precisado por esta Intervención el actuar debido de la Administración en los supuestos de prórroga, cabe, respecto a la discrepancia planteada, determinar las consecuencias para el beneficiario, cuando la Administración le ha notificado la prórroga del plazo, teniendo en cuenta que, conforme a las consideraciones expuestas, este actuar se considera no conforme a derecho, al prorrogarse extinguido ya el plazo para el cumplimiento. Sin perjuicio de las potestades de revisión del acto administrativo de concesión de prórroga fuera de plazo, y de la facultad que asiste a la misma para anular sus actos en los términos establecidos en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), establece el artículo 106 del mismo texto legal como límite de las facultades de revisión el que su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe. En este sentido, establece el Consejo de Estado en su Dictamen de 16 de octubre de 1997 (4667/997) que el que un acto sea inválido no quiere decir necesariamente que sea invalidado, puesto que a veces esa adecuación del acto genera situación todavía más injusta que la origina por la ilegalidad del acto que se trata de subsanar. Pues bien, el propio Consejo de Estado ha aludido al principio de "protección de la confianza legítima" -que viene a ser una derivación del principio de buena fe y seguridad jurídica- para amparar a los interesados cuando soportan unos gastos derivados de la realización de la actividad objeto de la subvención, confiados en que ésta les va a ser pagada por haberse dictado un acto de la Administración, que así lo establece. En definitiva, en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía ésta última. En este sentido, respecto al reparo del Interventor, cabe precisar que se fiscaliza la propuesta de reconocimiento de la obligación, o el derecho del beneficiario a percibir la subvención y no el acto de la Administración de prórroga de plazo. Por ello, sin perjuicio de lo expuesto sobre el acto de prórroga, el beneficiario de la subvención, que, teniendo en cuenta la ampliación del plazo de la subvención, realiza la actividad de fomento con los gastos consiguientes en la confianza de que la Administración, que le ha ampliado el plazo para su realización, contribuirá a su financiación, en aplicación de principio de "confianza legítima" debe percibir la misma. -3-

Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido proclamando esta doctrina en numerosas sentencias, pudiéndose citar, entre otras, la de 5 de mayo de 1989 (RJ..3615), 22 de marzo de 1991 (R.J. 2669), 19 de mayo de 1994 (RJ. 3853) y 1 de febrero de 1990 (RJ 1990\1258) que en su F D. 21 declara: "En el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro Ordenamiento Jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su Sentencia de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989\1458) y reproducida después en su última de enero de 1990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el "principio de protección de la confianza legítima" que ha de ser aplicado, no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o la dejación sin efectos del acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar derivados de unos gastos o inversiones que sólo pueden serle restituidos con graves perjuicios para su patrimonio, al no ser todos ellos de simple naturaleza económica". 6.En supuesto similar al enunciado, sobre la posibilidad de la Administración de revocar la subvención concedida, por incumplimiento de plazo, si la Administración ha concedido previamente prórroga, el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja en Sentencia de 19 de mayo de 1997 (RJCA 1997\974) se pronuncia en este mismo sentido "Si la propia Administración, ...concedió tales prórrogas al plazo de conclusión, es claro que no puede ir contra sus propios actos e ignorando la realidad de tales prórrogas decretar la pérdida de la subvención en su día otorgada". 7. Se plantea, por otra parte, por el Interventor que la factura justificativa del gasto es de fecha anterior a la de terminación de las acciones subvencionables. En efecto, la factura es de 3 de noviembre de 2000, en concepto de trabajos realizados en la obra, que motivó la subvención, aprobada por el Pleno Municipal el 17 de noviembre de 2000, si bien hasta el 4 de julio de 2001, complementada por escritos de 6 de julio, no consta a través del Acta de Comprobación Material que la obra se haya finalizado debidamente. A juicio de esta Intervención, la factura es el documento obligado a expedir por los empresarios con motivo del devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). En el supuesto analizado, se devengará el IVA, bien cuando se produzca la entrega del bien, o bien si se ha producido un pago anticipado al hecho imponible, cuando se produce el cobro por el contratista, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. De los datos del expediente, según el Acta de comprobación material de subvenciones de 28 de diciembre de 2000, las obras no habían finalizado, por lo que, salvo prueba en contrario, no deberían haber sido recibidas de conformidad por el Ayuntamiento y, por lo tanto, si no ha existido recepción, entrega del bien, no se ha producido a este respecto el devengo del IVA y, por lo tanto, no procedía la expedición de factura. En el segundo supuesto, se ha podido expedir factura por pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, pero en este caso, el impuesto se devengará en el momento -4-

del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos, en cuyo caso debería verificarse este extremo. En definitiva, de los datos del expediente parece que la factura, salvo que se acredite su pago, no es correcta, por cuanto no hubo devengo de IVA. Por ello, y a los efectos de que pueda reconocerse la obligación, sin perjuicio de probar lo contrario, debería emitirse nueva factura por el contratista, como consecuencia de la recepción de la obra por el Ayuntamiento, que debería asimismo ser aprobada por los órganos que establecen las bases reguladoras, es decir, el Pleno Municipal. De acuerdo con las consideraciones precedentes, se extraen las siguientes

CONCLUSIONES 1. La prórroga de los plazos establecidos en las bases reguladoras para el cumplimiento por el beneficiario de la actividad para la que se le concedió la subvención debe ser instada por el beneficiario durante la vigencia de los plazos para su cumplimiento y debe ser motivada. De no concurrir estos supuestos, la Administración ante el incumplimiento de los plazos por el beneficiario debe instar la revocación de la subvención y, en su caso, el reintegro consiguiente, al considerarse el cumplimiento de los plazos una condición esencial de la institución subvencional con efectos resolutorios. La concesión de prórrogas, una vez expirado el plazo para el cumplimiento de la actividad, a que está afecta la subvención, es disconforme con el ordenamiento jurídico, sin que puedan ser otorgadas por el órgano concedente de subvenciones y ayudas públicas. 2. Cuando el beneficiario ha realizado la actividad subvencional, aunque fuera de plazo, de acuerdo con los actos de prórroga de la Administración, aunque se estimen éstos incorrectos, el principio de confianza legítima, recogido tanto en el derecho positivo, como en la doctrina del Consejo de Estado y doctrina jurisprudencial, fundamenta el que le sean reintegrados los gastos derivados de la realización de la actividad objeto de la subvención en los términos establecidos. 3. Los justificantes de gasto, en este caso, la factura, que integra el expediente, debe adecuarse a la normativa que le es aplicable, la Ley 37/1992 citada. Por ello, si no se acredita el devengo del IVA con su emisión, debe emitirse nueva factura y aprobarse por el Pleno Municipal, con carácter previo al reconocimiento de la obligación. En su virtud, esta Intervención General resuelve rectificar el reparo del Interventor Delegado en cuanto que los defectos del acto de prórroga de la Administración no son obstáculo para el abono de la subvención al beneficiario, que actuó de buena fe, si bien respecto a los defectos de la factura deben subsanarse con carácter previo a su fiscalización en los términos señalados.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 15 DE JULIO DE 2002. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SUBVENCIONES. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE ABSTENCIÓN EN LA REALIZACIÓN DE UNA PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN DE AYUDAS PÚBLICAS. Se recibe en esta Intervención General consulta formulada por la Intervención Delegada en la Consejería de A.....................@, en relación con la fiscalización del expediente: Apropuesta de concesión de ayuda al proyecto de producción teatral AABC@ presentado por D. AXYZ@ al amparo de la Orden 1299/2001, de 19 de diciembre@. El objeto de la consulta se centra en el hecho de que el beneficiario de la ayuda es asimismo vocal de la Comisión de Valoración que propone la concesión de la misma , asistiendo en su calidad de tal a la reunión en la que, entre otras, se propuso la concesión de la subvención a su proyecto teatral. De conformidad con tal situación, por la Intervención delegada se formula consulta sobre si Adicha circunstancia ha de ser objeto de reparo@ El artículo cuarto de la Orden 1299/2001, de 19 de diciembre, por la que se convocan ayudas a la producción teatral, musical y coreográfica, establece las comisiones de valoración como órganos colegiados que elaborarán las respectivas propuestas de resolución acerca de las solicitudes de ayuda. La composición de la Comisión de Valoración de teatro y música es según el citado artículo la siguiente:

Presidente: Director General de A..................@

Vocales

Un representante del Grupo Parlamentario Popular

Un representante del Grupo Parlamentario Socialista-Progresistas

Un representante del Grupo Parlamentario Izquierda Unida

Un representante del Teatro Albeniz

Un representante del Teatro Real Coliseo Carlos III

Un representante de la Unión de Actores

Un representante de la Asociación de Directores de Escena

Un representante de la Asociación de Productores de Teatro, Música, Danza y Empresarios de Espacios Escénicos

Un representante de la Asociación de Empresarios de Locales de Teatro

Un representante de ARTEMAD

Un representante de AISGE

Un representante de CREACCIÓN

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Un representante de la Coordinadora Madrileña de Salas Alternativas

Un representante de la Asociación de Autores de Teatro

Asesor/a de Teatro de la Consejería de las Artes

Asesor/a de Música de la Consejería de las Artes

Coordinador/a de la Red de Teatros de la Comunidad de Madrid.

Secretario: El Jefe del Servicio de A...............................@. De conformidad con lo indicado por la Intervención Delegada, D. AXYZ@ ostenta la condición de vocal de la citada Comisión de Valoración en su calidad de representante de A.....................@. De acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común los órganos colegiados de las distintas Administraciones Públicas en que participen organizaciones representativas de intereses sociales quedarán integrados en la Administración Pública que corresponda, aunque sin participar en la estructura jerárquica de ésta, salvo que así lo establezcan sus normas de creación, se desprenda de sus funciones o de la propia naturaleza del órgano colegiado. De conformidad con lo anterior a los mismos les es aplicable el régimen de abstención y recusación contemplado en la citada Ley 30/1992, y , en concreto, respecto a la abstención, el artículo 28 establece:

A1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

2. Son motivos de abstención los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios

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profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

3. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

4. Los órganos superiores podrán ordenar a las personas en quienes se dé alguna de las circunstancias señaladas que se abstengan de toda intervención en el expediente.

5. La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad.@

En el caso que nos ocupa, es evidente la concurrencia de una causa de abstención en D. AXYZ@, al ser el titular de uno de los proyectos para los que se tramitaba la concesión de ayudas, lo que determina la existencia de un interés personal en el asunto (supuesto del artículo 28.2 a) y en consecuencia D. AXYZ@ debió abstenerse y excusar su asistencia en la reunión de la Comisión de Valoración en la que se analizaba el proyecto en cuestión. Partiendo de esta premisa procede analizar a continuación las consecuencias que la participación de D. AXYZ@ en la reunión de la Comisión de Valoración en la que se propuso la concesión de ayuda a su proyecto teatral tienen sobre dicho acto administrativo (propuesta de concesión de la ayuda). A este respecto, el apartado 3 del artículo 28 citado dispone que A La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.@ La doctrina jurisprudencial en la materia se pronuncia en el mismo sentido: Así la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 mayo de 1990, indica:

ADado que la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales, para garantizar la imparcialidad en el ejercicio de la función pública -art. 103.1 y 3 de la Constitución- el ordenamiento jurídico ha recogido un conjunto de supuestos en los que las Autoridades o funcionarios deben abstenerse de intervenir en el procedimiento administrativo, pudiendo ser recusados en caso de no abstención (...).Pero la actuación desarrollada por quien hubiera debido abstenerse no implica necesariamente invalidez -art. 20.3 de aquella Ley-: ésta sólo se producirá si la resolución dictada aparece revestida de una ilegalidad objetiva.@

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 6 noviembre de 2001, precisa aún más los requerimientos para determinar la invalidez del acto:

Ala concurrencia de la causa de recusación no determinará por sí la invalidez del acto a menos que se demuestre la influencia que esa intervención haya podido tener en la decisión finalmente adoptada y, por supuesto, la ilicitud objetiva de la decisión, es decir, que la intervención en el procedimiento de personas en las que pudiera concurrir una causa de abstención o recusación puede ser un indicio de desviación de poder, pero sólo en el caso de que se haya producido ésta realmente, apartando la decisión final del objetivo marcado por la Ley, habrá lugar a declarar su nulidad que, por lo tanto, no será el resultado de la intervención del funcionario incompatible, sino la consecuencia de la ilegalidad objetiva que dicha intervención ha propiciado.@

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 febrero de 1992 reitera esta idea básica: -3-

AA este respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la dicción literal y la doctrina legal de la conservación de los actos administrativos hasta donde ello fuera posible, viene afirmando que sólo en los casos en que la actuación del sujeto recusado hubiese tenido influencia decisiva en la formación de la voluntad del órgano provocaría entonces la nulidad@

. Por último, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 15 marzo de 2001, en el supuesto de un órgano colegiado - el pleno de un Ayuntamiento- reconduce esta doctrina al estudio del carácter determinante del voto del sujeto que hubiera debido abstenerse para así determinar la validez o invalidez del acto:

Apor lo que la intervención del Alcalde no trascendería a la eficacia, dado que su voto no era decisivo (artículos 35 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y 112 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales), lo que obliga a la aplicación de la regla contenida en el artículo 28.31 de la Ley Procedimental antes mencionada, en cuanto declara que la mera concurrencia de causa de abstención no comporta necesariamente la invalidez del acto.@

En consecuencia, la tesis que se desprende tanto de la norma como de la doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse del siguiente modo: la concurrencia objetiva de una causa de abstención no implica necesariamente la invalidez del acto administrativo adoptado con la intervención de la persona en la que concurría dicha causa, sino que resulta necesario asimismo que dicha intervención haya sido determinante para la adopción del acto y que el mismo resulte ilegal o incurra en desviación de poder. Partiendo de esta premisa es como debe analizarse el supuesto objeto de la consulta de la Intervención Delegada. En este caso, debe entenderse que la propuesta de concesión de ayuda fue acordada por unanimidad de todos los miembros de la Comisión de Valoración, dado que en el acta de la reunión de la misma no se indica la existencia de votos en contra, por lo que la participación de D. AXYZ@ en la votación ( el numero total de miembros es de 19) no tiene transcendencia sobre el resultado final, sin perjuicio de que debería haberse abstenido no sólo de votar, sino también de participar en las deliberaciones de la Comisión, cuestión por la que deberían asimismo haber velado las autoridades y funcionarios miembros de la citada Comisión. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la normativa procedimental, no debe considerarse motivo de reparo (sin perjuicio de que si en el ejercicio de la fiscalización previa del expediente se observa la existencia de irregularidades en la solicitud o el incumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión de la ayuda proceda el reparo del mismo, como en el resto de los supuestos) la participación del vocal indicado, sin perjuicio de que se recomiende a los órganos gestores de las ayudas la necesidad de evitar este tipo de situaciones que inciden en el ámbito de la moralidad pública.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 21 DE OCTUBRE DE 2002.RECLAMACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS. PROCEDIMIENTO PARA LA FISCALIZACIÓN EN LOS EXPEDIENTES SOMETIDOS A DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO Se han recibido en esta Intervención General, diversas consultas sobre la intervención preceptiva del Consejo de Estado en aquellos casos en los que se formule una reclamación indemnizatoria ante la Administración, por daños y perjuicios, de naturaleza contractual. El artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los siguientes asuntos:

AReclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la Administración del Estado@

En materia de contratación administrativa, la mencionada Ley Orgánica previene en su artículo 22.11 la consulta preceptiva en los casos de :

ANulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista, y, en todo aso, en los supuestos previstos en la legislación de Contratos del Estado.@

Por lo que toca a la legislación reguladora de la contratación pública, el artículo 59.3 del RDL 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que:

ASerá preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del presupuestos primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.010.121,04 euros.

Partiendo de los preceptos legales anteriormente transcritos, que atribuyen ciertas competencias consultivas al Consejo de Estado, el Alto Cuerpo Consultivo se ha pronunciado en Dictámenes números 1699/1996 de 7 de noviembre y 868/1997 de 10 de abril en relación con el tema. En los mismos, se establece que: AEn efecto, el artículo 22.13 de la Ley Orgánica, dispone la audiencia preceptiva en los casos de reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la Administración del Estado, sin que tal precepto explicite el título jurídico que sirve de amparo a la pretensión de resarcimiento deducida frente a la Administración Pública. Así pues, la intervención preceptiva de este Cuerpo Consultivo, se exige en todos aquellos casos en que se formula un reclamación indemnizatoria ante la Administración, abstracción hecha del título jurídico en que objetivamente pudiera fundarse, ya fuere éste de naturaleza contractual o extracontractual.@ De lo que se deduce la preceptividad de su Dictamen en los casos de reclamaciones indemnizatorias formuladas ante la Administración, independientemente del título o relación jurídica de la que traigan causa y, por lo tanto, en las reclamaciones por daños y perjuicios que -1-

se deriven de la ejecución de un contrato administrativo. APartiendo de esta premisa, - continúa explicando el Dictamen- los efectos anudados de dicho trámite en el procedimiento administrativo deben ser, sin duda, la nulidad de la resolución administrativa. En efecto, la Jurisprudencia ha venido equiparando la ausencia de trámites esenciales o inexcusables en el procedimiento, a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como es el caso del Dictamen del Consejo de Estado, de tal forma que cuando éste resulta preceptivo, esto es, resulta obligado que dicho parecer sea recabado por el órgano de la Administración activa correspondiente.@ Del criterio expuesto, se desprende la preceptividad del Dictamen del Consejo de Estado en los expedientes indemnizatorios derivados de reclamaciones de naturaleza contractual, siendo su intervención preceptiva desde el momento en que se formula una reclamación ante la Administración, ya se derive la misma de una relación contractual o extracontractual. Su omisión, seria causa de nulidad de la resolución administrativa correspondiente, por lo que el Interventor actuante fiscalizará desfavorablemente los expedientes en los que no conste el Dictamen del Consejo de Estado, procediendo a su devolución. Respecto a la tramitación de los mismos, la competencia para la fiscalización previa de los actos que deban ser informados por el Consejo de Estado, la ostenta el Interventor General, según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, residenciándola, no por la cuantía ni por el órgano que debe aprobar el acto del gasto, sino por la concurrencia del supuesto jurídico de requerirse informe preceptivo del Consejo de Estado. Por ello, se remitirán los expedientes completos a la Intervención General, para su preceptiva fiscalización previa, con anterioridad a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado. Posteriormente, la preceptiva constatación del Dictamen favorable, se efectuará por la Intervención actuante respecto al órgano administrativo que aprobará el gasto: así, si su aprobación corresponde al Consejo de Gobierno, la constatación de existencia del Dictamen favorable corresponde a la Intervención General, y si corresponde a las autoridades de las Consejerías, Centros u Organismos Autónomos, a los Interventores Delegados en los mismos. (Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 25 de septiembre de 2002.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 22 DE OCTUBRE DE 2002.FISCALIZACIÓN PREVIA DE LOS ACTOS RESOLUTORIOS DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO ECONÓMICO. Se han recibido en esta Intervención General, diversas consultas sobre la preceptiva fiscalización de los actos resolutorios de recursos administrativos, siempre que tengan contenido económico. El artículo 16.2 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, establece que :

ALa función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de la Administración de la Comunidad y de sus Organismos Autónomos que den lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la recaudación, inversión o aplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda se ajusta a las disposiciones legales aplicables en cada caso.@

Asimismo, dispone el artículo 10.1 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid:

ASe entiende por fiscalización previa la facultad que compete a la Intervención de examinar, antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, expediente, documento o negocio jurídico susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, con el fin de asegurar que se ajusta a las disposiciones aplicables en cada caso, tanto de derecho material como procedimental.@

Por su parte, el artículo 17.1 del mismo texto legal determina:

AEstán sometidos a fiscalización previa todos los actos, documentos o expedientes de los órganos de la Administración de la Comunidad de Madrid y sus Organismos autónomos administrativos, susceptibles de producir derechos y obligaciones de contenido económico.

Entre estos actos sometidos a fiscalización previa se consideran incluidos, siempre que tengan contenido económico, los siguientes:

- Los actos resolutorios de recursos administrativos.

(...)@

De los anteriores preceptos se desprende, desde un punto de vista general, que el momento que debe producirse el acto de control interno de legalidad, no puede ser otro que el inmediatamente anterior a la toma de decisión que pueda generar obligaciones de contenido económico por parte del órgano que resuelve. Así, podrá asegurarse que el expediente reúne, al menos, los requisitos necesarios para su validez paralizando su tramitación en caso contrario, sin perjuicio de otras observaciones que puedan hacerse y de los oportunos controles que de modo integral, se verifiquen a posteriori. Por lo tanto, desde el punto de vista normativo no hay duda sobre el momento y alcance de la fiscalización previa de los recursos administrativos, de los que puedan deducirse obligaciones -1-

económicas para la Hacienda Pública de la Comunidad de Madrid, porque así se establece de forma expresa en el artículo 17.1) citado. Y a esta misma conclusión se llega del análisis del artículo 16.2) de la Ley 9/1990 señalado, por cuanto se precisa que el objeto de control son los actos susceptibles de dar lugar a obligaciones de contenido económico. Puesto que no existe ninguna duda sobre la calificación de actos de los recursos administrativos, todos aquellos susceptibles de generar obligaciones de contenido económico están sujetos a fiscalización y, por la modalidad definida en el artículo 10.1) del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, este control debe efectuarse antes de que se dicte la correspondiente resolución o acto. Apoya esta teoría el Dictamen del Consejo de Estado número 45.193 de 26 de mayo de 1983, que establece, de forma literal que:

A(...) no solo los procedimientos administrativos normales que culminan en un acto administrativo que resuelve la cuestión por primera vez pueden producir derechos u obligaciones u obligaciones de contenido económico, sino también los procedimientos de resolución de recursos en que la petición del interesado postula tal reconocimiento. El espíritu y finalidad de la Ley General Presupuestaria no se verían realizados si los órganos administrativos que pierden su competencia ante un informe desfavorable de la Intervención , como en este caso, donde la competencia se traslada al Consejo de Ministros (art. 98 LGP), pudieran eludir tal consecuencia jurídica por la vía de no exigir el informe al examinar el recurso de reposición ante ellos planteado, al entender que no son aplicables los artículos 92 y 93 de la LGP a los procedimientos en los que se resuelven recursos administrativo

(...)siempre que para dictar una resolución sea exigible previamente informe de la Intervención , el procedimiento de resolución del correspondiente recurso, de alzada o de reposición, debe ser también previamente fiscalizado por dicho órgano@

Por lo que, también citando el contenido del mencionado Dictamen:

A(...).los órganos que tienen competencia para resolver recursos (...)deben solicitar en estos procedimientos el informe de la Intervención Delegada, con carácter previo a la resolución del recurso (...) con independencia del dato de que aquella resolución se produzca en vía de petición o de recurso@.

De lo que se concluye que, si tal trámite preceptivo no se cumpliera, y se dictara y notificara un acto resolutorio de recurso sin la debida fiscalización previa por parte de la Intervención, nos encontraríamos ante un supuesto de los previstos en el artículo 29 del Decreto 45/97, omisión de fiscalización previa , con las consecuencias que tal defecto produciría, convalidación de las actuaciones por el Consejo de Gobierno. Por lo anterior, las resoluciones administrativas de las que se deriven derechos u obligaciones de contenido económico de la Hacienda Pública, requieren informe de la Intervención, en el ejercicio de la función interventora en su modalidad de previa o crítica, con independencia del dato de que aquella resolución se produzca en vía de petición o de recursos. El interventor actuante, cuando observe que una acto resolutorio de un recurso ha sido notificado al reclamante sin la debida fiscalización previa por parte de la Intervención, lo manifestará a la autoridad que hubiera iniciado aquél a los efectos de que pueda someter el titular de la Consejería las actuaciones a la decisión del Consejo de Gobierno, en los términos y de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 29 del Decreto 45/1997, de 20 de -2-

marzo, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, por omisión del preceptivo trámite de fiscalización previa.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2002 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. EJECUCIÓN DE OBRAS EN BASE AL REAL DECRETO 371/99. TRAGSA. PROCEDIMIENTO. VALOR DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Se recibe en esta Intervención General discrepancia planteada por la Dirección General A.......................@, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y el artículo 16 del Real Decreto 45/1997. de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, respecto del reparo formulado por la Intervención Delegada en la Consejería de A.................@ al expediente de ejecución por la empresa TRAGSA de las obras de ampliación del Centro de Información de las Dehesas de AABC@. La Interventora Delegada repara la propuesta de gasto por entender que no procede el encargo de las obras a la empresa TRAGSA al no corresponderse las actuaciones con las comprendidas dentro del objeto social de la empresa, y ello porque "el hecho de que el edificio en el que se va a ejecutar la actuación sea un Centro de Información Ambiental no justifica su encomienda a TRAGSA". Por la Consejería de A...................@ se justifica el encargo de las obras a la empresa TRAGSA en base a la consideración de que la ampliación de un Centro de Educación Ambiental, que originariamente fue construido por la propia empresa, se enmarca dentro de las actuaciones constitutivas del objeto social de ésta, en particular, en las contenidas en la letra a) del artículo 2 de los Estatutos de la sociedad así como el artículo 3 del artículo 88 de la Ley 66/1997,de 30 de diciembre, desarrollado por Real Decreto 371/1999, 5 de marzo: "la realización de todo tipo de actuaciones (...), de conservación y protección del medio natural y medioambiental, (...), así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales". Igualmente se hace referencia a la doctrina del precedente administrativo para justificar la necesaria vinculación de la Intervención a los criterios mantenidos con anterioridad, teniendo en cuenta que actuaciones como las que son objeto del presente expediente fueron consideradas conformes por aquella en ocasiones anteriores. Al escrito de discrepancia se acompaña el expediente administrativo en el que se acreditan los siguientes

ANTECEDENTES 1.- En el marco de los programas de educación ambiental instaurados por la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid para promover la protección y conservación del medio natural, se llevó a cabo la construcción de una serie de centros de educación ambiental emplazados en distintos parajes naturales de la Comunidad de Madrid, encargando la realización de los trabajos a la empresa TRAGSA en calidad de medio propio de la Administración. Uno de estos centros es el denominado "Centro de Información de las Dehesas de@ABC", ubicado en el Valle de la A................@, en el Km 2 de la carretera a Las Dehesas, dentro del término municipal de AABC@. 2.- Debido a la intensa afluencia de visitantes a esa zona, se consideró conveniente iniciar en el -1-

año 1996 un programa de educación ambiental en dicho centro, que pasó a denominarse "Centro de Educación Ambiental Valle de la ..................", que se continúa desarrollando en la actualidad. 3.- Como consecuencia del continuo incremento de visitantes en los últimos años, y en orden a un adecuado desarrollo de la labor encomendada al centro, se propone la ejecución por la propia empresa TRAGSA de obras en el mismo con la finalidad de "ampliar el edificio adosando dicha ampliación por su parte posterior y manteniendo la estructura constructiva, calidad y en general todas las características estéticas de la edificación actual, repitiéndolas en la zona a construir". 1 Teniendo en cuenta los antecedentes señalados se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES

I La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, vino a establecer en su artículo 88 un nuevo régimen jurídico para la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA), que posteriormente fue desarrollado por Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo. El apartado cuarto de dicho artículo establece:

" TRAGSA, como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, está obligada a realizar con carácter exclusivo, por sí misma o sus filiales, los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos de ellas dependientes, en las materias que constituyen el objeto social de la empresa y, especialmente, aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren".

Configurada TRAGSA como medio instrumental al servicio de la Administración, y admitida, aún con carácter restrictivo, la posibilidad de que ésta lleve a cabo directamente la ejecución de obras con sus propios medios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 152 y 153 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, procede un análisis "ad casum" del supuesto objeto de discrepancia en orden a determinar si concurren en él las circunstancias necesarias para la encomienda directa de obras a la empresa por parte de la Administración.

1Véase apartado 31 Descripción del Proyecto, de la Memoria del Proyecto de Ampliación del Centro de Información de Las Dehesas de AABC@.

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En efecto, como ya se ponía de manifiesto en el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 12 de diciembre de 2000, "el carácter excepcional del sistema que estamos analizando determina la necesidad, como ya se ha indicado, de limitar el uso del mismo a los supuestos estrictamente previstos en la norma. Esto supone que en cada caso concreto debe procederse al análisis de la actuación encomendada en relación con el objeto social de TRAGSA, para determinar la viabilidad de la utilización de este mecanismo." 2 Debe tenerse en cuenta además que, no obstante el carácter excepcional que presenta la ejecución de obras por la Administración utilizando sus propios medios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 152 y 153 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no debe olvidarse que en el supuesto contemplado en la letra a) del citado artículo 152, esto es, cuando la Administración cuente con servicios técnicos o industriales aptos para la ejecución de la obra, esta modalidad pasará a ser el sistema normal de ejecución, resultando la contratación interpuesta el supuesto excepcional. Esta conclusión se desprende claramente de la redacción del propio artículo, e igualmente aparece respaldada por la doctrina del Tribunal Supremo. 3 La cuestión básica, por tanto, se centra en determinar si resulta procedente la realización de las actuaciones objeto del expediente por la empresa TRAGSA como servicio técnico de la Administración, según la letra a) del artículo 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por encontrarse aquellas incluidas en su objeto social, debiendo entenderse en caso afirmativo que dicha encomienda resulta el procedimiento normal de actuación. En este sentido, el citado artículo 88 indica lo siguiente:

AUno. La "Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima" (TRAGSA) es una sociedad estatal de las previstas en el artículo 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria (RCL 1988, 1966 y 2287), que cumple servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación de medioambiente, con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley.

Dos. Las Comunidades Autónomas podrán participar en el capital social de TRAGSA mediante la adquisición de acciones, cuya enajenación será autorizada por el Ministerio de Economía y Hacienda, a iniciativa de los Ministerios de Agricultura, Pesca y

2La excepcionalidad de la encomienda de actuaciones a TRAGSA como medio propio de la Administración lo es respecto de los principios de publicidad y concurrencia. Según el propio Informe de 12 de diciembre de 2000 "Los principios que deben informar el actuar administrativo son los de publicidad y concurrencia, por lo que su efectiva aplicación determina que sólo excepcionalmente deben efectuarse procedimientos al margen de los mismos. En consecuencia, como toda excepción ha de ser de aplicación restrictiva (...)"

3El artículo 152.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece en su letra a):

" Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización de la obra proyectada, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6717) indica que " cuando la Administración tenga montados servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la obra proyectada, deberá utilizarse normalmente el sistema de ejecución directa...Esta previsión atenúa profundamente la excepcionalidad de la ejecución directa que incluso pasa a ser aquí el sistema normal de ejecución."

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Alimentación y de Medio Ambiente.

Tres. TRAGSA tiene por objeto: a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales.

b) La elaboración de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia agraria, forestal, de desarrollo rural, de protección y mejora del medio ambiente, de acuicultura y pesca y de conservación de la naturaleza, así como para el uso y gestión de los recursos naturales.

c) La actividad agrícola, ganadera, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

d) La promoción, desarrollo y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

e) La fabricación y comercialización de bienes muebles del mismo carácter.

f) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente o de emergencia.

g) La financiación de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales y de equipamientos de núcleos rurales, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

h) La realización, a instancia de terceros, de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorías y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental, dentro o fuera del territorio nacional, directamente o a través de sus filiales.@

De lo anterior se deduce, como refleja el Informe de la IGAE de 5 de febrero de 2001, que "la evolución normativa descrita pone de manifiesto que, desde su creación, ha existido una tendencia legislativa encaminada a ampliar el objeto social de TRAGSA, ampliación que ha tenido lugar en una doble vertiente: asignándole nuevas funciones dentro de su primitivo campo de actuación, que es el sector agrario y rural, y dando entrada a las materias relativas a la conservación de la naturaleza." El propio informe añade que " del examen de las actividades que constituyen el objeto social de TRAGSA y que figuran relacionadas en el número tres del artículo, se puede deducir que todas ellas tienen como finalidad, bien conseguir un mejor uso y gestión de los recursos naturales, bien procurar la conservación y protección de la naturaleza y del medio ambiente y el desarrollo rural. En consecuencia, el punto de partida de toda interpretación que se haga sobre las actuaciones que pueden encomendarse a TRAGSA en su calidad de medio propio de la Administración, debe ser la necesidad de que las mismas estén vinculadas al desarrollo rural o

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a la conservación de la naturaleza y el medio ambiente." En todo caso, para entenderse incluidas cualesquiera actuaciones en el objeto social de la empresa no basta con la mera referencia genérica e indeterminada a los conceptos anteriormente expuestos, ni el amparo en una relación indirecta con el medio natural, sino que se precisa una justificación inequívoca de que las actividades responden exactamente a la finalidad prevista en la norma, requiriendo para ello el soporte documental necesario para avalar dicha circunstancia. Pues bien, de los informes que se acompañan al expediente se deduce que las actuaciones encomendadas tienen como objeto la ampliación de un Centro de Educación Ambiental incluido en la red de centros con que cuenta la Consejería de A.........................@ para el desarrollo del programa de educación ambiental. En principio, parece que la realización de obras de ampliación de un edificio puede resultar en si misma una actividad ajena a la protección y conservación del medio ambiente, por cuanto no supone incidencia directa en el entorno natural, sin embargo, la amplitud de las previsiones contenidas en el artículo 88 antes citado, al admitir actuaciones de cualquier tipo que se refieran a estos aspectos, invita a considerar como nota característica de los trabajos susceptibles de encomienda a TRAGSA, no tanto su naturaleza, sino la finalidad a que están destinados. Así, el propio artículo incluye la realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios de conservación y protección del medio natural y medioambiental, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales, lo que, de acuerdo con la interpretación amplia que debe atribuirse a esta norma, significa todo aquello que de una forma fehaciente, ya sea directa o indirectamente, contribuya a la consecución de dichas finalidades. De acuerdo con todo lo anterior, parece razonable entender que las obras destinadas a mejorar las condiciones de un centro situado en el propio entorno natural, cuya actividad principal es la educación y orientación de los visitantes del mismo sobre los comportamientos adecuados en orden a su conservación y mejor aprovechamiento, pueden calificarse como actuaciones encaminadas al mejor uso y gestión de los recursos naturales, y en consecuencia incluidas en el objeto social de la empresa TRAGSA.

II En cuanto al concepto de la vinculación de la Administración a los actos propios, alegado en este caso en relación con anteriores actuaciones del Centro Gestor ratificadas por la Intervención Delegada, debe tenerse en cuenta lo siguiente: En primer lugar, no cabe atribuir valor normativo al llamado precedente administrativo, esto es, la práctica reiterada de la administración en la aplicación de una norma, pues como ha señalado De Castro, nuestro ordenamiento sólo admite la costumbre extra legem, y no la secundum legem, ya que si existe una norma que debe aplicarse no cabe duda de que los sujetos se regirán por lo establecido en la misma, y no por las interpretaciones que ofrezca uno ellos, en concreto la Administración. Al margen de lo anterior, el precedente reiterado puede tener cierto valor vinculante para la Administración, en el sentido de garantizar, en base al principio de la buena fe, la confianza de -5-

los terceros en los criterios de actuación mantenidos anteriormente, evitando situaciones de discriminación, pero en ningún caso puede admitirse su aplicación como medio para justificar el mantenimiento de un criterio contrario a la legalidad. En efecto, teniendo en cuenta el sometimiento de la Administración al principio de legalidad en sus actuaciones, es generalmente admitido por la doctrina que aquella pueda apartarse del precedente cuando se trata de rectificar una anterior conducta ilegal o interpretación errónea de la ley. Así lo ha expresado de forma reiterada la jurisprudencia y lo ha ratificado el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 16 de junio de 1982 "la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se siente discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad, con extensión indebida a la protección de situaciones ilegales, ni tampoco para convalidar jurídicamente los defectos imputables a la siempre limitada eficacia en el plano de los hechos que las actuaciones de los poderes públicos desplieguen para el restablecimiento de la realidad física o jurídica alterada ilegalmente". Por ello, según García de Enterría, resulta evidente que la Administración puede apartarse eventualmente del precedente cuando éste resulte ilegal o erróneo, explicando las razones que le llevan a dicho apartamiento, es decir, se impone a la Administración la obligación de motivar los actos que se separen del criterio mantenido en actuaciones precedentes. Por tanto, a la vista de estos argumentos, no procede aludir a la vinculación de la Intervención respecto del criterio mantenido en actuaciones anteriores, cuando dicho criterio responda a una interpretación errónea de la Ley, pudiendo aquella separase en cualquier momento del mismo siempre que se lleve a cabo de forma motivada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Intervención General formula la siguiente

CONCLUSIÓN Procede resolver al discrepancia entre la Dirección General de A............................@ y la Intervención Delegada en la Consejería de A.......................@ de la Comunidad de Madrid, a favor del criterio mantenido por el órgano gestor, al entender ajustada a derecho la encomienda a la empresa TRAGSA de las actuaciones descritas en el expediente por parte de dicha Consejería, por quedar éstas incluidas dentro de su objeto social. Sin perjuicio de lo anterior, no es admisible la referencia a la doctrina del precedente administrativo en relación con el criterio mantenido por la Intervención Delegada en actuaciones anteriores.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 19 DE MAYO DE 2.003. SUBVENCIONES. DIVERSAS CUESTIONES EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO DE REVOCACIÓN DE SUBVENCIONES. Se recibe en esta Intervención General, remitida por la Secretaría General Técnica de Hacienda, consulta formulada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de A....................@ respecto a diversas cuestiones en relación con el procedimiento de reintegro de subvenciones. La consulta plantea las siguientes cuestiones:

- Determinación de si el procedimiento por el que se decide la minoración o modificación de la cuantía de la subvención inicialmente otorgada es el mismo u otro diferente del de exigencia del reintegro de la subvención en el caso de que el pago de la misma ya se haya producido.

- Plazo de resolución de dicho procedimiento.

- Necesidad de incluir en el procedimiento el trámite de audiencia al interesado.

- Recursos procedentes contra el acto de resolución del procedimiento: en

concreto se plantea la posibilidad de ofrecer junto al recurso contencioso administrativo la posibilidad de interposición de reclamación económico administrativa.

En contestación a la consulta formulada se emite el presente informe, si bien debe hacerse constar que dada la índole de las cuestiones suscitadas parece que el órgano mas adecuado para la resolución de la misma sería la Dirección General de los Servicios Jurídicos. 1.- En relación con la primera de las cuestiones planteadas: determinación de si nos encontramos ante un único procedimiento o ante dos procedimientos distintos, deben realizarse las siguientes consideraciones: El supuesto de hecho ante el que nos encontramos y que produce el inicio de las actuaciones administrativas es el siguiente: por el órgano competente para el seguimiento y control de las ayudas concedidas se observa la posible concurrencia de uno de los supuestos previstos en el artículo 11 de la Ley 2/1995, de 8 de marzo de Subvenciones de la Comunidad de Madrid y que determinaría el reintegro de la subvención concedida, lo que implica la necesidad de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo para concluir si efectivamente se ha producido el supuesto en cuestión, procedimiento que finalizará con una resolución administrativa declarando, en su caso, la concurrencia de dicha causa de reintegro. Antes de continuar con el análisis debe realizarse una precisión importante: la Ley 2/1995 hace referencia al reintegro ya que parte del supuesto de que la subvención haya sido ya abonada y en consecuencia, detectado un incumplimiento de las condiciones a las que está supeditada la concesión de la ayuda, al haberse realizado el pago, procede la devolución total o parcial de lo entregado, si bien terminológicamente resulta más correcto hablar de revocación total o parcial de la subvención. Es decir, detectado uno de los supuestos previstos en el artículo 11 de la Ley 2/1995, precederá el inicio de un procedimiento de revocación de la ayuda concedida. En el supuesto de que finalizado el procedimiento administrativo se constante fehacientemente la existencia del supuesto de revocación se dictará el correspondiente acto administrativo resolviendo

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revocar total o parcialmente la subvención y si la misma había sido ya abonada se procederá a la exigencia del reintegro por la cuantía que se determine. En consecuencia, a efectos de la consulta formulada, este Centro Directivo entiende que la declaración de la obligación de proceder al reintegro es una de las posibles consecuencias finales (en el supuesto de que se haya producido el pago) del procedimiento de revocación de la subvención, pero no un procedimiento independiente o diferente de aquél. Todo ello sin perjuicio de que establecida la procedencia del reintegro y exigido el mismo al beneficiario de la subvención se inicie un nuevo procedimiento que será el de recaudación del ingreso público en que consiste el reintegro en el supuesto de que el obligado a ello no lo realice en el período voluntario. 2.- Respecto al plazo para la resolución del procedimiento de revocación de subvención, efectivamente como se indica en el escrito de consulta no existe ningún plazo específico para el mismo dado que carece de regulación propia, por lo que resulta aplicable el establecido con carácter supletorio por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, es decir, 3 meses desde el acuerdo de inicio. Debe subrayarse, para evitar errores interpretativos, que el procedimiento de revocación es un procedimiento distinto e independiente del de concesión de la subvención que finaliza obviamente en el momento del otorgamiento de la ayuda, por lo que no resulta en ningún caso aplicable el plazo de 9 meses establecido para este último por la Ley 8/1999, de 9 de abril, de adecuación de la normativa de la Comunidad de Madrid a la Ley estatal 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 3.- Respecto a la cuestión de si es necesaria la realización dentro del procedimiento de revocación del trámite de audiencia al interesado, el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone en su punto 4 que:

"Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado".

La omisión del trámite de audiencia ha de tener un carácter excepcional. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 8 de marzo de 1982) entiende que dicho trámite suele resultar de carácter esencial, por lo que su ausencia puede fácilmente determinar la nulidad de pleno derecho, si bien se requiere para alcanzar dicho resultado analizar las circunstancias concretas de cada caso a fin de ponderar la relevancia de este trámite procedimental en cada supuesto específico, al objeto de evaluar si ha sido o no afectada la garantía de defensa del administrado en el procedimiento. 4.- Por último, en cuanto a los recursos procedentes contra el acto de resolución del procedimiento, en el caso de que el mismo concluya con la declaración de la procedencia de la revocación total o parcial de la subvención y la exigencia del correspondiente reintegro, dicho acto tiene una doble naturaleza: por un lado, implica la conclusión de un procedimiento administrativo al que le es aplicable la normativa general contenida en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, por otro, supone el inicio de un procedimiento de gestión de ingresos de derecho público exigiendo su abono al beneficiario de la ayuda al que por tanto le es aplicable el Reglamento de organización y régimen jurídico de las reclamaciones económico-administrativas que se

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susciten en el ámbito de la gestión económico-financiera de la Comunidad de Madrid aprobado por el Decreto 286/1999, de 23 de septiembre de 1999. En consecuencia, procederá la concesión de una doble vía de recurso: el contencioso administrativo (con el posible recurso de reposición de naturaleza potestativa) y la reclamación económico administrativa, ésta última en lo relativo al reintegro que se exija en cumplimiento del acuerdo de revocación.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2003. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SUBVENCIONES. CÓMPUTO EN DÍAS DE LOS PLAZOS PREVISTOS EN BASES REGULADORAS DE SUBVENCIONES. Se ha recibido en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada de A....................@, consulta relativa a cuál es el alcance de la modificación introducida en el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en cuanto a los plazos establecidos en días en las bases reguladoras, convocatorias y modificaciones de subvenciones. En el escrito de consulta se señala por la Intervención Delegada de A...................@ que, dado que en la Ley 2/1995, de 8 de noviembre, de subvenciones de la Comunidad de Madrid no se prevé nada en relación al cómputo de los plazos establecidos en días, la Intervención Delegada de A..................@ considera que el cómputo de plazos en esta materia debería ser siempre en días hábiles, no cabiendo por tanto, establecer plazos en las bases reguladoras, convocatorias, modificaciones, etc., de subvenciones en días naturales. Sobre la cuestión planteada se plantean las siguientes

CONSIDERACIONES

I

El artículo 48 "Cómputo" de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción dada por la ley 4/1999, de 13 de enero, determina:

"1. Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos.

Cuando los plazos se señalen por días naturales, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones.

2. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.

3. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

4. Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo.

5. Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso.

(Y)

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7. La Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, con sujeción al calendario laboral oficial, fijarán, en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. El calendario aprobado por las Comunidades Autónomas comprenderá los días inhábiles de las Entidades que integran la Administración Local correspondiente a su ámbito territorial, a las que será de aplicación.

(Y)"

En el análisis del anterior artículo se distinguen tres tipos de plazos:

a)Plazo por años. Si el plazo se fija por años, se entenderán naturales, computándose a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, sin exclusión de días inhábiles, por ejemplo, si un año comienza a computarse el 11 de octubre terminará el 10 de octubre del siguiente año.

b)Plazo por meses. Cuando el plazo viene señalado en meses, éstos se computarán contados siempre a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, es decir, que se contarán por meses naturales, sin excluir los días inhábiles (1), por ejemplo, si un mes empieza a contarse el día 10 terminará el día 9 del siguiente. Tal proceder es coincidente con el determinado en el artículo 5.1 del Código Civil.

La Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, en informe de 21 de marzo de 2003, expresa "Ylos motivos que llevan a considerar vigente el cómputo del mes natural con finalización el día del mes equivalente al de notificación del acto, no el siguiente, son:

Si el cómputo es por meses o años, la finalización del plazo el día equivalente a la notificación supone añadir un día más. El plazo ya no sería un mes sino un mes y un día desde la fecha de la notificaciónY.".

c)Plazo por días. En derecho administrativo, y siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días se entienden que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos. En la legislación civil no se excluyen del cómputo de los plazos los días inhábiles.

En materia de contratación administrativa, se establece como regla general para el cómputo de los plazos por días una solución inversa a la que tradicionalmente se ha venido estableciendo en nuestro derecho administrativo procesal: todos los plazos establecidos en el TRLCAP se entenderán referidos a días naturales salvo que en dicha Ley se indique otra cosa (artículo 76).

Relacionado con el cómputo de los plazos se encuentran las cuestiones relativas al inicio y finalización de los plazos:

S La fijación del "dies a quo"-comienzo del plazo: Tanto si se trata de

plazos establecidos por años, y meses (art1 48.2 Ley 4/1999), como por días (art1 48.2), el cómputo comenzará a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

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S El "dies a quem" o terminación del plazo: Se determina la exigencia de

que el último día del plazo sea hábil, y cuándo sea inhábil, se entenderá prorrogado el plazo al primer día hábil siguiente. Esta regla es válida para los plazos dados por meses o por años, y también para los dados por días, salvo que, por excepción, se incluyan en el cómputo los inhábiles, que es lo que ocurre al determinar el cómputo por "días naturales".

II

En la Ley 2/1995, de 8 de marzo de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, y en el Decreto 763/1993, de 26 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas, se regula el procedimiento administrativo de concesión de ayudas públicas entre los distintos agentes de la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, o de éstos a otras entidades públicas o privadas y a particulares con objeto de realizar un fin, propósito, actividad o proyecto que responda a una utilidad pública o de interés social. En la mencionada normativa no se fija regulación específica para el cómputo de plazos, por lo que le es de aplicación la normativa general en materia de procedimiento administrativo, en concreto el artículo 48 relativo al cómputo de la citada Ley 30/1992, en su redacción dada por la Ley 4/1999, considerándose que en materia de subvenciones, con carácter general, el cómputo de plazos debe ser siempre en días hábiles, salvo que se exprese otra cosa en las respectivas bases reguladoras de las subvenciones. Asimismo, en la exposición de motivos del Decreto 76/1993, de 26 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas, se indica que el mismo se aprueba a fin de adecuar los distintos procedimientos administrativos al contenido de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP y PAC según se determina en su Disposición Adicional Tercera. En el artículo 4.4 del mencionado Decreto 76/1993, se establece que "Los plazos para formular la solicitud de iniciación, y para la instrucción y resolución de los procedimientos, se determinará en las normas específicas o en la correspondiente resolución de convocatoria". El artículo 2.1.d), j) y m) del Decreto 222/1998, de 23 de diciembre, de desarrollo parcial de la Ley 2/1995, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid en materia de bases reguladoras de las mismas, determina que las bases reguladoras contendrán, como mínimo, la fijación de los plazos de presentación de solicitudes y documentación, plazo y forma de justificación. Por lo tanto, la normativa en materia de subvenciones obliga a los órganos convocantes a determinar los plazos para las diferentes actuaciones a realizar. Estos podrán establecer los plazos en días, meses o años inclusive, de acuerdo con la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Ahora bien, en el supuesto que se haya señalado el plazo por días, el artículo 48 del texto legal citado establece que, salvo que una Ley o la normativa comunitaria determinen otra cosa, se entiende que éstos son hábiles. Así en materia de contratos el artículo 76 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone que "Todos los plazos establecidos en esta Ley, salvo que en la misma se

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indique que son de días hábiles, se entenderán referidos a días naturales". No existiendo en la Ley de Subvenciones ninguna disposición similar, la aplicación de la normativa general del derecho administrativo conlleva que, si los plazos que se determinan en las bases reguladoras se fijan en días, éstos se entienden hábiles. Por lo tanto, si los órganos gestores, por interés público, en el ejercicio de la actividad de fomento estiman conveniente que los plazos se computen en días naturales, deberán manifestarlo expresamente en las bases reguladoras. Si bien el artículo 48 de la Ley 30/1992 precisa que "cuando los plazos se señalen por días naturales, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones" y este extremo pudiere entenderse debidamente cumplido con su consignación expresa y necesaria en las bases reguladoras, que no se notifican, sino se publican, por seguridad jurídica se estima conveniente que en las órdenes de concesión individual se haga mención de esta misma circunstancia. Por lo expuesto, en las bases reguladoras de las respectivas subvenciones, y al determinarse los plazos por días que han de regir en las mismas, puede determinarse expresamente que los mismos sean naturales, en caso contrario para el cómputo de los plazos por días solo se tendrán en cuenta días hábiles. De acuerdo con las consideraciones anteriores se determina respecto de la consulta planteada la siguiente

CONCLUSIÓN

El cómputo de plazos en materia de subvenciones, cuando éstos se fijen en días, se efectúa sobre días hábiles, en aplicación de la Ley 30/1992, en su redacción dada por la Ley 4/1999, salvo disposición expresa en contrario en las respectivas bases reguladoras, convocatorias o modificaciones, en cumplimiento del artículo 48.1, segundo párrafo, en las que se establezca el plazo en días naturales.

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INFORME INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 29 DE JULIO DE 2004. SUBVENCIONES. SUBSANACIÓN DE DOCUMENTACIÓN CON POSTERIORIDAD AL PLAZO PREVISTO EN LA ORDEN DE CONVOCATORIA SIN QUE EL ÓRGANO CONVOCANTE HAYA DICTADO RESOLUCIÓN EN LA QUE LES DECLARE DESISTIDOS EN SU PETICIÓN. Se ha recibido en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada de la Consejería de A..................@, consulta relativa a diferentes expedientes de adjudicación de líneas de subvenciones de la D.G. de A...................@, en las cuales los propuestos como beneficiarios han subsanado defectos de documentación con posterioridad al plazo previsto en la Orden de convocatoria, sin que el órgano convocante haya dictado resolución en la que les declare desistidos en su petición. Al objeto del análisis de la cuestión planteada se destacan los siguientes

ANTECEDENTES 1.- En la tramitación de expedientes de adjudicación de determinadas líneas de subvenciones

convocadas por la D.G. de A...................@, se propone como beneficiarios a sujetos o entes que han subsanado defectos de documentación con posterioridad al plazo previsto en la Orden de convocatoria, sin que el órgano convocante haya dictado resolución alguna en la que les declare desistidos en su petición.

2.- Detectada dicha incidencia, la Intervención Delegada ha requerido aclaración del órgano

gestor, el cual se justifica en el contenido de las Instrucciones de 14 de marzo de 2003 de la D.G. de Calidad de los Servicios, que, en su Instrucción segunda. 1.a) relativa a subsanación de la solicitud, determina, entre otros aspectos, lo siguiente:

"El plazo que tiene el interesado para cumplir el requerimiento de subsanación es de diez días, por lo que, transcurrido este plazo, la Administración debe adoptar resolución en la que se le declare desistido de su peticiónY.

Este plazo de diez días sólo puede ser ampliado prudencialmente hasta cinco díasY.

En consecuencia, transcurrido el plazo de diez días o el ampliado, solo cabrán las siguientes opciones:

a) Cuando el interesado cumple el requerimiento de subsanación: continúa la tramitación del procedimiento.

b) Cuando el interesado no cumple el requerimiento de subsanación: la Administración debe dictar resolución de desistimiento. Mientras esta resolución no haya sido dictada y notificada al interesado, aunque haya transcurrido el plazo concedido para cumplir el requerimiento de subsanación, debe admitirse su cumplimiento fuera de plazo, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de aplicación al caso".

3.- A juicio de la Intervención Delegada, dichas Instrucciones no se adecuan al ordenamiento

jurídico aplicable a la actividad de fomento, en concreto al art1 5.3 del Decreto 76/1993, de 26 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas; así como en los artículos correspondientes de la LRJAP y PAC. Por otro lado, y en cuando al ejercicio de la función interventora, ante este supuesto de hecho debería aplicarse el art1 15.2 b) y c) del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el

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que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, por lo que habría de repararse la tramitación de este tipo de expedientes.

Por los antecedentes expuestos y a fin de resolver la cuestión planteada, esta Intervención General efectúa las siguientes

CONSIDERACIONES

I La redacción del artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que se regula la subsanación y mejora de la solicitud en la fase de iniciación del procedimiento, expone una postura claramente antiformalista, obligando a la Administración a dar la oportunidad al particular de subsanar el defecto derivado de la omisión de alguno de los requisitos exigidos en los procedimientos iniciados a instancia de parte. El contenido de dicho artículo dispone literalmente lo siguiente:

"1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquéllaY.."

Por su parte, la obligación de resolver por parte de los órganos administrativos se establece en el artículo 42.1 de dicho texto legal que establece, en la redacción dada por la Ley 4/1999, que "la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables". La Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se modifican diversas disposiciones de la Ley 30/1992 introdujo la obligatoriedad de resolver en los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud. Dicha obligación no se contenía en la redacción originaria de la Ley 30/1992. Entre los derechos de los ciudadanos reseñados en el artículo 35 de la Ley 30/1992, se encuentra el de "formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano

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competente al redactar la propuesta de resolución". Por su parte, en el artículo 76, que regula el cumplimiento de trámites en la Ordenación del Procedimiento, se determina:

1. "Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.

2. Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, la Administración lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo.

3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente; sin embargo, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo".

