incumplimiento del convenio de mediación penal y justicia
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INTRODUCCIÓN
El presente ensayo gira en torno a un presupuesto básico y fin último de los
medios alternos de solución de controversias: la reparación del daño resultante del
cumplimiento efectivo de un convenio de mediación y/o conciliación, haciendo
efectivos los fines de la justicia restaurativa, como resultado de un proceso exitoso
de mediación y/o conciliación y a su vez, el Estado como garante de los derechos
y obligaciones contenidos en el cuerpo del acuerdo.
En el primer apartado de la investigación abordaremos el precedente que
sustenta el desarrollo de la Justicia Restaurativa en nuestra legislación, y su
manifestación más clara en los denominados medios alternos de solución de
controversias, mediación y/o conciliación que superan los rasgos inquisitivos
hacia la resolución del conflicto penal bajo los principios de la Justicia
Restauradora.
El segundo apartado se refiere al concepto al que alude la reparación
integral de la víctima como medida exitosa frente a la insatisfacción derivada
únicamente de la reparación patrimonial. El tercer apartado se centra en el
sustento legal de nuestra legislación local en materia de medios alternos de
solución de controversias, específicamente como una actualización de la justicia
alternativa, aclarándose que ésta participa de los principios y valores que integran
la justicia restaurativa.
En un cuarto punto analizaremos si nuestra legislación especializada en
materia de medios alternos de solución de controversias cumple con los
imperativos de seguridad jurídica respecto a la víctima, en cuanto al cumplimiento
del convenio de mediación y/o conciliación, que procure la solución del conflicto
penal social que crea el delito mediante una reposición del lugar de la víctima, la
restitución de sus derechos conculcados y la garantía —a ésta y a la comunidad
en general— de no repetición de los hechos.
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Finalmente se analizarán diversas cuestiones que surgen de la
interpretación de los artículos 64 sesenta y cuatro y 66 sesenta y seis de la Ley de
Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, que definen los efectos
jurídicos del convenio de mediación en materia penal y su exigibilidad en caso de
incumplimiento, desde y para la actualización de los fines de la justicia
restaurativa, diferenciando su exigibilidad de aquellos asuntos que pertenecen
estrictamente a la naturaleza civil, así como las hipótesis a aplicar en aquellos
casos de vacuidad legal, que no permite desde una óptica de los derechos
humanos hacer efectivo el derecho de las víctimas a obtener de manera eficaz
una reparación en los términos apuntados, tarea nada fácil para el Estado que
nunca debe quedar en manos de la improvisación, sino en la responsabilidad de
poner a punto un modelo de justicia, dinámico, práctico y operacional capaz de
proveer de legitimidad los acuerdos formalizados en un convenio de mediación,
así como las decisiones judiciales para hacer efectivo su cumplimiento, ante todo,
con el debido e irrestricto respeto a las formalidades del procedimiento.
No es ocioso lo anterior, toda vez que al día la legislación especializada en
materia de medios alternos de solución de controversias no encuentra debido
engarce con el Código Penal del Estado de Yucatán, acorde con las nuevas
exigencias de un estado democrático de derecho, siendo precisamente en este
contexto en donde se debe reorientar la atención a la legislación especial, esto es,
a una nueva forma de hacer justicia, la que emana de darle a cada quien lo suyo,
ante todo, porque el Poder Judicial del Estado ha acumulado recientemente,
funciones sociales significativamente distintas a las que le eran tradicionales, a fin
de proveer mejores alternativas a los justiciables, a darle una relevancia al papel
que juega la sociedad, su protagonismo en la toma de decisiones para la solución
de conflictos o dilemas valorativos sociales producto de la existencia de códigos
morales diversos propios de una sociedad multiétnica, pluricultural y con un sin
número de desigualdades sociales.
En estrecha relación con lo anterior, queda de manifiesto la intensa
implicación de la ciudadanía para incidir directamente en los debates sobre la
configuración de sus propios acuerdos en aras de resolver su conflicto,
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privilegiando una respuesta autocompositiva a tiempo que compensará a las
partes, únicamente si sus acuerdos se encuentran apuntalados jurídicamente y su
cumplimiento esté garantizado por la legislación bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que permitan a la Institución Judicial ser capaz de prever
supuestos generales en caso de incumplimiento de los convenios de mediación,
en aras de proveer seguridad jurídica a los gobernados a fin de salvaguardar sus
derechos, actualizándose con ello la tutela judicial efectiva como un derecho
humano inalienable.
La conclusión de todo ello debiera ser el desarrollo, o eventualmente, la
profundización en el estudio del ordenamiento jurídico en materia de medios
alternos de solución de conflictos en el ámbito penal para evitar la suspicacia de la
sociedad ante la falta de certeza jurídica en el cumplimiento de los convenios que
arriba un procedimiento exitoso de mediación o conciliación, reforzando con ello la
confianza de la opinión pública en los cuerpos expertos de la justicia condiciones
que, el Poder Judicial del Estado, ha tutelado debidamente en su actuar.
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BREVE RESEÑA DEL CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA
La moderación del sistema inquisitivo se ha consagrado por vía
constitucional y por la recepción de la normativa internacional de derechos
humanos en la legislación de segundo rango y la jurisprudencia, mismas que han
abierto la puerta a instituciones de la denominada justicia penal negociada, bajo la
ecuación mediación ofensor – víctima, impensable en un esquema inquisitivo,
influenciados también por el movimiento victimológico de justicia restauradora que
pretende recuperar el control de la resolución del conflicto penal para los actores
primigenios del mismo.
Con la recepción de instituciones propias del modelo acusatorio,
enriquecido por los desarrollos victimológicos y los derechos humanos, se produce
un cambio de visión del delito y se busca ir al conflicto subyacente en el mismo,
reposicionando a los sujetos materiales del drama penal, con lo que, el imputado y
la víctima recobran su posición originaria en el conflicto social, antes
absolutamente monopolizada por el Estado, para dar paso a una Restaurativa,
donde se colmen las expectativas de la sociedad y de la víctima.
