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INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SEGURO PREVISIONAL DE INVALIDEZ Y
SOBREVIVENCIA EN COLOMBIA
Por: Patricia Jaramillo Salgado1
1Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho de seguros de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, especialista en derecho comercial de la Universidad de París II, con maestría en derecho de seguros de la Universidad Lyon 3, Francia. Profesora en las especializaciones de seguros de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, la Universidad de la Sabana y la Universidad Externado de Colombia. Miembro de ACOLDESE. Funcionaria en diversos cargos y representante legal durante varios años de las Compañías Suramericana de Seguros S.A. y Seguros de Vida S.A., ejercicio independiente del derecho, especialmente en seguros, Vicepresidente Jurídica de la Federación de Aseguradores Colombianos FASECOLDA y actualmente Gerente de Regulación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. [email protected]; [email protected]. Bogotá, Mayo del 2014.
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Contenido Agradecimiento ................................................................................................................................ 2
Introducción ...................................................................................................................................... 2
1. Requisitos de acceso a la pensión de sobrevivientes ........................................................ 3
1.1. El concepto de dependencia económica .......................................................................... 3
-‐ Dependencia económica de los padres........................................................................ 3
-‐ Dependencia económica de los hijos............................................................................ 7
1.2. La jurisprudencia sobre los derechos pensionales de los compañeros permanentes ................................................................................................................................. 8
1.3. La jurisprudencia sobre derechos pensionales de parejas del mismo sexo ........... 9
2. Requisitos de acceso a la pensión de invalidez ................................................................ 11
2.1. Jurisprudencia sobre la fecha de estructuración de la invalidez................................. 11
2.2. Jurisprudencia sobre la contabilización de semanas ............................................... 13
3. Fallos de impacto en materia de invalidez y de sobrevivencia ....................................... 15
3.1. La imprescriptibilidad del seguro de invalidez y sobrevivencia ................................... 15
3.2. El requisito de fidelidad ................................................................................................. 16
-‐ En las pensiones de invalidez ...................................................................................... 17
-‐ En las pensiones de sobrevivientes ............................................................................ 17
4. El papel de los jueces en la sostenibilidad financiera ...................................................... 21
4.1. Pronunciamientos de las Cortes en relación con la sostenibilidad financiera........... 21
-‐ La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ................. 21
-‐ La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ............................................................ 22
4.2. El incidente de impacto fiscal, Ley 1695 del 17 de diciembre de 2013 ................. 23
Bibliografía ...................................................................................................................................... 24
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Agradecimiento Agradezco a Karen Macías Santos su apoyo en esta investigación jurisprudencial. Introducción El seguro previsional de invalidez y sobrevivencia nació en Colombia con la Ley 100 de 1993, su objetivo es completar el capital para financiar el monto de la pensión, en los eventos de invalidez o muerte de un afiliado o pensionado. Este seguro es contratado por las administradoras de fondos de pensiones AFPS, mediante un proceso de licitación, quienes actúan en calidad de tomador, siendo asegurados las personas naturales afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad. Los riesgos amparados por este contrato son la muerte e invalidez por riesgo común, el auxilio funerario calculado sobre el último salario base de cotización, con un límite mínimo de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y un máximo de diez y la incapacidad temporal. Desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y particularmente desde las reformas del año 2003, han sido innumerables los pronunciamientos de los jueces, especialmente de la Corte Constitucional, tanto mediante fallos de tutela como de constitucionalidad de las normas, que han tenido un impacto directo en el seguro de invalidez y sobrevivencia. En efecto, reclamaciones bajo las normas inicialmente vigentes que regían la materia que no eran objeto de cobertura, pasaron a serlo. Nos centraremos en este estudio en los fallos dictados desde el año 2003, algunos de ellos originados en la declaratoria de inconstitucionalidad de algunas normas, así como sentencias de tutela y de casación. En primer lugar analizaremos la jurisprudencia relativa a los requisitos de acceso a la pensión de sobrevivencia: Dependencia económica de padres e hijos, compañeros permanentes, cónyuges, parejas del mismo sexo; en segundo lugar nos detendremos en los fallos relativos a los requisitos de acceso a la pensión de invalidez: Fecha de estructuración de la invalidez, contabilización de semanas; como tercer aspecto haremos alusión a los fallos de impacto tanto en materia de invalidez como de sobrevivencia: La prescripción de la acción derivada del seguro previsional y el requisito de fidelidad. Finalmente como último tema nos referiremos al rol de los jueces en la sostenibilidad financiera del sistema y a la reciente Ley 1695 de 2013 sobre el incidente de impacto fiscal.
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1. Requisitos de acceso a la pensión de sobrevivientes El artículo 74 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante, hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez, y c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.” La jurisprudencia ha sido cambiante respecto de los tres tipos de beneficiarios establecidos por la Ley: Cónyuges o compañeros, hijos y padres, veamos los diversos pronunciamientos: 1.1. El concepto de dependencia económica
-‐ Dependencia económica de los padres En materia de beneficiarios, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, reformó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, adicionándole el literal d., en los siguientes términos:
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) d. a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este (…) Subrayado fuera de texto original.
