111

INCONSTITUCIONALIDAD. DECLARACIÓN DE OFICIO

“En el marco del presente caso, iniciado

a raíz del reclamo efectuado por dos ex

agentes, dirigido a obtener la

actualización del monto que se les

liquidara por los días que permanecieron

suspendidos preventivamente en el

marco del sumario administrativo que se

les iniciara, la Cámara se pronuncia

respecto de la declaración de

inconstitucionalidad de oficio de la Ley

Nº 23.928 (modificada por Ley Nº 25.561),

y los requisitos para su procedencia, así

como también respecto de la validez de

los actos dictados por la Administración

aplicando lo dispuesto en el artículo 98

del Decreto Reglamentario de la Ley Nº

10.430 para efectuar el cálculo de la

deuda”.

En la ciudad de La Plata, a los veinticinco días del mes de

Octubre del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo

Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para

pronunciar sentencia en la causa “BAZAN CESAR OSVALDO Y OTRO/A C/

DIRECCION GENERAL DE CULTURA Y EDUCACION S/ PRETENSION

ANULATORIA”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo

Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -

13914-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de

votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Juan

De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel.

112

A N T E C E D E N T E S

1. Contra la sentencia que hace lugar a la pretensión de los

actores (fs. 89/102 vta.), se alza la parte demandada e interpone recurso de

apelación (fs. 106/112 vta.).

2. Sustanciado el recurso (fs. 113 y contestación del memorial

de fs. 114/121), elevada la causa al tribunal, declarada la admisibilidad de la

impugnación (conf. res. de esta Cámara de fs. 127/127 vta.) y dictada la

providencia de autos, corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso de apelación deducido? En su caso:

¿qué pronunciamiento procede dictar?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I- El juez a-quo dicta sentencia por la que resuelve hacer lugar

a la acción contencioso administrativa promovida por César Osvaldo Bazán y

Alberto Sarti, declarando la nulidad de las Resoluciones Nº 3022 del 19-IX-2006 y

Nº 2148 del 19-VII-2007, ordenando al organismo demandado a que, dentro del

plazo de sesenta días (art. 163, Const. Prov.) efectúe el pago a los actores de la

diferencia resultante de la liquidación abonada, a “valores actualizados”,

conforme a los índices de precios al consumidor –nivel general- que publica el

Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, con más los intereses que paga el

Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a 30 días.

Asimismo, declara la inconstitucionalidad de la reforma introducida mediante ley

13.101 al art. 51 del CCA y las impone a la demandada en calidad de vencida,

postergando la regulación de honorarios.

Para así decidir, destaca en primer término los antecedentes

del caso.

En tal sentido, puntualiza que los demandantes promueven la

acción a fin de obtener, con la anulación de los actos administrativos

impugnados, el pago de la actualización de los salarios caídos originados en la

suspensión preventiva dispuesta en el sumario tramitado en su contra, que se

extendió desde 1992 hasta 2002 y se extinguió por prescripción de la acción

113

disciplinaria, los que fueron abonados el 20-I-2006 a valores históricos.

Consideran, por el contrario, que existe, entre lo entregado y cuanto les

corresponde percibir, una diferencia en su favor de $ 70.144,62 (para Bazán) y de

$ 159.174,33 (para Sarti).

Destaca luego el iudex que la demandada reconoce que las

liquidaciones efectuadas a los actores fueron practicadas tomando como base el

líquido de los importes históricos del período acordado más los intereses y, por

otra parte, argumenta sobre la improcedencia de actualizar la deuda en tanto lo

prohíbe la ley 25.561, además de invocar lo dispuesto por el art. 98 de la ley

10.430 en sustento de la legitimidad del obrar administrativo.

El a-quo entiende que la prohibición de actualizar contenida

en las leyes 23.928 y 25.561 no se aviene con los hechos del caso, atento a la

elevada inflación que se verifica en la Argentina durante los últimos años,

circunstancia que obliga hallar una solución que se ajuste al principio de

equidad.

Luego de pasar revista a distintos fallos acerca del tema de la

inflación y sus nocivos efectos en la economía, como del principio de integridad

del pago, estima que deviene irrazonable que los sectores más vulnerables se

encuentren desguarnecidos frente al envilecimiento de la moneda,

extendiéndose sobre referencias doctrinarias al respecto.

A continuación recuerda la gravedad institucional que implica

la declaración de inconstitucionalidad y que en mérito de ello en otros

antecedentes se había encontrado como salida –evitando dicha descalificación-

el pago de la deuda conforme la escala salarial vigente, criterio que no prosperó

en instancia de alzada.

En consecuencia, decide efectuar la declaración de

inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y concs., de la ley 25.561 por resultar

violatorios de la Constitución Nacional, ordenando liquidar a los actores, en

base a importes actuales (conforme índice de precios al consumidor nivel

general que publica el INDEC), los salarios caídos, abonándoseles las

diferencias con lo ya percibido y juzgando contraria a derecho la negativa de la

administración (arts. 10, 31 y 36, Const. Prov.).

114

En relación a las costas procesales, declara la invalidez

constitucional del art. 51 del CCA y las impone a la demandada, en su condición

de vencida.

2. Contra la sentencia de grado se alza la Fiscalía de Estado,

expresando los siguientes agravios.

En primer término, plantea la improcedencia de declarar la

inconstitucionalidad de la ley 25.561, borrando la pauta que la legislación

especial prescribe para el cálculo del crédito reclamado en autos (art. 98, ley

10.430 y decreto 4161/96) y apartándose de la jurisprudencia en torno a los

requisitos para producir tal descalificación de oficio.

Señala en tal sentido que frente al cuestión central debatida y

las claras respuestas que al respecto han dado los tribunales, la decisión

recurrida aparece como incausada e irrazonable y la pretensión de actualización,

improcedente, en virtud de la prohibición establecida por la ley 23.928 y 25.561.

Invoca fallos de la Suprema Corte local y de la Corte Suprema

Nacional en sustento de la posición que sostiene, en cuanto a la vigencia de la

interdicción legal, abundando sobre los criterios plasmados en esos

antecedentes que demuestran, según aduce, en forma clara, que la declaración

que la sentencia efectúa carece de los fundamentos necesarios para mantenerse

viva.

Embate seguidamente el pronunciamiento sobre las costas

con un extenso desarrollo, también apoyado en doctrina de distintos órganos

judiciales.

3. Contesta el memorial de agravios la parte actora y sostiene

que el recurso no se encuentra fundado, explayándose acerca de los diferentes

tópicos planteados por la apelante y sobre la defensa de la sentencia, con

especial despliegue de argumentos relativos a los derechos y garantías

constitucionales.

4. Habiendo sido declarado admisible el recurso de apelación

deducido por la parte demandada, corresponde tratar sus fundamentos.

II- Varios motivos me persuaden de la razón que asiste al

apelante.

1. Como preliminar aclaración, que es destacada por los

actores en el responde de los agravios a fin de neutralizarlos y en respaldo de la

115

sentencia (fs. 114/114 vta.), pero que, por el contrario, encuentro como una

fisura en ella, advierto que el argumento central que el judicante despliega para

dar cabida al progreso de la pretensión actora –inconstitucionalidad de los arts.

7, 10 y concs., de la ley 25.561- conforma la motivación (considerando 4.1.) mas

no se traduce en algún pronunciamiento en el fallo.

Esta carencia es la primera observación que merece la

sentencia y que la exhibe en desarreglo con los principios de congruencia y

autosuficiencia –que, como es sabido, se proyectan en el ejercicio del derecho

de defensa- pues acoge la petición anulatoria de los actos administrativos que

rechazaron la actualización, sobre la base de la invalidez de la citada preceptiva

legal, sin correlacionar ese fundamento con la resolución que contiene su parte

dispositiva (arts. 163 inc. 6º, CPCC y 77, CCA; doc. arts. 18, Const. Nac.; 15 y

168, Const. Prov.).

2. En segundo lugar, la tacha así efectuada no fue materia de

la pretensión, la que no se integra con la impugnación constitucional de las

leyes que obstan a la actualización solicitada en la demanda (v. fs. 6/13 vta., arts.

12, 27 y 50, CCA).

Al respecto, acierta la demandada al cuestionar la decisión de

oficio que no se condice con los criterios vigentes de cuño jurisprudencial, tanto

en lo relativo al abordaje sin pedido de parte de la cuestión cuanto al modo en

que se lo decide en el fondo (conf. fojas 107 vta. y sgts. de la expresión de

agravios).

En efecto, tal como puntualiza la recurrente, de acuerdo a la

doctrina legal de la Suprema Corte –que en ello se fundamenta, a su vez, en la

del máximo tribunal nacional- no se conforma en autos la excepcional situación

que justificaría un pronunciamiento de ese carácter -considerado de suma

gravedad y la última ratio del orden jurídico- sin postulación de parte interesada,

reservada al supuesto en que la norma hubiese sido inequívocamente reputada

inconstitucional por los supremos órganos judiciales.

Acorde con las pautas pretorianas invocadas, si bien el

control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto

tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no

invocado por las partes (iura novit curia), principio que incluye el deber de

mantener la supremacía de la Constitución, procede la declaración de oficio de

116

inconstitucionalidad de una norma cuando su contenido ha sido

concluyentemente descalificado por su contrariedad con la Constitución

Nacional por la Corte Federal o cuando se trata de una norma que, siguiendo los

lineamientos que para casos análogos sentara el Alto Tribunal, fue declarada

inconstitucional por la Suprema Corte. En que la judicatura se encuentra

habilitada para decretar de oficio la inconstitucionalidad de la normativa

aplicable al caso en juzgamiento en tanto y en cuanto haya sido previamente

declarada inconstitucional por ese Alto Tribunal (conf. resulta de los votos

concs., SCBA causas L 92731 “Martínez, Inés”, sent. del 1-12-2010; L 99991,

“Duhalde” sent. del 31-8-2011 y sus citas, entre muchas).

Cabe recordar que, de acuerdo a similar postura que viene

sosteniendo esta Cámara, el ingreso y decisión de una cuestión constitucional

sin petición de parte, se halla abonada ante aspectos inherentes a la

competencia, el debido proceso o el ejercicio de la función judicial plena, o

situaciones excepcionales que pudiesen gravitar en forma negativa e irreparable

en la defensa de las partes ante la incontrastable pugna constitucional (doc.

CCALP de las causa Nº 1481, “Ribelli”, res. del 28-VI-05 y Nº 688, “Fisco

c/Aldimar S.A.I.C. y M.”, sent. del 11-V-05, entre otras), circunstancias –todas las

expresadas- que no se dan el sub-judice.

La parte actora en estos autos, no estuvo privada de articular

el pedimento suscitando el test de validez de la norma sustantiva, como

tampoco se trata de una previsión que hubiese resultado descalificada por los

altos tribunales.

Bajo esas condiciones, entiendo que la función judicial

desplegada en la materia excede los contornos del debate, pues si bien el

control de constitucionalidad de las normas se halla reservado al Poder Judicial

y no pueda sufrir mengua ni aniquilamiento por las reglamentaciones

instrumentales (art. 31, Const. Nac., y art. 57, Const. Prov.), también es

imperativo de orden superior que el juzgamiento de casos, causas y

controversias debe realizarse con arreglo a las leyes procesales y al debido

proceso, de conformidad a las pretensiones formuladas por las partes y

resguardando el principio de congruencia (doc. arts. 15, 168 y concs., Const.

117

Prov.; art. 18, Const. Nac.; arts. 34 inc. 4º “in fine” CPCC -doc. art. 163 inc. 6º del

mismo Código y art. 161 inc. 2º-; art. 77, CCA).