Frente a ese modelo se proponen esquemas de Justicia Restaurativa que
consiste en un proceso por el cual todas las partes que tienen interés en un
determinado conflicto se reúnen para resolverlo colectivamente y para tratar sus
implicaciones de futuro. En esta definición, se recogen sus tres notas esenciales.
La idea de proceso, la noción de partes y la existencia de acuerdos restauradores.
Esto constituye un camino de apertura de la Justicia que pone el énfasis en la
reparación de las consecuencias del conflicto. El crimen es entendido como una
violación de la comunidad, de las relaciones y una destrucción de la paz social.
Las bondades de esta justicia alterna se caracterizan por ser integradoras e
inclusivas, generan y suponen la participación de la víctima, del victimario y de la
comunidad afectada por el hecho, buscando una solución que se encamine a la
reparación del daño y de la armonía rota. El principal propósito de la intervención
es restaurar la paz social, remediar el daño causado, arreglar la puesta en peligro
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de los bienes jurídicos, evitar la re-victimización, bajo un paradigma de Justicia
construido sobre los elementos de la mediación, reconciliación, restitución y
compensación.
Es entonces que la justicia restaurativa se estructura como un instrumento
de resolución de conflictos que se generan en el seno de la sociedad, adoptando
así una concepción de resolución definitiva de los conflictos sociales,
restableciendo la paz social, quebrantada por la conducta contraria a la norma.
Este proceso de negociación, debe ser analizado como una forma de que ambos
actores intervinientes en ese conflicto, tanto el victimario como la víctima, lleguen
a través de un entendimiento a una superación de ese conflicto, haciendo posible
una reparación concreta del daño, guiados por el rol del mediador como garante
del acuerdo que lleguen ambas partes.
En mérito a lo anterior, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en la última reforma al artículo 17 diecisiete de fecha 29 veintinueve de
julio del año 2010 dos mil diez, en su tercer párrafo alude precisamente a la
implementación de un sistema de justicia restaurador al establecer:
“Artículo 17.- ...Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial…”
La reforma anterior desde luego responde a imperativos internacionales
producto del compromiso del Estado mexicano de maximizar los derechos
humanos mediante la implementación de un sistema de justicia que actualice los
fines de la justicia restaurativa, que aunque no lo menciona expresamente, se
infiere con claridad al mencionar el aseguramiento de la reparación del daño, la
supervisión judicial, y los medios alternativos de solución de controversias.
Asimismo, la Ley de Mecanismos Alternativos de solución de Controversias
para el Estado de Yucatán, incorporó dicho esquema de justicia al señalar en el
párrafo primero del artículo 1 uno y artículo 6 párrafo segundo lo siguiente:
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“Artículo 1.- Esta ley es de orden público y de interés social en el Estado y tiene por objeto:...I.- Regular los mecanismos alternativos de solución de controversias, como formas de autocomposición asistida en la solución de conflictos surgidos entre particulares..”.
“Artículo 6.-…Entre los mecanismos alternativos se encuentran la mediación y la conciliación y todos aquellos que sean adecuados para la solución pacífica de las controversias entre las partes y de conformidad con lo establecido en la presente ley y demás disposiciones aplicables.”
Lo que se traduce que la ley especializada en la materia, privilegia el
diálogo a efecto de que los particulares puedan resolver pacíficamente sus
controversias mediante la aplicación de la mediación, conciliación y cualquier otro
que resulte adecuado a fin de garantizar la reparación del daño según se
desprende del mandato constitucional, y es aquí, de donde parte el presente
estudio, en la determinación del concepto de reparación del daño a que alude
nuestra ordenamiento Constitucional, a fin de hacer efectiva la justicia restaurativa
como conditio sine qua non de un enfoque dirigido a la víctima, a la gran olvidada
en el conflicto penal.
CRITERIOS DE REPARACIÓN DEL DAÑO EN MATERIA PENAL
Los actuales esquemas de reparación del daño a la víctima que reafirman
las decisiones supranacionales en materia de justicia penal influyen en el
restablecimiento de la situación anterior de la lesión, la reparación de las
consecuencias producidas con el acto ilícito y la compensación de los daños
patrimoniales y extrapatrimoniales, que distan mucho de los esquemas civilistas
de reparación de daños por responsabilidad civil extracontractual, criterios que sin
duda sirven para el ámbito civil pero que consideramos inadecuados en el ámbito
penal, donde son otros los bienes jurídicos, intereses y necesidades en juego. Así,
los nuevos paradigmas de procuración y administración de justicia penal deben
apuntar necesariamente con la participación e intervención de la víctimas como un
elemento constitutivo del sistema, así como de privilegiar el derecho del afectado
incorporado como un bien jurídicamente protegido por la norma penal, en mérito
que es un derecho del ofendido obtener la aplicación de la pena prevista en la ley
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para el caso de la vulneración de aquel bien jurídico abstracto, derecho que se
reconoce sólo a él por su condición víctima, es decir, por haber quedado
lesionado en su interés o en su derecho concreto.
De lo aquí expuesto se infiere que la reparación de la víctima consistirá en
restablecer en la medida de lo posible la situación en la que se encontraba al
momento anterior al hecho u omisión ilícitos. Esta restitución a las condiciones
anteriores implica subsanar de algún modo las consecuencias inmediatas del
hecho, en todo aquello que sea factible y en indemnizar –a título compensatorio–
los perjuicios causados, es decir, proveyéndole a la persona de acuerdos
obtenidos posibles en un proceso de mediación y/o conciliación a fin de hacer que
la justicia restaurativa cumpla su cometido.