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Mediante Sentencia C-111 de 2006, la Corte Constitucional, declara inexequible la expresión “de forma total y absoluta” con fundamento que desconoce el principio constitucional de proporcionalidad y puede llevar al desconocimiento de derechos constitucionales como el mínimo vital y la dignidad humana, en los siguientes argumentos: “En la versión original prevista en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si bien se exigía para la reclamación de esta prestación probar la mencionada dependencia económica, la misma no se ajustaba a ningún tope o límite cuantitativo, como lo es el correspondiente a la subordinación “total y absoluta”. (…) En cuanto a la adecuación y conducencia de la medida legislativa prevista en la norma demandada, esta Corporación debe reconocer que mediante dicha herramienta legal se pretende salvaguardar la solvencia financiera del régimen general de pensiones. Así las cosas, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, al evitar que a través del uso de medios fraudulentos se logre la transmisión de la pensión de sobrevivientes, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional (C.P. arts. 48 y 53). La conducencia de dicha medida se constata cuando se aprecia que la modificación o alteración de las condiciones para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pretende limitar y restringir el universo de padres con derecho a reclamar esa prestación, a fin de asegurar la estabilidad económica del sistema de seguridad social en pensiones. En efecto, como lo sostuvo en su intervención el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “con ello quiso el legislador descartar de plano la posibilidad de que los padres pretendan recibir una sustitución pensional o una pensión de sobrevivientes por el sólo hecho de que recibían una ayuda del hijo. Lo anterior por cuanto la situación actual del sistema, principalmente el de prima media presenta grave riesgo en su estabilidad financiera y por ello es preciso restringir el pago de las pensiones al universo de beneficiarios con real derecho. 19. Esta modificación realizada por el legislador a pesar de ser conducente y adecuada para el logro de un fin constitucional válido, pues manifiesta una opción legítima de regulación, en cuanto elimina cualquier grado de discusión sobre el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, por virtud del cual la medida legislativa adoptada no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran más importantes en defensa y protección del Estado Social de Estado, específicamente, en este caso, los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, y los principios constitucionales a la solidaridad y a la protección integral de la familia.”
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(…) Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de la padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación.”1 Igualmente trae a colación el fallo del Consejo de Estado mediante el cual se declaró la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, que reglamentaba la definición del concepto de dependencia económica y consideró que dicha norma desbordaba la potestad reglamentaria, al respecto señala: “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 (...) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado (…) Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos.”2 Así mismo pone de presente que el derecho fundamental al mínimo vital “busca garantizar las condiciones económicas y materiales necesarias que le aseguren a toda persona una existencia digna” y que el mismo se establece en función de las necesidades de cada persona. La jurisprudencia ha señalado unos criterios para calificar si una persona es o no dependiente económicamente:
1. “Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna.
2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica.
3. No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993.
4. La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional.
5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes.
1 Corte Constitucional, Sentencia C-111 de 2006, Magistrado Ponente, Dr Rodrigo Escobar Gil. 2 Consejo de Estado, Sección segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Expediente No. 2361. Radicación No. 11001-03-25-000-1998-0157-00.
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6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia
económica.”3
A su vez, la Corte Suprema de Justicia reitera que la dependencia económica no debe ser “total y absoluta” sino por el contrario debe ser traducida como un “apoyo subordinante o determinante”.4 Igualmente mediante fallo de fecha 15 de mayo de 2012, la Sala Laboral falla a favor de una madre que tenía un ingreso de salario mínimo por concepto de la pensión de sobrevivientes de un hijo que falleció, en esta oportunidad fallece una segunda hija y se le reconoce esta nueva pensión de sobrevivientes por considerar que la prestación de la cual se beneficia no implica que desaparezca necesariamente la dependencia económica.5 En octubre del mismo año 2012 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema No Casó el fallo del Tribunal en el cual condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones a pagar en favor de la madre del afiliado fallecido la pensión de sobreviviente a pesar que ésta ya ostentaba la calidad de pensionada por sobreviviente en razón del fallecimiento de su esposo y dicha mesada alcanzaba dos salarios mínimos. Como fundamento para ello la Corte manifiesta que el aporte económico del afiliado fallecido resultaba importante para la supervivencia en condiciones dignas de su progenitora, puesto que el solo ingreso del cónyuge no era suficiente para satisfacer las necesidades esenciales de toda la familia.6 Con fundamento en las anteriores reglas establecidas por la jurisprudencia, una serie de sentencias de tutela han sido dictadas por la Corte Constitucional, reconociendo la pensión de sobrevivientes, entre ellas las siguientes:
-‐ T- 973 de 2012: Con fundamento en que la madre demandante, contaba con unos ingresos irregulares propios y una contribución económica periódica importante por parte de su hijo fallecido, evidenció que a la señora se le habían disminuido de manera sustancial los recursos para su congrua subsistencia, por lo que decidió otorgarle la prestación de pensión de sobreviviente.
-‐ T- 990 de 2012, La negativa al reconocimiento a la pensión por parte del ISS se fundamentó en que la accionante se encontraba afiliada al sistema de seguridad social en salud como beneficiaria de una hija distinta de la que
3 Corte Constitucional, Sentencia C-111 de 2006, Magistrado Ponente, Dr Rodrigo Escobar Gil. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, Rad. No. 42479, Sentencia del 24 de abril de 2013, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 15 de mayo de 2012, Magistrado Ponente Jorge Mauricio Burgos. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 2 de octubre de 2012, Magistrado Ponente, Rigoberto Echeverry Bueno.
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falleció. La Corte también estimó que había dependencia económica parcial, necesaria para la subsistencia y vida digna de la accionante.
-‐ T-732 de 2012; Reconoce pensión de sobrevivientes a una madre de 92 años de edad, pensionada, que vive cierto lapso con cada uno de sus hijos y que tardó 7 años, contados desde la fecha de fallecimiento de su hijo para solicitar el reconocimiento del derecho.
