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Analisis de La Reforma Del Infonavit en Materia de OutsourcingTRANSCRIPT
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REFORMAS A LA LEY DE INFONAVIT EN MATERIA DE
SUBCONTRATACIÓN U OUTSOURCING
Análisis Integral y su Correlación con la Ley del Seguro Social y Ley Federal del Trabajo
Por: L.C. Emmanuel Ramos Guzmán
twitter@rg_emmanuel
INTRODUCCIÓN
Con fecha 4 de junio de 2015 se publica en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se adiciona un artículo 29 Bis a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT).
A través de este artículo adicionado el Instituto homologa la obligación que actualmente está prevista en la Ley del Seguro Social, en materia de subcontratación de personal, conocida también como oustsourcing término que ocuparemos en adelante. Este nuevo artículo es prácticamente igual al Artículo 15-A de la Ley del Seguro Social, sin embargo cuenta con algunas diferencias que será importante hacer notar.
Es por ello que el propósito del presente artículo, será analizar la presente reforma concatenándola con la legislación del seguro social y laboral vigente.
DESARROLLO
Como primer punto consideramos importante hacer una comparación entre el artículo 29 Bis Adicionado en la Ley del INFONAVIT con el 15-A de la Ley del Seguro Social para determinar si existen diferencias en su redacción:
I) COMPARATIVO REGULACIÓN DEL INFONAVIT VS IMSS PARA OUTSOURCING
Ley del INFONAVIT Ley del Seguro Social Artículo 29 Bis. Cuando en la
contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral o contratista, cualquiera que sea la denominación que
Artículo 15 A. Cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral, cualquiera que sea la denominación que
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patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley.
No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas contratistas establecidas que presten servicios con sus trabajadores a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14, 15, 15-A y 15-B de la Ley Federal del Trabajo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los
párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros prestadores para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón contratista omita el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos 15-A y 15-B de la Ley Federal del Trabajo, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón contratista el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.
Asimismo, el Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios, del
patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley.
No serán considerados intermediarios,
sino patrones, las empresas establecidas que presten servicios a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los
párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.
Asimismo, el Instituto dará aviso al
beneficiario de los trabajos o servicios, del
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requerimiento a que se refiere el párrafo anterior.
Las empresas contratantes y
contratistas deberán comunicar trimestralmente ante la delegación de recaudación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, en los mismos términos de los artículos 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de esta ley, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente:
I. De las partes en el contrato: Nombre,
denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y del Registro Patronal ante el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato.
II. Del contrato: Objeto; periodo de
vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional, la justificación de su trabajo especializado y el número estimado mensual de trabajadores de que se
requerimiento a que se refiere el párrafo anterior.
Los contratantes deberán comunicar
trimestralmente ante la Subdelegación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, y del beneficiario respectivamente, dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente:
I. De las partes en el contrato:
Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y de Registro Patronal ante el IMSS; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato.
II. Del contrato: Objeto; periodo de
vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional y el número estimado mensual de
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pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.
El patrón contratista incorporará por cada uno de sus trabajadores, el nombre del beneficiario de los servicios o trabajos contratados en el sistema de cómputo autorizado por el Instituto.
Cuando el patrón contratista se obligue a poner a disposición del beneficiario, trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una delegación recaudadora del Instituto, el patrón y el beneficiario deberán comunicar la información a que se refiere el quinto párrafo de este artículo, únicamente ante la delegación de recaudación dentro de cuya circunscripción se ubique su respectivo domicilio fiscal.
trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.
El patrón incorporará por cada uno de
sus trabajadores, el nombre del beneficiario de los servicios o trabajos contratados en el sistema de cómputo autorizado por el Instituto.
Cuando el patrón se obligue a poner a
disposición del beneficiario, trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una subdelegación del Instituto, el patrón y el beneficiario deberán comunicar la información a que se refiere el quinto párrafo de este artículo, únicamente ante la subdelegación dentro de cuya circunscripción se ubique su respectivo domicilio fiscal.
La información prevista en este artículo
podrá ser presentada a través de los medios señalados en el último párrafo del artículo 15 de esta Ley, conforme a las reglas generales que para tal efecto emita el Consejo Técnico.
Para los efectos de este artículo, el
Gobierno Federal, en ningún caso, será considerado como intermediario laboral.
Pues bien ahora comentemos cada una de las Diferencias encontradas
1) La Ley del INFONAVIT maneja tal como si fuera sinónimo al Intermediario Laboral con respecto a un contratista, situación que la Ley del Seguro Social no lo establece.
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Al respecto podemos decir que el concepto de intermediario está establecido en el artículo 12 de la LFT que indica lo siguiente:
Artículo 12.- Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.
Lo anterior puede generar muchas dudas sobre todo para el sector de la construcción que maneja mucho el término de contratistas, lo cual puede generar una asimetría entre el INFONAVIT y el IMSS si es que el primero si decide considerar al sector de la construcción para el cumplimiento y observancia de este numeral, cuando en lo que respecta al IMSS este no le resulta aplicable en función de que este sector se rige por el Reglamento de la Ley del Seguro Social para los Trabajadores de la Construcción por obra o tiempo determinado.
2) La Ley del INFONAVIT maneja el término de “Empresas Contratistas” cuando en la
Ley del Seguro Social maneja el término de “Empresas Establecidas”.
En lo que respecta al término empresa podemos mencionar lo que establece el artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo que indica lo siguiente:
Artículo 16.- Para los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa.
Tal como se puede apreciar pueden quedar comprendidas tanto las personas Físicas como las Morales, incluso aquellas que no tengan personalidad jurídica como lo puede ser una Asociación en Participación (Aunque si la tengan para efectos fiscales)
Asimismo tenemos que el artículo 16 del Código Fiscal de la Federación dicta lo siguiente:
Artículo 16.- Se entenderá por actividades empresariales las siguientes:
I. Las comerciales que son las que de conformidad con las leyes
federales tienen ese carácter y no están comprendidas en las fracciones siguientes.
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II. Las industriales entendidas como la extracción, conservación o transformación de materias primas, acabado de productos y la elaboración de satisfactores.
III. Las agrícolas que comprenden las actividades de siembra, cultivo,
cosecha y la primera enajenación de los productos obtenidos, que no hayan sido objeto de transformación industrial.
IV. Las ganaderas que son las consistentes en la cría y engorda de
ganado, aves de corral y animales, así como la primera enajenación de sus productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial.
V. Las de pesca que incluyen la cría, cultivo, fomento y cuidado de la
reproducción de toda clase de especies marinas y de agua dulce, incluida la acuacultura, así como la captura y extracción de las mismas y la primera enajenación de esos productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial.
VI. Las silvícolas que son las de cultivo de los bosques o montes, así como
la cría, conservación, restauración, fomento y aprovechamiento de la vegetación de los mismos y la primera enajenación de sus productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial.
Se considera empresa la persona física o moral que realice las
actividades a que se refiere este artículo, ya sea directamente, a través de fideicomiso o por conducto de terceros; por establecimiento se entenderá cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial o totalmente, las citadas actividades empresariales.
3) En la Ley del INFONAVIT establece que se deben cumplir con las obligaciones que se deriven de las relaciones de trabajo adicionando además de lo que establece la Ley del Seguro Social, (Arts. 12, 13, 14, 15 LFT) lo correspondiente a los artículos 15-A y 15-B de la LFT que establecen lo siguiente
Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del
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contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones: a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o
similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá justificarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan
el resto de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se
considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.
Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o
moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito.
La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar
el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.
En primera instancia es importante hacer notar que lo que está prohibido es abarcar la totalidad de las Actividades más no de los Trabajadores, por otro lado no existe definición o término legal de lo que se debe entender por carácter especializado, es decir, que es más especializado, ¿un plomero ó un Licenciado en Mercadotecnia? Ambos podrán ser especializados en sus respectivas competencias, pues si lo decimos con sarcasmo el Licenciado es muy probable que no sepa cambiar un grifo y el plomero no sepa hacer una campaña para atraer más clientes. Otro punto importante que debemos hacer notar es que no se puede comprender tareas iguales o similares del resto de los trabajadores al servicio del contratante por lo que convendrá manejar el outsourcing por bloques completos, es decir, si una empresa quiere contratar a una outsourcing y requiere de 2 recepcionistas, no podría contratar una directa y otra por la outsourcing, por tanto ambas deberán estar contratadas con esta última.
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En relación a los elementos propios y suficientes podremos decir que no existe hasta ahorita definición o alcance legal de este término, es decir se refiere a ¿contar con oficinas propias? ¿Contar con una buena cuenta en el banco?, en fin...
4) Es curioso como en el nuevo artículo 29 Bis de la Ley del INFONAVIT establece la posibilidad de contratar no solo a trabajadores sino a “OTROS PRESTADORES” cuando en el artículo 29, fracción I de la Ley del INFONAVIT establece lo siguiente:
Artículo 29.- Son obligaciones de los patrones:
I.- Proceder a inscribirse e inscribir a sus trabajadores en el Instituto y dar los avisos a que se refiere el Artículo 31 de esta Ley;
En efecto a diferencia del IMSS donde pueden existir dentro del régimen obligatorios a personas físicas que aun sin ser trabajadores pueden ser sujetos de aseguramiento como es el caso de los socios cooperativistas, en el caso del INFONAVIT no existe esta posibilidad, es decir la Ley es muy clara en establecer que las únicas personas que podrán ser inscritas “por los patrones, serán por obviedad los trabajadores” por lo tanto el término de “otros prestadores” podría generar incertidumbre sobre todo al momento de su aplicación.