ANTECEDENTES DEL PROCESO DE MEDIACIÓN
Es importante hacer énfasis en la génesis del proceso de mediación en
sede institucional, la cual se encuentra referida en el artículo 57 cincuenta y siete
de la Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, LMASC al
señalar:
“En los conflictos de orden penal y de justicia para adolescentes que puedan someterse a algún mecanismo alternativo, el Ministerio Público durante la Averiguación Previa y el Juez del conocimiento en el auto de sujeción o vinculación a proceso, o formal prisión, deberán citar al indiciado o procesado según corresponda, y al ofendido a una audiencia en la que se les expondrá la posibilidad de someter su conflicto a algún mecanismo alternativo, exhortando a las partes a avenirse de común acuerdo, concurriendo al Centro Estatal, a las agencias de la Procuraduría General de Justicia del Estado o al Centro Privado de Solución de Controversias, si así o desean.”
Del mencionado artículo podemos inferir diversos supuestos básicos a
saber: 1. La existencia de un conflicto de naturaleza penal, entendiéndose por
conflicto una situación en que dos o más individuos con intereses contrapuestos
entran en confrontación, oposición o emprenden acciones mutuamente
antagonistas, y tratándose de que éste sea penal, alude a la vulneración de un
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bien jurídicamente protegido por la legislación penal, que compele a una de ellas a
instar la persecución penal por medio del ministerio público en la etapa de
investigación y su continuación en un proceso ante un Juez penal. 2. Que el
conflicto se someta al conocimiento de la autoridad investigadora en la etapa de
averiguación previa, siendo en la misma, en donde dicha institución deberá ajustar
su actuación a las formalidades que rigen el proceso de mediación antes de
ejercer acción penal. 3. Que habiéndose instaurado contienda judicial, el Juez de
la causa al momento de resolver la situación jurídica del imputado, deberá
informar a las partes intervinientes de la posibilidad de someter su conflicto a
algún mecanismo alternativo. 4. Que de ser voluntad de los protagonistas del
drama penal optar por una vía alterna, ésta se hará en el Centro Estatal si existe
un procedimiento penal en curso, en las agencias de la Procuraduría si aún se
encuentra en etapa de investigación o, en su defecto, en algún Centro Privado de
Solución de controversias si así lo desean.
Seguidamente el párrafo segundo del artículo en cita menciona:
“En caso de que acepten dirimir su conflicto mediante un mecanismo alternativo, se suspenderá la integración de la averiguación previa o el proceso, según corresponda, por el plazo de 30 treinta días hábiles, prorrogables por 15 quince días, a solicitud de las partes y notificarán al Centro de Solución de Controversias que haya sido elegido por las partes, para que cite a los interesados a una audiencia informativa y aplique el mecanismo alternativo que las partes prefieran…”
De aquí se deriva entonces que las partes, al manifestar su anuencia en
someterse a un mecanismo alternativo para dirimir su controversia, el Juez de la
causa o el Ministerio Público en su caso, deberán suspender el proceso a su
cargo y notificar este hecho al centro de mediación elegido por las partes a fin de
citarlos a iniciar el proceso de mecanismos alternativos aplicable al caso,
delimitado en tiempo por treinta días, prorrogables por quince días más, lo
anterior en la inteligencia de que un proceso de mediación no puede ni debe
extenderse indefinidamente, resultando razonable la temporalidad señalada y su
prórroga si fuere necesaria para su conclusión. Lo anterior infiere que las
bondades de la justicia alternativa pretenden que se resuelva el conflicto
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satisfactoriamente en un lapso breve aplicando el principio de economía procesal,
en contraste con el actual sistema tradicional inquisitivo, lento y burocrático.
Es importante mencionar que lo anterior legitima a las autoridades a
suspender el procedimiento y a operar la mediación penal, haciendo factible la
confrontación respetuosa y tolerante de víctima-victimario a fin de llevar a cabo la
reparación del daño y restaurar las relaciones humanas y sociales afectadas por el
delito; es por ello, que sin importar el momento procesal en donde se lleven los
MASC éstos deben de concluir con un acuerdo reparatorio, que es el pacto entre
la víctima u ofendido y el imputado, mediante el cual solucionan su conflicto, es
decir, que la finalidad del proceso de mediación apuntará a la satisfacción de la
víctima en aras de hacer efectiva la justicia restaurativa, entendida ésta como una
respuesta sistemática frente al delito (conflicto) que enfatiza la sanación de las
heridas causadas, la reparación de los daños ocasionados y la responsabilización
de los hechos por parte del infractor, presupuestos básicos insoslayables que la
aplicación de los MASC deben tener por agotados al momento de arribar al
convenio resultante de los acuerdos adoptados, brindando con ello, no sólo
seguridad jurídica con el instrumento en cita, sino que también, se materializa la
política pública que apunta directamente a restablecer el tejido social resultado de
una filosofía restauradora señalada en líneas precedentes.
FORMALIDADES DEL CONVENIO DE MEDIACIÓN Y SUS EFECTOS
JURÍDICOS.