-‐ Dependencia económica de los hijos El artículo 74 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez”. La norma inicial de la Ley 797 de 2003 incorporó la expresión “y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno”, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Según el artículo 48 de la Constitución, la determinación del régimen de la seguridad social le corresponde al legislador. En otras palabras, compete al Congreso de la República la determinación de las condiciones y requisitos para ser beneficiario del sistema general de pensiones. Por ello, al ser una atribución que la Carta asigna expresamente al legislador, éste no está facultado para desprenderse, con carácter indefinido o permanente del ejercicio de tales atribuciones. Así entonces, como el literal c) del artículo 13, en lo demandado, traspasa con carácter indefinido al Gobierno funciones que la Carta asigna al Legislador, se declarará la inexequibilidad de la expresión "y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno" allí consagrada. No obstante, esta determinación no limita ni impide el ejercicio de la potestad reglamentaria que asiste a las autoridades competentes.”7 Con posterioridad, la Corte Constitucional mediante sentencia C-451 de 2005, declaró la exequibilidad de la expresión “y hasta los 25 años”, la cual había sido demandada8.
7 Corte Constitucional, Sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-451 de mayo 3 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
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Mediante sentencia T-341 de 2011, la Corte analiza el caso de una beneficiaria de pensión de sobrevivencia que dejó de estudiar un año y la Administradora de Riesgos Profesionales le negó la posibilidad de volver a acreditarla como beneficiaria de la prestación, con el argumento que la calidad de estudiante se debe ostentar de manera continua. La Corte reconoce el derecho a la pensión de sobrevivientes señalando que la entidad no puede exigir un requisito distinto y adicional al establecido en la Ley. Indica además que se presume que los hijos beneficiarios de ésta prestación se encuentran en estado de debilidad manifiesta por su condición de estudiantes. En el año 2012, la Ley 1574, regula la acreditación de la condición de estudiante para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Contempla la exigencia de un certificado expedido por la institución educativa autorizada por el Ministerio de Educación Nacional o la Secretaria de Educación en donde conste una dedicación mínima de 20 horas semanales a las actividades académicas, así mismo regula el tema de la educación para el trabajo y desarrollo humano, los programas por créditos y los programas educativos en el exterior, entre otros aspectos.
1.2. La jurisprudencia sobre los derechos pensionales de los compañeros permanentes
El artículo 74 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señaló como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante, hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” Mediante la Sentencia C-521 de 2007, la Corte Constitucional, declara la inexequibilidad de la expresión “cuya unión sea superior a 2 años”, requisito para que el compañero(a) permanente pueda acceder a la cobertura familiar del plan obligatorio de salud, contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en que dicha exigencia quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia. En efecto, el constituyente consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos, como para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio.
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Dicho requisito de convivencia mínima fue sustituido por una declaración extra juicio en la que la pareja exprese la voluntad de conformar una familia de manera permanente. Esta declaración goza de las presunciones de buena fe y veracidad.9 Por otra parte, el artículo 13 literal b de la Ley 797 de 2003 preveía que en el caso excepcional de convivencia simultánea con compañero(a) permanente y cónyuge, el beneficiario de la pensión de sobreviviente en todos los acasos sería el cónyuge, en los siguientes términos:
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”
Mediante sentencia C-1035 de 2008, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”10, en el entendido de que además del cónyuge, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
1.3. La jurisprudencia sobre derechos pensionales de parejas del mismo sexo
La Ley 54 de 1990 define la unión marital de hecho como aquella “formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.” Así mismo señala que se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente “Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio”. En la sentencia C- 075 de 2007, la Corte declara exequibles de manera condicionada los apartes normativos demandados en el entendido que el régimen sobre uniones maritales de hecho es aplicable a las parejas del mismo sexo, por considerar que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes y porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales.”11
9 Corte Constitucional, Sentencia C-521 del 11 de julio de 2007, M.P. Clara Inés Vargas. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-1035 de 2008. 11 Corte Constitucional, Sentencia C- 075 de 2007, Magistrado Ponente, Rodrigo Escobar Gil.
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En la sentencia C- 029 de 2009, la Corte se pronuncia acerca de la constitucionalidad de apartes normativos de varias normas existentes dentro del ordenamiento jurídico, en las cuales según los accionantes, no se da inclusión en su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales y sus miembros entre ellas, “las prestaciones, subsidios y medidas indemnizatorias de carácter social a favor de parejas heterosexuales.”12 El precedente fijado en la providencia C-075 de 2007 fue reiterado y ampliado en diversas sentencias, en materia de pensiones de sobrevivencia, en la C-336 de 2008 en la que se declaró la constitucionalidad condicionada de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. En el entendido de que las parejas permanentes del mismo sexo también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente allí consagrada.”13 Tomando en cuenta el precedente jurisprudencial en la materia, la Corte en ésta providencia declara la exequibilidad de las expresiones “cónyuge y/o compañero (a) permanente”, bajo el entendido que éstas incluyen a las parejas del mismo sexo, específicamente en materia de pensión de sobrevivientes: el cónyuge o compañero permanente será beneficiario de las prestaciones de pensión de sobreviviente, sustitución de asignación de retiro o de pensión de invalidez otorgadas por las fuerzas militares o policía nacional, también del sistema de salud del que son beneficiarios los miembros activos de éstos órganos. La Corte se declara inhibida para decidir entre otros casos, para establecer el orden de los beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia, de la sustitución de asignación de retiro o pensión de invalidez. Además del citado precedente constitucional, “la Corte ha sostenido que la institución familiar ha sido concebida por el Constituyente de 1991, como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y, en concreto, de la libre expresión de afectos y emociones (C.P. art. 16, 42 y 44), pues su origen se encuentra en el derecho de la persona de elegir libremente entre las distintas opciones y proyectos de vida, que según sus propios anhelos, valores, expectativas y esperanzas, puedan construir y desarrollar durante su existencia”14 En la sentencia C-238 de 2012, la Corte se ocupó del estudio de constitucionalidad de la expresión “cónyuge” en apartes normativos de carácter civil y para éste ente resultó clara (…) la inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión del compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge” comprenden al compañero o compañera permanente que sobrevive al
12 Corte Constitucional, Sentencia C- 029 de 2009. 13 Corte Constitucional, Sentencia C- 336 de 2008. 14 Corte Constitucional; Sentencia C 521 de 2007.