5) Asimismo la reforma establece que “Las empresas contratantes y contratistas deberán comunicar trimestralmente ante la delegación de recaudación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, en los mismos términos de los artículos 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de esta ley” cuando por un lado de la lectura que se haga de los mismos, se puede apreciar que algunos de estos artículos contienen muchas fracciones, y por otro por que nada se establece si esta entrega será adicional a la que actualmente ya se hace para el caso del IMSS a través de los formatos PS-1 o se duplicara, por lo que una aclaración por parte de la autoridad correspondiente no estaría por demás. Asimismo en lo que respecta al IMSS esta obligación es solamente para aquellas empresas conocidas como “Outsourcing de Personal” donde se contratan a los trabajadores en ellas para que estos últimos laboren en empresas de diversos giros dependiendo del perfil del trabajador, sin embargo aquellas que tienen un giro perfectamente definido como pueden ser las Empresas de Limpieza o Vigilancia, aun cuando los trabajadores que contraten laboren en las instalaciones de sus clientes, estas empresas no deben cumplir con la informativa de Contratos a través de los formatos PS-1, así pues será importante
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saber si el INFONAVIT tomara el mismo criterio dado que el artículo adicionado no establece diferencia (como tampoco la hubo en su momento para el IMSS).
II) ANALISIS INTEGRAL DEL ARTÍCULO ADICIONADO DE LA LEY DEL INFONAVIT
1) ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN TERMINOS GENERALES
Consideremos los párrafos siguientes:
Artículo 29 Bis. Cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral o contratista, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley.
No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas contratistas establecidas que presten servicios con sus trabajadores a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14, 15, 15-A y 15-B de la Ley Federal del Trabajo.
Derivado de lo anterior conviene hacer algunas precisiones.
Para saber cuál es el alcance de un intermediario acudamos a la siguiente tesis:
No. Registro: 231,488 Tesis aislada Materia(s): Laboral Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988 Tesis: Página: 367 INTERMEDIARIO, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA EMPRESA BENEFICIARIA DE LA CONTRATACION DE UN TRABAJADOR POR.
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Si una empresa celebra contrato con una persona física para que ejecute determinadas labores propias de la empresa y la persona física a su vez contrata a otra para efectuarlas, pero no cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones laborales con su trabajador, se trata de un intermediario y por ello la empresa es solidariamente responsable de esas obligaciones, toda vez que es la beneficiaria de las labores realizadas.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO TERCER
CIRCUITO.
Amparo directo 15/87. Eduardo López Mendoza. 4 de marzo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Morales Ibarra. Secretario: Amado Chiñas Fuentes.
En esta misma tesitura es importante saber cuándo se puede aplicar la responsabilidad solidaria
No. Registro: 211,563 Tesis aislada Materia(s): Laboral Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación XIV, Julio de 1994 Tesis: Página: 638
INTERMEDIARIO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL. Una interpretación sistemática de los artículos 12, 13 y 15 de la Ley Federal del Trabajo permite concluir que la figura laboral del intermediario corresponde a aquella persona que no se beneficia con los trabajos que se le presten a otra por quien contrata, de allí que frente a los trabajadores deben responder los beneficiarios que se aprovechen del trabajo contratado por intermediación. El artículo 13
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antes citado establece una responsabilidad solidaria entre el que contrata y la persona que resulta directamente beneficiada con la obra o servicios que le son prestados por los trabajadores de aquélla. Esta figura contempla la responsabilidad solidaria de las empresa que obtienen beneficios aprovechándose del trabajo de diversas personas que prestan sus servicios a otras empresas, evitando que los trabajadores sean defraudados por empresas que en muchas ocasiones tienen una vida efímera. Para que tenga aplicación la hipótesis contemplada en la fracción I del artículo 15 señalado, es requisito indispensable que la empresa contratista no disponga de elementos propios suficientes y ejecute obras o servicios para la empresa beneficiaria o bien, que sus actividades principales estén dedicadas a ésta.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO
CIRCUITO.
Amparo directo 312/88. Inés Toribio Potrero. 4 de octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel.
Secretario: Jorge Alberto González Alvarez.
No. Registro: 208,798 Tesis aislada Materia(s): Laboral Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación XV-II, Febrero de 1995 Tesis: I.1o.T.491 L Página: 529 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE EMPRESAS. REQUISITOS NECESARIOS. De conformidad con los artículos 13 y 15 de la Ley Federal del Trabajo, para que exista responsabilidad solidaria entre una empresa que ejecuta obras o servicios para otra, se requiere la prueba de los
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siguientes hechos: a) que tales obras o servicios, se ejecuten en forma exclusiva o principal para la empresa beneficiaria; y b) que la empresa ejecutante no disponga de elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 6811/94. Diners Club de México, S.A. de C.V. 1o. de septiembre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente:
Horacio Cardoso Ugarte. Secretaria: Guadalupe Villegas Gómez.
Amparo directo 3371/94. Rogelio Rivero Rodríguez. 28 de abril de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: María Simona Ramos Ruvalcaba. Secretario: Guillermo Becerra Castellanos.
Un aspecto interesante se tiene con los llamados grupos empresariales conformados por diversas entidades que conforman una unidad económica:
No. Registro: 178,322 Tesis aislada Materia(s): Laboral Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito 1Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Mayo de 2005 Tesis: XX.1o.104 L Página: 1537 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA LABORAL. LA TIENEN LAS EMPRESAS QUE CONFORMAN UNA UNIDAD ECONÓMICA, AUN CUANDO OSTENTEN DENOMINACIONES DIFERENTES Y UNA DE ELLAS LA HUBIERA ASUMIDO.
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En la jurisprudencia 2a./J. 59/2000, visible en la página 72, Tomo XII, julio de 2000, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "PLURALIDAD DE DEMANDADOS EN MATERIA LABORAL. NO BASTA QUE UNO DE ELLOS ADMITA SER EL ÚNICO PATRÓN PARA ABSOLVER AUTOMÁTICAMENTE A LOS RESTANTES, SINO QUE, ADEMÁS, DEBE HACERSE EL ESTUDIO DE LAS CONSTANCIAS PARA DECIDIR LO PROCEDENTE.", la Segunda Sala determinó que la circunstancia de que uno de los demandados en el juicio laboral asumiera la responsabilidad de la relación de trabajo era insuficiente para absolver a los restantes, ya que ello dependería del estudio pormenorizado que se hiciera respecto de quiénes eran los responsables de la relación laboral. Ahora bien, si un trabajador reclama, en forma indistinta, de dos patronales, el pago de diversas prestaciones, aduciendo que laboraba para ambas bajo el mismo horario, salario y condiciones de trabajo, pero aparece demostrado que aquéllas conforman una entidad económica única, que se manifiesta a través de diversas sociedades mercantiles, es inconcuso que la aceptación de la responsabilidad patronal de una de ellas no libera a la otra, en razón de que el carácter mancomunado y solidario no sólo implica el beneficio que acarrea el que las excepciones opuestas por uno de ellos favorezca al otro, sino también a los perjuicios económicos; además, si se toma en consideración que uno de los principios fundamentales del derecho laboral es proteger al trabajador, evitando que los patrones pretendan evadir su responsabilidad laboral apoyándose en la multiplicidad de relaciones establecidas entre las empresas -algunas de ellas, incluso, desconocidas para los empleados-; por tanto, al conformar las demandadas una sola entidad económica, aun bajo denominaciones diferentes, debe concluirse que tienen la calidad de responsables solidarias de las obligaciones laborales inherentes y deben responder por ellas.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO
CIRCUITO.
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Amparo directo 72/2004. Comercializadora de Tuxtla, S.A. de C.V. y otra. 17 de noviembre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: José Pérez Troncoso. Secretaria: Miriam Marcela Punzo Bravo.
Nota: Por ejecutoria de fecha 30 de enero de 2008, la Segunda Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 256/2007-SS en que participó el presente criterio.