Habiendo establecido que la finalidad del proceso de mecanismos
alternativos en materia penal es hacer efectiva la justicia restaurativa, y que los
esfuerzos por parte de los operadores del sistema de justicia alternativa apuntarán
hacia esa dirección, ahora resta concretar cuales son las formalidades y requisitos
que debiera contar el acuerdo resultante de dichas gestiones, y para ello es
preciso definir en primera instancia la naturaleza jurídica del convenio de
mediación, del cual podemos decir que convenio ―proviene de los vocablos cum y
viniere que significa venir, concurrir, unirse, llegar a un acuerdo, venir en
compañía, ir juntos. En el derecho moderno el convenio tiene un amplio
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significado: es todo acuerdo de voluntades independientemente de su contenido
patrimonial1.‖
De lo anterior se colige que la naturaleza del convenio de mediación es ―un
acuerdo de voluntades donde concurren las intenciones con las necesidades y al
igual que en el contrato, el consentimiento se manifiesta como elemento
existencial. El convenio de mediación, comparte la naturaleza del contrato de
transacción cuando los mediados haciéndose recíprocas concesiones, terminan
una controversia o previenen una futura, declarando o reconociendo los derechos
que son objeto de sus diferencias, pero nada impide que el convenio de marras
sea una carta de intención, un proyecto de vida, un código particular, un mapa,
una brújula o un timón, que ayude a recuperar el futuro y a construir la historia de
cada quien en concordancia con los valores. Universales.‖
En este orden de ideas y partiendo de que el convenio de es el acto
formalmente jurídico que corona todo proceso exitoso de mecanismos alternativos,
en cuyo contenido se traza la solución, la prevención o la minimización de las
secuelas de un determinado conflicto, cuyos efectos habrán de ser tutelados por el
derecho dada su fuerza vinculante, puesto que el convenio de mediación,
representa el conjunto de normas de conducta establecidas por quienes lo
celebran, mismas que requieren de un sustento jurídico y un fundamento
axiológico.
En este mismo tenor, la legislación especializada en la materia (LMASC),
en su artículo 49 cuarenta y nueve fracción V quinta prescribe:
“Artículo 49.- Una vez estando de acuerdo los interesados en la sujeción al
mecanismo alternativo, se abrirá la sesión inicial, que se desarrollará en los
términos siguientes: I, II, II, IV, V.- De común acuerdo con las partes se
levantará el convenio en el que se asentarán los compromisos
adquiridos…”
1 Sallard López, Silvia, 2007, “Mediación, Supervisión y Contensión: Una Visión
Tridimensional”. Pag. 99
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A su vez el diverso numeral 52 cincuenta y dos de la codificación aludida
establece como conclusión del procedimiento de mecanismos alternativos “el
convenio que establezca la solución total del conflicto”.
Con independencia de los requisitos de forma que debe contener el
convenio de mediación contenidos en el artículo 53 cincuenta y tres de la ley en
cita, es la fracción V quinta la que especifica con meridiana claridad los puntos
torales que deberá contener el clausulado del convenio y son, según se desprende
de su simple lectura:
“Artículo 53.- … V.- Las cláusulas contendrán la descripción precisa ordenada y clara de los acuerdos alcanzados por las partes, y las obligaciones de dar, hacer o tolerar, así como las condiciones, términos y lugar de cumplimiento, incluyendo cualquier compromiso moral a cargo de cualquiera de los interesados que no esté prohibido por la ley…”
En atención al marco teórico y jurídico preestablecido podemos entonces
señalar que tanto la doctrina como la Ley de Mecanismos Alternativos son
coincidentes en cuanto a las formalidades que debe contener el acuerdo de
mediación plasmado en un instrumento denominado convenio de mediación, y
que, habiéndose entonces satisfecho los fines de la justicia restaurativa (asunción
de responsabilidad, reparación, sanación, etc), sólo resta la verificación de todas y
cada una de las formalidades en su elaboración, así como la diligente verificación
de que el mismo, no contravenga las disposiciones de orden público, ni se
vulneran los derechos de terceros, velando por la legalidad en su contenido y
alcances, a fin de salvaguardar los derechos de las partes implicadas.
EFECTOS JURÍDICOS Y PROCESALES DEL CONVENIO DE
MEDIACIÓN
Es momento de entrar a la valoración de los efectos jurídicos que al
convenio de mediación penal confieren el artículos 64 sesenta y cuatro de la Ley
MASC, pues este numeral es el punto medular sobre el cual está ligada la eficacia
del convenio mismo, ya que advierte consecuencias de hecho y de derecho que
trascienden la esfera jurídica de las partes, los cuales muy probablemente tengan
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el paradójico inconveniente de encontrarse ante otro conflicto al momento de
intentar hacer efectivo o válido el cumplimiento de los acuerdos pactados, cuando
la legislación actual en la materia no sólo escapa al simple entendimiento del
profano, sino a un criterio rector definitivo y definitorio por parte de los juzgadores,
quienes deberán efectuar una exégesis armónica, sistemática y gramatical del
articulado en comento para poder brindar al justiciable la seguridad jurídica que
anhelan y que el Estado debe garantizar al momento de la suscripción de su
convenio.
Aquí parte el tema central del presente estudio, la determinación de “lo que
quiso decir” el legislador en el artículo 64 sesenta y cuatro de la LMASC con
respecto al carácter y efectos del convenio de mediación y, más aún, de lo que no
debió decir en el diverso numeral 66 sesenta y seis del mismo cuerpo de leyes,
por lo que refiere a la ejecución del mismo en caso de incumplimiento. Veamos su
contenido y alcances legales:
“Artículo 64.- Los convenios que resuelvan conflictos en materia penal y de justicia para adolescentes producirán los siguientes efectos, según la etapa procesal en la que se encuentren. En la de averiguación previa producirán efectos de perdón o se calificará como una anuencia del ofendido para que el ministerio público niegue el ejercicio de la acción penal aplicado el principio de oportunidad, archivándose provisionalmente el expediente, en tanto se cumpla lo acordado en el convenio respectivo. En la etapa de procedimiento judicial producirán efectos de perdón o de una manifestación de desinterés jurídico por la víctima en cuanto a la prosecución de un procedimiento, archivándose provisionalmente el expediente en tanto se cumpla lo acordado en el convenio respectivo.”