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causante, sea que la respectiva unión de hecho haya sido conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo.15 2. Requisitos de acceso a la pensión de invalidez Al tenor del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona “que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” 2.1. Jurisprudencia sobre la fecha de estructuración de la invalidez
-‐ Enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas En la sentencia T-163 de 2011, la Corte tuteló el derecho de una afiliada que padecía diabetes mellitus e insuficiencia renal crónica terminal y mediante dictamen del 30 de diciembre de 2009, fue calificada por la Aseguradora con una pérdida de capacidad laboral del 71.91% y fecha de estructuración el 22 de noviembre de 2008. Había realizado cotizaciones equivalentes a 28,26 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Pone de presente que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona que sea declarada inválida, por enfermedad o por accidente, y que “haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.” Para tutelar el derecho, la Corte tuvo en cuenta para efectos de contabilizar las semanas requeridas la fecha de calificación y no la de estructuración, en los siguientes términos: “Con base en los precedentes de esta Corte, es viable concluir que, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva.” (…) “En consecuencia, los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tiempo en el cual la peticionaria debió cotizar 50 semanas al Sistema según lo dispone el artículo 1 de la Ley 860 de 2003,[14] deben ser contados entre el 30 de diciembre de 2009 (fecha real de su pérdida de 15 Corte Constitucional, C- 238 de 2012.
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capacidad laboral de forma permanente y definitiva), y el 30 de diciembre 2006. En este período, la Sala encontró probado que la accionante cotizó al Sistema más de 80 semanas, es decir, superó las semanas mínimas para acceder a la pensión.”16 Esta posición es reiterada en la sentencia T-209 de 2012 en la cual la Corte resuelve tutelar el derecho del accionante con base en las siguientes consideraciones, entre otras razones: “(…) de acuerdo a la jurisprudencia constitucional se deben tener en cuenta los aportes realizados al Sistema durante el término comprendido entre la fecha de estructuración de la invalidez y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva”.17
-‐ Tratamiento del VIH Sida En la sentencia T-138 de 2012 la Corte tutela el derecho de la accionante que padecía VIH Sida y fue calificada con el 61% de pérdida de capacidad laboral, pero tenía 49 semanas cotizadas durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Fundamenta su decisión en que se trata de una persona en estado de debilidad, que goza de protección constitucional especial, y concluye que la falta de 1 semana no afecta la estabilidad del sistema, mientras que la falta de ésta prestación para la señora si representa una disminución significativa en su calidad de vida teniendo en cuenta que está en la etapa terminal de su enfermedad y no tiene capacidad para laborar. En la Sentencia T-551 de 2013, la Corte Constitucional tutela el derecho de un paciente con VIH Sida que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 67.75%, pero le fue negado el derecho prestacional con el argumento de que a la fecha de estructuración de la invalidez no estaba afiliado en el fondo de pensiones. Este fallo reitera que una persona que padezca esta enfermedad es acreedor de una protección constitucional reforzada, al tratarse de una enfermedad que con el paso del tiempo empeora el estado de salud del paciente y que la fecha de estructuración de invalidez es aquélla en que perdió su capacidad laboral de forma definitiva y permanente superior al 50%, porque sólo en ese momento se consolida en el paciente la verdadera situación de invalidez.18 Igualmente, en la sentencia T-697 de 2013, la Corte se ocupa de estudiar el caso de una persona con VIH sida a quien el Grupo interdisciplinario de calificación del asegurador previsional, también emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 68.45% con fecha de estructuración de invalidez desde el momento que al paciente le apareció el primer síntoma de la enfermedad, así que la Corte apoyándose en el precedente jurisprudencial emitido por ella misma, ordena que 16 Corte Constitucional; T-163 del 11 de marzo de 2011, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. 17 Corte Constitucional, T-209 del 15 de marzo de 2012, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. 18 Corte Constitucional, T-551 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa.
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se tome como fecha de estructuración de la invalidez, aquella en la que se emitió el dictamen, ya que el paciente padecía una enfermedad crónica, degenerativa o congénita.19
2.2. Jurisprudencia sobre la contabilización de semanas En la Sentencia T-777 de 2009, la Corte Constitucional tutela el derecho de una joven de 23 años que sufrió un accidente y fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 76,45%. La accionante contaba con 34 semanas cotizadas antes de la fecha de estructuración de invalidez. Sobre los requisitos para acceder a la prestación de pensión de invalidez por riesgo común, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, después de haber sido declarado parcialmente exequible por la Sentencia C- 428 de 2009 consagra:
“Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Resulta fundamental destacar dos aspectos de este fallo:
-‐ Con fundamento en las normas constitucionales de protección a la juventud, así como en las consagradas en instrumentos internacionales, la Corte precisa el concepto de joven, y señala: “Considera la Sala que en situación simétrica se hallan quienes están terminando su educación universitaria después de haberse dedicado exclusivamente a sus estudios y ya preparados para ingresar al mercado laboral adquieren sus obligaciones propias emancipándose de sus progenitores, asumiendo directamente el pago de los aportes a la seguridad social (25 años o menos). En otras áreas de la Seguridad Social el Legislador ha dado un trato diferencial a los estudiantes con dedicación exclusiva obedeciendo a diferentes motivaciones que lo han llevado, por ejemplo, a extender los beneficios de la pensión de sobrevivientes hasta el momento en que los jóvenes estudiantes cumplan los 25 años de edad”.20 Es decir que no obstante que la norma señala una exigencia de cotización de 26 semanas para los menores de 20 años, la Corte hace extensivo el beneficio a los menores de 25 años para tutelar el derecho en este caso particular.