Ahora bien, respecto a las empresas de outsourcing de vigilancia o limpieza tenemos el siguiente precedente que nos hace más clara el manejo de la responsabilidad solidaria que se da en estos casos:
No. Registro: 170,927 Tesis aislada Materia(s): Laboral Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVI, Noviembre de 2007 Tesis: V.1o.C.T.89 L Página: 751 PATRÓN SOLIDARIO. NO TIENE DICHO CARÁCTER LA PERSONA FÍSICA O MORAL QUE RECIBE LOS TRABAJOS DE UN GUARDIA DE SEGURIDAD PROPORCIONADO POR UNA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS, SI AQUÉL TIENE COMO FIN VIGILAR, SALVAGUARDAR O PROTEGER LOS BIENES DE LA CONTRATANTE, CON ELEMENTOS PROPIOS DE LA PRESTADORA Y BAJO SU ORDEN Y DEPENDENCIA. En aquellos casos en que el patrón directo de un trabajador es una empresa prestadora de servicios a diversos clientes, la relación laboral se da entre la parte trabajadora y aquella empresa, y para determinar si quien recibe el servicio tiene el carácter de patrón solidario, debe tomarse en cuenta lo siguiente: a) si la empresa prestadora de servicios que contrató al trabajador ejecuta los trabajos con elementos propios; b) si cuenta con recursos suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de la relación laboral; y, c) si la empresa, persona física o moral a quien se le atribuye la
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responsabilidad solidaria, se benefició de manera exclusiva o principal con los trabajos desempeñados. Ahora bien, si en el caso concreto el servicio prestado consiste en el de guardia de seguridad, de acuerdo con la naturaleza de esa función no es posible considerar a las empresas receptoras del servicio como patrones solidarios, en primer término, porque para tenerlas con tal carácter es necesario que la prestación del servicio se proporcione en forma exclusiva o principal; y, en segundo, porque el trabajador es enviado por la prestadora del servicio a ejecutar sus labores bajo su orden y dependencia a un número variable de empresas receptoras, y utilizando los elementos que aquélla le proporciona. Consecuentemente, no es factible admitir que basta que una persona física o moral haya recibido los servicios personales del trabajador como guardia de seguridad para tener por comprobada la responsabilidad solidaria en la relación jurídica de trabajo, ya que tal servicio tiene como fin vigilar, salvaguardar o proteger los bienes o derechos de las empresas contratantes del servicio, en los lugares requeridos por éstas de forma eventual, transitoria o temporal. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE TRABAJO DEL QUINTO CIRCUITO.
Amparo directo 829/2006. Carlos Fornes Tirado. 4 de mayo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Eugenio Gustavo Núñez Rivera. Secretaria: Raquel Nieblas Germán.
Resulta conveniente saber hasta qué grado un contrato puede evitar la responsabilidad solidaria:
No. Registro: 252,937 Tesis aislada Materia(s): Laboral Séptima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación 103-108 Sexta Parte Tesis: Página: 269
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Genealogía: Informe 1977, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 24, página 469. PATRON, EMPRESA QUE DEBE SER CONSIDERADA COMO SOLIDARIA DE LAS OBLIGACIONES DEL. Si una empresa se beneficia con los trabajos del personal de otra, del hecho de que exista contrato mercantil entre ambas, estipulando que la primera no tiene responsabilidad en los conflictos laborales que pudiera surgir con el personal de la otra, no se sigue que aquélla no deba ser considerada solidaria en la responsabilidad que les puede caber con carácter de patrones, ya que, es claro, que en la especie, se surten los requisitos que exigen los artículos 13 y 15, fracción I, de la Ley Federal del Trabajo y por tanto lo pactado en contrario en el contrato mercantil carece de eficacia jurídica. TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CIRCUITO.
Amparo directo 128/77. Embotelladora Moderna de Tabasco, S.A. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Díaz Infante Aranda.
Secretario: Leonardo Rodríguez Bastar.
Séptima Epoca, Sexta Parte:
Volúmenes 91-96, página 161. Amparo directo 46/76. Unión de Camioneros de Yucatán, S.C. de C.E. 23 de julio de 1976.
Unanimidad de votos. Ponente: Rafael Barredo Pereira.
Nota: En el Informe de 1977, la tesis aparece bajo el rubro
"EMPRESAS. CUANDO SON CONSIDERADAS SOLIDARIAS DE LA RESPONSABILIDAD QUE TIENEN CON EL CARACTER DE PATRONALES.".
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2) ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Analicemos ahora el siguiente párrafo del artículo 29 Bis de la Ley del INFONAVIT
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros prestadores para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón contratista omita el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos 15-A y 15-B de la Ley Federal del Trabajo, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón contratista el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido. Asimismo, el Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios, del requerimiento a que se refiere el párrafo anterior.
Como primer punto hacemos notar que el numeral hace referencia al término de “Patrón ó Sujeto Obligado”, lo que hace ambigua su redacción puesto que si bien para efectos del Seguro Social el artículo 5 A, fracción VIII, establece lo que se debe entender por sujeto obligado tal como transcribe a continuación:
Artículo 5 A. Para los efectos de esta Ley, se entiende por:
VIII. Sujetos o sujeto obligado: los señalados en los artículos 12, 13, 229, 230, 241 y 250-A de la ley, cuando tengan la obligación de retener las cuotas obrero-patronales del Seguro Social o de realizar el pago de las mismas, y los demás que se establezcan en esta ley;
Lo cierto es que para efectos de INFONAVIT no está establecido este término, ni tampoco se hace remisión de la Ley del INFONAVIT a la del Seguro Social por lo que en estricto sentido si quisiéramos dar una interpretación a este artículo podríamos concluir que el único “sujeto Obligado” es el “Patrón” que se establece en el artículo 29 de la Ley del INFONAVIT, por lo tanto mencionar dentro de la redacción “Patron o Sujeto Obligado” es tanto como redundar, a diferencia de la materia de seguro social donde el Sujeto obligado si tiene un alcance definido en su propia legislación.
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A más de lo anterior la aplicación de la “Analogía” es permitida siempre y cuando un juzgador para la solución de un conflicto aplique por analogía o equiparación los razonamientos jurídicos que se contienen en una tesis o jurisprudencia, más no un artículo de otro ordenamiento diferente, por lo que no podríamos utilizar en el caso que nos ocupa tomando el termino establecido en la Ley del Seguro Social para llenar el vacío existente para el mismo término en la Ley del INFONAVIT. Sirva de sustento lo siguiente:
Época: Novena Época
Registro: 193841
Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO
TipoTesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Localización: Tomo IX, Junio de 1999
Materia(s): Administrativa
Tesis: VIII.2o. J/26
Pag. 837
[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo IX, Junio de 1999; Pág. 837
ANALOGÍA, PROCEDE LA APLICACIÓN POR, DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
Es infundado que las tesis o jurisprudencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o sus Salas, no puedan ser aplicadas por analogía o equiparación, ya que el artículo 14 constitucional, únicamente lo prohíbe en relación a juicios del orden criminal, pero cuando el juzgador para la solución de un conflicto aplica por analogía o equiparación los razonamientos jurídicos que se contienen en una tesis o jurisprudencia, es procedente si el punto jurídico es exactamente igual en el caso a resolver que en la tesis, máxime que las características de la jurisprudencia son su generalidad, abstracción e impersonalidad del criterio jurídico que contiene.
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SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO
Amparo en revisión 236/93. Comisariado Ejidal del Poblado J. Guadalupe Rodríguez, Municipio de Nazas, Durango. 2 de septiembre de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Camacho Reyes. Secretario: Alberto Caldera Macías.
Amparo en revisión (improcedencia) 521/95. Sara Martha Ramos Aguirre. 7 de diciembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Rodríguez Olmedo. Secretario: Hugo Arnoldo Aguilar Espinosa.
Amparo en revisión 431/97. Manuel Fernández Fernández. 15 de julio de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Elías H. Banda Aguilar. Secretario: Rodolfo Castro León.
Amparo directo 466/98. Laura Esther Pruneda Barrera. 18 de febrero de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Elías H. Banda Aguilar. Secretaria: Martha Alejandra González Ramos.
Amparo en revisión 661/98. Ricardo Garduño González. 18 de marzo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Elías H. Banda Aguilar. Secretario: Rodolfo Castro León.
Como siguiente punto del párrafo analizado podemos hacernos la siguiente pregunta ¿Sobre cuáles obligaciones puede ser sujeto obligado el beneficiario?
Lo anterior es importante debido a que mucho se ha dicho acerca de que la responsabilidad solidaria es por la omisión de “pago”, cuando el espectro de la norma es mucho más amplio, dado que establece dicha responsabilidad por las omisiones de “Ley” y no tan solo para la “de pago”. Por tanto conviene hacer un breve recuento de cuáles pueden ser las obligaciones de Ley sujetas a responsabilidad de acuerdo a lo siguiente: Pondremos algunos artículos que señalan algunas de las obligaciones en la Ley del INFONAVIT:
Artículo 29.- Son obligaciones de los patrones:
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I.- Proceder a inscribirse e inscribir a sus trabajadores en el Instituto y dar los avisos a que se refiere el Artículo 31 de esta Ley;
Los patrones estarán obligados, siempre que contraten un nuevo trabajador, a solicitarle su número de Clave Unica de Registro de Población.
Los patrones inscribirán a sus trabajadores con el salario que perciban al momento de su inscripción;
II.- Determinar el monto de las aportaciones del cinco por ciento sobre el salario de los trabajadores a su servicio y efectuar el pago en las entidades receptoras que actúen por cuenta y orden del Instituto, para su abono en la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los trabajadores previstas en los sistemas de ahorro para el retiro, en los términos de la presente Ley y sus reglamentos, así como en lo conducente, conforme a lo previsto en la Ley del Seguro Social y en la Ley Federal del Trabajo. En lo que corresponde a la integración y cálculo de la base y límite superior salarial para el pago de aportaciones, se aplicará lo contenido en la Ley del Seguro Social.
Estas aportaciones son gastos de previsión de las empresas y forman parte del patrimonio de los trabajadores.
Los patrones, al realizar el pago, deberán proporcionar la información relativa a cada trabajador en la forma y con la periodicidad que al efecto establezca la presente Ley y, en lo aplicable, la Ley del Seguro Social y la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
El registro sobre la individualización de los recursos de la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los sistemas de ahorro para el retiro, estará a cargo de las administradoras de fondos para el retiro, en los términos que se establecen en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y su Reglamento. Lo anterior, independientemente de los registros individuales que determine llevar el Instituto.