Se recoge en el anterior artículo el principio de preclusión de trámites, conforme al cual, los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación del correspondiente acto; si no lo hicieren, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente; esto no obstante, el rigor del principio se atempera con la previsión de que se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo. De la interpretación del artículo anterior se desprende que el efecto preclusivo del acto de impulso aparece muy atenuado en el procedimiento administrativo español. Por ello, la LPA decía ya en su exposición de motivos que se ha huido "de la ordenación rígida y formalista de un procedimiento unitario en el que se den todas aquellas actuaciones integradas como fases del mismo y, en consecuencia, no regula la iniciación, ordenación, instrucción y terminación como fases o momentos preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrán darse o no en cada caso, según la naturaleza y exigencias propias del procedimiento de que se trate. De este modo la preclusión, piedra angular de los formalistas procedimientos judiciales, queda reducida al mínimo, dotándose al procedimiento administrativo de la agilidad y eficacia que demanda la Administración moderna".

Asimismo, la posibilidad de presentar documentos en el procedimiento administrativo se recoge en idénticas condiciones, a las anteriormente expresadas, en el artículo 79 -Alegaciones- en el que se establece que los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.

II Dentro del ámbito subvencional de la Comunidad de Madrid, se adecuó el procedimiento administrativo a la normativa estatal de referencia a través del Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas aprobado por Decreto 76/1993, de 26 de agosto, estableciendo y regulando la ya citada Ley 30/1992, las bases del régimen jurídico y el procedimiento administrativo, siendo aplicable en aquellos aspectos no regulados para los procedimientos específicos, teniendo dichas disposiciones carácter supletorio.

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El artículo 5.3. de dicho Decreto 76/1993 determina lo siguiente:

"Si la solicitud no reúne los requisitos indicados en los párrafos anteriores, el órgano competente para la instrucción, o en su defecto el competente para la resolución requerirá al interesado para que la subsane en el plazo de diez días, indicándole, que, si no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su solicitud, archivándose sin más trámite".

Dicha disposición, que desarrolla el procedimiento administrativo en materia de subvenciones dentro de la Comunidad de Madrid, recoge la redacción originaria de la Ley 30/1992, que establecía en el artículo 71 lo siguiente:

1. "Si la iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite, con los efectos previstos en el artículo 42.1".

Igualmente, la redacción de dicho artículo es similar a la redacción del antiguo artículo 71 de la LPA de 1958 en el que se determinaba que "Si el escrito de iniciación no reuniera los datos que señala el artículo 69, o faltara el reintegro debido se requerirá a quien lo hubiese firmado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se archivará sin más trámite". La Ley 30/1992 regula el impulso, disponiendo que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Ello significa que para que avance el procedimiento no se requiere una petición formal de los interesados en tal sentido. Iniciado el procedimiento, los Órganos administrativos, los funcionarios, deben hacer avanzar a través de todas sus fases. En su artículo 42 se recoge la Obligación de resolver de todo procedimiento, dando lugar la modificación efectuada en la Ley 4/1999 a una gran novedad, en el sentido de que la Administración debe resolver expresamente en los casos de prescripción, caducidad, renuncia del derecho, desistimiento o pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento (exceptuados de la obligación de resolver expresamente en la redacción inicial de la Ley 30/1992). En la mencionada resolución ha de efectuarse una declaración de la circunstancia, hechos probados y normas aplicables. Respecto a la aplicabilidad del analizado artículo 71 o la consideración del procedimiento subvencional como iniciado de oficio o a instancia de parte, se señala que las bases de convocatoria de las subvenciones responden a una decisión unilateral de la Administración no condicionada por ninguna actuación previa de los particulares, y esta circunstancia determina que los procedimientos de concesión de subvenciones se califiquen como iniciados de oficio. Sin embargo, las convocatorias de ayudas se limitan a fijar reglas generales en virtud de las cuales el ciudadano podrá decidir impulsar el procedimiento administrativo mediante su solicitud, con la cual concreta, dentro del marco global, la ayuda que considera tiene derecho a obtener de la Administración. El que las convocatorias de ayudas sean calificadas como procedimientos iniciados de oficio no desvirtúa el hecho de que los mismos se activan mediante la solicitud, documento que tiene un carácter esencial en la tramitación en la medida en que supone la concreción del "petitum" y recoge la declaración de voluntad del ciudadano mediante la cual se convierte en parte en el procedimiento. Ello hace que no puedan obviarse determinadas normas como la del artículo 71

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citado, relativa a la mejora de las solicitudes.

En conclusión, en la fase de iniciación de un procedimiento puede requerirse cierta documentación, dándose el plazo anteriormente señalado, indicándose que en caso de que el interesado no lleve a cabo la subsanación requerida, la Administración deberá emitir resolución en la que se tendrá por desistido al interesado de su petición de conformidad con el artículo 42 de la Ley 30/1992. Ahora bien a juicio de este Centro Directivo, el interesado puede presentar la documentación requerida, produciendo los correspondientes efectos legales, con carácter previo a que por la Administración se dicte resolución alguna.

III De lo anteriormente expuesto se deduce que la falta de cualquier requisito es subsanable (art. 71, LRJPA). Si no reuniera alguno de los requisitos, se requerirá al interesado para que, en el plazo de diez días, que podrá ser ampliado prudencialmente hasta cinco días -salvo en procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva-, subsane la falta , con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición (art. 71.1 y 2, LRJPA); sin el cumplimiento de este trámite no podrá resolverse, declarando la inadmisibilidad (Ss de 16 de marzo de 1988, Ar. 2171; 19 de octubre de 1992, Ar. 7834). Se trata de "una advertencia subsanatoria en lo que afecta al momento en que los interesados deben efectuar una determinada actuación en el procedimiento" (S. De 7 de octubre de 1998, AR. 9585)1 . Sobre cumplimiento de los trámites en la Ordenación del Procedimiento igualmente se pronuncia en el ya citado artículo 76.3 de la Ley 30/1992 en el que se establece que "A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente; sin embargo, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo". La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado su posición en esta materia. Así, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 16 de marzo de 1988 de dicho Tribunal anteriormente reseñada, doctrina plenamente vigente en la actualidad, con independencia del cambio normativo, se expone lo siguiente:

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Segunda Edición del Manual del Procedimiento Administrativo cuyo autor es el Catedrático de Derecho Administrativo D. Jesús González Pérez.

"b)YY la Administración no puede arbitrariamente exigir cualquier documentación sino sólo aquella que sea indispensable para fijar los datos en bases a los cuales ha de dictarse resolución, y es claro que esos datos, en un cierto momento, los conocía ya la Administración por haber presentado el interesado los documentos que se le piden y porque, además, la Administración giró visita de inspecciónY Es decir que hay otros datos más que suficientes para resolver, resolución que es, en todo caso, reglada y no discrecional; c) Que de los impresos que emplea la Gerencia, como del uso que ha hecho en este caso de los mismos, se deduce que la Administración ha inaplicado el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo que contiene un supuesto especial de perención (caducidad del procedimiento) en el sentido que lo viene interpretando el Tribunal Supremo al ponerlo en relación al 99 de la misma Ley.

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Porque según esta interpretación, la perención o caducidad no se produce automáticamente por el transcurso del tiempo sino por el acto que la declara, de manera que si antes de que esa declaración tenga lugar se aportan los documentos ya no puede declararse la caducidad sino que hay que resolver sobre el fondo".

Dicha sentencia se dictó en apelación de la dictada por la Audiencia Territorial de Madrid, en la que estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una determinada Sociedad, anulando los Decretos de la gerencia Municipal de Urbanismo de un Ayuntamiento en los que denegaron la licencia solicitada por dicha Sociedad, ordenando la reanudación del expediente para que se resuelva sobre el fondo a la vista de la documentación aportada por el solicitante. Idéntica posición se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en cuya sentencia número 1104/2003, de fecha 23 de junio de 2003, en la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la resolución dictada por un Órgano Administrativo, en la que se dispone inadmitir a trámite una solicitud de ayuda presentada por determinada entidad, por haber sido presentada documentación requerida fuera del plazo establecido. El fallo del recurso estima la pretensión de la entidad recurrente, y anula y deja sin efecto la resolución impugnada citada anteriormente. Entre la fundamentación jurídica del fallo citado, el fundamento de derecho tercero de la resolución judicial citada expone el siguiente argumento:

"Del examen del expediente administrativo obrante en autos se aprecia que, si bien es cierto que cuando la ahora demandante presentó los documentos a cuya aportación fue requerida habían transcurrido los plazos que al efecto le habían sido otorgados por los dos requerimientos que le formuló el Jefe de Sección de Pesca Marítima, dicha aportación de documentos se produjo antes de que por el organismo actuante se le notificara la resolución en la que se tuviera por transcurrido el plazo, en aplicación del art. 76.3 de la Ley 30/1992.

Ha de entenderse, por tanto, que en virtud del citado art. 76.3 de la Ley 30/1992, y de conformidad con lo declarado por la Jurisprudencia -TSJ. Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, S. 30 de abril de 1998, y TS 30, Sección 60 S. 21 de febrero de 1997- la Administración debió tener por admitida la documentación aportada por la actora y, en consecuencia, no dictar resolución inadmitiendo a trámite la solicitud de ayuda."

Por tanto, y la vista de las consideraciones puestas de manifiesto, esta Intervención General concreta su parecer en la siguiente

CONCLUSIÓN La falta de alguno de los requisitos en los actos de iniciación o solicitudes de los interesados podrá ser objeto de subsanación por los mismos, para lo cual se les concederá un plazo de diez días, transcurridos los cuales la Administración estará obligada a resolver, de forma que si, antes de que se dicte dicha resolución, el interesado presenta documentación alguna, ésta ha de tenerse en cuenta en la resolución del fondo del asunto. No obstante, en aquellos procedimientos en los que, transcurrido el plazo reseñado, no se resuelva por el órgano administrativo competente el desistimiento de la solicitud, habrá de justificarse adecuadamente en el expediente administrativo el incumplimiento de tal circunstancia.

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INFORME INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 25 DE OCTUBRE DE 2004 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. SUBVENCIONES. PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO EN UN EXPEDIENTE DE INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS CON GENERACIÓN DE EMPLEO DEL CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO ACM, S.L.@ Por la Dirección General de A.........................@ de la Consejería de A...........................@ se ha planteado discrepancia respecto a los reparos de fechas 2-10-2003 (Devolución del expediente solicitándose actuaciones interesadas) y 25-2-2004, formulados por la Intervención Delegada en dicha Consejería, en relación con el expediente número A........................@, de propuesta de reintegro por incumplimiento parcial de las condiciones correspondientes a la subvención aprobada otorgada al CEE ACM, S.L.@ por importe de 216.364,36 euros (36.000.000 pesetas) en virtud de la Orden de 16 de octubre de 1998 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por la que se establece las bases reguladoras para la concesión de las ayudas y subvenciones públicas destinadas al fomento de su integración laboral en centros especiales de empleo y trabajo autónomo. Una vez analizada la documentación aportada, se ponen de manifiesto de forma cronológica en el procedimiento administrativo seguido los siguientes

ANTECEDENTES 1.- Por Orden 1676/01 de 4-12-01 del Consejero de A.........................@ (suscrita por

delegación por el Viceconsejero de A........................@), se concede a ACM,S.L.@ una subvención destinada a la financiación parcial de un proyecto generador de empleo de reconocido interés social por importe de 36.000.000.-pesetas (216.364,36 euros). En dicha Orden se indica que en las actuaciones ha quedado acreditado que el proyecto presentado por los interesados contiene supuestos suficientes de causas excepcionales que permitan superar los dos millones por puesto de trabajo previstos en la Orden reguladora, siendo competente para su resolución en estos supuestos el Consejero de A.........................@, actualmente Consejero de A..............................@

2.- Con fecha 25 de abril de 2002 tiene lugar el anticipo a cuenta de la ayuda, cuyo

cumplimiento de la finalidad se garantiza mediante Aval prestado en la forma y condiciones reglamentarias por una entidad financiera autorizada. En este supuesto, y de acuerdo con la disposición tercera de la Orden de Concesión, se establece la obligación de "Yejecutar el proyecto y crear los puestos de trabajo previstos en el plazo de 6 meses desde la percepción total de la subvención. Excepcionalmente podrá autorizarse la ampliación del anterior plazo previa solicitud de los interesados".

3.- El 26 de junio de 2003 se procede a realizar la comprobación material por parte del

Órgano Gestor de la Comunidad de Madrid, la Intervención General y un representante de la entidad beneficiaria. El resultado de dichas comprobaciones es de conformidad condicionado a las observaciones expresadas en el dorso sobre las que no está de acuerdo la Entidad beneficiaria, y entre las que se reseñan las siguientes:

Respecto a la inversión:

S ACM,S.L.@ ha introducido algunas modificaciones respecto al proyecto inicialmente

previsto y aprobado por la Dirección General de A................................@ y sin embargo no ha tramitado las oportunas autorizaciones.

S ....

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S Según los criterios de la Dirección General de A...............................@ sobre concesión de subvenciones para "proyectos generadores de empleo de interés social" para el año 2001, en proyectos que sobrepasen los topes establecidos por causas excepcionales, la cuantía de la inversión subvencionada destinada a edificación no puede superar el 40% de la inversión total. En el proyecto que nos ocupa ese límite se supera ampliamente, por lo que el Órgano Gestor deberá efectuar los ajustes oportunos.

S Y.

S Se ha solicitado la preceptiva licencia de obras y de actividad cualificada, pero no

han sido aportadasY.

S Dentro del capítulo de maquinaria se ha incluido la adquisición de una motosegadora de césped. A juicio de este Interventor, debe ser excluida por cuanto nada tiene que ver con el tipo de actividad subvencionado.

S Las naves construidas están siendo empleadas para actividades diferentes a la del

objeto de la subvención.

En relación a la obligación de creación de puestos de trabajo, se observa, entre otros aspectos, lo siguiente:

S "Y Así partiendo de un n1 inicial de 42 trabajadores con contrato indefinido -

cantidad aportada y justificada por la propia empresa-, tenemos que en noviembre de 2002, recién terminado el plazo de 6 meses, la empresa contaba con un total de 48 contratos indefinidos. De esta cantidad debemos excluir los cuatro (4) creados con posterioridad al 25 de octubre, lo que equivale a una creación neta de únicamente 2 (48-4-42) puestos de trabajo, frente a los 9 inicialmente previstos.

4.- El 25 de agosto de 2003 se acuerda la iniciación del procedimiento de reintegro por

importe de 96.161,95 euros, considerándose por el órgano gestor que la entidad beneficiaria ha creado 5 puestos de trabajo. Sobre dicha propuesta de reintegro se emite informe por la Intervención Delegada con fecha 2 de octubre de 2003 en el que se solicitan al órgano gestor la realización de determinadas actuaciones interesadas con carácter previo a la aprobación del expediente, determinándose, entre otras cuestiones, que a fecha 25-10-02, ha tenido lugar una creación neta de empleo de 2 puestos de trabajo.

5.- El 18 de febrero de 2004 se vuelve a enviar el expediente a la Intervención Delegada

rectificando algunos puntos relativos a la Inversión realizada pero reiterando la posición del Órgano Gestor en cuanto al empleo generado (5 puestos de trabajo). La Intervención Delegada, con fecha 25 de febrero de 2004, informa desfavorablemente el expediente formulando los siguientes reparos: 1. En virtud de la documentación aportada, a fecha de justificación (25-10-02) figuran de alta en el Centro 44 trabajadores minusválidos por lo que únicamente ha tenido lugar una creación neta de 2 puestos de trabajo indefinidos; 2. La póliza de seguro aportada no especifica cuáles son los bienes asegurados y tiene fecha de efectos (7-11-02) posterior a la fecha de justificación de la subvención, no habiéndose aportado el justificante de pago de la misma.

6.- Posteriormente, se inició la tramitación de nuevo procedimiento de reintegro por importe

de 168.283,39 euros más los intereses de demora que procedan, teniendo en cuenta únicamente la creación neta de 2 puestos de trabajo indefinidos, siendo informada

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favorablemente dicha propuesta de reintegro por la Intervención Delegada con fecha 28 de abril de 2004.

Como consecuencia de esta última actuación, por el Consejero de A....................................@, con fecha 6 de mayo de 2004, se aprueba la Orden 2467/04 por la que se modifica la Orden inicial de concesión 1676/01 de 4 de diciembre de 2001, y se declara el cumplimiento parcial de las condiciones impuestas al mismo para la realización de un proyecto de interés social de conformidad con la ya citada Orden Ministerial de 16 de octubre de 1998. La misma pone fin a la vía administrativa y sobre la cual podrá interponerse recurso de reposición ante el propio órgano que la ha dictado, en el plazo de un mes desde el día siguiente a la notificación de la presente, o directamente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

7.- El 15 de junio de 2004, la entidad beneficiaria presenta una serie de alegaciones al

amparo del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, una vez tiene conocimiento de la Orden 2476/04. En vista de las citadas alegaciones presentadas la Dirección General de A...........................@ emite un informe en el que en su último párrafo se constata que "teniendo en cuenta que desde el punto de vista de procedimiento administrativo se ha producido un incumplimiento al no darle audiencia al interesado de este nuevo reintegro y por otra parte al hacer una ampliación de un plazo con arreglo a una norma no aplicable en éste es por lo que se informa FAVORABLEMENTE la estimación del recurso y se solicita que se anulen las actuaciones que se han producido desde que se cometió la irregularidad.

8.- Finalmente, la Dirección General de A........................@, formula ante esta Intervención

General escrito de discrepancia en relación a los reparos de fechas 2-10-2003 y 25-2-2004 formulados por la Intervención Delegada en la Consejería de A........................................@, basándose en 3 razonamientos, los dos primeros de índole meramente subjetivo y el tercero en el que se expone textualmente que "Y la sustitución de puestos que causaron baja relativas a la contratación de personal discapacitado no está estrictamente delimitada por la legislación vigente, no hay un período de tiempo definido para corregir variaciones en el nivel de empleo comprometido con subvenciones anteriores. Únicamente se habla del "mínimo espacio de tiempo para alcanzar el nivel de empleo requerido".

En base a los actos del procedimiento administrativo anteriormente citados y cuya documentación se ha aportado a este Centro Directivo se formulan las siguientes

CONSIDERACIONES 1. Situación del expediente administrativo y posibilidad de revisión de los actos en vía

administrativa. Con carácter previo al análisis de la procedencia o no del escrito de discrepancia, se va a analizar la situación actual del expediente administrativo que nos ocupa así como la posibilidad de revisión bien por vía de oficio o en vía de recurso. Del análisis de la documentación contenida en el expediente se observa que con fecha 6 de mayo de 2004 se aprobó Orden 2467/04 por el Consejero de A.....................................@, previamente fiscalizada favorablemente por la Intervención Delegada, en la que se modifica la Orden de Concesión inicial 1676/01, y se declara el cumplimiento parcial de las condiciones impuestas a la entidad beneficiaria ACM,S.L.@ para la realización de un proyecto de interés

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social. Asimismo, se fija el importe definitivo otorgado que asciende a 48.080, 97 Euros, al haberse creado solamente 2 puestos de trabajo en lugar de los 9 inicialmente previstos, determinándose que la cantidad total a reintegrar es de 181.012,90 euros, no habiéndose producido la revocación de dicha Orden por órgano competente alguno, ni se tiene constancia de que se haya interpuesto recurso administrativo en forma. Dentro del Título VII - De la revisión de los actos en vía administrativa-, Capítulo primero -Revisión de oficio-, en su artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se regula la posibilidad de revocación de actos y rectificación de errores, determinándose en su apartado primero que "Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituye dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico". Por tanto, la Administración podrá revocar sus actos de gravamen o desfavorables, siendo el órgano competente para efectuar la revocación el que ha dictado el acto que pretende revocarse. Dicho supuesto no se ha producido en el expediente objeto de análisis, adjuntándose únicamente un informe de la Dirección General de A.........................@, órgano que no tiene atribuidas, de acuerdo con la documentación aportada y con la legalidad vigente, competencia alguna para la resolución de los procedimientos de reintegro de subvenciones de esta cuantía, así como para la resolución de los recursos administrativos que procedan.

La competencia para resolver este expediente, que contiene supuestos suficientes de causas excepcionales que permiten superar los dos millones por puesto de trabajo previstos en la Orden reguladora, ha de entenderse atribuida directamente al Consejero de A..........................@ (anteriormente el Consejero de A............................@), en virtud de lo previsto en el art. 4.A) 4 de la citada Orden, siendo el mismo, por tanto, igualmente competente para revocar sus actos, así como para iniciar los procedimientos de reintegro en este tipo de ayudas en las que concurren causas excepcionales. Ahora bien, una vez dictada la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, como es el caso objeto de análisis, además del procedimiento anteriormente señalado de revisión de oficio, al beneficiario le cabe la utilización del recurso potestativo de reposición, que se presentará ante el mismo órgano que hubiera dictado el acto que se recurre o impugnarse directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (artículos 116 y 117 Ley 30/1992). Se recuerda sobre el particular la ejecutividad de los actos administrativos según el contenido de los artículos 94 y 138 de la Ley 30/1992. De la documentación aportada se desprende que no hay constancia de que se hayan efectuado trámites para la revocación del acto dictado, así como que por el beneficiario se haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo. Únicamente, la entidad beneficiaria, como se ha puesto de manifiesto en el apartado de antecedentes, presentó escrito de alegaciones con posterioridad a la resolución del órgano gestor de 6 de mayo de 2004 anteriormente citada. Las alegaciones, de conformidad con los artículos 35 y 79 de la Ley 30/1992, podrán aducirse en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, teniéndose en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución. No obstante lo indicado, y aun cuando en aplicación de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, precepto éste incluido en el apartado correspondiente a los principios generales de los recursos administrativos, en el que se establece que "El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que se deduzca su verdadero carácter", pudiera considerarse dicho escrito de alegaciones del

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beneficiario como un recurso potestativo de reposición, por el órgano gestor no se han llevado a cabo las actuaciones necesarias tendentes para su resolución, habiéndose procedido al planteamiento de la discrepancia que es objeto de análisis. 2. Sobre la procedencia de la discrepancia. Una vez analizado en el punto anterior los actos del procedimiento administrativo seguidos en la tramitación del expediente que nos ocupa, se va a hacer hincapié en la posibilidad de que, dado el estado de su tramitación, pueda o no plantearse escrito de discrepancia ante esta Intervención General. En el artículo 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, se determina que "Cuando el órgano al que afecte el reparo no esté conforme con el mismo, se procederá de la siguiente forma:

a) En los casos en que haya sido formulado por una Intervención Delegada, corresponderá a la Intervención General de la Comunidad conocer de la discrepancia, siendo su resolución obligatoria para aquélla.

Por su parte, el artículo 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, establece respecto a la tramitación de las discrepancias surgidas, que "Cuando el órgano gestor o la autoridad responsable de la adopción del acuerdo al que afecte el reparo, estuviera disconforme con éste, planteará a la Intervención discrepancia de acuerdo con el procedimiento previsto en este artículo. La discrepancia deberá ser necesariamente motivada, con cita de los preceptos legales en los que se sustente su criterio". A la vista del estado del procedimiento administrativo del expediente objeto de análisis, no se da el supuesto de hecho previsto en la norma generador de la discrepancia, es decir la existencia de un acto administrativo reparado, señalándose al respecto que se encuentra vigente la Orden 2467/04 de la Consejería de A..............................@ por la que se modifica la Orden 1676/01 de diciembre de 2001 especial de empleo "CM, S.L., y se declara el cumplimiento parcial de las condiciones impuestas al mismo para la realización de un proyecto de interés social; Orden que fue fiscalizada favorablemente por la Intervención Delegada con fecha 28 de abril de 2004, habiéndose tenido en cuenta por parte de la empresa beneficiaria el compromiso de crear y mantener al menos durante tres años, 2 puestos de trabajo en régimen de contratación indefinida para trabajadores minusválidos, frente a los 9 previstos en la Orden de Concesión inicial. A día de hoy, aún no se ha revocado dicha Orden por órgano competente, ni se ha interpuesto ni resuelto recurso administrativo alguno, no habiéndose iniciado, por consiguiente, un nuevo procedimiento administrativo de reintegro, considerándose, por tanto, que no se dan los supuestos de hecho que puedan generar la formulación de una discrepancia. De lo expuesto se deduce claramente que tanto el informe como el escrito de Discrepancia remitido a este Centro Fiscal, documentos ambos suscritos por la Dirección General de Trabajo, se trata de documentación integrante del expediente administrativo, pero no pueden motivar o dar lugar al planteamiento de la discrepancia analizada, al no proceder la misma debido a la actual situación del procedimiento, según se ha descrito anteriormente.

3. Definición y delimitación del término creación de empleo indefinido y mantenimiento del mismo.

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Con independencia de la procedencia o no de la discrepancia formulada, se considera conveniente la definición y delimitación del término creación de empleo indefinido y el mantenimiento del mismo como obligación necesaria en el otorgamiento de determinadas subvenciones así como su cumplimiento por la entidad beneficiaria, cuestión ésta que es la que da lugar de acuerdo con la documentación aportada fundamentalmente a las divergencias de opinión entre el órgano gestor y la Intervención. Según el artículo 2 de la Orden de 16 de octubre de 1998, el objeto de las subvenciones públicas destinadas al fomento de la integración laboral de los minusválidos en centros especiales de empleo y trabajo autónomo es la financiación parcial de aquellos proyectos que generen empleos, preferentemente estables, para trabajadores minusválidos desempleados. La Disposición Tercera de la Orden 1676/01, de fecha 4 de diciembre de 2001, del Consejero de Trabajo por la que se concede a ACM, S.L.@ la subvención analizada establece para el beneficiario la asunción, entre otras, de la obligación de "Mantener al menos tres años los puestos de trabajo creados y que han servido para el cálculo de la subvención, comprometiéndose a sustituir a los trabajadores inicialmente considerados si alguno cesa en el puesto de trabajo, obligándose la empresa a comunicar a esta Dirección General tanto el cese como la nueva alta que se produzca". Ya en la regulación estatal, en concreto en la vigente Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas urgentes sobre fomento de empleo y protección por desempleo, se determinó en su artículo quinto que los beneficiarios de subvenciones relativas a fomento del empleo estarán obligados a mantener la plantilla de trabajadores fijos durante al menos tres años. Cuando se produzca el cese de trabajadores fijos en dicho plazo, la empresa está obligada a cubrir la vacante, en el plazo de un mes, mediante un contrato por tiempo indefinido y al menos con una jornada igual a la del contrato extinguido. En términos similares se recoge dicha obligación en el artículo 10 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos, estableciéndose que "Las Empresas beneficiarias están obligadas a mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores contratados al amparo de la presente disposición por un tiempo mínimo de 3 años, no pudiendo despedir sin causa justificada a estos trabajadores, y en caso de despido procedente, deberán sustituirlos por otros trabajadores minusválidos". Además de los requisitos comunes establecidos en las bases, para los proyectos de creación de empleo en centros especiales, el artículo 5.B.1.a. de la Orden reguladora de la subvención, exige que supongan la creación de empleo estable para minusválidos, estableciendo en su artículo 10 entre otras obligaciones de los empresarios, la acreditación de "la realización del proyecto de inversiones previsto, así como la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo por los que se concedió la subvención".

En interpretación de la Orden de 16 de octubre de 1998, la Dirección General de A.......................@, con fecha 28 de febrero de 2001, desarrolló los criterios sobre subvenciones para proyectos generadores de empleo de interés social y que sirvieron de bases para dictar la correspondiente Resolución en virtud de la cual se concedió la subvención que se analiza. El apartado B) - Criterios: proyectos subvencionables. Módulos de cálculo y otros criterios-, de dichas Instrucciones, se dispone, entre otros aspectos lo siguiente:

"En la Resolución se fijará, igualmente, la plantilla de minusválidos del centro al objeto de acreditar la creación de empleo neto en el expediente de pago o levantamiento de

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aval. Esta plantilla se calculará haciendo la media de la que el centro hubiera tenido en el año 1999 (año anterior al período subvencionable); se presumirá que dicha plantilla media es la que resulte de los expedientes de coste salarial que obran en el servicio".

La propuesta de viabilidad del proyecto a subvencionar, suscrita por el Técnico responsable de la Dirección General de A.........................@, recogió el compromiso de la empresa de crear 9 contratos de trabajo indefinidos y estableció en 42 la media de plantilla que tenía la empresa, como compromiso adquirido en subvenciones y contratación anteriores. El número de plantilla igualmente fue fijado en 42 trabajadores en la Orden 1676/01, de 4-12-01 de Concesión de la subvención. El compromiso de contratación en este tipo de subvenciones, y como ya se ha expuesto por esta Intervención General en anteriores informes1 , no debe agotarse con la mera contratación inicial de los trabajadores, sino que, para conseguir el objetivo perseguido por la línea de subvenciones, debe mantenerse en el tiempo. De esta forma se ha pronunciado el Tribunal Supremo (T.Supremo 19 de octubre de 1999 - recurso 753/1995), en relación a una línea de fomento en materia hortofructícola al apreciar un incumplimiento del beneficiario relativo al empleo que debía de ser creado, en sus fundamentos de derecho:

"(Y) cuando al referirse a la condición atinente al empleo matiza que la obligación que comporta no es sólo de creación de empleo y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos. En efecto, siendo así que las subvenciones de que se trata tiene como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente de ellas, es obligado que lo comprometido tenga cierta continuidad en el tiempo; por ello, la fijación de un plazo dentro del cual han de ser cumplidas las condiciones a que se supeditó la ayuda, no admite la interpretación de que sea bastante que el cumplimiento se produzca en un momento dado dentro de ese plazo; al contrario, sin necesidad ahora de ulteriores precisiones, la fijación de aquel plazo comporta la exigencia de que a su término permanezca la situación de cumplimiento comprometida."

Siguiendo esta línea jurisprudencial, se pronuncia el alto Tribunal del modo siguiente (STS 363/1999, de 10 de junio de 1999)

1 Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 8 de julio de 2002 por el que se

resuelve discrepancia. Subvenciones. Justificación. Incumplimiento de condición de creación de empleo. Inexistencia de fuerza mayor; Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 1 de agosto de 2002. Subvenciones compatibilidad de la obligación de mantenimiento de los contratos de trabajo durante un determinado período con situaciones de pluriactividad o pluriempleo del trabajador.

"el incumplimiento de la condición referente a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, (Y) es por si sólo, (Y) razón bastante para reducir proporcionalmente a él el monto de la ayuda, (Y). La Legislación y la jurisprudencia establecen la relevante importancia que para el disfrute de los incentivos regionales tiene la creación efectiva de puestos de trabajo, a la que, por otra parte, la actora, se había comprometido".

Por tanto, la primera obligación de la entidad beneficiaria, una vez cumplida la primordial o

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básica de la ayuda (fomento de empleo), es el mantenimiento del mismo. Analizando el significado del término mantenimiento, se señala que cuando la interesada solicitó la subvención, adoptó el compromiso de preservar los puestos de trabajo creado durante un período (tres años), se comprometió a que los puestos subsistieran por ese período, y ese fue su compromiso, no el de no poder compatibilizar los puestos subvencionados con otros más que pudieran subvencionarse en un futuro. Así es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se establece la obligación de que, en este tipo de subvenciones - las de fomento de empleo- , debe "exigirse el cumplimiento de la condición de empleo con rigor Y. Dada la finalidad perseguida por este tipo de ayudas públicas y la procedencia de estar a lo pactado, y, por tanto a lo que resulte de la resolución individual de concesión, luego aceptada." (STS 23/7/2001). Tras el análisis de varios de los documentos contenidos en el expediente, antecedentes de subvenciones concedidas en ejercicios precedentes, acta de comprobación material de la subvención, informes de la Intervención Delegada, relaciones trabajadores coste salarial confeccionadas por la Dirección General de A...........................@, y en función de los criterios de la Dirección General de A................................@ sobre subvenciones para "Proyectos Generadores de Empleo de interés social" (O.M. 16-10-98): Año 2001, se señala lo siguiente:

S Por Orden 1676/01 de 4-12-01, del Consejero de Trabajo se concedió al Centro Especial de Empleo ACM, S.L.@, la cantidad de 36.000.000,-pesetas, en concepto de subvención destinada a la financiación parcial de un Proyecto Generador de Empleo de reconocido Interés Social, con el compromiso de crear y mantener al menos tres años, 9 puestos de trabajo en régimen de contratación indefinida para trabajadores minusválidos, partiendo de una plantilla de 42 trabajadores.

S A día de solicitud del beneficiario, 31 de mayo de 2001, y según relación

trabajadores coste salarial así como informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, el número de la plantilla de trabajadores minusválidos es 39.

S En el período que va desde mayo de 2001 hasta el 25 de octubre de 2002, fecha en

que acababa el plazo para la justificación de la ejecución del proyecto y la creación de los puestos de trabajo, fueron contratados 5 trabajadores minusválidos, lo que sumados a los 39 que figuraban en plantilla a la fecha de la solicitud hacen un total de 44. Asimismo se hace constar que a partir del 25 de octubre de 2002, se contrataron fuera del plazo previsto 5 trabajadores minusválidos, los cuales no se han de tener en cuenta en el cálculo de la subvención a otorgar, por haberse producido dichas contrataciones fuera del plazo de la justificación, produciéndose un incumplimiento en las obligaciones asumidas por el beneficiario.

En conclusión, a 25 de octubre de 2002, fecha final para la justificación de la creación de puestos de trabajo, la plantilla estaba constituida por 44 trabajadores, a los cuales se restan los 42 de plantilla considerada y aceptada, por lo que la creación neta de empleo supone 2 puestos de trabajo, que son los que han de tenerse en cuenta para el cálculo final de la ayuda a subvencionar. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se formulan las siguientes

CONCLUSIONES 1.- No procede la formulación de la discrepancia, dada la situación del expediente

administrativo de reintegro analizado.

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2.- Se encuentra plenamente vigente la Orden número 2467/04, de la Consejería de

A........................................@, de fecha 26 de mayo de 2004, por la que se modifica la Orden de Concesión inicial número 1676/01 de diciembre de 2001 especial de empleo "CM, S.L.", y se declara el cumplimiento parcial de las condiciones impuestas al mismo para la realización de un proyecto de interés social, de conformidad con la Orden de 16 de octubre de 1998, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas y subvenciones públicas destinadas al fomento de la integración laboral de los minusválidos en centros especiales de empleo y trabajo autónomo. La misma fue objeto de informe favorable por la Intervención Delegada con fecha 28 de abril de 2004. Dicha Orden no se ha revocado por Órgano competente ni consta la interposición ni la resolución de recurso administrativo alguno sobre la misma, por lo que mantiene en la actualidad todos sus efectos, debiendo procederse, por tanto, a su cumplimiento. En caso de que se produzca su revocación o se resuelva, en su caso, el correspondiente recurso administrativo, debe iniciarse por el citado Órgano competente, si lo considera oportuno, nuevo procedimiento de reintegro, el cual ha de ser nuevamente remitido a la Intervención Delegada para que realice el preceptivo trámite de fiscalización previa.

3.- La creación neta de empleo ha sido de dos trabajadores minusválidos, según se deduce

de la documentación aportada, y de acuerdo con lo expuesto en la consideración tercera del presente informe.

A la vista de las conclusiones expuestas, esta Intervención General

RESUELVE La no procedencia de la discrepancia formulada por la Dirección General de A......................................@, dada la situación actual del procedimiento administrativo del expediente analizado, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, y 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de la opinión de este Centro Directivo sobre los supuestos contemplados en el expediente administrativo.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 4 DE ENERO DE 2005 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. SUBVENCIONES. PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO EN UN EXPEDIENTE DE INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS CON GENERACIÓN DE EMPLEO DEL CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO AI. E., S.L.@. Por la Dirección General de A...............@ de la Consejería de A........................@ se ha planteado discrepancia respecto a los reparos de fechas 11-12-2003 y 27-4-2004, formulados por la Intervención Delegada en dicha Consejería, en relación con el expediente número I.S. 34/2000, de propuesta de reintegro parcial por incumplimiento de las condiciones correspondientes a la subvención otorgada al CEE AI. E., S.L.@ por importe de 355.721,96 Euros en virtud de la Orden de Concesión 14221/00 y la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1998 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de las ayudas y subvenciones públicas destinadas al fomento de su integración laboral en centros especiales de empleo y trabajo autónomo. Una vez analizada la documentación aportada, se exponen por orden cronológico los siguientes actos del procedimiento administrativo, de acuerdo con la documentación aportada, y que constituyen los siguientes

ANTECEDENTES 1.- Por Orden 14221/2000 de 14-12-2000, suscrita por el Consejero de A...................@, se

concede a AI. E., S.L.@una subvención destinada a la financiación parcial de un proyecto generador de empleo de reconocido interés social por importe de 122.187.153, ptas. (734.359.58 Euros), con el compromiso de crear y mantener al menos tres años, 31 puestos de trabajo en régimen de contratación indefinida para trabajadores minusválidos, partiendo de una plantilla de 60 trabajadores. En dicha Orden se indica que en las actuaciones ha quedado acreditado que el proyecto presentado por los interesados contiene supuestos suficientes de causas excepcionales que permitan superar los dos millones por puesto de trabajo previstos en la Orden reguladora, siendo competente para su resolución en estos supuestos el Consejero de A.....................@, actualmente el Consejero de A..................@.

2.- Con fecha 7 de agosto de 2001 tiene lugar el pago anticipado de la ayuda, cuyo

cumplimiento de la finalidad se garantiza mediante Aval prestado en la forma y condiciones reglamentarias por una entidad financiera autorizada. En este supuesto, y de acuerdo con la disposición tercera de la Orden de Concesión, se establece la obligación de "Yejecutar el proyecto y crear los puestos de trabajo previstos en el plazo de 6 meses desde la percepción total de la subvención. Excepcionalmente podrá autorizarse la ampliación del anterior plazo previa solicitud de los interesados". Por tanto, el plazo de ejecución inicial expiraría el 8 de febrero de 2002.

3.- La entidad beneficiaria, con anterioridad al transcurso del plazo previsto para justificar

tanto la inversión como la creación de empleo (8/1/02), solicitó con fecha 10 de enero de 2002 ampliación del plazo de justificación hasta septiembre de 2002, en base a que una de las empresas suministradoras, domiciliada en Italia, ha confirmado la entrega de las máquinas en mayo o junio, debido a la fuerte producción que están teniendo. Dicha solicitud de ampliación del plazo no fue objeto de resolución expresa dictada por órgano competente, en aplicación de lo determinado en el artículo 49 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4.- Mediante escrito de 22 de mayo de 2002, y una vez superados los plazos de

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justificación tanto iniciales como la ampliación mediante silencio positivo, el CEE además de reiterar la solicitud de ampliación de plazo arriba señalada -hasta septiembre de dicho año-, solicita la autorización para realizar un cambio significativo de la inversión. Como sucedió en el punto anterior, esta petición no fue contestada por el Órgano Gestor.

5.- Transcurrido más de un año desde el término del plazo de justificación fijado en la

Orden de Concesión (8/2/02), y con fecha 24 de abril de 2003, se concede a la entidad interesada trámite de audiencia previo al inicio del reintegro, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11 d) de la Ley 2/95, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, y de acuerdo con el art. 84 de la Ley 30/92. A dicha fecha en la que se concede el trámite de audiencia, el beneficiario no ha presentado documentación alguna sobre la justificación de la inversión y la creación del empleo comprometido.

6.- Como contestación a dicho trámite de audiencia, el Centro presenta en el Registro

documentación para solicitar la devolución del aval pendiente con fecha 21/05/03. 7.- El 24 de octubre de 2003 se procede a realizar el acto de comprobación material por

parte del Órgano Gestor de la Comunidad de Madrid, la Intervención General y un representante de la entidad beneficiaria. El resultado de dichas comprobaciones es de conformidad proponiendo minoraciones de acuerdo con las observaciones suscritas por el Interventor Adjunto y expresadas en el dorso. Dichas observaciones se refieren tanto al incumplimiento del plazo para la ejecución del proyecto en una cantidad de 903.615,63 Euros y existencia de un cambio significativo de la inversión que no ha sido objeto de autorización, así como del incumplimiento en la creación neta de puestos de trabajo indefinido, que se cifra en 21 en lugar de los 31 inicialmente previstos en la Orden de Concesión.

8.- Posteriormente, se remite propuesta de reintegro a la Intervención Delegada, por

importe de 355.721,96 Euros más los intereses que procedan, manifestando esta última su disconformidad al importe de reintegro propuesto con fecha 11 de diciembre de 2003, en base a una serie de incidencias observadas tanto respecto a la ejecución de la inversión como a la creación de empleo.

9.- Por la Dirección General de A.....................@,se efectúa informe sobre el cumplimiento de

las condiciones de la justificación, cuya conclusión es la siguiente: "El Centro ha generado a fecha 13/06/02 un total de 19 empleos indefinidos según los datos de Coste Salarial a esa fecha. La plantilla de indefinidos era de 64 puestos. Por lo tanto, de los 31 puestos con carácter indefinido comprometidos 12 estaban sin crear a esa fecha lo que supone un incumplimiento por valor de 284.268,22 Euros que el Centro deberá devolver añadiendo los intereses oportunos. La inversión está justificada completamente teniendo en cuenta el empleo presentado".

10.- El 27 de abril de 2004, se emite nuevamente reparo por la Intervención Delegada a la

nueva propuesta de reintegro formulada por importe de 284.268,22 Euros, en base a que, respecto a la inversión, no se ha minorado el importe de la misma que se consideró justificado fuera de plazo en el Acta de Comprobación Material, y en relación al empleo generado, se indica por el Centro Fiscal que el empleo neto creado es de 8 trabajadores en lugar de los 31 inicialmente previstos.

11.- La Dirección General de A...................@, interpone ante esta Intervención General

escrito de discrepancia en relación a los reparos de fechas 11-12-2003 y 27-4-2004

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formulados por la Intervención Delegada en la Consejería de A..................@, basándose en los siguientes 3 razonamientos, de los cuales se realiza un breve extracto: 1. "Lo relevante en todas la subvenciones YYYY, es que los fondos recibidos se destinen a la finalidad para la que se concede la subvención y que dicha finalidad se cumpla dentro de un determinado plazo Y.Y. pero que, en ocasiones, por diversas circunstancias debidamente justificadas debe ser prorrogado o ampliadoY.., en este caso concreto se han producido circunstancias excepcionales y justificadas no imputables al centro sino al proveedor, pudiendo ser consideradas como fuerza mayor.

2. Al no haberse producido contestación expresa a la petición de ampliación de plazo hasta septiembre, a este Órgano se le plantea la posibilidad de considerar válidos todos los contratos realizados hasta ese momento, ya que se le ha generado al beneficiario una confianza en la concesión tácita favorable del mismo y de ahí que algunos contratos se formalizaran hasta esa fecha, entender lo contrario podría dar lugar a una transgresión del principio de confianza legítima.

3. Finalmente la labor social llevada a cabo por este Centro en la integración laboral de los discapacitados psíquicos debiera ser también tenida en cuanta a la hora de proceder a una valoración de estas alegacionesY."

Con el fin de analizar los motivos que han dado lugar a la discrepancia de las cuestiones suscitadas así como las causas de los reparos interpuestos por la Intervención Delegada, se formulan las siguientes

CONSIDERACIONES

I La cuestión fundamental a analizar en la resolución de la discrepancia consiste en si puede o no considerarse que la justificación de la finalidad de la subvención se ha realizado fuera o dentro del plazo previsto inicialmente, así como la existencia de la posibilidad de prórroga y el procedimiento para su tramitación. El artículo 10 de la Orden de 16 de octubre de 1998, recoge, entre las obligaciones de los beneficiarios el "Acreditar en el plazo que se determine en la resolución concesoria la realización del proyecto de inversiones previsto, así como la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo por los que se concedió la subvenciónY.". Por su parte, en el artículo 12 del mencionado texto legal se establece que "Procederá el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondienteYY en los siguientes supuestos: 1. Si los beneficiarios dan las ayudas un destino o aplicación distinta al plan de inversión aceptado. 2. La no creación o mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos. 3Y.. 4. Incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario en la resolución concesoria. Se establece en el artículo 6.2. d) de la Ley 2/1995, de 8 de marzo de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, que debe fijarse en las bases reguladoras como mínimo "el plazo y la forma de justificaciónY. del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención", estableciendo el artículo 11 del mismo texto legal que ante el incumplimiento por el beneficiario de las condiciones impuestas procederá el reintegro. Respecto a la ayuda objeto de estudio, en su Orden de Concesión de 14 de diciembre de 2000, se determina en el Acuerdo tercero, que el beneficiario asumirá, entre otras, las siguientes

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obligaciones: "a) Para los casos en que se efectúe el pago mediante la fórmula de anticipo a cuenta (tal y como es el caso que nos ocupa), ejecutar el proyecto y crear los puestos de trabajo previstos en el plazo de 6 meses desde la percepción total de la subvención. Excepcionalmente podrá autorizarse la ampliación del anterior plazo previa solicitud de los interesados". Del análisis de la normativa anteriormente citada, así como de las obligaciones impuestas en la mencionada Orden de Concesión, se desprende que el cumplimiento del plazo previsto para la ejecución de la finalidad de la subvención, en este supuesto la realización de inversiones así como la creación de los puestos de trabajo, es una condición esencial, cuyo incumplimiento ha de causar el reintegro de la subvención concedida, dado su carácter resolutorio. En dicho sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas Sentencias, de las cuales se extracta el contenido de la STS de la Sala 3 de la Sección 3 de 28 de febrero de 1997, que precisa que "el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales del acuerdo de concesión de beneficios faculta a la Administración para declarar la resolución del mismo, con la consecuencia del reintegro al tesoro público de las cantidades percibidas, tesis esta que se funda en estimar que las subvenciones y beneficios fiscales concedidos Y implican una carga modal, cuyo incumplimiento habilita a la Administración para declarar tal resolución". No obstante el carácter resolutorio del plazo, el mismo puede ampliarse para la realización de la actividad y su justificación ante el órgano concedente, prorrogándose el mismo de forma justificada. Dicha prórroga de los plazos determinados en las bases reguladoras y en los acuerdos de concesión de las subvenciones, instada por los beneficiarios, debe efectuarse de forma motivada, y dentro del período de cumplimiento de la subvención y la Administración, dado el carácter resolutorio del plazo, en caso contrario, debe iniciar el procedimiento de revocación y de reintegro en su caso por incumplimiento de las condiciones fijadas en el negocio subvencional. En el expediente que nos ocupa la primera de las prórrogas solicitadas fue efectivamente instada por el beneficiario con carácter previo al plazo de ejecución de la ayuda, si bien la Administración no se pronunció sobre su procedencia. Una Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de marzo de 1999 (RJCA 199/3902), se pronuncia al respecto en el sentido de que el hecho que la Administración no atendiera la solicitud de prórroga determina que "una vez llegado -el plazo señalado- se produjo el supuesto de incumplimiento de una de las obligaciones impuestas a la beneficiaria con motivo de la subvención". En el supuesto analizado, existen actuaciones por parte de la Administración que pueden inducir a error al continuar la tramitación del expediente como si la solicitud de prórroga hubiese sido concedida (Reunión celebrada el día 3 de marzo de 2004). Al respecto, dicha sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de marzo de 1999 declara lo siguiente:

"El hecho de que la Administración autonómica certificara la realización de la inversión subvencionable el 19 de enero 1994 (en el expediente obra otra certificación semejante, expedida el 10 de febrero de 1995), o que la fecha de emisión de los últimos justificantes de la inversión se situara dentro del mes siguiente a la conclusión del período de prórroga, no alteran las consecuencias del incumplimiento, al no mediar causa de justificación del mismo en lo que al período de prórroga concierne."

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Intervención General en sendos informes emitidos

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con fecha 26 de febrero de 2002 y 29 de abril de 2003 en los que se trata la cuestión relativa al incumplimiento del plazo de realización en subvenciones sobre actividades de interés público. La tramitación de la prórroga exige no solo un acto administrativo de autorización de la misma, sino una serie de actuaciones adicionales, aún más en este supuesto cuyo otorgamiento tiene un carácter excepcional, que determinan la imposibilidad de que pueda hacerse referencia a un error del beneficiario que pudiera entender concedida la misma de forma tácita por parte de la Administración. Por todo lo expuesto, la falta de respuesta de la Administración debe entenderse como no concesión de la prórroga, no debiendo olvidarse que la sujeción al principio de legalidad de la actuación de la Administración lleva a considerar la inadecuación al ordenamiento jurídico de la concesión de prórrogas, una vez expirado el plazo para el cumplimiento de la subvención, sin que ésta pueda posteriormente conceder discrecionalmente las mismas. En algunos de los documentos integrantes del expediente (por ejemplo, en el acta de comprobación de la inversión, así como en varios de los informes de la Dirección General de A.................@), se considera la concesión de la primera solicitud de prórroga efectuada en plazo, por un período de tres meses en aplicación de la normativa sobre silencio administrativo en este tipo de expedientes regulada en los artículos 43 y 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Sobre dicha cuestión nos remitimos a la conclusión a la que hemos llegado en el párrafo anterior, considerando como no válida la ampliación del plazo mediante la figura del silencio administrativo, al exigirse, en estos supuestos, por la normativa y en concreto por el citado artículo 49, acto expreso de autorización por parte de la Administración con carácter previo a la finalización del plazo para la realización de la subvención.

II En el escrito de discrepancia formulado por la Dirección General de A.................@ se indica que el incumplimiento del plazo de la justificación de la subvención así como la introducción de ciertas variaciones en el desarrollo inicialmente previsto en orden al efectivo cumplimiento del interés público perseguido por la subvención, se debe en este caso concreto a que se han producido circunstancias excepcionales y justificadas no imputables al centro sino al proveedor, pudiendo ser consideradas como fuerza mayor. Sin embargo el Centro, en sus escritos de solicitud de ampliación de plazo de fechas 10 de enero de 2002 y de 24 de mayo de 2002, en ningún momento alude a causas de fuerza mayor para justificar la imposibilidad de realizar la inversión en el plazo comprometido así como su modificación. Es de interés proceder a la definición y análisis del concepto de fuerza mayor para comprobar si realmente dichas circunstancias se dan en el supuesto objeto de análisis 1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha definido dicho concepto en varias de sus sentencias, entre las cuales mencionamos las siguientes:

"El concepto de fuerza mayor como exoneración de responsabilidad exige que la no realización de un determinado hecho se deba a circunstancias anormales e imprevisibles, ajenas a quien la invoca, cuyas consecuencias no hubieran podido

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Sobre la concurrencia de fuerza mayor en este tipo de expedientes ya se ha pronunciado esta Intervención en informe de fecha 8 de julio de 2002.

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evitarse ni siquiera con la mayor diligencia" (STS de 17 de enero de 2001). Según la sentencia de 16 de abril de 1975 "la aparición de circunstancias extraordinarias, imprevisibles que hicieran imposible la realización de la prestación con grave vulneración de equilibrio de las obligaciones contraídas, constituye la causa de fuerza mayor prevista, no pudiendo ser confundida con el "alea o riesgo" de contrato". Igualmente, con fecha 30 de septiembre de 1983, conceptúa la fuerza mayor, "como un acontecimiento que aun cuando se hubiese previsto habría sido inevitable, surgiendo, la mayoría de las veces, como consecuencia de factores exteriores a la empresa.@. Por otra parte, en Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2001 se determinan los requisitos de la fuerza mayor dentro de la normativa comunitaria:

"El concepto de fuerza mayor aplicable en relación con la normativa comunitaria cuyo incumplimiento se considera exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el incumplimiento obedezca casualmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos; y b) que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible".

Con cita del artículo 1105 del Código civil el Alto Tribunal recuerda que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables. Se trata de un acontecimiento sobrevenido imprevisible o inevitable, dándose una íntima conexión entre el hecho origen de la fuerza mayor y la obligación que sea causa obstativa para su cumplimiento (sentencia de 16 de abril de 1975). Igualmente, desde la perspectiva del artículo 1258 del Código Civil dicho Tribunal afirma que la imprevisibilidad ha de acreditarse en forma racionalmente contundente y decisiva. En Fundamento de Derecho número 4 de de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 258/2004, de 10 de marzo, se expone lo siguiente:

"Hace la parte demandante toda una serie de razonamientos sobre el sobrepasar los plazos en pocos días, lo que no justifica el incumplimiento de los mismos e incluso el empobrecimiento injusto de la Fundación al haber realizado gastos que no le son abonados. Sin embargo, no debe olvidarse que las subvenciones son donaciones modales y que, en consecuencia, están sujetas a una serie de condiciones que han de cumplirse; la parte es libre de solicitarlas o no, y, además, de aceptarlas o no, pero cuando lo hace sabe también a lo que se obliga. Debido a ello, si no cumple con todo lo exigido y se le revoca o se le reduce la subvención, únicamente es imputable a ella (salvo fuerza mayor o caso fortuito, que aquí no han existido) y debe sufrir las consecuencias de su actuación de incumplimiento".

De acuerdo con todo lo anterior, se señala que en el expediente no se han acreditado fehacientemente en el expediente que se den causas de fuerza mayor que motiven la modificación de la inversión efectuada de forma imprevisible así como el incumplimiento del plazo de justificación, y que se hayan realizado todas las actuaciones tendentes a evitar dicha modificación

III

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En la solicitud formulada por el beneficiario el 24 de mayo de 2002, además de reiterar la ampliación del plazo hasta el mes de septiembre, se insta la modificación de parte de la inversión a efectuar, sustituyendo la compra de un Camión prevista por un Alimentador + Mando Selectivo. Se trata, según el escrito de discrepancias de la Dirección General de A................@, de necesidades surgidas en el proceso de ejecución del proyecto de actividad a desarrollar por el beneficiario, que impone la introducción de ciertas variaciones en el desarrollo inicialmente previsto en orden al efectivo cumplimiento del interés público perseguido por la subvención, en este caso concreto se han producido circunstancias excepcionales y justificadas no imputables al centro sino al proveedor, pudiendo ser consideradas como fuerza mayor. De acuerdo con los criterios manifestados por esta Intervención General en su informe de 17 de julio de 2003, ha de considerarse la modificación citada como variación operada, respecto de la previsión inicial del proyecto, en las condiciones de realización de la actividad por el beneficiario, que, sin embargo, no implican alteración sustancial de su naturaleza o finalidad, que en todo caso permanece inalterable, existiendo únicamente la necesidad de introducir cambios en su forma de ejecución para un mejor cumplimiento de los objetivos perseguidos con la concesión de la ayuda. Se trataría, por tanto, de alteraciones en el proyecto que, sin suponer una variación de su naturaleza, afectan a aquellos aspectos de la actividad que se han tenido en cuenta como criterios valorables en el acto de concesión. Así, para evitar una posible alteración de la concurrencia existente en el proceso de concesión, la inclusión de tales variaciones en la ejecución del proyecto deberá ser previamente autorizada por el órgano concedente de la subvención. De producirse dichas modificaciones sin la oportuna autorización del órgano concedente, se procederá por parte de éste a la revocación de la subvención por incumplimiento de la obligación de ejecutar la actividad finalista en las condiciones establecidas en la base reguladora.