3. En línea con ello y además de tales consideraciones, la

posición que adopta la sentencia se contrapone al criterio que los máximos

tribunales vienen sosteniendo en el fondo del asunto, acerca de la

improcedencia de cualquier mecanismo que importe repotenciación o

indexación, prohibidas por las referidas leyes.

La Suprema Corte ha declarado la validez constitucional de

los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (texto según ley 25.561), ratificando la

derogación, a partir del 1° de abril de 1991, de todas las normas legales o

reglamentarias que establezcan o autoricen la indexación por precios,

actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de

repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas, de los bienes, obras y

servicios (v. entre muchas, causa L 105189, “Portillo”, sent. del 7-9-2011).

Se ha expedido ese mismo tribunal en el sentido que la ley

23.928 constituye una decisión clara y terminante del Congreso nacional de

ejercer las funciones que le encomienda el art. 67 inc. 11º de la Constitución

Nacional. Ante tal acto legislativo no sólo han quedado derogadas disposiciones

legales sino que además deben ser revisadas las soluciones de origen

pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se

fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el

fenómeno de la inflación (SCBA, causa B 61018, sent. del 22-12-2010).

Tal inteligencia por cuanto es indudable decisión de las

autoridades políticas la contención de la inflación, y en base a tal postura

corresponde que los jueces interpreten las disposiciones de la ley 23.928 de

modo de dar pleno efecto a la intención del legislador conforme lo indica

conocida regla de interpretación (SCBA, causa cit.).

Es que, siguiendo con tal doctrina judicial, si bien es cierto

que la asociación entre derecho de propiedad y depreciación monetaria pudo

elaborarse como defensa eficaz de los derechos patrimoniales en determinados

períodos, no es menos exacto que su perduración sine die no sólo postergaría

disposiciones constitucionales expresas, como las del art. 67 inc. 11º de la

Constitución Nacional, sino que causaría un daño profundo en la esfera de los

118

derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patología que tanto los

afecta: la inflación (SCBA, causa cit.).

Por último, dentro del esquema económico vigente desde la

sanción de la ley 25.561, el Máximo Tribunal de la Nación ha ratificado que la

prohibición genérica de la "indexación" constituye una medida política

económica cuyo acierto no compete a la Corte evaluar, afirmando a su vez la

finalidad antiinflacionaria que la mencionada ley 25.561 y su anterior 23.928 se

proponen alcanzar (SCBA, causa cit. y sus citas sobre la jurisprudencia de la

Corte federal).

En mérito de las consideraciones expuestas hasta aquí,

queda desvirtuada la invalidez de esas normas prohibitivas que sostiene el

pronunciamiento atacado.

4. En el caso, la preceptiva en virtud de la cual se generó la

devolución de haberes reclamada por los actores y acogida por la autoridad

administrativa, es la norma estatutaria contemplada en el art. 98 de la ley 10.430

y su reglamentación, según el cual, en cuanto al caso interesa, los días de

suspensión preventiva que superen a la sanción aplicada les serán abonados

como si hubieren sido laborados (art. 98, ley cit.), reintegro de haberes que,

como estipula el decreto reglamentario, deberá efectuarse con intereses hasta la

fecha de efectivo pago (art. 98, decreto 4161/96).

Al solicitar los actores los salarios caídos por el lapso en que

estuvieron sometidos a sumario administrativo, una vez extinguida la potestad

disciplinaria por prescripción, quedó determinado que el período de suspensión

en el caso del Sr. Bazán, perduró desde el 11-2-1992 hasta el 31-3-1994 (fecha del

cese para acceder a la jubilación) y en el del Sr. Sarti desde el 11-2-1992 hasta el

31-12-1996 (momento del cese para acogerse a la jubilación).

La Dirección General de Cultura y Educación hizo lugar al

pedido y reconoció los haberes caídos (resolución 5379/05, fs. 237/238 exp. adm.

5803-27134/90 agregado por cuerda), liquidándose las sumas de $111.927,78 al

ex agente Sarti y de $51.899,48 al Sr. Bazán (fs. 249, 250, 252 y res. Nº 7319/05 de

fs. 260/260 vta.) que fueron percibidas el 20-1-2006 (fs. 276 y 277, exp. adm. cit.).

Poco después formularon el reclamo de actualización,

aduciendo que el cálculo de los haberes se había realizado a valores históricos

(fs. 1/ 2 exp. adm. cit. alc. 53), petición que se entendió inatendible (conf.

119

dictamen de Asesoría General de Gobierno de fs. 286), rechazándosela por

Resolución Nº 3022 del 19-9-2006 de la Directora General de Cultura y Educación

(fs. 290/290 vta.).

Planteada la nulidad por haberse omitido la vista fiscal (fs.

302/302 vta.), y con anuencia de los órganos de asesoramiento y del propio de

control (fs. 310/310 vta. y sus remisiones, 311/312, 313/314 vta. y 315) la misma

autoridad procedió a desestimar la impugnación dictando la Resolución Nº 2148

del 19-7-2007 (fs. 324/25).

En virtud de las mencionadas circunstancias, en especial, de

lo establecido por las disposiciones aplicables a la relación de empleo, el criterio

decisorio de la autoridad administrativa se ajusta a derecho, al haber efectuado

la determinación del monto de conformidad a lo que se le hubiese abonado al

agente suspendido de haber seguido laborando, con más los intereses.

5. Cabe pues concluir que en las condiciones que exhibe la

contienda, la pretensión actora de actualización de los salarios devengados

durante el tiempo de la suspensión preventiva no puede tener acogida, tal como

lo arguye la parte demandada, en tanto la resolución administrativa denegatoria

se acomoda al plexo jurídico aplicable al caso (art. 98 de la ley 10.430 y art. 98 de

su decreto reglamentario), y los mecanismos de repotenciación se encuentran

prohibidos por las leyes vigentes, habiéndose expedido los máximos tribunales

de la Nación y de la Provincia, en sentido concordante a la validez de esas leyes,

razones por las que su descalificación oficiosa en la motivación de la sentencia

en contraposición a dicha jurisprudencia y sin el debido correlato en el fallo, no

se advierte ajustada a las constancias de la causa y al derecho aplicable.

Al respecto, también procede alinear los fundamentos de la

presente a los volcados en los precedentes de esta Cámara, vinculados con el

reconocimiento de salarios caídos (ver causas Nº 6733 “Alza”, sent. del 2-12-

2008 y Nº 6437 “Cordoves”, sent. del 1-12-2009), pues en éste como en aquéllos

la decisión de primera instancia no acierta al proponer en forma directa o

indirecta, un método que equivale a la indexación para el pago de las diferencias

retroactivas, las que, en cuanto al sub-examine concierne, fueron acogidas

correctamente a sus valores nominales, con más los intereses fijados.

120

En efecto, como se decidiera en las citadas causas, no se

trata la de autos de una deuda de valor, para hacer viable su determinación en el

modo pretendido.

El crédito antecedente de la pretensión participa de los

caracteres de las obligaciones de dar sumas de dinero (conf. arts. 616, 622 y

concs., Código Civil), por lo que no es admisible el intento por restablecer un

valor real en lo adeudado por encima de las sumas nominales (conf. voto del Dr.

De Santis en la causa cit. al que adherí).

Esas razones contribuyen, junto a las anteriores, a aceptar el

planteo de la parte recurrente y a revocar la sentencia pronunciada, en atención

al error de juzgamiento en ella configurado.

6. Por último, tampoco sirve el propósito de los actores, el

modo en que, según invocan, se ha calculado el premio por antigüedad (v. fs.

182, exp. adm. cit.), en tanto esto último no configura un tópico sometido a

juzgamiento en la causa, que aquí incumba dilucidar.

Sin perjuicio de ello, a todo evento, ese beneficio no

conforma un parámetro al que deba ajustarse la liquidación de unas sumas que

cuentan con previsiones expresas (art. 98, cit.), toda vez que obedecen a causas

diferentes y, en particular, la referida a la bonificación por egreso ha sido motivo

de preceptivas generales especiales (vgr. ley 14.196; Acuerdo Nº 3560 del 31 de

agosto de 2001 de la Suprema Corte de Justicia), menciones estas últimas que

se traen a mero título ilustrativo, sin que por ello pueda interpretarse que resulta

procedente el reclamo de actualización que tramita en el sub-lite.

7. Por consiguiente, junto al acogimiento de los agravios

expresados, corresponde resolver que la pretensión de los actores no ha de

prosperar, en cuanto persiguen obtener las diferencias en concepto de

actualización de un pago calculado con arreglo a la ley de empleo, toda vez que,

al quedar desvirtuada la declaración de invalidez de las leyes respectivas que

contiene la sentencia y conforme lo tienen sentado nuestros máximos

tribunales, la modificación introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo

la redacción del artículo 7º de ésta, y por ello en ningún caso se admitirá

actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o

repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa (doc. SCBA causa B.

121

49.193 bis, “Fabiano”, res. 2-X-02; doc. CSJN, in re “Chiara Díaz, Carlos Alberto

c/ Estado provincia s/ acción de ejecución”, sent. 7-III-2006).

8. En cuanto a las costas, el tratamiento de la impugnación

recursiva se torna inoficioso, toda vez que al desestimarse ahora la acción

entablada, la descalificación del principio de distribución de esos gastos en el

orden causado, resuelta por el iudex, carece de virtualidad.

En consecuencia, corresponde aplicar el art. 51 inc. 1º del

CCA imponiendo las costas del proceso, en ambas instancias, en el orden

causado.

9. En mérito de las razones expuestas, corresponde hacer

lugar al recurso de apelación deducido en cuanto a la cuestión principal, revocar

la sentencia estimatoria de la pretensión de los actores y rechazar la acción

entablada, con costas en el orden causado (arts. 51, 55, 56, 58 y concs., CCA).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Comparto con la Dra. Milanta el criterio con el que expone las

aristas de incongruencia que, del mismo modo, visualizo en el fallo recurrido,

tanto en lo concerniente a la falta de debate sobre la cuestión constitucional que

decide para la ley 25.561 como respecto de la ausencia de decisión expresa

acerca de ella.

Asimismo presto mi acuerdo con la exégesis que desarrolla

para la cuestión de fondo, en cuanto pondera la validez constitucional de las

normas aplicables como también el perfil extraño a toda deuda de valor para los

créditos que ventila el caso.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los

fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta, votando en idéntico

sentido.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la

siguiente

122

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede,

se hace lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada en

cuanto a la cuestión principal, se revoca la sentencia estimatoria de la

pretensión de los actores y se rechaza la acción entablada (arts. 55, 56, 58 y

concs., CPCA).

Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).

Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad

dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen

oficiándose por Secretaría.

Firmado: Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel

Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Mónica M. Dragonetti.

Secretaria. Registrado bajo el nº 416 (S).

123

MEDIO AMBIENTE. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

“La actora reclama los daños y perjuicios

ocasionados por la falta de actividad

desarrollada por la Administración en

relación con el proceso de erosión de la

costa, así como también pretende la

cesación del daño ambiental en el marco

de la Ley Nº 25.675. Los Magistrados

destacarán la importancia constitucional

del medio ambiente así como los

requisitos que deben encontrarse

presentes para que pueda hablarse de

“daño” en los términos de la Ley Nº

25.675. Posteriormente abordarán la

temática de la responsabilidad del estado

por su obrar ilegitimo y dentro de ella la

responsabilidad por omisión”.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 13 días del mes de

diciembre del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo

Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario,

para pronunciar sentencia en la causa C-2558-MP2 “CARRIZO MARÍA ESTER c.

MINISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE

BUENOS AIRES s. PRETENSION INDEMNIZATORIA”, con arreglo al sorteo de ley

cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Sardo y

Mora, y considerando los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo

Contencioso Administrativo N° 2 del Depto. Judicial Mar del Plata dictó

sentencia rechazando la demanda interpuesta por María Esther Carrizo contra la

124

Provincia de Buenos Aires. Impuso las costas del proceso en el orden causado y

practicó –por auto separado- regulación de honorarios al letrado patrocinante de

la parte actora [v. fs. 975/994 y fs. 995].

II. A fs. 1002/1021 la accionante interpuso recurso de

apelación contra la sentencia de grado [replicado por la demandada a fs.

1035/1036].

III. A fs. 1022 la parte actora, con patrocinio letrado del Dr.

José Alberto Esain, interpuso –en los términos del art. 57 del Dto. ley 8904/77-

recurso de apelación contra el auto de fs. 995 por considerar bajos los

estipendios regulados a favor del citado letrado.

IV. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal del

recurso de apelación interpuesto a fs. 1002/1021, y puestos los autos al Acuerdo

para Sentencia –providencia que se encuentra firme-, corresponde votar las

siguientes:

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto a fs.

1002/1021 por la accionante?

En su caso,

2. ¿Es admisible el recurso de apelación interpuesto a fs.

1022 en los términos del art. 57 del Dto. ley 8904/77?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor

Riccitelli dijo:

I.1. A fs. 975/994 el titular del Juzgado de Primera Instancia en

lo Contencioso Administrativo N° 2 del Depto. Judicial Mar del Plata dictó

sentencia rechazando la demanda interpuesta por María Esther Carrizo contra la

Provincia de Buenos Aires.

Luego de poner de resalto los desajustes de la demanda en la

determinación del sujeto accionado, indicó que la acción se direccionaba contra

la Provincia de Buenos Aires. A continuación, especificó que el reclamo se

estructuraba con un doble esquema pretensional. De un lado, una pretensión de

resarcimiento de los daños ocurridos en la propiedad y persona de la accionante

en razón de la ausencia de ejecución de obras públicas direccionadas a detener

el proceso de erosión costera. Por el otro, una pretensión con carácter

125

autónoma para obtener el cese del denunciado daño ambiental en los términos

del art. 30 de la ley 25.675, esto es, como un bien de incidencia colectiva.

En tal contexto pretensional, sostuvo que resultaba un

desatino incluir dentro del rubro identificado como “daño individual” el monto

que presumiblemente irrogaría la obra pública que se denuncia como necesaria

para detener el proceso de erosión costera.

Precisado lo anterior, se adentró a examinar la cuestión

atinente a la pretensión resarcitoria del daño medio ambiental ocasionado por el

fenómeno de erosión costera existente en la zona próxima donde la actora

habita junto con su familia.

Con el alcance fijado por el art. 27 de la ley 25.675 fijó el

concepto de daño ambiental como toda alteración con carácter relevante que

modifica negativamente al ambiente, sus recursos, el equilibrio de los

ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.

Agregó que en aquellos casos en que tal modificación

“negativa” no poseyera –además- magnitud, importancia o significación, no

cabía reputar configurada la figura de la responsabilidad ambiental prevista en el

art. 28 de la ley 25.675.

Postuló que por fuera del denunciado proceso erosivo en la

línea de la costa del partido de Mar Chiquita -en general- y de la zona de Camet

Norte –en particular-, la accionante había argumentado escuetamente las

razones por las cuales se configuraría el daño ambiental, vertiendo solo unas

breves y vagas referencias a la alteración del suelo, del agua, de la biodiversidad

y a la alteración del paisaje de la costa por la actividad erosiva.

Describió al fenómeno de la erosión como el desgaste de la

superficie de un cuerpo sólido, producto de la acción que sobre él realizan otros

elementos que pueden ser también sólidos, o bien de tipo líquido o gaseoso. La

erosión costera –ahondó- no describe otra cosa que una merma en la masa de

tierra del territorio continental que conforma la línea costera que linda con el mar

argentino, por efecto de la acción continua de agentes externos -

preponderantemente agua y viento-.

En ese contexto, sustentándose en citas bibliográficas, tuvo

por incontrovertido que la línea costera provincial se hallaba sometida a un

fenómeno natural erosivo. Agregó que en el mentado proceso de erosión existía

126

una evidente incidencia humana a partir de las denominadas acciones

antrópicas ejecutadas para satisfacer necesidades productivas -la construcción

de puertos- o recreativas con impacto social y económico positivo –vgr. obras

de escollerado–.

Luce evidente –estimó- que el Estado adopta [atendiendo a

las necesidades a satisfacer, los costos de las obras y los beneficios que

pudieran irrogar] políticas para delimitar la configuración del litoral marítimo,

protegiendo algunos sectores –v. gr. albúfera de Mar Chiquita- y dejando otros –

aquellos que no merecen ser recuperados- librados a la suerte de las fuerzas de

la naturaleza. De tal modo, no toda alteración o modificación de la línea de costa

puede ser rotulada como negativa en los términos del art. 28 de la ley 25.675,

siendo carga de quien postula la existencia de un daño ambiental, acreditarlo y

probarlo.

Bajo tal óptica, estimó que -sin desconocer la existencia de

un proceso erosivo en la zona de Camet Norte y la incidencia que en tal proceso

han tenido las acciones antrópicas- no se hallaba acreditada la existencia de una

alteración relevante y negativa en el medio ambiente de conformidad con las

pautas establecidas en el art. 28 de la ley 25.675.

Por último, y en lo atinente a la pretensión direccionada a

obtener un mandato jurisdiccional que ordene a la accionada la construcción de

escolleras en la zona de Camet Norte, apuntó que resultaba un contrasentido

reclamar la ejecución de tales obras desde que, siendo que le atribuye a las

obras humanas la condición de causa del suceso erosivo, mal podría pretender

la construcción de otras estructuras. Tal postulación –aseveró- patentiza que la

accionante cuestiona los criterios discrecionales fijados por el Estado para

proteger el ambiente con la única finalidad de proteger los bienes individuales

propios –y, eventualmente, de los vecinos lindantes-.

Por ello, y sin perjuicio de la invocación de la ley 12.122 -de

emergencia del litoral marítimo del Partido de Mar Chiquita- que realiza la

accionante en sustento de su reclamo, descartó que se hubiera acreditado la

existencia de un daño ambiental en los términos del art. 27 de la ley 25.675.

En lo atinente a la restante pretensión por la que se persigue

obtener el resarcimiento de daños y perjuicios en la esfera personal de la actora,

puntualizó que el análisis habría de efectuarse desde el mirador de la

127

responsabilidad estatal por actividad ilegítima. En tal tarea, y luego de referir en

los Considerandos IV.2, IV.3 y IV.4 las razones en las que la accionante

sustentaba la denunciada defectuosa prestación del servicio, puso de resalto la

necesidad de diferenciar las acciones de las omisiones reputadas antijurídicas

desde que, con relación a estas últimas, la Corte Federal delineaba un esquema

específico y diverso según que el juicio se posara sobre conductas positivas o

negativas.

En tal sentido, precisó que la accionante no había acreditado

cuál sería la defectuosa prestación del servicio que correspondería atribuir a la

construcción de las obras realizadas por el accionado en el sector costero.

Es que –indicó- ningún elemento probatorio permite inferir

que las mentadas obras públicas posean defectos constructivos con entidad

para ocasionar el perjuicio –erosión costera- que se denuncia. Por el contrario,

el acaparamiento de sedimentos para formar playas en la zona donde han sido

construidas en desmedro de las que deberían existir en Camet Norte no resulta

sino –tal lo que se desprende del informe pericial- el efecto propio de la obra.

Desde el punto de vista científico –aseveró- existen distintas

metodologías de intervención para proteger la costa y la accionante no ha

acreditado que el criterio adoptado por la Administración resultara inadecuado,

impropio o deficiente para paliar la situación que originó su adopción y posterior

ejecución.

Descartó que la inexistencia de estudios de impacto

ambiental para la ejecución de los mentados escollerados en la zona de Santa

Clara del Mar pudieran resultar demostrativos de negligencia estatal alguna

desde que tales obras fueron ejecutadas entre los años 1983 y 1984, esto es, con

anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 11.723.

Por último, en cuanto a la denunciada omisión en la ejecución

de obras que permitieran revertir el fenómeno erosivo costero, descartó que la

Administración hubiera desconocido el mandato expreso impuesto por la ley

12.122 mediante la cual se declara la emergencia del litoral marítimo del Partido

de Mar Chiquita.

Luego de relevar el esquema de prioridades fijado por la ley

12.122, indicó que dentro del esquema de emergencia trazado por el legislador –

por el cual se otorga preeminencia a la adopción de medidas direccionadas a

128

atenuar la erosión en el Partido de Mar Chiquita-, no se advierte que se fijaran

plazos o modos para ejecutar obra alguna, menos aún, una específica en el

sector donde se sitúa la vivienda de la actora –Camet Norte-.

Con sustento en el precedente de esta Cámara dictado en la

causa R-971-MP1 “Ricardi”, puso de relieve que la ejecución de obras que

tiendan a revertir los efectos de la erosión marina encuadran dentro de las

denominadas potestades discrecionales, de allí que tanto la oportunidad, como

el mérito o la conveniencia de realizar tal o cual acción, así como el cuándo y el

cómo, responden a condiciones que solo pueden ser ponderadas por la

Administración cuyo ejercicio, si bien no está exento de control jurisdiccional,

solo puede ser considerado ilegítimo cuando se demuestre que ha sido

arbitrario.

Puso de relieve que la Administración se hallaba ejecutando –

de un lado- el Proyecto de Protección y Estabilización del Frente Costero del

Balneario Parque Mar Chiquita [con lo cual se respondía al esquema de

prioridades de la ley 12.122] y –del otro- el Proyecto de Defensa de la Ruta

provincial N° 11 [cuya razón fincaba en la necesidad de preservar la vía de

comunicación existente entre las localidades del frente costero]. En ese marco,

descartó que se encontrare acreditada la existencia de una omisión ilegítima del

Estado.

Agregó que en el sector costero cercano a la vivienda de la

accionante, la Administración había construido un “piedraplén” de defensa

direccionado a frenar la erosión y evitar el retroceso de la línea de barranca en

esa área que, aunque distaba de satisfacer la obra que la actora pretendía se

ejecutase en el lugar, se manifestaba como una solución que, aunque transitoria,

resultaba suficiente para mitigar el peligro que se denunciaba.

Finalmente, descartó que la alegada extracción “clandestina”

de arena de las playas tuviera incidencia causal para ocasionar el proceso

erosivo del litoral marítimo.

2. Contra el mentado pronunciamiento se alza la accionante a

fs. 1002/1022.

Cimenta el embate contra el fallo de grado postulando los

siguientes agravios: (i) que ha existido un error técnico en la apreciación de las

pretensiones que porta el escrito postulatorio; (ii) que el magistrado de grado ha

129

incurrido en una defecutosa ponderación de las probanzas direccionadas a

acreditar le existencia del daño ambiental de incidencia colectiva; (iii) que so

pretexto de criterios políticos de oportunidad fijados por la Administración se

valida la arbitraria decisión estatal de dejar librado a su suerte un sector del

litoral marítimo; (iv) que se ha desnaturalizado el alcance que cabe atribuir a la

ley 12.122 y; (v) que ha quedado acreditada la omisión estatal de cumplimentar

con mandatos legales expresos.