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Es obligación del patrón pagar las aportaciones por cada trabajador mientras exista la relación laboral y subsistirá hasta que se presente el aviso de baja correspondiente. Si se comprueba que dicho trabajador fue inscrito por otro patrón, el Instituto devolverá al patrón omiso, a su solicitud, el importe de las aportaciones pagadas en exceso, a partir de la fecha de la nueva alta;
III.- Hacer los descuentos a sus trabajadores en sus salarios, conforme a lo previsto en los artículos 97 y 110 de la Ley Federal del Trabajo, que se destinen al pago de abonos para cubrir préstamos otorgados por el Instituto, así como enterar el importe de dichos descuentos en las entidades receptoras que actúen por cuenta y orden del Instituto, en la forma y términos que establece esta Ley y sus disposiciones reglamentarias. La integración y cálculo de la base salarial para efectos de los descuentos será la contenida en la fracción II del presente artículo.
A fin de que el Instituto pueda individualizar dichos descuentos, los patrones deberán proporcionarle la información relativa a cada trabajador en la forma y periodicidad que al efecto establezcan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias;
IV.- Proporcionar al Instituto los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo, establecidas en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias;
V.- Permitir las inspecciones y visitas domiciliarias que practique el Instituto, las que se sujetarán a lo establecido por esta Ley, el Código Fiscal de la Federación y sus disposiciones reglamentarias. A efecto de evitar duplicidad de acciones, el Instituto podrá convenir con el Instituto Mexicano del Seguro Social la coordinación de estas acciones fiscales;
VI.- Atender los requerimientos de pago e información que les formule el Instituto, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes;
VII.- Expedir y entregar, semanal o quincenalmente, a cada trabajador constancia escrita del número de días trabajados y del salario percibido, conforme a los períodos de pago establecidos,
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tratándose de patrones que se dediquen en forma permanente o esporádica a la actividad de la construcción.
Asimismo, deberán cubrir las aportaciones, aun en el caso de que no sea posible determinar el o los trabajadores a quienes se deban aplicar, en cuyo caso su monto se depositará en una cuenta específica que se manejará en los mismos términos que los recursos individualizados del Fondo Nacional de la Vivienda, hasta en tanto se esté en posibilidad de individualizar los pagos a favor de sus titulares, en los términos de esta Ley. Lo anterior, sin perjuicio de que aquellos trabajadores que acreditaren sus derechos, se les abonen a sus cuentas individuales de los sistemas de ahorro para el retiro, los importes que les correspondan.
La administradora de fondos para el retiro en la que el trabajador se encuentre registrado tendrá a petición del mismo, la obligación de individualizar las aportaciones a que se refiere esta fracción contra la presentación de las constancias mencionadas;
VIII.- Presentar al Instituto copia con firma autógrafa del informe sobre la situación fiscal del contribuyente con los anexos referentes a las contribuciones por concepto de aportaciones patronales de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Código Fiscal de la Federación, cuando en los términos de dicho Código, estén obligados a dictaminar por contador público autorizado sus estados financieros.
Cualquier otro patrón podrá optar por dictaminar por contador público autorizado el cumplimiento de sus obligaciones ante el Instituto en los términos de las disposiciones reglamentarias correspondientes, y
IX.- Las demás previstas en la Ley y sus reglamentos.
La obligación de efectuar las aportaciones y hacer los descuentos a que se refieren las fracciones II y III anteriores, se suspenderá cuando no se paguen salarios por ausencias en los términos de la Ley del Seguro Social, siempre que se dé aviso oportuno al Instituto, en conformidad al artículo 31. Tratándose de incapacidades expedidas
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por el Instituto Mexicano del Seguro Social, subsistirá la obligación del pago de aportaciones.
En caso de sustitución patronal, el patrón sustituido será solidariamente responsable con el nuevo de las obligaciones derivadas de esta Ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta por el término de dos años, concluido el cual todas las responsabilidades serán atribuibles al nuevo patrón.
Como se puede observar el espectro de la responsabilidad solidaria, es sumamente amplio al grado que en el extremo de la norma se podrían dar casos como los siguientes:
1) Que el patrón outsourcing, no cumpla con la obligación de entero y que por tanto el cliente beneficiario tenga que cumplirla. 2) Que el patrón outsourcing, no cumpla con la obligación de presentar los movimientos afiliatorios y que por tanto el cliente beneficiario tenga que cumplirla. 3) Que el patrón outsourcing, no cumpla con la obligación hacer las retenciones de los créditos y que por tanto el cliente beneficiario tenga que cumplirla. 4) Que el patrón outsourcing, no cumpla con la obligación de entregar las constancias de días trabajados y que por tanto el cliente beneficiario tenga que cumplirla.
5) Etc, Etc..
3) REQUISITOS PARA ENCUADRAR EN LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Ahora pasemos a otro punto, ¿cuáles son los requisitos que marca la norma para poder encuadrar que el beneficiario pueda legalmente asuma todas las obligaciones de ley como las antes enunciadas?, pues bien veamos el párrafo siguiente:
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Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros prestadores para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón contratista omita el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos 15-A y 15-B de la Ley Federal del Trabajo, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón contratista el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.
Asimismo, el Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios, del requerimiento a que se refiere el párrafo anterior.
Procedamos a su análisis:
a) En primera instancia podemos decir que se deben de dar todos los elementos establece la norma para encuadrar en la responsabilidad solidaria, es decir necesariamente debe de existir un contrato en el que dentro de su clausulado se tengan los siguientes elementos:
a. Que se establezca que la outsourcing, ponga a disposición del cliente beneficiario, trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados
b. Que estos trabajadores o sujetos de aseguramiento por cláusula contractual, cualquiera que sea la forma del contrato se establezca que estarán bajo la dirección del beneficiario.
c. Que se establezca adicionalmente dentro de dicho contrato, que los trabajos se realizaran en las instalaciones que el beneficiario determine.
b) Que el “patrón” (la outsourcing) omita el cumplimiento, lo cual resulta curioso si consideramos que dicho incumplimiento se refiere a las disposiciones del artículo 15-A y 15-B de la LFT, y como ya observamos dentro de estos numerales no está regulado el pago de las aportaciones, por lo que podríamos concluir que siempre y cuando se cumplan con las condiciones señaladas en estos numerales de la LFT aun y cuando la outsourcing omita el cumplimiento de pago de las aportaciones no se encuadraría en el supuesto de responsabilidad solidaria, lo cual consideramos que resulta alejado del espíritu de la norma aunque de forma literal así este establecido.
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c) Que el instituto le hubiera notificado previamente al “Patrón” (La outsourcing) el requerimiento correspondiente y no se hubiera atendido. d) Que le hubieran avisado al cliente beneficiario del requerimiento que se le hizo al patrón outsourcing. Resulta curioso cómo se cambia el concepto al mencionar que por un lado al patrón se le va a notificar el requerimiento y al beneficiario únicamente se le avisará, lo que hace pensar que dicho aviso al beneficiario tendría que ser notificado también de acuerdo a las reglas de CFF. En estricto sentido debe ser así, máxime por que el requerimiento tiene total injerencia e interés para el beneficiario que puede ser encuadrado como sujeto obligado. Adicionalmente salta a la vista que dicho aviso será con respecto a los trabajos o servicios del requerimiento al patrón, lo cual deja totalmente en duda de ¿a cuales trabajos o servicios del requerimiento se refiere? Consideramos que puede ser un error en la redacción, ya que dada la idea lo más coherente seria notificar o dar aviso pero respecto de la notificación del requerimiento al patrón outsourcing. En este sentido es importante prever cuales pueden ser las consecuencias legales de las situaciones antes planteadas:
4) ALCANDE DEL CONCEPTO “AVISAR AL BENEFICIARIO” Para dilucidar esto pondremos como antecedente por analogía el siguiente precepto:
No. Registro: 39,918 Precedente Época: Quinta Instancia: Tercera Sala Regional Norte-Centro Fuente: R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año V. No. 56. Agosto 2005. Tesis: V-TASR-XXXII-1709 Página: 330 CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTOS CONTABLES QUE SE HAGA AL CONTADOR PÚBLICO QUE DICTAMINÓ LOS ESTADOS FINANCIEROS, DEBE NOTIFICARSE TAMBIÉN AL CONTRIBUYENTE Y NO SÓLO
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MARCARLE COPIA, EN TÉRMINOS DE LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 55, FRACCIÓN I DEL REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.- En términos de lo dispuesto por el artículo 55, fracción I del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, cuando las autoridades fiscales deciden ejercer las facultades de revisión a que se refiere el artículo 42, fracción IV del Código Fiscal de la Federación y notifican al contador público, que dictaminó sobre los estados financieros del contribuyente, la solicitud para que exhiba los papeles de trabajo para llevar a cabo la revisión del dictamen, deben de igual manera notificar el mismo oficio al contribuyente cuyos estados financieros van a ser revisados, mandando tal numeral una debida notificación del propio acto y no sólo hacerle llegar una copia del mismo; ya que en términos del artículo 135 del Código Fiscal de la Federación, debe entregarse una copia del acto administrativo al interesado que se notifique, lo que corrobora la existencia de una conexión semántica entre la expresión copia, utilizada por el numeral 55, fracción II del Reglamento y la misma locución utilizada en el texto legal que se comenta. (32)
Juicio No. 7133/04-05-02-3.- Resuelto por la Segunda Sala Regional del Norte Centro II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 18 de febrero de 2005, por unanimidad de votos.- Magistrada Instructora: Nora Elizabeth Urby Genel.- Secretaria: Lic. Isabel Patricia Herrero Rodríguez.