Con independencia de la extemporánea presentación de la solicitud de modificación de la inversión, se señala que la misma no ha sido autorizada expresamente y de forma motivada por órgano competente, en cumplimiento de las bases reguladoras, y en especial del artículo 6.5 de la Ley de Subvenciones en el que se dispone que "Toda alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión, y en todo caso, la obtención concurrente de subvenciones concedidas por cualquier entidad pública o privada, nacional o internacional, podrá dar lugar a la modificación de la subvención otorgada. Esta circunstancia se deberá hacer constar en las correspondientes bases reguladoras". De acuerdo con lo señalado anteriormente, sin previa autorización de forma motivada por órgano competente no puede admitirse la modificación de la inversión efectuada.

IV La Dirección General de A...................@, manifiesta en su segundo motivo de discrepancia que al no haberse producido contestación expresa a la petición de ampliación de plazo hasta septiembre, han de considerarse válidos todos los contratos realizados hasta esa fecha , ya que se ha generado al beneficiario una confianza en la concesión tácita favorable del mismo y de ahí que algunos contratos se formalizaran hasta esa fecha, por lo que entender lo contrario podría dar lugar a una transgresión del principio de confianza legítima.

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El principio de confianza legítima se encuadra en la doctrina de los actos propios de la Administración, la cual aparece vinculada a la idea de buena fe y de la vinculación nacida de las apariencias creadas que debe presidir en toda relación jurídica. Como principios de la doctrina de los actos propios se invocan los de igualdad ante la Ley y seguridad jurídica, que es fruto de la confluencia de una serie de principios constitucionales, -igualdad, no arbitrariedad y coordinación administrativa- en el marco del principio de buena fe y siempre con el límite del principio de legalidad. Al respecto el Tribunal Supremo ha venido exponiendo dicha doctrina en numerosas sentencias, pudiéndose citar, entre otras, la de 5 de mayo de 1989 (RJ 3615), 22 de marzo de 1991 (R.J. 2669), 19 de mayo de 1994 (RJ 3853) y 1 de febrero de 1990 (RJ 1990/1258), que en su fundamento de derecho segundo señala: " YY.el "principio de protección de la confianza legítima"que ha de ser aplicado, no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, Y.." El propio Consejo de Estado alude al principio de "protección de la confianza legítima" -que viene a ser una derivación del principio de buena fe y seguridad jurídica, para amparar a los interesados cuando soportan unos gastos derivados de la realización de la actividad objeto de la subvención, confiados en que ésta les va a ser pagada por haberse dictado un acto de la Administración que así lo establece. En definitiva, en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica de la misma, tiene primacía ésta última. En el análisis de la documentación aportada se observa que la Administración actuante no dicta acto alguno previamente a la actuación del interesado que pueda generar la confianza legítima del beneficiario primando, por tanto, el principio de legalidad en la actuación administrativa. Así, una vez dictado el acto de concesión con fecha 14 de diciembre de 2000, y abonado el importe, previa presentación del preceptivo aval, con fecha 25 de agosto de 2001, no se genera ningún acto administrativo hasta que al interesado con fecha 24 de abril de 2003 se le concede trámite de audiencia con carácter previo al inicio del correspondiente procedimiento de reintegro. En la documentación aportada, se alude a la celebración de reuniones, como actos generadores del principio de confianza legítima, lo cual es contrario al principio de legalidad, dado que la confianza del beneficiario ha de basarse en actos expresos y previos dictados por la Administración actuante. Por consiguiente, al no dictarse por la Administración acto alguno con carácter previo a la actuación del beneficiario prevalece el principio de legalidad en el actuar administrativo, no pudiendo basarse la mencionada actuación en el principio de "protección de confianza legítima", así como servir su justificación con la celebración de reuniones, dado que dicho principio de confianza legítima, como anteriormente se ha apuntado, viene a ser una derivación del principio de buena fe y seguridad jurídica - para amparar a los interesados cuando soportan unos gastos derivados de la realización de la actividad objeto de la subvención, confiados en que ésta les va a ser pagada por haberse dictado un acto de la Administración, que así lo establece.

V Con independencia de lo anterior y dada la divergencia de criterios sobre la creación de empleo estable entre los órganos gestores y la Intervención, aunque sin tener incidencia en el importe final a reintegrar, se hace necesario el delimitar el término creación de empleo indefinido y el

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mantenimiento del mismo como obligación necesaria en el otorgamiento de este tipo de subvenciones. Según el artículo 2 de la Orden de 16 de octubre de 1998, el objeto de las subvenciones públicas destinadas al fomento de la integración laboral de los minusválidos en centros especiales de empleo y trabajo autónomo es la financiación parcial de aquellos proyectos que generen empleos, preferentemente estables, para trabajadores minusválidos desempleados. La Disposición Tercera de la Orden xxx/01, del Consejero de A.....................@por la que se concede a AI. E., S.L.@ la subvención analizada establece para el beneficiario la asunción, entre otras, de la obligación de "Mantener al menos tres años los puestos de trabajo creados y que han servido para el cálculo de la subvención, comprometiéndose a sustituir a los trabajadores inicialmente considerados si alguno cesa en el puesto de trabajo, obligándose la empresa a comunicar a esta Dirección General tanto el cese como la nueva alta que se produzca". En el ámbito estatal, en concreto en la vigente Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas urgentes sobre fomento de empleo y protección por desempleo, se determinó en su artículo quinto que los beneficiarios de subvenciones relativas a fomento del empleo estarán obligados a mantener la plantilla de trabajadores fijos durante al menos tres años. Cuando se produzca el cese de trabajadores fijos en dicho plazo, la empresa está obligada a cubrir la vacante, en el plazo de un mes, mediante un contrato por tiempo indefinido y al menos con una jornada igual a la del contrato extinguido. Además de los requisitos comunes establecidos en las bases, para los proyectos de creación de empleo en centros especiales, el artículo 5.B.1.a. de la Orden reguladora de la concesión, exige que supongan la creación de empleo estable para minusválidos, estableciendo en su artículo 10 entre otras obligaciones de los empresarios, la acreditación de "la realización del proyecto de inversiones previsto, así como la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo por los que se concedió la subvención". En interpretación de la Orden de 16 de octubre de 1998, la Dirección General de A...................@, con fecha 5 de mayo de 2000, desarrolló los criterios sobre subvenciones para proyectos generadores de empleo de interés social y que sirvieron de bases para dictar la correspondiente Resolución en virtud de la cual se concedió la subvención que se analiza.

El apartado B) - Criterios: proyectos subvencionables. Módulos de cálculo y otros criterios-, de dichas Instrucciones, se dispone, entre otros aspectos lo siguiente:

"En la Resolución se fijará, igualmente, la plantilla de minusválidos del centro al objeto de acreditar la creación de empleo neto en el expediente de pago o levantamiento de aval. Esta plantilla se calculará haciendo la media de la que el centro hubiera tenido en el año 1999 (año anterior al período subvencionable); se presumirá que dicha plantilla media es la que resulte de los expedientes de coste salarial que obran en el servicio".

La propuesta de viabilidad del proyecto a subvencionar, suscrita por el Técnico responsable de la Dirección General de A.................@, recogió el compromiso de la empresa de crear 31 contratos de trabajo indefinidos y estableció en 60 la media de plantilla que tenía la empresa, como compromiso adquirido en subvenciones y contratación anteriores. El número de plantilla igualmente fue fijado en 60 trabajadores en la Orden 14221/00, de 14-12-00 de Concesión de la subvención. El compromiso de contratación en este tipo de subvenciones, y como ya se ha expuesto por

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esta Intervención General en anteriores informes2 , no debe agotarse con la mera contratación inicial de los trabajadores, sino que, para conseguir el objetivo perseguido por la línea de subvenciones, debe mantenerse en el tiempo. De esta forma se ha pronunciado el Tribunal Supremo (T.Supremo 19 de octubre de 1999 - recurso 753/1995), en relación a una línea de fomento en materia hortofructícola al apreciar un incumplimiento del beneficiario relativo al empleo que debía de ser creado, en sus fundamentos de derecho:

"(Y) cuando al referirse a la condición atinente al empleo matiza que la obligación que comporta no es sólo de creación de empleo y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos. En efecto, siendo así que las subvenciones de que se trata tiene como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente de ellas, es obligado que lo comprometido tenga cierta continuidad en el tiempo; por ello, la fijación de un plazo dentro del cual han de ser cumplidas las condiciones a que se supeditó la ayuda, no admite la interpretación de que sea bastante que el cumplimiento se produzca en un momento dado dentro de ese plazo; al contrario, sin necesidad ahora de ulteriores precisiones, la fijación de aquel plazo comporta la exigencia de que a su término permanezca la situación de cumplimiento comprometida."

Por tanto, la primera obligación de la entidad beneficiaria, una vez cumplida la primordial o básica de la ayuda (fomento de empleo), es el mantenimiento del mismo. Analizando el significado del término mantenimiento, se señala que cuando la interesada solicitó la subvención, adoptó el compromiso de preservar los puestos de trabajo creado durante un período (tres años), se comprometió a que los puestos subsistieran por ese período, y ese fue su compromiso, no el de no poder compatibilizar los puestos subvencionados con otros más que pudieran subvencionarse en un futuro. Así es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se establece la obligación de que, en este tipo de subvenciones - las de fomento de empleo- , debe "exigirse el cumplimiento de la condición de empleo con rigor Y. Dada la finalidad perseguida por este tipo de ayudas públicas y la procedencia de estar a lo pactado, y, por tanto a lo que resulte de la resolución individual de concesión, luego aceptada." (STS 23/7/2001). En relación al asunto consustancial planteado, que es la de generación de empleo estable, sobre el cual se suscitan dudas a lo largo de la tramitación del expediente, se señala que en los Criterios de la Dirección General de A..................@ sobre este tipo de subvenciones, se equipara la creación de puesto estable con la contratación indefinida. Idéntica interpretación se efectúa por el Decreto 222/1998, de 23 de diciembre, de desarrollo parcial de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de subvenciones de la Comunidad de Madrid, en materia de bases reguladoras de las mismas, determinándose que "La creación de empleo estable se valorará por los siguientes indicadores:

a) Estabilidad de la plantilla de la entidad solicitante, referida al mantenimiento o incremento del número de trabajadores con contrato indefinido durante el año inmediatamente anterior al de la solicitud de la subvención.

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Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 8 de julio de 2002 por el que se resuelve discrepancia. Subvenciones. Justificación. Incumplimiento de condición de creación de empleo. Inexistencia de fuerza mayor. Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 1 de agosto de 2002. Subvenciones compatiblidad de la obligación de mantenimiento de los contratos de trabajo durante un determinado período con situaciones de pluriactividad o pluriempleo del trabajador.

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b) Porcentaje de trabajadores con contrato indefinido sobre el total de los trabajadores de plantilla de la entidad solicitante, en el momento de presentación de la solicitud.

VI

En el tercero de los razonamientos el Órgano Gestor en el escrito de discrepancias formula lo siguiente:"Finalmente la labor social llevada a cabo por este Centro en la Integración laboral de los discapacitados psíquicos debiera ser también tenida en cuenta a la hora de proceder a una valoración de estas alegaciones y que debiera primarse esta labor así como el desequilibrio económico que supondría tener que devolver prácticamente la totalidad de la ayuda recibida como señala la Intervención Delegada". Esta Intervención General considera la no procedencia de recurrir al interés social del proyecto a realizar por el beneficiario para la justificación de una determinada actuación puesto que, según el artículo 1.d) de la Ley 2/1995 citada, es inherente a toda subvención "que la finalidad responda a una utilidad pública o interés social".

VII Por último en el expediente analizado, el destino de la cantidad que se otorgue como subvención de interés social es la financiación (parcial) de determinadas inversiones en activos fijos de la empresa, teniendo como finalidad consustancial la generación de un determinado números de empleos con motivo del proyecto realizado. Consecuentemente, en la fórmula de cálculo se tienen en cuenta los dos parámetros, tanto la inversión como el empleo que determinan el importe final a conceder de la siguiente forma:

S 2.000.000, ptas por puesto de trabajo estable. Esta cuantía es de mayor importe en aquellos proyectos a los que se confiera un carácter excepcional, como ocurre en el supuesto que nos ocupa.

S La cuantía otorgable debe ser equivalente, como máximo, al 95% de lo invertido

por el Centro. Ello significa que al menos el 5% del proyecto inversor lo financia la entidad beneficiaria con otros fondos, entre los que cabe contemplar los préstamos bancarios subvencionados al amparo de la O.M. de 16-10-98. En aquellos casos en los que se dan supuestos excepcionales la cuantía de la subvención no podrá exceder el 75% de la inversión realizada.

Como se ha expuesto en consideraciones anteriores, las inversiones realizadas fuera del plazo de 6 meses desde el abono anticipado de la subvención, no pueden computarse para el cálculo de la subvención, debiendo minorarse en las cantidades finales a percibir por el beneficiario. Igualmente, los contratos de trabajos llevados a cabo con posterioridad al mencionado plazo, no han de tenerse en cuenta a la hora del cómputo de empleos fijos creados, por lo que no han de tenerse en cuenta en el cálculo de la cantidad de la subvención final a otorgar. En base a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Intervención formula las siguientes

CONCLUSIONES 1.- El plazo se considera un elemento esencial en la relación subvencional, que se

concreta en las bases reguladoras y cuyo incumplimiento conlleva la revocación de la subvención concedida. Las prórrogas del plazo de cumplimiento de las subvenciones

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deben solicitarse durante la vigencia el mismo y no una vez extinguido. Por otra parte, la solicitud, que debe ser motivada, no habilita al beneficiario, en tanto no tenga comunicación de la Administración, concediendo la misma, para incumplir el plazo a que estaba obligado.

Por tanto la falta de contestación de la Administración a una solicitud de prórroga no habilita al beneficiario de la subvención para entender concedida la misma y en consecuencia incumplir el plazo inicial de ejecución de las actuaciones y de justificación a que estaba obligado. En el expediente objeto de análisis sólo procede el abono de las actuaciones ejecutadas en el plazo establecido en la orden de concesión inicial, debiendo minorarse las inversiones realizadas con posterioridad a dicho plazo.

2.- Respecto a si se dan o no circunstancias de fuerza mayor que justifiquen las

actuaciones del interesado, por éste no se ha acreditado en el expediente la concurrencia de la misma.

3.- Por lo que se refiere a la creación de empleo, han de considerarse todos aquellos

contratos de trabajo celebrados en plazo, es decir antes del 8 de febrero de 2002, y que tuvieran un carácter indefinido, de acuerdo con la interpretación dada a la creación de empleo estable por la Dirección General de A...............@, en sus Instrucciones de 5 de mayo de 2000 y lo expuesto en el Decreto 222/1998, de 23 de diciembre, de desarrollo parcial de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, en materia de bases reguladoras de las mismas.

A la vista de las conclusiones expuestas, esta Intervención General

RESUELVE

Ratificar los reparos interpuestos por la Intervención Delegada, considerándose no admisibles las inversiones efectuadas así como el empleo estable creado con posterioridad al plazo previsto en la orden de concesión de la subvención.

De no estar conforme con la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, y 16.puntos 3 y 4 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid podrá elevarse discrepancia ante el Consejo de Gobierno, a quien corresponde adoptar la Resolución definitiva.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 3 DE NOVIEMBRE DE 1998 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. PERSONAL. ENCOMIENDA DE FUNCIONES DE SUPERIOR CATEGORÍA. ÁMBITO DE LA FISCALIZACIÓN. Se recibe en esta Intervención General procedente de la Consejería de “.....................”, escrito de discrepancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y artículo 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen del control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, respecto al reparo formulado por la Intervención Delegada en la citada Consejería. La discrepancia se centra en la interpretación del artículo 22 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid en cuanto a la realización de trabajos de superior e inferior categoría y los requisitos que deben acreditarse en el expediente de gasto con carácter previo a la fiscalización del expediente. Al objeto del examen de la discrepancia expuesta, se exponen los siguientes

ANTECEDENTES

1. Por la Subdirección de “.....................” se propone que dos auxiliares administrativos realicen funciones de oficial administrativo, ocupando los puestos “.....................”, es decir, de superior categoría, aportando escrito adjunto manifestando la conveniencia de que sean cubiertos los puestos vacantes por auxiliares administrativos, la no procedencia de rotación, así como la duracion de la ocupación del puesto hasta la cobertura de las plazas o la promoción de las personas implicadas.

2. Con fecha 3 de septiembre por la Intervención Delegada se repara el expediente, al no

acreditarse que la realización de funciones de superior categoría responde a necesidades excepcionales o perentorias, así como que, de acuerdo con lo establecido en el Convenio, la rotación debe ser bimestral y por un tiempo que no excederá de seis meses.

3. En escrito de contestación al reparo, se considera por la Subdirección de “.....................” por

una parte, que es dudoso que corresponda a la Intervención enjuiciar las necesidades excepcionales o perentorias, así como estimando que no procede una interpretación literal del artículo 22 del Convenio, considerando procedente la propuesta cursada por la conveniencia de cubrir estos puestos con personal del servicio de categoría inferior en lugar de con un contrato de trabajo temporal, entre otros motivos, por razones organizativas.

Asimismo, los puestos a cubrir están vinculados a la Promoción Profesional específica, por lo que no deben estar sujetos al límite de 6 meses, entendiendo a su vez no aplicable la literalidad de la rotación bimestral por cuestiones organizativas.

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Se estima a su vez que otros expedientes han sido informados favorablemente por Intervención.

4. Se incorpora escrito del Jefe del Servicio de Negociación Colectiva de la Dirección General de

Función Pública en el que se considera que “siempre que concurran las necesidades excepcionales y perentorias, es posible el encargo de funciones de superior categoría a un trabajador, sin que previamente exista el puesto de trabajo que tenga atribuídas dichas funciones”, con informe previo de la Dirección General de Función Pública en este supuesto.

Asimismo, afirma que “no existe obstáculo legal para que se encomiende a un trabajador, con carácter temporal por un plazo que no puede exceder de seis meses, la realización de funciones superiores a las propias de su categoría profesional...”

Teniendo en cuenta los antecedentes señalados, se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Se manifiesta porel Subdirector de “.....................” que debe ser interpretado el artículo 22

del Convenio no en el sentido literal, sino de acuerdo con otros factores (existencia de bolsas centralizadas, escasa formación de los candidatos...).

Es cierto que el artículo 3.1 del Código Civil al regular los elementos de interpretación de las normas jurídicas enumera, además de los elementos gramaticales y lógicos, los factores sociológicos y teleológicos. Pero no la interpretación de las mismas de acuerdo con las necesidades de su aplicador. Asimismo, no hay discusión de que no puede interpretarse una norma de modo que , vía interpretación, se quiera interpretar lo que la norma no dice.

A su vez, el artículo 4.3.a) del Convenio Colectivo establece que corresponde a la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del Convenio la “interpretación de la totalidad del articulado, cláusulas y anexos del Convenio”.

Por ello, correspondiendo la facultad de interpretación del artículo 22 a la citada Comisión, se remite esta Intervención a la misma en cuanto a una interpretación extensiva teniendo en cuenta las necesidades del órgano discrepante, lo que no obsta a las consideraciones siguientes sobre el motivo del reparo, teniendo en cuenta lo que el citado artículo dice, dejando a un lado las interpretaciones que no le corresponden.

2. Establece el artículo 7.2 del Decreto 45/1997 citado que “la función interventora tiene por

objeto garantizar que cada acto de gestión se ajuste a la normativa aplicable en cada caso, al cumplimiento de las normas relativas a la disciplina presupuestaria y a los procedimientos de gestión de gastos...”.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Intervención comprobar en el ejercicio de la función interventora el cumplimiento de la normativa aplicable, en este supuesto, el artículo 22

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del Convenio Colectivo. En él se establece en su apartado primero que “la realización de trabajos de categoría superior...responderá a necesidades excepcionales y perentorias...”. “La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior, no excederá de seis meses”...”el desempeño de las funciones se realizará por rotación bimestral, salvo para los titulares de grado medio y superiores”.

Independientemente de otros requisitos, que establece el citado artículo 22 del Convenio y que no han sido cuestionados por la Intervención, ni por el Centro Gestor,no siendo objeto de la discrepancia examinada, es evidente que corresponde a la Intervención en el ejercicio de la función interventora el comprobar el cumplimiento de la normativa aplicable con las consecuencias jurídicas resultantes de la emisión del informe fiscal procedente.

3. Se menciona por el Centro Gestor que el enjuiciar las necesidades excepcionales o perentorias

no corresponde a Intervención. Se considera que la ponderación de lo que es discrecional corresponde al Centro Gestor, pero no es menos cierto que en el expediente deben justificarse por el mismo las necesidades excepcionales o perentorias, porque así lo establece el artículo 22.

Aún más, la justificación de las necesidades excepcionales o perentorias debe ser más fundada cuanto menos se deduce de los datos externos del expediente. En el presente supuesto, al examinar la propuesta de adscripción a puestos de superior categoría según los datos del SIGEP en la consulta de puestos (CPTOS) el 3 de noviembre de 1998 , figuran ambos vacantes desde el 14/4/98 y 19/5/98 respectivamente; es decir, con una antelación de 5 meses a la propuesta cursada. No es de extrañar por ello que el requisito de que exista “una necesidad excepcional o perentoria” debe acreditarse en el expediente. Cuando los datos parecen informar de lo contrario, la justificación no sólo debe estar, sino además contener la motivación suficiente que permita considerar adecuada la propuesta de asignación de funciones de superior categoría.

Las mismas consideraciones cabe formular respecto al requisito de limitación del desempeño del puesto de trabajo por más de seis meses, así como de la rotación bimestral. Lo dice claramente el citado artículo y el verificar su cumplimiento corresponde a Intervención. Este mismo criterio respecto al límite de 6 meses es el sustentado en el Informe del Servicio de Negociación Colectiva de la Dirección General de la Función Pública.

En consecuencia, esta Intervención General, sobre la base de los antecedentes, y consideraciones anteriores, y de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo,

RESUELVE

Ratificar la Nota de Reparos del Interventor de la Consejería de “.....................” entendiendo que de acuerdo con el artículo 22 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la

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Comunidad de Madrid en la fiscalización de las propuestas de realización de trabajos de superior categoría debe verificarse y para ello integrarse en el expediente: A.- La existencia de necesidades excepcionales y perentorias (Art. 22.1)

B.- Que la propuesta de ocupación del puesto de trabajo no excede de seis meses, sin

perjuicio de la posibilidad de renovación en el supuesto de comprometer el puesto para su provisión definitiva.(Art. 22.2 Primer párrafo)

C.- Titulación suficiente del trabajador que vaya a realizar las funciones de superior

categoría. (Art. 22.2 Tercer párrafo)

D.- Informe previo del Comite de Empresa correspondiente. (Art. 22.4)

E.- Realización de rotación bimestral, salvo para los titulados de grado medio y superiores. (Art. 22.2 Primer Párrafo).

De no estar conforme con la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, podrá elevarse discrepancia ante el Consejo de Gobierno, a quien corresponde adoptar la Resolución definitiva.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 10 DE FEBRERO DE 1999. ÓRGANO COMPETENTE PARA LA APROBACIÓN DEL GASTO. NOMINAS. Se recibe en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de “.............................” escrito en el que se manifiesta la problemática existente en la aprobación de los gastos y propuestas de pago de nómina en los diversos Centros Presupuestarios relacionados con la misma y que afectan a la determinación del órgano competente para la aprobación de los actos de gasto consiguientes. Se manifiesta en dicho escrito que en las remesas de nómina, que se someten a la aprobación de los órganos de aprobación de gasto, se incluyen los correspondientes a programas y Centros presupuestarios diferentes al ámbito de competencia de los mismos , al parecer por problemas informáticos, incurriendo el acto en el vicio de incompetencia del órgano determinando la imposibilidad de la fiscalización favorable de los mismos. Esta Intervención General considera al respecto: De acuerdo con los requisitos generales de los actos administrativos, los mismos han de ser dictados por el órgano competente desde el punto de vista subjetivo, incurriendo en invalidez el acto que contravenga lo dispuesto al respecto en la L.R.J. Y P.A.C. Según el artículo 68 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid la gestión de los créditos se concretará en las siguientes fases, que comprenden el proceso del gasto: autorización, disposición, reconocimiento de la obligación y propuesta de pago. Cada una de estas fases, sin perjuicio de su posible acumulación como la propia ley establece, son actos administrativos de gasto como así se establece en el citado artículo. Como tales actos han de ser dictados cumpliendo los requisitos esenciales de todo acto administrativo, sin perjuicio de cumplimentar las exigencias del Derecho presupuestario. Una de las exigencias es que los actos se dicten por el órgano competente. Al respecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 9/1990 citada, con la excepción de los gastos reservados a la aprobación del Consejo de Gobierno, los órganos competentes para la aprobación de los gastos en las diferentes fases a que se refiere el artículo 68 del mismo texto legal son en el ámbito del Presupuesto de la Administración de la Comunidad el Presidente y los Consejeros respecto a “los gastos propios de los servicios a su cargo”; en el ámbito de los Organismos Autónomos, los Gerentes y en los Órganos de Gestión sin personalidad jurídica su Consejo de Administración. En aplicación del artículo 7.2 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, en el ejercicio de la función interventora corresponde comprobar que “cada acto de gestión se ajuste a la

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normativa aplicable en cada caso, al cumplimiento de las normas relativas a la disciplina presupuestaria y a los procedimientos de gestión de gastos...” Por ello, en el ejercicio de la función interventora si el Interventor actuante observara que se propone la aprobación del acto sometido a fiscalización por un órgano incompetente, lo manifestará en su informe fiscal, reparando el expediente, por incumplimiento del artículo 69 citado. En el supuesto examinado en el que concurren actos de aprobación de gasto múltiples de competencia de varios órganos administrativos se estima que el ordenamiento jurídico presupuestario posibilita remediar los problemas informáticos que la gestión de nómina suscita, al precisar en el artículo 69.3 de la Ley 9/1990 citada que “las competencias referidas al proceso del gasto podrán delegarse en los términos previstos en las disposiciones vigentes”, es decir, a este respecto, se podrá delegar en los términos previstos en la Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, Ley de Administración Institucional y LRJ Y PAC, de modo que los actos a adoptar sean dictados por el órgano competente, al confluir en alguno o algunos de los órganos a que se refiere el artículo 69 citados las potestades habilitantes necesarias para aprobar los mismos. Entendiendo que, en tanto se posibilite informáticamente la elaboración de la nómina por cada Centro presupuestario, la solución más ágil, eficaz y legal está en la posibilidad de la delegación de la competencia de aprobación de los gastos, se da cuenta del criterio de esta Intervención a los órganos gestores afectados.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 26 DE MAYO DE 1999 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. PERSONAL. AYUDAS PARA EL CUIDADO DE HIJOS. EDAD MÁXIMA PARA LA PERCEPCIÓN DE LA AYUDA. Se recibe en esta Intervención General procedente de la Secretaría General Técnica de la Consejería de “.............................” escrito de discrepancia respecto al reparo formulado por el Interventor Delegado en la citada Consejería sobre el alcance del derecho de los trabajadores de la misma a percibir la Ayuda para el cuidado de hijos hasta la finalización del curso escolar (31/8/99),cuando concurre en los mismos la circunstancia de haber cumplido la edad de 4 años. Examinado el escrito del órgano citado, se observa que el mismo calificado como de discrepancia, no contiene cuantos extremos se precisan en los términos del artículo 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen del control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, por cuanto no se motiva ningún parecer contrario al criterio del Interventor Delegado, “con cita de los preceptos legales en los que se sustente”. Al objeto del análisis de la discrepancia planteada, es preciso el examen de las normas que establecen la Ayuda para el cuidado de hijos. 1. El artículo 53.1 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid

y artículo 29 del Acuerdo General sobre Condiciones del Personal Funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid establecen la obligación de la Comunidad de Madrid de abonar la ayuda para el cuidado de hijos en los supuestos y con las condiciones que se establecen por cada hijo “cuya edad se encuentre entre la correspondiente al fin de la licencia por maternidad de los progenitores y la coincidente con la fecha de inicio del curso escolar del año en el que el menor cumpla la edad necesaria para cursar educación infantil en el nivel en el que la Administración Educativa tenga establecido con carácter general, la gratuidad de la enseñanza”.

La fuente normativa ya precisa la cuestión controvertida: La ayuda para el cuidado de hijos se extenderá hasta que “...el menor cumpla la edad necesaria para cursar educación infantil en el nivel en el que la Administración Educativa tenga establecido con carácter general, la gratuidad de la enseñanza”.

Actualmente la gratuidad de la enseñanza con carácter general se ha implantado para el segundo ciclo de la Enseñanza Infantil, es decir, desde los tres de edad según el artículo 9 de la LOGSE. (En este sentido, cursarán el segundo ciclo de la Enseñanza Infantil y, en principio, enseñanza gratuita, todos aquellos niños nacidos en el año natural de comienzo del curso escolar).

Aún más, se precisa igualmente la fecha límite para percibir la ayuda - fecha de inicio del curso escolar-, es decir, hasta el 31 del mes de agosto, para todos aquellos niños que van a iniciar el

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segundo ciclo de la Enseñanza infantil.

En consecuencia, el Convenio para el Personal Laboral, así como el Acuerdo General sobre Condiciones del Personal Funcionario regulan directamente el supuesto que determina la finalización de la Ayuda para el cuidado de hijos: el inicio del curso escolar en el que con generalidad se preste la gratuidad de la enseñanza, que se afectará a aquellos niños que en el año natural de comienzo del curso escolar cumplan los tres años.

2. En ejecución y desarrollo de las obligaciones anteriores, se dictaron por la Comunidad de Madrid entre otras la Orden 335/1994, de 24 de febrero de 1994 y con posterioridad la de 23 de enero de 1998, que deroga expresamente la anterior, entrando esta última en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.C.M, por tanto, el día 5 de febrero de 1998. Por ello, las ayudas a conceder para el curso escolar 98/99 se regirán por la Orden de 23 de enero de 1998.

Por su calificación de normas de desarrollo y ejecución, las mismas no pueden interpretarse de forma que se modifique lo dispuesto en el Convenio Colectivo y Acuerdo General sobre condiciones del Personal Funcionario, por lo que en ambas normas se recoge lo establecido en el Convenio, desarrollando su contenido en cuanto al procedimiento, y trámites para su concesión.

En consecuencia, procede reiterar las conclusiones efectuadas que se derivan del análisis del Convenio.

3. Regula la Orden 23 de enero de 1998 el supuesto especial de Ayuda para el cuidado de hijos

que habiendo cumplido o cumpliendo la edad de tres años en el año natural en el que se inicia el segundo ciclo de Educación Infantil, no pudiesen disfrutar de enseñanza gratuita por inexistencia en la zona de influencia del domicilio del interesado de centro educativo que imparta enseñanza con carácter gratuito.

En este supuesto, se exige informe de la Administración Educativa justificativo del supuesto, así como informe de la Dirección General de la Función Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.b en relación con el artículo 4 de la Orden de 23/1/98 y podrá concederse la Ayuda para el cuidado de hijos para el curso escolar de segundo ciclo de Educación Infantil, a pesar de la edad de los mismos.

En consecuencia, para que Personal funcionario o laboral de la Comunidad de Madrid perciba Ayuda de Guardería, concurriendo el supuesto de haber cumplido sus hijos la edad de 4 años dentro del curso escolar 98/99, se ha tenido que conceder la misma, previa tramitación del expediente en el que consten los informes de la Administración educativa y de la Dirección General de la Función Pública.

IV. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.4 de la Orden de 24 de febrero de 1994, así

como de la Orden de 23 de enero de 1998 la “concesión de la ayuda se extenderá desde el 1 de septiembre hasta el 31 de agosto del año siguiente”. Por lo tanto, en aplicación de la

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Disposición derogatoria y final de la Orden de 23/1/98, las ayudas para el curso escolar 1998/99 se concederán de conformidad con la Orden de 233/1/98, por lo que expresamente y con claridad el límite de edad para su concesión es que, salvo el supuesto singular citado, los hijos hayan cumplido o cumplan la edad de tres años en 1998.

En todo caso, siendo la fuente normativa de la que surge el derecho a la ayuda de hijos el Convenio Colectivo y el Acuerdo General sobre Condiciones del Personal Funcionarios, se precisa en los mismos que el límite para la Ayuda para el cuidado de hijos es la existencia de la gratuidad de la enseñanza con carácter general por la Administración con las particularidades citadas. Y este criterio es el que debe utilizarse para interpretar la concesión de ayudas inclusive en cursos pasados, entendiendo de conformidad con el interventor delegado, como modificación sustancial en las condiciones de ayudas concedidas, el que con el comienzo del curso escolar se haya implantado la gratuidad de la enseñanza por la Administración educativa.

De las consideraciones anteriores, se extraen las siguientes

CONCLUSIONES 1. De conformidad con el artículo 53.1 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la

Comunidad de Madrid y artículo 29 del Acuerdo General sobre Condiciones del Personal Funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, se disfrutará de Ayuda de Guardería hasta la fecha de inicio del curso escolar del año en el que el menor cumpla la edad necesaria para cursar educación infantil en el nivel en el que la Administración Educativa tenga establecido con carácter general, la gratuidad de la enseñanza”, que se corresponde en la Comunidad de Madrid con los tres años, por lo que no procederá la concesión de la ayuda de hijos para el curso en el que el menor cumpla o haya cumplido la citada edad.

2. Como supuesto singular podrá concederse ayuda para un nuevo curso escolar, no obstante, el

límite de los tres años, con informe de la Administración Educativa y de la Dirección General de la Función Pública.

3. No podrán concederse ayudas para el cuidado de hijos en el curso escolar 98/99, por tanto,

cuando los hijos de los empleados hayan cumplido o cumplan la edad de 3 años en 1998, salvo que así se estime previos los informes exigidos por los artículos 4 y 2.3.b de la Orden de 23/1/98.

4. De acuerdo con las consideraciones y conclusiones precedentes esta Intervención General

resuelve ratificar el reparo formulado por el Interventor Delegado, entendiendo que no procede el abono de Ayuda de Guardería a Personal -Funcionario o Laboral-, cuyos hijos hayan cumplido los cuatro años de edad dentro del curso escolar 98/99, salvo que se haya concedido la misma con los informes previos de la Administración educativa y de la Dirección General de la Función Pública.

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De acuerdo con lo establecido en el artículo 88.1.b de la Ley 9/1990, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, en el supuesto de disconformidad podrá elevar la discrepancia ante el Consejo de Gobierno, órgano al que corresponde adoptar el acuerdo definitivo.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 2 DE OCTUBRE DE 2000. FISCALIZACIÓN PREVIA DE CONTRATOS DE TRABAJO. Se recibe en esta Intervención General escrito del Subdirector de “....................” en el que se solicita se reconsidere el criterio de la Intervención Delegada de enviar a convalidar el contrato de un trabajador no sometido a fiscalización previa.

Al objeto del examen de la solicitud cursada, se precisan los siguientes

ANTECEDENTES 1. El día 8 de agosto se remite a Intervención para su fiscalización la propuesta de contrato de

trabajo de duración temporal por circunstancias de la producción de D.”....................”, imputandose el gasto al programa presupuestario 741.

2. Se informa desfavorablemente por la Intervención Delegada en aplicación de lo dispuesto en la

D.A. Cuarta de la Ley 23/1999, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2000. puesto que carecía de autorización de la Dirección de Recursos Humanos en ese programa, al tratarse de un contrato temporal por circunstancias de la producción.

3. El día 17 de Agosto se remite de nuevo la propuesta de contratación a Intervención Delegada,

que lo informó desfavorablemente, teniendo en cuenta que se comenzó la prestación de servicios por el trabajador desde el día 8 hasta el 14 del mismo mes, en que se extinguió el contrato por renuncia del trabajador.

4. El Centro gestor afirma que “el empleado comenzó, y ha terminado de trabajar antes de que se

produzca la fiscalización”, si bien entiende que “el procedimiento de convalidación tiene una mejor aplicación en situaciones de falta de crédito y de propuestas de gasto de mayor repercusión que seis días de salario...”por lo que solicita se reconsidere el informe desfavorable del Interventor Delegado y la fiscalización del gasto de referencia.

Del examen de los antecedentes señalados, se deducen las siguientes

CONSIDERACIONES

1. El Decreto 210/1995, de 27 de julio, restablece la modalidad de intervención previa plena en la

Comunidad de Madrid.

Se entiende por fiscalización previa, según el artículo 10.1) del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen del control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, “la facultad que compete a la Intervención de examinar, antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, expediente,

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documento o negocio jurídico susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, con el fin de asegurar que se ajusta a las disposiciones aplicables en cada caso, tanto de derecho material como procedimental”.

En consecuencia, del examen de los antecedentes es evidente que se ha omitido la fiscalización previa del expediente, puesto que se han contraído obligaciones económicas a partir del día 8 de agosto, siendo de contenido imposible la fiscalización del expediente, como solicita al respecto el Centro Gestor, puesto que las obligaciones económicas se han devengado con anterioridad a la fiscalización previa de las mismas.

2. En cuanto a la posibilidad de no convalidar el expediente, dada la escasa cuantía del mismo, no

se contempla en la normativa aplicable. Los efectos de la omisión de fiscalización previa se determinan por el artículo 29 del Decreto 45/1997 citado al establecer:

“En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Decreto, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.

Si el Interventor General de la Comunidad de Madrid o los interventores delegados al conocer de un expediente observaran alguna de las omisiones indicadas en el número anterior, lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta, a fin de que, uniendo este informe a las actuaciones, pueda el titular de la Consejería de que aquélla proceda, someter lo actuado a la decisión del Consejo de Gobierno para que adopte la resolución a que hubiere lugar.” Por lo tanto, sin ninguna excepción por razón de la cuantía, como se solicita en el escrito de ese Centro Gestor, la omisión de fiscalización previa, como es el supuesto examinado, determina que para reconocer la obligación y tramitar el pago debe efectuarse el procedimiento especial establecido en el artículo 29 citado, sin que la norma faculte a la Intervención General para inaplicar lo establecido en la misma por razón de la cuantía del acto, cuya fiscalización se ha omitido.

5. Se argumenta por ese Centro Gestor que el procedimiento de convalidación se justifica mejor

en los supuestos de “situaciones de falta de crédito y de propuestas de mayor repercusión” económica, se entiende.

Ya se ha precisado en el apartado anterior cuando y el para qué del procedimiento de convalidación. En este mismo sentido, ha de precisarse que los supuestos de falta de crédito vienen regulados en el artículo 87 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid como causa de reparo, que debe determinar el que el órgano gestor suspenda la tramitación del expediente, y, por lo tanto, que no adopte el acto de gasto sin crédito, al determinar la nulidad del mismo, tal como establece el artículo 54.3 del mismo texto legal y con los efectos jurídicos en su caso que establece el artículo 130.1.c) de la

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Ley 9/1990 citada. Por lo tanto, a este respecto, si bien en algún supuesto puede ir asociada la falta de crédito y la omisión de fiscalización previa, en ningún caso “propiamente” el procedimiento de convalidación está regulado para regularizar gastos comprometidos sin crédito suficiente.

De las consideraciones anteriores, se extraen las siguientes

CONCLUSIONES

I.- Consta en el expediente la omisión de fiscalización previa del contrato de trabajo sin

fiscalización previa, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 45/1997 citado procede la convalidación del mismo al objeto de poder reconocer la obligación y tramitar el pago, ratificando el criterio del Interventor Delegado en la Consejería de “.........................”

II.- Los efectos de la omisión de la fiscalización previa - convalidación del gasto- no están

mitigados por la cuantía del gasto que se tramita, sin que exista atribución de competencias a tal respecto a órgano alguno de la Administración.

INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 31 DE JULIO DE 2001 POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LABORALES. CONTRATOS MENORES. FRACCIONAMIENTO DEL GASTO. IMPUTACIÓN PRESUPUESTARIA. Se recibe en esta Intervención General escrito de discrepancia procedente del Director General de “.................................”, al reparo formulado por la Interventora Delegada en dicho Centro Gestor a las propuestas de gasto en fase AD números 12-01-000487; 12-01-000491; 12-01-000490; 12-01-000488; 12-01-000489; 12-01-000503, por importe de 1.946.000 pesetas cada uno de ellos, con cargo al subconcepto 64090 : “Otro Inmovilizado inmaterial” del programa 801: “Archivos y Patrimonio Documental”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid. La discrepancia se centra en determinar la imputación presupuestaria del gasto, entendiendo la Intervención Delegada que para que se puedan acometer las funciones relativas a las tareas archivísticas que se proponen, deben formalizarse contratos de personal con cargo al Capítulo I del presupuestos de gastos o con cargo a los créditos para inversiones si se dieran los términos y condiciones que recoge el artículo 27 de la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid para el año 2001, en contraposición al criterio seguido por el Centro Gestor, que entiende que es de aplicación la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas. Además se pone de manifiesto en el escrito de la Intervención Delegada que se han venido tramitando durante los últimos ejercicios este tipo de expedientes de gasto como contratos menores, habiéndose adjudicado a alguna de las personas físicas contratos por importe superior a 2.000.000 pesetas. Examinado el expediente se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES I.- Para el análisis de la cuestión planteada, deben definirse claramente las diferencias entre

los vínculos contractuales de naturaleza laboral y los derivados de una relación jurídica de carácter administrativo, entre una Administración Pública y los particulares, para determinar si, en este caso concreto, de los términos de la celebración de un contrato administrativo, se puede deducir un vínculo laboral para la Administración de la Comunidad de Madrid.

Con carácter general y sin perjuicio de que en el caso que se analiza, nos encontramos en que una de las partes de la relación jurídica es una Administración Pública, las características propias de la relaciones laborales vienen determinadas por la voluntariedad de la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Así, el artículo 8 del Estatuto de los trabajadores, establece:

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“El contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”.

Surge por tanto de la relación jurídica, el conjunto de derechos y obligaciones que se regulan por la normativa laboral, y en el ámbito de las Administraciones públicas, por el Estatuto de la Función Pública, o por las normas administrativas o estatutarias.

En las relaciones jurídico administrativas derivadas de un contrato administrativo, las pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones que asuman las partes, vendrán determinados, con carácter general, por los pliegos de cláusulas administrativas particulares, y por la normativa especial de contratación administrativa

De este modo, la Administración acude a terceros ajenos a su personal, para que satisfagan sus necesidades, que de otra manera no podría cubrir. A través de la regulación de la contratación administrativa, se selecciona al licitador más adecuado con plena transparencia, como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece en el Título IV del Libro II, al regular los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios, se requiere en el artículo 202 que “al expediente de contratación deberá incorporarse un informe del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que se justifique debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del contrato”

La norma, por tanto prevé el supuesto en el que las necesidades a satisfacer por la Administración, no se puede cubrir por su personal, lo que necesariamente debe quedar justificado en el expediente.

En el análisis del expediente se observa que se propone establecer una relación jurídica de naturaleza administrativa y no de naturaleza laboral, sin que la utilización del procedimiento excepcional del contrato menor desvirtúe la naturaleza de la misma. No obstante lo anterior, las Administraciones Públicas deben evitar el incluir en la relación contractual administrativa condiciones propias de la relación jurídico laboral, tales como duración de la jornada de trabajo, forma de realizar la jornada ( a turnos, nocturno), regulación de descansos semanal, fiestas y permisos, vacaciones anuales, movilidad funcional y geográfica, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y en definitiva todas aquellas propias de una relación jurídica de naturaleza laboral, puesto que en ocasiones los Tribunales han deducido un vínculo laboral para las Administraciones de los términos de la celebración de un contrato administrativo.

Es decir, a priori a juicio de esta Intervención, puede celebrarse un contrato administrativo con imputación presupuestaria al subconcepto 64090, sin que por razón del objeto el Centro Gestor esté obligado a celebrar contratos laborales o relación estatutaria con un tercero, siempre que debidamente justifique en el expediente la no conveniencia de ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la

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Administración, según el artículo 202 del Texto Refundido de la L.C.A.P.

Los objetos de algunos contratos de consultoría, asistencia y servicios como los servicios de mecanografiado, tratamiento de textos, informática...son muy similares en su resultado a los que presta el personal funcionario o laboral de las propias administraciones; ahora bien, la diferencia jurídica es sensible: en unos supuestos la Administración contrata la prestación de servicios profesionales con una empresa en el sentido amplio a que se refiere la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo empresa organiza y dispone de los medios personales y materiales de la misma, y que por sus servicios factura un precio, en cambio, en la relación laboral o estatutaria existe una relación de dependencia, de propiedad del empresario de los bienes o servicios prestados, existe un salario y el sometimiento a una relación de ajenidad, jornada, horario...

La propuesta de gasto, como la presente, en la que se propone la obtención de servicios profesionales con un tercero, con una empresa, sin perjuicio de lo que posteriormente se manifiesta en cuanto a la forma de contratar, no debe imputarse al Capítulo I del Presupuesto de Gastos.

De acuerdo con el Manual de Conceptos de Gastos, se aplicarán al Capítulo I “Gastos de Personal”: “todo tipo de retribuciones e indemnizaciones, en dinero o en especie, a satisfacer por la Comunidad, sus Organismos Autónomos y Entes Públicos a todo el personal de ellos dependiente, por razón del trabajo realizado...”

Pues bien, la empresa que presta servicios a la Comunidad de Madrid en aplicación del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no percibe retribuciones, ni el personal depende de la Comunidad de Madrid...por lo que el gasto no debe imputarse al Capítulo I, sino a los Capítulos que en razón del objeto de los contratos proceda desde el punto económico, normalmente a los Capítulos II, y VI , en el presente supuesto, tal como ha sido presupuestado y tramitado anteriormente en el subconcepto 6409.

II. Precisado lo anterior, procede analizar la peculiaridad de la tramitación de los

expedientes, como contratos menores, a la luz de la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su informe 4/2001, de 4 de abril, sobre la modificación de los contratos menores, recientemente se ha pronunciado en el siguiente sentido sobre el carácter excepcional del contrato menor:

“El artículo 57 de la LCAP establece que en los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los artículos 121, 177 y 202, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando las normas específicas así lo requieran. Como ha puesto de manifiesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en varias ocasiones (informe 40/95, de 17 de marzo de 1996 e informe 10/98, de

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11 de junio de 1998), " la celebración de un contrato menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos en el artículo 57 de la LCAP, en relación con los artículos 121, 177 y 202, sin perjuicio de los que, con carácter general, resultan del artículo 11 de la propia Ley (...)" (competencia del órgano de contratación, capacidad del contratista, determinación del objeto del contrato, fijación del precio, existencia de crédito adecuado y suficiente, aprobación del gasto, ...).

La nueva redacción del artículo 57 dada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la LCAP (artículo 56 en el TRLCAP) incorpora un inciso, por el que se establecen otras limitaciones a los contratos menores: su duración no puede ser superior a un año y no es posible su prórroga ni la revisión de precios. Esta nueva concepción viene a confirmar el carácter excepcional de la figura del contrato menor y con un carácter más restrictivo que la LCAP. Además, debe tenerse en cuenta que las exigencias que se establecen para estos contratos tienen la consideración de mínimos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición final primera del TRLCAP. Asimismo, las cuantías de los artículos 121, 176 y 201 del TRLCAP tienen el carácter de máximos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 de la mencionada disposición final primera.

El contrato menor queda por tanto configurado como figura para la tramitación de determinados objetos contractuales de escasa cuantía y perfectamente definidos en sus prestaciones.”

La LCAP configura el contrato menor con carácter excepcional, y en criterio reiterado por la Junta Consultiva del Estado (Informes 7 de marzo de 1996, expedientes 40/95 y 13/96), junto a la utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía: “son meras posibilidades que, para agilizar la contratación administrativa, se incorporan a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas...”.

Del informe de la Interventora Delegada, se deduce la existencia de fraccionamiento del objeto del contrato, sin que haya quedado justificado en el expediente que se cumplan los supuestos del artículo 68.3 de la LCAP, esto es, “la realización independiente de cada una de las partes del objeto del contrato, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, o así lo exija la naturaleza del objeto”.

Igualmente se advierte en el Informe de la Intervención Delegada la repetición de contratos menores con algunos contratistas - personas físicas en años anteriores y por cuantías resultantes que superan los importes del contrato menor. A juicio de esta Intervención pone de manifiesto la inadecuación de la figura del contrato menor, para relaciones con importes resultantes, que superan los establecidos en la Ley, y, por otra parte, teniendo en cuenta recientes sentencias de los Juzgados de lo Social respecto a contrataciones reiteradas a personas físicas para actuaciones similares a las propuestas , que han dado lugar a fallos condenatorias de la Comunidad de Madrid, la inconveniencia de estas sucesivas contrataciones a personas físicas, en lugar de licitaciones por procedimientos abiertos o restringidos, que generan a juicio de los Tribunales por la proximidad entre la prestación de servicios contractual y laboral a pronunciamientos condenatorios a la institución autonómica.

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Por parte del órgano gestor se justifica la percepción superior por alguno de los adjudicatarios de los contratos menores a la del importe máximo que establece la LCAP para este tipo de contratos, en la escasez de profesionales archiveros disponibles y formados, lo que obliga a la adjudicación de los contratos a personas físicas que fueron adjudicatarias de otros contratos anteriores. Dicha justificación no parece suficiente, puesto que precisamente, a través de los mecanismos que la LCAP establece, se pueden obtener las mejores ofertas de los profesionales capacitados para el cumplimiento de los servicios que requiera la Administración.

Por esta Intervención General se considera que se eluden los principios de publicidad y concurrencia, así como los procedimientos que la normativa de contratación pública habilita para la selección de licitadores. Teniendo en cuenta la necesidad a atender se considera que con la utilización del contrato menor se están conculcando los principios de publicidad, concurrencia y objetividad a que se refiere el artículo 11 de la LCAP, principios que deben informar el actuar administrativo.

En conclusión, esta Intervención General

RESUELVE

1.- Rectificar la nota de reparos formulada por la Interventora Delegada de la Consejería de

“...................................”, resolviendo la discrepancia en favor del criterio mantenido por el Centro Gestor, Dirección General de ”...................................”, entendiendo que es correcta la imputación presupuestaria, esto es el subconcepto 64090 : “ Otro Inmovilizado inmaterial” del programa 801: “Archivos y Patrimonio Documental”, siempre que se establezca relación contractual sometida a la LCAP.

2.- Se considera de acuerdo con el Interventor Delegado que la tramitación de los contratos

menores para este tipo de prestaciones es contraria a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad; salvo justificación, manifiesta un fraccionamiento con incidencia en la concurrencia, lo que prohíbe el artículo 68.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y por los importes resultantes se superan los límites, establecidos en el artículo 201 del citado texto legal para la utilización de la figura del contrato menor.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2002. PERSONAL. NORMATIVA EN VIGOR EN MATERIA DE GRATIFICACIONES POR SERVICIOS EXTRAORDINARIOS. Se recibe en esta Intervención General consulta formulada por la Intervención Delegada en la Consejería de A........................@, en relación con la aplicabilidad del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 23 de diciembre de 1986 por el que se establece el régimen retributivo de las gratificaciones por servicios extraordinarios del personal funcionario de la Comunidad de Madrid. En la resolución de la consulta citada deben tenerse en cuenta las siguientes

CONSIDERACIONES I

La normativa aplicable en materia de gratificaciones se recoge en el artículo 74 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid. Este articulo en su redacción inicial establecía:

ASon retribuciones complementarias:.

(...)

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, prestados fuera de la jornada normal, en ningún. caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Su cuantía aparecerá determinada globalmente en los Presupuestos y se abonará individualizadamente, una vez se haya acreditado la realización de los servicios extraordinarios, mediante un cálculo proporcional a las retribuciones básicas y complementarias, conforme reglamentariamente se determine. No procederá su percepción en aquellos puestos de trabajo que tengan asignado un complemento específico por causa de especial dedicación.

En todo caso, de los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal se dará conocimiento global y periódico a la representación sindical.@

En desarrollo de este artículo se aprueba el acuerdo del Consejo de Gobierno de 23 de diciembre de 1986, por el que se establece el régimen retributivo de las gratificaciones por servicios extraordinarios del personal funcionario de la Comunidad de Madrid. Este Acuerdo respecto a las gratificaciones por servicios extraordinarios del personal funcionario de la Comunidad de Madrid, adscritos a servicios y programas, para los que el Consejo de Gobierno ha aprobado las relaciones de puestos de trabajo, establece en su apartado segundo:

A1. Sólo podrán concederse gratificaciones por servicios extraordinarios, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

Dichos servicios corresponderán a aquellas situaciones de carácter excepcional cuya prestación deba realizarse fuera de la jornada establecida para cada puesto de trabajo.

2. Las gratificaciones a que se refiere el párrafo anterior únicamente podrán concederse a aquellos funcionarios cuyos puestos de trabajo no tengan asignado complemento de

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productividad ni complemento específico por causa de especial dedicación, de conformidad con lo regulado en el artículo 74.d) de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid.

3. La cuantía anual de las gratificaciones por servicios extraordinarios no podrá ser superior al 5 por 100 de la suma de sueldo y nivel de complemento de destino, en cómputo anual, correspondiente al puesto de trabajo que desempeñe el funcionario.@

Respecto a la competencia para la concesión de las gratificaciones el citado Acuerdo establece en su apartado tercero que:

A1. La concesión de las referidas gratificaciones será competencia del titular de la Consejería de Presidencia, dentro de los créditos asignados a tal fin.

2. Las propuestas de concesión de gratificaciones deberán remitirse al Dirección General de la Función Pública, acreditando documentalmente que la asignación de complemento específico no tiene su casusa en la especial dedicación.@

Por último, el apartado cuarto del Acuerdo establece:

ALa concesión de aquellas gratificaciones cuya cuantía no se ajuste a lo regulado en el presente Acuerdo será competencia del Consejo de Gobierno.@

Con posterioridad, la Ley 26/1998, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, modifica la redacción del artículo 74 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, que queda redactado del siguiente modo:

ASon retribuciones complementarias:

(...)

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, prestados fuera de la jornada normal, en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Su cuantía aparecerá determinada globalmente en los Presupuestos y se abonarán de conformidad con el sistema de cálculo que reglamentariamente se determine. Las propuestas de gratificaciones que elaboren las respectivas Consejerías quedarán sujetas a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid.@

Para terminar con las referencias a las normas aplicables en la materia, la Ley 13/2001, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2002, regula las gratificaciones en su artículo 21, estableciendo al respecto:

ADe conformidad con lo establecido en el artículo 17 de esta Ley, las retribuciones a percibir en el año 2002 por los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, que desempeñen puestos de trabajo para los que el Gobierno de la Comunidad de Madrid ha aprobado la aplicación del régimen retributivo previsto en dicha Ley, serán las siguientes:

(...)