En la primera parcela de agravios, descarta que la

metodología implementada en la pieza postulatoria para introducir las

pretensiones que sustentan el reclamo resultaran imprecisas. Por el contrario,

indica que –probablemente- fueron las particularidades de la disciplina

ambiental las que llevaron al a quo a malinterpretar el pedimento y,

consecuentemente, arribar a un pronunciamiento que no se condice con la

normativa vigente.

Indica que ha introducido una doble pretensión que involucra

–de un lado- el cese del daño ambiental y –del otro- la reparación de los daños

individuales sufridos. Por la primera –aduce- persigue el cese del daño

ambiental y la ejecución de obras para paliar el proceso erosivo costero de la

zona donde habita, por lo que mal podría sostenerse que su reclamo se

direccione a obtener un beneficio personal.

La segunda pretensión, enderezada a obtener el

resarcimiento de los perjuicios individualmente sufridos , se refiere a los “daños

por rebote” -esto es, los sucedidos como consecuencia del daño al ambiente-

que comprende tanto los patrimoniales como los extrapatrimoniales.

De ahí que al estar íntimamente relacionadas ambas

pretensiones se peticiona la realización de obras que permitan detener el avance

erosivo y que se cuantifican en la cantidad de pesos SEISCIENTOS MIL ($

600.000,00). Tales montos no se reclaman en concepto de daño individual sino

direccionados a solventar los costos de la obra pública necesaria para hacer

cesar el daño ambiental.

En segundo término, resalta que ha quedado debidamente

comprobado el daño ambiental en los términos del art. 28 de la ley 25.675. En su

visión, el magistrado ha apreciado absurdamente las probanzas de la causa

desconociendo los informes periciales que patentizan el retroceso de la línea

130

costera y la incidencia negativa que tuvo la construcción de espigones en la

zona de Mar Chiquita en el proceso erosivo.

Resalta que el reclamo ambiental lo es en representación de

los vecinos de la zona de Camet Norte y no por la Albúfera de Mar Chiquita ni

por Mar del Plata, persiguiendo la solución puntual para el lugar donde reside y

que se ve amenazado por el fenómeno erosivo. Y en tanto la pericia geológica

patentiza que entre el año 1982 a 2001 se ha detectado un retroceso equivalente

a la cantidad de 2,61 metros por año en el sector Camet Norte, solo por vía de

absurdo cabría concluir que la modificación ambiental dista de resultar relevante

y negativa.

Postula como ilógica la conclusión que porta el fallo de grado

en cuanto permite inferir que la circunstancia de no haber reclamado un plan

para todo el frente litoral provincial descartaría la configuración del daño

ambiental. Ello así, en tanto –reitera- el objeto del reclamo radica en paliar el

perjuicio sufrido por la zona de Camet Norte, agregando que por aplicación del

principio de “activismo judicial”, bien pudo el a quo disponer, más allá de las

obras peticionadas, la realización de otras de mayor envergadura que

permitieran afrontar integralmente el problema ambiental.

Con relación a la tercera parcela de agravios, considera

exagerada la lectura que el a quo efectúa respecto del criterio de oportunidad,

mérito y conveniencia seguido por la Administración para llevar a cabo el

proceso direccionado a contrarestar los efectos de la erosión marina.

Razonar como propone el magistrado de la instancia –aduce-

importa validar que la Administración otorgue a ciertos habitantes de la

Provincia el carácter de ciudadanos de primera y a los restantes –en particular

los habitantes de Camet Norte- la condición de ciudadanos postergados o de

segunda desde que quedarían librados a su suerte so pretexto de la adopción de

uno u otro criterio político.

Considera “verdaderamente llamativo” que el juez de grado –

quien justamente es llamado a controlar la actividad estatal- reinterprete leyes

que declaran la emergencia del sector costero y valide criterios que,

desconociendo pericias e informes que dan sustento al reclamo, dejan

absolutamente desprotegida a toda la población residente en la localidad de

Camet Norte.

131

Sustentando el restante agravio –por el que se intenta

socavar el alcance que el inferior le otorga a la ley 12.122- la apelante aduce que

por aplicación del art. 33 de la ley 25.675 cabría concluir que la Provincia de

Buenos Aires ha aceptado, al reconocer la existencia de la emergencia del litoral

costero en razón del proceso erosivo, la responsabilidad que le compete por el

daño ambiental –retroceso de la línea de costa-.

Considera que la ley 12.122 le impone a la accionada la

expresa obligación de actuar para paliar el daño ambiental y con sustento en

citas jurisprudenciales peticiona se ordene a la demandada la ejecución de las

obras identificadas en el punto XIII del escrito de demanda.

Agrega que el mayor dislate que porta la sentencia de grado

se materializa cuando, al referirse a la pretensión resarcitoria de los daños

individuales, interpreta que el orden de prioridades fijado en el art. 2) de la ley

12.122 autorizaría a la Administración a desentenderse de la ejecución de obras

en la zona de Camet Norte. Por el contrario, postula que la declaración de

emergencia abarca toda la costa del Partido de Mar Chiquita.

Por último, apuntalándose en precedentes jurisprudenciales,

aduce que se encuentra acreditado el incumplimiento de un mandato expreso

fijado por la ley 12.122, circunstancia que –en su visión- ostenta entidad para

comprometer la responsabilidad el Estado provincial. Así, estima que se ha

acreditado: (i) la falta de ejecución de obras de defensa costera omitiendo la

expresa obligación impuesta por el legislador; (ii) el daño ambiental de

incidencia colectiva y los perjuicios individuales tanto en el inmueble de su

propiedad como en su esfera personal y; (iii) la relación de causalidad existente

entre la omisión estatal y los daños denunciados y acreditados.

Se disconforma del esquema de razonamiento propuesto por

el a quo para descartar la configuración del factor atributivo de responsabilidad

“falta de servicio” desde que –aduce- mal podría descartarse la defectuosa

prestación estatal argumentando que no se ha acreditado que las escolleras

construidas en la década del 80´ en Santa Clara del Mar pudieran tener defectos

constructivos, menos aún aducir que los perjuicios ocasionados por el mentado

escollerado –que se reflejan en la zona de Camet Norte- hubieran sido previstos

por el Estado provincial y que, consecuentemente, lo que pudo hallarse

comprometida sería la responsabilidad estatal por actividad lícita.

132

3. Materializando su derecho a réplica se presenta la

accionada a fs. 1035/1036.

Postula la deserción de la pieza recursiva por no superar la

técnica recursiva –en su visión- el umbral mínimo exigido por el art. 56 inc. 3) del

C.P.C.A. y, a todo evento, descalifica los dichos argüidos por su contraparte

defendiendo, en lo sustancial, lo resuelto por el juez de grado.

II. El recurso no merece estima.

1. El magistrado de la instancia rechazó en todos sus

términos la demanda interpuesta a fs. 253/281 contra la Provincia de Buenos

Aires mediante la cual la accionante perseguía: (i) el cese del daño ambiental en

los términos de la ley 25.675 y; (ii) la reparación de los daños y perjuicios

individualmente sufridos y que denomina “daños por contaminación” [v. Puntos

I.1. y I.2. del escrito postulatorio].

Con abstracción de las razones brindadas para postular su

posición adversa al progreso de la acción, y sobre las cuales me explayaré infra,

el magistrado de grado procedió –en el Considerando II.1, 2, 3 y 4- a interpretar

lo que en su visión configuraba una defectuosa –por imprecisa y confusa-

articulación de las pretensiones que portaba la demanda. En tal tarea, no sin

antes criticar que en la liquidación practicada en el libelo inicial se incluyera el

costo de la obra pública –cuya inejecución reprocha la actora a la

Administración- como integrante del rubro daño individual, concluyó que la

accionante había interpuesto –de un lado- una pretensión “autónoma” de cese

de daño ambiental en los términos de los arts. 27 y sgtes. de la ley 25.675 y -del

otro-, una pretensión en los términos del art. 12 inc. 3° del C.P.C.A. direccionada

a obtener la indemnización de los daños ocurridos tanto “en el inmueble de

propiedad de la actora como en su persona”.

En el citado contexto, la actora postula –en una primera

parcela de agravios- que el a quo ha incurrido en un “error técnico” en la

apreciación de las pretensiones malinterpretando el enfoque del pedimento.

No mucho esfuerzo requiere comprobar que la crítica

intentada hállase vacua de toda razón. Observo, con base en la síntesis

efectuada en el apartado I.1 del presente voto, que el sentenciante de grado no

ha hecho más que ajustar su pronunciamiento a los propios términos en que

quedó trabada la litis, ya que su construcción argumental se ha mostrado

133

respetuosa del plexo de cuestiones que enmarcaban la contienda y, por tanto,

no ha dejado de abarcar aquellos aspectos esenciales de la controversia (arg.

doct. esta Cámara causa A-1182-AZ0 “Etchecopar”, sent. del 3-IV-2009).

De este modo juzgo que, con su fundamentación, -y más allá

de su acierto o desacierto- el juez de grado ha logrado abastecer los capítulos

propuestos por la actora en la faz constitutiva del proceso (vgr. pretensión de

cese de daño ambiental y de daños y perjuicios individuales –v. Punto 2.a. del

auto de fs. 282-). Es que, el defecto que el magistrado de la instancia le endilga a

la técnica expositiva desplegada por la actora –en cuanto incluye en el rubro

daño individual los costos de la obra pública que se dice inejecutada- dista de

haber originado defecto o vicio de juzgamiento alguno ya que, por fuera de la

crítica exteriorizada al planteo pretensional, el a quo ha brindado fundada

respuesta a cada una de las cuestiones que fueran sometidas a conocimiento de

la jurisdicción en la pieza postulatoria de fs. 253/281 (cfr. doct. esta Cámara

causa C-1755-AZ1 “Lardapide”, sent. de 13-VII-2010).

2. Precisado lo anterior, corresponde –por razones

metodológicas- focalizar el examen en los agravios críticos con el fallo de grado

en la parcela que se rechaza la configuración de un daño al medio ambiente en

los términos de los arts. 27 y cdtes. de la ley 25.675. Luego me adentraré en el

estudio de la restante queja sobre el rechazo de la pretensión de resarcimiento

de daños individuales apuntalada en la responsabilidad estatal por omisión.

a. Abocándome a la tarea propuesta, advierto que la

accionante postula que el a quo ha incurrido en una absurda ponderación de las

probanzas de la causa al desconocer los informes periciales obrantes en el

expediente que –en su visión- patentizarían “el retroceso de la línea costera y la

incidencia negativa que tuvo la construcción de espigones en Mar Chiquita en el

proceso erosivo”.

Precisa que el reclamo ambiental lo ha sido en nombre y

representación de los vecinos de la zona de Camet Norte -y no por los

habitantes de Mar Chiquita y Mar del Plata- persiguiendo una solución puntual

que permita paliar los efectos negativos que la erosión costera ha generado en

el ámbito donde se encuentra situado el inmueble donde habita.

Así, indica que la pericia geológica permite inferir un

retroceso de 2.61 metros por año del sector costero que identifica como “Camet

134

Norte” con lo cual solo una visión sesgada de la realidad permitiría concluir que

el perjuicio ambiental no asume los caracteres de “relevante y negativo” en los

términos del art. 27 de la ley 25.675.

(i) Cabe recordar que el régimen eminentemente protector

que fluye de los arts. 41 de la Constitución Nacional y 28 de la local consagra un

sistema de derechos, atribuciones y deberes fundamentales del cual se

desprende que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un ambiente sano

y equilibrado y que resulta una obligación primordial tanto de las autoridades

públicas como de la ciudadanía en general conservarlo y protegerlo, de manera

tal de que el entorno natural sea apropiadamente resguardado, a fin de

garantizar un desarrollo social, económico y tecnológico sustentable [cfr. doct.