De lo anterior se desprende que no debe haber duda respecto a que dicho aviso que establece el artículo 29 Bis de la LINFONAVIT, al cliente-beneficiario respecto de los requerimientos hechos al patrón-outsourcing, debe realizarse no solo marcando copia al mismo sino mediante una debida notificación del propio acto en términos del Código Fiscal de la Federación.
5) RESPONSABILIDAD DE OBLIGACIONES IMPOSIBLES DE CUMPLIR Como ya se ha mencionado el espectro de la responsabilidad solidaria es por las obligaciones de “Ley” y no tan solo por la omisión de “Pago”, por tanto que sucede si al
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cliente beneficiario, le requieren el cumplimiento de algunas obligaciones omitidas por el patrón-outsourcing, como puede ser las nóminas o listas de raya, o los avisos afiliatorios, o en su caso la retención de la amortización de los créditos INFONAVIT. Para darnos una idea al respecto veamos el siguiente criterio:
No. Registro: 42,018 Precedente Época: Quinta Instancia: Décima Sala Regional Metropolitana. Fuente: R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año VII. No. 78. Junio 2007. Tesis: V-TASR-XXI-2808 Página: 476 ÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN OFICIO DE REQUERIMIENTO DE PAPELES DE TRABAJO AL CONTRIBUYENTE REVISADO.- ES ILEGAL POR VIOLAR LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 55, FRACCIÓN II DEL REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.- Deviene ilegal requerir al enjuiciante la exhibición de los papeles de trabajo, documentos que no obran en poder de éste, ya que son elaborados y tiene bajo su resguardo el contador público registrado, tan es así que el artículo 55 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, dispone que es a este último a quien le serán requeridos los papeles de trabajo. En efecto, el artículo en comento dispone en su fracción II que cuando las autoridades fiscales revisen el dictamen y demás información relacionada con el cumplimiento de las obligaciones fiscales a cargo del contribuyente, podrán requerirle la información y documentos a que se refieren los incisos c) y d) de la fracción anterior; mismos que resultan ser: c) La información que se considere pertinente para cerciorarse del cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente, y d) La exhibición de los sistemas y registros contables y documentación original, en aquellos casos en que así se considere necesario. En ese mismo sentido, la fracción I del artículo 55 que nos ocupa, dispone que se podrá requerir al contador público que haya formulado el dictamen, lo siguiente: a) cualquier información que conforme al Código y este Reglamento debiera estar incluida en los
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estados financieros dictaminados para efectos fiscales, b) la exhibición de los papeles de trabajo elaborados con motivo de la auditoría practicada, los cuales, en todo caso, se entiende que son propiedad del contador público; c) la información que se considere pertinente para cerciorarse del cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente, d) la exhibición de los sistemas y registros contables y documentación original, en aquellos casos en que así se considere necesario. De lo anterior se deduce con meridiana claridad que un oficio de requerimiento deviene en ilegal, cuando requiere al contribuyente la exhibición de documentos que no están a su disposición, concretamente los papeles de trabajo, los cuales no son de su propiedad; de donde se sigue que no es posible dar cumplimiento cabal a lo solicitado por la autoridad. No es óbice a lo anterior el hecho de que destine copia del oficio de mérito al contador público registrado, ya que el requerimiento se formula directamente a la empresa actora en el juicio, contribuyente revisada en el oficio en comento, de donde tenemos que es ilegal la actuación de las demandadas. (11)
Juicio Contencioso Administrativo Núm. 30008/04-17-10-1.- Resuelto por la Décima Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 3 de julio de 2006, por unanimidad de votos.- Magistrado Instructor: Roberto Bravo Pérez.- Secretaria: Lic. Gabriela Monroy Santana.
De lo anterior se desprende que sería ilegal requerir toda información que no es propiedad del cliente beneficiario, toda vez que no está a su disposición y por tanto no es posible dar cumplimiento. Incluso bajo este razonamiento también existirían elementos para tildar de ilegal el cumplimiento del pago de las cuotas, toda vez que en estricto sentido es información que pertenece al patron-outsourcing, y no al cliente beneficiario, no siendo óbice al planteamiento que por la misma disposición se le dé “aviso” del requerimiento hecho. 6) EFECTOS DE LA MALA NOTIFICACION PARA ALGUNA DE LAS PARTES Derivado de la disposición en análisis, el requerimiento hecho al patrón-outsourcing, debe ser enterado el cliente-beneficiario, mediante aviso (notificación) para que este enterado
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que en caso de incumplimiento de su atención por su contraparte, puede caer en el supuesto de sujeto obligado con lo cual sería responsable solidario de dicha obligación. En tal sentido es muy importante que la autoridad cuide todos los extremos de la notificación a las partes dado que algún error en su aplicación puede provocar su ilegalidad tal como lo establecen los siguientes criterios que por analogía usaremos:
No. Registro: 37,838 Precedente Época: Quinta Instancia: Pleno Fuente: R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año III. Tomo I. No. 29. Mayo 2003. Tesis: V-P-SS-244 Página: 41 CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.- DEBE DECLARARSE CUANDO SE OMITA NOTIFICAR AL CONTRIBUYENTE EL REQUERIMIENTO PREVIO DE DOCUMENTACIÓN E INFORMACIÓN AL CONTADOR PÚBLICO QUE DICTAMINÓ LOS ESTADOS FINANCIEROS.- Conforme a lo dispuesto en el último párrafo de la fracción I del artículo 55 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, las autoridades tienen la obligación de dar a conocer debidamente al contribuyente copia del requerimiento de documentación, información y exhibición de papeles de trabajo realizado al contador público que dictaminó los estados financieros, de forma tal que ante el incumplimiento por parte de la autoridad a lo antes señalado, lo procedente es declarar la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, en virtud de que dicha violación no es de procedimiento, ya que la misma se configuró con anterioridad al momento en que formalmente se iniciaron las facultades de comprobación. (4) Juicio No. 7955/00-11-11-2/326/01-PL-04-04.- Resuelto por el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 6 de julio de 2001, por mayoría de 6 votos a favor, 1 voto más con los puntos resolutivos y 2 votos en contra.-
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Magistrado Ponente: Jorge A. García Cáceres.- Secretario: Lic. Ricardo Arteaga Magallón.
(Tesis aprobada en sesión privada de 4 de diciembre de 2002)
No. Registro: 38,965 Precedente Época: Quinta Instancia: Segunda Sección Fuente: R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año IV. No. 44. Agosto 2004. Tesis: V-P-2aS-339 Página: 317 CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN OFICIO MEDIANTE EL CUAL LA AUTORIDAD FISCAL REQUIERE AL CONTADOR PÚBLICO, LA INFORMACIÓN, EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS Y PAPELES DE TRABAJO RELACIONADOS CON EL DICTAMEN DE ESTADOS FINANCIEROS.- DEBE SER NOTIFICADO AL CONTRIBUYENTE.- El artículo 55 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación establece la posibilidad de requerir información, exhibición de documentos y papeles de trabajo, indistintamente, al contador público o al contribuyente; sin embargo, el último párrafo de la fracción I del propio artículo, dispone, con base en la posibilidad prevista, que cuando la autoridad opte por requerir al contador público, está obligada a marcar copia del mismo al contribuyente. Lo anterior es así, toda vez que el propósito de la norma es salvaguardar la garantía de audiencia prevista en el artículo 16 Constitucional al permitir que el contribuyente -cuyos dictámenes fiscales se pretenden revisar- conozca el objeto y el desarrollo del procedimiento que sobre su situación tributaria se sigue, pues es a él a quien interesa directamente el propósito de la misma. (36) Juicio No. 2051/02-17-03-5/676/03-S2-08-04.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal Administrativa, en sesión de 30 de marzo de 2004, por mayoría de 4 votos a favor y 1 voto en contra.- Magistrado Ponente: Manuel Luciano Hallivis Pelayo.- Secretario: Lic. Luis Edwin Molinar Rohana.
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(Tesis aprobada en sesión de 30 de marzo de 2004)
PRECEDENTES:
IV- P-2aS-311 Juicio No. 1582/99-06-01-6/177/00-S2-07-04.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación, en sesión de 25 de abril de 2000, por mayoría de 3 votos a favor, 1 voto más con los puntos resolutivos y 1 voto en contra.- Magistrada Ponente: Silvia Eugenia Díaz Vega.- Secretario: Lic. Miguel Ángel Luna Martínez.
R.T.F.F. Cuarta Época. Año III. Núm. 27. Octubre 2000. p. 124
V- P-2aS-81 Juicio No. 6322/99-11-07-3/70/00-S2-07-04.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 15 de mayo de 2001, por unanimidad de 5 votos.- Magistrada Ponente: Silvia Eugenia Díaz Vega.- Secretaria: Lic. María Luisa de Alba Alcántara.