-2-

f) Las gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada laboral, tendrán carácter excepcional y solamente podrán ser reconocidas por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo sin que, en ningún caso, puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, ni originar derechos individuales en períodos sucesivos. Las gratificaciones por servicios extraordinarios se concederán por los Consejeros respectivos dentro de los créditos asignados a tal fin, de acuerdo con el procedimiento reglamentariamente establecido.@

II

La cuestión objeto de la presente consulta se centra en determinar la normativa actualmente aplicable y la vigencia de las diversas normas existentes al respecto, así como los criterios interpretativos que deben aplicarse para solucionar las posibles contradicciones entre las mismas. En este sentido, en aplicación del principio de jerarquía normativa, debe establecerse la primacía de la Ley sobre el Acuerdo de Consejo de Gobierno y, en consecuencia éste debe ser interpretado partiendo de los principios establecidos en la norma de rango legal. En consecuencia los criterios básicos a aplicar serán los establecidos tanto en la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid como en la Ley 13/2001, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2002, que son los siguientes:

* Las gratificaciones por servicios extraordinarios, prestados fuera de la jornada normal, en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Su cuantía aparecerá determinada globalmente en los Presupuestos y se abonarán de conformidad con el sistema de cálculo que reglamentariamente se determine (Ley 1/1986)

* Las gratificaciones solamente podrán ser reconocidas por servicios

extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo sin que, en ningún caso, puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Las gratificaciones se concederán por los Consejeros respectivos dentro de los créditos asignados a tal fin, de acuerdo con el procedimiento reglamentariamente establecido. (Ley 13/2001)

Es decir, en ambas normas existe identidad de criterios respecto a la concesión de las gratificaciones, siendo un poco más explícita la Ley 13/2001, que establece los órganos competentes para su concesión. En resumen, las notas legales son las siguientes:

* Las gratificaciones retribuyen servicios prestados fuera de la jornada normal de trabajo

* nunca pueden ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo.

* los órganos competentes para su concesión son los Consejeros respectivos

* su abono se realizará conforme al procedimiento y sistema de cálculo que

reglamentariamente se establezca.

III -3-

Establecidos los principios legales resulta necesario proceder al análisis del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 23 de diciembre de 1986 al objeto de solucionar las discordancias existentes entre el mismo y la normativa actualmente aplicable, derivadas del hecho de que el citado Acuerdo se aprobó en desarrollo de la redacción en aquel momento vigente del artículo 74 de la Ley 1/1986. En este sentido el desarrollo contenido en el Acuerdo corresponde a la ejecución de unos principios existentes en la redacción inicial de la Ley que, tras la modificación operada por la Ley 26/1998, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas no se encuentran recogidos en la norma actual. En consecuencia, el contenido del Acuerdo de 23 de diciembre de 1986, debe interpretarse en el sentido de considerar vigente del mismo sólo aquello que pueda ser entendido como desarrollo reglamentario de lo establecido en las normas legales, dado que las mismas se remiten a un desarrollo reglamentario para la definición del procedimiento de concesión y forma de cálculo de las gratificaciones, debiendo considerarse derogado tácitamente por las Leyes actualmente vigentes todo lo regulado en contradicción con las mismas o de naturaleza no procedimental ya que este es el ámbito que las Leyes confieren a la norma reglamentaria de desarrollo. En este sentido, los aspectos sustanciales del Acuerdo de 23 de diciembre son los siguientes:

* Las gratificaciones por servicios extraordinarios, cuya prestación deba realizarse fuera de la jornada establecida para cada puesto de trabajo, en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

* Las gratificaciones únicamente podrán concederse a aquellos funcionarios

cuyos puestos de trabajo no tengan asignado complemento de productividad ni complemento específico por causa de especial dedicación,

* La cuantía anual de las gratificaciones por servicios extraordinarios no podrá ser

superior al 5 por 100 de la suma de sueldo y nivel de complemento de destino, en cómputo anual, correspondiente al puesto de trabajo que desempeñe el funcionario.

* La concesión de las gratificaciones es competencia del Consejero de

Presidencia, dentro de los créditos asignados a tal fin.

* Las propuestas de concesión de gratificaciones deben remitirse al Dirección General de la Función Pública, acreditando documentalmente que la asignación de complemento específico no tiene su causa en la especial dedicación.

* La concesión de otras gratificaciones cuya cuantía no se ajuste a los criterios

anteriores es competencia del Consejo de Gobierno. En el análisis del contenido de la vigencia del Acuerdo deben diferenciarse entre los distintos tipos de normas que contiene: sustanciales y procedimentales, de cara a determinar cuales son aplicables y cuales deben entenderse derogadas por la nueva normativa, partiendo del principio de que conforme se recoge tanto en la Ley de Función Pública como en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2002, la norma reglamentaria tendrá naturaleza exclusivamente procedimental. -4-

Entre las normas sustantivas que recoge el Acuerdo algunas son meras reiteraciones de lo establecido en las Leyes y por tanto pueden considerarse vigentes en la medida en que no hacen sino recoger lo establecido en la norma legal. Así no existe inconveniente en mantener la vigencia de lo establecido en el apartado segundo del Acuerdo respecto al concepto de gratificación:

A1. Sólo podrán concederse gratificaciones por servicios extraordinarios, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

Dichos servicios corresponderán a aquellas situaciones de carácter excepcional cuya prestación deba realizarse fuera de la jornada establecida para cada puesto de trabajo.@

En contraposición, existen otras cuestiones de naturaleza sustantiva que no pueden entenderse vigentes, dado que la norma legal no las contempla y en consecuencia la admisión de su regulación por el Acuerdo de Consejo de Gobierno supondría una extralimitación en el ámbito normativo previsto por las Leyes para el desarrollo reglamentario (exclusivamente el procedimental). Este es el caso de los siguientes párrafos del apartado Segundo del Acuerdo:

A2. Las gratificaciones a que se refiere el párrafo anterior únicamente podrán concederse a aquellos funcionarios cuyos puestos de trabajo no tengan asignado complemento de productividad ni complemento específico por causa de especial dedicación, de conformidad con lo regulado en el artículo 74.d) de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid.

3. La cuantía anual de las gratificaciones por servicios extraordinarios no podrá ser superior al 5 por 100 de la suma de sueldo y nivel de complemento de destino, en cómputo anual, correspondiente al puesto de trabajo que desempeñe el funcionario.@

En este caso, por un lado se establece una limitación subjetiva en función del puesto de trabajo desempeñado (los que tengan asignado complemento de productividad o complemento específico por causa de especial dedicación) y otra objetiva fijando el importe máximo anual de las gratificaciones a percibir, limitaciones que van más allá de la definición del procedimiento de tramitación de la concesión y que no se encuentran previstas en las normas legales reguladoras, por lo que no pueden ser consideradas como vigentes. Respecto a las normas de naturaleza procedimental el Acuerdo establece en su apartado tercero y cuarto:

ATercero.- 1. La concesión de las referidas gratificaciones será competencia del titular de la Consejería de Presidencia, dentro de los créditos asignados a tal fin.

2. Las propuestas de concesión de gratificaciones deberán remitirse al Dirección General de la Función Pública, acreditando documentalmente que la asignación de complemento específico no tiene su causa en la especial dedicación.

Cuarto.- La concesión de aquellas gratificaciones cuya cuantía no se ajuste a lo regulado en el presente Acuerdo será competencia del Consejo de Gobierno.@

Al respecto, la Ley 13/2001, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2002 establece expresamente que A...Las gratificaciones por servicios extraordinarios se concederán por los Consejeros respectivos@. Ante la contradicción existente entre ambas normas, en base al principio de jerarquía normativa debe entenderse derogado el Acuerdo de 23 de diciembre de 1986 y, por tanto, únicamente puede ser considerado -5-

subsistente dentro del procedimiento la referencia a la necesidad de informe de la Dirección General de la Función Pública, obviando la referencia a la obligación de acreditar que el complemento específico del puesto, en su caso, no tiene su causa en la especial dedicación, de conformidad con lo indicado anteriormente. Asimismo debe indicarse que en la actual distribución de competencias entre la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos y la Dirección General de Función Pública regulada en el Decreto 260/1999, de 29 de julio, por el que se establece las competencias y estructura de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos y se modifica parcialmente el Decreto 74/1988, de 23 de junio, de distribución de competencias en materia de personal, corresponde a la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos ALa gestión de los expedientes de concesión de gratificaciones por servicios extraordinarios.@ (artículo 2, apartado 1.20) De las consideraciones anteriores se deduce la siguiente

CONCLUSIÓN El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 23 de diciembre de 1986 por el que se establece el régimen retributivo de las gratificaciones por servicios extraordinarios del personal funcionario de la Comunidad de Madrid debe entenderse derogado tácitamente por la modificación de la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid realizada por la Ley 26/1998, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas y por lo establecido en la Ley 13/2001, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2002, subsistiendo únicamente el contenido indicado en las Consideraciones del presente informe.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 12 DE DICIEMBRE DE 2002. PERSONAL. APLICABILIDAD DEL REAL DECRETO 462/2002 EN LA COMUNIDAD DE MADRID. APLICABILIDAD AL PERSONAL LABORAL. INDEMNIZACIÓN POR CENA FUERA DE LA RESIDENCIA HABITUAL Se recibe en esta Intervención General, escrito de consulta procedente de A..................@ planteando diversas cuestiones en relación con la aplicación del Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio. El objeto de la consulta se centra en los siguientes aspectos: 1.- Aplicabilidad del Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo en el ámbito de la Comunidad

de Madrid. 2.- Posibilidad de aplicar el mencionado Real Decreto, al amparo de su Disposición

Adicional Primera, al personal laboral de la Comunidad de Madrid, en los supuestos específicos en los que el Convenio Colectivo no establezca regulación al respecto.

3.- Interpretación del artículo 12.4 del Real Decreto 462/2002, acerca de si, en los

supuestos en que la hora de regreso de la comisión de servicio sea posterior a las veintidós horas y se tenga que realizar la cena fuera de la residencia habitual, el abono a efectuar es el importe, en un 50 por 100, de la correspondiente dieta de manutención o, por el contrario, el importe de la factura que se presenta como justificación, siempre que no supere el 50% de la dieta.

Respecto a las cuestiones planteadas, se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES I.- La cuestión subyacente en este primer apartado de la consulta, ello es, la aplicabilidad

directa de una norma estatal en el ámbito autonómico, puede plantearse razonablemente en los supuestos en que no exista ninguna disposición legal o reglamentaria que la establezca, pero no en aquellos casos en que, bien de forma expresa o deduciéndose del contenido de su articulado, un precepto normativo dispone dicha aplicabilidad.

En esta última situación puede considerarse incluido el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, que regula esta materia en el ámbito de la Administración del Estado, ya que, si bien no se ha publicado disposición alguna que declare de forma expresa su aplicación directa a la Comunidad de Madrid, como sí ocurría con la normativa anterior1 , dicha aplicabilidad se deduce claramente de la literalidad de una disposición de rango legal como es la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

1El Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, sobre indemnizaciones del servicio, derogado por el actual Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, fue declarado de aplicación al personal funcionario de la Comunidad de Madrid por Decreto 112/1988, de 27 de septiembre.

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Así, la Ley 13/2001, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2002, en el apartado dedicado al @Personal del sector público de la Comunidad de Madrid no sometido a legislación laboral@, dispone , en su artículo 17.d) lo siguiente:

Ael personal a que se refiere el presente artículo percibirá, en su caso, las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio en las condiciones y cuantías que en cada momento rijan para los funcionarios del Estado en su normativa específica@.

De esta manera, se establece la aplicación directa al personal del sector público de la Comunidad de Madrid no sometido a legislación laboral, de la regulación específica que en materia de indemnizaciones por razón del servicio se encuentre vigente en el ámbito de la Administración del Estado, y en consecuencia sea aplicable a los funcionarios incluidos en dicho ámbito.

Ello implica igualmente que cualquier modificación de dicha normativa resultará aplicable a la Comunidad de forma automática una vez se produzca su entrada en vigor, y sin que resulte necesaria la publicación de una disposición específica que declare expresamente dicha aplicabilidad.

Por otro lado, el Acuerdo de 27 de junio de 2002, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las nuevas cuantías de las asistencias por la participación en tribunales y órganos técnicos de selección de personal, dispone en el párrafo quinto que:

A(...) Como consecuencia de esta modificación en la normativa estatal en

materia de indemnizaciones y dado que la misma resulta de aplicación a nuestro personal....(...)@.

Con ello, queda fuera de toda duda la aplicabilidad del Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

II.- En relación con la posible aplicación del Real Decreto 462/2002 al personal laboral de

la Comunidad de Madrid, en el artículo 2.2 del propio precepto se establece que:

AEn el ámbito de aplicación del presente Real Decreto se entiende incluido el personal determinado en el apartado anterior (...) excepto el de carácter laboral al que se aplicará , en su caso, lo previsto en el respectivo Convenio Colectivo o normativa específica (...)@

De lo que se desprende que el Real Decreto 462/2002 es únicamente aplicable al personal detallado en su artículo segundo, apartado primero, que no contempla al personal laboral al servicio de la Comunidad de Madrid. A dicho personal le será de aplicación la regulación contenida en su Convenio Colectivo, donde se establecen y regulan las condiciones de trabajo de los trabajadores laborales que prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena en los Centros, Instituciones y Servicios de la Comunidad de Madrid, a tenor de lo dispuesto en sus artículos 1 y 2, y en particular lo dispuesto en los artículos 44 y siguientes sobre las indemnizaciones por gastos de desplazamiento y manutención.

Además de lo anterior, el artículo 18 de la Ley 13/2001, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2002, bajo el título

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APersonal laboral del sector público de la Comunidad de Madrid@, establece en su punto 5 que :

Alas indemnizaciones o suplidos de este personal se regirán por su normativa específica y por lo dispuesto en esta Ley (...)@

La normativa aplicable a este personal es, por tanto, su propio Convenio Colectivo, al que habrá que acudir en todo caso para la regulación específica en la materia.

III.- En cuanto al criterio a adoptar por este Centro Fiscal acerca de la cantidad a abonar en

los supuestos en los que se realice la cena fuera de la residencia habitual por ser la hora de regreso de la comisión de servicio posterior a las veintidós horas, procede hacer algunas consideraciones:

El artículo 12 del Real Decreto 462/2002, establece el régimen aplicable al percibo de dietas por manutención, contemplando las diferentes situaciones posibles en relación con la realización de una comisión de servicios. Dicha regulación se desarrolla mediante la Orden de 8 de noviembre de 1994, sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón de servicio, que permanece en vigor en tanto su contenido no es contrario a lo dispuesto en el citado Real Decreto.2

De la interpretación conjunta de estos preceptos, se desprende que el devengo y cuantía del derecho a la percepción de dietas de manutención, en particular los correspondientes a la cena, tendrán un tratamiento diferente en función de las circunstancias concurrentes en la comisión de servicios de la que aquel se derive, y en particular de la duración y hora de finalización de la misma.

A estos efectos, cabe distinguir dos posibles situaciones:

1. Supuestos que dan derecho al abono de la dieta de manutención

correspondiente a la cena con carácter ordinario, esto es, sin necesidad de autorización previa por el órgano que aprueba la comisión:

- Días intermedios en aquellas comisiones de duración superior a

veinticuatro horas.

- Día intermedio en aquellas comisiones de duración igual o inferior a veinticuatro horas, pero que comprendan parte de dos días naturales.

En estos casos, la parte correspondiente a la cena, esto es el 50% de la dieta de manutención, recibe el mismo tratamiento que los gastos de comida, abonándose en su totalidad sin necesidad de autorización previa ni justificación alguna.

Al margen de estos supuestos, y de los excepcionales recogidos en el apartado siguiente, no procede el derecho al abono de gastos por cena.

2. Supuestos excepcionales en los que el derecho al abono de la dieta de

2Según se establece en la Disposición Derogatoria Segunda del Real Decreto 462/2002 de 24 de

mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio .

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manutención correspondiente a la cena deberá ser autorizado por el órgano que aprueba la comisión con carácter previo a la realización de la misma:

- Día de regreso en comisiones de duración superior a veinticuatro horas,

cuando la hora de regreso sea posterior a las veintidós horas. - Día de regreso en comisiones de duración igual o inferior a veinticuatro

horas, pero que comprendan parte de dos días naturales, cuando la hora de regreso sea posterior a las veintidós horas.

- Comisiones de duración igual o inferior a veinticuatro horas, cuando la

hora de regreso sea posterior a las veintidós horas.

Este carácter excepcional se establece claramente en el artículo 12.4 del Real Decreto 462/2002, al decir:

A4. En los casos excepcionales, dentro de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores, en que la hora de regreso de la comisión de servicio sea posterior a las veintidós horas, y por ello obligue a realizar la cena fuera de la residencia habitual, se hará constar en la Orden de comisión, abonándose adicionalmente el importe, en un 50 por 100, de la correspondiente dieta de manutención, previa justificación con factura o recibo del correspondiente establecimiento.@

En estos supuestos, el abono de la dieta correspondiente a la cena tiene carácter excepcional, debiendo constar expresamente en la orden de comisión la autorización de dichos gastos por el órgano que la aprueba. Precisamente por esta nota de excepcionalidad, su tratamiento a efectos de cuantía y justificación deberá asimilarse al que reciben todos los demás gastos que con este mismo carácter pueden ser autorizados en la orden de comisión, lo que significa que se justificarán mediante factura del establecimiento correspondiente, y el importe a abonar consistirá en el importe de los gastos realizados y justificados, con el límite máximo del 50 % del total de la dieta de manutención que le corresponda al comisionado.

Este criterio es el mantenido por la Intervención General de la Administración del Estado en su informe de 10 de junio de 2002, al concluir que:

A En el caso de las comisiones de servicio de duración inferior a un día natural, así como en el día de regreso de comisiones de servicio en general, el abono del 50 % de los gastos de manutención en concepto de cena tiene carácter excepcional conforme a lo dispuesto en el apartado 2.2.4 b) de la Orden de 8 de noviembre de 1994, debiendo efectuarse únicamente en aquellos supuestos excepcionales en que la hora de regreso obligue a realizar la cena fuera de la residencia habitual, siempre que así se hubiera previsto en la orden de comisión y se justifique mediante la aportación de la factura o recibo del correspondiente establecimiento, con el límite del 50 por cien de las dietas fijadas en concepto de gastos de manutención.

Lo anterior deberá entenderse sin perjuicio de las matizaciones que al respecto introduce la nueva regulación establecida en el Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, que entró en vigor el día 1 de junio de 2002 y que implican que en los casos excepcionales en los que la hora de regreso sea posterior a las veintidós horas y así se haya hecho constar en la orden de comisión, se abonará adicionalmente un 50 por 100 de la

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correspondiente dieta, previa justificación con factura o recibo del correspondiente establecimiento.@

Debemos entender, por tanto, que la nueva regulación sólo incluye la matización referente a la hora de regreso a partir de la cual se podrá autorizar con carácter excepcional la dieta correspondiente a la cena, pero que en el régimen aplicable a la misma se mantiene en los mismos términos que la regulación anterior.

Así se desprende del propio informe al señalarse que Alas comisiones de duración superior a veinticuatro horas se regulan en iguales términos que en la normativa anterior, con la salvedad, en cuanto al día de regreso, de lo previsto en el artículo 12.4 antes transcrito, lo que implica como se ha señalado la objetivización del régimen de resarcimiento frente a la normativa anterior (...)@.

La misma consideración se lleva a cabo respecto de las demás comisiones.

De acuerdo con las consideraciones anteriores esta Intervención General, respecto a la consulta planteada, deduce las siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- El Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de

servicio, es de aplicación en la Comunidad de Madrid, según se desprende de lo establecido en el artículo 17.d) de la Ley 13/2001, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2002.

Segunda.- El Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo, es de aplicación únicamente al

personal funcionario de la Comunidad de Madrid, mientras que la norma reguladora para el personal laboral en esta materia será su correspondiente Convenio Colectivo.

Tercera.- En el supuesto excepcional en el que la hora de regreso de la comisión de

servicio sea posterior a las veintidós horas, y, por ello, obligue a realizar la cena fuera de la residencia habitual, el importe de la dieta a percibir en concepto de cena será el realmente gastado y justificado mediante la presentación de factura o recibo del correspondiente establecimiento, con el límite del 50% de las dietas fijadas en concepto de gastos de manutención, y siempre que así se haya hecho constar en la Orden de Comisión.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 27 DE FEBRERO DE 2003. PERSONAL. REGIMEN RETRIBUTIVO DEL PERSONAL ESTATUTARIO QUE PASA A DESEMPEÑAR UN PUESTO DE CATEGORÍA SUPERIOR EN SITUACIÓN ESPECIAL EN ACTIVO

Se recibe en esta Intervención General consulta formulada por “.....................” del Instituto Madrileño de la Salud, referente al criterio a adoptar en relación con el régimen retributivo aplicable al personal estatutario que, siendo titular de una plaza en Instituciones Sanitarias de la Comunidad de Madrid, pase a desempeñar en situación especial en activo un puesto de categoría superior. La cuestión planteada se centra en determinar si a los trabajadores en dicha situación les corresponde la totalidad de las retribuciones establecidas para el puesto que desempeñen con carácter temporal, o si, por el contrario, deberán percibir solamente las retribuciones complementarias determinadas para dicho puesto y las básicas que correspondan a su grupo de pertenencia. A este respecto procede efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

El artículo 48 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo, aprobado por Orden Ministerial de 26 de abril de 1973, regula la situación especial en activo en los términos siguientes.

“Será situación especial en activo la del personal que, siendo titular en propiedad de una plaza, acepte voluntariamente desempeñar otra en la Seguridad Social con carácter temporal para la que sea designado por razones especiales o de urgencia. En esta situación conservará los derechos de la plaza de la que es titular y se le seguirá computando el tiempo de servicios a efectos de antigüedad.”

Posteriormente, la Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, cuya vigencia se mantiene temporalmente con rango reglamentario según lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la ley 30/1999, de 5 de octubre, sobre selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud1, extendió tal previsión al personal no sanitario, al establecer que “La situación especial en activo, regulada en el artículo 48 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo será aplicable, en los mismos casos y con idénticos efectos, al personal no sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social”. En cuanto a las retribuciones que resultan aplicables al personal estatutario al servicio de las Instituciones Sanitarias, su regulación viene recogida en el Real Decreto Ley 3/1987, de

1 La Disposición Derogatoria Única de la ley 30/1999, de 5 de octubre, sobre selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, señala: “ La presente Ley sustituye y deroga el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Ello no obstante, y sin perjuicio de la aplicación directa de las previsiones de esta Ley, los preceptos derogados de dicho Real Decreto Ley mantendrán temporalmente su vigencia con rango reglamentario hasta que entren en vigor las normas de desarrollo de esta Ley previstas en el artículo 1.3 (...)”.

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11 de septiembre, sobre Régimen Retributivo del Personal Estatutario, cuyo artículo 1 establece que:

“El personal de Instituto Nacional de la Salud incluido en los ámbitos de aplicación de los Estatutos Jurídicos del Personal Médico de la Seguridad Social, del Personal Sanitario no Facultativo y del Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, sólo podrá ser remunerado por los conceptos que se determinan en el presente Real Decreto-ley.”

A este respecto debe señalarse que, en relación con el desempeño por personal estatutario de funciones de categoría superior a las que correspondan a la categoría profesional que tenga reconocida, no resulta de aplicación para este personal lo previsto en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el derecho al abono de las diferencias salariales derivadas del desempeño de trabajos de superior categoría profesional a los correspondientes a la categoría que tenga reconocida el trabajador2. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social), número 964/1999 , de 9 febrero, al señalar que “la línea argumental esgrimida en la demanda y que pretendía hallar soporte de su pretensión en el artículo 39.4, Estatuto de los Trabajadores y que ha sido reiteradamente rechazada por Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10421), 29 de abril, 13 de mayo, 4 y 18 de junio y 26 de julio de 1993 (RJ 1993\3383, RJ 1993\4900, RJ 1993\4538 , RJ 1993\4967 y RJ 1993\5983) y 10 de marzo de 1994 (RJ 1994\2280), en el sentido de que «las relaciones estatutarias tienen una configuración más próxima al modelo de la función pública que al modelo laboral, por lo que las normas relativas a aquellos constituyen el derecho supletorio de primer grado para la regulación de estas relaciones», razonándose en la de 29-4-1993 citada, que «el sistema de provisión de puestos de trabajo y las retribuciones del denominado personal estatutario se rigen por el principio de legalidad completado, en su caso, por las reglas que resulten de la negociación colectiva en los términos previstos en la Ley 9/1987, de 12 de junio (RCL 1987\1450)».” Fijada la plena aplicabilidad del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, el artículo 2 de dicho texto determina los distintos tipos de retribuciones que corresponden a dicho personal, que se concretan en las siguientes:

“Uno.-Las retribuciones del personal son básicas y complementarias.

Dos.-Son retribuciones básicas:

a) El sueldo, que será igual para todo el personal de cada uno de los grupos de clasificación a que se refiere el artículo 3.º de este Real Decreto-ley.

2 El artículo 39. 4 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dispone: “Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en Convenio Colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del Comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.”

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b) Los trienios, consistentes en una cantidad igual para cada uno de los grupos de clasificación, por cada tres años de servicios.

c) Las pagas extraordinarias, que serán dos al año por un importe mínimo de

cada una de ellas, de una mensualidad de sueldo y trienios, se devengarán en los meses junio y diciembre.

Tres.-Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeña.

b) El complemento específico, destinado a retribuir las condiciones particulares de

algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad, destinado a la remuneración del especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto así como su participación en programas o actuaciones concretas. La determinación individual de su cuantía se efectuará dentro de las dotaciones presupuestarias previamente acordadas y de conformidad con la normativa vigente.

En todo caso, las cantidades que perciba cada persona por este concepto serán de conocimiento público del personal de la Institución Sanitaria donde preste servicios, así como de los representantes sindicales.

d) El complemento de atención continuada, destinado a la remuneración del

personal para atender a los usuarios de los Servicios de Salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida.”

Asimismo, a los efectos del percibo de las retribuciones básicas que se establecen en este Real Decreto-ley, las diversas categorías del personal estatutario se clasifican en los diferentes grupos de acuerdo con la titulación académica exigida para el ingreso en ellas, tal y como se contempla en el artículo 3 y en la Disposición Adicional de la mencionada norma.

De ello se infiere que el sistema retributivo que establece la citada norma contempla dos clases de retribuciones: básicas y complementarias, estableciéndose las primeras en función del grupo profesional al que pertenezca el trabajador, y las segundas en atención a las condiciones del puesto que desempeña. Por ello, en aquellos supuestos en que un trabajador perteneciente a un determinado grupo de clasificación por su categoría profesional, pase a desarrollar las funciones correspondientes a una plaza de categoría superior, o la ocupe de forma temporal, tendrá derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes a dicha plaza, pero continuará percibiendo las retribuciones básicas que correspondan a su grupo de clasificación, y ello con independencia de que con carácter personal posea la titulación exigida para el grupo de clasificación superior. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de marzo de 1994 (RJ 1994\2280), al señalar lo siguiente:

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“En efecto, éste se funda en la distinción entre retribuciones básicas fijadas en función de grupo profesional y retribuciones complementarias, que valoran diversos factores de la actividad profesional desarrollada. Así las retribuciones básicas consisten en cantidades iguales para cada uno de los grupos de clasificación que sólo permiten variaciones limitadas en función de la antigüedad (artículo 2.2). Los grupos de clasificación se determinan en el artículo 3 de acuerdo con los niveles de titulación académica exigida para el ingreso en las correspondientes categorías de origen, pero titulación relevante es la que se tiene en cuenta para determinar el acceso a la categoría, no la personal que pueda tener el funcionario. Las retribuciones complementarias toman en cuenta el nivel del puesto desempeñado (complemento de destino), las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención de determinados factores de cualificación (complemento específico), los factores relacionados con el rendimiento de la actividad profesional (complemento de productividad), la continuidad del servicio (complemento de especial dedicación). Para las retribuciones básicas rige el principio de correspondencia entre el nivel retributivo y el grupo profesional (artículo 2.2 y 3 del Real Decreto-ley 3/1987), y ese principio impide que el funcionario de un determinado grupo perciba las retribuciones de otro superior aunque realice funciones de ese grupo y cuente con la titulación requerida, porque las retribuciones básicas se establecen en atención al grupo de clasificación y no a las funciones desarrolladas y porque la titulación relevante es la que corresponde al grupo y no la que pueda tener el funcionario con carácter personal”.

Acerca de este último aspecto debe concluirse que la posesión a título personal de la titulación requerida para un grupo de clasificación superior al de pertenencia, será condición imprescindible para el desempeño de las funciones inherentes a puestos que correspondan a dicho grupo, pero, en ningún caso, tendrá relevancia en orden a la determinación de las retribuciones que se deban percibir en tal caso, que como se ha apuntado, vendrán determinadas por el grupo de pertenencia del trabajador y por las condiciones particulares del propio puesto. En este sentido la propia sentencia añade que:

“la titulación no es un elemento que repercuta directamente sobre la retribución, sino que el sistema legal tiene que actuar a través del grupo de clasificación”.

A la misma conclusión llega el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social), en su Sentencia número 861/1999, de 9 de marzo de 1999, al indicar que:

“De esto se infiere que el actor no tiene derecho a las retribuciones básicas (sueldo, trienios y pagas extraordinarias, según el art. 23.2 de la Ley 30/1984) propias del grupo de clasificación al que correspondan las funciones de Jefe de URE, sino a las de su propio grupo, con el complemento de antigüedad en su caso.

El criterio a seguir es distinto con respecto a las retribuciones complementarias (art. 23.3 del mismo Texto Legal), para las cuales se tiene en cuenta el nivel del puesto desempeñado (complemento de destino), las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a determinados factores de cualificación (complemento específico), los factores relacionados con el rendimiento de la actividad profesional (complemento de productividad), o, por último, las gratificaciones extraordinarias, fuera de la jornada normal. Como estas retribuciones no van vinculadas al grupo profesional, sino a la función desempeñada, no hay obstáculo para que las perciba quien las realiza si su categoría profesional es inferior (salvo que carezca de título académico habilitante para ello, en cuyo caso obviamente no le está permitido realizar tales funciones).”

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Abundando en la línea jurisprudencial apuntada, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 8 de octubre de 1996 aporta una interesante matización al concepto de categoría profesional al que se vincularán en todo caso las retribuciones básicas del trabajador, estableciendo que a tal efecto se considerará la categoría que se ostente en la prestación de servicios a las Instituciones Sanitarias públicas. En efecto, dice la sentencia:

“ (...) pero dado que su categoría profesional ha sido y es la de Auxiliar de clínica, con independencia de que a nivel particular y sin traducción «empresarial» haya obtenido en 1991 el título de Técnico Especialista de Laboratorio, sus retribuciones básicas sólo pueden ser las establecidas para el grupo profesional en que está encuadrada aquella su categoría: mientras no ostente en su prestación de servicios para el SERGAS la categoría profesional de Técnico Especialista de Laboratorio, la actora no puede percibir la misma integra retribución -en concreto, las retribuciones básicas - de tal grado, y la demanda que tal cosa pide resulta inviable.”

Por todo lo anterior, y en referencia al caso particular de trabajadores en situación especial en activo en Instituciones Sanitarias, es decir, la del personal que, siendo titular en propiedad de una plaza, acepte voluntariamente desempeñar otra en la Seguridad Social con carácter temporal para la que sea designado por razones especiales o de urgencia., debe considerarse que, mientras permanezca en dicha situación, tendrá derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes a la plaza cuyas funciones desempeña, pero continuará percibiendo las retribuciones básicas que correspondan a su grupo de clasificación, y ello con independencia de que con carácter personal posea la titulación exigida para el grupo de clasificación superior.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede formular las siguientes

CONCLUSIONES

El personal que, prestando servicios en Instituciones Sanitarias dependientes del Instituto Madrileño de Salud, se encuentre en la situación especial de activo prevista en el artículo 48 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo, aprobado por Orden Ministerial de 26 de abril de 1973, tendrá derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes a la plaza cuyas funciones desempeña, pero continuará percibiendo las retribuciones básicas que correspondan a su grupo de clasificación, y ello con independencia de que con carácter personal posea la titulación exigida para el grupo de clasificación superior.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 25 DE JUNIO DE 2.003. TRAMITACIÓN DE MODIFICACIONES PRESUPUESTARIAS DESTINADAS A LA FINANCIACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO DE NATURALEZA LABORAL AFECTOS A UN PROCESO DE FUNCIONARIZACIÓN. Se ha recibido procedente de la Intervención Delegada de A.......................@ consulta sobre la tramitación de modificaciones presupuestarias cuyo objeto es la financiación de puestos de trabajo de naturaleza laboral, que se propone convertirlos en funcionarial. El objeto de la consulta se centra en determinar si las modificaciones en la naturaleza de los puestos de trabajo, mediante su conversión de laboral en funcionarial, debe ampararse, en todo caso, en el proceso de funcionarización previsto en el Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal al servicio de la Comunidad de Madrid. Asimismo, se formula consulta sobre el procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo tal modificación. Con carácter previo al análisis de la cuestión consultada, es preciso analizar la naturaleza del informe de la Intervención en los expedientes de modificación presupuestaria. En primer lugar, es preciso distinguir la distinta naturaleza del acto de intervención en el ejercicio de la función interventora y el emitido respecto de los expedientes de modificación presupuestaria. En este sentido, el acto de intervención emitido en el ejercicio del control de legalidad de todos los actos de la Administración del Estado y de sus Organismos autónomos, susceptibles de dar lugar al reconocimiento de obligaciones de contenido económico, mayoritariamente se ha conceptuado como informe administrativo preceptivo y vinculante, que se singulariza por su pretensión de asegurar la legalidad de la actuación económica de la Administración, así como en cuanto a sus efectos por determinar la responsabilidad frente a la Hacienda Pública de su emisor, y la suspensión del procedimiento, si el mismo es de disconformidad, según lo dispuesto en los artículos 87 y 131 de la Ley 9/1990 citada. Sistemáticamente, el alcance, contenido y forma de ejercicio de la función interventora, que se manifiesta en el informe fiscal, está regulado en el Titulo III de la Ley de Hacienda de la Comunidad de Madrid y en el Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid. El contenido del informe fiscal debe versar en el enjuiciamiento por el órgano fiscalizador de que los actos o resoluciones de la Administración y sus organismos autónomos "se ajustan a las disposiciones aplicables en cada caso, tanto de derecho material como procedimental", sin perjuicio de poder hacer constar observaciones que la Intervención entienda que pueden mejorar el proceso de gestión. Y por otra parte, si bien el artículo 87 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid establece como uno de los efectos del informe fiscal desfavorable la suspensión de la tramitación del expediente, regula asimismo como contrapeso la facultad del órgano gestor de discrepar del informe del interventor en la forma establecida en el artículo 88 del mismo texto legal. En cambio, el informe de la Intervención en las modificaciones presupuestarias es un informe

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administrativo preceptivo, regulado en el artículo 62 y 63 de la Ley de Hacienda y en el artículo 6.1.e) de la Orden de 4 de julio de 2000, del Consejero de Presidencia y Hacienda, reguladora de la tramitación y documentación de las modificaciones de crédito y otras operaciones sobre los Presupuestos. Ahora bien, si el informe de la Intervención Delegada o, en su caso, de la General, es vinculante en el supuesto de transferencias de crédito dentro de un mismo programa, según el artículo 63 de la Ley 9/1990, y se regula en el artículo 62.3) del mismo texto legal la competencia del Consejero de Hacienda para resolver discrepancias con el informe de la Intervención, los informes de la Intervención en los restantes tipos de modificación son no vinculantes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 83.1) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), que establece "Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes". En consecuencia, emitido informe por la Intervención Delegada o General en los expedientes de modificación presupuestaria, cuando el mismo no es vinculante, no procede recurrir a un procedimiento de discrepancias, sino que el órgano competente para su aprobación podrá acordar la misma, aunque el informe de la Intervención no sea favorable, de acuerdo con las consideraciones que estime pertinentes. En cuanto al procedimiento de discrepancias establecido en el artículo 62.3) citado respecto al informe de la Intervención a las modificaciones, tampoco puede asociarse con el régimen jurídico de discrepancias establecido en el artículo 88 de la Ley de Hacienda de la Comunidad de Madrid para los supuestos de disconformidad de los órganos gestores con el reparo -informe desfavorable- de la Intervención, no sólo por los órganos diferentes que resuelven en un caso y en otro, sino asimismo por el diferente ámbito objetivo y jurídico, que afecta a las diferentes propuestas. Por lo que respecta al contenido de los Informes de la Intervención emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria, éste no está predeterminado por la Ley, por lo que podrá extenderse a cuantos extremos se contemplan en la memoria, a la viabilidad de las fórmulas de financiación, a la legalidad de la modificación, a la suficiencia de la modificación para satisfacer la necesidad del gasto, que la justifica, o a la adecuación de la imputación presupuestaria en relación a la naturaleza del gasto, que se propone financiar. En consecuencia, no se reduce el informe de la Intervención a un mero control documental del expediente de modificación. En cambio, los informes de la Intervención a las propuestas de actos de gastos se extienden a enjuiciar la legalidad del acto, estando tasados los supuestos de reparo y, con ello, asimismo de discrepancias del órgano gestor. Por lo tanto, la regulación de los informes de Intervención a las propuestas de gasto es diferente a la aplicable respecto a las modificaciones, tanto respecto a sus efectos, como a régimen de discrepancias, y contenido. Si bien ambos informes son preceptivos, el emitido en los expedientes de modificaciones, excepto en el supuesto del artículo 63 de la Ley 9/1990, no es vinculante. Entrando en el análisis de las cuestiones de fondo planteadas en la consulta, se efectúan las siguientes precisiones: La Ley 5/1989, de 6 de abril, por la que se establecen los criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid, viene a consolidar, a través de las Relaciones de Puestos de Trabajo, la distinción entre el empleo de

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naturaleza funcionarial y laboral, fijando expresamente aquellos puestos que podrán ser desempeñados por personal de carácter laboral.1 Dicha norma dispone lo siguiente:

" 1. Con carácter general, la relación de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid se determinará a través de las relaciones de trabajo instrumento técnico para la ordenación del personal.

Se exceptúa del criterio establecido en el artículo anterior el personal al servicio de las Empresas Públicas de la Comunidad de Madrid, cuya relación de empleo será en todo caso de naturaleza laboral.

2. Asimismo, podrán ser desempeñados por personal laboral:

(...)"

Por otro lado, en su disposición adicional tercera se prevé la regulación del proceso de funcionarización del personal de carácter laboral.

Pues bien, el Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal al servicio de la Comunidad de Madrid, estableció las condiciones en que se llevaría a cabo dicho proceso, considerando como premisa básica para ello que el puesto ocupado fuera susceptible de ser desempeñado en régimen funcionarial por estar incluido en el catálogo de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización. El claro enfoque hacia el puesto de trabajo, condicionando la funcionarización del personal a que su puesto sea susceptible de dicha condición, se advierte en el propio artículo 1 al señalar el objeto de la norma:

"la finalidad del presente Decreto es posibilitar que el personal laboral fijo que se encuentre incluido en un catálogo de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización, y que reúna los requisitos legales establecidos (...) adquiera la condición de personal funcionario (...)."

En tal sentido, en su artículo 5, se consagra el Catálogo de Puestos de Trabajo como el instrumento básico en el que se apoya el proceso, al determinar los puestos de carácter laboral que son susceptibles de conversión en puestos de naturaleza funcionarial. Así, se señala que:

"Los catálogos de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización son el instrumento técnico que, atendiendo a la naturaleza de las funciones de los puestos de trabajo adscritos a personal laboral, determinan aquellos que deben ser reservados para su desempeño por personal funcionario, de conformidad con las reglas contenidas en la Ley 5/1989, de 6 de abril, por la que se establecen los criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid."

De todo ello puede deducirse que sólo aquellos puestos de naturaleza laboral que, por ser susceptibles de ser desempeñados por personal funcionario, estén incluidos en el Catálogo, podrán convertirse en puestos de carácter funcionarial una vez se hayan cumplido el resto de los requisitos que al respecto establece el citado Decreto.

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Es decir, cualquier modificación de la naturaleza de un puesto de trabajo mediante su conversión de laboral en funcionarial, deberá hacerse al amparo del proceso de funcionarización previsto en el citado Decreto y de conformidad con las condiciones y procedimiento previstos en el mismo. A mayor abundamiento sobre la aplicabilidad de lo dispuesto en el Decreto a las conversiones de puestos laborales en funcionariales, el artículo 9 de dicho texto extiende la referencia del catálogo de puestos también a aquellos que se encuentran vacantes, desvinculando, por tanto, el proceso de funcionarización del elemento meramente personal al localizar su eficacia sobre la propia conversión de la naturaleza del puesto de trabajo como elemento clave del proceso. Así se señala en dicho artículo:

" La publicación en el "Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid" de cada uno de los catálogos definitivos de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización producirá los siguientes efectos:

a) Aquellos puestos de trabajo incluidos en alguno de los catálogos que se encuentren vacantes, tras la oportuna modificación de la relación de puestos de trabajo y de la plantilla presupuestaria, se transformarán en puestos de trabajo de personal funcionario."

Quiere ello decir que el proceso de funcionarización regulado en este Decreto tiene como finalidad determinar los puestos de trabajo de carácter laboral que podrán convertirse, con independencia de si están vacantes o ocupados, en puestos funcionariales mediante su inclusión en el catálogo y las oportunas modificaciones de la relación de puestos y plantilla presupuestaria, y, en el caso de estar ocupados, permitir a sus titulares adquirir la condición de funcionarios, una vez cumplidos los demás requisitos exigidos para ello en el propio Decreto. Prueba de ello es que los puestos incluidos en el catálogo dejan de estar disponibles para ser ocupados, tal y como se desprende del propio artículo 9 letras b) y c), dado que su destino es la conversión en puestos de carácter funcionarial, y por tanto, la inclusión en el catálogo pasa a ser el cauce normal para efectuar dicha conversión, incluso en los casos en que los puestos se hallen vacantes.

Por lo que se refiere al procedimiento concreto para llevar a cabo la conversión de un puesto de trabajo laboral incluido en el catálogo en otro de carácter funcionarial, el propio Decreto señala en su artículo 16 lo siguiente:

" 3. Con carácter previo al nombramiento como funcionarios de carrera, las Consejerías u Organismos que resulten afectados iniciarán ante la Consejería de Hacienda las correspondientes modificaciones de crédito así como de las relaciones de puestos de trabajo y plantillas presupuestarias, con el objeto de transformar los puestos de trabajo de personal laboral que vinieran ocupando los aspirantes aprobados, en puestos de personal funcionario. Dicha transformación deberá realizarse necesariamente conforme a lo dispuesto en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización."

Por lo tanto, será el propio catálogo de puestos el que determine las especificaciones técnicas que procedan para efectuar la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo y las plantillas presupuestarias que derivan de la conversión del puesto laboral en funcionarial, si bien, parece claro que ello implicará, en todo caso, un alta en la relación, ya que tiene lugar la creación de un nuevo puesto, y no una simple modificación de características o condiciones.

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De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Intervención General formula las siguientes

CONCLUSIONES 1. El informe de la Intervención en los expedientes de modificación presupuestaria, con

excepción de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, tiene la naturaleza de preceptivo y no vinculante, no siendo de aplicación al mismo el régimen de reparos y discrepancias establecido en el artículo 87 y 88 del mismo texto legal, ni predeterminado su contenido por la Ley.

2. Cualquier modificación de la naturaleza de un puesto de trabajo mediante su conversión

de laboral en funcionarial, y con independencia de hallarse vacante u ocupado, deberá hacerse al amparo del proceso de funcionarización previsto en el Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal al servicio de la Comunidad de Madrid, y de conformidad con las condiciones y procedimiento previstos en el mismo.

1. Esta Ley da cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 1987, que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (RCL 1984, 2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595) de Medidas de Reforma de la Función Pública, sentando la doctrina de que la Constitución Española ha optado con carácter general por un régimen estatutario para los empleados públicos, debiendo en consecuencia ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones pueden reconocerse otras posibles vías, como la laboral, para el acceso al servicio de la Administración Pública.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 14 DE OCTUBRE DE 2003. INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DE SERVICIO. DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE INICIO Y FINALIZACIÓN DE UNA COMISIÓN DE SERVICIO Y KILOMETRAJE COMPUTABLE EN CASO DE UTILIZACIÓN DE VEHICULO PARTICULAR. Se han recibido en esta Intervención varias consultas en las que se solicita criterio respecto de varias cuestiones relacionadas con la realización por un funcionario de comisiones de servicios con derecho a indemnización. Las cuestiones planteadas son las siguientes: 1. Determinación del lugar en el que se ha de iniciar y finalizar la misma, si desde la

residencia oficial o bien desde el lugar de residencia habitual, si éste es distinto. 2. En caso de que el transporte utilizado en los desplazamientos sea el vehículo

particular, qué trayecto hay que considerar y qué distancia o kilometraje ha de computarse.

Por otra parte, y dada la disparidad de criterios observada por esta Intervención, se formulan una serie de recomendaciones en relación al procedimiento de tramitación de las Comisiones de Servicios. Sobre las cuestiones planteadas se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES I

En relación a la primera de las cuestiones planteadas, el artículo 3.1 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, aplicable al personal funcionario de la Comunidad de Madrid en virtud de la Disposición Adicional Primera de dicho Real Decreto y en ausencia de normativa en el ámbito de la Comunidad, establece:

"Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial, entendiéndose como tal el término municipal correspondiente a la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual, salvo que, de forma expresa y según la legislación vigente, se haya autorizado la residencia del personal en término municipal distinto al correspondiente a dicho puesto de trabajo y se haga constar en la orden o pasaporte en que se designe la comisión tal circunstancia.

Dicha autorización no altera el concepto de residencia oficial por lo que, en ningún caso podrá tener la consideración de comisión de servicio el desplazamiento habitual desde el lugar donde se esté autorizado a residir hasta el del centro de trabajo, aunque éstos se encuentren en términos municipales distintos".

En el artículo reseñado anteriormente se definen las comisiones de servicio con derecho a indemnización, configurándose las mismas de los siguientes requisitos:

S Que se trate de cometidos especiales. S Que circunstancialmente se ordenen al personal. S Que dicho cometido deba desempeñarse fuera del término municipal donde

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radique su residencia oficial, salvo que, de forma expresa y según la legislación vigente se haya autorizado la residencia en término municipal distinto y se haga constar en la orden de comisión de servicio tal circunstancia.

Como puede apreciarse uno de los elementos que operan en la comisión de servicio es el de "residencia oficial", considerándose la misma como "la correspondiente al término municipal donde radique la oficina, dependencia o lugar donde haya de prestar sus servicios el personal de que se trate". Dicha definición se deriva del deber de residencia recogido en el artículo 77 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, disposición que aún en estos momentos es aplicable a los Funcionarios del Estado. De lo expuesto, se desprende que, con carácter general de acuerdo a los requisitos exigidos por el Real Decreto 462/2002, el lugar de inicio y finalización de las comisiones de servicio para el personal funcionario tanto del Estado como de la Comunidad de Madrid es el término municipal donde se desarrollan las actividades del puesto de trabajo, es decir el término municipal de la residencia oficial, sea ésta coincidente o no con el domicilio particular. Ahora bien, atendiendo a razones de interés público y a las circunstancias especiales de cada comisión, y si la residencia habitual del funcionario está establecida en municipio distinto al de la residencia oficial, ésta podrá considerarse como lugar de inicio y finalización de la comisión de servicio si así se determina tal circunstancia en la orden en que se designe la misma, debiendo acreditarse con documentación adecuada que el domicilio particular no coincide con la correspondiente residencia oficial en el expediente personal de cada funcionario, a fin de que la Unidad proponente tenga conocimiento de dicha situación. Al respecto se señala que en el artículo 77 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de Funcionarios de la Comunidad Autónoma de Madrid, se establece entre los deberes de los funcionarios, "La residencia en el término municipal donde preste su función, o en cualquier otro que permita el estricto cumplimiento del horario de trabajo sin menoscabo de las tareas que tenga asignadas", no estando, por tanto, el personal obligado a residir en el mismo término municipal de la residencia oficial, en contraposición a la normativa aplicable para los funcionarios del Estado, que precisan la autorización expresa previa para residir en término municipal distinto al de la residencia oficial. Sin embargo, a juicio de esta Intervención General, el concepto de residencia oficial no puede verse alterado por el hecho de que la legislación vigente autorice a residir fuera del término municipal correspondiente al Centro de trabajo, tal y como queda determinado en el segundo párrafo del artículo 3.1 del Real Decreto 462/2002 ya citado. Por lo anterior, se deduce que si no hay legislación vigente que obligue al funcionario de la Comunidad de Madrid a pedir autorización de residencia fuera del municipio donde se trabaja y que ésta sea autorizada, no habrá que justificar esta autorización para la liquidación de los gastos de desplazamiento, siempre que se autorice en la correspondiente Orden el desplazamiento desde el domicilio particular del funcionario. Por último, se establece, como otra excepción al principio general anteriormente indicado, en la Disposición Adicional Novena del Real Decreto 462/2002, la posibilidad de indemnizar comisiones de servicios desde lugares no situados en el lugar de la residencia oficial. En el apartado 1 de dicha Disposición se determina que, con carácter excepcional, y contando con la conformidad del Subsecretario del Departamento, se podrán considerar indemnizables comisiones de servicio que, por causas de fuerza mayor o suficientemente justificadas, no previstas inicialmente, deban iniciarse desde lugares no situados en el término municipal de la residencia oficial.

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De lo expuesto, y en virtud de lo dispuesto en la Ley 1/1986 y los requisitos exigidos por el Real Decreto 462/2002, se desprende que, con carácter general, el lugar de inicio y finalización de las comisiones de servicio para el personal funcionario de la Comunidad de Madrid es el término municipal donde se desarrollan las actividades del puesto de trabajo habitual, es decir el término municipal de la residencia oficial, siendo ésta o no coincidente con el domicilio particular. Dependiendo de las circunstancias especiales de cada comisión, y diferenciándose del supuesto establecido en la Disposición Adicional Novena ya citada del R.D. 462/2002, si el domicilio particular del funcionario no coincide con la residencia oficial por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, podrá considerarse el mismo como lugar de inicio y finalización de la comisión de servicio si así se determina tal circunstancia en la orden en que se designe la comisión.

II

Otra cuestión relacionada con el asunto anteriormente examinado, es el número exacto de kilómetros que ha de computarse así como el trayecto a considerar en los desplazamientos en los que se haya autorizado el vehículo particular en la orden de comisión de servicio de acuerdo con lo determinado en el artículo 18 del Real Decreto 462/2002. En el artículo 3.1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 31 de julio de 1985, sobre regulación de Gastos de Viaje y utilización de Medios de Transporte, se determina que el personal que utilice vehículos particulares en las comisiones de servicio tendrá derecho a la correspondiente indemnización siempre que concurran las siguientes condiciones:

S Que al autorizarse la comisión se prevea la posibilidad de utilización de vehículo particular para los desplazamientos fuera del término municipal de residencia.

S Que al justificarse la realización del servicio se acredite la adecuación del

recorrido efectuado al itinerario previsto, con detalle del kilometraje, la matrícula, marca y demás características del vehículo utilizado.

Asimismo, en el artículo 4.2 de dicha Orden se señala que no se percibirá indemnización alguna por el recorrido que exceda del número de kilómetros correspondientes al itinerario adecuado para la realización del servicio. Tanto en la Orden de 31 de julio de 1985, como en el Real Decreto 462/2002, al determinarse el inicio y finalización de las comisiones de servicio se refiere a término municipal, no haciéndose ninguna alusión a barrio, distrito u cualquier otra demarcación territorial. El cómputo de los kilómetros correspondiente al itinerario adecuado, a juicio de esta Intervención General, ha de realizarse de término a término municipal, de los lugares que se hayan autorizado en la correspondiente orden de comisión de servicios, utilizándose como referencia para el cómputo Mapas Oficiales de Carreteras del Estado editados anualmente por el Servicio de Publicaciones del Ministerio de Fomento, o cualquier otro que se encuentre homologado por dicho Ministerio (Mapa guía Campsa, Michelín, etc.).

III

Una vez definidas las primeras de las cuestiones planteadas, se ponen de manifiesto algunas

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recomendaciones para la elaboración de las comisiones de servicios, a fin de que sean resueltas las divergencias observadas en su tramitación. Cuando el personal funcionario sea designado para llevar a cabo una comisión de servicio con derecho a indemnización se seguirán los siguientes trámites: 1. Se formulará una solicitud o propuesta de comisión de servicio suscrita por el

responsable de la Unidad Administrativa de la que dependa directamente el funcionario en la que se cumplimentarán, entre otros, los siguientes extremos:

S Identidad del funcionario, grupo de cuerpo funcionarial y categoría o grupo a

efectos de comisiones de servicio, según el Anexo II, y, en su caso, Anexo III, del Real Decreto 462/2002, en relación a las dietas de alojamiento y manutención.

S Datos de la Comisión, especificándose el motivo del desplazamiento, el

municipio de origen y en el que se ha de realizar la comisión, el día de inicio y finalización, y en su caso, hora de inicio y finalización, así como el tipo de dieta o gastos a indemnizar, de locomoción, alojamiento y manutención.

S Los medios de transporte a utilizar. Respecto a los gastos de locomoción debe

tenerse en cuenta que con carácter general el medio de transporte a utilizar ha de ser el transporte público, pudiendo proponerse la utilización de vehículos particulares y otros medios especiales de transporte (taxis, vehículos de alquiler, etc.), especificándose y justificándose adecuadamente esta circunstancia en la propuesta, y en caso de utilización de vehículo particular, la utilización de aparcamiento y si se precisa el abono de peaje.

S Anticipos a cuenta si se solicitan y observaciones.

Como ya se indicó en el primer apartado del informe, con carácter general, el inicio y finalización de la comisión de servicio se realizará en el municipio en el que radique el puesto de trabajo del comisionado, residencia oficial, computándose los kilómetros, en caso de utilización del vehículo de término a término municipal.

No obstante lo anterior, y atendiendo a las circunstancias concretas de la comisión, podrá autorizarse que tanto el origen como la finalización de la comisión se realice desde el domicilio habitual del funcionario.

Si el motivo de la comisión es la asistencia a mesas de contratación, recepción, seminarios, conferencias, cursos, etc., ha de acompañarse, junto a la propuesta, documentación justificativa de las respectivas convocatorias.

2. Dicha propuesta de comisión se remitirá, con carácter previo a la fecha de inicio de la

comisión y, a ser posible, con la antelación suficiente, a la Unidad Administrativa correspondiente del órgano competente para autorizar la Orden de Viaje, la cual será revisada por dicha Unidad, y una vez autorizada, se enviará al interesado a fin de que pueda iniciar la comisión encomendada. Se indica al respecto que de conformidad con el artículo 19 del Real Decreto 462/2002, el interesado podrá percibir por adelantado el importe aproximado de las dietas, pluses, residencia eventual y gastos de viaje sin perjuicio de la devolución del anticipo, en la cuantía que proceda en su caso, una vez finalizada la comisión de servicios. En este caso, en la Orden de Comisión de Servicio ha de efectuarse una estimación del gasto a efectuar.