S.C.B.A. causas I. 1982 “Y.P.F.”, sent. de 31-X-2001; B. 57.805 Sociedad Anónima

Garovaglio y Zorraquin”, sent. de 26-IX-2007; esta Cámara causas A-303-DO0

“Ventoso”, sent. de 24-04-2008; A-1551-MP1 “Surfrider Foundation Argentina”,

sent. de 19-II-2010].

En este contexto, la accionante postula –en los términos del

art. 27 y cdtes. de la ley 25.675 una pretensión “de cese de daño ambiental”,

todo lo cual exige contornear cuál resulta ser el concepto de daño ambiental y,

en su caso, si puede predicarse en la especie –tal como lo afirma la apelante- su

configuración.

La Ley General del Ambiente, en tanto instaura un régimen

jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales destinadas a

regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño [cfr. doct.

C.S.J.N. Fallos 330:4234; 331:1312], prevé en su artículo 27 un concepto unívoco

de daño ambiental de incidencia colectiva, al que define como “toda alteración

relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio

de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.

De ahí, que no cualquier alteración ambiental pueda ser

calificada como un “daño” en los términos del art. 41 de la Const. Nacional, del

art. 28 de la local y de los arts. 27 y cdtes. de la ley 25.675, sino que deberá

adunársele la condición de relevante y con entidad para modificar el ambiente

negativamente [alterando el equilibrio ecológico y la capacidad del medio de

mantener de manera aceptable la calidad de vida].

135

Y posicionando el caso bajo tales basilares pautas de

análisis, advierto que lo que se pretende poner en crisis en la especie es el

accionar estatal frente a un proceso de erosión costero sobre cuya existencia,

gravedad y complejidad no existe controversia.

Repárese que el litoral atlántico de la Provincia de Buenos

Aires se extiende desde la Punta Norte del Cabo San Antonio hasta la

desembocadura del Río Negro, alcanzando una extensión de 1.281 Kilómetros,

siendo en su mayor parte una costa de carácter medanoso en la que predominan

“costas con médanos y costas con acantilados” [cfr. Juárez V. y Mantobani J.,

“La costa bonaerense: un territorio particular”, en “ Manual de Manejo Costero

para la Provincia de Buenos Aires”, pág 41, Ed. Eudem, Bs. As., 2006].

A lo largo de la costa marítima se suceden, de Norte a Sur –

limitando con el Océano Atlántico- los Partidos de La Costa, Pinamar, Villa

Gesell, Mar Chiquita, Gral. Pueyrredon, Gral. Alvarado, Lobería, Necochea, San

Cayetano, Tres Arroyos, Coronel Dorrego, Monte Hermoso, Coronel Rosales,

Bahía Blanca, Villarino y Carmen de Patagones, habiéndose producido, en todos

ellos y desde el año 1830, el establecimiento de “pueblos balnearios” cuya

interacción con el ecosistema del litoral bonaerense se ha ido intensificando a

partir de un marcado desarrollo demográfico, industrial, tecnológico y turístico.

Tales áreas costeras constituyen uno de los ambientes más

frágiles del hábitat terrestre debido a la dinámica propia y a la interacción de sus

componentes naturales y humanos [cfr. “Merloto, A. y Bértola, G.

“Consecuencias socio económicas asociadas a la erosión costera en el

Balnearios Parque Mar Chiquita, Argentina”, en Investigaciones geográficas, N°

43, 2003, pár. 143/160, Univ. Alicante, España, disponible en www.redalyc.org].

La mentada fragilidad encuentra en el proceso de erosión costera su principal

causa. Dichos procesos erosivos –generalizados en el planeta- dependen

primordialmente de causas naturales –calentamiento global, aumento del nivel

de aguas en el océano, alteración de cordones dunícolas, intercambio natural de

sedimentos, entre otros- aunque, vale agregar, las actividades antrópicas

pueden agravarlo a punto tal de aumentar su ritmo o bien, de excitarlo también

en aquellos lugares donde no existía con antelación a la intervención humana –

construcción de puertos, ejecución de defensas costeras, asentamientos de

136

personas, urbanizaciones en sectores costeros- [cfr. expte adm. N° 2145/8179,

incorporado a la causa].

Y es justamente en el Partido de Mar Chiquita [comprensivo

de las localidades balnearias de Mar Chiquita, Mar de Cobo, Costa del Lago, La

Baliza, La Caleta, Camet Norte, Santa Clara del Mar, Atlántida, Frente Mar, Santa

Elena y Playa Dorada] donde se encuentra emplazado el sector costero [Camet

Norte] en el que la accionante denuncia la consumación de un “daño ambiental

de incidencia colectiva” en los términos de la ley 25.675 y procura su reparación.

(ii) Con relación al sector al que refiere la accionante [Camet

Norte] y que, vale remarcar, dista de haber sido confundido en el fallo de grado

con el reclamo de los vecinos de Mar del Plata o de la localidad de Mar Chiquita

como pretende enrostrar la apelante al razonamiento realizado por el a quo, no

puede soslayarse que, por fuera de la problemática integral que afecta toda la

línea de costas bonaerense se declaró, en el año 1998, la emergencia de las

costas del litoral Marítimo del Partido de Mar Chiquita afectados por el fenómeno

de erosión marítimo [v. art. 1 de la ley 12.122].

Y fue en tal contexto emergencial que se llevaron a cabo –con

el norte fijado por el legislador de “revertir y/o atenuar el fenómeno erosivo” [cfr.

art. 2 de la ley 12.122]- la ejecución de estudios científicos durante los años

1999-2000 [elaborado por la consultora Koster Engineering “The Mar Chiquita

Coast and Tidal Inlet – A preliminary design for coastal protecton and tidal inlet

improvement”], elaborando luego el área técnica provincial el “Proyecto de

Protección y Estabilización del Frente Costero del Balneario Parque Mar

Chiquita” –v. fs. 663- cuya ejecución parcial surge del informe obrante a fs.

797/799.

A su vez, en idéntico marco –ley 12.122- el Departamento de

Obras Marítimas de la Provincia de Buenos Aires diseñó el el “Proyecto de

Defensa de la Ruta Provincial N° 11 mediante protección del acantilado en Mar

del Plata y Santa Clara del Mar” a los efectos de paliar los riesgos de

desmoronamiento del indicado camino interbalneario, cuya ejecución parcial

surge del informe obrante a fs. 797/799.

Con todo, no advierto la inacción que pretende endilgarle la

actora a la accionada so pretexto de lo que en su visión constituye el

incumplimiento del mandato expreso impuesto por el legislador en la ley 12.122.

137

El Estado provincial no se ha desentendido ni de la existencia ni de la gravedad

del proceso erosivo costero; por el contrario, ha echado mano a técnicas de

ordenamiento urbanístico con el objeto de frenar los loteos ilimitados sobre el

frente costero, fijando normas relacionadas con la ocupación y uso de la costa

[v. art. 23 –ampliación o creación de núcleos urbanos en terrenos con médanos

o dunas- y art. 58 –delimitación de la distancia mínima (100 mts.) desde la línea

de pie de médano o acantilado al nuevo núcleo urbano- de la ley 8912/77] y

además, visualizada la magnitud de la erosión, habilitó el instituto de la

emergencia –herramienta que, por sus implicancias, resulta excepcional en

cuanto a su puesta en práctica y ejercicio- para contener y paliar sus riesgos e

implicancias socio-económicas (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 323:4205).

La puesta en marcha de tal abanico de herramientas, a lo que

cabe agregar la implementación de la Unidad de Coordinación de Manejo

Costero Integrado de la Provincia de Buenos Aires – Implementación del plan

integral de costa –zona costera [v. Decreto N° 1802/2008] y el Diseño de una

estrategia para tratar el problema de la erosión en la costa bonaerense [Unidad

de coordinación con organismos multilaterales de crédito – préstamo BIRF 7268-

AR (v. www.ec.gba.gov.ar], repelen las razones que blande la accionante para

pretender hacer nacer el deber estatal de actuar en pos de reparar un daño que,

ocasionado por la naturaleza y las acciones antrópicas, dista de poder ser

enrostrado a la omisión o desatención provincial del problema.

Y sin desconocer que la declaración de emergencia costera

acentúa las obligaciones de la Provincia en la materia a la vez que autoriza a la

Administración a poner en práctica medios extremos para detener, aminorar o

en su caso remitir la problemática, no advierto una reprochable pasividad de las

autoridades estatales sino por el contrario –tal como lo puntualiza el a quo-, luce

comprobada la adopción de medidas que, sustentadas en criterios de

conveniencia –obras de defensa costera en la localidad de Mar Chiquita y obras

de defensa de la red vial que une Santa Clara del Mar con Mar del Plata-, tienden

a atacar el fenómeno erosivo y que se encuadran dentro de las denominadas

potestades discrecionales de la Administración [cfr. doct. C.S.J.N. Fallos

314:1206], circunstancia que limita el arbitrio judicial en la oportunidad de juzgar

su acierto o no [argto. doct. esta Cámara causa R-971-MP1 “Ricardi”, sent. de 19-

V-2009].

138

Lo anterior no importa desconocer –y menos aún inaplicar- el

principio del activismo judicial que abastace la materia ambiental [cfr. doct.

C.S.J.N. Fallos 331:1622; S.C.B.A. causas A. 60.094 “Almada”, sent. de 19-V-

1998; A. 70.117 “Asociación Civil Hoja de Tilo”, sent de 23-VII-2009; A. 69.906

“Fundación Ecosur, Ecología, Cultura y Educación para los Pueblos del Sur”,

sent. de 28-XII-2010]. Empero, no se encuentran acreditadas en autos las

condiciones que autoricen –tal como lo pretende la accionante- la puesta en

ejecución por parte del órgano judicial de técnicas que tiendan a neutralizar o

aminorar las consecuencias lesivas que pudieran ocasionar al entorno los

efectos de la erosión marina. Es que, como se reseñara, no se está en presencia

de una nula actividad estatal con desatención del problema ambiental relevado,

sino que –contrariamente- la Administración –de un lado- ha adoptado, dentro

del contexto de emergencia dispuesto por la ley 12.122, una pluralidad de

herramientas -obras y estudios científicos- para mitigar y atacar el fenómeno,

circunstancia que impide a la jurisdicción –ante la carencia de elementos que

permitan vislumbrar la irrazonabilidad de tales medidas- sustituir el criterio de

oportunidad y conveniencia fijados por las autoridades administrativas [cfr.

doct. C.S.J.N. Fallos 327:4495].

Por el otro, tampoco puede desconocerse que la

Administración no se ha desentendido de la particular situación de la accionante

en el contexto de crisis costera general. Más allá de la fijación de medidas de

ataque de la problemática en la totalidad del extenso litoral costero bonaerense,

el Estado provincial ha procedido a ejecutar una obra de defensa –piedraplén- al

pie de la barranca donde se encuentra emplazado el inmueble donde habita la

actora [v. informe de fs. 797/799 y pericia de fs. 425/445] brindando con ello una

puntual solución a la cuestión en el sector que habita la apelante.