19 Corte Constitucional, T-697 del 10 de octubre de 2013, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. 20 Corte Constitucional; Sentencia T-777 de 2009, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio.
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-‐ De otra parte, considera que a esta población de menores de 25 años se le puede tener en cuenta las semanas cotizadas antes y después del hecho, lo que equivaldría a decir que es posible la contabilización de las semanas después del siniestro: “De tal manera que a esta rama joven de la población se le puede tener en cuenta tanto las semanas cotizadas antes del hecho causante de la invalidez, como las efectuadas con antelación a la declaratoria de la misma; fechas que generalmente no coinciden, dado que desde el instante de la ocurrencia del hecho causante de la invalidez hasta el momento en que es declarada, transcurre un lapso de tiempo, que en la mayoría de los casos no es inferior a seis meses (180 días de incapacidad). Se deduce entonces, que en esta característica consiste el trato diferencial que el parágrafo en mención quiso dar a las personas jóvenes de Colombia, que están haciendo el tránsito de la vida académica a la vida laboral.”21
En la sentencia T-839 de 2010, la Corte Constitucional tuteló el derecho a la pensión de invalidez de un joven de 27 años de edad, que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 90.65% y a la fecha de estructuración de la invalidez tan sólo había cotizado un total de 4.43 semanas. La Sala, reiterando el precedente constitucional contenido en la sentencia T-777 de 2009, decide que se tengan en cuenta las semanas cotizadas antes y después de la fecha de estructuración de invalidez, pero antes de la declaratoria de la pérdida de capacidad laboral, además ordena que se le tenga como requisito de cotización, el de 26 semanas “con el fin de materializar la protección real y efectiva del derecho a la seguridad social del accionante contenido en el artículo 48 superior, quien se encuentra en estado de debilidad física y mental”.22 Así mismo, la Corte en la sentencia T-934 de 2011, tutela el derecho de la accionante de 27 años de edad, que fue diagnosticada a los 22 años de edad una insuficiencia renal crónica terminal. Fue calificada con una pérdida de capacidad laboral de 68,15%, pero la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías a la cual se encontraba afiliada, le negó la solicitud por no cumplir el requisito de mínimo 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez.
En éste caso la Corte teniendo en cuenta los fallos 777 de 2009 y 839 de 2010, decidió interpretar el artículo 1°, parágrafo 1°, de la Ley 860 de 2003, de manera amplia y favorable, comprendiendo dentro de los beneficiarios de la norma a la accionante.23
21 Corte Constitucional; Sentencia T-777 del 2009, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio. 22 Corte Constitucional, T-839 del 27 de octubre del 2010, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt. 23 Corte Constitucional, T-934 del 9 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt.
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3. Fallos de impacto en materia de invalidez y de sobrevivencia 3.1. La imprescriptibilidad del seguro de invalidez y sobrevivencia En la fase inicial del seguro previsional se consideró que estaba sujeto a las reglas del contrato de seguro, contenidas en el artículo 1081 del Código de Comercio. Importantes argumentos fueron expuestos en favor de esta tesis, entre ellos el doctor Héctor Marín Naranjo, concluye su análisis en los siguientes términos: “Para darles efectividad a esos seguros, el legislador pudo haber adoptado un sistema diferente al que, de hecho, prohijó; pudo, por ejemplo, haber posibilitado la creación de entidades que, al interior del sistema, satisfacieran la necesidad de los mismos. Pero no lo hizo, prefiriendo dejar las puertas abiertas para que fueran las compañías aseguradoras existentes quienes otorgaran las coberturas del caso. Al señalar este camino podía, igualmente, darle a la cuestión una orientación según la cual esos seguros quedaban sustraídos al imperio de los artículos 1036 y siguientes del C. de Co. Mas tampoco actuó de este modo, como quiera que se concretó a sentar reglas sobre unos aspectos muy puntuales dejando intocada la disciplina general del contrato de seguro; es más, todo indica, tanto en la Ley 100 como en los decretos reglamentarios, que el presupuesto normativo sobre el cual esos seguros vendrían a ser operantes no sería uno distinto al que acabo de mencionar. Situado entonces el asunto en semejante perspectiva, carecería de toda coherencia que hiciera carrera la tesis de que, de todo el haz normativo que compone el título V del libro cuarto del Código de Comercio, el único precepto que no resulta aplicable a los seguros previsionales sería cabalmente el que se ocupa de la prescripción.”24 Sin embargo, la posición dominante es la de la imprescriptibilidad del seguro previsional, la cual empezó a hacer carrera con el concepto 2005061070-0 del 19 de diciembre de 2005 de la Superintendencia Financiera de Colombia, según el cual: “Ahora bien, considerando -como se explicó- que la suma adicional a cargo de la aseguradora constituye un componente necesario para financiar la pensión, debe subrayarse que la naturaleza no extintiva del derecho a su reconocimiento, se contrapone a la aplicación de un fenómeno como la prescripción de acciones del contrato de seguro. En efecto, si tenemos en cuenta que la prescripción operaría por el simple hecho de que durante cierto lapso de tiempo no se hubieren ejercitado tales acciones, los efectos de su aplicación se revierten directa e inevitablemente sobre el derecho a la pensión, el cual por el contrario tiene carácter imprescriptible en observancia de los mandatos de orden constitucional consagrados en los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Fundamental que
24 Marín Naranjo, Héctor, La prescripción en los seguros previsionales en Colombia, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros Nro 24, junio de 2006, pg. 119.