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Si el interesado, una vez autorizada la comisión, observara defectos en la elaboración de la misma, lo comunicará a efectos de su pertinente subsanación.

3. Una vez finalizada la Comisión de Servicio, y dentro del plazo de 10 días, el interesado

habrá de presentar al órgano competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 de la Orden de 8 de noviembre de 1994 sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio, los siguientes documentos justificativos de la comisión efectuada:

S Copia de la Orden de la comisión de servicio, firmada por las autoridades que la

proponen y autorizan. S Cuenta justificativa detallada, en la que se efectuará declaración del itinerario

seguido y de la permanencia en los diferentes puntos con indicación precisa de los días y horas de salida y llegada, firmada por el interesado y conformada por el titular del órgano que propuso la orden de comisión de haberse realizado ésta, acompañándose de todos los justificantes originales y reflejándose en la misma las cantidades que correspondan por alojamiento, por manutención y por gastos de locomoción, separadamente. En caso de asistencia a mesas de contratación o recepciones deberán acompañarse actas acreditativas de la asistencia. Si se trata de realización de cursos debe aportarse documentación acreditativa de la asistencia al curso expedida por el órgano que lo ha impartido.

En caso de utilización de vehículo particular, si así se ha autorizado en la respectiva Orden de Viaje, y de acuerdo con el artículo 3 b) de la Orden de 31 de julio de 1985, ha de constar en el documento de liquidación, entre otros aspectos, la adecuación del recorrido efectuado al itinerario previsto, así como detalle del kilometraje, matrícula, marca y demás características del vehículo.

4. Finalmente, y una vez efectuadas las oportunas comprobaciones de los documentos de

liquidación, y considerados los mismos correctos, se deberá dar traslado a las Unidades a las que las cajas estén adscritas, a fin de que se proceda a la tramitación del correspondiente expediente de pago, que normalmente se efectuará a través de anticipos de caja fija.

En virtud de lo expuesto anteriormente, esta Intervención General

RESUELVE 1.- Con carácter general, se entenderá como inicio y finalización de la comisión de servicio

el municipio en el que radique el puesto de trabajo del comisionado o residencia oficial.

No obstante, y atendiendo a circunstancias especiales de cada comisión y por razones de interés público debidamente justificadas, podrá autorizarse que el origen y final de la comisión se realice desde la residencia habitual del comisionado, si así se autoriza en la respectiva Orden de Comisión respectiva.

2.- Respecto al cómputo del kilometraje, en caso de autorización de vehículo particular, se señala que ha de realizarse teniendo en cuenta las distancias existentes entre términos municipales, tomándose como referencia los kilómetros o distancias entre términos municipales fijados en los Mapas Oficiales editados anualmente por el Servicio de Publicaciones del Ministerio de Fomento u otros homologados oficialmente.

3.- Finalmente, y en relación a la elaboración y tramitación de las Ordenes de Comisión de

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Servicio por las distintas Unidades Gestoras, deberán tenerse en cuenta las recomendaciones e instrucciones expuestas en el apartado II del presente informe.

1

INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 23 DE MARZO DE 2004. ACLARACIÓN AL INFORME DE 14 DE OCTUBRE DE 2.003. INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DE SERVICIO. DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE INICIO Y FINALIZACIÓN DE UNA COMISIÓN DE SERVICIO Y KILOMETRAJE COMPUTABLE EN CASO DE UTILIZACIÓN DE VEHÍCULO PARTICULAR. Tiene entrada en este Centro Fiscal, nota interior adjuntando informe del Jefe del Servicio de A...................@ de la Dirección General de A................@ de la Consejería de A.................@, en relación con el informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 14 de octubre de 2003 sobre indemnizaciones por razón del servicio, determinación del lugar de inicio y finalización de una comisión de servicio y kilometraje computable en caso de utilización de vehículo particular. Una vez analizado el contenido del mismo, esta Intervención General tiene a bien manifestar su opinión, que se resume en los siguientes términos: 1.- Por considerarlo inoportuno y no aportar nada al contenido y objeto de este escrito, este Centro Fiscal no va a valorar la interpretación que de "término municipal" se hace en el informe del Servicio de A.................@ y que, sin duda, es concepto que hunde sus raíces terminológicas y sociológicas en la normativa mas añeja de la existente, considerando muy superficial la acepción que el Diccionario de Real Academia Española pueda dar, y que con tanta importancia es considerado. En todo caso, lo que es preciso e indispensable es interpretar el concepto dentro del contexto del supuesto de hecho que la norma regula, y esto es lo que esta Intervención General ha tratado de hacer en su informe de 14 de octubre de 2003, con apoyo en criterios ya sentados en otros Informes de la Intervención General del Estado y de la Subdirección General de la Intervención y Fiscalización del Sistema de la Seguridad Social, de los que luego se hará mención y que, incluso, se adjuntarán al presente escrito. 2.- La regulación de la materia objeto de cuestión, se encuentra en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio (erróneamente mencionado en el informe del Servicio de A...................@, con número 162/2002); Orden de 8 de noviembre de 1994, sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio y Orden de 1 de julio de 1985, aún en vigor. La Intervención General de la Comunidad de Madrid, en el ejercicio que sobre función interventora tiene atribuido por la normativa aplicable, Ley 9/90, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y Decreto 45/97, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, ha resumido y dado una interpretación a estas disposiciones en su informe de 14 de octubre de 2003. 3.- Se pasan a resumir y explicar determinadas cuestiones, con el fin de clarificar las dudas que han surgido en su lectura por parte de ese Servicio de A..................@: S Efectivamente, el Real Decreto 462/2002, identifica término municipal donde radica la

residencia oficial, con término municipal donde radica la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo, (Ver artículo 3.1 del Real Decreto mencionado) delimitándose la residencia oficial del funcionario, de acuerdo con la normativa vigente, como la correspondiente al término municipal donde radique la oficina, dependencia o lugar donde haya de prestar sus servicios el personal de que se trate. A juicio de esta Intervención General, la residencia oficial de los funcionarios, tal como se ha definido, no debería verse alterada por el hecho de que quepa la posibilidad

2

legal de autorizar la residencia en un término municipal distinto al del centro de trabajo. En este sentido se pronuncia, también, la Intervención General de la Administración del Estado en informes de 9 de julio de 2001 (Boletín informativo 58, del año 2001) y 26 de diciembre de 2000 (Boletín informativo de la IGAE 54, del año 2000), que se adjuntan, e incluso cabe citar alguna Sentencia del Tribunal Supremo, como la de 30 de abril de 1990, 20 de mayo de 1991, 4 de noviembre de 1991 y 17 de diciembre de 1991, entre otras.

S El lugar de inicio y finalización de las comisiones de servicio con derecho a

indemnización, es el término municipal donde se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual, es decir (en aplicación de lo expuesto en el anterior punto), el término municipal donde radique la residencia oficial, sea esta o no coincidente con el domicilio particular. (Ver artículo 17 del Real Decreto 462/2002 en relación con el artículo 4.3)

Es cierto que, expresamente, el mencionado Real Decreto no especifica el lugar desde donde debe iniciarse la comisión de servicio, pero no es menos cierto que esta circunstancia no parece deberse a un olvido del legislador, sino que responde a una obviedad; siendo requisito imprescindible en la comisión de servicio que el cometido especial ordenado circunstancialmente al personal debe desempeñarse fuera del término municipal donde radique su residencia oficial, parece lógico interpretar que dicho lugar deba ser el punto de referencia a tener en cuenta para considerar el inicio y el regreso de la comisión de servicio con derecho a indemnización.

Así se pronuncia esta Intervención General en su informe de 14 de octubre de 2003 y la propia Intervención General de la Administración del Estado en el suyo de 15 de enero de 2002 (Boletín Informativo de la IGAE número 61, del año 2002).

S Si la residencia o domicilio particular de un funcionario estuviera situada en municipio

distinto a aquél en el que radique la residencia oficial, atendiendo a razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, podría considerarse la residencia particular como lugar desde donde se inicia y finaliza la comisión de servicio, siempre que tal circunstancia así se prevea en la Orden en que se designe la comisión (Ver Disposición Adicional Novena del citado Real Decreto 462/2002).

Este es un supuesto excepcional. Así, si existen estos motivos fundados y debidamente justificados, contando con la conformidad de la autoridad competente para designar la comisión, puede estimarse como lugar de inicio o de regreso de dicha comisión otro diferente a aquel donde radique la residencia oficial del comisionado. Esta interpretación es restringida y debe limitarse a casos muy concretos y determinados, limitándose a aquellos supuestos excepcionales en que las circunstancias especiales que concurran en los mismos no permitan la aplicación de la norma general.

En este sentido se pronuncia también la Intervención General de la Administración del Estado en informe de 15 de enero de 2002 (Boletín Informativo de la IGAE número 61 del año 2002) que se adjunta, así como el Informe de la Subdirección General de Intervención y Fiscalización del Sistema de la Seguridad Social de 27 de marzo de 2003, que se adjunta también.

S En relación con el número de kilómetros a computar desde el inicio hasta el fin de la

comisión de servicio con derecho a indemnización, se calcularán los que se efectúen de término municipal a término municipal, ya que ni el Real Decreto 462/2002 ni la Orden de 31 de julio de 1985 hacen referencia a barrio, distrito, calle u otra demarcación

3

territorial dentro del término municipal. S La norma (Orden de 31 de julio de 1985), exige que al autorizarse la comisión se prevea

la posibilidad de utilización de vehículo particular para los desplazamientos fuera del término municipal de residencia y que al justificarse la realización del servicio se acredite la adecuación del recorrido efectuado al itinerario previsto, con detalle de kilometraje, matrícula, marca y demás características del vehículo utilizado.

Como se puede observar, solo se pide que se acredite la adecuación del recorrido efectuado, pero nada se establece en cuanto a los itinerarios a seguir ni en cuanto a la forma de computar los mismos, si bien, podríamos afirmar que el itinerario adecuado, será el que sea proporcionado al fijado.

Por ello y, con la pretensión de buscar una homogeneidad, objetividad y garantía, se acude a los mapas oficiales de carreteras o a sus homologados, evitando que funcionarios con el mismo trayecto (el mismo punto de salida y el mismo punto de llegada) pudiesen solicitar indemnizaciones diferentes.

S Los kilómetros así computados no serán "ficticios" (de tal forma calificados en el

informe), sino que serán los más aproximados a la realidad, por su oficialidad (pues así se refleja en mapas oficiales editados anualmente por el Servicio de Publicaciones del Ministerio de Fomento u otros homologados por dicho Ministerio) y será dato que servirá de guía para evitar los posibles excesos o contradicciones en la declaración que pudiera hacerse.

Por supuesto que estos mapas no tienen calculados los kilómetros a absolutamente todas las partes del término municipal. La cuestión planteada y resuelta en el informe de esta Intervención General, lo era en relación con un itinerario únicamente, por ello el cómputo es de término municipal a término municipal, no de lugar exacto a lugar exacto dentro del mismo (calle, tienda, sede oficialY.).

Sin perjuicio de lo anterior, se admitirán también los supuestos en los que se indemnice por los kilómetros realmente efectuados, con los mismos criterios anteriormente mencionados de punto de salida y de llegada, que teniendo el cuenta el criterio de la idoneidad o el de la adecuación mencionados, no difieran sustancialmente de los kilómetros establecidos para esas distancias en los mapas oficiales o en los homologados.

Cuestión distinta es la planteada por el Servicio de A.................@, que dice que:"(..) si un funcionario es autorizado para desplazarse a Majadahonda a realizar varias actuaciones, sólo tiene derecho a cobrar indemnización por los kilómetros que haga hasta el primer lugar de la actuación, y no por los que tenga que hacer dentro de ese término hasta la segunda (..)". Este tema se separa del contenido en nuestro informe que, como se ha dicho, se refería a una comisión de servicio que contenga una autorización para un único itinerario (por ejemplo, Madrid- Majadahonda). Por sana prudencia y recta administración, este Centro Fiscal debe interpretar que, en el caso planteado, se computarían, y de acuerdo con los criterios de nuestro informe, los kilómetros existentes del término municipal del lugar de origen correspondiente, a Majadahonda. A continuación, se declararían los kilómetros adicionales por los cometidos autorizados (segundo cometido, tercer cometido,..) dentro de ese mismo término municipal. Tal circunstancia debería ser autorizada en la Orden de Comisión de Servicio. Después, el interesado declararía el kilometraje efectuado y la misma, sería avalada con el visto bueno del correspondiente Jefe de Servicio o responsable de la unidad.

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Se observa, en las órdenes de comisión y declaraciones presentadas, que los itinerarios autorizados son a diferentes términos municipales (no a diferentes puntos dentro del mismo término municipal). Así, y por ejemplo, en el supuesto de la comisión de servicio con derecho a indemnización de AD. J.M.H.H.@, el cómputo de kilómetros sería el que, de acuerdo con el mapa oficial u homologado o kilómetros realmente efectuados, fuera el adecuado entre Madrid-Leganés; Leganés-Fuenlabrada; Fuenlabrada-Valdemoro y Valdemoro-Madrid. Parece ser que la discrepancia se encuentra en el número de kilómetros obtenidos por el declarante y por la Habilitación de Pagos. Salvo que en el expediente se acreditase la diferencia en kilometraje con el adecuado o proporcionado al itinerario fijado según el mapa o guía oficial, debería computarse el recorrido resultante de los kilómetros computados en estos documentos. Se analiza a continuación esta declaración de dietas y gastos de viaje presentada. Para comprobar si el recorrido es el adecuado, se han consultado los itinerarios autorizados en diferentes mapas de carretera, obteniéndose los siguientes resultados:

Madrid-Leganés:

Según Mapa del Ministerio de Fomento ............................. 20.2 Kms. Según Mapa guía CAMPSA................................................ 15.8 Kms. Según Mapa guía Michelin...................................................13 Kms. Mappi.com............................................................................16.1 Kms.

Leganés- Fuenlabrada:

Según Mapa del Ministerio de Fomento ............................... 5.9 Kms. Según Mapa guía CAMPSA ................................................ 8.3 Kms. Según Mapa guía Michelin................................................... .5.5 Kms. Mappi.com .............................................................................6.1 Kms.

Fuenlabrada - Valdemoro:

Según Mapa del Ministerio de Fomento ..............................19.3 Kms. Según Mapa guía CAMPSA.................................................18.5 Kms. Según Mapa guía Michelin...................................................17 Kms. Mappi.com ...........................................................................18.6 Kms.

Valdemoro- Madrid

Según Mapa del Ministerio de Fomento .............................31.2 Kms. Según Mapa guía CAMPSA ............................................... 31.7 Kms. Según Mapa guía Michelin...................................................28 Kms. Mappi.com ...........................................................................28.4 Kms.

Totalizando:

Según Mapa de Fomento.....................................................76.6 Kms. Según Guía CAMPSA .........................................................74.3 Kms. Según Guía Michelin........................................................... 63.5 Kms. Mappi.com ...........................................................................69.2 Kms.

Declarado por el interesado ................................................ 95 Kms

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Dado que el recorrido consignado en la liquidación es de 95 Kms., parece que el mismo se desvía considerablemente de los consignados en los Mapas de referencia, (en este supuesto, un 24,18 % sobre el kilometraje mayor consultado), pudiendo considerarse, por tanto, que no es el adecuado, a no ser que se justificara en el expediente la realización de más kilometraje, siempre respetando los criterios establecidos en este escrito. Por lo anterior, no procedería el pago de la dieta y gastos de viaje presentada, por entender que no se ajusta a lo dispuesto en el Real Decreto 462/2002, considerando que, o bien de acuerdo con los criterios de punto de partida y final, salvo prueba en contrario, el itinerario no es adecuado, o se han considerado diferentes puntos de inicio y final del mismo, lo que no procedería en aplicación del Real Decreto 462/2002 mencionado. Asimismo, tampoco procedería en el caso de las restantes, de concurrir los mismos defectos. En su virtud, se devuelven las órdenes de comisión de servicio con derecho a indemnización a este Centro Fiscal enviadas y correspondientes a AD. J. C. R. G.@ (2 de enero de 2004 y 1 de diciembre de 2003) y AD. J. M. H. H.@ (1 de diciembre de 2003), con objeto de que sean examinadas con los criterios marcados. Ruego de traslado de este escrito al Jefe del Servicio de A.................@ de la Dirección General de A..............@ de la Consejería de A................@, para su conocimiento y a los efectos oportunos.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 19 DE ABRIL DE 2004. PERSONAL. POSIBILIDAD DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS QUE CESAN EN SU RELACIÓN JURÍDICA, POR VACACIONES Y DÍAS POR ASUNTOS PROPIOS NO DISFRUTADOS. Por la Secretaría General del A......................@ en la Consejería de A..................@ se solicita informe de esta Intervención General sobre la procedencia o no del pago de las vacaciones y los días de asuntos propios, para el personal funcionario de la Comunidad de Madrid, cuando cesa sin haber disfrutado las mismas. No se especifica en el escrito de solicitud si la consulta se refiere a personal funcionario de carrera, interino o en prácticas, tampoco se concretan las circunstancias en virtud de las cuales ha tenido lugar el cese; si se trata de extinción normal de la relación jurídica, de la finalización del periodo de prácticas, del pase a situación de incapacidad permanente total o absoluta y un largo elenco de supuestos por los que podría producirse el cese en la relación de empleo. Por lo tanto el sentido de este informe no puede ser otro que el de su generalidad, teniendo en cuenta que en la actividad administrativa pueden plantearse ciertas excepciones precisamente de signo contrario a lo dispuesto por los principios generales.

I En relación con la compensación económica de vacaciones no disfrutadas por personal funcionario, el artículo 68 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, Reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid establece que "los funcionarios tendrán derecho a disfrutar durante cada año completo de servicio activo unas vacaciones retribuidas de un mes de duración o de los días que, en proporción, les correspondan cundo el tiempo realmente trabajado fuera menor." A su vez, el Acuerdo de 5 de julio de 2001 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba expresa y formalmente el Acuerdo de 29 de junio de 2001 de la Mesa Sectorial de negociación de condiciones de trabajo del personal funcionario de Administración y servicios de la Administración General de la Comunidad de Madrid y sus Organismos Autónomos (B.O.C.M. de 20 de julio de 2001), vino a completar la anterior regulación, disponiendo en su artículo 18.- Licencias, vacaciones y permisos, lo siguiente:

1."Con carácter general el régimen de licencias, vacaciones y permisos será el regulado por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública; la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid y sus normas de desarrollo.

(Y/Y)

4. Los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo podrán disfrutar una semana de las vacaciones anuales fuera del período habitual (julio, agosto y septiembre), previa petición de los interesados y condicionada a las necesidades del servicio."

También aplicable al personal funcionario de la Comunidad de Madrid, el artículo 68 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, dispone que "todos los funcionarios tendrán derecho a disfrutar, durante cada año completo de servicio activo, de una vacación retribuida de un mes, o a los días que en proporción le correspondan si el tiempo servicio fue menor."

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Por lo tanto, tal y como se observa en las normas anteriores, nada establece la legislación respecto de la posibilidad de compensar el disfrute del permiso o licencia de vacaciones por ningún tipo de retribución, motivo por el cual resulta necesario conocer la jurisprudencia de nuestros Tribunales. En este sentido, entre la documentación que se acompaña al escrito de solicitud, se aportan dos informes de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas, de fechas 25 de septiembre de 2003 y 5 de febrero de 2004, en los que igualmente se analiza la procedencia o no del abono de las vacaciones anuales no disfrutadas. En el primero de estos informes, la citada Dirección General, para el personal vinculado a la Comunidad de Madrid mediante relación jurídico-funcionarial, cita diversas sentencias en las que puede apreciarse como la jurisprudencia no es unánime sino que, por el contrario, existen pronunciamientos que amparan una y otra postura. Así, mientras que las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2000, de Navarra de 21 de noviembre de 1995 y de 12 de noviembre de 1999, reconocen la procedencia del abono de una indemnización, otros pronunciamientos, como la sentencia de Andalucía de 6 de abril de 2001 y 30 de julio de 2001, consideran la no procedencia de compensación alguna por el no disfrute. Ante la inexistencia de un pronunciamiento judicial unánime sobre la procedencia o no del abono de las vacaciones no disfrutadas por un funcionario, el Servicio de Relaciones Laborales manifiesta la necesidad de analizar cada caso concreto. El Ministerio para las Administraciones Públicas, expresó igualmente su criterio en informe de julio de 1991, en virtud del cual predicaba la no procedencia del abono de la indemnización compensatoria al no estar contemplada esta posibilidad en las normas aplicables al personal funcionario. Consideraba, dicho Ministerio, la no procedencia del abono a que se refiere el artículo 11 del Convenio 132 de la O.I.T., "dado que el artículo 12 del propio Convenio prevé la nulidad de la renuncia a las vacaciones a cambio de indemnización, prohibición que se recoge, en el ámbito estrictamente laboral, en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores que establece el período de vacaciones anuales retribuidas como no sustituible por compensación económica". Reconocía asimismo que los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo "no resultan de aplicación directa a los funcionarios públicos, que se encuentran expresamente excluidos del ámbito de regulación del Estatuto de los Trabajadores según su artículo 1.3.a)." En idéntico sentido se pronunció la Dirección General de Costes de personal y pensiones públicas del Ministerio de Hacienda, en informe de 28 de mayo de 2003, al considerar conveniente no extender la regulación de la compensación económica por vacaciones no disfrutadas a los funcionarios públicos, considerando que el establecimiento de compensaciones económicas podría provocar que se prefiriese la compensación al disfrute de las vacaciones, lo que representaría una regresión en la calidad de vida del empleado público. Por lo anteriormente expuesto, este Centro Directivo considera que la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas por personal funcionario no sería admisible en tanto no se modificara la actual redacción de los preceptos 68 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado y artículo 68 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, Reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, sin que ello impida la posible existencia de circunstancias particulares, que debiera ser analizada caso por caso y que pudieran determinar el abono de oportunas indemnizaciones constitutivas de excepciones a la regla general.

3

II

En relación con el régimen jurídico de los días de permiso por asuntos particulares del personal funcionario, igualmente aplicable al personal funcionario interino en virtud de lo dispuesto en el artículo 87.4 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, se encuentra regulado en el artículo 69.3 de dicha norma, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El funcionario podrá disponer de un número de días al año de permiso para asuntos personales sin justificación. Por la Consejería de Presidencia se determinará el número máximo de días que pueden disfrutarse, previo informe del Consejo Regional de la Función Pública.

Estos días de permiso estarán subordinados en su concesión a las necesidades del servicio y, en todo caso, deberá garantizarse que la misma unidad orgánica donde el funcionario presta sus servicios asumirá las tareas de éste sin daño para terceros ni para la propia organización".

El Acuerdo de 5 de julio de 2001 del Consejo de Gobierno, citado en el apartado anterior, aborda el régimen aplicable a los días de permiso por asuntos particulares estableciendo como mejora de lo dispuesto en las normas generales el disfrute, entre otros, de los siguientes permisos:

2. "No obstante lo establecido en el párrafo anterior y como mejora de lo dispuesto en la normativa citada, el personal funcionario al que le es de aplicación el presente Acuerdo podrá disfrutar los siguientes permisos y licencias:

(Y/Y)

3. Hasta siete días de permiso al año por asuntos particulares. Tales días no podrán acumularse en ningún caso a las vacaciones anuales retribuidas, pudiéndose distribuir a conveniencia el disfrute de los mismos, previa autorización, que se comunicará a la respectiva Unidad de Personal y respetando siempre las necesidades del servicio. Cuando no se disfrute, por razones del servicio, a lo largo del año en curso, podrá concederse durante el mes de enero del ejercicio siguiente."...

Nada se dice en estos preceptos respecto de la posibilidad de compensación económica por los días de permiso por asuntos particulares que no llegaran a disfrutarse por el personal funcionario que cesara en su puesto de trabajo, sino que por el contrario, únicamente se establece la posibilidad de que si el permiso no pudiera disfrutarse por la existencia de necesidades del servicio, sería posible trasladarlo al ejercicio siguiente, situación no aplicable en caso de extinguirse la relación funcionarial. Ahora bien, con carácter general, tal y como se desprende del contenido de los artículos anteriormente transcritos, el disfrute del permiso no es automático, sino que requiere previa petición del funcionario a su superior jerárquico, quien deberá valorar las necesidades del servicio a la hora de su concesión. Así mismo, en ambas normas se reconoce el carácter potestativo de su ejercicio al establecer que "el personal funcionario podrá disfrutar", motivo por el cual y contrariamente a lo que sucede con el derecho a las vacaciones anuales, el personal tiene la facultad de disponer o no de ese derecho.

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Por otra parte la finalidad de dicho permiso, cual es la de procurar la atención de una necesidad perentoria del funcionario, se traduce en la posibilidad de cubrir la exigencia de disponer temporalmente de las horas habituales de jornada laboral para dedicarlas a otra actividad, motivo por el cual, el hecho de que la relación de trabajo del personal funcionario se extinga sin que se haya solicitado el disfrute del permiso no puede llevar a otra conclusión que a la de no ser admisible su compensación económica. De la misma manera, la interpretación dada por la jurisprudencia de los Tribunales a estos preceptos se ha orientado en el sentido de rechazar la posibilidad de la compensación económica, precisamente por su naturaleza no automática. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de septiembre de 2002, deniega la compensación al no haber quedado acreditado que el funcionario solicitase el permiso correspondiente, ni que este le fuera denegado por razones del servicio. Fundamentándose su inadmisión, en otros supuestos, en el hecho de estar previsto en la norma que cuando no pudieran disfrutarse a lo largo del año en curso, podrá concederse durante el mes de enero del ejercicio siguiente. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 25 de octubre de 2000, en sus fundamentos jurídicos establece que en las normas "se ordenan los días de libre disposición y se expresa con rotundidad su periodo de disfrute; esto entraña que los no usados dentro de ese periodo ya no puedan ser utilizadosY Los días de libre disposición deben quedar consumidos (sin prórroga alguna) en el periodo temporal que se señala. Únicamente se ha reconocido por los Tribunales la posibilidad de su compensación en aquellos supuestos en los que se hubiera producido una denegación no justificada de su disfrute, (Sentencias de 6 de noviembre de 2001, 19 de diciembre de 2000, 3 de noviembre de 1998, en estas dos últimas se discute el derecho a días de licencias y su compensación por otros días sin formular pretensión alguna de índole económica.) y precisamente en estos casos, la compensación que se impone se encuentra más cercana a las medidas indemnizatorias tendentes a reparar el agravio de una de las partes que a la liquidación de haberes derivada de la existencia de una deuda salarial. A la vista de las consideraciones anteriormente efectuadas, esta Intervención General considera que, con carácter general, no es posible compensar económicamente los días de asuntos propios no disfrutados por cese en el puesto de trabajo, toda vez que su ejercicio es potestativo para el funcionario, tiene carácter no automático y su concesión se encuentra subordinada a las necesidades del servicio. Sin embargo ello no es óbice para que la denegación no ajustada a derecho de su concesión pueda dar lugar a una compensación indemnizatoria reconocida en vía jurisdiccional.

III Finalmente, si bien no ha sido solicitado informe respecto a la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el personal laboral, estima oportuno esta Intervención General dejar constancia de los siguientes extremos. En el informe de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas, de fecha 25 de septiembre de 2003, en relación con el personal vinculado a la Comunidad de Madrid mediante relación jurídico-laboral, ponía de manifiesto que aún cuando el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores parte del principio de que el disfrute de vacaciones retribuidas no es sustituible por compensación económica, este principio queda excepcionado por la posibilidad de compensación económica de las mismas cuando finalice la relación laboral del trabajador antes de haber disfrutado las vacaciones correspondientes, en

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virtud de lo dispuesto en los artículos 4.1 y 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo. Efectivamente, el referido Convenio 132 es una norma que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico de nuestro país, en su ámbito estrictamente laboral, desde su ratificación mediante Instrumento de 16 de junio de 1972, conforme establecen los artículos 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil y, en su virtud, numerosas sentencias de la Jurisdicción Laboral han aplicado la compensación económica por vacaciones a los empleados por cuenta ajena que cesan en el curso del año cuando la causa del no disfrute haya sido la extinción de la relación laboral. No obstante, si bien se desconocen los términos exactos del informe solicitado a la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas, y si en el mismo se hace referencia a un expediente concreto o por el contrario se pretende su generalidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 27 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, resulta conveniente poner de manifiesto que no en cualquier caso de finalización de la relación laboral procedería la posibilidad de compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el personal laboral, puesto que como reconoce tanto la doctrina como la jurisprudencia, el criterio delimitador para permitir esta compensación se encuentra en la imposibilidad del disfrute de las vacaciones, no siendo suficiente para proceder a su liquidación, la mera constatación de la extinción de la relación laboral. En apoyo a este criterio se pronuncian el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia de 2 de abril de 2002 y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 19 de febrero de 1998, entre otros. Igualmente conviene precisar que el disfrute de las vacaciones y, por lo tanto y en su caso, su compensación económica, se encuentra estrechamente relacionado con la prestación efectiva de servicios por el trabajador, de ahí, que desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 6 de diciembre de 1983, la doctrina de los Tribunales se haya ido consolidando en el sentido de admitir la reducción proporcional de las vacaciones en ciertos supuestos sobre la base de que el artículo 5.4 del Convenio 132, relativo a la prestación efectiva de servicio, "no puede ser interpretado en un sentido excesivamente amplio, impreciso o irreflexivo, sino que ha de buscarse su verdadero significado sobre la base del propio concepto y esencia de las vacaciones anuales, para llegar de este modo a conclusiones seguras y fundadas en los principios de la lógica y de la razón" Por lo tanto, respecto al personal laboral, resulta admisible, con carácter general, el principio de compensación económica en aquellos supuestos en los que habiéndose extinguido la relación laboral, concurra la imposibilidad en el disfrute de las vacaciones, para lo cual será necesario analizar caso por caso a efectos de verificar si concurren los elementos exigidos por la normativa vigente y determinantes de la aplicabilidad de la excepción a la norma general del disfrute de las vacaciones recogida en el Convenio 132 de la Organización Internacional de Trabajadores.

IV A la vista de los fundamentos expuestos en los apartados anteriores esta Intervención General considera, como principio general, la no admisión de compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el personal funcionario cuando cesa en su relación jurídica, si bien, ante la amplia casuística presente en el ámbito administrativo, resulta aconsejable analizar cada supuesto en concreto. En todo caso, deberían agotarse las medidas conducentes a que ningún funcionario dejase de disfrutar sus vacaciones, ya que el establecimiento de

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compensaciones económicas provocaría el efecto contrario al que precisamente se persigue con el establecimiento de un descanso anual retribuido para los trabajadores. Respecto a los días por asuntos particulares no resulta ajustado a derecho proceder a su compensación económica en el caso de su no disfrute, sin que ello sea obstáculo para que en aquellos casos en los que se haya producido un agravio a los derechos del trabajador se proceda a su oportuna indemnización.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 2 DE JUNIO DE 2004. PERSONAL. CREACIÓN DE UNA UNIDAD ADMINISTRATIVA Y TIPIFICACIÓN DE UN PUESTO DE TRABAJO, CALIFICADO DE FUNCIONAL, EN EL SENO DE UN ENTE DE DERECHO PÚBLICO. Se recibe en esta Intervención General , procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de A.....................@, consulta relativa al expediente, sometido a la fiscalización de dicha Intervención, integrado por la propuesta de Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos y la memoria económica que lo acompaña, por la que se crea una nueva unidad organizativa y se tipifica un puesto funcional, fijándose la cuantía anual de las retribuciones correspondientes a dicho puesto y nombrándose a AD0. M.............@ para el desempeño del nuevo puesto. A juicio de la Intervención Delegada en la Consejería de A.......................@ no se están respetando los principios establecidos en la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la Reforma de la Función Pública que resultan de aplicación a la Agencia de Protección de Datos, considerándose insuficiente la documentación aportada, puesto que:

S No consta ningún informe relativo a la creación de una nueva unidad organizativa.

S No está determinado el número de puesto de trabajo que se crea en la nueva

unidad organizativa. S Se adjudica un puesto sin que previamente se haya creado y dotado

presupuestariamente. S No están establecidos los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo

puesto. En particular, se solicita informe sobre los siguientes aspectos:

11.- Si resulta suficiente la documentación que se acompaña a la propuesta de Resolución para proceder a su fiscalización.

21.- Si sería conveniente que se adjuntase un informe de la Dirección General de

Recursos Humanos. Para el análisis de la consulta planteada se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES

I La AAgencia ........................@, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 8/2001 de 13 de julio, de Protección de Datos de Carácter Personal en la Comunidad de Madrid, se configura como un Ente de Derecho Público de los previstos en el artículo 6 de la Ley 9/1990 de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. En el apartado 21 del citado artículo se establece que la Agencia de Protección de Datos se regirá "(...) por lo dispuesto en la presente Ley y en su Estatuto propio que será aprobado por el Gobierno, así como por las disposiciones de la Ley reguladora de la Hacienda de la Comunidad

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de Madrid, que le resulten de aplicación conforme al artículo 6 de la misma.". Recientemente se ha aprobado el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, mediante Decreto 40/2004 de 18 de marzo (B.O.C.M. 25.03.04), - al que se hará referencia en apoyo de las consideraciones del presente informe-, y por el mismo se deroga el anterior Decreto 22/1998 de 12 de febrero que regulaba hasta este momento el Estatuto de la Agencia. Analizada la naturaleza y régimen jurídico de la Agencia de Protección de Datos, conviene hacer una breve referencia a la estructura orgánica de la misma - tal como aparece configurada a raíz del Decreto 40/2004, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia -, estando integrada en la actualidad por los siguientes órganos: el Director de la Agencia de Protección de Datos, y, el Consejo de Protección de Datos. Por otra parte, se establecen las siguientes unidades administrativas jerárquicamente dependientes del Director de la Agencia: la Subdirección General de Registros de Ficheros y Consultoría; la Subdirección General de Inspección y Tutela de Derechos, y, la Secretaría General. La Disposición Adicional Única del Decreto 40/2004 de 18 de marzo, establece que:

"a la entrada en vigor del presente Decreto quedará suprimida la Dirección de Área de Registro e Inspección.

Las referencias contenidas a esta unidad administrativa..., se entenderán realizadas a la Subdirección General de Inspección y Tutela de Derechos.".

Y en relación a los puestos de trabajo adscritos a la Dirección del Área de Registro e Inspección - suprimida con la entrada en vigor del Decreto 40/2004, de 18 de marzo - la Disposición Transitoria Única dispone que "continuarán subsistentes y serán retribuidos con cargo a los créditos presupuestarios hasta que se aprueben las relaciones de puestos de trabajo adaptadas a la nueva estructura orgánica que se aprueba mediante este Decreto". La referencia a la estructura orgánica de la Agencia de Protección de Datos efectuada anteriormente, se realiza a efectos de clarificar que la unidad "Coordinación de Consultoría y Registro de Ficheros" cuya creación se realiza mediante Resolución del Director General en el expediente sometido a consulta, se adscribe, según los datos que constan en el expediente, a la Dirección de Área de Registro e Inspección, que actualmente se ha suprimido por la Disposición Adicional Única del Decreto 40/2004 anteriormente referida.

II Conviene en estos momentos centrarnos en el análisis de la primera de las cuestiones planteadas en la presente consulta: creación de una nueva unidad organizativa "Coordinación de Consultoría y Registro de Ficheros" en el seno de la Dirección de Área de Registro e Inspección, mediante Resolución del Director General de la Agencia, a la que se adscribe un puesto funcional, sin que esté tipificado previamente en la correspondiente plantilla presupuestaria. El artículo 14, apartado 41 de la Ley 8/2001 de 13 de julio, en cuanto al régimen de personal de la Agencia de Protección de Datos dispone:

"Los puestos de trabajo de los órganos y servicios que integran la Agencia de

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Protección de Datos serán desempeñados por personal funcionario o laboral de acuerdo con la naturaleza de las funciones asignadas a cada puesto de trabajo", y

en el apartado 51: "En materia de personal la Agencia se regirá por las disposiciones normativas que en materia de función pública resulten de aplicación al personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid".

La creación de una unidad administrativa, supone una modificación de la estructura orgánica del Ente de Derecho Público, y al crearse en el seno de la misma un puesto de naturaleza laboral, calificado como funcional, conlleva una modificación de la plantilla presupuestaria, debiéndose efectuar el alta del citado puesto en la plantilla presupuestaria, como consecuencia de su creación. En esta materia hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 14/2002 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2003 relativo a la "Adscripción, formalización o nombramiento de personal en puestos de la relación de puestos de trabajo y plantilla presupuestaria" que dispone:

"1. La formalización de todo nuevo contrato, adscripción o nombramiento de personal, requerirá previamente la justificación de que la plaza objeto del contrato, adscripción o nombramiento esté dotada presupuestariamente, se encuentre vacante y exista el crédito necesario para atender al pago de las retribuciones.

2. Los créditos correspondientes a dotaciones de personal no implicarán en modo alguno reconocimiento y variaciones en las Plantillas Presupuestarias y de los derechos económicos individuales, que se regirán por las normas legales o reglamentarias que les sean de aplicación.

3. Serán nulos de pleno derecho los actos dictados en contravención de lo dispuesto en el presente artículo, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir los titulares de los órganos gestores que actúen en nombre de la Comunidad de Madrid".

En virtud de este precepto, la formalización de todo nuevo contrato requiere que la plaza objeto del mismo esté creada y dotada presupuestariamente, lo que se verificará a través de la correspondiente plantilla presupuestaria, instrumento éste que aparece definido en el artículo 16 de la Ley 1/1986 en el que se dispone que:

"Los Presupuestos de la Comunidad de Madrid determinarán las plantillas o relación de plazas dotadas que correspondan a cada uno de los Grupos o Cuerpos de funcionarios y a cada uno de los grupos de clasificación del personal laboral".

Ello nos lleva a determinar el órgano competente para la elaboración y aprobación de la plantilla presupuestaria. Al respecto el artículo 2 apartado 14 del Decreto 74/1988 de 23 de junio, por el que se atribuyen competencias entre los Órganos de la Administración de la Comunidad, de sus Organismos Autónomos, Órganos de Gestión y empresas públicas en materia de personal, atribuye la competencia del Consejero de Hacienda para la elaboración de las plantillas presupuestarias en función de la relación de la relación de puestos de trabajo, a la vista de las propuestas de las diferentes Consejerías y Organismos, y de acuerdo con las directrices de la política de gastos de personal que fije el Consejo de Gobierno.

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La plantilla presupuestaria del personal, en la que deberán figurar claramente diferenciados, los puestos de trabajo del personal funcionario de cada Centro Gestor, el número y las características de los que pueden ser ocupados por personal eventual, distribuido por Consejerías, así como los de aquellos otros que puedan desempeñarse por personal laboral, deberá acompañarse como documentación anexa al proyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 9/1990 de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, a efectos de remisión a la Asamblea de Madrid, para su examen, enmienda y aprobación (artículo 50 de la Ley 9/1990 antes citada). Por tanto, la creación de una unidad administrativa, a la que se adscribe un puesto de trabajo de naturaleza laboral de nueva creación, supone una modificación de la estructura orgánica del Ente y de la consiguiente plantilla presupuestaria, siendo preceptivo el informe de la Dirección General de Recursos Humanos, y así, el artículo 19, 1.2., g) del Decreto 161/2002 de 26 de septiembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Hacienda, enuncia entre las competencias atribuidas a esta Dirección General: "La elaboración de informe preceptivo sobre estructuras orgánicas de las que puedan derivarse modificaciones de la Relación de Puestos de Trabajo", correspondiendo igualmente a la Dirección General de Recursos Humanos, "El análisis, valoración y preparación de las propuestas de aprobación de las relaciones de puestos de trabajo y sus modificaciones, así como en relación con las plantillas presupuestarias"(apartado h) del artículo citado).

III A continuación, procede analizar una segunda cuestión planteada al hilo de la presente consulta: en la Resolución del Director General por la que se crea el puesto de trabajo, se tipifica asimismo el puesto como funcional y se establece la cuantía anual de retribuciones. A la vista de la documentación aportada en el expediente - Resolución del Director General y memoria económica - y tal como afirma la Intervención Delegada en la Consejería de A......................@, no consta el número de puesto creado, ni los requisitos exigidos para el desempeño del puesto, y además no está dotado presupuestariamente con carácter previo. La tipificación de un puesto de trabajo como funcional, implica que nos encontramos ante un puesto, que en atención a sus funciones, será desempeñado por personal laboral, considerándose oportuno realizar al respecto una precisión. Que un puesto de trabajo pueda ser desempeñado por personal funcionario o laboral, se determinará en atención a las funciones a desempeñar en el puesto, y en este sentido se establece en el citado apartado 41 del artículo 14 de la Ley 8/2001 de 13 de julio, de la Agencia de Protección de Datos anteriormente citado. Centrándonos en la normativa en materia de función pública de la Comunidad de Madrid, cabe mencionar la Ley 5/1989 de 6 de abril, por la que se establecen criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid, la cual establece en su artículo 1 que, con carácter general, la relación de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid se determinará a través de las relaciones de trabajo, instrumento técnico para la ordenación de personal, estableciéndose en el artículo 2 apartado 21 de la misma, una descripción de los puestos que en atención a sus funciones podrán ser desempeñados por personal laboral. A la luz de la normativa vigente, por tanto, habrá que atender a las funciones a desempeñar en el puesto, siempre que respondan a las establecidas en el apartado 21 del artículo 2 de la Ley

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5/1989 para calificar al puesto de trabajo que se pretende crear, como de naturaleza laboral, utilizándose como instrumento para efectuar la citada calificación la correspondiente plantilla presupuestaria (en el caso de personal funcionario, la relación de puestos de trabajo), no pudiendo por tanto, determinar la naturaleza del puesto, funcionarial o laboral, mediante Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos. En cuanto al régimen jurídico del personal laboral que integra la Agencia de Protección de Datos, éste se rige por el II Convenio Colectivo del Organismo Autónomo Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, cuya vigencia se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2.005, de conformidad con el Acuerdo de Extensión del Período de Vigencia del II Convenio Colectivo (B.O.C.M. 19.11.03). Al respecto, el artículo 14 del citado Convenio Colectivo define lo que se entiende por puesto funcional:

"Aquel en el que las tareas desempeñadas sean de naturaleza fundamentalmente adicional o complementaria de las propias encuadradas en una función profesional, en cuanto a la existencia en su desempeño de determinados niveles de responsabilidad, organización y coordinación sobre las actividades de trabajadores y/o bienes materiales, especial grado de dificultad técnica en la prestación, repercusión especial sobre programas, procesos, equipos y bienes, especial confianza, u otra causa que aconseje tal catalogación".

El apartado 41 se refiere a la catalogación de los mismos, para lo que, deberán tenerse en cuenta criterios relativos a la tipificación del puesto funcional, clasificándose en: puestos funcionales de estructura orgánica, y, puestos funcionales de actividad. Dada la tipificación del puesto funcional cuya creación se propone - tipo T4 - nos referiremos únicamente al puesto funcional de estructura orgánica, definido como:

"Aquel que por su contenido, responsabilidades (particularmente respecto a mando sobre equipos de personal) y aptitudes necesarias, es definido genéricamente, de acuerdo con las necesidades organizativas del Organismo y en función de su estructura"

"Adicionalmente, son igualmente puestos funcionales de este tipo los de dirección de directa asistencia a la gerencia, que en todo caso serán así definidos por resolución de la misma, definiéndose su catalogación por resolución del Órgano competente de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente.".

Que el puesto de trabajo creado sea tipificado como funcional, no exime de que éste se incluya en la correspondiente plantilla presupuestaria, tal como hemos analizado anteriormente, no pudiendo por tanto, establecer la tipificación del mismo el Director General mediante Resolución. Vinculado a la tipificación del puesto de trabajo, aparece la determinación de las retribuciones económicas del mismo, también efectuada mediante Resolución del Director General. Al respecto, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 14/2002 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2003 relativo a la "Adscripción, formalización o nombramiento de personal en puestos de la relación de puestos de trabajo y plantilla presupuestaria" anteriormente citado, que dispone:

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"1. La formalización de todo nuevo contrato, adscripción o nombramiento de personal, requerirá previamente la justificación de que la plaza objeto del contrato, adscripción o nombramiento esté dotada presupuestariamente, se encuentre vacante y exista el crédito necesario para atender al pago de las retribuciones.

El Capítulo VI del Convenio Colectivo hace referencia al régimen retributivo del personal laboral, y éste se compone de "retribuciones fijas" y "retribuciones no fijas". De los datos que constan en la memoria económica que acompaña al expediente, se observa que la dotación del puesto se compone de los siguientes conceptos:

S Retribución por grupo profesional y complemento personal por desempeño de función (ambas incluidas en el ámbito de las retribuciones fijas consolidadas -artículo 65.1 del Convenio Colectivo-).

S Complemento específico de puesto de estructura, e incentivo por cumplimiento

de objetivos y rendimiento (ICOR) (ambos aparecen calificados en el artículo 69.1 del Convenio Colectivo como retribuciones no fijas, el primero no sujeto a evaluación, y el segundo sometido a evaluación).

Merece especial atención que nos detengamos en el estudio del complemento de puesto de estructura, definido como retribución no fija, no sujeta a evaluación y de devengo y percepción mensual.

"Artículo 69 del Convenio Colectivo

(...)

1. A efectos de retribuciones no fijas, se establecerá la siguiente tipificación de puestos funcionales de estructura: T1., T2., T3.,T4., T5., T6. y T7.

2. Estos puestos llevarán asociados los complementos y/o niveles retributivos que

se establecen en el Anexo correspondiente.

3. El desempeño de un puesto funcional de estructura dará el derecho a la percepción de este complemento, que se percibirá mientras se ocupe el puesto de estructura correspondiente. Su cuantía nominal, según el tipo de puesto de estructura, se indica en el Anexo correspondiente.(...)

4. Quedan excluidos de esta tipificación y no percibirán este complemento los

puestos funcionales de dirección de directa asistencia a la gerencia, que en todo caso serán así definidos por resolución de la misma, y cuyo régimen retributivo complementario y catalogación, en su caso, será definido por el órgano competente de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente."

Por tanto, en función de los datos que figuran en la Memoria económica y Resolución, se deduce que el puesto funcional catalogado pertenece a la categoría de puesto funcional de estructura orgánica, definido como: "Aquel que por su contenido, responsabilidades (particularmente respecto a mando sobre equipos de personal) y aptitudes necesarias, es definido genéricamente, de acuerdo con las necesidades organizativas del Organismo y en función de su estructura", y al que se le asocia un complemento específico de puesto de estructura T4.

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No se trataría por tanto, de un puesto de estructura de dirección de asistencia directa a la gerencia definido por resolución de la misma (artículo 14.4 a) segundo apartado del Convenio Colectivo), al quedar excluidos de dicha tipificación y de la percepción de este complemento. Realizado este inciso, y en materia de la tipificación de las retribuciones económicas del puesto funcional, el apartado 21 del artículo 14 establece que "los puestos funcionales estarán adecuadamente dotados en presupuesto, y los ocupantes de los mismos tendrán su puesto en su función profesional de origen en el Organismo, de existir, en situación de reserva", haciéndose igual referencia a la reserva del puesto que anteriormente vinieran desempeñando en el artículo 58 del Convenio. Las plantillas presupuestarias contienen el detalle de las dotaciones presupuestarias para retribuciones por cada uno de los programas de gasto ordenadas por personal funcionario, personal laboral y personal eventual, y así, el artículo 17 apartado 21 de la Ley 1/1986 dispone que:

"En relación al personal laboral, las plantillas presupuestarias incluirán las dotaciones de créditos ordenadas según los conceptos retributivos abonables a este personal en función de lo establecido en los Convenios Colectivos que resulten de aplicación".

Del contenido de los preceptos anteriores, se deduce que la creación de todo puesto, incluidos los desempeñados por personal laboral, deberá estar dotado en presupuesto e incluido en la plantilla presupuestaria, con carácter previo a proceder a su provisión, no pudiendo por tanto, fijar las retribuciones económicas por Resolución del Director General.

IV El último aspecto a abordar es el nombramiento de AD0. M.......................@ en la citada Resolución para el desempeño del nuevo puesto. El artículo 14.3 del Convenio Colectivo se refiere a la provisión de puestos funcionales, remitiéndose a lo dispuesto en la Sección correspondiente. Al respecto el artículo 31 del Convenio Colectivo dispone:

"Dado el carácter de dichos puestos y su significación en la estructura organizativa del Organismo, su provisión y remoción será por libre designación del órgano superior competente. De no cubrirse el puesto funcional con personal que tuviera previamente una relación laboral con el Organismo o con la Comunidad de Madrid, podrá producirse su cobertura mediante personal no ligado al Organismo, pero en ningún caso los trabajadores que, por tal procedimiento, ocupen dichos puestos adquirirán, por este solo hecho, la condición de trabajadores fijos de la Administración, cesando su relación laboral cuando se produzca su cese o remoción del puesto funcional en cuestión".

A tenor del precepto citado, este Centro Directivo considera conveniente recordar que pueden participar en el sistema de provisión de los puestos funcionales, siendo éste la libre designación de acuerdo con el Convenio Colectivo, con carácter preferente el personal laboral de la Agencia de Protección de Datos y en general de la Comunidad de Madrid, y únicamente en caso de no cobertura del puesto funcional por el personal citado, puede participar en el procedimiento de provisión el personal ajeno al Organismo, no adquiriendo en ningún caso, los trabajadores que ocupen dichos puestos la condición de personal laboral fijo.

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Siendo por tanto, el sistema de provisión del puesto la libre designación, procede remitirnos a lo dispuesto en el artículo 21 del Convenio Colectivo "Principios generales sobre la provisión de vacantes y la contratación de personal" que alude al artículo 57.7 de la Ley 14/1996 de 23 de diciembre, de creación del Organismo Autónomo ICM, señalando que:

"(...) la selección del personal se efectuará por medios objetivos mediante convocatoria pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de los sistemas previstos en los artículos 21 y 22 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, correspondiendo al Organismo la elaboración, convocatoria, gestión y resolución de los sistemas de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional ajustando sus bases a los criterios generales de provisión de puestos de trabajo establecido en la estatal 30/1984 de 2 de agosto y en la normativa de la Comunidad de Madrid.".

De lo dispuesto en el mismo se deduce que la Agencia de Protección de Datos es el Ente competente para la elaboración, convocatoria, gestión y resolución de los sistemas de provisión de puestos de trabajo. En igual sentido se determina en el artículo 32.2 del Decreto 40/2004 de 18 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de Agencia:

"La Agencia, con total autonomía, podrá elaborar, convocar, gestionar y resolver los sistemas de selección y promoción profesional de los puestos de trabajo del personal laboral adscrito a la Agencia, de conformidad con lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación en la Agencia y en la legislación de la función pública de la Comunidad de Madrid que sea de aplicación a este personal".

Por ello, que la provisión del puesto funcional se realice por libre designación, no significa que mediante Resolución del Director General se pueda designar a una persona para el desempeño del puesto, sino que será preciso que la Agencia de Protección de Datos elabore la correspondiente convocatoria para proveer el puesto, una vez que esté incluido en plantilla presupuestaria, y en consecuencia dotado presupuestariamente, respetando en todo caso, los criterios generales que para la provisión de puestos de trabajo establece la legislación de función pública, a fin de garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad. A la vista de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General resuelve la consulta planteada con las siguientes

CONCLUSIONES 1.- La documentación que acompaña a la propuesta -Resolución y memoria económica - es

insuficiente para proceder a su fiscalización. 2.- Para la determinación de la naturaleza del puesto de trabajo que se pretende crear en la

Agencia de Protección de Datos, como puesto a desempeñar por personal laboral, habrá que atender a las funciones inherentes al mismo, utilizándose como instrumento de dicha determinación la correspondiente plantilla presupuestaria, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 8/2001 de 13 de julio, de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid y en la Ley 5/1989, de 6 de abril, por la que se establecen criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid.

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3.- Presuponiendo la naturaleza laboral del puesto a crear, hay que advertir que la creación de una unidad administrativa y del puesto funcional adscrito a la misma exige la previa existencia del puesto en la plantilla presupuestaria, que se encuentre vacante y consecuentemente deberá existir el crédito necesario para atender el pago de las retribuciones con carácter previo a proceder a su provisión.

Provisión del puesto del puesto funcional, cuyo desempeño no implicará la adquisición por el trabajador de la condición de personal laboral fijo, y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio Colectivo, se realizará mediante el procedimiento de libre designación, previa elaboración de la correspondiente convocatoria por la Agencia de Protección de Datos, respetando los criterios generales que en esta materia establece la legislación de función pública, a fin de garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad.

4.- La creación de un puesto de trabajo de naturaleza laboral, implicará su inclusión en la

plantilla presupuestaria, requiriéndose informe preceptivo de la Dirección General de Recursos Humanos en el caso de que ello implique modificación de estructura orgánica, correspondiendo asimismo a esta Dirección General competencias de análisis, valoración y preparación de las propuestas de aprobación de las plantillas presupuestarias y sus modificaciones.

Por todo cuanto antecede, esta Intervención considera, en base a las conclusiones expuestas anteriormente, que procede el reparo del citado expediente en virtud del artículo 87 de la Ley 9/1990 de 8 de noviembre Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 15 DE JUNIO DE 2004. PERSONAL. DIVERSAS CUESTIONES EN RELACIÓN AL PERSONAL ESTATUTARIO PERTENECIENTE AL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD. Se ha recibido en esta Intervención General procedente del Servicio de A..........@ consulta sobre varias cuestiones relativas a la gestión de personal del Instituto Madrileño de la Salud. Al objeto de resolver dicha consulta, se precisan los siguientes

ANTECEDENTES

S Durante el ejercicio 2002, los Centros de Atención Especializada, Atención Primaria y Summa 061, dependientes del Instituto Madrileño de la Salud, han suscrito con personal de nueva incorporación nombramientos de carácter estatutario temporal (interinos, eventuales y por sustitución), contratos de alta dirección al amparo del Real Decreto 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y contratos de formación de médicos especialistas, farmacéuticos especialistas, etc., en base a las disposiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

S En los meses de noviembre y diciembre de 2002, la Directora General del

Instituto Madrileño de la Salud resuelve fijar la plantilla de cada uno de los centros de Atención Especializada, Atención Primaria y Summa 061. Los datos que figuran en las plantillas de personal aprobadas son la dotación numérica de cada puesto, el sistema de provisión, grupo de clasificación y el nivel de complemento de destino.

S La Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de

Hacienda emite, con carácter previo a las anteriores resoluciones, informes favorables a las plantillas orgánicas de dichos centros de gestión, de conformidad con el artículo 7.1.b) del Decreto 145/2002, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud.

En base a dichos antecedentes, se formulan las siguientes

CUESTIONES

1. Pueden incluirse en las relaciones de puestos de trabajo plazas adscritas a personal estatutario de nueva incorporación, independientemente del personal estatutario transferido procedente del extinguido Instituto Nacional de la Salud.