(iii) Con todo, descartada la posibilidad de imputar

materialmente las consecuencias de un proceso erosivo que se extiende a lo

largo de los más de 4.275 Kilómetros que componen el litoral marítimo Argentino

[v. Dadón J. y Matteucci S., “Caracterización de las grandes regiones Costeras

de la Argentina”, en “ Manual de Manejo Costero para la Provincia de Buenos

Aires”, pág 11, Ed. Eudem, Bs. As., 2006], dista de resultar absurda la conclusión

a la que arribara el a quo cuando, ponderando las conclusiones de la pericia

geológica en la que el experto atribuye los puntuales efectos del proceso

139

erosivo de la zona Camet Norte tanto a las fuerzas de la naturaleza como a las

acciones antrópicas –en particular las obras de escollerado construidas durante

los años 1983 y 1984 en la localidad de Santa Clara del Mar- descarta la

configuración de una omisión estatal reprochable en los términos del art. 27 y

cdtes. de la ley 25.675.

Aunque difícilmente pudiera postularse que la crisis

ecológica originada por la intensa interacción del mar con la tierra no ocasionara

una alteración relevante con consecuencias negativas en el ambiente, no lo es

menos que semejante proceso excede las más racionales predicciones

exigiendo del Estado, no ya una solución definitiva –en tanto sobrepasa a la

esencia humana el controlar los diversos modos en que se manifiesta la

naturaleza-, sino la puesta en vigor de los medios racionalmente aptos -técnicos,

humanos, económicos y científicos- para paliar los efectos de la erosión y la

consecuente pérdida y fragmentación de hábitats naturales.

De tal modo, la magnitud del problema, la extensa área en que

se presenta, la intervención de fuerzas de la naturaleza y los ingentes esfuerzos

estatales direccionados a paliar las consecuencias negativas del vasto proceso

erosivo costero, descalifican la viabilidad –en la especie- de la pretensión de

cese de daño ambiental articulada por la actora en los términos del art. 27 y

cdtes. de la ley 25.675.

b. Sentado lo anterior y en torno a los agravios vinculados al

rechazo de la pretensión indemnizatoria de los “daños individuales” que la

actora enlaza a la de “cese de daño ambiental”, no encuentro elementos

suficientes que autoricen a apartarme de la conclusión a la que arribara el

magistrado de grado.

Atendiendo al modo como la accionante ha blandido la

pretensión bajo examen, no resulta baladí recordar que la Corte Federal ha

delineado los recaudos de orden genérico que deben concurrir para la

procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual por

actividad ilícita, esto es, que (i) éste haya incurrido en una falta de servicio (art.

1112 C.C.); (ii) la accionante haya sufrido un daño cierto y; (iii) exista una

relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño

cuya reparación se persigue [cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 328:2546; 332:2328;

140

333:1623; in re P.194.XLVI “Periopontis S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de

Economía s. Daños y Perjuicios, sent. de 4-10-2011].

Y si lo que se enjuicia resulta ser el servicio que el Estado

presta a la comunidad, la responsabilidad siempre es directa [cfr. C.S.J.N. Fallos

306:2030 –entre otros-], basada en la idea de falta de servicio como “una

violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular” [cfr. doct.

C.S.J.N. Fallos 186:5 –entre otros-], que obliga a una apreciación en concreto

que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el

servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad

del daño [cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 321:1124]. En suma, la actividad jurisdiccional

en este ámbito importa un juicio sobre la prestación del servicio, por lo que la

responsabilidad involucrada será de naturaleza objetiva [cfr. doct. C.S.J.N.

Fallos 333:1623].

Para más, no resultando indiferente imputar acción ilegtima

que omisión antijurídica, advierto que en el caso nos hallamos frente al complejo

ámbito de la responsabilidad estatal por omisión, cuyo esquema jurisprudencial

ha delineado el a quo siguiendo la doctrina sentada por este Tribunal en las

causa C-1437-MP2 “Vanini” y C-2255-MP2 “Solvifer S.A.”.

A partir de tales premisas, no advierto que –desde el mirador

de la pretensión de daños individuales- pudiera enrostrarse a la Administración

el incumplimiento de mandato legal alguno –tal lo que pregona la actora-. Como

pusiera de resalto en los puntos II.2.a.(i), (ii) y (iii) de este voto, no solo se

encuentran en ejecución proyectos direccionados a aminorar los efectos de la

erosión costera (adoptados tanto en el esquema de la emergencia dispuesta por

la ley 12.122 como en el contexto de un plan integrado de manejo de costas)

sino que, como solución puntual al problema que aqueja a la accionante se ha

procedido a ejecutar una obra de defensa –piedraplén- al pie de la barranca

donde se encuentra emplazado el inmueble donde reside la actora [v. informe de

fs. 797/799 y pericia de fs. 425/445].

Desde esa perspectiva, no advierto deficiencias sustanciales

en la conducta desplegada por la Administración provincial que me permitan

encontrar en el instituto de la responsabilidad estatal las respuestas que

demanda una situación particular como la que se trae a conocimiento de esta

Alzada. Pongo de resalto que la jurisprudencia es conteste en descartar la

141

obligación estatal de responder cuando los perjuicios que se pretendan endilgar

al Estado resulten de haberse omitido la realización de obras públicas [cfr. doct.

C.S.J.N. Fallos 326:2749] o en su caso, cuando existiendo estas construcciones,

los hechos de la naturaleza alcanzaran una intensidad tal que excedieran las

razonables previsiones constructivas [cfr. doct. esta Cámara causas C-2255-MP2

“Solvifer S.A.”, sent. de 15-III-2011; C-1930-BB1 “Bottazzi”, sent. de 15-IX-2011].

Con todo, y sin poder dejar de resaltar la dudosa legitimación

de la accionante para reclamar los daños ocasionados en un inmueble cuya

titularidad dominial no ha acreditado en autos -circunstancia sobre la que juzgo

innecesario expedirme atento la solución que propongo-, estimo que no existen

elementos que permitan desprender el deber estatal de resarcir las

consecuencias dañosas derivadas del fenómeno erosivo costero, en lo que

afecta la parcela donde habita la accionante y en el marco de la responsabilidad

estatal por omisión.

Por lo demás, también habré de coincidir con el magistrado

de grado cuando descarta que las actividades antropogénicas realizadas tanto

para satisfacer necesidades de desarrollo humano [puerto de Mar del Plata] o

para aminorar los efectos del proceso erosivo costero [en particular el

escollerado construido en la localidad de Santa Clara del Mar durante los años

1983 y 1984] pudieran comprometer –desde el mirador de la responsabilidad

extracontractual por actividad ilícita- el deber estatal de resarcir perjuicio

alguno. Sin desconocer la opinión vertida por el experto a fs. 425/445 en cuanto

a los efectos negativos que sobre el litoral norte pudieran haber ocasionado

tales obras –sobre cuya licitud no existe controversia en la causa-, a todo

evento, debió la actora apuntalar su pretensión en la responsabilidad estatal por

actividad lícita [cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 330:2638] y demostrar en la especie, que

se hallaban presentes todos y cada uno de los recaudos jurisprudencialmente

exigidos para su procedencia. No habiendo sido así estructurada la “causa

pretendi”, esta Cámara está impedida de avanzar por dicha senda [cfr. doct.

C.S.J.N. Fallos 327:2471].

III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al

Acuerdo, rechazar el recurso de apelación articulado a fs. 1002/1021 por la

accionante [Sra. María Ester Carrizo] y, en consecuencia, confirmar el

pronunciamiento de grado de fs. 975/994 en cuanto resultó materia de agravios.

142

Las costas de esta instancia se deberían imponer en el orden causado (art. 51

inc. 1° del C.P.C.A.).

Voto, en consecuencia, por la negativa.

Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora con igual

alcance e idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor

Riccitelli, votan a la primera cuestión planteada por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor

Riccitelli dijo:

Corresponde brindar respuesta negativa a tal interrogante.

1. Como punto de partida, cabe señalar que es potestad de la

Cámara, como juez final de los recursos ordinarios, decidir oportunamente

sobre su procedencia formal (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

de Mar del Plata, Sala II, in re “Orellano”, res. n° 822/98, del 8-10-98) y examinar

todo lo relativo a la concesión del recurso (si quien lo dedujo es parte o tiene

interés en su interposición, si ha sido deducido en término y si se lo concedió

con el efecto que corresponde, entre otros conceptos), pues se trata de

cuestiones en las que está comprometido el orden público por referirse a la

jurisdicción y competencia funcional de la Alzada, sin encontrarse ella obligada

ni por la voluntad de las partes, ni por las resoluciones del juez de primer grado,

por más que se encuentren consentidas (cfr. Cámara Segunda de Apelaciones

en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala I, in re “Prato”, res. del 16-7-96; esta

Cámara causas P-352-MP1 “Contreras”, sent. del 17-IV-2008, R-361-MP1 “Sosa”,

res. del 3-VI-2008, R-331-NE1 “Caravone”, res. del 22-VII-2008, A-1541-MP0

“Agliano”, res. del 8-VII-2010, entre otras).

2. Desde tal perspectiva, a los fines de evaluar la procedencia

formal de la impugnación deducida a fs. 1022 cabe señalar que el recurso en

análisis ha sido deducido por la accionante –con el patrocinio letrado del Dr.

José Alberto Esain-, apelando los honorarios que fueran regulados por

resolución de fs. 995 por considerarlos “bajos” en relación a la labor

desarrollada en el juicio por el mentado profesional.

Así, no se advierte el interés de la actora para cuestionar la

regulación de los honorarios profesionales determinados en la especie, en tanto

el embate articulado –en los términos planteados- apunta a obtener la elevación

de los estipendios fijados a su letrado patrocinante (Dr. José Alberto Esain) y, en

143

tal caso, la recurrente carece de gravamen que justifique su ataque y -por ende-

de interés legítimo tutelable (argto doct. esta Cámara causas P-502-BB1

“Microcontrol S.R.L.”, res. del 25-VII-2008 y P-1707-BB1 “Ormaechea”, res. del

04-III-2010; C-1989-MP2 “Bartorelli”, sent. de 14-XII-2010).

No debe olvidarse que la existencia de interés o gravamen

constituye presupuesto de admisibilidad de todo recurso de apelación, pauta

ineludible que viabiliza la apertura del vestíbulo de la impugnación (cfr. doct.

Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial La

Plata, Sala III, in re “El Pasaje S.C.A.”, sent. de 5-3-1991; esta Cámara causas A-

625-DO1 “Sociedad de Fomento de Cariló”, sent. del 24-II-2009; V-614-DO1

“Sansó”, res. del 25-VI-2009, entre otras), resultando entonces necesario que la

resolución contra la que se interpone el recurso haya sido contraria al interés

que se ha defendido (cfr. doct. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y

Comercial del Dto. Jdcial. La Plata, Sala III, in re "Municipalidad de La Plata", res.

del 02-05-95), esto es, donde el interés para recurrir sea personal del apelante

(doct. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Dto. Jdcial. Mar del

Plata, Sala II, in re "Hogan", res. del 24-04-2001; argto. esta Cámara causa P-282-

AZ1 “Pérez”, res. del 3-VII-2008).

Por tal razón, y más allá de que el a quo ha omitido

pronunciarse sobre el punto, he de proponer al Acuerdo que este Tribunal –en

su rol de juez final de los recursos ordinarios- declare la inadmisibilidad formal

del recurso de apelación deducido por la accionante [Sra. María Ester Carrizo],

en los términos del art. 57 del Dto. ley 8904/77, contra los honorarios que fueran

regulados al Dr. José Alberto Esain por resolución de fs. 995.

A la segunda cuestión planteada, voto por la negativa.

Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora con igual

alcance e idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor

Riccitelli, votan a la segunda cuestión planteada por la negativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta

la siguiente:

S E N T E N C I A

1. Rechazar el recurso de apelación articulado a fs. 1002/1021

por la accionante [Sra. María Ester Carrizo] y, en consecuencia, confirmar el

144

pronunciamiento de grado de fs. 975/994 en cuanto resultó materia de agravios.

Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado (art. 51 inc. 1° del

C.P.C.A.).

2. Declarar la inadmisibilidad formal del recurso de apelación

interpuesto a fs. 1022 por la accionante [Sra. María Ester Carrizo], en virtud de la

falta de interés para recurrir a título personal la regulación de honorarios

contenida en la resolución de fs. 995 y practicada en favor de su letrado

patrocinante –Dr. José Alberto Esain- (arg. a contrario art. 58 del Dec. ley

8904/77).

3. Por los trabajos efectuados ante esta Alzada, estése a la

regulación que por separado se efectúa (art. 31 del Dec. ley 8904/77).

Regístrese, notifíquese, y una vez firme, devuélvanse las

actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Dres. Elio Horacio

Riccitelli – Adriana M. Sardo – Roberto Daniel Mora – María Gabriela Ruffa,

Secretaria.

145

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. ACTUACION

DEL PODER JUDICAL. COMPETENCIA. REQUISITOS

“En la presente causa el actor persigue la

reparación de los daños y perjuicios que

le ocasionara la prisión preventiva que se

le impuso en el marco de una

investigación penal que culminó con su

sobreseimiento. Los Magistrados dejarán

sentado, en primer lugar, la

incompetencia del fuero en esta materia,

para luego adentrarse en el análisis de la

cuestión de fondo, examinando la

procedencia de la responsabilidad del

Poder Judicial por su actuación ilícita,

desarrollando los conceptos de “error

judicial” y “falta de servicio” y

descartando la posibilidad de que el

Estado deba responder por su accionar

lícito, descalificando por tanto la

resolución del a quo”.

En la ciudad de General San Martín, a los 17 días del mes de

mayo de 2011, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara

de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín Ana

María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri para dictar sentencia

en la causa Nº 2509/11, caratulada “MOLINA SANDRA FABIANA C/ FERNANDEZ

BARBIERI MARIA ANGELICA Y OTROS S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”.

A N T E C E D E N T E S

I. A fs. 350/354 el Titular del Juzgado de Primera Instancia en

lo Contencioso Administrativo N° 1 de San Isidro resolvió: (i) hacer lugar a la

excepción de prescripción opuesta y declarar inadmisible la pretensión

146

deducida por el Sr. Federico Alejandro Molina, contra María Angélica Fernández

Barbieri, Hospital Materno Infantil de San Isidro y Cía. de Seguros T.P.C.; (ii)

Imponer las costas en el orden causado (art. 51 del C.C.A).

Para así decidir, expuso los antecedentes procesales del

caso, y consideró que:

(i) conforme a los fundamentos jurídicos que brinda, el caso

de autos cae en las previsiones del art. 4037 del Código Civil, el que establece

que: “... la acción por responsabilidad extracontractual prescribe a los dos

años...”;

(ii) al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene

dicho que: “... El plazo de prescripción de la acción por responsabilidad

extracontractual de la administración es de dos años a partir del momento de

producido el daño, conforme al art. 4037 del Código Civil...” (“Molteni Carlos L.

c/ Estado Nacional s/ Ordinario”, sent. 29-VI-1989);

(iii) que teniendo el cuenta que el hecho generador ocurrió

entre el 15 de enero del año 2004 y el 11 de marzo del mismo año (v. fs. 212 y 221

vta.) y que las presentes actuaciones se iniciaron el día 26 de diciembre de 2006,

la acción reclamada se encuentra prescripta.

II. A fs. 356/359 vta la actora apeló dicha decisión

agraviándose de la misma en cuanto consideró prescripta la acción de autos,

considerando, en lo sustancial, lo siguiente:

a) Que contrariamente a lo sostenido en la resolución

apelada, gran parte de la jurisprudencia aplicable a casos análogos tiene

entendido que la relación hospital público paciente y médico paciente, es

contractual y no extracontractual, como se sostiene en el decisorio apelado.

b) Que conforme a la jurisprudencia que cita (CC01 SI 80076

RSD 20-99 del 30/6/99) se desprende claramente que el caso de autos es un

típico supuesto de responsabilidad contractual, en donde se deben analizar las

relaciones entre hospital, médico y paciente desde la esfera de un contrato civil

dejando de lado el análisis del a quo.

c) Que el análisis del art. 1112 del Cciv efectuado en autos

debe descartarse de planto, porque el caso debe entenderse al amparo del art.

504 y ccdtes del mismo ordenamiento.

147

d) Que conforme a la doctrina que cita – Bustamante Alsina

Jorge, Teoría Gral. De la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot 1993, p.517 y

sgs- para el caso debe computar el plazo decenar del art. 4023 del Cciv.

e) Que sin perjuicio de ello, la resolución apelada sostiene

una responsabilidad extracontractual que su parte considera inoportuna

realizando el siguiente cálculo “teniendo en cuenta que el hecho generador

ocurrió entre el 15 de enero del año 2004 y el 11 de marzo del mismo año, (…) y

que las presentes actuaciones se iniciaron el día 26 de diciembre de 2006, la

acción reclamada se encuentra prescripta”. Y que, en ese sentido, el plazo de la

prescripción liberatoria se interrumpe cuando el sujeto que ha tenido un

accionar en pos de reclamar lo que por derecho le corresponde.

En ese contexto, señaló que en la resolución apelada se

omitió que antes del 11/03/06 (fecha en la cual supuestamente prescribe la

acción, según el a quo) la misma sorteó por ante el poder judicial de la Provincia

de Buenos Aires, Departamento Judicial de San Isidro, una acción tendiente a

poder recabar la historia clínica obrante en el hospital demandado con fecha

13/08/04 (causa Molina Sandra Fabiana c. Municipalidad de San Isidro, y otros s.

medidas preliminares, expte. nº 44.639/04 Juzgado de Primera Instancia en lo

Civil y Comercial nº 8 de San Isidro), para luego iniciar la presente acción de

daños.

f) Que, en ese contexto mucho tiempo antes de que se

cumpla el plazo pertinente, inicio su reclamo judicial, siendo imperioso a tal

efecto, el sorteo de la primera acción mencionada.

g) Que se debe estar siempre a la interpretación o solución

que haga prevalecer la vigencia del derecho a iniciar la acción.

III. A fs. 376/380 al apoderado de la Municipalidad de San

Isidro, respondió los agravios vertidos por la parte contraria. En lo sustancial

sostuvo que:

a) la expresión de agravios no reúne los requisitos mínimos

para ser considerada como tal, por no constituir una crítica concreta y razonada

del fallo.

b) en torno al primer agravio, vinculado el encuadre jurídico

de la relación paciente-médico-institución hospitalaria- que la contraria se limita

a reiterar las mismas consideraciones que introdujera en sus presentaciones

148

anteriores. Expuso fundamentos jurídicos, y precedentes, a partir de los cuales,

concluye que la responsabilidad debatida en el caso es de índole

extracontractual.

c) respecto del segundo agravio, tampoco puede ser

atendido, en la medida que no existe un solo término o invocación concreta en

cuanto a que la prescripción fue interrumpida por la iniciación de la medida

preliminar como pretende en su recurso. Considera tardía y extemporánea,

sobre esa base, la pretensión de introducir como materia de apelación la

interrupción de la prescripción. Y que, por ende, de hacerse lugar a este planteo,

la sentencia sería extra petita.

d) aún en el supuesto de que la actora hubiese invocado

oportunamente que el inicio de la medida cautelar hubiera interrumpido la

prescripción de la acción, tampoco le asistiría razón. Ello, en la medida que, por

los fundamentos jurídicos que expone, los efectos interruptivos de aquella

cesan con la decisión judicial que las dispone, comenzándose nuevamente a

contar el plazo de prescripción si el actor no deduce oportunamente la demanda.

Entiende, en ese contexto, que la actora debió concretar inmediatamente la

acción principal, reclamando los daños y perjuicios, y no dos años, luego de

iniciada la cautelar.

IV. A fs. 387 vta. fueron recibidas las actuaciones en esta

sede, y declarado formalmente admisible el recurso de apelación deducido por

la actora (fs. 389 y vta). Los autos se encuentran en estado de dictar sentencia, y

de acuerdo al sorteo efectuado: Jorge Augusto Saulquin, Ana María Bezzi y

Hugo Jorge Echarri el tribunal determinó la siguiente cuestión a resolver.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin

dijo:

1) Conforme a los términos del recurso traído a decidir, la

actora se agravia del decisorio por dos motivos concretos:

149

(i) por considerar que aplica en la especie el plazo decenal del

art. 4023 Cciv, en lugar del bianual, cfr. art. 4037 del mismo ordenamiento, que

tuviera en cuenta el a quo;

(ii) por sostener que, no obstante, su parte, interrumpió el

curso de la prescripción por haber promovido un proceso –diligencia preliminar

vinculada con reclamo de autos- con anterioridad al vencimiento del mentado

término de dos años.

2) Sobre dicha base, entiendo que el primer agravio no puede

ser receptado, pues el a quo ha sentenciado aplicando el criterio de esta cámara

(causas Causas n° 814, “Schugt”, del 15/3/07; n° 865, “Liberatori”, del 17/7/07, n°

503, “Puchik”, del 26/5/09, entre otras).

3) La cuestión traída a conocimiento ante esta alzada en el

marco del primer agravio, plantea la necesidad de determinar la naturaleza

jurídica de la relación Hospital público-paciente y médico-paciente. La

dilucidación de este punto resulta decisiva a los fines de resolver acerca del

término legal aplicable, pues si se acepta que la responsabilidad deriva de un

contrato, se aplica el término común del artículo 4023 del Código Civil, en tanto

que si se admite su carácter extracontractual, la acción prescribe a los dos años

(art. 4037 Código Civil) (causa Nº 937-2007, caratulada “Espinoza Rojas María

Teresa c/ Municipalidad de La Matanza y otros s/ pretensión indemnizatoria”,

sentencia del 4/9/2007, causa Nº 2187/10, caratulada “Flores de Guanuco María

Ema y otro/a c/Provincia de Buenos Aires s/pretensión indemnizatoria”, del

12/10/10 entre otras).

4) Como se sostuviera en las causas recién citadas, entiendo

que en el presente caso se encuentra comprometida la responsabilidad

extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público y, en consecuencia

debe aplicarse el plazo de prescripción de dos años establecido en el artículo

4037 del Código Civil.

Es que, el planteo de responsabilidad del Estado por falta de

servicio o irregular cumplimiento de un servicio público encuentra fundamento

en el artículo 1112 del Código Civil, resultando de directa aplicación por tratarse

de una norma de derecho público contenida en el Código Civil. En efecto, en el

supuesto de autos el carácter de funcionario público del médico no puede ser

controvertido, ya que ese carácter lo tiene por la existencia de una relación de

150

empleo público, sin que sea determinante para su configuración la retribución, la

permanencia prolongada en el cargo, la fuente de la designación o la distinción

jerárquica (cfr. SCBA, Ac. 84389, S. 27-IV-2005, conf. CCASM, causa “Espinoza”

ya citada).