Debemos analizar el artículo en comento gramaticalmente, partiendo de la
premisa de que los efectos de los convenios de mediación penal y de justicia para
adolescentes, se supeditan al hecho de que el conflicto se haya resuelto, a eso
apunta la expresión “los convenios que resuelvan conflictos…‖ ¿y cuando se
resuelve un conflicto? La respuesta es simple y no requiere abundamiento: cuando
se satisfagan las obligaciones de hacer, dar o recibir pactadas en el cuerpo del
convenio de mediación, pues sería absurdo considerar que la víctima con la sola
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signatura del convenio se considera reparada, satisfecha y sanada en su totalidad,
si aún existen compromisos por parte del ofensor que debe cumplir en un lapso de
tiempo determinado, antes bien, si lo que subyace en un conflicto penal es
precisamente la afectación de un bien protegido por el ordenamiento punitivo, y
que la finalidad del proceso restaurativo tiende en la medida de lo posible a
restituir las cosas en el estado que se encontraban antes de la afectación o a
reparar las secuelas de los daños producidos, es obvio que hasta que dichos
extremos no se actualicen no se tendrá por resuelto el conflicto, quedando latente
el mismo hasta el total cumplimiento del convenio. Es por ello que el citado artículo
en la parte final del primer párrafo manda el archivo provisional del expediente (de
averiguación previa) “hasta en tanto se cumpla lo acordado en el convenio
respectivo”. En este punto resulta indispensable hacer una pausa y aclarar el
concepto de archivo provisional que se menciona, entendido éste como la
suspensión de la investigación por el Agente del Ministerio Público, y de los plazos
de la prescripción de la acción penal, esto de conformidad con el artículo 58
cincuenta y ocho de la LMASC en su segundo párrafo que a la letra dice:
“Artículo 58.-…Durante el trámite de los procedimientos alternativos previstos en esta Ley, no correrán los plazos para la prescripción de las acciones y sanciones o la ejecución de la sentencia relativa a los asuntos sometidos a los mecanismos alternativos según corresponda en la materia.”
Superado el archivo provisional por virtud del cumplimiento del convenio de
mediación, emerge la obligación de que éste se homologue a un perdón de la
víctima o a su anuencia a que la autoridad investigadora niegue el ejercicio de la
acción penal aplicando un criterio de oportunidad, la pregunta radica en determinar
cuando aplica una o la otra, la respuesta no la encontramos en ningún lado, no
obstante, creemos acertado por el momento, que por cuanto los criterios de
oportunidad no se encuentran regulados en el sistema tradicional, sino que son
propios de un sistema de corte acusatorio, el ministerio público en ejercicio de sus
atribuciones aplique obligatoriamente la figura del perdón (en tanto entra en
funcionamiento el nuevo sistema de justicia penal) pues finalmente lo que se
pretende con dicha figura procesal es el sobreseimiento, lo cual, como se sabe, es
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una formal anormal de terminación del proceso, a través de una resolución judicial
interlocutoria, escrita y fundada, apelable, archivándose las actuaciones provisoria
o definitivamente. Asimismo y de manera enunciativa, cabe recordar que los
criterios de oportunidad son una facultad discrecional del ministerio público de
prescindir del ejercicio de la acción penal ante determinados supuestos, no
obstante, consideramos que por virtud del cumplimiento del convenio de
mediación, tal criterio (de oportunidad) debe desestimarse, puesto que si se
satisfizo lo contenido en el acuerdo reparatorio ínsito al convenio de mediación, no
hay nada más que decir.
En consonancia con lo anterior, el segundo párrafo del artículo 64 sesenta y
cuatro en cita, establece un criterio análogo cuando el asunto deriva de un
procedimiento judicial, la diferencia estriba en que la anuencia de la víctima para la
aplicación de un criterio de oportunidad, se transforma en manifestación de
desinterés jurídico en cuanto a la prosecución del procedimiento, lo cual en el
sistema tradicional no extingue la acción penal, como sí sucede en el sistema
penal acusatorio, sino que se tendrá como una circunstancia a considerar para
continuar ejercitando la acción penal en el caso del ministerio público o, por el
Juez, al momento de dictar una sentencia acerca de la individualización de la pena
a imponer o prescindir de ella si fuera el caso.
De lo hasta aquí planteado coincide en que el legislador si bien es cierto fue
omiso al no puntualizar en algunas cuestiones relativas a los efectos de carácter
procesal que produciría el cumplimiento del convenio de mediación, implementó
términos como el de archivo provisional, principio de oportunidad y manifestación
de desinterés jurídico, propios de un sistema de corte acusatorio, colma las
finalidades de seguridad jurídica para el ofensor, al introducir un medio de
extinción de la acción penal, al agotar todos los extremos contenidos en el
acuerdo de mediación, cerrando la posibilidad de aperturar una nueva
investigación o, en caso de proceso judicial, su reactivación. No obstante lo
anterior, la víctima no participa de dicha certeza legal en caso de incumplimiento
del convenio por parte del mismo ofensor como veremos a continuación.
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INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE MEDIACIÓN
En el capítulo anterior se menciona que se satisface la seguridad jurídica
para el ofensor cuando cumpla los términos pactados en el convenio de
mediación, entrando en juego la figura procesal del perdón, se dejó en claro que
los efectos del mismo recaerán en la extinción de la pretensión punitiva con el
consecuente sobreseimiento, aún cuando la víctima decida ya no respetar los
términos de los acuerdos pactados, puesto que los actores adquieren derechos y
contraen obligaciones, y conforme al principio pacta sun servanda, desde que se
perfeccionan los contratos, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino a las consecuencias que según su naturaleza son
conforme a la buena fe, a la voluntad y a la ley. No obstante lo anterior, a la
víctima no le asiste la misma seguridad jurídica en caso contrario, ya que el
estatuto en la materia no previó ese supuesto, sin embargo, consideramos
prudente la adición de un artículo en donde se definan las consecuencias del
incumplimiento en cada una de las etapas mencionadas (averiguación previa y
contienda judicial), el cual debería contener con simpleza, claridad y concisión el
extremo invocado, pudiendo quedar redactado de la siguiente manera:
Artículo 65.- El incumplimiento del convenio de mediación penal, dará lugar a la reanudación de la investigación o del proceso, según fuere la etapa en la que se encuentre, previa vista que de la omisión se dé al incoado o imputado, a fin de que manifieste lo que a su derecho corresponda, pudiendo utilizar la autoridad correspondiente la vía de apremio que señale la ley en la materia.