2. Es posible suscribir nuevos nombramientos de carácter estatuario temporal y

contratos laborales, por los órganos de los centros de gestión del Instituto, sin la existencia previa de las oportunas relaciones de puestos de trabajo y plantillas de personal.

3. Cuáles son las competencias vigentes en el ámbito del Instituto Madrileño de la

Salud para la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo y plantillas de personal, así como los informes preceptivos.

4. )Son válidas las plantillas aprobadas por la Directora General del Instituto

Madrileño de la Salud?

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A la vista de los antecedentes expuestos y de las cuestiones planteadas se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES I

En referencia a la primera de las cuestiones planteadas, se indica que por Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre, se traspasan a la Comunidad de Madrid las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud. En dicha norma se transfiere el personal adscrito a los servicios e instituciones traspasados a la Comunidad de Madrid La Ley 12/2001, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, determina en su artículo 87, referente a Personal, lo siguiente:

"1. El personal del Instituto Madrileño de la Salud estará formado por:

a) El personal procedente del Instituto Nacional de la Salud, que se incorpora con las mismas condiciones, características, derechos y obligaciones que poseían en el momento de su adscripción.

b) El personal que se incorpore al mismo de acuerdo con la normativa vigente.

c) El personal que por necesidades del servicio o por características especiales de determinados programas le sea adscrito del Servicio Madrileño de la Salud u otras dependencias de la Comunidad de Madrid.

d) Otro personal del Sistema Nacional de Salud.

2. La clasificación y régimen jurídico del personal del Instituto Madrileño de la Salud deberá regirse por las disposiciones que respectivamente le sean aplicables atendiendo a su procedencia y a la naturaleza de su relación de empleo.

3. El Instituto Madrileño de la Salud se ajustará a la legislación aplicable en los procesos de selección de personal, de provisión de puestos de trabajo y de asignación de responsables a las distintas unidades o servicios".

A continuación se expone el contenido de los artículos 17 y 18 del Decreto 145/2002, de 1 de agosto, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud, relativos a Personal y Régimen aplicable disponen:

"El Instituto Madrileño de la Salud estará formado por personal funcionario, estatutario o laboral de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid.

El régimen jurídico del personal del Instituto Madrileño de la Salud estará constituido por las disposiciones que respectivamente le sean aplicables, atendiendo a su procedencia y a la naturaleza de su relación de empleo".

En el análisis del articulado anterior se observa la existencia de tres colectivos profesionales que componen la estructura del Instituto Madrileño de Salud, cuya normativa aplicable es diferenciada, y que se detallan a continuación:

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- Funcionarios de carrera cuyo régimen jurídico se constituye por la Ley 1/1986, de 10 de abril, de Regulación de la Función Pública de la Comunidad de Madrid.

- Personal Laboral fijo o eventual, al que le es aplicable el convenio colectivo, la Ley 1/1986, así como el Texto Refundido por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores. En este colectivo se incluye el personal cuya relación laboral se basa en contratos de alta dirección al amparo del Real Decreto 1382/1995, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, teniendo dicho personal la condición de laboral a todos lo efectos, si bien, se establecen determinadas especialidades en sus relaciones con la Administración contratante derivadas de las singulares características de los puestos de dirección1.

- Personal estatutario fijo, interino (interino propiamente dicho o de sustitución) y eventual, compuesto por el personal procedente del extinto Instituto Nacional de la Salud y por aquel otro que se incorpore nuevamente, y que se ajuste a la naturaleza de empleo de dicho personal. La normativa aplicable es la siguiente:

Decreto 3160/1966, regula el Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social.

Orden de 26 de abril de 1973, Estatuto del personal sanitario no facultativo de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social.

Orden de 5 de julio de 1971 por el que se regula el personal no sanitario al servicio sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

Orden de 8 de agosto de 1986 del Ministerio de Sanidad y Consumo para el personal médico de cupo.

Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud.

Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud.

La normativa reguladora anteriormente mencionada del personal Estatutario se encuentra vigente al no haberse derogado la misma con motivo de las transferencias de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, siendo plenamente aplicable la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, al personal estatutario de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, teniendo la misma carácter de legislación básica, según se determina en sus artículos 1.3 y 2. Por tanto pueden incluirse en las nuevas relaciones de puestos de trabajo o plantillas orgánicas plazas adscritas a personal estatutario de nueva incorporación, independientemente del personal estatutario ya transferido procedente del Instituto Nacional de la Salud. Dicha normativa se va a ver afectada por la aprobación de la Ley Estatal 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto-Marco del Personal Estatutario de los Servicios de

1 El Tribunal Supremo en sentencia de 2 de abril de 2001, respecto a la naturaleza de la relación laboral

especial de alta dirección determina que AEn este caso nadie discute que la relación jurídica examinada sea un contrato laboral: se admite por todos la naturaleza laboral de dicha relación; el tema del debate consiste en dilucidar si se trata de una relación de trabajo ordinaria o una relación de trabajo especial de alta dirección@.

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Salud. En la Disposición Transitoria sexta en relación con la Disposición Derogatoria Única y Disposición Final Tercera se dispone la aplicación paulatina de esta Ley. En el artículo tercero de la misma se señala que en desarrollo de la normativa básica contenida en esta Ley, el Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, aprobarán los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud. Entretanto se produzca la aplicación paulatina de la ley de acuerdo con el contenido de la Disposición Transitoria Sexta, mientras se efectúe el mencionado desarrollo legislativo, seguirá manteniendo su vigencia la normativa en vigor con anterioridad a las transferencias efectuadas. Dicha posición ha quedado fijada en el apartado G del Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Traspaso de funciones y servicios del Insalud a la Comunidad Autónoma de Madrid se determina que "El personal adscrito a los servicios e instituciones traspasados y que se referencia nominalmente en la relación adjunta número 4, pasará a depender de la Comunidad de Madrid en los términos legalmente previstos por el Estatuto de Autonomía, en el capítulo VI del Título III de la Ley General de Sanidad y las demás normas que en cada caso resulten aplicables y en las mismas circunstancias que se especifican en la relación adjunta número 4". El citado capítulo VI del Título III de la Ley General de Sanidad establece en su artículo 84 que:

1. El personal de la Seguridad Social regulado en el Estatuto Jurídico de Personal Médico de la Seguridad Social, en el Estatuto del Personal Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, en el Estatuto del Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, el personal de las Entidades Gestoras que asuman los servicios no transferibles y los que desempeñen su trabajo en los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas se regirán por lo establecido en el Estatuto-Marco que aprobará el Gobierno en desarrollo de esta Ley, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 87 de esta Ley.

2. Este Estatuto-Marco contendrá la normativa básica aplicable en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo, garantizando la estabilidad en el empleo y su categoría profesional. En desarrollo de dicha normativa básica, la concreción de las funciones de cada estamento de los señalados en el apartado anterior se establecerá en sus respectivos Estatutos, que se mantendrán como tales.

3. Las normas de las Comunidades Autónomas en materia de personal se ajustarán a lo previsto en dicho Estatuto-Marco. La selección de personal y su gestión y administración se hará por las Administraciones responsables de los servicios a que estén adscritos los diferentes efectivos.

En el ámbito de la Comunidad de Madrid, la aplicación de las disposiciones vigentes con anterioridad al traspaso de competencias tiene apoyo normativo, entre otras normas, en la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública, en cuya disposición adicional duodécima, incorporada por la Ley 14/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas establece:

1. "El personal estatutario sanitario y no sanitario que se integre en la Comunidad de Madrid, procedente del Instituto Nacional de la Salud, continuará rigiéndose

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por la normativa que le sea aplicable en el momento de la transferencia, atendiendo a su procedencia y a su vinculación jurídica.

2. El gobierno establecerá la distribución de competencias en materia del personal

citado en el apartado anterior entre los correspondientes órganos de la Comunidad de Madrid".

Por otra parte en el artículo 7.1.b) del ya citado Decreto 145/2002, determina, entre las competencias del Consejo de Administración, la de aprobar, a propuesta del Director General, las relaciones de puestos y plantilla del personal adscrito al Instituto, previo informe del órgano correspondiente de la Consejería de Hacienda, así como elevar la relación de puestos de trabajo del personal funcionario al órgano competente de la Comunidad de Madrid para su aprobación. La competencia para la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo del personal estatutario adscrito a cada Gerencia de Atención Primaria, Summa 061 y Gerencia de Atención Especializada se ha delegado en el Director General del Instituto Madrileño de la Salud por Resolución 164/2002. Del análisis conjunto de la anteriormente citada Disposición Adicional Duodécima, así como del contenido del artículo 7 del Decreto 145/2002 y Resolución 164/2002 de delegación de competencias, se desprende que al ser función del Consejo de Administración, a propuesta del Director General, únicamente elevar las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario al órgano competente de la Comunidad de Madrid para su aprobación, correspondería al Consejo de Administración la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo y plantillas del personal estatutario y laboral. Ahora bien, dicha competencia respecto al personal estatutario la tendría atribuida el Director/a General del Instituto Madrileño de la Salud a través de la Resolución 164/2002. A mayor abundamiento, el artículo 9 del citado Decreto 145/2002, atribuye al Director General del Instituto Madrileño de la Salud las competencias relativas al nombramiento del personal estatutario fijo y temporal, avalando, por consiguiente, la posibilidad de nombramiento de nuevo personal estatutario de nueva incorporación. II Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, el artículo 13 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de regulación de la Función Pública, aplicable al Instituto Madrileño de Salud en virtud del Decreto 145/2002, define las relaciones de puestos de trabajo como el instrumento técnico a través del cual el Consejo de Gobierno racionaliza y ordena las plantillas del personal, determinando sus efectivos de acuerdo con las necesidades actuales de los servicios y precisando los requisitos exigidos para el desempeño de cada puesto, así como su valoración, determinándose en el punto segundo de dicho artículo que las relaciones de puestos de trabajo tendrán carácter público y su aprobación corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad, a propuesta del Consejero de Presidencia2. En dichas relaciones de puestos de trabajo se determina la adscripción de personal a un determinado Centro, que si bien la Ley 1/1986, solamente es aplicable a personal funcionario y laboral, para el ámbito del Instituto Madrileño de la Salud, dicha adscripción debe extenderse a los tres colectivos que lo componen, personal funcionario, laboral y estatutario.

2 Tras el Decreto 155/2001, de 20 de septiembre, esta competencia de be entenderse atribuida al Consejero de Hacienda.

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Por otra parte, en el artículo 17 de dicho texto normativo se definen las plantillas presupuestarias, en las que se relacionan las dotaciones crediticias ordenadas según los conceptos retributivos que se abonarán tanto a los funcionarios como al personal laboral. Asimismo, se consignarán las dotaciones globales para retribuir los trabajos ocasionales o urgentes que no correspondan a puestos de trabajo por razón de su falta de permanencia o previsibilidad. Asimismo, le compete, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 145/2002, al Consejo de Administración del Instituto Madrileño de la Salud aprobar, a propuesta del Director General, las relaciones de puestos y plantilla del personal adscrito al Instituto, previo informe del órgano correspondiente de la Consejería de Hacienda, así como elevar la relación de puestos de trabajo del personal funcionario al órgano competente de la Comunidad de Madrid para su aprobación. De la lectura de los artículos anteriores, se deduce que toda incorporación de nuevo personal a los centros de gestión de dicho Instituto precisa la necesidad de su aprobación previa en las respectivas relaciones de puestos de trabajo, en donde se fijan, entre otros extremos, la naturaleza de relación de empleo (funcionario, estatutario o laboral), así como el número de efectivos asignados. No obstante lo reseñado anteriormente, en caso de situaciones urgentes o actividades no permanentes podrá efectuarse la contratación o nombramiento con carácter eventual de personal laboral o estatutario, no será necesario la existencia de plaza vacante en la plantilla aprobada, aunque deberá quedar debidamente acreditada en el expediente la situación extraordinaria o urgente, así como la existencia de crédito. El cese del personal eventual se producirá cuando acontezca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en el nombramiento o se supriman las funciones que en su día lo motivaron. Dichas contrataciones habrán de llevarse, por supuesto, respetándose los principios de publicidad, objetividad y libre concurrencia que imperan en la normativa vigente en materia de personal al servicio de la Administración Pública. En conclusión, los nombramientos de personal estatutario y contratos laborales fijos e interinos precisan la aprobación previa de dichos puestos en las respectivas relaciones de puestos de trabajo, pudiendo nombrarse y contratarse personal con carácter eventual, siempre y cuando se den las condiciones y circunstancias previstas en el párrafo anterior. III Procede ahora el análisis del marco competencial existente en relación con la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo y plantillas orgánicas. Como ya se ha señalado anteriormente, y en virtud del régimen jurídico determinado para el Instituto Madrileño de Salud en el Artículo 3.2, del Decreto 145/2002, en el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento de dicho Instituto, determina entre las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, para dicho Instituto, la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, respecto al personal al que es aplicable, personal funcionario y laboral. El artículo 13.2 del mencionado texto legal fija las competencias para la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo, correspondiendo al Consejo de Gobierno de la Comunidad, a propuesta del Consejero de Presidencia. Por el Decreto 74/1988, de 23 de junio, se atribuyen competencias entre los órganos de la Administración de la Comunidad, de sus Órganos Autónomos, Órganos de Gestión y Empresas Públicas en materia de personal, delegándose al

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Consejero de Hacienda la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo del personal. El ámbito de aplicación subjetivo de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid es el de los funcionarios y personal laboral, no extendiéndose su aplicación al personal estatutario. En el Título VII de la Ley 1/1986, relativo al Personal al servicio de la administración institucional de la comunidad se dictan normas de aplicación tanto para los Organismos autónomos y Órganos especiales de gestión (Capítulo I), así como a las Empresas Públicas (Capítulo II), no previéndose normativa reguladora respecto a las Entidades de Derecho Público reguladas en el artículo 6 de la Ley 9/1990, de Hacienda de la Comunidad de Madrid. En el Decreto 145/2002, de 1 de agosto por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud, se determina en su artículo 7.1.b) que corresponderán al Consejo de Administración las siguientes funciones, entre las cuales se encuentra la de "aprobar, a propuesta del Director General, las relaciones de puestos y plantilla del personal adscrito al Instituto, previo informe del órgano correspondiente de la Consejería de Hacienda, así como elevar la relación de puestos de trabajo del personal funcionario al órgano competente de la Comunidad de Madrid para su aprobación" . Por Resolución 164/2002, del Instituto Madrileño de la Salud, se delega a la Directora General del Instituto Madrileño de la Salud la competencia para la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo del personal estatutario adscrito a cada Gerencia de Atención Primaria, Summa-061 y Gerencia de Atención Especializada, dando cuenta de ello al Consejo de Administración en su posterior sesión ordinaria. Del análisis conjunto y sistemático de la anterior normativa, se distinguen las siguientes competencias para la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario, laboral y estatutario: 1. Las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario serán aprobadas por el

Consejero de Hacienda, por delegación del Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejo de Administración del Instituto Madrileño de Salud, haciéndose extensible a dicho Instituto lo previsto en la Ley 1/1986 de la Función Pública.

2. La aprobación de las relaciones de puestos de trabajo del personal laboral, en función

de las atribuciones conferidas por el Decreto 145/2002, ha de efectuarse por el Consejo de Administración del Instituto Madrileño de Salud, previo informe del órgano correspondiente de la Consejería de Hacienda.

3. Las relaciones de puestos de trabajo del personal estatutario adscrito a cada Gerencia

de Atención Primaria, Summa 061 y Gerencia de Atención Especializada, por delegación del Consejo de Administración del Instituto madrileño de Salud, se aprobarán por el Director/a General del citado Instituto, previo informe del órgano correspondiente de la Consejería de Hacienda, dándose cuenta de ello al Consejo de Administración.

IV Finalmente, y en relación con el análisis de las plantillas orgánicas aprobadas por la Directora General del Instituto Madrileño de la Salud durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, se desprende que las mismas no sólo se refieren, con carácter general, a personal estatutario sino también a personal funcionario y laboral, por cuanto está previsto legalmente que figure personal con distinta vinculación jurídica en los Centros de Atención Primaria,

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Centros de Atención Especializada y Summa 061. Dichas plantillas orgánicas son el único documento hasta el momento aprobado para los Centros del Instituto Madrileño de Salud que pueden asemejarse a las relaciones de puestos de trabajo, aunque en las mismas no se contienen todos los datos previstos en la normativa para las relaciones de puestos de trabajo. Analizadas las competencias fijadas por la normativa aplicable en materia de aprobación de las relaciones de puestos de trabajo, y dada la posibilidad de que en las plantillas orgánicas aprobadas por la Directora General del Instituto Madrileño de la Salud existan puestos de trabajo que hayan de ser ocupados por funcionarios, las mismas no serían ajustadas a derecho al corresponder a la Consejería de Hacienda, por delegación del Consejo de Gobierno, la aprobación de aquellas relaciones de puestos de trabajo correspondientes a dicho personal. De otra parte, al incluirse en las ya mencionadas plantillas puestos de trabajo en los cuales la ocupación puede llevarse a cabo por personal con vinculación jurídica laboral, la competencia para su aprobación correspondería, en este caso, al Consejo de Administración del Instituto Madrileño de Salud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.b) del Decreto 145/2002. Por todo lo anteriormente expuesto, se señala que las resoluciones señaladas en las que se aprueban las plantillas orgánicas se tratan de actos que se encuentran incursos en supuestos de anulabilidad, según se determina en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, pudiendo ser objeto de convalidación, de conformidad con lo determinado en el artículo 67 del citado texto legal, al haberse dictado por órgano cuya incompetencia por razón de la materia o del lugar no tiene carácter manifiesto, no dándose los requisitos que para la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos se fijan en el artículo 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Dicho artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, señala en su apartado primero que la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Asimismo, en su apartado cuarto se establece que si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente. A la vista de las consideraciones anteriormente efectuadas, esta Intervención General

RESUELVE

1.- Dada la vigencia de la normativa estatal de personal estatutario, con independencia de

las transferencias sanitarias llevadas a cabo, y en concreto las normas relativas a selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, Ley 30/1999, de 5 de octubre, así como los respectivos Estatutos del personal médico, personal sanitario no facultativo y personal no sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias, pueden incluirse a las nuevas relaciones de puestos de trabajo plazas adscritas a personal estatutario de nueva incorporación, independientemente del personal ya transferido.

2.- La incorporación de nuevo personal laboral y estatutario fijo e interino a los centros de

gestión de dicho Instituto necesita de la correspondiente vacante en la plantilla de personal de cada Institución Sanitaria. Ahora bien, podrá contratarse personal laboral y estatutario con carácter eventual, en caso de situaciones urgentes o actividades no permanentes, no siendo, en estos casos, necesaria la existencia de plaza vacante en la plantilla aprobada, acreditándose en el expediente la situación extraordinaria o urgente, así como la existencia de crédito.

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3.- La competencia para la aprobación de las relaciones de trabajo de personal funcionario corresponde al Consejero de Hacienda, por delegación del Consejo de Gobierno, y a propuesta del Consejo de Administración del Instituto. Por otra parte, el Director/a del Instituto Madrileño de la Salud, previo informe de la Consejería de Hacienda, aprobará las relaciones de puestos de trabajo de personal estatutario, dándose cuenta de ello al Consejo de Administración. Asimismo, la competencia para la aprobación de las relaciones de trabajo de personal laboral las tiene atribuidas el Consejo de Administración del Instituto Madrileño de Salud, previo informe de la Consejería de Hacienda.

4.- Finalmente, y dada la existencia de puestos de trabajo que pueden ser ocupados tanto

por personal funcionario como laboral en las plantillas orgánicas aprobadas por la Directora General del Instituto Madrileño de la Salud, se considera que las mismas no se ajustan a derecho, debiendo ser objeto de convalidación según lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, por el Órgano que, en función del personal a que se refieran, tiene atribuidas las competencias para aprobar las relaciones de puestos de trabajo, tal y como se ha expuesto en la consideración tercera del presente informe.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 8 DE JULIO DE 2004. PERSONAL. CARÁCTER DEL INFORME EXIGIDO EN EL CONVENIO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID PARA PROCEDER A LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DE HORAS EXTRAORDINARIAS ESTRUCTURALES. Se recibe en esta Intervención General, procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de A............@, consulta en relación al expediente, sometido a la fiscalización de dicha Intervención, relativo a la propuesta de pago de horas extraordinarias realizadas por personal adscrito al Servicio de AS.D.G.P.C@, con la categoría de Técnico Especialista II, Oficial de Conservación y Técnico Auxiliar mecánico, con motivo de la celebración de una serie de actos institucionales. La consulta planteada por la Intervención Delegada en la Consejería de A..........@ versa sobre si la documentación que consta en el expediente es suficiente para proceder a la fiscalización favorable de las horas propuestas, o si por el contrario, el informe establecido en el artículo 41.4 del Convenio Colectivo además de ser previo debe ser positivo, siendo ésta la opinión mantenida por la Interventora Delegada. En el expediente sometido a fiscalización consta escrito enviado por la Jefe de Servicio de Personal de la Consejería de A..........@, respectivamente, al Presidente del Comité de Empresa de la mencionada Consejería y a la Dirección General de la Función Pública en fechas 30 de enero y 9 de febrero de 2004, solicitando informe previo, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 apartados 4 y 6 del vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid (en relación a los actos celebrados los días 5, 12 y 19 de enero, cuya documentación figura en el expediente). Asimismo se pone de manifiesto por este Centro Directivo, que consta en el expediente solicitud de informe al Comité de Empresa de fecha 27 de febrero de 2004, en relación a las horas extraordinarias realizadas por los actos de los días 12 y 13 de febrero de 2004. Para el análisis de la consulta planteada se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES I

En la negociación colectiva se ha utilizado con mucha frecuencia el concepto de horas extraordinarias estructurales como medida desincentivadora del trabajo extraordinario, hasta el punto de prohibir la realización de las denominadas horas extraordinarias habituales, manteniendo como única posibilidad la realización de horas extraordinarias estructurales y de fuerza mayor que son las únicas que responden a una causalidad en su realización. Así, por la vía de la negociación colectiva se ha venido estableciendo una exigencia a la realización de horas extraordinarias voluntarias que no se impone en el Estatuto de Trabajadores y ha sido que el trabajo extraordinario responda a una causa para su posible realización, causa que es objeto de control a través de los representantes de los trabajadores. En este sentido, el artículo 41 apartado 21 del Convenio Colectivo del Personal Laboral establece una limitación a la realización de horas extraordinarias, al disponer que:

"Sólo podrán realizarse horas extraordinarias que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, en caso de riesgo de pérdidas de materias primas y para cubrir ausencias imprevistas del personal".

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En el apartado 31 del artículo citado, establece la regla general de compensación de las horas extraordinarias realizadas en tiempo de descanso, y así:

"Las horas que excedan a la jornada anual o de ciclos inferiores a la jornada semanal, así como de nueve horas diarias, serán compensadas en tiempo como horas extraordinarias".

Por su parte el apartado 51 del citado artículo 41 determina el carácter de dichas horas extraordinarias, al disponer que:

"Ambas partes convienen en que todas las horas realizadas, al amparo de los apartados anteriores, tendrán el carácter de estructurales, según lo definido en la Orden de 1 de marzo de 1983. Se prohíbe la realización de horas extraordinarias que no tengan este carácter de estructural."

El artículo 41 finaliza estableciendo un límite en cuanto al número de horas extraordinarias a realizar por los trabajadores, y así, en su apartado 91 se señala:

"En todo caso el número de horas extraordinarias a realizar por cada trabajador no podrá exceder de 60 horas al año, computándose de 1 de enero a 31 de diciembre.".

II

Relacionado el régimen jurídico establecido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, y precisado el carácter de estructurales de las horas extraordinarias, es necesario hacer referencia al distinto alcance de los informes que el artículo 41 del Convenio Colectivo establece respecto a las horas extraordinarias, distinguiendo por una parte, entre el deber de informar a la Dirección General de la Función Pública, Comisión Paritaria y a los representantes de los trabajadores, y por otra, el deber de solicitar informe previo a los representantes de los trabajadores. Así, el apartado 61 del mismo establece que:

"Los responsables de cada Consejería, Organismo, Agencias o Entes, informarán inmediatamente a la Dirección General de la Función Pública, a la Comisión Paritaria y a los representantes de los trabajadores en el centro, de las horas extraordinarias que se hubieran realizado al objeto de que se verifique la existencia o no de las causas indicadas en el apartado 2, con independencia de su forma de compensación.".

Del tenor de este precepto, dada la calificación de todas las horas extraordinarias realizadas al amparo del Convenio Colectivo como estructurales, es necesario que la realización de las mismas responda a una causa que las motive (apartado 21 del artículo 41 del Convenio Colectivo), causa que será verificada por la Dirección General de la Función Pública, por la Comisión de Paritaria y por los representantes de los trabajadores, a cuyos efectos serán informados inmediatamente por los responsables de cada Consejería, Organismo, Agencias o Entes de las horas extraordinarias que se hubiesen realizado. Por tanto, en el apartado 61 del artículo 41, se establece un deber de información por parte de la Administración a los órganos competentes para ello, a efectos de verificar la existencia de una relación de causalidad en la realización de las horas extraordinarias. Ahora bien, con independencia de este deber de información, el apartado 41 del Convenio Colectivo prevé el régimen de compensación de las horas extraordinarias realizadas,

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estableciendo el siguiente régimen:

"Las horas extraordinarias, que por las causas indicadas en el apartado 2 hayan de realizarse, serán siempre compensadas en tiempo de descanso adicional, salvo cuando este tipo de compensación impida un nivel normal de prestación de los servicios públicos, en cuyo caso serán compensadas económicamente, previo informe de los representantes de los trabajadores.".

Como se observará, la realización de horas extraordinarias se compensa con carácter general, en tiempo de descanso adicional, salvo que se impida un nivel normal de prestación de los servicios públicos, en cuyo caso es posible su compensación económica previo informe de los representantes de los trabajadores.

III El informe de los representantes de los trabajadores (Comité de Empresa) objeto de consulta por parte de la Intervención Delegada en la Consejería A..........@, siguiendo el tenor literal del precepto citado anteriormente debe ser previo cuando proceda compensar económicamente tales horas. Al venir exigido el informe del Comité de Empresa en virtud de un precepto normativo (artículo 41.4 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid) se hace preciso realizar una interpretación de la norma " (...) en el propio sentido propio de sus palabras" tal como establece el artículo 3 del Código Civil. Uno de los sentidos que al concepto "previo" otorga el diccionario de la Real Academia Española el siguiente: "anticipado, que va delante o que sucede primero". De esta interpretación literal del carácter previo del informe del Comité de Empresa, se deduce que éste ha de ser emitido con anterioridad a la fiscalización del expediente por parte de la Intervención, y así, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 .-"Momento y plazo para el ejercicio de la función interventora" del Decreto 45/1997 de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid :

(...)

"1. El órgano gestor o autoridad responsable remitirá a la Intervención el expediente original completo, una vez reunidos todos los justificantes y emitidos los informes preceptivos, cuando esté en disposición de que se dicte acuerdo por quién corresponda y previamente a la adopción de éste. (...)"

Determinado por tanto, el carácter previo del informe del Comité de Empresa, en cuanto documentación que debe integrar el expediente a efectos de fiscalización, procede centrarnos en el análisis de la segunda cuestión objeto de consulta, esto es, si el informe previo del Comité de Empresa debe tener carácter positivo para proceder a la compensación económica, es decir, si el informe previo tiene carácter vinculante para la Administración. En el ámbito del Derecho Laboral, el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores regula las competencias del Comité de Empresa, estableciendo en su apartado 1. punto 41, entre otras, la de emisión de informe previo sobre determinadas cuestiones, interesando detenerse en el carácter que reviste el informe emitido por dicho órgano. Así, se dispone:

4

"!. El comité de empresa tendrá las siguientes competencias:

(...)

41. Emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre las siguientes cuestiones: (las cuestiones que se enuncian a continuación lo son a título ejemplificativo)

...

d) Implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo.

e) Estudio de tiempos, establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo.".

El informe es exigido a los representantes de los trabajadores (Comité de Empresa) con carácter previo y preceptivo a la adopción por el empresario de las pertinentes medidas contempladas en el citado artículo, suponiendo su omisión normalmente la nulidad de la actuación empresarial. Ahora bien, estos informes no tienen carácter vinculante para el empresario1. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social) de 22 de enero de 2000 considera "si bien es cierto que, en el artículo 64.1.41 d) del Estatuto de los Trabajadores se establece, entre las competencias del comité de empresa, la de emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este sobre implantación o revisión de sistemas de organización y control de trabajo, la ausencia de dicho informe, en el caso que se analiza............no puede tener el efecto invalidatorio sobre la prueba, que se pretende, pues no pasa de ser un mero informe, que, en su caso, debería haber emitido el comité de empresa de la demandada, como órgano colegiado, que representa el interés de todos los trabajadores (artículo 63 del ET);", y en igual sentido se afirma en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja (Sala de lo Social) de 30 de mayo de 2002.

IV Precisado el carácter previo y no vinculante del informe del Comité de Empresa, y en función de ello, la Administración puede ejercer sus competencias resolutivas con independencia de que éste sea emitido en sentido positivo o negativo, resta por determinar qué ocurre si solicitado el informe exigido en el artículo 41.4 del Convenio Colectivo por parte de la Administración al Comité de Empresa transcurre el plazo de tiempo establecido para la emisión del citado informe y éste no se ha dictado (como ocurre en el supuesto que nos ocupa, a la vista de las solicitudes de informe al Comité de Empresa de fechas 30 de enero y 27 de febrero de 2004 que constan en el expediente). De nuevo, el Estatuto de los Trabajadores, en el apartado 21 del artículo 64, establece el plazo de emisión de este informe, al disponer que:

(...)

1 Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Aranzadi Editorial. 41 Edición. Memento Social.

Ediciones Francis Lefebvre. Apartado 7998.

5

"2. Los informes que deba emitir el Comité, a tenor de las competencias reconocidas en los apartados 41 y 51 del número 1 anterior, deben elaborarse en el plazo de quince días.".

A tenor del precepto citado, el informe del Comité de Empresa ha de ser emitido en el plazo de quince días, comenzando el cómputo del plazo a partir del momento en que se solicita el correspondiente informe por el empresario. Si en este plazo no se emiten, deben tenerse por evacuados2 . En apoyo de este criterio cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social) de 10 de julio de 1997 que en su Fundamento Cuarto afirma en relación a un supuesto similar, que: "(...) es facultad de la empresa la movilidad del personal con arreglo a las necesidades de organización de la producción, no condicionada por informe previo del comité de empresa, trámite pues inexigible y que, por paradójico que pueda parecer, puede considerarse cumplido en este caso porque ha sido declarado probado que la empresa notificó su decisión a aquel comité un mes antes del momento en que proyectaba hacerla efectiva, con lo que tampoco resulta infringido el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical que enumera más resumida e indeterminadamente que el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, las facultades de comités de empresas y delegados sindicales.". Igualmente, se puede reproducir el fundamento de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social) de 22 de enero de 2000 y del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja (Sala de lo Social) de 30 de mayo de 2002 al que se ha hecho alusión en la Consideración III de este informe, cuando se dispone: " (...) la ausencia de dicho informe, en el caso que se analiza ..... no puede tener el efecto invalidatorio sobre la prueba que se pretende, pues no pasa de ser un mero informe, que, en su caso, debería haber emitido el comité de empresa de la demandada...". De lo expuesto anteriormente se deduce, a efectos de fiscalización del expediente que, dado por una parte, el carácter no vinculante del informe del Comité de Empresa a efectos de proceder a la compensación económica de las horas extraordinarias, y por otra, que transcurrido el plazo de emisión del mismo sin haberse emitido, se considerará efectuado el trámite, la Intervención Delegada podrá proceder a su fiscalización, siempre que conste en el expediente la solicitud del informe al Comité de empresa, y se cumplan el resto de los requisitos legalmente exigidos.

V No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid que prevé la creación de una Comisión Paritaria de Vigilancia, Control, Interpretación y Desarrollo del Convenio que entenderá de la aplicación y desarrollo del mismo. En el apartado 31 del citado artículo se establecen cuales son las facultades que con carácter general y sin perjuicio de las facultades reconocidas en el articulado del Convenio, corresponden a la Comisión Paritaria, entre las que se cita en el apartado a) "Interpretación de la totalidad del articulado, cláusulas y anexos del Convenio". Por su parte, se señala que "los acuerdos de la Comisión Paritaria vinculan a ambas partes en los mismos términos que el presente Convenio Colectivo. Sus dictámenes y acuerdos se

2 Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Aranzadi Editorial. 40 edición.

6

adosarán al mismo como anexo. Se declara expresamente la nulidad de los acuerdos que la Comisión Paritaria adopte excediéndose del ámbito de su propia competencia". Por ello, correspondiendo la facultad de interpretación del artículo 41 apartados 4 y 6 del Convenio Colectivo a la citada Comisión, se remite esta Intervención a la misma en cuanto a su interpretación, lo que no obsta a las consideraciones realizadas en el presente informe sobre el carácter de los informes exigidos en el citado artículo. A la vista de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General resuelve la consulta planteada con las siguientes

CONCLUSIONES 1.- El artículo 41 apartado 61 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad

de Madrid, establece un deber de información a la Dirección General de la Función Pública, a la Comisión Paritaria y a los representantes de los trabajadores del centro, sobre las horas extraordinarias que se hubieran realizado a efectos de verificar la existencia de las causas previstas en el apartado 21, que motivan la realización de horas extraordinarias.

2.- El artículo 41 apartado 41 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad

de Madrid, establece el carácter previo del informe de los representantes de los trabajadores en el supuesto de compensación económica de las horas extraordinarias.

Consecuencia de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, para proceder a la fiscalización previa de la propuesta de pago de las horas extraordinarias debe remitirse por parte del órgano gestor el expediente original completo, integrado por el informe previo de los representantes de los trabajadores.

A tenor de la interpretación del artículo 64.1 apartado 41 del Estatuto de los Trabajadores relativo a las competencias del Comité de Empresa de emisión de informe sobre determinadas materias previstas en este precepto, así como del criterio mantenido por la jurisprudencia, el informe previo exigido en el artículo 41 apartado 41 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid debe entenderse que tiene carácter preceptivo y no vinculante para la Administración.

De otra parte, y respecto a las consecuencias de la no emisión del informe solicitado a que se refiere el artículo 41 apartado 41 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, a la vista de la interpretación que se realiza al transcurso del plazo de 15 días establecido en el artículo 64.2 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que tiene el Comité de Empresa para emitir el informe que el mismo se prevé, siempre que conste la solicitud expresa del mismo en el expediente y tal como se establece por la jurisprudencia en supuestos similares, podrán proseguirse las actuaciones, a efectos de proceder a la fiscalización del expediente siempre que se cumplan el resto de requisitos exigidos en la normativa vigente.

3.- Las conclusiones de la Intervención General expuestas anteriormente, no impiden la

remisión a la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del Convenio a efectos de interpretar el artículo 41, apartados 4 y 6 del Convenio Colectivo, en función de la facultad interpretativa que le corresponde en relación a la "totalidad del articulado, cláusulas y anexos del Convenio".

1

INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 15 DE JULIO DE 2004. PERSONAL LABORAL. IMPROCEDENCIA DE ABONO DE DIFERENCIAS SALARIALES POR DESEMPEÑO DE TRABAJOS DE SUPERIOR CATEGORÍA CORRESPONDIENTES A FUNCIONARIOS. Se ha recibido en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada de la Consejería de A..........@ consulta sobre la procedencia del abono del desempeño de funciones de superior categoría correspondientes a un puesto reservado a personal funcionario, Grupo C, NCD 16, por una persona cuyo puesto de trabajo tiene categoría profesional de Auxiliar Administrativo, Nivel 3, con vinculación jurídica de personal laboral fijo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. Al objeto del examen de la cuestión planteada, se exponen los siguientes ANTECEDENTES 1.- El Jefe del Servicio de Personal de la Consejería de A..........@ propone que, debido a

necesidades de personal que de forma coyuntural se han producido en la Dirección General de A..........@ y a la necesidad perentoria de mantener el cumplimiento de los objetivos de dicho Centro Directivo, de forma excepcional y por razones de organización, se adscriba a D0 @..........@, personal laboral de esa Consejería y con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, a la realización de trabajos de categoría superior, de Oficial Administrativo, Área A, durante el plazo de tres meses que está previsto se puedan solucionar las necesidades excepcionales de falta de personal. Dicha adscripción se efectúa de conformidad con lo establecido en el párrafo 11 del artículo 22 del Convenio Colectivo del personal laboral.

2.- Con fecha 30 de marzo de 2004 por la Intervención Delegada se repara el expediente,

al no acreditarse la existencia de un puesto de trabajo de categoría superior cuyas funciones hayan de ser desempeñadas temporalmente, como consecuencia de necesidades excepcionales y perentorias, según se establece en el art1 22 del vigente Convenio Colectivo para personal laboral.

Por otro lado, queda constancia en el expediente que tales necesidades surgen a raíz del cese de la Secretaria de Dirección del Director General de A.....@ en el puesto A....@ (personal funcionario), tras su toma de posesión en el grupo B, considerándose, una vez analizada la normativa en su conjunto, que la propuesta realizada por el Servicio de personal no se ajusta a derecho.

3.- Se incorpora escrito del Jefe del Servicio de Relaciones Laborales de la Dirección

General de la Función Pública de fecha 12 de abril de 2004, en el que se estima que "el desempeño de funciones de superior categoría no lleva implícito, necesariamente, la existencia de un puesto de trabajo de la categoría profesional de las funciones que han de ser encomendadas, estando de acuerdo con los argumentos esgrimidos por ese Servicio para fundamentar su criterio de actuación, y que se sintetizan las facultades organizativas que se atribuyen al empresario - Art. 39 TRET- y que le permiten llevar a cabo procesos de movilidad funcional, de forma que pueda darse cobertura a las necesidades funcionales que puedan plantearse en una organización, siempre y cuando, concurran los requisitos previstos en el art. 22 del vigente Convenio Colectivo y que la realización de trabajos de superior categoría respondan a necesidades excepcionales y perentorias".

2

4.- Por último, y desde el punto de vista presupuestario, el Servicio de Personal ha propuesto la imputación del gasto con cargo a la partida 13000 "Retribuciones laboral fijo", considerando la Intervención Delegada que al no existir un puesto laboral de superior categoría, vacante y dotado presupuestariamente, en principio no habría cobertura económica para atender el gasto propuesto.

Teniendo en cuenta los antecedentes señalados, se efectúan las siguientes

CONSIDERACIONES

I

En el artículo 22 del Convenio Colectivo del Personal Laboral se regulan los "Trabajos de superior e inferior categoría", disponiéndose lo siguiente:

1. "La realización de trabajos de categoría superior e inferior responderá a necesidades excepcionales y perentorias y durará el tiempo mínimo imprescindible.

2. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de

categoría superior no excederá de seis meses. Dentro del período citado el desempeño de las funciones se realizará por rotación bimestral, salvo para los titulados de grado medio y superiores. Excepto en los casos en que la realización de estos trabajos se deba a ausencia temporal del titular, el puesto de trabajo que requiera funciones superiores se comprometerá en los turnos interno y libre regulados en los artículos 13 y 14 del presente Convenio, para su cobertura definitiva. Podrá renovarse la situación por un nuevo período cuando la vacante haya sido comprometida para su provisión definitiva y el proceso de cobertura exceda de los seis meses señalados en el primer párrafo del presente artículo.

Los puestos de trabajo vacantes provisionalmente a causa del desempeño de funciones superiores por sus titulares se cubrirán por contratación de interinidad con referencia al titular sustituido y la causa de la sustitución, siendo su período de vigencia el del ejercicio de funciones superiores del titular.

Será exigible a los trabajadores que vayan a realizar funciones de categoría superior, estar en posesión de la titulación exigida para su desempeño.

3. El mero desempeño de una categoría superior, nunca consolidará el salario ni la

categoría superior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es superar un proceso selectivo de promoción interna.

4. Para la adscripción de un trabajador a funciones de superior categoría, será

necesario el informe previo del Comité de Empresa correspondiente. En todo caso, la Consejería u Organismo Autónomo abonará la diferencia salarial complementariaY.."

En el análisis de dicho precepto del Convenio Colectivo se observa la exigencia de varios requisitos que tienen carácter esencial para la ocupación de puestos de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior, los cuales se exponen a continuación:

1. La existencia del puesto de trabajo de superior categoría que se pretende desempeñar.

3

2. Ambos puestos de trabajo, tanto el que pretende ser objeto de desempeño como el

que se ocupa actualmente han de ser de carácter laboral.

3. La realización de dichos trabajos ha de responder a necesidades excepcionales y perentorias.

4. La ocupación del puesto no excederá de 6 meses. Dentro del período citado el

desempeño de las funciones se realizará por rotación bimestral, salvo para los titulados de grado medio y superiores.

5. Posesión de la titulación exigida para el desempeño de las funciones de superior

categoría, requisito que se cumple en el expediente objeto de análisis.

6. Informe previo del Comité de Empresa, que se ha adjuntado al expediente. Respecto al primer punto, se considera elemento indispensable, tras el análisis sistemático del anterior artículo 22, la existencia del puesto de trabajo de superior categoría que se pretende desempeñar, resultando indiferente que la ausencia tenga carácter temporal o definitivo, esto es, con existencia de puesto vacante, ya que no se trata de un sistema de provisión de puestos de trabajo, sino un mecanismo para la cobertura, con carácter temporal, de necesidades excepcionales puestas de manifiesto en el desarrollo del trabajo. El segundo de los requisitos exigidos en el precepto del convenio colectivo analizado es la necesariedad del carácter laboral de los dos puestos de trabajo implicados, tanto el puesto ocupado como el que realmente se pretende desempeñar, y ello, debido al ámbito de aplicación personal de dicho convenio, únicamente a las condiciones económicas y de empleo de los trabajadores laborales. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el puesto de superior categoría, cuyas tareas han de realizarse temporalmente, surge como consecuencia de una vacante existente para personal con vinculación de funcionario, según información obtenida a través del programa informático SIRIUS. En relación a las necesidades excepcionales y perentorias exigidas para el desempeño de puestos de trabajo de superior categoría, se señala que la concurrencia de dichas circunstancias han de justificarse adecuadamente en el expediente, con independencia de que el Órgano Gestor sea el que deba enjuiciar las citadas necesidades. A tal efecto, la Intervención , de acuerdo con el contenido del artículo 7.2 del Decreto 45/97, en el ejercicio de su función interventora, "tiene por objeto garantizar que cada acto de gestión se ajuste a la normativa aplicable en cada caso, al cumplimiento de las normas relativas a la disciplina presupuestaria y a los procedimientos de gestión de gastosY", por lo que habrá de realizar la comprobación del cumplimiento de la normativa aplicable, y en este supuesto en concreto el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 del Convenio Colectivo del Personal Laboral. Por tanto, debe ser objeto de verificación por el Interventor actuante, entre otros aspectos, que "la realización de trabajos de categoría superiorY responderá a necesidades excepcionales y perentoriasY" y que "La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior, no excederá de 6 meses" aunque "el desempeño de las funciones se realizará por rotación bimestral, salvo para los titulares de grado medio y superiores".

4

Dado que el puesto que se pretende atribuir tiene una vigencia temporal de tres meses, y el mismo no corresponde a titulares de grado medio y superiores, se incumple una de las prescripciones contenidas en el convenio colectivo, que es la rotación bimestral del desempeño de estos puestos de trabajo. Por otra parte, no se acredita adecuadamente en el expediente la necesidad excepcional o perentoria del desempeño del puesto de trabajo, dado que en el análisis de la documentación aportada se ha observado que el puesto que se pretende desempeñar se encuentra vacante desde el 13 de junio de 2003, es decir con una antelación de más de 9 meses a la propuesta cursada, por lo que parece no motivarse suficientemente la propuesta de asignación de funciones de superior categoría en función de la necesidad excepcional o perentoria que se plantea. Producida la vacante en el puesto de trabajo número A....@, grupo C/D, (libre designación), tras la toma de posesión de su titular como funcionaria en el grupo B, vacante que según información obtenida a través del programa informático SIRIUS se produjo el 13/06/2003, debería haberse cubierto ésta, por tratarse de un puesto de especial dedicación, mediante los procedimientos correspondientes utilizados habitualmente para los puestos de personal funcionario de libre designación.

II Determinados los requisitos exigidos en el artículo 22 del Convenio Colectivo, así como el cumplimiento de los mismos en la propuesta de asignación de funciones de superior categoría objeto de análisis, se va a proceder a definir las relaciones de puestos de trabajo, así como la posibilidad de que por personal laboral se ejerzan o desempeñen funciones correspondientes a puestos cuya vinculación jurídica es funcionarial. En el Capítulo I del Título II de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, se determinan las Disposiciones Generales de Las Relaciones de Puestos de Trabajo, estableciéndose, entre otros aspectos, lo siguiente:

Art. 12.

1. Los puestos de trabajo constarán en una relación que se ordenará por unidades orgánicasYque tengan a su cargo los programas presupuestarios de gasto.

2. Dentro de cada unidad orgánica las relaciones de puestos de trabajo distinguirán

los correspondientes a funcionarios de los del personal laboralY

3. En las relaciones se detallarán los puestos, su número y las características de los que hayan de ser ocupados por personal eventual.

Art. 14.

La adscripción de funcionarios o laborales a los diferentes Servicios de la Comunidad se llevará a cabo en función de las características de cada puesto de trabajo, que se determinarán en la relación orgánica que habrá de aprobarse por el Consejo de Gobierno de la Comunidad.

(Y)

5

El personal laboral podrá adquirir la condición de funcionario a través de alguno de los sistemas de acceso previstos en esta Ley.

Art. 15.

1. La relación de puestos de trabajo indicará obligatoriamente para cada uno de ellos,

su denominación, sus características esenciales, la posición que le corresponde dentro de la organización, los requisitos necesarios para su desempeño.

2. Tratándose de puestos de trabajo atribuidos a funcionarios públicos, indicará

además el Grupo, Cuerpo o Escala que corresponda, el nivel en que el puesto haya sido clasificado, en su caso, el complemento específico que tenga atribuido, con mención expresa de los factores que con él se retribuyen y de su valoración, y la forma de provisión.

Del análisis de los preceptos de la Ley 1/1986, se obtienen una serie de conclusiones, entre ellas las más destacables son las siguientes:

S Se reconoce de forma expresa la posibilidad de que los puestos de trabajo desempeñados por empleados públicos puedan serlo por personal funcionario, eventual o laboral.

S Con carácter general, los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios

públicos.

S De la regla general se exceptúan y podrán, por tanto, desempeñarse por personal laboral aquellos puestos de trabajo que así se determinen en la correspondiente relación de puestos. En la Ley 30/1984, de funcionario del Estado, se declara la naturaleza laboral de una serie de trabajos, entre los que se encuentran los siguientes: los de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo, aquellos cuyas actividades sean propias de oficios, así como las de la vigilancia, custodia, porteo y otras análogas, los de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalacionesY.

Por la Ley 5/1986, de 6 de abril, se fijan los criterios básicos por las que se rigen las relaciones de empleo de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la que se establece lo siguiente:

Artículo 11.

Con carácter general, la relación de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid se determinará a través de las relaciones de trabajo instrumento técnico para la ordenación del personal.

Artículo 21.

(Y).

1. Asimismo, podrán ser desempeñados por personal laboral:

a) Los puestos de trabajo de naturaleza no permanente y aquellos cuyas

actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo.

6

b) Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de

vigilancia, custodia, porteo y otros análogos.

c) Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento, conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística.

d) Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran

conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos o escalas de funcionarios, cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño.

Como puede observarse de una interpretación sistemática de la normativa anteriormente citada el desempeño de puestos de trabajo reservados a funcionarios por personal laboral precisa la superación de los correspondientes sistemas de acceso establecidos por la Ley a la situación de funcionario, no pudiendo el órgano gestor, en el ejercicio de sus funciones organizativas, que un puesto de superior categoría reservado a la condición de funcionario sea ocupado por personal de carácter laboral. Asimismo, podrá procederse al nombramiento de funcionarios interinos únicamente en aquellos casos en los que se den razones de urgencia o necesidad expresamente justificadas, debiendo realizarse la cobertura de los puestos de acuerdo con los procedimientos regulados en el Decreto 50/2001, de 6 de abril. No obstante lo indicado hasta ahora, hay que referirse a una excepción a lo anteriormente manifestado contenida en el artículo 90 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid en la que se regula la colaboración temporal, recogiéndose la posibilidad de "La colaboración temporal en sectores de actividad administrativa reservados a funcionarios, según las relaciones de puestos de trabajo y que por razones excepcionales no puedan ser debidamente atendidos por éstos, se establecerá por contratación laboral temporal o de duración determinada. Dichos contratos no podrán ser objeto de prórroga ni renovación. Serán nulos de pleno derecho los reglamentos o actos administrativos que infrinjan lo anteriorY" Dicha contratación laboral temporal o de duración determinada ha de someterse a las normas contenidas en el Decreto 33/1989, de 9 de marzo, por el que se regula el procedimiento de contratación laboral a tiempo cierto y se establecen con carácter general los modelos de contratos a utilizar, entre cuyas disposiciones se encuentra el artículo tercero que regula los procedimientos de selección.

De cuanto antecede debe extraerse como conclusión que el modelo actual de función pública se decanta por la preexistencia del régimen funcionarial, permitiendo una convivencia pacífica con el régimen laboral en tanto que se proyecta la posibilidad (que no obligación) de cubrir algunas actividades o puestos por personal sometido a Derecho privado, pero que, en todo caso, no puede llevarnos al equívoco de posibilitar adscripciones indistintas de puestos y funciones a laborales y funcionarios, por resultar indiferente el régimen que ostente el titular del puesto o actividad, pues ello sería tanto como acudir al fraude de ley para mostrar un reparo al régimen general estatutario que debe presidir los servicios públicos. Es decir, laborales y funcionarios coexisten (o al menos pueden coexistir) en las Administraciones Públicas, en una compatibilidad de regímenes que muestra la realidad del sistema público instaurado, pero sin

7

introducir elementos distorsionantes que lleven a propiciar discriminaciones. Por tanto, el legislador contempla regímenes de prestación de servicios diferentes para necesidades diferentes1. Respecto a la realización de funciones de superior categoría dentro de la Administración existen diversas opiniones jurisprudenciales, en concreto se expone la expuesta por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación número 560/2002, en el que el actor reclama en su demanda diferencias retributivas porque las funciones que viene desempeñando corresponden a las de la categoría profesional de Oficial de 10 administrativo, incluida en el Grupo IV del Convenio Colectivo a efectos retributivos, y no a las de la categoría profesional de auxiliar administrativo del Convenio Colectivo, que realmente ostenta, reclamando no la consolidación de la categoría ni su encuadramiento en el grupo IV del Convenio, sino tan sólo las diferencias retributivas, en cuyo Fundamento de Derecho Único se expone lo siguiente:

"Esta Sala acoge lo argumentado por la Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto, manifestando así un criterio restrictivo en relación al pago de diferencias retributivas por desempeño de funciones superiores, ya que en ellas prevalecen normas de Derecho Administrativo que impiden una equiparación absoluta con la empresa privada. Por ello, aunque en el presente caso no se da el desempeño de funciones superiores de forma total, aunque se dieran no sería posible acoger el recurso por haber asumido la Sala este criterio restrictivo expresado en la sentencia recurrida y que se manifiesta de manera taxativa en otras Sentencias de esta Sala (por todas las sentencias de fecha 15 de mayo de 2002 en el recurso de suplicación n1. 625/02). Por todo lo argumentado se desestima el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia."

III

Finalmente, y desde un punto de vista presupuestario, el Servicio de Personal propone la imputación del gasto con cargo a la partida 13000 "Retribuciones básicas laboral fijo". El artículo 54 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, concreta el principio de especialidad presupuestaria, disponiendo que "Los créditos para gastos se destinarán exclusivamente a la finalidad para la que hayan sido autorizados por la Ley de Presupuestos o por las modificaciones aprobadas conforme a esta Ley" . Por tanto, ha de producirse la adecuación del concepto presupuestario respecto de un gasto determinado en correspondencia con la naturaleza económica y la finalidad del gasto concreto. En la propuesta objeto de análisis, se pretende imputar presupuestariamente a la aplicación relativa a retribuciones básicas de personal laboral fijo, la diferencia de retribuciones por el desempeño de funciones de superior categoría correspondientes a una plaza vacante que está reservada para personal funcionario, según la información obtenida del programa informático SIRIUS, no dándose cumplimiento, por tanto, al principio de especialidad presupuestaria. Asimismo, las diferencias de retribuciones por el desempeño de un puesto de trabajo de superior categoría reservado a funcionarios se han imputado a la aplicación presupuestaria

1 Texto extraído de la Publicación Aranzadi Social núm 3/2000, correspondiente al autor Luciano Cordero Saavedra, Letrado-Jefe del Gabinete Jurídico y Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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13000 "Retribuciones laboral fijo", no adecuándose a su verdadera naturaleza económica el gasto realmente efectuado, dada la vinculación jurídica funcionarial de la plaza vacante, cuyo desempeño pretende que se lleve a cabo. En función de las consideraciones puestas de manifiesto, esta Intervención General efectúa las siguientes

CONCLUSIONES No se ajusta a derecho la propuesta de realización de trabajos de categoría superior de Oficial Administrativo, por un período de tres meses, a la trabajadora D0 A.....@, en base a los motivos que a continuación se exponen:

1. No se acredita adecuadamente la necesidad excepcional o perentoria de la propuesta de asignación de funciones de superior categoría.

2. No está adscrito el puesto de trabajo de superior categoría a personal laboral dado

que las funciones de la plaza vacante de superior categoría están reservadas a personal funcionario según relación de puestos de trabajo, no procediendo el desempeño de dichas funciones por personal laboral de acuerdo a lo expresado en el apartado segundo de las consideraciones emitidas en este informe.