5) El criterio precedentemente expuesto es el sostenido por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la Suprema Corte de la Provincia

de Buenos Aires (cfr. “Brescia” y “SCBA, Ac. 77960, “Monteagudo”, S. 14-VII-

2006, entre muchos otros). En los precedentes citados, con fundamentos que

comparto, se resolvió que quien contrae la obligación de prestar un servicio –en

el caso, de asistencia a la salud de la población- lo debe hacer en condiciones

adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es

responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución

irregular (Fallos, 306:2030, 307:821, 312:343). Los conflictos originados en dicha

circunstancia, ponen en juego la responsabilidad extracontractual del Estado,

que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos

realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de

aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias

dañosas que son causadas por su actividad (cfr. CSJN, “Jorge Fernando Vadell

c. Provincia de Buenos Aires”, sent. Del 18-XII-1984).

La relación del Estado por medio del Hospital público con el

paciente y la relación médico-paciente, se desenvuelven en el ámbito del

derecho público –derecho constitucional y/o administrativo (art. 75 incs. 19 y 23

Constitución nacional y 36 inc. 8 de la Constitución provincial), y

consecuentemente la responsabilidad se encuadra en el régimen

extracontractual, correspondiendo, por ende, aplicar en materia de prescripción

el plazo establecido en el artículo 4037 del Código Civil (cfr. SCBA, Ac. 77960,

“Monteagudo”, S. 14-VII-2006, entre muchos otros; SCBA 01/03/2006, Saucedo,

Ceferino c. Municipalidad de General San Martín y otros RCyS 2006, 1175

AR/JUR/3626/2006Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,

10/11/2004, Saldaña, Daniel H. y otra c. Provincia de Buenos Aires, LLBA 2005

(mayo), 396 - DJ 2005-2, 622, AR/JUR/5573/2004Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires, del 13/08/2003; Castillo, Ramón O. c. Echaburu, C.

151

Paz, LLBA 2003, 1352 - RCyS 2004, 487, con nota de Jorge Mario Galdós;

AR/JUR/2668/2003, entre otras).

La responsabilidad extracontractual parte de un presupuesto

determinante: el deber genérico e indeterminado de no dañar. La contractual, de

su lado, requiere ineludiblemente la existencia de una obligación previa nacida

de un contrato, vínculo este último que antecede en el tiempo al incumplimiento

generador del daño y que, en el caso, no se presenta.

En este sentido, cabe recordar que: “La prestación

cumplimentada en el establecimiento sanitario oficial es la consecuencia de la

asunción por el Estado de una función propia. En efecto, el art. 36 inc. 8 de la

Constitución de la Provincia reconoce el derecho a la salud y a esos fines

garantiza a todos sus habitantes el acceso a ella en los aspectos preventivos,

asistenciales y terapéuticos, sosteniendo el Hospital público y gratuito". “Ha

expresado la Corte Suprema de la Nación que quien contrae la obligación de

prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones

adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es

responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución

irregular. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que

se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada

para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél,

que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas

que son causadas por su actividad” (Fallos, 322-1402; y sus citas, 306-2030 y

317-1921)" (cfr. SCBA, Ac. 77960, “Monteagudo”, S. 14-VII-2006 voto Dr. De

Lázzari).

6) En definitiva, la responsabilidad endilgada al Estado

provincial demandado en autos, opera en el ámbito del derecho público –

derecho constitucional y/o administrativo (art. 75 incs. 19 y 23 Constitución

nacional y 36 inc. 8 de la Constitución provincial) y no en el del derecho privado

(cfr. SCBA, AC 79514 S 13-8-2003, Juez Hitters (MA) Castillo, Ramón Oscar c/

Echaburu, C. Paz s/ Daños y perjuicios LLBA 2003, 1352, SCBA, Ac 86949 S 8-9-

2004, Juez De Lazzari (SD) Blasco, Silvia del Valle c/ Ministerio de Salud de la

Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios SCBA, Ac 88940 S 18-5-2005,

Juez Pettigiani (OP) Chavez, María del Carmen c/ Hospital General de Agudos

General Manuel Belgrano s/ Daños y perjuicios SCBA, Ac 77960 S 14-6-2006,

152

Juez De Lazzari (MA) Monteagudo, Enrique Armando y otra c/ Hospital Zonal

General de Agudos Petrona Villegas de Cordero s/ Daños y perjuicios; SCBA, C

100046 S 22-10-2008, Juez Kogan (SD) Cabrera, Yolanda Herminda c/ Chiodi,

Ricardo Miguel y otros s/ Indemnización de daños y perjuicios; SCBA, C 100452

S 15-7-2009, Juez Hitters (SD) Garrote de Galván, Estela c/ Asistencia Pública de

Boulogne s/ Daños y perjuicios Hitters-Negri-Kogan-Pettigiani, entre otras);

siendo que las normas de derecho privado y las de derecho público actúan,

frecuentemente, en ámbitos diferentes y persiguen objetivos distintos (arg. cfr.

Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 14/05/1991, Reig Vázquez Ger y

Asoc. c. Municipalidad de Buenos Aires, LA LEY 1991-E, 37 - Colección de

Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A. Guibourg, 537 -

IMP 1991-B, 1532 - DJ 1991-2, 858 AR/JUR/538/1991).

Por lo cual, en la medida que la cuestión debatida en autos se

inscribe en el ámbito del derecho público y en el plano de la responsabilidad

extracontractual del estado provincial, la aplicación, en la especie, del plazo

previsto en el art. 4037 Cciv , el daño provocado a la actora, en el ámbito del

Hospital público municipal no deriva de una prestación de origen contractual,

pues se vincula inexorablemente a la función constitucional del Estado de

proveer a la salud.

En esas condiciones, resulta inatendible el agravio formulado

por la actora, en tanto el caso se encuadra en el marco de la responsabilidad

extracontractual del Estado y, por ende, el plazo de prescripción aplicable en la

especie es de dos años, por lo que -en este aspecto- la decisión debe ser

confirmada.

7) Sentado lo anterior, la misma suerte debe correr el

segundo agravio vertido por la actora, en virtud de los siguientes fundamentos.

Si bien el instituto de la prescripción es de interpretación

restrictiva, razón por la cual, en caso de duda, debe preferirse la solución que

mantenga vivo el derecho (SCBA, L 96966 S 2-7-2008, Juez Genoud (SD), entre

muchos otros casos) y el principio iuria novit curia resulta aplicable en materia

de prescripción –permitiendo soslayar el deficiente encuadramiento que aquél

asignó a su relación con la cosa y declarar la prescripción que corresponde con

arreglo a los hechos comprobados en la causa y a su correcta tipificación legal,

cfr. CSJN Fallos 316:871, entre muchos otros- lo cierto es que la causal

153

interruptiva que aduce la recurrente, fue recién articulada en la instancia de

apelación; lo cuál, conforme a los siguientes fundamentos, sella la suerte

adversa de su agravio.

En efecto, como sostiene la comuna en su respuesta a los

agravios de la actora, de la lectura de las contestaciones del traslado de las

excepciones que se agregan a fs. 253/255 y 330/332 vta, no surge que la

recurrente haya introducido la eficacia interruptiva del proceso de diligencia

preliminar que ofrece como prueba en su escrito inicial, como sí lo hizo al

apelar; siendo que, en dichas presentaciones se limitó a oponer el carácter

contractual de la relación jurídica sobre la cual efectúa el reclamo de autos, y el

consecuente, plazo decenal aplicable (cfr. art. 4023 Cciv), que fuera desestimado

al tratar el primer agravio.

En esas condiciones, téngase presente que la interrupción de

la prescripción debe ser motivo de alegación y prueba por quien la invoca, de

suerte que no procede su aplicación de oficio por los jueces. En mi opinión,

viola el principio de congruencia el decisorio que trata la interrupción de la

prescripción no alegada ni probada por las partes (SCBA 2/6/92, JA 1992-IV-701)

(cfr. Pizarro Ramón Daniel, Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de

Derecho Privado, Obligaciones, Tomo 3, p.716, Ed. Hammurabi, 1999) .

En ese sentido la SCBA tiene dicho que existe violación del

principio de congruencia el fallo que trata una interrupción de la prescripción

que ni las partes ni el juzgado de origen habían considerado (B22095 SCBA, Ac

45912 S 2-6-1992, Juez SAN MARTIN (SD) CARATULA: Cambre, Oscar y ots. c/

Ruiz Rivas o Ruiz Sagasta, María Angélica s/ Reivindicación OBS. DEL FALLO:

Se dictó sentencia única conjuntamente con su acumulada "Ruiz Rivas o Ruiz

Sagasta, María Carolina y ot. c/Longueira, Emilio Julio y ot. Posesión veinteañal"

PUBLICACIONES: JA 1992-IV, 701 - DJBA 143, 168 - AyS 1992 II, 234 MAG.

VOTANTES: San Martín - Pisano - Mercader - Vivanco - Laborde - Rodríguez

Villar).

En efecto, la alegación contenida en el escrito de agravios, en

el sentido que el plazo prescriptivo habría sido interrumpido por una actuación

anterior a la invocada oportunamente, no puede ser atendida, pues se violaría de

ese modo el principio de congruencia procesal, al tratar un tema que no ha

formado parte de los escritos constitutivos de la litis (art. 163, del CPCC). (CPCB

154

Art. 163 Inc. 6 CC0202 LP 91941 RSD-181-99 S 24-8-1999, Juez SUAREZ (SD)

CARATULA: Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Ruiz, Oscar y otro s/

Apremio MAG. VOTANTES: Suárez-Ferrer).

Por su parte, de considerarse favorablemente la introducción

de la causal interruptiva, recién al momento de apelar, se estarían vulnerando

los límites de la jurisdicción de esta alzada. Ello, toda vez que mediante la

apelación no pueden someterse a conocimiento de la Alzada defensas o

cuestiones que no fueron articuladas oportunamente , importando su

tratamiento por parte de ésta la violación de los artículos 34 inciso 4°, 163 inciso

6°, 266 y 272 del Código Procesal Civil y Comercial (SCBA, Ac 34562 S 18-6-1985,

Juez NEGRI (SD); SCBA, Ac 41539 S 21-11-1989, Juez NEGRI (SD); SCBA, Ac

42271 S 17-3-1992, Juez MERCADER (SD); SCBA, Ac 77763 S 28-3-2001, Juez

PETTIGIANI (SD), entre muchas otras). Siendo además que los tribunales de

apelación reconocen un doble límite el que surge de la traba de la litis y el marco

de los cuestionamientos que ante ellos se exponen (arts. 163 inc. 6°, 266, 272,

C.P.C.C.) (SCBA, Ac 49342 S 31-8-1993, Juez NEGRI (SD); SCBA, AC 67142 S 5-7-

2000, Juez HITTERS (SD); SCBA, Ac 83006 S 24-3-2004, Juez DE LAZZARI (SD);

SCBA, Ac 94776 S 16-5-2007, Juez RONCORONI (SD); SCBA, C 101736 S 22-12-

2008, Juez PETTIGIANI (SD); SCBA, C 97896 S 18-2-2009, Juez HITTERS (SD);

entre otras) .

8) Por lo expuesto, propongo: 1) rechazar el recurso de

apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar por los

fundamentos aquí expuestos la sentencia recurrida; 2) distribuir las costas de

esta instancia en el orden causado (cfm. art. 51 del CCA); y 3) diferir la

regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 DL 8904). ASI VOTO.

Los Sres. Jueces Ana María Bezzi y Hugo Jorge Echarri

votaron en el mismo sentido y por iguales fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

155

S E N T E N C I A

En virtud del resultado del acuerdo que antecede, el tribunal

RESUELVE: 1) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en

consecuencia, confirmar por los fundamentos aquí expuestos la sentencia

recurrida; 2) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado (cfm. art.

51 del CCA); y 3) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31

DL 8904). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

156