(Tesis aprobada en sesión de 15 de mayo de 2001)
R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año I. No. 10. Octubre 2001. p. 188
V-P-2aS-151
Juicio No. 17171/99-11-09-7/392/01-S2-10-04.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 16 de agosto de 2001, por mayoría de 4 votos a favor y 1 voto en contra.- Magistrado Ponente: Guillermo Domínguez Belloc.- Secretaria:
Lic. Claudia Palacios Estrada.
(Tesis aprobada en sesión de 16 de agosto de 2001)
R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año II. No. 19. Julio 2002. p. 21
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No. Registro: 38,966 Precedente Época: Quinta Instancia: Segunda Sección Fuente: R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año IV. No. 44. Agosto 2004. Tesis: V-P-2aS-340 Página: 318 CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN REQUERIMIENTO DIRIGIDO AL CONTADOR PÚBLICO QUE FORMULÓ EL DICTAMEN DE ESTADOS FINANCIEROS.- DEBE SER NOTIFICADO AL CONTRIBUYENTE, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 55, FRACCIÓN I, ÚLTIMO PÁRRAFO DEL REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE EN 1995.- En el artículo 55, fracción I, último párrafo del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, vigente en 1995, se establece expresamente que deberá destinarse copia al contribuyente, del oficio mediante el cual la autoridad fiscal requiere al contador público la información, exhibición de documentos y papeles de trabajo relacionados con el dictamen de estados financieros; lo cual se exige para no dejar al contribuyente en estado de indefensión e inseguridad jurídica, pues se trata de un procedimiento de fiscalización que puede dar origen a una determinación de contribuciones a su cargo, por lo que es necesario que el contribuyente conozca los actos que la autoridad fiscal está llevando a cabo y que le pueden llegar a afectar en su esfera jurídica, es decir, se trata de una disposición que la autoridad debe cumplir, pues no queda a su discreción el cumplimiento de la obligación de entregar al contribuyente copia del referido requerimiento, sino que, invariablemente en todos los casos, deberá destinarse dicha copia al contribuyente por mandato de ley, dado que de dicho precepto no se desprende que el cumplimiento de tal requisito sea optativo o discrecional por parte de la autoridad, sino que se establece como una obligación a su cargo, cuya razón de ser consiste en que el contribuyente, cuyos dictámenes fiscales se pretenden revisar, tenga pleno conocimiento de dicha situación, esto es, que conozca las razones de la revisión y lo que es objeto de ésta y, en todo caso, tenga la posibilidad de plantear oportuna y adecuadamente sus defensas, lo cual le permite asimismo seguir el desarrollo del procedimiento de
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fiscalización, para poder verificar si el mismo se ajusta a los lineamientos jurídicos previstos para su desarrollo. Juicio No. 2051/02-17-03-5/676/03-S2-08-04.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 30 de marzo de 2004, por mayoría de 4 votos a favor y 1 voto en contra.- Magistrado Ponente: Manuel Luciano Hallivis Pelayo.- Secretario: Lic. Luis Edwin Molinar Rohana.
(Tesis aprobada en sesión de 30 de marzo de 2004)
PRECEDENTE:
V-P-2aS-82
Juicio No. 6322/99-11-07-3/70/00-S2-07-04.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 15 de mayo de 2001, por unanimidad de 5 votos.- Magistrada Ponente: Silvia Eugenia Díaz Vega.- Secretaria: Lic. María Luisa de Alba Alcántara.
(Tesis aprobada en sesión privada de 15 de mayo de 2001)
R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año I. No. 10. Octubre 2001. p. 189
De lo anterior, se concluye claramente por un lado la notificación (aviso tal como lo dispone la norma) al cliente-beneficiario, del requerimiento hecho al patrón outsourcing, es una obligación que por mandato de ley deberá hacer la autoridad en todos los casos, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Código Fiscal de la Federación y cuyo incumplimiento derivaría en la ilegalidad de cualquier acto posterior hecho al cliente-beneficiario.
7) ANALISIS DE LA DECLARACION INFORMATIVA DE CONTRATOS En este apartado se analizara la obligación de darle a conocer al Instituto, diversa información relacionada con los contratos, para lo cual transcribiremos la parte que nos interesa:
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Las empresas contratantes y contratistas deberán comunicar trimestralmente ante la delegación de recaudación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, en los mismos términos de los artículos 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de esta ley, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente:
I. De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y del Registro Patronal ante el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato.
II. Del contrato: Objeto; periodo de vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional, la justificación de su trabajo especializado y el número estimado mensual de trabajadores de que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.
La primera pregunta que salta a la vista es sobre ¿cuáles son los términos de los artículos 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 con los que se debe presentar la información trimestral?.
La pregunta se hace por que no existe nada que tenga relación, tal como lo podemos demostrar con la trascripción de los artículos en comento de la Ley del INFONAVIT.
Artículo 29.- (Que ya se había transcrito anteriormente)
Artículo 30.- Las obligaciones de efectuar las aportaciones y enterar los descuentos a que se refiere el Artículo anterior, así como su cobro, tienen el carácter de fiscales.
El Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, en su carácter de organismo fiscal autónomo, está facultado, en los términos del Código Fiscal de la Federación, para:
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I.- Determinar, en caso de incumplimiento, el importe de las aportaciones patronales y de los descuentos omitidos, así como calcular su actualización y recargos que se generen, señalar las bases para su liquidación, fijarlos en cantidad líquida y requerir su pago. Para este fin podrá ordenar y practicar, con el personal que al efecto designe, visitas domiciliarias, auditorías e inspecciones a los patrones, requiriéndoles la exhibición de libros y documentos que acrediten el cumplimiento de las obligaciones que en materia habitacional les impone esta Ley.
Las facultades del Instituto para comprobar el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, así como para determinar las aportaciones omitidas y sus accesorios, se extinguen en el término de cinco años no sujeto a interrupción contado a partir de la fecha en que el propio Instituto tenga conocimiento del hecho generador de la obligación. El plazo señalado en este párrafo sólo se suspenderá cuando se interponga el recurso de inconformidad previsto en esta Ley o se entable juicio ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
La prescripción de los créditos fiscales correspondientes se sujetará a lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación;
II.- Recibir en sus oficinas o a través de las entidades receptoras, los pagos que deban efectuarse conforme a lo previsto por este artículo.
Las entidades receptoras son aquellas autorizadas por los institutos de seguridad social para recibir el pago de las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, previsto en la Ley del Seguro Social, de aportaciones y descuentos de vivienda al Fondo Nacional de la Vivienda y de aportaciones voluntarias.
El Instituto deberá abonar a la subcuenta de vivienda del trabajador el importe de las aportaciones recibidas conforme a este artículo, así como los intereses determinados de conformidad a lo previsto en el artículo 39, que correspondan al período de omisión del patrón. En caso de que no se realice el abono dentro de los diez días hábiles
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siguientes a la fecha de cobro efectivo, los intereses se calcularán hasta la fecha en que éste se acredite en la subcuenta de vivienda del trabajador;
III. Realizar por sí o a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público el cobro y la ejecución correspondiente a las aportaciones patronales y a los descuentos omitidos, sujetándose a las normas del Código Fiscal de la Federación;
IV.- Resolver en los casos en que así proceda, los recursos previstos en el Código Fiscal de la Federación relativos al procedimiento administrativo de ejecución, así como las solicitudes de prescripción y caducidad planteadas por los patrones;
V.- Requerir a los patrones que omitan el cumplimiento de las obligaciones que esta Ley establece, la información necesaria para determinar la existencia o no de la relación laboral con las personas a su servicio, así como la que permita establecer en forma presuntiva y conforme al procedimiento que al efecto el Instituto señale, el monto de las aportaciones omitidas.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Instituto, indistintamente, sancionarán aquellos casos en que el incumplimiento de las obligaciones que esta Ley establece, origine la omisión total o parcial en el pago de las aportaciones y el entero de los descuentos, en los términos del Código Fiscal de la Federación.
Previa solicitud del Instituto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Instituto Mexicano del Seguro Social y las autoridades fiscales locales, en los términos de los convenios de coordinación que al efecto se celebren, indistintamente y conforme a las disposiciones legales aplicables, están facultados para determinar, en caso de incumplimiento, el importe de las aportaciones patronales y de los descuentos omitidos. Para estos efectos, podrán ordenar y practicar visitas domiciliarias, auditorías e inspecciones a los patrones y requerir la exhibición de los libros y documentos que acrediten el cumplimiento de las obligaciones que en materia habitacional les impone esta Ley.
VI.- Determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados en los términos de esta Ley y demás disposiciones relativas, para lo cual podrá aplicar los datos con los que cuente, en función del último
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mes cubierto o con apoyo en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación de que goza como autoridad o bien a través de los expedientes o documentos proporcionados por otras autoridades fiscales;
VII.- Ordenar y practicar, en los casos de sustitución patronal, las investigaciones correspondientes así como emitir los dictámenes respectivos;
VIII.- Revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias respectivas;
IX.- Hacer efectivas las garantías del interés fiscal ofrecidas a favor del Instituto, incluyendo fianza, en los términos del Código Fiscal de la Federación;
X.- Conocer y resolver las solicitudes de devolución y compensación de cantidades pagadas indebidamente o en exceso, de conformidad a lo previsto en las disposiciones legales y reglamentarias, y
XI.- Las demás previstas en la Ley.