Esta adición a la LMASC garantizaría la tutela judicial efectiva, al proveer un
dispositivo jurídico coactivo para someter a la ley a aquellas personas que en
abuso de la buena fe y la confianza de la parte agraviada, suscriban convenios
con la única finalidad de librarse de la persecución penal, sin afrontar
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verdaderamente las consecuencias de su conducta y sin responsabilizarse por los
efectos nocivos que conlleva el desprecio a las normas que rigen una sociedad.
De no salvaguardarse lo anterior, se sometería a la parte agraviada a una
revictimización, al sentirse vulnerada en sus derechos, reforzando en su fuero
interno la concepción de impunidad, en donde ella hizo todo lo que tenía que
hacer, el ofensor no hizo lo que debía y la autoridad hizo únicamente lo que
pudo..., trinomio insalvable si no se da una reforma como la planteada en el
presente caso. ¡Nadie por encima de la ley!
Ahora bien, es preciso apuntar que si bien es cierto lo ideal sería esta
claridad legislativa, no debemos pasar por alto la responsabilidad de los tribunales
al momento de interpretar las normas bajo criterios de razonabilidad, lo cual nos
lleva a la interrogante de si ¿pueden los jueces y ministerio público arribar a la
anterior conclusión sin necesidad de una reforma como la planteada en este
apartado a efecto de que suspendan un procedimiento para el cumplimiento de un
convenio de mediación penal y lo reactiven con posterioridad por su
incumplimiento? A nuestro parecer sí. No sólo se puede, ¡sino que se debe!
máxime que la administración de justicia debe ser garante de los derechos y
obligaciones de aquellos asuntos sometidos a su aprobación y reconocimiento,
esa es una de las razones por las cuales una vez firmado el convenio, ratificado
por el titular del Centro que conozca o el notario, es devuelto a la autoridad
remisora, no para darle ―el visto bueno‖, sino para velar por su legalidad y su
debido cumplimiento, esto con independencia que el diverso artículo 66 sesenta y
seis de la LMASC incurra en un dislate legislativo al establecer erróneamente la
forma de hacer efectivo el cumplimiento del convenio de mediación, pues contiene
un lenguaje oscuro y contradictorio al señalar:
“Artículo 66.- Los derechos, deberes u obligaciones ciertas y exigibles que
consten en los convenios, ratificados ante la autoridad del centro que corresponda o ante notario, son ejecutables en caso de incumplimiento, por el Juez que conoció de la causa, utilizando de la vía de apremio, cuando éstos hayan sido elevados a la categoría de cosa juzgada. En cualquier otro caso, su cumplimiento se exigirá por la vía ejecutiva.”
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El contenido del numeral en cita implica varios yerros de fondo: El primero
radica en conferirle el carácter de cosa juzgada a un convenio de mediación penal
al usar el término “Juez que conoció de la causa.” En líneas precedentes hemos
dicho que el carácter de cosa juzgada tiene el efecto impeditivo que, en un
proceso judicial, ocasiona la preexistencia de una sentencia judicial firme dictada
sobre el mismo objeto, sin que pueda establecerse nueva controversia por los
mismos hechos, efectos que distan mucho del perdón, que en materia penal se
traduce como la manifestación de la parte agraviada a favor del ofensor que
extingue la acción penal, y por ende, decreta el sobreseimiento de la causa, que
no es otra cosa que desistir o cesar. ¿Qué es lo que cesa? La actividad procesal
penal, a través de una resolución judicial interlocutoria, escrita y fundada,
apelable, archivándose las actuaciones provisoria o definitivamente. En el
presente caso es claro que el legislador utilizó de manera errónea el concepto de
la cosa juzgada cuando lo que debió sostener era el efecto del perdón, por un fin
diametralmente opuesto como ya se apuntó, que por el contrario sí encuentra
compatibilidad con aquellas cuestiones de carácter civil, pues también se ha
dilucidado que son precisamente esos asuntos los que tendrán tal condición (de
sentencia con efectos de cosa juzgada) por exclusión de los casos de naturaleza
penal.
Siendo más exhaustivos y por si lo hasta aquí señalado no fuera suficiente
para invalidar el mencionado artículo, la última parte de su contenido menciona
que “En cualquier otro caso, su cumplimiento se exigirá por la vía ejecutiva”. Lo
anterior nos llevará a una aberración jurídica bipartita: 1). En materia civil se ha
precisado que según se haya planteado contienda judicial o no tendrán efectos
diversos, en un caso de carácter ejecutivo (que se pueda ejecutar, cumplir,
verificar instando a un Juez para tal efecto) por traer aparejada ejecución según la
naturaleza de los títulos ejecutivos, para finalmente arribar a una sentencia para
definir el derecho que le asiste; en el otro caso (contienda judicial) toda vez que ya
se ha instaurado la litis, al mismo convenio se le ha reconocido el carácter de cosa
Juzgada, es decir que ya no hay materia (objeto) de disputa judicial, ya que se ha
decidido inobjetablemente el derecho, por lo que entonces sólo corresponde el
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cumplimiento de esa sentencia, vamos, del convenio de mediación de manera
inmediata, situación que desde luego no acontece en materia penal como ya se ha
dicho, y que se reitera en la expresión “…ejecutables, en caso de incumplimiento,
por el Juez que conoció de la causa…cuando hayan sido elevados a la categoría
de cosa juzgada…”. 2. El otro problema se presenta en aquellos casos que
deriven de una averiguación previa ¿su cumplimiento se exigirá por la vía
ejecutiva? Podemos entender que la naturaleza del convenio es de carácter civil
pero regulando una problemática de carácter penal, que a su vez no participa de
las reglas del derecho civil, sino que busca la tutela de bienes jurídicamente
protegidos por el ordenamiento penal, por ello es inaceptable pensar que las
obligaciones pactadas en el convenio de mediación en la etapa de averiguación
previa se tengan que hacer valer por la vía ejecutiva (civil), si la finalidad del
sistema como ya hemos visto no tiende a ello y cabría preguntarnos ¿Qué pasó
con aquellos valores fundamentales de la sociedad dañados por el hecho
delictivo? ¿Se presenta una re victimización cuando se incumple un convenio en la
etapa de averiguación previa y el ministerio público alega que lo que procede
efectuar a la parte agraviada u ofendida es la vía civil? ¿Habrá después de ello
una sensación generalizada de impunidad?