De otra parte, la aplicación presupuestaria a la que se pretende imputar el gasto, 13000- retribuciones básicas personal laboral fijo -, no se adecua a la naturaleza económica del gasto correspondiente al puesto de funcionario de superior categoría que va a ser objeto de desempeño, no respetando los créditos presupuestarios utilizados el nivel de vinculación jurídica de los créditos del capítulo 1 (Artículo) previsto en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el ejercicio 2004. Por todo lo anteriormente expuesto, este Centro Directivo considera procedente el reparo interpuesto por la Intervención Delegada de la Consejería de A..........@, basado en la no acreditación de un puesto de trabajo de categoría superior cuyas funciones hubieran de ser desempeñadas temporalmente como consecuencia de necesidades excepcionales y perentorias, tal y como establece el art. 22 del vigente Convenio Colectivo de Personal Laboral.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 29 DE JULIO DE 2004. PERSONAL. IMPROCEDENCIA DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR VACACIONES NO DISFRUTADAS POR PERSONAL FUNCIONARIO. Con fecha 7 de julio de 2004 tiene entrada en esta Intervención General escrito de consulta formulada por la Intervención Adjunta en la Consejería de A.................@, solicitando criterios en relación con la determinación de las circunstancias particulares que pudieran dar lugar al abono en nómina de las retribuciones correspondientes a vacaciones no disfrutadas por tres funcionarios. Con carácter previo al análisis de la documentación recibida, resulta conveniente recordar a esa Intervención Adjunta la necesidad de hacer constar en los escritos de consulta dirigidos a esta Intervención General, una exposición de cuantos antecedentes hayan de ser tenidos en cuenta para la resolución de la cuestión planteada, así como, el criterio del Interventor consultante con referencia expresa a cuantas normas apoyen su decisión. Igualmente podrán indicarse en dichos escritos cualesquiera otros aspectos de interés que se consideren oportunos y que pudieran incidir en la resolución del asunto. Por otra parte, con el fin de coordinar las actuaciones llevadas a cabo por el personal destinado en los centros fiscalizadores, la solicitud de resolución de consultas o de cuantos otros asuntos pudieran plantearse por los Interventores Adjuntos, serán remitidos a este Centro Directivo a través de la Intervención Delegada a la que se encuentren adscritos. En relación con el análisis de las propuestas de abono de vacaciones no disfrutadas por personal funcionario, conviene señalar los siguientes,

ANTECEDENTES El primer expediente tiene por objeto la propuesta de abono del importe correspondiente a vacaciones no disfrutadas por el funcionario de carrera AD. L. M. G.@, el cual ha venido prestando sus servicios a la Comunidad de Madrid desde el día 1 de abril de 2000, hasta el día 10 de agosto de 2003, fecha en la que causó baja en el sistema, por jubilación, al cumplir la edad de 70 años. Con motivo de la situación de incapacidad temporal en que se encontró el trabajador, desde el 9 de abril de 2003 al 9 de agosto de 2003, día anterior al de la declaración de jubilación, no llegó a disfrutar del correspondiente periodo vacacional. En el segundo expediente, se propone el abono, a los herederos del trabajador, de las vacaciones no disfrutadas por AD. J. M. S.@, funcionario de carrera adscrito al Servicio A..................@desde el 1 de junio de 2000 hasta el 29 de septiembre de 2003. Concurren en este expediente similares circunstancias a las descritas en el supuesto anterior al haberse producido el fallecimiento del funcionario el día 29 de septiembre de 2003, encontrándose hasta dicha fecha, desde el 18 de diciembre de 2002, en situación legal de baja por incapacidad temporal. Finalmente, en el tercer supuesto planteado, según se desprende de los documentos remitidos por la Intervención Adjunta, se propone el abono de vacaciones no disfrutadas por AD. A. B. M.@, funcionario interino adscrito al Servicio A..................@ desde el 7 de noviembre de 2003 hasta el 4 de marzo de 2004, fecha en la que se extinguió la relación jurídica que mantenía con la Comunidad de Madrid por incorporación al servicio activo del trabajador al que venía sustituyendo. La imposibilidad del disfrute de las vacaciones trae su causa en el reingreso del titular en fecha anterior a la inicialmente prevista en la Declaración de Situación Administrativa de Excedencia, en la que figuraba como fecha de reingreso el día 8 de marzo de 2004. Entre la documentación que se acompaña a este expediente, se incluye escrito de la Dirección de la Oficina de Empleo de A................@, de fecha 17 de febrero de 2004, dirigido al Servicio

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A........................@, Servicio de Gestión de A.....................@, en el que se hace constar:

"Se comunica que AA. B. M.@ ha solicitado los siguientes días por disfrutar:

S 20-02-04 (Día por asuntos propios correspondiente al 2004) S Del 27-02-04 al 08-03-04 (3 días de vacaciones correspondientes al 2003 y 4 días

de vacaciones correspondientes al 2004)." De acuerdo con los antecedentes anteriormente descritos, esta Intervención efectúa la siguiente

CONSIDERACIÓN ÚNICA En relación con la compensación económica de vacaciones no disfrutadas por personal funcionario ya manifestó su opinión esta Intervención General, en informe de 19 de abril de 2004, considerando como principio general la no admisión de compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el personal funcionario cuando cesa en su relación jurídica, toda vez que dicha posibilidad no se encuentra prevista en la normativa aplicable al personal funcionario. En el informe citado anteriormente se hacía referencia al pronunciamiento particular de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda, en informe de 28 de mayo de 2003, en el que, entre otras cuestiones, resolvía consulta referente a la posibilidad de compensar económicamente a los herederos por los días de vacaciones anuales no disfrutadas por personal funcionario, como consecuencia de su fallecimiento, tanto en aquellos casos en que el titular se encontrara en situación de prestación de servicios o de incapacidad temporal. Asimismo respondía para el supuesto de que el no disfrute se debiera al pase de una situación de prestación efectiva de servicios o de incapacidad temporal a una incapacidad permanente total o absoluta, igualmente por personal funcionario. En ambos casos se concluyó en el sentido de considerar la no procedencia de la compensación económica por la ausencia de disfrute del periodo de vacaciones. Igualmente quedó reflejado, en el escrito de esta Intervención General, el criterio mantenido por el Ministerio para las Administraciones Públicas en resolución de consulta, expediente 285/771 de julio de 1991, relativo a la posibilidad de abonar indemnización compensatoria por vacaciones no disfrutadas a funcionarios interinos, "cualquiera que sea la causa que motive el fin de la prestación de servicios, incluso la de su renuncia". El criterio apuntado por el Ministerio, en consonancia con el expuesto para el personal funcionario de carrera, era la no procedencia del abono de la indemnización compensatoria al no estar contemplada esta posibilidad en las normas aplicables al personal funcionario. Finalmente se citaron una serie de Sentencias de nuestros Tribunales que no eran sino un ejemplo del amplio abanico jurisprudencial existente al respecto; algunas de ellas recogiendo supuestos muy similares a los ahora objeto de consulta, fallando, unas veces a favor y otras en contra de aquellas Resoluciones dictadas por las Administraciones Públicas, en virtud de las cuales se denegaba el reconocimiento de la compensación económica por vacaciones no disfrutadas. En otras situaciones, los Tribunales reconocieron el derecho a ciertas indemnizaciones tendentes a reparar el perjuicio ocasionado al funcionario, toda vez que la causa del no disfrute del periodo vacacional se debía a cuestiones imputables a la Administración. En resumen, de lo anteriormente expuesto y de acuerdo con la redacción actual del artículo 68 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, Reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid y artículo 68 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, no sería posible la compensación económica correspondiente a los días de vacaciones no

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disfrutadas en ninguno de los expedientes objeto de consulta. Podrían surgir ciertas dudas respecto a la posibilidad de indemnizar, que no compensar, el periodo vacacional del funcionario interino que habiendo solicitado su permiso no pudo disfrutarlo por incorporación del titular de la plaza con anterioridad a la fecha inicialmente prevista. No obstante, según se desprende de los antecedentes aportados, el trabajador solicitó en el ejercicio 2004 el disfrute de 3 días de vacaciones correspondientes al ejercicio 2003 y 4 días correspondientes al ejercicio actual. Respecto al periodo vacacional solicitado en el año 2004 correspondiente al año 2003, tanto la doctrina como la jurisprudencia es unánime cuando mantiene, en sentencias como las del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de marzo de 2003 y 30 de julio de 2001, Navarra 2 de febrero de 2001, entre otras, que "el traslado del período vacacional a un año natural posterior no es posible por no permitirlo la normativa vigente, de la que se desprende que el derecho a las vacaciones tiene un plazo fatal de ejercicio, de suerte que sólo pueden disfrutarse en el año correspondiente, caducando el derecho si transcurre dicho año. No cabe facultad discrecional de la Administración a conceder o no el disfrute en años sucesivos, sino exclusivamente a la determinación del momento del disfrute concreto según las necesidades del servicio." Por lo tanto, de no haber sido solicitados los 3 días correspondientes al año 2003 en dicho ejercicio y denegados los mismos por la Administración, debido a las necesidades del servicio, el trabajador no tendría derecho al disfrute de los mismos en el año siguiente por entenderse caducado su derecho, lo que nos lleva a la siguiente conclusión, cual es, que, los días disfrutados en el ejercicio corriente, han de entenderse como días de vacaciones disfrutados correspondientes al año 2004. Por todo lo anteriormente expuesto, el Interventor actuante en el ejercicio de la función interventora y de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, debería emitir nota de reparo a las propuestas de abono objeto de consulta, con indicación de los preceptos infringidos (artículo 68 de la ley 1/1986, de 10 de abril y 68 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero) y haciendo mención expresa a la posibilidad que asiste al órgano gestor, prevista en el artículo 88 de la citada Ley 9/1990, de elevar discrepancia ante esta Intervención General. A la vista de la consideración única anterior, este Centro Directivo concreta su parecer en la siguiente

CONCLUSIÓN De acuerdo con la redacción actual del artículo 68 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, Reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid y artículo 68 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, no sería posible la compensación económica correspondiente a los días de vacaciones no disfrutadas en ninguno de los expedientes objeto de consulta, tal y como se recoge en la consideración única de este informe.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2004. PERSONAL. DIVERSAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL ABONO DEL COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD AL PERSONAL QUE PRESTA SUS SERVICIOS EN LOS HOSPITALES Y DIRECCIÓN GENERAL DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD. Procedente de la Unidad de Coordinación de Control Financiero en el Instituto Madrileño de la Salud, se ha recibido en esta Intervención General escrito de consulta en relación con el abono del complemento de productividad al personal que presta sus servicios en los Hospitales y Dirección General de Instituto Madrileño de la Salud. Concretamente se formulan las siguientes

CUESTIONES 1.- Ámbito de aplicación o personal que puede percibir cantidades en concepto de

complemento de productividad en el Instituto Madrileño de la Salud. 2.- Órgano competente para asignar las cuantías en concepto de productividad al personal

que se encuentre en el ámbito de aplicación. 3.- Órgano competente para establecer el procedimiento o las directrices que permitan la

asignación de las cuantías precitadas y la determinación de los perceptores. Con carácter previo a la resolución de la consulta planteada resulta conveniente hacer mención a los siguientes

ANTECEDENTES La Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, configuró la creación del Instituto Madrileño de la Salud como una Entidad de Derecho Público que acogería los recursos y funciones traspasados del Instituto Nacional de la Salud, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid. En virtud de dicha norma y de acuerdo con las previsiones contenidas en el Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre, sobre traspaso de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a la Comunidad de Madrid, el personal adscrito a los servicios e instituciones traspasados pasaría a depender de la Comunidad de Madrid. A su vez, la entrada en vigor de la Ley 13/2002, de 20 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, supuso la integración de todos los Centros hospitalarios y asistenciales, hasta el 1 de enero de 2003 dependientes del Servicio Madrileño de Salud, en el Instituto Madrileño de la Salud. Como consecuencia de esta integración, el personal adscrito a dichos Centros pasó a formar parte de los recursos humanos asignados a este último. El diverso origen del personal adscrito al Instituto, había sido ya previsto por la Ley de Ordenación Sanitaria, en su artículo 87, al disponer:

1. "El personal del Instituto Madrileño de la Salud estará formado por:

a) El personal procedente del Instituto Nacional de la Salud, que se incorpora con las mismas condiciones, características, derechos y obligaciones que poseían en el momento de su adscripción.

b) El personal que se incorpore al mismo de acuerdo con la normativa vigente.

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c) El personal que por necesidades del servicio o por características especiales de determinados programas le sea adscrito del Servicio Madrileño de la Salud u otras dependencias de la Comunidad de Madrid.

d) Otro personal del Sistema Nacional de Salud.

(Y/Y) De la misma forma, el Decreto 145/2002, de 1 de agosto, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud, en su Capítulo IV, titulado "Personal del Instituto Madrileño de la Salud", reconoce la diferente naturaleza jurídica de la relación de empleo que vincula a este personal con la Comunidad de Madrid, en su artículo 17, al establecer que el personal del citado Instituto estará formado por personal funcionario, estatutario o laboral de acuerdo con los dispuesto en el artículo 87.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre. Este diferente origen del personal, unido a la distinta naturaleza jurídica de la relación de empleo que les vincula a la Comunidad, motiva la coexistencia de una pluralidad de regímenes jurídicos, tal y como se verá más adelante, todos ellos vigentes y aplicables en la actualidad. Situación que plantea problemas en la práctica a la hora de determinar, como en el caso de la consulta en relación con la productividad, cuando un concepto retributivo se considera o no aplicable en el ámbito del Instituto Madrileño de la Salud y, si el mismo puede ser abonado a todo el personal sin distinción o, por el contrario, su abono depende de su previsión en el régimen jurídico que sustenta la relación de empleo. De ahí la necesidad de analizar cada uno de los regímenes jurídicos que resultan aplicables a los distintos colectivos. Con independencia de lo anterior, en materia salarial se utiliza el término genérico de productividad para hacer referencia a aquel concepto retributivo normalmente de carácter complementario y tradicionalmente asociado al mayor rendimiento o a la especial dedicación del trabajador, sin embargo, dependiendo del marco jurídico en el que se desenvuelvan las relaciones laborales, dicho complemento salarial no es obligatoriamente unívoco, sino que puede presentar varios componentes de diferente configuración unos de otros. De esta manera, en la Administración de la Comunidad de Madrid, la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, define la productividad en su artículo 74 c), como aquella retribución complementaria, destinada a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. El régimen jurídico del personal funcionario procedente de la Administración del Estado, adscrito al Instituto Madrileño de la Salud en virtud de las transferencias en materia sanitaria, reconocía de acuerdo con la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y su normativa de desarrollo, el derecho de este personal al abono de diferentes cuantías, todas ellas en concepto de productividad, según el cumplimiento de una serie de requisitos. Así, la productividad por mayor vinculación y productividad por mayor dedicación se retribuía mensualmente en una cantidad fija en supuestos de realización de 40 horas semanales en régimen de jornada partida; se abonaba asimismo el complemento de productividad media y productividad compensatoria, para aquellos casos en los que se han producido diferencias retributivas como consecuencia de la reclasificación de puestos de trabajo; igualmente, la productividad por rendimientos individuales, cuya cuantía variable, se determinaba de forma personal en función del grado de cumplimiento de unos objetivos previamente establecidos, etc.

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En el extinto Instituto Nacional de la Salud, el inicial complemento de productividad recogido en el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, fue desagregado posteriormente en productividad fija y variable. Para el abono de la primera se tuvieron en cuenta las retribuciones percibidas de acuerdo con el anterior régimen retributivo en el mismo puesto de trabajo y el módulo mínimo retributivo por grupos de clasificación, sin embargo, la productividad variable se estableció en función de las particulares condiciones de cada perceptor. De esta visión superficial a modo de ejemplo, se desprende que a través del complemento de productividad, se procede al abono de diferentes conceptos retributivos cada uno de los cuales reviste peculiaridades diferenciadas y cuyo régimen jurídico difiere sensiblemente de los demás. Dicho lo cual, la consulta que se plantea hace referencia a la productividad en términos generales, si bien en el escrito remitido por la Unidad de Coordinación se pone de manifiesto "la falta de homogeneidad en la gestión y liquidación de los créditos asignados para el abono de cantidades en concepto de productividad al personal de los Hospitales y Dirección General del Instituto, y que durante el año 2002 se hayan asignado sin que consten directrices Y/Y y sin embargo el importe de las obligaciones reconocidas por el citado Ente en concepto de productividad, factor variable, ascendió a 52.251.875,65 euros. Por lo tanto, de lo anteriormente expuesto y del contenido de las cuestiones planteadas por la Unidad de Coordinación, parece desprenderse que la consulta se dirige a aclarar el ámbito subjetivo y competencial en la determinación del complemento de productividad, en aquellos casos en los que la determinación de su cuantía se efectúa de forma individualizada para cada uno de los perceptores, atendiendo a su especial rendimiento o al cumplimiento de una serie de objetivos previamente fijados por la Administración, ámbito al que se circunscribe el contenido de este informe. A la vista de los antecedentes anteriormente descritos, esta Intervención General efectúa las siguientes

CONSIDERACIONES I Tal y como se señala en los antecedentes descritos, el diferente origen del personal, unido a la distinta naturaleza jurídica de la relación de empleo que les vincula a la Comunidad de Madrid, obliga a determinar qué regímenes jurídicos resultan aplicables a cada uno de los colectivos que forman parte de los recursos humanos asignados al Instituto Madrileño de la Salud y posteriormente analizar si en ellos se contempla el abono de este complemento o, por el contrario, si el mismo no forma parte de la masa salarial del personal al que afecta. De acuerdo con la redacción del artículo 87.2 de la Ley 12/2001, "la clasificación y régimen jurídico del personal del Instituto Madrileño de la Salud deberá regirse por las disposiciones que respectivamente le sean aplicables atendiendo a su procedencia y a la naturaleza de su relación de empleo." Concretamente para el personal estatutario, sanitario y no sanitario que se integre en la Comunidad de Madrid, procedente del Instituto Nacional de la Salud, la Ley 14/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, añadió una Disposición Adicional Duodécima a la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, en virtud de la cual, dicho personal continuaría rigiéndose por la normativa que le fuera aplicable en el momento de la transferencia, atendiendo a su procedencia y a su vinculación.

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Por su parte, el artículo 18 del Decreto 145/2002, estableció idénticas consideraciones en cuanto al régimen jurídico aplicable al personal del Instituto Madrileño de la Salud, disponiendo que el mismo estaría constituido por las disposiciones que respectivamente le fueran aplicables, atendiendo a su procedencia y a la naturaleza de su relación de empleo. Por lo tanto, las normas aplicables serán diferentes según se trate de personal laboral, personal funcionario o personal estatutario. A su vez, dentro de esta primera clasificación del personal, se pueden establecer otras divisiones en función del diferente vínculo jurídico que les une a la Comunidad de Madrid, pudiendo hablar así de personal laboral con contrato de alta dirección, personal laboral con contrato de formación, personal funcionario procedente de la Comunidad de Madrid, funcionarios procedentes de transferencias estatales etc. A efectos de una conseguir una mayor claridad y síntesis en la exposición podemos seguir la clasificación establecida en la Orden de la Consejería de Hacienda, de 2 de junio de 2004, por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del personal de la Comunidad de Madrid para 2004, distinguiendo de esta manera: 3. Personal estatutario que presta servicios en Instituciones Sanitarias al que le resulta de

aplicación el sistema retributivo establecido por el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud.

Este Real Decreto Ley, reconoce entre las retribuciones complementarias del personal estatutario el complemento de productividad, definido en su artículo 2. Tres. c) como aquel "destinado a la remuneración del especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto así como su participación en programas o actuaciones concretas. La determinación individual de su cuantía se efectuará dentro de las dotaciones presupuestarias previamente acordadas y de conformidad con la normativa vigente. En todo caso, las cantidades que perciba cada persona por este concepto serán de conocimiento público del personal de la Institución Sanitaria donde preste servicios, así como de los representantes sindicales." Igualmente, el artículo 23 de la Ley 1/2004, de 31 de mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2004, recoge este complemento entre las retribuciones el personal estatutario estableciendo que "la cuantía individual del complemento de productividad se determinará conforme a los criterios señalados en el artículo 2. Tres. c) del Real Decreto-Ley 3/1987, y en las demás normas dictadas en su desarrollo." Por lo tanto, el personal estatutario cuya relación de empleo aparece regulada en el citado Real Decreto Ley 3/1987, podrá percibir el complemento de productividad, tanto en su factor fijo, como variable. S Ahora bien, existe una particularidad respecto al personal funcionario que ocupa puesto

estatutario, prevista en el artículo 22 de la Orden de 2 de junio de 2004, de la Consejera de Hacienda, por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la Comunidad de Madrid, en cuya virtud,

"El personal funcionario que de acuerdo con la normativa vigente desempeñe puesto de la plantilla orgánica de personal estatutario, percibirá las retribuciones que correspondan al puesto desempeñado, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, y su normativa de desarrollo, así como en las normas convencionales que resulten de aplicación"

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Por lo tanto, a este personal, le sería igualmente abonable el complemento de productividad en los términos previstos para el personal afectado por el Real Decreto ley 3/1987.

4. Personal estatutario al que no le es de aplicación el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de

septiembre, Personal de cupo y zona, cuyo régimen jurídico se encuentra establecido en la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 8 de agosto de 1986, sobre retribuciones del personal dependiente del Instituto Nacional de la Salud, Instituto Catalán de la Salud y Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social en Andalucía.

En dicha Orden, no figura entre los distintos conceptos retributivos que integran la masa salarial de estos colectivos el complemento de productividad.

De igual manera, tampoco el artículo 23.2 de Ley 1/2004, de 31 de mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2004, cuando aborda la regulación de los salarios de este personal, introduce referencia alguna sobre su abono. Motivo por el cual este colectivo no tiene reconocido el derecho al percibo de la productividad en el sentido descrito en los antecedentes de este informe.

3. Personal funcionario al que le resulta aplicable la Ley 1/1986, de 10 de abril,

reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid

Como ya se ha indicado anteriormente, la citada norma contempla en su artículo 74 el complemento salarial de productividad como uno de los componentes de las retribuciones de los funcionarios al servicio de la Comunidad de Madrid.

Mediante Decreto 85/1989, de 20 de julio, modificado por Decreto 53/2002, de 11 de abril, se ha procedido al desarrollo del referido artículo, estableciéndose los criterios objetivos para la valoración del complemento de productividad.

De otra parte, para el año 2004, el artículo 22 e) de la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid, regula el abono del complemento de productividad de este personal en los siguientes términos:

"El complemento de productividad, que retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar su resultados, se aplicará de conformidad con la normativa específica vigente en cada momento.

La valoración de la productividad deberá realizarse en función de las circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa.

En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a periodos sucesivos.

Las asignaciones por este concepto serán públicas, tanto en su cuantía como en su perceptores".

En conclusión, el personal funcionario sujeto al régimen jurídico previsto en la Ley 1/1986, podrá disfrutar del complemento de productividad.

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S Existe una peculiaridad, respecto del personal funcionario interino, eventual y en prácticas,

recogida en el artículo 26.4 de la Ley de Presupuestos para el año 2004, en virtud del cual, el complemento de productividad podrá asignarse, en su caso, a los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 1/1986, así como al personal eventual y a los funcionarios en prácticas en el supuesto en que las mismas se realicen desempeñando un puesto de trabajo, siempre que esté autorizada la aplicación de dicho complemento a los funcionarios de carrera que desempeñen análogos puestos de trabajo.

4. Personal funcionario al que no le es aplicable el régimen jurídico previsto en la Ley 1/1986.

Dentro del personal funcionario que presta servicios en la Comunidad de Madrid, existen ciertos colectivos a los que no resulta de aplicación el régimen retributivo previsto en la Ley 1/1986, bien por no haber sido aprobadas las correspondientes relaciones de puestos de trabajo por el Gobierno de la Comunidad de Madrid, bien por no haber sido aprobada la integración en las mismas de colectivos de personal procedente de transferencias del Estado.

En el ámbito del Instituto Madrileño de la Salud, la mayor parte de este personal pendiente de homologación, presta sus servicios en la Dirección General del Instituto, salvo algunos efectivos destinados en Centros Sanitarios (tal es el caso de los antiguos funcionarios de la Administración Institucional de la Sanidad Nacional). Proceden de la extinta Dirección General y Territorial del Instituto Nacional de la Salud y su relación de empleo aparecía regulada en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y su normativa de desarrollo, en virtud de la cual, venían disfrutando del percibo de diversos complementos salariales, todos ellos en concepto de productividad, de la manera descrita en los antecedentes de este informe.

En la actualidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 24 de la Ley de Presupuestos para el año 2004, mantendrán la misma estructura retributiva y experimentarán los incrementos previstos en la citada Ley, "sin perjuicio de las modificaciones que se deriven de la variación del número de efectivos asignados a cada programa, del grado de consecución de los objetivos fijados para el mismo, y del resultado individual de su aplicación."

En consecuencia, el personal funcionario pendiente de homologar, adscrito al Instituto Madrileño de la Salud, tiene reconocido el derecho al percibo de la productividad en los mismos términos que venía percibiéndolo con anterioridad a las transferencias, si bien, con las limitaciones previstas en la Ley de Presupuestos para el año 2004.

5. Personal laboral que presta servicios en Instituciones Sanitarias

Dentro de este apartado se agrupan diversos colectivos cuya vinculación jurídica con la Administración se apoya en la suscripción de contratos individuales de trabajo en los que se establecen, bien de forma individualizada, bien por remisión expresa al régimen jurídico aplicable a otro colectivo, las condiciones salariales que serán de aplicación.

La Orden de la Consejería de Hacienda, de 2 de junio de 2004, citada anteriormente, incluye entre este personal:

S Personal en formación (MIR, BIR, FIR, QUIR, PSIR y personal de enfermería en

formación) S Personal con contrato de investigación

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S Personal con contrato laboral celebrado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre.

S Personal con contrato laboral celebrado con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre.

Si bien por sus especiales circunstancias cabría citar de forma separada de los anteriores:

S Personal directivo con contrato laboral de alta dirección.

En estos casos, respecto del abono del complemento de productividad, habrá de estar a lo que dispongan los respectivos contratos de trabajo. No conviene finalizar este apartado sin hacer mención a la posible existencia de otros grupos minoritarios de trabajadores, cuyo análisis excede de las pretensiones de este informe, personal docente con plaza vinculada o personal de la Iglesia Católica, entre otros. Este personal percibe sus retribuciones por los Centros sanitarios, si bien con alguna singularidad que los diferencia de los colectivos citados en los apartados anteriores. Así, en el primer supuesto existen normas especiales respecto del abono de la productividad variable, establecidas en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 18 de septiembre de 2003. En los dos últimos casos, el abono de retribuciones por los Hospitales tiene su origen en la suscripción de convenios de colaboración, respectivamente, con las Universidades y la Iglesia Católica. II Las cuestiones segunda y tercera, formuladas por la Unidad de Coordinación, se analizan de forma conjunta en este apartado al estar referidas ambas a la determinación del régimen competencial vigente, tanto en la asignación individual de las cuantías correspondientes al complemento de productividad, como en la aprobación de las Instrucciones o criterios en virtud de las cuales se procederá al reparto de dichas cantidades. La propia naturaleza del Instituto Madrileño de la Salud, configurado como un Ente Público de los previstos en el artículo 6 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, así como la variedad de regímenes jurídicos que regulan las condiciones de su personal, le hacen acreedor de una serie de especialidades que no concurren en el resto de los organismos públicos que integran la Administración Comunitaria; circunstancia esta, predicable respecto del régimen de distribución de competencias en materia de personal entre los diferentes órganos administrativos. Como se señalaba en el apartado anterior, además del personal funcionario y laboral tradicionalmente existente en la Comunidad, se han incorporado al Instituto Madrileño de la Salud personal estatutario y funcionario, estos últimos pendientes de su homologación con el resto del personal funcionario de la Comunidad de Madrid, procedente de la Administración del Estado en virtud de las transferencias en materia sanitaria, así como, otro personal laboral cuyo régimen jurídico viene determinado por las normas establecidas en los correspondientes contratos de trabajo y al que no le resulta aplicable el Convenio Colectivo vigente en la Comunidad de Madrid. Para la determinación del régimen competencial aplicable en materia de personal respecto de todos ellos, excepción hecha como se verá más adelante del personal estatutario y funcionario sujeto a la Ley 1/1986, habrá de estar a lo previsto en la norma en virtud de la cual fue creado el Ente Público, así como a lo establecido en aquellas otras normas que regulan su régimen jurídico y de funcionamiento, bien por resultar directamente aplicables al mismo, bien por contener referencias expresas que conviertan al Instituto en destinatario de las mismas.

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En este sentido, la Disposición Adicional Décimo Segunda de la Ley 1/1986, introducida mediante Ley 14/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, dispone en su apartado 2, que "el Gobierno establecerá la distribución de competencias en materia del personal citado en el párrafo anterior (se está refiriendo exclusivamente al personal estatutario sanitario y no sanitario procedente del Instituto Nacional de la Salud) entre los correspondientes órganos de la Comunidad de Madrid". En la misma línea, si bien respecto a la totalidad del personal al servicio de la Comunidad, se manifiesta el artículo 1.b.1 del Decreto 74/1988, de 23 de junio, por el que se atribuyen competencias entre los órganos de la Administración de la Comunidad, de sus Órganos Autónomos, Órganos de Gestión y Empresas Públicas en materia de personal. Por lo tanto, en virtud del artículo introducido por la Ley de Presupuestos se amplia la facultad del Consejo de Gobierno de establecer el reparto de competencias en materia de personal, al personal estatutario. La Unidad de Coordinación interpreta el mencionado artículo entendiendo que compete al Consejo de Gobierno el establecimiento de criterios y la asignación de cuantías en concepto de productividad.

Sin embargo, a juicio de este Centro Directivo, la distribución de competencias se efectúa, en virtud de la mencionada habilitación legal, a través del Decreto 145/2002, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud, considerándose que ,del tenor literal del precepto comentado, no implica que se atribuyan al Consejo de Gobierno las competencias para el establecimiento de los criterios en materia de productividad, sino determinar quien puede aprobarlos. Así, según lo expuesto y de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, el 1 de agosto de 2002 se aprobó por el Consejo de Gobierno el Decreto 145/2002, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud, en cuyo artículo 7.1.g) se atribuye al Consejo de Administración, entre otras funciones, la competencia para:

"Dictar cuantas instrucciones sean necesarias para ordenar la gestión del régimen interno, jornadas de trabajo, licencias y retribuciones y promoción interna del personal adscrito al Instituto, en el marco de la legislación que resulte aplicable".

Por tanto, en virtud del contenido del precepto anterior, corresponde al Consejo de Administración del Instituto Madrileño de la Salud la competencia para dictar los criterios oportunos en orden a la determinación de las cuantías individuales en concepto de productividad y, salvo que en las mismas se estableciera lo contrario, le correspondería asimismo la asignación individualizada y la concreción de los perceptores de dicho complemento. En este punto, la cuestión se centra en determinar si "ordenar la gestión de las retribuciones" implica establecer criterios, o únicamente asignar las cuantías individuales del complemento de productividad conforme a los criterios establecidos por el Consejo de Gobierno. Una interpretación sistemática de la norma, según la cual el Consejo de Administración puede dictar las instrucciones necesarias para ordenar las retribuciones, unido al resto de competencias que tiene asignadas tales como la aprobación de las plantillas, permite entender que el Consejo de Administración sí tiene competencias para el establecimiento de criterios para el reparto del complemento de productividad.

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Ahora bien, tal y como se indica en dicho precepto, las Instrucciones para ordenar la gestión de las retribuciones del personal adscrito al Instituto deberá efectuarse en el marco de la legislación que resulte aplicable, por lo que habrá que tener en cuenta las especialidades que sobre este particular pudieran estar previstas en los diferentes regímenes jurídicos aplicables al personal adscrito al Instituto Madrileño de la Salud. Ya se apuntaba en la consideración anterior la existencia de personal funcionario cuyo régimen jurídico viene establecido en la Ley 1/1986, Reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid. Conforme dispone esta norma en su artículo 74 c), la cuantía de la productividad aparecerá determinada globalmente en los Presupuestos por Consejerías, Servicios o Programas de gasto, correspondiendo al titular de la Consejería a quien se haya asignado la cuota global, la concreción individual de las cuantías y de los funcionarios que merezcan su percepción, de acuerdo con los criterios establecidos por el Consejo de Gobierno y sin que en ningún caso dicha percepción implique derecho alguno a su mantenimiento. Añade este precepto en su párrafo tercero que "reglamentariamente se aprobarán los criterios objetivos de carácter técnico para la valoración de los factores que integran este complemento y se institucionalizarán fórmulas de colaboración de los representantes sindicales del personal en su determinación concreta y en su control formal de la asignación". Por tanto, de acuerdo con lo anterior, la competencia para la asignación individual de las cuantías y para la determinación de los beneficiarios de las mismas corresponderá al titular de la Consejería a quien se haya asignado la cuota global, mientras que el establecimiento de los criterios objetivos para su determinación se encuentra atribuido al Gobierno de la Comunidad. Haciendo uso de la habilitación reglamentaria prevista en la Ley 1/1986, fue aprobado el Decreto 85/1989, de 20 de julio, por el que se desarrolla el artículo 74.c) de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de Función Pública de la Comunidad de Madrid, y el artículo 13.e) de la ley 4/1988, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid, en orden al establecimiento y a la fijación de criterios para la distribución del complemento de productividad, el cual ha sido modificado recientemente mediante Decreto 53/2002, de 11 de abril. Dicho Decreto, además de fijar los criterios objetivos necesarios para el reconocimiento de la productividad, desarrolla en su artículo 5 las previsiones competenciales legalmente establecidas, de la siguiente manera:

"La concesión del complemento de productividad se efectuará a iniciativa de los responsables de la gestión de los programas de gasto, quienes lo trasladarán a los Secretarios Generales Técnicos de la Consejería respectiva para su propuesta, posterior aprobación y concreción individualizada por el excelentísimo señor Consejero, oídas las organizaciones sindicales más representativas de la Comunidad de Madrid.

En conclusión, al personal que resulte afectado por las disposiciones de la Ley 1/1986, de 10 de abril y su normativa de desarrollo, le será asignada la productividad por el titular de la Consejería a la que se encuentre adscrito, a iniciativa del responsable de la gestión de los programas de gasto y de acuerdo con los criterios previstos por el Consejo de Gobierno en el Decreto 85/1989, de 20 de julio. Sin perjuicio de lo anterior, existe una particularidad, respecto del personal estatutario sanitario y no sanitario de los servicios de salud, prevista en el ya citado artículo 23 de la Ley de

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Presupuestos para el año 2004, en virtud del cual:

"La cuantía individual del complemento de productividad se determinará conforme a los criterios señalados en el artículo 2. Tres. c), Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 3/1987, y en las demás normas dictadas en su desarrollo."

A su vez, el artículo 2. Tres. c) de dicho Real Decreto establece que "la determinación individual de su cuantía, se efectuará dentro de las disponibilidades presupuestarias y de acuerdo a la normativa vigente", siendo la Disposición Transitoria Tercera la que habilita al Gobierno para adoptar los acuerdos y medidas precisas en orden a hacer efectivas las retribuciones del personal estatutario. Así, mediante Resolución de 25 de abril de 1988, de la Secretaría General de Asistencia Sanitaria, se ordenó la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1987, por el que se aprobaba la aplicación del Régimen Retributivo previsto en el Real Decreto Ley sobre Retribuciones del Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud, en cuyo apartado Dos establecía lo siguiente:

"Respecto del Complemento de productividad, la Dirección de cada Institución Sanitaria, de acuerdo con las directrices que dicte el Ministerio de Sanidad y Consumo, asignará las cuantías individuales que pudieran corresponder siempre dentro de las correspondientes disponibilidades presupuestarias."

En la Administración General del Estado, en virtud del contenido de esta norma y conforme al reparto de competencias existente en el Ministerio de Sanidad y Consumo, las cuantías eran asignadas por los Directores Gerentes de las Instituciones Sanitarias de acuerdo con las Instrucciones que al efecto dictara la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud. La aplicación de esta norma en el ámbito de la Comunidad de Madrid, por remisión expresa de la Ley de Presupuestos para el año 2004, implica por una parte, la atribución de competencias a los Directores de las Instituciones Sanitarias para la asignación de las cuantías individuales en concepto de productividad variable al personal estatutario y, por otra, la determinación de que el órgano encargado de establecer las directrices será aquel que, dentro de la Consejería de Sanidad, ostente las competencias en la materia. En este sentido, como se ha indicado anteriormente, en virtud del artículo 7.1.g) del Decreto 145/2002, de 1 de agosto, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud, estas competencias se encuentran atribuidas al Consejo de Administración, motivo por el cual, será éste el órgano encargado de dictar las oportunas Instrucciones que permitan a los Directores de los Centros sanitarios proceder, posteriormente, a la asignación individualizada del complemento de productividad entre el personal estatutario. Por otra parte, el artículo 10 de Decreto de estructura de la Consejería de Sanidad atribuye a la Dirección General de Recursos Humanos la programación, propuesta definitiva de la ordenación y gestión del sistema retributivo, sin perjuicio de as competencias atribuidas en materia de gestión a los Entes integrantes de la Administración Institucional. De lo que cabe concluir que en ningún caso las competencias debatidas las ostenta las Consejería de Sanidad. A la vista de todo lo anteriormente expuesto esta Intervención General formula las siguientes

CONCLUSIONES 1.- De acuerdo con los fundamentos apuntados en la consideración primera, tienen

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derecho al percibo de la productividad, entendida esta en el sentido allí indicado, los siguientes colectivos:

S Personal estatutario al que le resulte de aplicación el régimen retributivo

previsto en el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud.

S Personal funcionario cuyo régimen jurídico se encuentra establecido en

la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid.

S Personal funcionario procedente del extinto Instituto Nacional de la

Salud, cuya relación de empleo se celebró al amparo de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

S Respecto del personal laboral que presta servicios en el Instituto

Madrileño de la Salud, se debe diferenciar aquel que se vea afectado por la aplicación del Convenio Colectivo vigente en la Comunidad de Madrid, el cual si tiene derecho a su percibo, del resto del personal laboral, en cuyo caso dependerá de lo establecido en los respectivos contratos de trabajo.

2.- Con carácter general y en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.1.g) del Decreto

145/2002, de 1 de agosto, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento del Instituto Madrileño de la Salud, corresponde al Consejo de Administración dictar cuantas Instrucciones sean necesarias para ordenar las retribuciones del personal adscrito al Instituto, en el marco de la legislación que resulte aplicable, y por tanto las directrices en orden a la determinación de las cuantías abonables en concepto de productividad.

Sin perjuicio de lo anterior, respecto del personal funcionario sujeto al régimen previsto en la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, la competencia para establecer los criterios en orden a la determinación de las cuantías de este complemento se encuentra atribuida al Consejo de Gobierno quien ha hecho uso de esta habilitación mediante la aprobación del Decreto 85/1989, de 20 de julio.

3.- La asignación individualizada de las cuantías y la determinación de los beneficiarios de

las mismas corresponderá, de acuerdo con los fundamentos que figuran en la consideración segunda de este informe, al titular de la Consejería a quien se haya asignado la cuota global, respecto del personal funcionario al que le resulta aplicable la Ley 1/1986, de 10 de abril. Respecto del personal estatuario al Director de la Institución sanitaria en la que se encuentre adscrito, y al Consejo de Administración respecto del resto del personal, salvo en el caso de que las Instrucciones que dictara al efecto contemplaran otra posibilidad.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 22 DE OCTUBRE DE 2004, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. PERSONAL. PROCEDENCIA DEL ABONO DEL COMPLEMENTO DE DESTINO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE GUARDIA A FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN SUPUESTOS DE DISPENSA DE ASISTENCIA AL PUESTO DE TRABAJO POR UTILIZACIÓN DE CRÉDITO HORARIO DE CARÁCTER SINDICAL. Por la Dirección General de A...................................@ en la Vicepresidencia A..............................@, se eleva escrito de discrepancia ante esta Intervención General, en relación con el expediente comprensivo de diversas memorias económicas relativas al abono del complemento de destino por la prestación del servicio de guardia a los funcionarios de la Administración de Justicia, en los supuestos de dispensa de asistencia al puesto de trabajo por utilización de crédito horario de carácter sindical (permisos para realizar funciones sindicales - liberados institucionales -, miembros de Junta de Personal o Delegados Sindicales). Una vez analizada la documentación aportada al expediente y los antecedentes del mismo, conviene poner de manifiesto los siguientes

HECHOS Por la Intervención Delegada en la Consejería de A..............................@ fueron fiscalizados diversos expedientes de gasto, relativos al abono de retribuciones a personal al servicio de la Administración de Justicia en concepto de complemento por la realización de guardias. A dichos expedientes se emitió nota de reparo, con fecha 29 de abril de 2004, por considerar que "Y las guardias, cuyo pago se propone, forman parte de conceptos excluidos por diversas doctrinas jurisprudenciales de las retribuciones del crédito horario a percibir por los liberados sindicales, estableciendo dichas sentencias que la retribución del mencionado complemento requiere una contraprestación concreta Y", señalando a continuación diversas Sentencias en apoyo del criterio adoptado. Sin que consten actuaciones intermedias, el reparo fue ratificado nuevamente por la Intervención Delegada mediante escrito de 29 de julio de 2004. A través de oficio, de fecha 31 de agosto de 2004, el Servicio de A.......................@ de esa Dirección General puso en conocimiento del órgano fiscal el informe emitido por los Servicios Jurídicos de la Consejería, favorable al abono de las retribuciones por el servicio de guardia, indicando, así mismo, diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y un escrito dirigido por el Director General de A..................................@ a las Gerencias Territoriales, en el que se recogían instrucciones concretas a efectos de proceder al abono del citado complemento retributivo. El siguiente documento que se aporta en relación al caso, lo constituye el envío del expediente a Intervención el 3 de septiembre de 2004, siendo reparado nuevamente, en fecha 22 de septiembre de 2004, por idénticas razones que las alegadas en los anteriores escritos. No conforme esa Dirección General de A................................@ con el reparo interpuesto por la Intervención Delegada, eleva discrepancia ante esta Intervención General, haciendo referencia al criterio favorable contenido en diversos informes de los Servicios Jurídicos de diferentes organismos, así como, a varias Sentencias de nuestros Tribunales favorables al abono de las retribuciones que se pretenden. Se aporta igualmente un Acuerdo suscrito en el año 1995, entre la Administración de Justicia y las Organizaciones Sindicales.

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A la vista de las alegaciones formuladas esta Intervención General efectúa las siguientes

CONSIDERACIONES I Con carácter previo al análisis de las alegaciones formuladas en el escrito de discrepancias, conviene determinar el régimen jurídico del complemento por realización de guardias, para a la vista del mismo, determinar la procedencia legal de su abono a personal al servicio de la Administración de Justicia que se encuentre en situación de liberado sindical. El análisis se limita al régimen retributivo del personal con categoría de Oficial de Justicia, actualmente reclasificado conforme establece la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 19/2003, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser éste el personal sobre el que versa la discrepancia formulada. De conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 600/2002, de 1 de julio, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad de Madrid en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia, en su apartado D) Personal que se traspasa y puestos de trabajo adscritos a los servicios que se transfieren, quedan traspasados a la Comunidad, de acuerdo con las relaciones que se acompañan al Real Decreto, el personal laboral, los puestos de trabajo vacantes de personal laboral dotados presupuestariamente, así como, el personal funcionario de la Gerencia Territorial de Justicia en Madrid. Se asumirán, igualmente, los ceses y las incorporaciones de personal laboral fijo que puedan producirse una vez finalizados los procesos derivados de la oferta de empleo público iniciados con anterioridad a la firma del acuerdo sobre traspaso de funciones. A su vez, el Real Decreto 1429/2002, de 27 de diciembre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad de Madrid en materia de provisión de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, define las funciones traspasadas, reserva a la Administración General del Estado la gestión de determinado personal y establece el traspaso, según las relaciones adjuntas a la norma, de personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia y de los puestos de trabajo vacantes de personal funcionario que se encuentren dotados presupuestariamente, así como, de determinado personal del Ministerio de Justicia. Igualmente dispone que sean asumidos los ceses y las incorporaciones de personal funcionario derivados de oferta de empleo público iniciados con anterioridad a la adopción del Acuerdo y respecto del personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia que hubiera prestado sus servicios en órganos judiciales del ámbito de la Comunidad de Madrid y se encontrara en una situación que conlleve el derecho a reingreso, prevé que se ejercerá el mismo ante la Comunidad de Madrid, siempre que la mencionada situación se hubiera producido desde un puesto de trabajo de órganos judiciales afectados por el presente traspaso. Por lo tanto, una vez producida la efectividad del traspaso y salvo las limitaciones previstas en los acuerdos alcanzados por la Comisión Mixta, la situación del personal de la Administración de Justicia puede resumirse de la siguiente forma:

S Personal funcionario de la Administración de Justicia, se traspasa la gestión del mismo con todas sus derivaciones, incluyendo, el control de calidad del trabajo realizado. No se integra como personal de la Comunidad de Madrid.

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S Personal Funcionario de la Administración General del Estado que se traspasa, queda integrado en el personal funcionario de la Comunidad de Madrid.

S Personal laboral, pasa a formar parte del personal laboral de la Comunidad de

Madrid, operándose respecto de ellos una verdadera sucesión de empresa. En relación con el régimen económico y retributivo de este personal no queda duda sobre la aplicabilidad, a todos ellos, de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso del personal funcionario no integrado por constituir dicha norma su estatuto jurídico propio, mientras que, respecto del personal funcionario y laboral traspasado, por la remisión que al régimen retributivo de aquellos se contiene en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2004. Así, la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid en su artículo 25 "Retribuciones del personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia@, establece:

"El personal funcionario de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia, que desempeñe sus funciones en el ámbito competencial de la Comunidad de Madrid, percibirá durante el año 2004 las retribuciones previstas en el artículo 29 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004, por los importes y con la distribución de conceptos retributivos que en la misma se dispongan, sin perjuicio de las adecuaciones de las retribuciones que se efectúen de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial."

Por tanto, en el ejercicio actual, la normativa reguladora del sistema retributivo aplicable al personal de la Administración de Justicia traspasado a la Comunidad de Madrid, es la prevista en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, recientemente modificada mediante Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre. Dicha norma recoge entre los distintos conceptos retributivos que se establecen para este personal el abono del complemento por guardias disponiendo, en su artículo 517, lo siguiente:

1. "Además de las retribuciones señaladas en el artículo anterior, los funcionarios que presten sus servicios en aquellos órganos judiciales o servicios en los que el Consejo General del Poder Judicial, oídos el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, haya considerado necesaria la atención permanente y continuada, tendrán derecho a percibir, en concepto de guardia, una remuneración cuya cuantía se fijará por Orden Ministerial a propuesta conjunta de los Ministros de Justicia y Hacienda, previa negociación con las organizaciones sindicales, en función del tipo de guardia de que se trate.

Este complemento será igual en todo el territorio y su percepción dependerá de la prestación del servicio de guardia, procediendo su abono una vez se haya acreditado su realización. Su devengo no originará derechos individuales para sucesivos períodos.

(Y/Y)

Como puede apreciarse, cuando el precepto trascrito establece que "su percepción dependerá de la prestación del servicio de guardia, procediendo su abono una vez se haya acreditado su

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realización", parece estar instaurando como criterio general la necesidad de la efectiva prestación del servicio por parte de los funcionarios como requisito previo para la percepción del complemento por servicio de guardias. No obstante, resulta necesario analizar la normativa dictada en desarrollo de esta Ley a efectos de determinar si en ella se establecieran disposiciones específicas que pudieran ser aplicables al asunto que nos ocupa y que aclararan la interpretación que de dicho precepto debiera efectuarse. Así, en virtud de la habilitación al Gobierno, prevista en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se dictó el Real Decreto 1714/2004, de 23 de julio, por el que se regula para el año 2004 el régimen retributivo de los funcionarios de los Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa, Auxilio Judicial y de los Técnicos Especialistas Ayudantes de laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Este Real Decreto desarrolla la estructura salarial contenida en la Ley, estableciendo, además de las retribuciones básicas, el abono de un complemento transitorio del puesto. Respecto de las retribuciones complementarias remite para su regulación a lo dispuesto en los artículos 8.2 y 3, en los artículos 9, 10, 11, y 12 y en las Disposiciones Adicionales y Transitorias del Real Decreto 1909/2000, de 24 de noviembre y a la Orden PRE/1417/2003, de 3 de junio, por la que se regulan las retribuciones complementarias por servicios de guardia del personal al servicio de la Administración de Justicia. Por tanto, en la actualidad y con independencia de la modificación normativa operada en diciembre de 2003, es la Orden PRE/1417/2003, de 3 de junio, la que resulta aplicable a la cuestión que se analiza. Dicha Orden, además de establecer su ámbito de aplicación y fijar las cuantías a abonar por este complemento, recoge en su apartado decimosexto una serie de disposiciones comunes entre las que se incluye la siguiente previsión:

"Será requisito indispensable, certificación de la realización de dicho servicio a mes vencido que se ajustará, en el ámbito del Ministerio de justicia a los modelos anexos a esta Orden. Dicha certificación se firmará por el Secretario del órgano judicial o Director del Instituto de Toxicología o del Director o Subdirector del Instituto de Medicina legal para las guardias que se realicen en el ámbito del respectivo Instituto, o del fiscal jefe, cuando se trate de las actuaciones del funcionario de fiscalía. Cuando el funcionario que asiste al fiscal pertenezca al órgano judicial se precisará el certificado del Secretario Judicial y el conforme del servicio del fiscal jefe.

Ningún funcionario podrá simultanear en un mismo período dos servicios de guardias distintos, salvo los casos expresamente previstos en esta Orden."

Como se desprende de la redacción anterior, la finalidad última del precepto no es otra que determinar la forma en que habrá de llevarse a cabo la acreditación de los servicios de guardia, cual es, la existencia de certificación firmada por los órganos que en la misma se determinan. Finalmente, si bien la Orden contempla algunas situaciones en las que el personal en activo no podrá llevar a cabo el servicio de guardia (entre otras, disfrute de vacaciones, permiso retribuido), ninguna referencia se contiene para el caso de que la no realización del servicio sea debida a la situación de liberado por el ejercicio de funciones sindicales.

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En resumen de lo expuesto en esta consideración, podemos concluir que, el régimen jurídico en virtud del cual se regula el complemento por la realización del servicio de guardia es el contenido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como, en su normativa de desarrollo. Dicho régimen resulta aplicable tanto al personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia que no se haya integrado en la Comunidad de Madrid, como al personal laboral y funcionario integrado en la misma con motivo del traspaso de funciones y servicios por parte de la Administración del Estado. La Ley Orgánica del Poder Judicial cuando regula el régimen retributivo del personal al servicio de la Administración de Justicia establece, además de las retribuciones básicas y complementarias, el abono de una remuneración en concepto de guardias, disponiendo en su articulo 517, como criterio general, la necesidad de la efectiva prestación del servicio de guardia, como requisito previo para el abono de las cantidades correspondientes a dicho complemento, sin que por la normativa dictada en desarrollo de esta Ley se establezca previsión alguna respecto del personal que se encuentre en situación de liberado sindical. II Sin perjuicio de lo establecido por el Derecho positivo, puesto de manifiesto en la consideración anterior, resulta oportuno poner de manifiesto la interpretación que del mismo vienen efectuando los Tribunales de Justicia. En este sentido, la Intervención Delegada en la Consejería de A............................@ fundamentaba su reparo en diversas Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, como la de Cataluña de 11 de marzo de 1997, Murcia de 3 de diciembre de 1996, Cantabria de 27 de enero de 1993, entre otras, las cuales, si bien no hacen referencia a personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia, sino a personal funcionario de otras Administraciones Públicas y a personal sujeto al Estatuto de los Trabajadores, si analizan los derechos salariales correspondientes a personal liberado sindical. Estos pronunciamientos vienen a reconocer, como el último citado, que "el crédito horario de los representantes de los trabajadores ha de ser utilizado sin que sufran merma alguna en la retribución, Y pero tales remuneraciones no pueden alcanzar a los conceptos que requieran una contraprestación concreta Y". Establecen una distinción, en función de la naturaleza del complemento salarial de que se trate, para determinar la procedencia o no de su abono a los liberados sindicales, argumento éste base del reparo interpuesto por la Intervención Delegada. Ahora bien, no podemos ignorar la existencia de otra serie de fallos de la jurisdicción ordinaria, además de la Sentencia de la Audiencia Nacional señalada por el órgano discrepante, en las que se resuelve de manera favorable a las pretensiones del trabajador por considerar vulnerado el ejercicio del derecho a la libertad sindical. Sirvan a modo de ejemplo las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra número 13/2002, de 29 enero, de la Comunidad Valenciana número 4240/2002, de 5 julio o de Aragón número 1205/2002, de 18 noviembre. En esta última, a juicio de la Sala, "si un trabajador percibe, dentro de su remuneración habitual, una determinada cantidad en retribución del tiempo empleado para desplazarse hasta su lugar de trabajo y como consecuencia del disfrute de su crédito horario deja de cobrarla, en tal caso la situación no es distinta que la referente al plus de nocturnidad o al abono de las guardias: si un trabajador percibe estas cantidades y deja de cobrarlas debido a que al ejercer sus funciones de representación de los trabajadores ya no presta servicios por la noche o no realiza guardias, en tal caso se estará perjudicando al trabajador por el ejercicio legítimo de su actividad de representación, de lo que se infiere que el mismo debe conservar el derecho al percibo de estos pluses."