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expresamente disponen que es un derecho irrenunciable y obligan a su pago oportuno, respectivamente.”25 Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el año 2007, en la misma línea del citado concepto de la Superintendencia Financiera, señala: “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero.”26 El doctor Jorge Eduardo Narváez Bonnet, partidario de la imprescriptibilidad del seguro previsional, fundamenta su posición entre otros argumentos, en la primacía de la constitución frente a las demás normas, en los siguientes términos: “Como el principio o criterio de jerarquía claramente prevalece en nuestro ordenamiento jurídico, es evidente que ante la antinomia entre una disposición constitucional y una norma legal, prevalecería la primera y de esta manera, lo que se privilegia es la primacía de la protección de los derechos fundamentales y de las garantías consagradas en la Constitución.”27 Con el nacimiento del seguro previsional en el año 1994, seguramente ningún asegurador, al establecer la tasa tuvo en cuenta esta variable en sus estimaciones. Caracterizado como un seguro de obligatoria adquisición para las Administradoras de Fondos de Pensiones, mas no de obligatorio ofrecimiento por parte de las aseguradoras, en sus orígenes no parecía vislumbrarse la inaplicabilidad del artículo 1081 del Código de Comercio, tema fundamental y de impacto trascendental en las reservas del asegurador. Hoy en día con el desarrollo jurisprudencial, es indiscutible la tesis de la imprescriptibilidad de este seguro. En la práctica no es uno de los temas de mayor controversia entre AFPS y aseguradoras, pero es un aspecto más que se suma a las variaciones que ha tenido este seguro en ampliación de la cobertura.
3.2. El requisito de fidelidad 25 Concepto 2005061070-0 del 19 de diciembre de 2005 de la Superintendencia Financiera de Colombia. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 21 de noviembre de 2007, Magistrado Ponente Dr Luis Javier Osorio López. 27 Narváez Bonnet, Jorge Eduardo, La prescripción de los seguros previsionales en Colombia, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros Nro 26, Junio de 2007.
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-‐ En las pensiones de invalidez Como requisito de acceso a la pensión de invalidez, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 señaló la exigencia de haber cotizado un mínimo de 26 semanas a la fecha en que se produzca la invalidez o que no hallándose cotizando, hubiera aportado 26 semanas, por lo menos, en el año anterior a la invalidez. Esta norma fue modificada por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, la cual estableció como requisitos para acceder a la pensión por invalidez, 50 semanas de cotización durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y un requisito de fidelidad del 25% desde que el afiliado cumplió 20 años hasta la primera calificación de invalidez por enfermedad. La norma en mención fue declarada inexequible mediante sentencia C- 1056 del 11 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional, por violación al principio de consecutividad en la aprobación de leyes:
“el citado artículo 11 de la ley 797 de 2003, tan solo fue objeto de aprobación en la Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes”28
Posteriormente, la Ley 860 de 2003 en su artículo 1, estableció la exigencia de 50 semanas de cotización durante los 3 años anteriores y un requisito de fidelidad del 20% desde entre los veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, norma que a su vez fue declarada inconstitucional mediante la sentencia C-428 de 2009, retirando del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad o accidente, por considerarla una medida regresiva, en relación con este requisito. Por el contrario consideró que se estaba frente a la vulneración de los postulados de la Constitución, y por ende procedió a tutelar el derecho y a ordenar que se privilegiara la disposición contenida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.”29 En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años, la Corte consideró que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
-‐ En las pensiones de sobrevivientes
28 Corte Constitucional, C-1056 del 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente, Alfredo Beltrán Sierra. 29 Corte Constitucional Colombiana; Sentencia C 428 de 2009.
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Con respecto a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señalaba como requisitos de acceso a la misma, 26 semanas de cotización a la fecha en que se produzca la muerte o que no hallándose cotizando hubiera aportado 26 semanas, por lo menos, en el año anterior al fallecimiento. La norma fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual estableció como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, 50 semanas de cotización durante los 3 años anteriores y un requisito de fidelidad del 25 o el 20% desde que cumplió 20 años hasta el fallecimiento por enfermedad o por accidente, respectivamente. Mediante sentencia C-556 de 2009, se declaran inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, retirando del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de sobrevivientes. La Corte puso de presente que en el caso de una “muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.30 Así que la Corte recordando y basándose en su doctrina que sostiene que los cambios normativos regresivos se consideran prima facie, inconstitucionales, decide retirar del ordenamiento jurídico estos requisitos. Efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad de las normas enunciadas anteriormente: Mediante sentencia T- 453 de 2011, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, ordena aplicar de manera retroactiva los efectos de la inexequibilidad de los dos fallos de constitucionalidad, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, según el cual: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. En efecto, dicho fallo indica: “(i) En todo tiempo, deviene inadmisible exigir la “fidelidad”, tanto para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes como de pensión de invalidez. (ii) No pueden exigir excusándose las administradoras de fondos de pensiones en que el hecho generador del derecho sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues
30 Corte Constitucional; C-556 de 2009.
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el carácter vinculante de la ratio decidendi de las acciones de tutela se los impide”.31 Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expresó una posición distinta mediante sentencia de fecha 17 de agosto de 2011: “la norma que regula la pensión de invalidez es la que se encuentra vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez y es a la luz de ésta que debe analizarse el cumplimiento de las exigencias para adquirir dicho beneficio”.32 Anota igualmente que no hay regresividad cuando está en peligro la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social. Sin embargo, mediante sentencia del 8 de mayo de 2012, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, decidió aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 a un caso cuya fecha de estructuración de la invalidez tuvo lugar en agosto de 2003, en vigencia del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, basada en que “los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación.”33 Así mismo, mediante sentencia del 10 de julio de 2012, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dispuso la inaplicabilidad del requisito de fidelidad en relación con la pensión de invalidez, incluso durante el lapso en que el mismo debió estar en vigor. Si bien reconoce que en otros casos similares, el alto tribunal ha exigido el cumplimiento del requisito de fidelidad, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en este caso, señala que en la misma dirección de los fallos del 12 de mayo de 2012 mencionado y del 20 de junio de 2012, con radicación 42540, la Sala, con la nueva composición, varió su criterio. Sin embargo precisa: “Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.”34 La sentencia SU-158/13 reitera que el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 literales a y b de la Ley 797 de 2003, siempre ha sido contrario al derecho fundamental de seguridad social en pensiones, por lo que por supremacía constitucional y en aras a proteger el mencionado derecho, la Corte otorga efectos retroactivos a la inexequibilidad de dichas normas en los siguientes términos: “en todo momento ha sido inconstitucional exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad en casos de pensiones de sobrevivientes, sea que estas se hubieran
31 Corte Constitucional, T-453 del 26 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 17 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Francisco Ricaurte. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 8 de mayo de 2012, Magistrado Ponente Elsy del Pilar Cuello Calderón. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 10 de julio de 2012, Magistrado Ponente Jorge Mauricio Burgos Ruiz.
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causado antes o después de la sentencia C-556 de 2009”35, en esta sentencia la Corte además da la instrucción que “Ninguna autoridad judicial puede, sin violar el derecho a la seguridad social (art. 48, C.P.), aplicar o exigir que se apliquen las normas que establecían el requisito de fidelidad para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes. Dado que esa exigencia de fidelidad desde siempre ha sido incompatible con la Carta, debe inaplicarse en todos los casos (art. 4, C.P.). Si en un fallo un juez la inaplica obra correctamente. Si luego otra decisión revoca o casa ese fallo por no haber aplicado las normas inconstitucionales, será esta última la que contradiga el Ordenamiento Superior, y en consecuencia deberá ser dejada sin efectos. (…) y la Corte Constitucional obrará en consecuencia.”36 Mediante sentencia SU - 132 marzo de 2013, la Corte reitera que las disposiciones que contenían el requisito de fidelidad para el reconocimiento de pensiones de sobreviviente e invalidez (Artículo 12 literales a y b de la Ley 797 de 2003 y Ley 860 de 2003 respectivamente), fueron declaradas inexequibles por ser contrarias al principio de progresividad37. Mediante sentencia T-270 de 2013, establece que “(…) el precedente constitucional en estos casos implica que, en todo tiempo y lugar, devenga inadmisible exigir “fidelidad” para el reconocimiento de pensiones de invalidez. Además, las empresas administradoras de fondos de pensiones no pueden aducir, ni los servidores judiciales aceptar, que si el hecho generador del derecho pensional es anterior a ese fallo de constitucionalidad éste no incide, frente a una regresión que siempre contrarió la preceptiva superior, como se plasmó en múltiples decisiones tutelares adoptadas con antelación a ser emitida dicha sentencia de inexequibilidad.”38 A través de la sentencia SU- 407 de 2013, la Corte reitera los efectos retroactivos de la inexequibilidad de las normas que consagraban la exigencia del requisito de fidelidad para acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivencia.39 Con fundamento en todos los pronunciamientos señalados, y ante las instrucciones impartidas por la Corte Constitucional tanto a las Administradoras de Fondos de Pensiones, como a las aseguradoras, al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia Financiera de Colombia, el requisito de fidelidad no puede ser argumento para negar una pensión de invalidez o de sobrevivientes, se considera que esta exigencia nunca existió en el ordenamiento jurídico.
35 Corte Constitucional; Sentencia SU-158/13, 21 de marzo de 2012; Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 36 Corte Constitucional; Sentencia SU-158/13, 21 de marzo de 2012; Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 37 Corte Constitucional; Sentencia SU-132/13, 13 de marzo de 2013; Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada. 38 Corte Constitucional; Sentencia T-270/13, 9 de mayo de 2013; Magistrado Ponente: Nilson Pinilla. 39 Corte Constitucional; Sentencia SU-407/13, 4 de julio de 2013; Magistrado Ponente: María Victoria Calle.
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4. El papel de los jueces en la sostenibilidad financiera El principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico con el Acto Legislativo número 1 de 2005, según el cual “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas". 4.1. Pronunciamientos de las Cortes en relación con la sostenibilidad financiera Diversas sentencias de las altas Cortes hacen referencia al concepto de sostenibilidad financiera, veamos algunas de ellas:
-‐ La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
-‐ En el año 2008 consideraba que, en materia pensional, el principio de la condición más beneficiosa estaba limitado por el criterio de la sostenibilidad financiera: “Pues bien, en la perspectiva relativa en la que se ha concebido la regla no explícita de la condición más beneficiosa, la Corte ha delimitado su aplicación con vista en la necesidad de preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, de manera que no se quebrante su estructura financiera con la imposición de obligaciones ilimitadas, no incluidas en los cálculos actuariales que imprescindiblemente han de tenerse en cuenta. Es por ello, que la Sala de Casación Laboral ha considerado que la condición más beneficiosa requiere de un análisis comparativo de la situación en que se encuentra un afiliado al sistema de la seguridad social, con relación a la norma derogada por la que ha de aplicarse en virtud de las reglas generales de vigencia de la ley en el tiempo.”40 En este fallo la Corte aclaró que el ejercicio de la aplicación de la condición más beneficiosa, no facultaba al juez para acudir a cualquier norma del pasado, sino únicamente a la que regía inmediatamente antes.