(Se derogan párrafos tercero y cuarto).
Artículo 31.- Para la inscripción de los patrones y de los trabajadores se deberá proporcionar la información que se determine en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias correspondientes.
Los patrones deberán dar aviso al Instituto de los cambios de domicilio y de denominación o razón social, aumento o disminución de obligaciones fiscales, suspensión o reanudación de actividades, clausura, fusión, escisión, enajenación y declaración de quiebra y suspensión de pagos. Asimismo harán del conocimiento del Instituto las altas, bajas, modificaciones de salarios, ausencias e incapacidades y demás datos de los trabajadores, necesarios al Instituto para dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en este artículo. El Instituto podrá convenir con el Instituto Mexicano del Seguro Social los términos y requisitos para simplificar y unificar los procesos antes descritos.
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El registro de los patrones y la inscripción de los trabajadores, así como los demás avisos a que se refieren los párrafos anteriores, deberán presentarse al Instituto dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir de que se den los supuestos a que se refiere el párrafo anterior.
Los cambios en el salario base de aportación y de descuentos, surtirán efectos a partir de la fecha en que éstos ocurran.
La información a que se refiere este artículo, podrá proporcionarse en dispositivos magnéticos o de telecomunicación, en los términos que señale el Instituto.
Los documentos, datos e informes que los trabajadores, patrones y demás personas proporcionen al Instituto en cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley, serán estrictamente confidenciales y no podrán comunicarse o darse a conocer en forma nominativa e individual, salvo cuando se trate de juicios y procedimientos en que el Instituto fuere parte y en los casos previstos por Ley.
Artículo 32.- En el caso de que el patrón no cumpla con la obligación de inscribir al trabajador, o de enterar al Instituto las aportaciones y descuentos a los salarios, los trabajadores tienen derecho de acudir al Instituto y proporcionarle los informes correspondientes; sin que ello releve al patrón del cumplimiento de su obligación y lo exima de las sanciones en que hubiere incurrido.
Artículo 33.- El Instituto podrá registrar a los patrones e inscribir a los trabajadores y precisar su salario base de aportación, aun sin previa gestión de los interesados y sin que ello releve al patrón de su obligación y de las responsabilidades y sanciones por infracciones en que hubieren incurrido.
Artículo 34.- El trabajador tendrá derecho, en todo momento, a solicitar información a las administradoras de fondos para el retiro sobre el monto de las aportaciones registradas a su favor. La información anterior, también podrá solicitarla el trabajador a través del Instituto o del patrón al que preste sus servicios.
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Tratándose de los trabajadores que reciban crédito de vivienda por parte del Instituto, tendrán derecho a solicitar y obtener información directa de éste o a través del patrón al que preste sus servicios sobre el monto de los descuentos, incluyendo las aportaciones aplicadas a cubrir su crédito, y el saldo del mismo.
Al terminarse la relación laboral, el patrón deberá entregar al trabajador una constancia de la clave de su registro.
Artículo 35.- El pago de las aportaciones y descuentos señalados en el artículo 29 será por mensualidades vencidas, a más tardar los días diecisiete del mes inmediato siguiente.
El Instituto podrá emitir y notificar liquidaciones para el cobro de las aportaciones y descuentos a que se refiere el artículo 29. Estas liquidaciones podrán ser emitidas y notificadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social conjuntamente con las liquidaciones del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, previo convenio de coordinación entre ambas instituciones.
En efecto, de la lectura a los artículos antes invocados podemos ver con claridad que no hay nada que tenga relación con los supuestos términos, por lo que necesariamente se deberán dar a conocer los supuestos “términos” a que hace referencia el artículo.
Es muy notorio como para el caso del Seguro Social si se estableció en su propia regulación, que la obligación de informar los contratos se debía hacer dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre, y para el caso del INFONAVIT nada se dice de dichos plazos lo que generará mucha incertidumbre hasta en tanto no sea aclarado.
Ahora bien dentro de la información que se le deberá proporcionar al INFONAVIT se divide en dos apartados de acuerdo a lo siguiente:
De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; Clase de persona moral de que se trate,
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En su caso; objeto social; Domicilio social, Domicilio fiscal En su caso, Domicilio convencional para efectos del contrato; Número del Registro Federal de Contribuyentes Registro Patronal ante el IMSS; Datos de su acta constitutiva, o Número de escritura pública,
o Fecha, o Nombre del notario público que da fe de la misma, o Número de la notaría o Ciudad a la que corresponde, o Sección, o Partida,
o Volumen, o Foja o folio mercantil, en su caso, o Fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio;
Nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato.
Del contrato: Objeto; Periodo de vigencia; Perfiles, Puestos o categorías indicando en este caso si se trata de o
Personal operativo, o Administrativo o o Profesional El número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de
aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.
De lo anterior se desprende lo siguiente:
Dentro de las partes del contrato resulta totalmente burocrático que en cada “Declaración Informativa de Contratos” se tenga que plasmar los datos del acta constitutiva, cuando bastaría con hacerlo la primera vez y mantenerlo mientras no exista ninguna modificación, por tanto cabria totalmente lo establecido en la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente que establece lo siguiente:
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Artículo 2.- Son derechos generales de los contribuyentes: … VI.- Derecho a no aportar los documentos que ya se encuentren en poder de la autoridad fiscal actuante
Pues si bien es cierto que nos habla de documentos y no de datos, como es el caso que nos ocupa, también es cierto que bajo la premisa que “donde aplica la misma razón debe aplicar la misma disposición” es claro que sería totalmente inútil, presentar trimestre a trimestre dicha información, lo que definitivamente va en contra de la simplificación administrativa que tanto se habla.
Asimismo salta la duda porque dentro de la fracción II, se señala que se deberá informar “El número estimado mensual de trabajadores que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados”, por lo que es claro que solamente podemos estimar cuando acudimos a hechos del futuro no conocidos, dado que no tendría razón de ser la estimación si la información se diera conforme a los hechos ocurridos en el pasado por lo que aun más ambiguo resulta los “términos” de presentación de esta información.
8) REGULACIÓN COMPLEMENTARIA Una diferencia entre la regulación de la Ley del Seguro Social para el outsourcing con respecto al artículo hoy analizado es que para el caso del primer organismo se estableció dentro de la redacción del artículo 15-A que se emitirían las reglas generales por parte del Consejo Técnico, sin embargo para el caso del INFONAVIT no existe ni siquiera una obligación por Ley para que este organismo regule o establezca a través de reglas como deberán dar cumplimiento los patrones con esta nueva obligación. Es muy probable si nos atenemos a la costumbre que se publiquen en su portal, aunque lo esperado es que sean publicadas en el Diario Oficial de la Federación. 9) CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO Otra diferencia entre la regulación de la Ley del Seguro Social para el outsourcing con respecto al artículo hoy analizado es que en el caso del IMSS, se reformo la Ley para tipificar de manera precisa la infracción y sanción correspondiente ante el incumplimiento de no presentar la información que obliga el articulo 15-A de la Ley del Seguro Social, situación
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que no pasa con el artículo 29 Bis de la Ley del INFONAVIT, por lo tanto saltaría una pregunta ¿estamos en presencia de una norma imperfecta? Para contestar la pregunta veamos el siguiente criterio:
VI-TASR-XXI-34
EL INCUMPLIMIENTO A LO ORDENADO EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, NO OCASIONA LA ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, AL TRATARSE DE UNA NORMA DE LAS QUE LA DOCTRINA DENOMINA IMPERFECTA.- Si bien el artículo 39 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, establece que toda notificación deberá efectuarse en el plazo máximo de diez días, a partir de la emisión de la resolución o acto que se notifique; lo cierto es que si la autoridad excede el plazo referido, ello no ocasiona la ilegalidad del acto administrativo, ya que tal disposición resulta ser de aquellas de las que doctrinalmente se les denomina normas imperfectas, por lo que hace a los efectos que pueda producir, al no establecer sanción alguna en caso de incumplimiento por parte de la autoridad administrativa, mucho menos que tal omisión traiga consigo la nulidad del acto que al efecto se dicte fuera del plazo en comento; por lo que al no establecerse en el dispositivo de referencia que de no notificarse el acto dentro del plazo máximo de diez días contado a partir de la emisión de la resolución, se generaría su nulidad, la circunstancia de que se hubiera notificado fuera del plazo establecido por el numeral referido, no encuadra en alguna de las causales de ilegalidad que prevé el artículo 51, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, se estima que la notificación realizada fuera del término legalmente establecido, en estos casos, trae como consecuencia la posibilidad de ser convalidada de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, es decir, que la irregularidad de la notificación no trae aparejada la anulación del acto materia de esa diligencia.
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epor la Décima Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 1º de octubre de 2009, por unanimidad de votos.- Magistrada Instructora: Yolanda Vergara Peralta.- Secretario: Lic. Michael Flores Rivas. R.T.F.J.F.A. Sexta Época. Año III. No. 25. Enero 2010. p. 2
10) ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD
En este punto resulta muy ilustrativo los antecedentes que se tienen respecto del artículo 15 A de la Ley del Seguro Social, que es prácticamente un espejo del artículo 29 Bis de la Ley del INFONAVIT, por lo que trascribiremos algunos antecedentes jurisdiccionales que bien pueden ilustrarnos en este tópico.