Es por todo lo anterior que propugnamos la eliminación y no reforma del
referido artículo 66 sesenta y seis de la LMASC, ya que el mismo no regula de
manera efectiva el cumplimiento de los convenios de mediación, confunde
instituciones de carácter civil con presupuestos penales trascendentes, genera
impunidad y conflictos de normas. No olvidemos que existe antinomia cuando dos
o más normas, que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso
soluciones incompatibles entre sí, y que dan lugar a que la aplicación simultánea
de las normas produzca resultados incompatibles e imposibles. De ahí que se
tenga que elegir entre unas y otras. Lo anterior culminaría en un sustento
normativo al servicio del justiciable y no viceversa en donde el justiciable quede al
servicio del derecho.
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RESUMEN
¿Realmente se garantiza la seguridad jurídica de la víctima con los
acuerdos resultantes plasmados en un convenio de mediación y/o conciliación en
el sistema mixto en materia penal?
Queda claro que después de la aplicación de un proceso de mecanismos
alternativos de solución de controversias debiera satisfacerse la seguridad jurídica
tanto de la víctima como para el ofensor, lo anterior siempre y cuando se cumpla
en los términos pactados el convenio de mediación y/o conciliación. Ahora bien,
partiendo del supuesto actual esto no sucede así, actualmente en materia de
convenios penales con el presupuesto anterior únicamente se ve beneficiado el
ofensor pues para él entra en juego la figura procesal del perdón, o en su defecto,
la extinción de la pretensión punitiva, según sea el caso. Esto es así, ya que aún
cuando la víctima decida respetar los términos de los acuerdos pactados, pues
desde que se perfeccionan los contratos obligan a los contratantes no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a las consecuencias que según su
naturaleza son conforme a la buena fe, a la voluntad y a la ley, de conformidad
con el principio pacta sun servanda, ya que las partes al momento de suscribir el
convenio, adquieren derechos y contraen obligaciones, el juzgador no cuenta con
los medios legales para exigirle al ofensor el debido cumplimiento, en mérito que
la legislación aplicable vigente no contempla un dispositivo jurídico coactivo para
someter a la ley a aquellas personas que en abuso de la buena fe y la confianza
de la parte agraviada, después de participar en un mecanismo alternativo de
solución de controversias, suscriban convenios con la única finalidad de librarse
de la persecución penal, sin afrontar verdaderamente las consecuencias de su
conducta y sin responsabilizarse por los efectos nocivos que conlleva el desprecio
a las normas que rigen una sociedad, entonces, con ello se percibe que a la
víctima no le asiste la misma seguridad jurídica. El supuesto invocado requiere
una atención inmediata por parte del sistema de justicia penal, ya que de no
salvaguardarse lo anterior, se sometería a la parte agraviada a una re
victimización, al sentirse vulnerada en sus derechos, reforzando en su fuero
interno la concepción de impunidad, en donde ella hizo todo lo que tenía que
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hacer, el ofensor no hizo lo que debía y la autoridad hizo únicamente lo que pudo,
trinomio insalvable si no se efectúa una reforma al artículo 66 sesenta y seis de la
Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en el Estado de
Yucatán (LMASC), ya que incurre en un dislate legislativo al establecer
erróneamente la forma de hacer efectivo el cumplimiento del convenio de
mediación penal, pues contiene un lenguaje oscuro y contradictorio.
El contenido del numeral en cita implica varios yerros de fondo: El primero
radica en conferirle el carácter de cosa juzgada a un convenio de mediación penal
al usar el término “Juez que conoció de la causa.” No olvidemos que el carácter
de cosa juzgada tiene el efecto impeditivo que, en un proceso judicial, ocasiona la
preexistencia de una sentencia judicial firme dictada sobre el mismo objeto, sin
que pueda establecerse nueva controversia por los mismos hechos, efectos que
distan mucho del perdón, que en materia penal se traduce como la manifestación
de la parte agraviada a favor del ofensor que extingue la acción penal, y por ende,
decreta el sobreseimiento de la causa, que no es otra cosa que desistir o cesar.