-‐ Este criterio es modificado por la propia Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia en el año 2012, cuando señala “De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de
40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 6 de diciembre de 2008, Magistrada Ponente Elsy del Pilar Cuello Calderón.
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seguridad social. (…) Por la razón expuesta, la aplicación jurisprudencial del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra la regla de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, no sólo porque esta regla obliga específicamente al legislativo a partir de la fecha señalada, [29 de julio de 2005] sino, sobre todo, porque la aplicación del principio señalado opera sobre unas personas que han reunido las exigencias fácticas que, bajo una normativa determinada, aseguraban a ellas o a sus sucesores la obtención de un derecho. Y al reunir esas exigencias fácticas, traducidas en una determinada densidad de cotizaciones, esas personas han igualmente satisfecho las exigencias de tipo República de Colombia financiero demandadas por el sistema, según la normativa vigente para ese momento.”41 Se produce un cambio importante de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con respecto a la posición del año 2008 y se afirma que es al Congreso a quien la Constitución prohíbe establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.
-‐ La Jurisprudencia de la Corte Constitucional Por su parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia C-288 de 2012 en la cual declara la exequibilidad del Acto legislativo número 3 de 2011, por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal, señala: “se impone una conclusión sobre la interpretación adecuada de la sostenibilidad fiscal: Como la SF es, por mandato superior, un criterio orientador que carece de la jerarquía propia de los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, estos sí con mandatos particulares que deben ser optimizados, no podrá predicarse en casos concretos que estos principios puedan ser limitados o restringidos en pos de alcanzar la disciplina fiscal, pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política sería desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional”..42
Más recientemente, la sentencia de tutela T-832A/13 del 14 de noviembre de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, dictada por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional indica: “Para esta Sala de la Corte, el criterio de sostenibilidad no es aplicable por las autoridades judiciales en el análisis de juicios concretos (casos contenciosos concretos), pues las consecuencias sobre la sostenibilidad del sistema derivadas del costo de las distintas prestaciones han sido advertidas y calculadas previamente por el
41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 25 de julio de 2012, Magistrado Ponente Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda. 42 Corte Constitucional, Sentencia C-288 del 18 de abril de 2012, Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva.
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ejecutivo y el legislador en tanto competentes para planear y ordenar el gasto público, y quienes cuentan con los estudios sobre los ingresos y egresos del Estado, y las estadísticas y panorámica de asignación financiera del conjunto de obligaciones económicas del Estado a través del Plan Nacional de Desarrollo, la configuración del Presupuesto General de la Nación y los demás instrumentos pertinentes.”43
4.2. El incidente de impacto fiscal, Ley 1695 del 17 de diciembre de 2013
Mediante la Ley 1695 del 17 de diciembre de 2013, cuya exequibilidad fue demandada en enero del 2014 ante la Corte Constitucional, se establece el incidente de impacto fiscal, en desarrollo del artículo 334 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2011, como una facultad que se atribuye al Procurador General de la Nación y a los Ministros del Gobierno. La oportunidad para proponer dicho incidente es dentro del término de ejecutoria de la sentencia o el auto dictado con posterioridad a la misma por parte de “las máximas corporaciones judiciales”, entendiendo por tales la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. En todos los casos, el Ministro de Hacienda y Crédito Público será parte en el trámite y la sustentación del incidente deberá ir acompañada de su concepto. Así mismo, cualquiera de las altas corporaciones podrá solicitar en cualquier momento, en el curso de una acción judicial, la intervención del Ministro de Hacienda, con el fin de conocer su concepto sobre los efectos de la controversia en la sostenibilidad de las finanzas públicas. La sustentación del incidente deberá contener, entre otros aspectos, “las posibles consecuencias de la providencia en la sostenibilidad de las finanzas públicas”. La Ley 1695 aclara el papel de las altas corporaciones en el análisis de la sostenibilidad fiscal frente a sus decisiones, pues establece una función de análisis y decisión del incidente que les sea interpuesto, pero a la vez deben desempeñar un papel activo en el sentido de vincular al Ministro de Hacienda para conocer su concepto. Por su parte, el Acto Legislativo número 3 de 2011 establece que “La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” Sin embargo, indica: “Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.” La Corte 43 Corte Constitucional, Sentencia T 832 A del 14 de noviembre de 2013, Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva.
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Constitucional considera que los derechos fundamentales priman sobre la sostenibilidad fiscal que es un criterio orientador, sin jerarquía sobre tales principios. Bibliografía
-‐ Arbeláez María Angélica, Botero Jorge Humberto, González Alejandra, Salamanca Camila, Suárez David, Sostenibilidad del Seguro Previsional en Colombia, Estudio Fedesarrollo, La Industria Aseguradora en Colombia, Tomo II, FASECOLDA, 2011.
-‐ Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis Editores, 2007.
-‐ Díaz Granados Ortiz, Juan Manuel, Características generales del nuevo sistema pensional y su relación con la actividad aseguradora en Colombia, Memorias de XIX Encuentro Nacional de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros, ACOLDESE, Bogotá, Noviembre de 1994.
-‐ Marín Naranjo, Héctor, La prescripción en los seguros previsionales en Colombia, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros Nro 24, junio de 2006, pg. 119.
-‐ Narváez Bonnet, Jorge Eduardo, La prescripción de los seguros previsionales en Colombia, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros Nro 26, Junio de 2007.
-‐ Narváez Bonnet, Jorge Eduardo, Régimen pensional y seguros privados, librería Ediciones del Profesional Ltda, Segunda edición, 2008.