Época: Novena Época
Registro: 162987
Instancia: Segunda Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXXIII, Enero de 2011
Materia(s): Común
Tesis: 2a./J. 138/2010
Página: 1362
SEGURO SOCIAL. LOS ARTÍCULOS 5-A Y 15-A, DE LA LEY RELATIVA, REFORMADOS Y ADICIONADOS, RESPECTIVAMENTE, POR DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 9 DE JULIO DE 2009, SON DE NATURALEZA AUTOAPLICATIVA, CON EXCEPCIÓN
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DE LOS PÁRRAFOS TERCERO Y CUARTO DEL SEGUNDO NUMERAL CITADO.
Los numerales 5-A y 15-A de la Ley del Seguro Social, reformados y adicionados, respectivamente, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de julio de 2009 son de naturaleza autoaplicativa, con excepción de los párrafos tercero y cuarto del último de ellos, pues obligan con su sola entrada en vigor al particular (patrón o sujeto obligado, o beneficiario, en su caso) que tenga celebrado contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, en el que se pongan a su disposición trabajadores para que bajo su dirección ejecuten los servicios o trabajos acordados, a comunicar trimestralmente ante la subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, y del beneficiario, respectivamente, dentro de los primeros 15 días de los meses de enero, abril, julio y octubre, diversa información relacionada con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate, con el deber para el patrón de incorporar por cada uno de sus trabajadores, el nombre del beneficiario de los servicios o trabajos contratados en el sistema de cómputo autorizado por el Instituto; además, comunicar la información a que se refiere el quinto párrafo del numeral 15-A, únicamente ante la subdelegación dentro de cuya circunscripción se ubique su respectivo domicilio fiscal, cuando el patrón se obligue a poner a disposición del beneficiario trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una de dichas subdelegaciones, información esta última y toda a la que hace referencia el precepto citado (párrafo octavo) que podrá presentarse a través de los medios señalados en el último párrafo del artículo 15 de la Ley citada, conforme a las reglas que para tal efecto emita el Consejo Técnico del Instituto. No obstante, los párrafos tercero y cuarto del numeral 15-A citado requieren de un acto de autoridad, en tanto disponen que el beneficiario de los trabajos o servicios, por virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, que tenga a su disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento de un patrón o sujeto obligado, asumirá las obligaciones establecidas en la Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento,
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siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido, además de haber dado aviso de este requerimiento al beneficiario de los trabajos o servicios.
Contradicción de tesis 261/2010. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito y Séptimo en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 22 de septiembre de 2010. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Óscar Zamudio Pérez.
Tesis de jurisprudencia 138/2010. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veintinueve de septiembre de dos mil diez.
Época: Novena Época
Registro: 161756
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXXIII, Junio de 2011
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a./J. 48/2011
Página: 141
SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE IGUALDAD.
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El citado precepto no viola la garantía de igualdad contenida en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al establecer que cuando en la contratación de trabajadores para un patrón participe un intermediario, cualquiera que sea la denominación que asuma éste o aquél, ambos serán responsables solidarios en relación con aquéllos respecto de las obligaciones contenidas en la Ley del Seguro Social. De igual forma, que cuando un patrón cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores para que ejecuten los servicios acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, éste asumirá las obligaciones previstas en la Ley indicada, en relación con dichos trabajadores, en caso de que el patrón omita ese cumplimiento, siempre y cuando el Instituto Mexicano del Seguro Social le hubiese notificado previamente el requerimiento correspondiente y aquél no lo hubiera atendido, supuesto en el cual dicho Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios de tal requerimiento. Lo anterior es así, porque el tratamiento que la ley otorga por un lado al patrón que contrató a los trabajadores y por otro al beneficiario de los servicios prestados no es el mismo, ya que el artículo 15 A de la Ley del Seguro Social establece claramente que el principal obligado en esa relación laboral es el patrón que contrató a los trabajadores, tan es así que el requerimiento para el cumplimiento de las obligaciones que derivan de dicha Ley lo formula el Instituto primero al patrón y sólo para el caso de que éste soslaye u omita cumplir con dicha obligación, entonces se hará el requerimiento al beneficiario de los trabajos o servicios realizados por los trabajadores.
Amparo en revisión 268/2010. Molex de México, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2010. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Arroyo Soto.
Amparo en revisión 630/2010. Agrícola Nainari, S.A. de C.V. 27 de octubre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa.
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Amparo en revisión 695/2010. Insecticidas del Pacífico, S.A. de C.V. 10 de noviembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa.
Amparo en revisión 743/2010. Congeladora Hortícola, S.A. de C.V. 12 de enero de 2011. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretaria: Ydalia Pérez Fernández Ceja.
Amparo en revisión 88/2011. Flextronics Manufacturing Juárez, S. de R.L. de C.V. y otra. 16 de marzo de 2011. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Jorge Luis Revilla de la Torre.
Tesis de jurisprudencia 48/2011. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de veintisiete de abril de dos mil once.
Época: Novena Época
Registro: 161755
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXXIII, Junio de 2011
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a./J. 47/2011
Página: 142
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SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.
El citado precepto dispone que cuando en la contratación de trabajadores para un patrón participe un intermediario, cualquiera que sea la denominación que asuma éste o aquél, ambos serán responsables solidarios en relación con aquéllos respecto de las obligaciones contenidas en la Ley del Seguro Social. Así mismo, que las empresas establecidas que presten servicios a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, no serán consideradas intermediarios sino patrones. Además, que cuando un patrón cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores para que ejecuten los servicios acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, éste asumirá las obligaciones previstas en la Ley del Seguro Social, en relación con dichos trabajadores, en caso de que el patrón omita ese cumplimiento, siempre y cuando el Instituto Mexicano del Seguro Social le hubiese notificado previamente el requerimiento correspondiente y aquél no lo hubiera atendido. Finalmente, que en este último supuesto dicho Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios de tal requerimiento, y que los contratantes deberán comunicar trimestralmente ante la subdelegación correspondiente del Seguro Social, en relación con los contratos celebrados la información precisada en el citado artículo de la ley de la materia. Lo anterior no viola la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el artículo 15 A de la Ley del Seguro Social respeta la garantía de seguridad jurídica, no sólo como disposición legal individualmente considerada, sino también en el contexto normativo al que pertenece, toda vez que el mencionado ordenamiento legal regula, además, distintos procedimientos relativos a las diversas materias objeto de regulación, así como los diferentes medios de impugnación que el legislador ha puesto al alcance de los particulares, en tanto sujetos obligados en términos de la referida Ley.
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Amparo en revisión 268/2010. Molex de México, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2010. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Arroyo Soto.
Amparo en revisión 600/2010. Ford Motor Company, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Arroyo Soto.
Amparo en revisión 514/2010. ADT Private Security Services de México, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Ricardo Manuel Martínez Estrada.
Amparo en revisión 630/2010. Agrícola Nainari, S.A. de C.V. 27 de octubre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa.
Amparo en revisión 695/2010. Insecticidas del Pacífico, S.A. de C.V. 10 de noviembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa.
Tesis de jurisprudencia 47/2011. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de veintisiete de abril de dos mil once.
CONCLUSIONES
1) La reforma publicada, resulta insuficiente para el propósito para el cual fue diseñada,
que es la regulación a las empresas de outsourcing. 2) Resulta sumamente complejo encuadrar en alguno de los supuestos para efectos de
cumplir con las nuevas obligaciones.
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3) Es claro que se incremente la carga administrativa.
4) Existe un vacío en la reglamentación o normatividad existente para poder cumplir
con esta norma, por lo que esperamos se den a conocer más adelante.
5) Esperamos que se emita una disposición que indique que se considerara por cumplida la disposición del artículo 29 Bis de la Ley del INFONAVIT, a todas aquellas empresas que cumplan con lo dispuesto en el artículo 15 A de la Ley del Seguro Social, para evitar así duplicidad en información y más burocratismo.
6) Esperamos también se aclaren más adelante cual es el alcance de esta disposición para el INFONAVIT y si se van a homologar sus criterios en cuanto a su obligatoriedad para casos como el sector de la construcción o las empresas de Servicios como pueden ser de Vigilancia, limpieza etc..
7) Es claro que a diferencia de la reforma para regular el Outsourcing del Seguro Social,
en el caso del INFONAVIT está más ligada y concatenada con la regulación laboral de subcontratación, por lo que no sería extraño que más adelante se modifique la Ley del seguro social para adecuarla con la reforma laboral en esta materia.
8) Aun cuando derivado del análisis encontramos que no existe tipificada la infracción por incumplimiento con su respectiva sanción, derivado de esta nueva obligación para el INFONAVIT, recomendamos a todas las empresas que encuadren en el supuesto, cumplir con esta reforma.
9) Hay que considerar que si bien es cierto este decreto entra en vigor al día siguiente de su publicación, es decir el 5 de Junio de 2015, no se podría cumplir con esta obligación hasta en tanto no se dé a conocer por parte del INFONAVIT, los términos, plazos, Medios, requisitos y pormenores de cómo se debe cumplir con esta nueva obligación.
10) Finalmente recomendamos a todos los lectores hacer un análisis individual de la de cada caso concreto para evaluar el impacto que podría generarse derivado de la reforma analizada.