¿Qué es lo que cesa? La actividad procesal penal, a través de una resolución
judicial interlocutoria, escrita y fundada, apelable, archivándose las actuaciones
provisoria o definitivamente. En el presente caso es claro que el legislador utilizó
de manera errónea el concepto de la cosa juzgada cuando lo que debió sostener
era el efecto del perdón, por un fin diametralmente opuesto, que por el contrario sí
encuentra compatibilidad con aquellas cuestiones de carácter civil, pues son
precisamente esos asuntos los que tendrán tal condición (de sentencia con
efectos de cosa juzgada) por exclusión de los casos de naturaleza penal. Siendo
más exhaustivos, la última parte del numeral en cita menciona que “En cualquier
otro caso, su cumplimiento se exigirá por la vía ejecutiva”. Lo anterior nos llevará a
una aberración jurídica bipartita: en materia civil el convenio de mediación precisa
que según se haya planteado contienda judicial o no, los convenios de mediación
y/o conciliación tendrán efectos diversos, en un caso de carácter ejecutivo (que se
pueda ejecutar, cumplir, verificar instando a un Juez para tal efecto) por traer
aparejada ejecución según la naturaleza de los títulos ejecutivos, para finalmente
arribar a una sentencia para definir el derecho que le asiste; en el otro caso
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(contienda judicial) toda vez que ya se ha instaurado la litis, al mismo convenio se
le ha reconocido el carácter de cosa Juzgada, es decir que ya no hay materia
(objeto) de disputa judicial, ya que se ha decidido inobjetablemente el derecho, por
lo que entonces sólo corresponde el cumplimiento de esa sentencia, vamos, del
convenio de mediación de manera inmediata, situación que desde luego no
acontece en materia penal como ya se ha dicho, y que se reitera en la expresión
“…ejecutables, en caso de incumplimiento, por el Juez que conoció de la
causa…cuando hayan sido elevados a la categoría de cosa juzgada…”. El otro
problema se muestra en aquellos casos que deriven de una averiguación previa
¿su cumplimiento se exigirá por la vía ejecutiva? Podemos entender que la
naturaleza del convenio es de carácter civil pero regulando una problemática de
carácter penal, que a su vez no participa de las reglas del derecho civil, sino que
busca la tutela de bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento penal, por
ello es inaceptable pensar que las obligaciones pactadas en el convenio de
mediación en la etapa de averiguación previa se tengan que hacer valer por la vía
ejecutiva (civil), si la finalidad del sistema como ya hemos visto no tiende a ello y
cabría preguntarnos ¿Qué pasó con aquellos valores fundamentales de la
sociedad dañados por el hecho delictivo? ¿Se presenta una re victimización
cuando se incumple un convenio en la etapa de averiguación previa y el ministerio
público alega que lo que procede efectuar a la parte agraviada u ofendida es la vía
civil? ¿Habrá después de ello una sensación generalizada de impunidad?
Recordemos que una vez firmado por las partes el convenio de mediación
y/o conciliación penal, ratificado por el titular del Centro que conozca o el notario,
es devuelto a la autoridad remisora, no para darle ―el visto bueno‖, sino para velar
por su legalidad y su debido cumplimiento, lo cual quiere decir que tienen el
imperativo categórico de suspender el procedimiento en tanto se cumplan las
obligaciones pactadas en el convenio respectivo y, en caso contrario, reactivarlo
desde el último acto procesal llevado a cabo, esto es así ya que no debemos
pasar por alto la responsabilidad de los tribunales al momento de interpretar las
normas bajo criterios de razonabilidad. ¿Pueden los jueces y ministerio público
arribar a la anterior conclusión? y afirmaría que no sólo pueden, ¡sino que deben
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hacerlo! máxime que la administración de justicia debe ser garante de los
derechos y obligaciones de aquellos asuntos sometidos a su aprobación y
reconocimiento.
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CONCLUSIONES
La Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias del
Estado de Yucatán urge de reformas a diversos artículos que conforman su
estructura funcional y operativa, a fin de salvaguardar los intereses de las partes
intervinientes en los procesos de mediación y/o conciliación, desde la óptica de
una justicia restaurativa entendida como todo proceso en donde participa la
víctima y el ofensor así como todas las partes que tienen interés en un
determinado conflicto que se reúnen para resolverlo colectivamente y para tratar
sus implicaciones de futuro, privilegiándose la reparación de la víctima, buscando
restablecerla en la medida de lo posible en la situación en la que se encontraba al
momento anterior al hecho u omisión ilícitos. Esta restitución a las condiciones
anteriores implica subsanar de algún modo las consecuencias inmediatas del
hecho, en todo aquello que sea factible y en indemnizar –a título compensatorio–
los perjuicios causados. Precisamente a eso apuntará el ejercicio de los
mecanismos alternativos de solución de controversias señalados por nuestro
ordenamiento especializado en la materia y que se garantiza con el llamado
convenio de mediación y/o conciliación, que no es otra cosa que el acto
formalmente jurídico y de naturaleza moral y ética, que corona todo proceso
exitoso de mediación y/o conciliación, en cuyo contenido se traza la solución, la
prevención o la minimización de las secuelas de un determinado conflicto, cuyos
efectos habrán de ser tutelados por el derecho dada su fuerza vinculante, puesto
que el convenio de mediación y/o conciliación, representa el conjunto de normas
de conducta establecidas por quienes lo celebran, mismas que requieren de un
fundamento jurídico y una justificación axiológica. Sin embargo nuestra legislación
en la materia adolece de antinomias que dificultan su interpretación y generan un
estado inseguridad jurídica para la víctima, al no establecer supuestos en el caso
del incumplimiento del convenio de mediación y/o conciliación por parte del
ofensor, pudiendo resultar en el aprovechamiento por parte de éste último de la
buena fe de la parte agraviada, y de la burla al sistema de justicia, con la única
finalidad de librarse de la persecución persecución penal, con el consecuente
resultado negativo que se traduce no sólo en la percepción de impunidad, sino en
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la trascendencia moral y ética de la que se verían privados lo actos llevados a
cabo por la autoridad. No obstante, el presente estudio es un buen comienzo para
poder establecer directrices válidas para ir colmando aquellas lagunas,
contradicciones y desaciertos legislativos de una Ley que no termina de engarzar
con el sistema tradicional de justicia penal, por ello, los esfuerzos del Poder
Judicial del Estado, hacia la protección de los valores fundamentales de la
sociedad, mediante la salvaguarda de los bienes jurídicamente protegidos, tendrán
que se continuos y exhaustivos en aras de velar por la paz social y la permanencia
de un sistema que implica un cambio de paradigma por el bien de las relaciones
sociales que fundamente la existencia de nuestra sociedad.
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