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En consecuencia con lo anterior, la Jurisprudencia de los Tribunales ordinarios no ha sido siempre unánime cuando se ha pronunciado sobre la legalidad del abono de determinados complementos salariales a personal que se encontraba en situación de liberado sindical, resolviendo en unos casos en contra del trabajador y en otros, especialmente en los más recientes, a favor del mismo. Por otra parte se señalan en el escrito de discrepancias formulado por esa Dirección General las Sentencias del Tribunal Constitucional números 74/1998, 87/1998 y 191/1998, así como, la Sentencia de 14 de marzo de 2000, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. A diferencia de las Sentencias señaladas por la Intervención Delegada, las cuales fundamentan su fallo en el derecho positivo, la jurisprudencia de los Tribunales apuntada en el párrafo anterior, fundamentalmente la constituida por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, ponen de manifiesto la lesión que se ocasiona a los trabajadores que ven minoradas sus retribuciones al haberles sido denegado el abono de determinados complementos salariales como el de penosidad, peligrosidad o toxicidad, por el ejercicio del derecho, constitucionalmente reconocido, a la libertad sindical. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 87/1998, de 21 de abril, citando pronunciamientos anteriores, delimita el contenido del derecho a sindicarse libremente y a la libertad sindical, reconociendo que "Yla vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir Sindicatos, el de afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un Sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical (STC 197/1990) sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos." Se pone de manifiesto, en esta misma Sentencia que, "...dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 de la Constitución Española se encuentra el derecho del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una "garantía de indemnidad" que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores (STC 74/1998). En definitiva el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (STC 17/1996)". En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional número 191/1998, de 29 de septiembre, cuando recoge en sus fundamentos jurídicos "que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo. Lo anterior puede constituir un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no solo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando en su caso a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos..." Se indica igualmente en estos pronunciamientos que si bien no corresponde al Tribunal Constitucional determinar si se debe o no percibir el complemento salarial, cuestión que dicho órgano considera de legalidad ordinaria, si le compete valorar, desde la perspectiva constitucional que le es propia la cuestión debatida, de ahí que, una vez acreditada la lesión del

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derecho, se pronuncie en favor de su defensa condenando a la Administración al pago de las retribuciones correspondientes. Ahora bien, como veíamos al inicio de esta consideración, la Jurisdicción ordinaria viene haciendo uso en sus Sentencias más recientes de los fundamentos jurídicos esgrimidos por el Tribunal Constitucional, en su ya consolidada doctrina, llegando incluso a reconocer, como en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón número 1205/2002, de 18 noviembre que "Yexiste un expreso mandato legal de tratar en materia retributiva al representante de forma igual que a sus representados, de manera que aquél no se vea perjudicado en relación con éstos por el hecho, precisamente, de ser su representante unitario o electivoY" , por lo que resuelve reconociendo el derecho del trabajador al percibo de horas a prorrata, a fin de evitar que el delegado sindical se vea perjudicado, "al dejar de percibir un concepto salarial que venía percibiendo habitualmente." Concretamente y respecto del personal al servicio de la Administración de Justicia, la Audiencia Nacional, en la anteriormente citada Sentencia de 14 de marzo de 2000, resuelve, enjuiciando un supuesto con el que parece existir identidad de razón con el que aquí es objeto de discrepancia, estimando el recurso interpuesto contra resolución del Ministerio de Justicia denegatoria de solicitud de abono de cantidades por servicio de guardia, anulándola y "Y declarando el derecho de la recurrente a percibir el complemento de destino por guardias desde que quedó dispensada de acudir a su puesto de trabajo por utilización del crédito horario en su calidad de miembro de la Junta de Personal de la Administración de Justicia". Combinando de esta manera el Derecho positivo con las normas constitucionales los Tribunales de Justicia han llegado a la conclusión de que, cuando un concepto salarial se encuentra incorporado a la remuneración ordinaria y habitual del trabajador, el mismo no se debe perder, so pena de perjudicarle por el ejercicio de la actividad sindical. Conclusión que perfectamente puede ser extrapolada al complemento por servicio de guardias, el cual, aparece configurado por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial como uno más de los conceptos salariales que integran las remuneraciones reconocidas al personal de la Administración de Justicia. III La discrepancia planteada por esa Dirección General trae a colación los informes emitidos por los Servicios Jurídicos de diversos organismos, dependientes de distintas Administraciones Públicas, así como una Nota interior de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia, de 22 de abril de 2002, dirigido a las Gerencias Territoriales del Departamento, en la que, en contestación a una consulta formulada, se informaba sobre la procedencia del abono del repetido complemento al personal liberado sindical, estableciendo que "Ytendrán derecho a la percepción de las correspondientes retribuciones por servicios de guardia aunque no las realicen, por lo que se les deben abonar las guardias que esté percibiendo el funcionario que les sustituya. De existir turnos para realizar las guardias, en el Órgano Judicial donde esté destinado el "liberado sindical", le corresponderá percibir las guardias que perciban los funcionarios que estén en el turno en el que hubiese estado incluido, en razón de su destino". En relación con los informes emitidos por los Servicios Jurídicos, se referencia el emitido por la Abogacía del Estado del Ministerio de Justicia, de fecha 13 de diciembre de 2000, acerca de la procedencia de seguir o no el criterio sentado en diversas resoluciones judiciales y administrativas con respecto al abono del complemento de destino por servicio de guardia al personal que ejerza funciones sindicales y representativas, y otro informe, emitido por la

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Letrada - jefe en la Consejería de Justicia e Interior, de 21 de junio de 2004, referente al pago de dicho complemento en los supuestos de dispensa de asistencia al puesto de trabajo por utilización del crédito horario de carácter sindical. Ambos escritos, muy similares en cuanto a la resolución de la cuestión de fondo que en ellos se analiza, vienen a manifestar su opinión favorable al abono del complemento de destino por la realización de guardias a personal funcionario de la Administración de Justicia que se encuentra liberado de la prestación de servicios por el desempeño de labores sindicales. Los dos órganos asesores apoyan su parecer en las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Constitucional, poniéndose de manifiesto por la Abogacía del Estado, respecto de las primeras, que por razón de los órganos de que dimanan, "éstas, evidentemente, no constituyen jurisprudencia, por lo que no debe atribuírseles, en ningún caso, la función complementaria a que se refiere el artículo 11 del Código civil. No obstante, es indudable la autoridad que emana de las mismas dados los fundamentos jurídicos esgrimidos en ellas, especialmente en cuanto recogen argumentos muy adecuados utilizados en su día para sentar doctrina por el Tribunal Constitucional". A la vista de lo cual la citada Abogacía considera que "Yde no adoptarse como criterio a seguir en el futuro el sentado por las resoluciones citadas, sería previsible la multiplicación de recursos en esta materia, así como su estimación en forma reiterada, por lo que no se considera aconsejable seguir insistiendo en la posición anterior." Avalando además su parecer con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud del cual, existe la posibilidad de extender los efectos de las sentencias dictadas en materia de personal "a quienes se encuentren en idénticas condiciones que las partes Y". Con independencia de lo anterior, también hace constar esa Dirección General de A..........................................@, la constancia que tiene de la estimación por parte del Ministerio de Justicia de distintas reclamaciones formuladas sobre el particular, extremo éste que igualmente ponía de manifiesto la Abogacía del Estado en su informe de 13 de diciembre de 2000. De esta manera, tanto los Servicios Jurídicos de la Administración del Estado como los de la Comunidad de Madrid, así como desde el propio ámbito del Ministerio de Justicia (encargado del desarrollo normativo de los preceptos legales que regulan la materia) se hacen eco de los fundamentos jurídicos de los Tribunales, preservando el derecho a la libertad sindical ejercido por el personal al servicio de la Administración de Justicia.

- - - En conclusión y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, esta Intervención General estima que si bien la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 517, la prestación efectiva del servicio como criterio general para el abono de las guardias, no es menos cierto que la Ley Orgánica de la Libertad Sindical reconoce para los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, el principio de retribución del crédito horario, artículo 10 de dicha norma, máxime cuando la propia Constitución declara en su artículo 28 el Derecho a la libertad sindical, por ello, la interpretación que de dicho precepto debe hacerse no puede ser otra que aquella que tenga en cuenta el significado teleológico de las normas tomando en consideración la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico, naturalmente, como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 87/1998, si se cumplen los demás requisitos legalmente establecidos. De ahí que si la falta de abono del complemento por guardias a personal liberado sindical deriva de la ausencia de previsión específica en el Derecho positivo encargado de regular el régimen

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retributivo de este personal, esta omisión debería entenderse suplida con las referencias que expresamente se contienen en otras normas, cuales son, la Ley Orgánica de la Libertad Sindical y la propia Constitución. Sin perjuicio de lo anterior, no se tiene constancia en este Centro fiscal de la existencia de Acuerdo alguno, suscrito entre la Administración de Justicia y las Organizaciones Sindicales, en relación con la aplicación del régimen retributivo al personal liberado sindical, situación ésta que sí ha sido prevista en el ámbito de la Comunidad de Madrid, tanto para el personal funcionario, mediante Acuerdo de 29 de junio de 2001, en su artículo 45, como para el personal que presta sus servicios en instituciones sanitarias, en virtud del artículo 4 del Acuerdo de 16 de septiembre de 2003. En relación con lo expuesto, conviene recordar el contenido del artículo 9 de la Constitución en el cual se establece como obligación de los poderes públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten la libertad y la igualdad de los individuos, siendo por tanto aconsejable que, por los órganos correspondientes de la Administración, se adoptaran las medidas necesarias para armonizar el derecho positivo con el ejercicio de los derechos fundamentales, evitando así cualquier tipo de duda que en el futuro se pudiera suscitar. Por ello, se considera de interés dejar apuntada la existencia de cierta jurisprudencia, concretamente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 31 de marzo de 2003, referente a la aplicabilidad en la Comunidad Andaluza de acuerdos suscritos entre la Administración Central y las Organizaciones Sindicales, en cuyo fundamento jurídico cuarto literalmente se dice:

"Y aunque efectivamente el personal de la Administración de Justicia pertenece a Cuerpos Nacionales, está plenamente integrado en la función pública andaluza, y aunque ésta no puede alterar su estatuto jurídico, los incrementos salariales pactados, no forman parte de aquél, precisamente por ello son negociables, pero siempre en el ámbito correspondiente, que en el presente caso no es otro que el de la Comunidad Autónoma a cuya función pública pertenecen."

A la vista de las consideraciones anteriores, de acuerdo con la interpretación conjunta del artículo 517 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada mediante Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre y del artículo 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de la Libertad Sindical y el artículo 28 de la Constitución, esta Intervención General, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional

RESUELVE Rectificar la nota de reparo formulada por la Intervención Delegada en la Consejería de A...........................@, resolviendo la discrepancia planteada a favor del criterio mantenido por la Dirección General de A......................................@ en la Vicepresidencia A.................................@, en el sentido indicado en este escrito.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 27 DE OCTUBRE DE 2004. PERSONAL. IMPROCEDENCIA DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR VACACIONES NO DISFRUTADAS POR FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito remitido por la Intervención Delegada en la Consejería de A.........................@, por el que se formula consulta en relación con la procedencia de compensar económicamente, en el caso de los funcionarios de A....................@, las vacaciones devengadas y no disfrutadas "solo cuando se produjera el cese inesperado por reincorporación del titular". Con carácter previo a la emisión del correspondiente informe, conviene recordar a esa Intervención Delegada la necesidad de hacer constar en los escritos de consulta dirigidos a este Centro Directivo, una exposición de cuantos antecedentes hayan de ser tenidos en cuenta para la resolución de la cuestión planteada, así como, el criterio del Interventor consultante con referencia expresa a cuantas normas apoyen su decisión. Igualmente podrán indicarse en dichos escritos cualesquiera otros aspectos de interés que se consideren oportunos y que pudieran incidir en la resolución del asunto. En relación con el análisis de la documentación aportada resulta oportuno poner de manifiesto los siguientes,

ANTECEDENTES La cuestión que se suscita se centra en determinar la procedencia de compensar económicamente el periodo vacacional no disfrutado por dos funcionarios interinos adscritos a A............................................@, Don AJ.J.B.I.@ y Doña AI.M.C.S@, habiendo finalizado su relación de empleo con la Comunidad de Madrid de forma inesperada y bajo unas circunstancias específicas diferentes en cada uno de los dos supuestos planteados. Si bien esta Intervención General ya se ha pronunciado, mediante informes de 19 de abril y 29 de julio de 2004, respecto de la posibilidad de compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el personal al servicio de la Administración Autonómica, la consulta que nos ocupa presenta como singularidad el régimen jurídico del personal al que afecta, el cual se encuentra regulado con carácter general en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Al escrito de consulta al inicio referenciado se acompañan diversos documentos que, según se indica, forman parte de una propuesta de pago remitida a esa Intervención Delegada por la Dirección General de A.......................................................@. Respecto del primero de los funcionarios aludidos se aportan los siguientes documentos:

S Copia del Acuerdo de nombramiento como funcionario interino en el cuerpo de A.....................................................@, de fecha 7 de febrero de 2002 A....................................@, figurando como causa del nombramiento "necesidades circunstanciales del servicio".

S Copia del Acuerdo de cese, suscrito por el interesado, en el que consta como

causa del cese "finalización necesidades que motivaron el nombramiento" y como fecha de efectos el día 2 de febrero de 2004.

S Fotocopia del oficio emitido por la Dirección General de

A............................................@, de fecha 27 de enero de 2004, por el que se

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conceden vacaciones al funcionario desde el día 30 de enero hasta el día 12 de febrero de 2004 (un total de 10 días hábiles, sin tomar en consideración los sábados, y 14 días naturales).

S Fotocopia del escrito con registro de entrada en la Dirección General de

A..................................@, de fecha 4 de febrero de 2004, por el que el interesado, solicita "le sean abonados los días de sus vacaciones que le restan siendo los mismos de 9 días"

S Fotocopia del Certificado emitido por A....................................@, de fecha 25 de

junio de 2004, en el que se hace constar que el interesado "solicitó permiso por vacaciones anuales a disfrutar desde el 30 de enero hasta el 8 de febrero de 2004. Dicho permiso fue concedido por la Dirección General de A......................................@. Permiso que no fue disfrutado en su totalidad por baja del funcionario interino el día 2 de febrero de 2004 por incorporación del titular".

De la documentación anterior se desprende que el funcionario solicitó ante la Administración el disfrute de vacaciones, si bien, no se aporta el escrito de solicitud y de los antecedentes que obran en el expediente no puede determinarse si el periodo solicitado corresponde al ejercicio 2003, al ejercicio 2004, o, a ambos y en este último caso, en que proporción a cada uno de ellos. Por otra parte, podría existir una incongruencia entre los días solicitados por el interesado y los concedidos por la Administración. Según se desprende del contenido que figura en el certificado anteriormente referenciado de 25 de junio de 2004, el periodo vacacional solicitado, desde el 30 de enero hasta el 8 de febrero, alcanza una duración de 10 días naturales y 6 días hábiles, a diferencia del concedido, desde el 30 de enero hasta el 12 de febrero, cuya duración resulta de 14 días naturales y 10 días hábiles. Tampoco se aportan datos suficientes que permitan determinar el número de días de vacaciones que efectivamente le correspondería disfrutar en función del periodo de tiempo trabajado y se desconoce si los sábados tienen consideración de días hábiles en función de los horarios especiales que tuvieran establecidos. Respecto del segundo de los expedientes, a favor de Doña AI.M.C.S@, se incluye como documentación soporte la siguiente:

S Copia del Acuerdo de nombramiento como funcionaria interina en el cuerpo de agentes de la Administración de Justicia, por "necesidades circunstanciales del servicio", en el que consta como fecha de nombramiento el día 1 de octubre de 2002 y fecha de la toma de posesión el 7 de octubre de 2002.

S Copia del Acuerdo de cese, suscrito por la interesada, en el que figura como

causa del cese "finalización de las necesidades que motivaron el nombramiento" y fecha de efectos 2 de febrero de 2004.

S Fotocopia del Certificado emitido por el A...............................................@, de fecha

4 de febrero de 2004, en el que se hace constar a petición de la interesada que "la misma causó baja por enfermedad con fecha 12 de septiembre de 2003, manteniéndose en dicha situación hasta el día de hoy, en que ha cesado con efectos de fecha 2 de los corrientes, en razón a haber tomado posesión de su cargo la funcionaria titular del puesto que la misma venía desempeñando. No consta en dicho Expediente Personal que la precitada Sra. AC.S.@ haya disfrutado la parte legal reglamentaria de vacaciones anuales que le pudieran corresponder."

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Si bien del contenido del certificado anterior se desprende la ausencia de disfrute de la parte legal de vacaciones, se ignora si se está haciendo referencia a las correspondientes al año 2003, a la parte proporcional que del año 2004 le correspondería disfrutar o, a ambos periodos. Asimismo, si bien no existe certeza sobre el particular, al haber permanecido de baja desde el mes de septiembre de 2003, parece deducirse que la funcionaria no ha solicitado el disfrute del periodo vacacional ante la Administración competente, sino que, una vez cesada, lo que reclama es la compensación económica del mismo. Con independencia de lo anterior, se acompaña al escrito de consulta, igualmente como documentación complementaria, un informe de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos en la Consejería de Hacienda y otro informe de la Dirección General de Función Pública en la Vicepresidencia Segunda y Consejería de Justicia e Interior, de fechas 20 de abril de 2004 y 14 de abril de 2004, respectivamente, en relación con una consulta planteada por la Dirección General de A...................................................@, relativa al abono de las cantidades que corresponderían por el periodo de vacaciones no disfrutadas por funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia, en dos supuestos diferentes. En el primero de ellos, derivado del cese imprevisto por razón de la reincorporación del titular, cuando es conocida de forma aproximada o exacta la fecha en que habrán de ser cesados, la Dirección General de Recursos Humanos considera procedente abonar a los funcionarios interinos de los Cuerpos al Servicio de la Administración de Justicia, la retribución correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas por efecto de la terminación inesperada de su relación de servicios. Se hace constar en su informe que "este criterio debería aplicarse, también, a los supuestos en que el no disfrute de las vacaciones que les han sido concedidas, es debido a la imposibilidad material de iniciarlas (baja por enfermedad o maternidad, fallecimiento), o a la interrupción de dicho disfrute, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 502.4 LOPJ, siempre y cuando que las referidas imposibilidad de inicio o interrupción, no dejen tiempo alguno, con anterioridad al cese, para el disfrute, siquiera parcial de la vacación autorizada". En el segundo caso, referente a la denegación por parte de la Administración de la solicitud de disfrute de vacaciones por necesidades del servicio, igualmente cuando es conocida de forma aproximada o exacta la fecha en que habrán de ser cesados, se concluye en el sentido de considerar "improcedente el abono de la retribución correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas por los funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia, en los supuestos en que el derecho al descanso retribuido no se ha hecho efectivo, a causa de la denegación de la solicitud de vacaciones por razones del servicio, toda vez que, como ya se ha dicho, éstas no pueden ser aducidas para contravenir el mandato contenido en el artículo 502.2 LOPJ". Ahora bien, en párrafo independiente se pone de manifiesto que, "Con independencia de lo anterior, conforme al criterio de este Centro Directivo, las situaciones ya existentes, de extinción de la relación funcionaria de carácter interino sin que las vacaciones devengadas se hayan disfrutado de modo efectivo, deben dar lugar al abono de la retribución correspondiente". El pronunciamiento de la Dirección General de la Función Pública, contenido en su escrito de 14 de abril de 2004, se efectúa en sentido coincidente respecto de los criterios vertidos por la Dirección General de Recursos Humanos. Como consecuencia de la remisión expresa efectuada por esa Intervención Delegada se transcriben los criterios mantenidos en los referidos informes, si bien, se considera aventurada la posibilidad de extender a los expedientes objeto de esta consulta los criterios anteriormente transcritos, toda vez que se desconoce el alcance de los términos en los que fue planteada la

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consulta, ya con pretensiones de generalidad, ya en relación a dos expedientes individuales sobre los cuales pudieran orbitar específicas circunstancias que los diferenciaran de otros similares. A mayor abundamiento, del contenido de dichos informes se desprende la falta de un cierto grado de homogeneidad entre los supuestos examinados por las citadas Direcciones Generales y los que en este informe se analizan. No obstante, con independencia de lo anterior, no comparte esta Intervención el criterio mantenido por la Dirección General de Recursos Humanos respecto a la "amplitud y uniformidad de la jurisprudencia" en relación con el asunto planteado, pues tal y como se acreditará en las consideraciones siguientes, si bien los pronunciamientos si son muy numerosos, en relación con el personal vinculado a la Administración mediante régimen funcionarial o estatutarial, los fallos son tanto a favor como en contra de la compensación y, a mayor abundamiento, en algunos se valoran determinadas circunstancias que en otros no han sido tomadas en consideración a la hora de dictar Sentencia, motivo por el cual, resulta complejo encontrar la necesaria identidad de razón entre los supuestos objeto de la presente consulta y los que han sido objeto de pronunciamiento por parte de los Tribunales. De acuerdo con los antecedentes anteriormente descritos, esta Intervención efectúa las siguientes

CONSIDERACIONES I Como se hacía constar al inicio de este informe, el régimen jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia se encuentra regulado en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Tras recientes modificaciones introducidas en la norma, la última en virtud de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, la configuración jurídica actual del personal funcionario interino ha quedado definida, entre otros, en el artículo 489 con el siguiente tenor literal:

1. "El Ministerio de Justicia o, en su caso, los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia, podrán nombrar funcionarios interinos, por necesidades del servicio, cuando no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación por funcionario de carrera, de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia.

2. Los nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el

ingreso en el cuerpo; tomarán posesión en el plazo que reglamentariamente se establezca y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo y las mismas retribuciones básicas y complementarias, excepto trienios.

3. Serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su

caso, la disposición de la Comunidad Autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia."

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Si bien nada dice respecto al régimen de vacaciones de este tipo de personal, el artículo 495 cuando reconoce los derechos profesionales de los funcionarios de carrera de la Administración de Justicia, incluye en su apartado 1.g) el derecho a las vacaciones, permisos y licencias, señalando en el número 2 que "el régimen de derechos contenido en el apartado anterior será aplicable a los funcionarios interinos en la medida que la naturaleza del derecho lo permita, quedando integrados, a efectos de seguridad social, en el Régimen General de la Seguridad Social." Por lo tanto, los funcionarios interinos de la Administración de Justicia asignados a la Comunidad de Madrid, disfrutarán de idénticos derechos que el personal funcionario de carrera perteneciente a dicha Administración. Respecto al régimen de vacaciones del personal funcionario, la redacción dada al artículo 502 por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, presenta el siguiente contenido:

1. Con carácter general las vacaciones anuales retribuidas serán de un mes natural o de 22 días hábiles anuales por año completo de servicio o el tiempo que corresponda proporcionalmente si el tiempo de servicios efectivos prestados durante el año fuese inferior. Los destinados en las islas Canarias podrán acumular en un solo período las vacaciones correspondientes a dos años.

2. Se disfrutarán de forma obligatoria dentro del año natural y hasta el 15 de enero

del año siguiente, en períodos mínimos de cinco días hábiles consecutivos, con arreglo a la planificación que se efectúe por el órgano competente, previa consulta con los representantes legales de los funcionarios. A estos efectos los sábados no se considerarán días hábiles, salvo que en los horarios especiales se establezca otra cosa.

3. Además, y en función de los años de antigüedad que se hayan completado en la

Administración, se tendrá derecho a un incremento en los días de vacaciones, que será igual al que se establezca en la Administración General del Estado.

4. En el caso de baja por maternidad, cuando esta situación coincida con el

período vacacional, quedará interrumpido el mismo y podrán disfrutarse las vacaciones finalizado el período de permiso por maternidad, dentro del año natural o hasta el 15 de enero del año siguiente.

De igual manera quedará interrumpido el período vacacional si durante el mismo se produce un ingreso hospitalario, pudiéndose disfrutar el mismo, una vez se haya producido el alta hospitalaria, en el mismo período establecido en el párrafo anterior.

5 El Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas en sus respectivos

ámbitos territoriales serán competentes para la concesión de las vacaciones a cuyo fin, previa negociación con las organizaciones sindicales, dictarán las normas que establezcan la forma de disfrute de las mismas y el procedimiento para su concesión.

6 En todo caso, las vacaciones se concederán a petición del interesado y su

disfrute vendrá determinado por las necesidades del servicio. Si se denegara el período solicitado, dicha denegación deberá ser motivada.

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El precepto anterior, si bien establece ciertas previsiones en orden a garantizar el efectivo disfrute del derecho a vacaciones, guarda silencio respecto de la posibilidad de compensar económicamente al personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia en aquellos supuestos en los que no se hubiera ejercido tal derecho, situación que nos conduce a la aplicación supletoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 474 de la citada Ley Orgánica, de la normativa del Estado sobre Función Pública. En relación con la compensación económica de vacaciones no disfrutadas por personal funcionario al servicio de la Administración General del Estado, ya manifestó su opinión esta Intervención General en informes de 19 de abril y 29 de julio de 2004, debido a su aplicación supletoria al personal de la Comunidad de Madrid, considerando como principio general la no admisión de compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el personal funcionario cuando cesa en su relación jurídica, toda vez que dicha posibilidad no se encuentra prevista en la normativa aplicable al personal funcionario. En los informes citados anteriormente se hacía referencia al pronunciamiento particular de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda, en informe de 28 de mayo de 2003, en el que, entre otras cuestiones, resolvía consulta referente a la posibilidad de compensar económicamente a los herederos por los días de vacaciones anuales no disfrutadas por personal funcionario, como consecuencia de su fallecimiento, tanto en aquellos casos en que el titular se encontrara en situación de prestación de servicios o de incapacidad temporal. Asimismo respondía para el supuesto de que el no disfrute se debiera al pase de una situación de prestación efectiva de servicios o de incapacidad temporal a una incapacidad permanente total o absoluta, igualmente por personal funcionario. En ambos casos se concluyó en el sentido de considerar la no procedencia de la compensación económica por la ausencia de disfrute del periodo de vacaciones. Igualmente quedó reflejado en los informes de esta Intervención General, el criterio mantenido por el Ministerio para las Administraciones Públicas en resolución de consulta, expediente 285/771, de julio de 1991, relativo a la posibilidad de abonar indemnización compensatoria por vacaciones no disfrutadas a funcionarios interinos, "cualquiera que sea la causa que motive el fin de la prestación de servicios, incluso la de su renuncia". El criterio apuntado por el Ministerio, en consonancia con el expuesto para el personal funcionario de carrera, era la no procedencia del abono de la indemnización compensatoria al no estar contemplada esta posibilidad en las normas aplicables al personal funcionario. Finalmente se citaron una serie de Sentencias de nuestros Tribunales que no eran sino un ejemplo del amplio abanico jurisprudencial existente al respecto; algunas de ellas recogiendo supuestos muy similares a los ahora objeto de consulta, fallando, unas veces a favor y otras en contra de aquellas Resoluciones dictadas por las Administraciones Públicas, en virtud de las cuales se denegaba el reconocimiento de la compensación económica por vacaciones no disfrutadas. En otras situaciones, los Tribunales reconocieron el derecho a ciertas indemnizaciones tendentes a reparar el perjuicio ocasionado al funcionario, toda vez que, la causa del no disfrute del periodo vacacional se debía a cuestiones imputables a la Administración. Así, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de noviembre de 1995, de Andalucía de 18 de diciembre de 2000, ponían de manifiesto en sus fundamentos jurídicos la inexistencia de preceptos legales en la normativa vigente en materia de función pública que permitan compensar económicamente el no ejercicio del derecho a las vacaciones, motivo por el cual, denegaban cualquier compensación posible. Por el contrario, Sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de de Castilla y León de 18 de abril de 2002, Extremadura de 10

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de diciembre de 2002, resolvían a favor del trabajador reconociendo, en la última citada, que "al tiempo de servicios efectivamente prestado corresponde un tiempo proporcional de descanso anual remunerado, y si la vacación no se disfruta, por la razón que fuere, a la retribución correspondiente." En consecuencia, no existe doctrina jurisprudencial consolidada que permita interpretar el contenido de la Ley de forma unívoca. Por lo anteriormente expuesto y de acuerdo con la redacción actual del artículo 502 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre y artículo 68 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, no sería posible la compensación económica correspondiente a los días de vacaciones no disfrutadas en ninguno de los expedientes objeto de consulta. II Sin perjuicio del criterio general expuesto en la consideración anterior cabe efectuar ciertas precisiones en relación con los dos supuestos concretos objeto de esta consulta. Podrían surgir ciertas dudas respecto a la posibilidad de indemnizar, que no compensar, el periodo vacacional del funcionario interino que habiendo solicitado su permiso no pudo disfrutarlo por causas involuntarias, primero de los supuestos planteados. La regulación legal contenida en el artículo 502.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impone como obligación el disfrute de las vacaciones "dentro del año natural y hasta el 15 de enero del año siguiente". De la documentación aportada al expediente se desprende que el funcionario solicitó ante la Administración el disfrute de vacaciones, las cuales, le fueron concedidas por la Dirección General de A...............................................@, desde el día 30 de enero hasta el día 12 de febrero de 2004 (un total de 10 días hábiles, sin que en dicho escrito se haga constar si los mismos corresponden al ejercicio 2003, al ejercicio 2004, o, a ambos y en este último caso, en que proporción a cada uno de ellos. Si consideramos la existencia de cierto periodo vacacional solicitado en el año 2004 correspondiente al año 2003, tanto la doctrina como la jurisprudencia es unánime cuando mantiene, en sentencias como las del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de marzo de 2003 y 30 de julio de 2001, Navarra 2 de febrero de 2001, entre otras, que "el traslado del período vacacional a un año natural posterior no es posible por no permitirlo la normativa vigente, de la que se desprende que el derecho a las vacaciones tiene un plazo fatal de ejercicio, de suerte que sólo pueden disfrutarse en el año correspondiente, caducando el derecho si transcurre dicho año. No cabe facultad discrecional de la Administración a conceder o no el disfrute en años sucesivos, sino exclusivamente a la determinación del momento del disfrute concreto según las necesidades del servicio." Por lo tanto, salvo la previsión legal prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en virtud de la cual, las vacaciones de un año pueden ser disfrutadas hasta el día 15 de enero del año siguiente, de no haber sido solicitados los días correspondientes al año 2003 en dicho ejercicio, el trabajador no tendría derecho al disfrute de los mismos a partir del día 15 de enero por entenderse caducado su derecho, lo que nos lleva a la siguiente conclusión, cual es que, los días disfrutados en el ejercicio corriente, han de entenderse como días de vacaciones disfrutados correspondientes al año 2004.

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Por el contrario, si dicho periodo vacacional hubiera sido solicitado en el momento procesal oportuno y por necesidades del servicio la Administración hubiera denegado su disfrute, podría haberse ocasionado un perjuicio al funcionario cuya consecuencia podría ser la procedencia de indemnización por el daño causado, circunstancia esta que compete determinar a nuestros Tribunales de Justicia. En relación con el segundo caso planteado, se hace constar en el Certificado emitido por el Secretario del Juzgado, de fecha 4 de febrero de 2004, que la funcionaria ha permanecido de baja desde el día 12 de septiembre de 2003 hasta la fecha de su cese el día 2 de febrero de 2004, de donde se infiere, si bien no existe certeza sobre el particular, que la funcionaria no ha solicitado el disfrute del periodo vacacional ante la Administración competente, sino que, una vez cesada, lo que reclama es la compensación económica del mismo. Por otra parte, el contenido del artículo 502.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, anteriormente trascrito, no deja dudas respecto de la necesidad de existencia de petición de vacaciones por parte del interesado, como requisito previo para su disfrute, situación que no se acredita en el supuesto que nos ocupa. Finalmente, puede encontrarse cierto paralelismo entre este caso y algunos de los enjuiciados por los Tribunales Superiores de Justicia, en cuyas Sentencias, como las de Andalucía de 6 de abril de 2001 y 30 de julio de 2001, en las que se resuelve en contra de las pretensiones de los funcionarios pues el actor no llegó a solicitar en ningún momento el disfrute de sus vacaciones legales "por lo que indudablemente ha de entenderse que su derecho al disfrute de dichos periodos de vacaciones cedió ante esa inactividad o renuncia." En este mismo sentido se ha pronunciado el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2004, desestimando las pretensiones de una funcionaria por no haber solicitado en ningún momento el disfrute de sus vacaciones legales. Existen a su vez otras resoluciones relativas a personal funcionario que por encontrarse de baja no ha podido disfrutar de su periodo vacacional, en cuyo caso el Tribunal ha fallado desestimando el recurso, alegando que la razón primera, trascendente y primitiva que impidió el disfrute de las vacaciones fue la baja por enfermedad, motivo por el cual considera que desaparece el derecho de la actora (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2000). Por todo lo anteriormente expuesto, el Interventor actuante en el ejercicio de la función interventora y de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, debería emitir nota de reparo a las propuestas de abono objeto de consulta, con indicación de los preceptos infringidos (artículo 502 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada mediante Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre y, supletoriamente, el artículo 68 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero) y haciendo mención expresa a la posibilidad que asiste al órgano gestor, prevista en el artículo 88 de la citada Ley 9/1990, de elevar discrepancia ante esta Intervención General. A la vista de las consideraciones anteriores, este Centro Directivo concreta su parecer en la siguiente

CONCLUSIÓN De acuerdo con la redacción actual del artículo 502 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y, supletoriamente, el artículo 68 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del

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Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, no sería posible la compensación económica correspondiente a los días de vacaciones no disfrutadas en ninguno de los expedientes objeto de consulta. Si la ausencia de disfrute del periodo vacacional por parte de los funcionarios interinos pudiera haberles ocasionado perjuicios imputables a la Administración, compete a la jurisdicción ordinaria determinar dicha circunstancia, así como, en su caso, la indemnización correspondiente. Con independencia de lo anterior la Administración deberá velar, en todo caso, por el efectivo disfrute de las vacaciones por parte de sus trabajadores.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 30 DE DICIEMBRE DE 2004. PERSONAL. LIQUIDACIÓN DE PAGAS EXTRAORDINARIAS A PERSONAL FUNCIONARIO EN LAS SITUACIONES DE EXCEDENCIA VOLUNTARIA OCASIONADA POR CAMBIO DE CUERPO DE ADSCRIPCIÓN. Por las Intervenciones Delegadas se han suscitado ciertas dudas respecto de la procedencia de liquidar la parte proporcional de las pagas extraordinarias a aquellos funcionarios que, encontrándose en activo, pasan a prestar sus servicios en otro cuerpo diferente dentro de la Comunidad de Madrid. Concretamente, la cuestión que se plantea se centra en determinar si resulta ajustado a la normativa vigente proceder al abono de la parte proporcional de las pagas extraordinarias devengadas hasta el momento en el que se produce el cese y por la cuantía correspondiente al cuerpo de adscripción primitivo o, por el contrario, procedería su abono en el mes de junio o diciembre que correspondiera y conforme a la situación del funcionario en el día primero hábil de dichos meses. El abono de las pagas extraordinarias se encuentra previsto en la Ley 1/1986, de 10 de abril, reguladora de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, cuando incorpora, dentro de las retribuciones básicas, el complemento de pagas extraordinarias que serán dos al año. Su cuantía viene determinada con carácter anual en las correspondientes Leyes anuales de Presupuestos de la Comunidad. Por lo que respecta al devengo de este complemento retributivo, la Orden de 2 de junio de 2004, de la Consejera de Hacienda, por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la Comunidad de Madrid, en su artículo 10.1.2, establece la regla general y unas excepciones con el siguiente tenor literal:

"Las pagas extraordinarias se devengarán el primer día hábil de los meses de junio y diciembre, y con referencia a la situación y derechos del funcionario en dichas fechas, salvo en los siguientes casos:

a) Cuando el tiempo de servicios prestados hasta el día en que se devengue la paga extraordinaria no comprenda la totalidad de los seis meses inmediatos anteriores a los de junio o diciembre, el importe de la paga extraordinaria se reducirá proporcionalmente, computando cada día de servicios prestados, en el importe resultante de dividir la cuantía de la paga extraordinaria que en la fecha de su devengo hubiera correspondido por un período de seis meses, entre ciento ochenta y dos (ciento ochenta y tres en años bisiestos) o ciento ochenta y tres días, respectivamente.

b) Los funcionarios en servicio activo que se encuentren disfrutando de licencias sin derecho a retribución en las fechas indicadas, devengarán la correspondiente paga extraordinaria, pero su cuantía experimentará la reducción proporcional prevista en el párrafo anterior.

c) En el caso de cese en el servicio activo en la Comunidad de Madrid, la última paga extraordinaria se devengará el día del cese y con referencia a la situación y derechos del funcionario en dicha fecha, pero en cuantía proporcional al tiempo de servicios efectivamente prestados, salvo que el cese sea por motivos de fallecimiento, jubilación o retiro de los funcionarios a que se refiere el artículo 9, apartado 2.d) de la presente Orden; en este caso, los días del mes en que se produce dicho cese se computarán como un mes completo. (Y/Y)"

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Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, modificada mediante Ley 2/2004, de 31 de mayo, de Medidas Fiscales y Administrativas, la situación de excedencia voluntaria supone el cese temporal en la relación de servicio. Su concesión o declaración procederá, entre otros supuestos,

a) Excedencia voluntaria por incompatibilidad. Cuando el funcionario se encuentre en situación de servicio activo en otro Cuerpo o Escala de la Comunidad de Madrid o de cualquier otra Administración Pública, salvo que hubiera obtenido la oportuna compatibilidad, o pase a prestar servicios en Organismos o Entidades del sector público y no le corresponda quedar en otra situación administrativa

El problema concreto que se plantea deriva de la interpretación conjunta de los artículos 59 a) de la Ley 1/1986 de 10 de abril y del apartado c) del artículo 10.1.2 de la Orden de la Consejera de Hacienda, de 2 de junio de 2004. Sobre este particular, son varios los informes que respecto de la interpretación de normas de similar contenido han sido emitidos en el ámbito de la Administración General del Estado, llegando a adoptarse un criterio homogéneo por todos ellos en cuanto a la liquidación de las pagas extraordinarias en las situaciones de excedencia voluntaria ocasionada por cambio de Cuerpo de un funcionario. Concretamente, respecto del contenido del artículo 33.c) de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, por el que se regula, de forma muy similar a la prevista en el artículo 10.1.2 de la Orden de 2 de junio de 2004, de la Consejera de Hacienda, el devengo de las pagas extraordinarias de los funcionarios en el caso de cese en el servicio activo, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, en su informe de fecha 18 de diciembre de 1996, consideraba que los funcionarios que sin solución alguna de continuidad cambiaran de grupo de clasificación, deberían percibir la totalidad de la paga extraordinaria según su situación y derechos en el día 1 de junio o diciembre del año correspondiente, puesto que lo previsto sobre devengo de pagas extraordinarias en el citado artículo 33.c) de la Ley 33/1987, debería entenderse para los casos de cese en la situación de servicio activo prevista en el artículo 41 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, circunstancia que no concurriría en aquellos supuestos en los que simplemente se originase un cambio de grupo de clasificación sin que, en ningún momento, se produzca la pérdida de la condición de funcionario. A su vez, el Servicio Jurídico del Estado, concluyendo de igual forma que la Dirección General de Costes, no consideraba de aplicación a este tipo de casos la regla excepcional del apartado c) del artículo 33 citado, sino la regla general contenida en el primer párrafo de dicho precepto, en virtud de la cual, procedería el devengo de las pagas extraordinarias el primer día hábil de los meses de junio y diciembre, y con referencia a la situación y derechos del funcionario en dichas fechas. Los argumentos en los que dicha Dirección General apoyaba su criterio, se pueden resumir en las siguientes consideraciones, perfectamente aplicables en el ámbito de la Comunidad de Madrid: 1. "... El funcionario que acceda desde un cuerpo (o escala) a otro queda en situación de

excedencia voluntaria en uno de los dos cuerpos (o escalas); ahora bien, en opinión de este Centro directivo, y por las consideraciones que seguidamente se expondrán, no cabe entender que la situación de excedencia voluntaria, a la que corresponde pasar, en relación con uno de esos cuerpos o escalas, al funcionario en el supuesto referido, constituya, en el sentido y a los efectos del artículo 33.c) de la Ley 33/1987, un cese en el servicio activo, con las consecuencias que, a efectos de liquidación de la paga

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extraordinaria, se derivan del citado precepto Y no pueden recibir el mismo tratamiento, a efectos de liquidación de la paga extraordinaria, el funcionario que, habiendo solicitado y obtenido la declaración de excedencia voluntaria por interés particular, pone término a la prestación de sus servicios profesionales a la Administración y el funcionario que, habiendo accedido desde un cuerpo (o escala) a otro, continúa prestando sus servicios profesionales, en el cuerpo (o escala) al que ha accedido a la Administración. En el primer caso se produce verdaderamente el cese en el servicio activo, aplicándose, en consecuencia, la regla del artículo 33.c) de la Ley 33/1987; en el segundo, el funcionario permanece sin solución de continuidad en situación de servicio activo, sin que, por tanto, se aprecie el supuesto de hecho del referido precepto".

2. La mención contenida en el artículo 33.c de la Ley 33/1987, de la "última paga

extraordinaria" (idéntica a la que figura en el artículo 10.1.2.c) de la Orden de la Consejera de Hacienda anteriormente citada), "evidencia que el supuesto de hecho de dicho precepto está constituido por la cesación de toda relación de servicio del funcionario con la Administración, razón por la cual no puede estimarse comprendido en aquél el caso de que el funcionario acceda desde un cuerpo (o escala) a otro y que, por no haber obtenido la oportuna compatibilidad debe pasar, en el cuerpo (o escala) en que primeramente ingresó, a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, pues en tal caso el funcionario sigue encontrándose en situación de servicio activo, manteniéndose en su plenitud la relación orgánica y de servicios".

3. Por último, reconoce el Servicio Jurídico del Estado que "es principio general, que se

induce del conjunto de la legislación sobre la función pública, el de aplicar la solución más favorable al funcionario cuando se trata de reconocerle situaciones transitorias o provisionales para la adquisición de ciertos derechos, si se cumplen los requisitos que en cada caso se determinan para ello, o de atribuirle la situación o derecho de mejor condición entre los varios que pudieran corresponderle Y principio general al que responden enteros bloques normativos, como es el caso de la ley 10/1978, de 26 de diciembre, y disposiciones de desarrollo, sobre reconocimiento de servicios previosY" motivo por el cual, consideraba contrario al referido principio aplicar, en materia de liquidación de pagas extraordinarias, el criterio que, a dicha fecha, venía manteniendo la Intervención General de la Administración del Estado.

Finalmente, la Intervención General de la Administración General del Estado concretó su parecer en informe de julio de 1997, el cual fue modificado mediante informe de fecha 12 de marzo de 2003, haciéndose eco de las consideraciones contenidas en el informe emitido por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de fecha 30 de septiembre de 1997, concluyendo de la siguiente manera: "los funcionarios que sin solución de continuidad, cambien de Cuerpo o Escala, deben percibir la totalidad de la paga extraordinaria según su situación y derechos en el día 1 del mes de junio o diciembre del año de que se trate, por el importe correspondiente al nuevo Cuerpo o Escala a que hubiera accedido". En consecuencia con lo anterior y a efectos de unificar la actuación que deberá ser llevada a cabo por los distintos Centros fiscalizadores, esta Intervención General, concreta su parecer de la forma siguiente: Conforme a la regla general del devengo de las pagas extraordinarias contenida en el artículo 10.1.2 de la Orden de la Consejera de Hacienda, de 2 de junio de 2004, los funcionarios de cambien de Cuerpo o Escala deberán percibir la totalidad de la paga extraordinaria según su situación y derechos en el día 1 del mes de junio o diciembre del año de que se trate, por el importe correspondiente al nuevo Cuerpo o Escala a que hubiera accedido.

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INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 11 DE JULIO DE 2005, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA. PERSONAL. NATURALEZA JURÍDICA DEL COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD. Se recibe en esta Intervención General escrito de discrepancia procedente del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, al reparo formulado por la Intervención Delegada en la Consejería de A..................................@, a la propuesta de resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos para la concesión del complemento de productividad a dos funcionarios de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.c) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid. La discrepancia se fundamenta en la naturaleza jurídica del complemento de productividad, entendiendo la Intervención Delegada, que la concesión del complemento de productividad debe ser algo puntual a fin de compensar a determinados funcionarios por su especial rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria, mientras que en el caso de los dos funcionarios a cuyo favor se hace la propuesta, se ha convertido en algo habitual, que vienen percibiendo todos los meses. La Agencia de Protección de Datos, en contraposición, entiende que la valoración de la Intervención es errónea, por no ser ajustada a la normativa vigente y que la no fiscalización de la propuesta afecta directamente a su autonomía organizativa e independencia. Se acompaña, junto al escrito de reparo y discrepancia, determinada documentación, acreditándose los siguientes: ANTECEDENTES 1. Las propuestas de Resolución de 3 de diciembre de 2003, así como las sucesivas de 17

de febrero, 8 de junio, 3 de agosto y 10 de diciembre de 2004, del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, reconociendo el complemento de productividad a los dos funcionarios, son intervenidas de conformidad.

2. El 19 de abril de 2005, la Directora General de Gestión de Recursos Humanos, emite

informe favorable al expediente de Redistribución de créditos, promovido por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, por importe de 3.363,18 euros, al objeto de dotar la partida 15000 (Productividad), para hacer frente a los gastos de personal previstos hasta al final de ejercicio.

3. La propuesta de Resolución de 2005, del Director de la Agencia de Protección de

Datos, por la que se concede el complemento de productividad, a la que se acompaña el certificado del Director de este Ente Público y el acta de la reunión celebrada el 28 de abril de 2005, entre la Secretaría General de la Agencia y la Delegada de Personal, es reparada por el Interventor Delegado por "Yconsiderar que la concesión del complemento de productividad debe ser algo puntual a fin de compensar a determinados funcionarios por su especial rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria. En cambio, en el caso de D. XX y D. YY, se ha convertido en algo habitual, que vienen percibiendo todos los meses, ininterrumpidamente, desde diciembre de 2003".

Asimismo, la nota de reparo pone de manifiesto que "Ytampoco es motivo para conceder el mencionado complemento, el conseguir la homogeneidad entre las retribuciones de funcionarios y laborales integrantes del comité de dirección de esa Agencia, como se indica en el acta de la reunión celebrada el 28 de abril de 2005..."

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4. El Director General de la Agencia de Protección de Datos, eleva discrepancia pues

considera que : "La negativa a fiscalizar la concesión del complemento de productividad a personal de la Agencia por parte de la Intervención afecta directamente a la autonomía organizativa de la Agencia, a su eficacia en el control de la Administración y en última instancia a su independencia, ya que es función de la Agencia supervisar y dictar la consiguiente resolución de infracción administrativa por cumplimiento de la legislación de protección de datos por el Gobierno regional y por la Consejería de Hacienda en particular.

Por todo lo anterior, al no haber desaparecido las causas que motivaron su concesión en trimestres anteriores, cumpliéndose todos los requisitos establecidos en el Decreto 85/1989, de 20 de julio, de Criterios para la distribución del complemento de productividad, teniendo los créditos necesarios para ello, se entiende procedente conceder el complemento de productividad..."

De acuerdo con los antecedentes expuestos, se formulan las siguientes

CONSIDERACIONES I

El artículo 14.1 de la Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de carácter personal en la Comunidad de Madrid, define a la Agencia de Protección de Datos como: "Ente de Derecho Público de los previstos en el artículo 6 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. La Agencia de Protección de Datos actúa en el ejercicio de sus funciones con plena independencia de la Administración de la Comunidad de Madrid." Las referidas funciones, en el ámbito de actuación que le atribuye el artículo 41 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, se enumeran en los catorce apartados del artículo 15 de la Ley 8/2001, de 13 de julio. Por otra parte, el artículo 14.6, de este texto normativo, dispone que: "La Agencia elaborará y aprobará con carácter anual el correspondiente Anteproyecto de Presupuesto que refleje los créditos necesarios para la consecución de sus objetivos, con la estructura que señale la Consejería competente en materia de Presupuestos de la Comunidad, y lo remitirá a ésta para su elevación al Gobierno, y posterior remisión a la Asamblea, formando parte del Proyecto de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid y consolidándose con los de la Administración General y sus Organismos Autónomos. (Y) Las variaciones de los créditos de la Agencia que no alteren la cuantía global del Presupuesto de la Agencia serán acordadas por el Director de la misma. En todo caso, se respetarán las normas aplicables a la Administración de la Comunidad de Madrid en cuanto a la tramitación y documentación de las modificaciones presupuestarias y otras operaciones sobre los presupuestos. La Agencia está sometida a la función interventora, control financiero y control de eficacia, que se ejercerá por la Intervención General en los términos establecidos en los artículos 16 y 17 de

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la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, y el artículo 12 de Ley 2/1195, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid..." En materia de personal, el apartado cuarto de este precepto, prevé: "La Agencia se regirá por las disposiciones normativas que en materia de función pública resulten de aplicación al personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid." El control, al que según lo transcrito anteriormente está sometida la Agencia, se desarrolla en el artículo 16 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid en los siguientes términos: "La Intervención General de la Comunidad de Madrid ejercerá las funciones previstas en el artículo 83 de la Ley, con plena autonomía respecto de las autoridades y demás entidades cuya gestión fiscalice. La función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de la Administración de la Comunidad y de sus Organismos Autónomos que den lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se derive, y la recaudación, inversión, o aplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda se ajuste a las disposiciones legales aplicables en cada caso." Del análisis conjunto de estos preceptos, se puede inferir: 1. La independencia y autonomía de la Agencia de Protección de Datos respecto de la

Comunidad de Madrid, es sólo predicable de las funciones que tiene encomendadas en el artículo 15 de la Ley 8/2001, de 13 de julio, como garante de los ficheros de datos de carácter personal, libertades públicas y derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

2. La propia Ley 8/2001, de 13 de julio, remite a la legislación de la Comunidad de Madrid,

tanto en materia presupuestaria, como de personal y de control de la Intervención General, órgano que, hay que recordar actúa con autonomía respecto de las entidades cuya gestión fiscaliza.

Así pues, se puede concluir que el ejercicio de la función interventora, en el ámbito de las potestades de carácter interno o autoorganizativas, no supone una merma de la autonomía o independencia de la Agencia de Protección de Datos.

II El análisis de la naturaleza jurídica y requisitos del complemento de productividad, objeto de esta consideración, requiere en primer término, una exposición de la normativa reguladora. La Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, en su artículo 74.c), define como retribución complementaria: "El complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía aparecerá determinada globalmente en los Presupuestos por Consejerías, Servicios o Programas de gasto, correspondiendo al titular de la Consejería a quien se haya asignado la

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cuota global, la concreción individual de las cuantías y de los funcionarios que merezcan su percepción, de acuerdo con los criterios establecidos por el Consejo de Gobierno y sin que en ningún caso dicha percepción implique derecho alguno a su mantenimiento en posteriores ejercicios. Reglamentariamente se aprobarán criterios objetivos de carácter técnico para la valoración de los factores que integran este complemento y se institucionalizarán fórmulas de colaboración de los representantes sindicales del personal en su determinación concreta y en su control formal de la asignación." El citado precepto, fue desarrollado reglamentariamente por el Decreto 85/1989, de 20 de julio. De esta norma, cabe destacar: El artículo 2, en el que se regulan los criterios de distribución, o "el baremo, al que deberán ajustarse las asignaciones del complemento de productividad según el funcionario reúna alguno o algunos de los factores determinantes de la concesiónY" En la redacción dada por el Decreto 53/2002, de 11 de abril, el artículo 6, por el que: "Las propuestas se podrán realizar con carácter anual, semestral o trimestral, por los responsables de la gestión de los programas de gasto, una vez conocido el crédito asignado a cada Consejería, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5Y" Asimismo, el artículo 8 dispone: "La percepción de cantidades por el complemento de productividad durante cualquier período de tiempo, no implicará derecho alguno para los funcionarios de cara a su mantenimiento en posteriores períodos." Finalmente, la Ley 4/2004, de 8 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2005, en el artículo 22 establece: "El complemento de productividad, que retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar sus resultados, se aplicará de conformidad con la normativa específica vigente en cada momento. La valoración de la productividad deberá realizarse en función de las circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa. En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos..." De estas concretas previsiones normativas, se colige: 1. El complemento referido, permite atender, en el ámbito retributivo, a la singularidad

concreta prestada por cada funcionario, teniendo por tanto, un marcado carácter subjetivo, pues está en función del rendimiento personal del titular del puesto de trabajo, así como de su actividad extraordinaria y de su interés o iniciativa en su desempeño.

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2. A diferencia del complemento específico o de destino, no puede ser contemplado como una retribución inherente al puesto de trabajo, ni mucho menos, como una retribución periódica, de tal manera que podría no percibirse, máxime cuando el mismo remunera unas determinadas circunstancias especiales en el desempeño de un concreto trabajo y que estas circunstancias son susceptibles de alteración.

3. En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un

período de tiempo originarán un derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos.

4. Su percepción no está sujeta a limitaciones temporales, por lo que en tanto el órgano

responsable de la gestión del gasto certifique el cumplimiento de los requisitos legales, se podrá disfrutar del mismo.

En este sentido, debe tenerse en cuenta la reforma introducida por el Decreto 53/2002, de 11 de abril, al establecer que los expedientes de concesión se puedan efectuar no sólo con periodicidad trimestral, como se encontraba contemplado en el régimen hasta entonces vigente, sino también semestral y anual.

Por otra parte, las características apuntadas, han sido también puestas de manifiesto en reiterada jurisprudencia. Así, en la STS de 4 de mayo de 1998, se afirma: (Y) "El aspecto subjetivo se opone a una perspectiva estática y consolidada de este complemento por la sencilla razón de que la dedicación y el interés pueden no ser permanentes y, en todo caso, deben ser evaluados y apreciados por el responsable del programa de gastos en cada momento que proceda su aplicación." Asimismo, las STS de 1 de junio y 11 de septiembre de 1993, disponen: (...) "El complemento de productividad tiene el carácter de incentivo eminentemente personalY existiendo en esta retribución una cierta discrecionalidad en la asignación, lo que no es causa de discriminación sino de trato adecuado según las circunstancias de cada caso...". Esta conceptuación, ha sido también recogida en las STSJ de Madrid de 21 de julio de 1998 y 16 de enero de 2001, en cuyo fallo se establece: (...) "La fijación de sus condiciones y su señalamiento es una potestad discrecional de la Administración... no exigiendo, por incompatible desde el punto de vista de la eficacia y de la propia naturaleza del acto discrecional, un detallado y minucioso desarrollado escrito de la actividad de evaluación realizada por los superiores jerárquicos, sin perjuicio del control que pueda realizarse de la actuación administrativo en sede jurisdiccional". Igualmente, el TS en recurso de casación en interés de ley, de 30 de enero de 1998, ha fijado la siguiente doctrina legal:

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(...) "El complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una dedicación extraordinarias y, por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma..." Añadiendo que " la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones por servicios extraordinarias realizadas fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo..."

Estas Sentencias vienen a destacar el carácter subjetivo del complemento, el margen de discrecionalidad de la Administración para cuantificar el superior rendimiento, la actividad extraordinaria, el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo o la dedicación especial, así como su facultativa utilización para retribuir a los funcionarios que prestan la jornada de trabajo de especial dedicación, es decir, la que de forma continuada es superior a la jornada ordinaria. Por todo ello, esta Intervención General, considera que el complemento de productividad como retribución de carácter personal, desvinculado de las características del puesto de trabajo, podrá ser reconocido, siempre y cuando, queden debidamente acreditados en el expediente los supuestos y valoraciones que determinan su abono, extremos que deberán ser probados y certificados por el órgano competente. En conclusión, esta Intervención General RESUELVE Rectificar el reparo interpuesto por la Interventora Delegada de la Vicepresidencia Segunda y Consejería de A.........................................@, por entender ajustada a derecho la Propuesta de Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, por la que se concede el complemento de productividad a dos funcionarios, habiéndose certificado tanto el cumplimiento de los requisitos legales como procedimentales previstos en el artículo 74 c) de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública y en el Decreto 85/1989, de 20 de julio, sobre criterios de distribución del complemento de productividad.

ELABORADO POR: Subdirección General de Intervención y Fiscalización

de la Intervención General de la Comunidad de Madrid COORDINACIÓN: Beatriz Manzanares López-Manzanares Subdirectora General de Intervención y Fiscalización REALIZACIÓN: Rosa Baeza Pérez

Interventora Adjunta Gloria Martín Pérez Interventora Adjunta

APOYO TÉCNICO: José Yagüe Martín

Responsable Administrativo DISEÑO Y MAQUETACIÓN: Francisco Jiménez Fructuoso Responsable de Diseño Secretaría General Técnica Depósito legal. M-49893-2005



informe de la intervenciÓn general de la c

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