Juzgado de Instrucción nº….de …..

DP-PA nº ….

AL JUZGADO

DON………….., Procurador de los Tribunales de …………, en nombre y representación que tengo debidamente acreditadas, de DON……………….., en la presente causa que contra él se sigue por presunto delito de impago de alimentos, ante el Juzgado comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito vengo a efectuar las siguientes ALEGACIONES, en relación con el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE LA CAUSA, interesando al derecho de esta parte se dé traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie al respecto dadas las especiales circunstancias que concurren en el caso y se acuerde resolver el sobreseimiento al no detectarse que los hechos revistan caracteres de delito.

PRIMERA.- De la declaración judicial del imputado, avalada por los documentos presentados por el mismo al Juzgado y por el material puesto a su disposición, que retiró esta parte dejando relación de todo para su constancia (todo el material escolar completo: libros, cuadernos, trabajos y notas de la menor de los tres años en que va ésta al colegio; autorizaciones escolares varias, tarjeta sanitaria, carnet de biblioteca, facturas de gastos de la menor, a más de los documentos que acompañan a la demanda de modificación de medidas cuya copia se ha aportado a esta causa, y los testigos propuestos en ella en número lógico para tener

conocimiento del hecho de la convivencia, hecho que solo puede ser conocido por el círculo más íntimo de las personas que se ven a diario) se desprende con nitidez, que la menor ha convivido siempre con su padre pese a tener la madre atribuida la guarda y custodia, ello desde que se separaron y hasta finales del pasado mes de ………….e igualmente todo avala la ausencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta del padre de la menor y la inexistencia de ilícito penal alguno, dado que no se cumplen los requisitos exigidos para que el hecho del impago de alimentos, reconocido por mi patrocinado, pueda tener carácter de delito. No basta para que se dé el tipo del art. 227.1 del C.P., el mero impago por el tiempo que indica el precepto de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador aprobado judicialmente, sino que se requiere la concurrencia de los elementos intelectivo y volitivo, que no se dan en el presente caso.

SEGUNDA.- Negamos la existencia de indicios del delito, como no puede ser de otro modo al no existir el delito mismo, pues el comportamiento y la actitud del padre de la menor, acredita la ausencia de un dolo penal que configure el tipo por el que ha sido denunciado, resultando evidente que nunca tuvo intención de no hacer frente a las obligaciones económicas familiares, pues de hecho todos los documentos aportados demuestran que como él alega, la niña ha convivido siempre con él pese a que en el convenio regulador aprobado judicialmente se atribuyese la guarda y custodia a la madre, que nunca se la llevó finalmente a convivir con ella, conviviendo de hecho la menor con su padre en casa de los abuelos paternos ininterrumpidamente, no solo desde que se dicta Sentencia de Separación en fecha…………, sino incluso desde la separación de hecho en el verano de ……….y hasta finales del pasado mes de ……………..en que mi patrocinado se la entregó a su madre a requerimiento de ésta. Años todos estos en que el padre se ha hecho cargo en exclusiva de todos los gastos de la menor, habiéndose limitado la madre a tener algún detalle con la niña, como el regalo de…………..

Tampoco la madre ha tenido gran interés en ejercer al menos el régimen de visitas acordado para el padre, ya que habían cambiado de

hecho los pactos, y el ostentaba de hecho la guarda y custodia, es más, era el padre el que intentaba que la madre de la menor viera más a su hija por entender que también la niña la necesitaba. Pese a ello, la madre la ha tenido escasas veces en su compañía y salvo llevarla una vez a revisión de vacunas y tenerla 15 días de todas las vacaciones escolares de verano de casi tres meses, no ha disfrutado mucho de ella, e incluso ha quedado con la menor por teléfono en recogerla fines de semana y luego ha cambiado de opinión defraudando las expectativas de la niña. De hecho, son muchas las circunstancias personales y de todo orden que la denunciante desconoce de su hija.

Ello explica el porqué hasta ahora, no se produce la reclamación de la pensión de alimentos por la madre, que sin duda se habría exigido hace mucho de haber vivido la niña realmente todos estos años con ella y el padre no haber cumplido con su obligación de abonar la cantidad acordada para los alimentos. La única declaración verosímil y además avalada documentalmente es la de mi patrocinado, sostener otra versión carece de toda lógica y la experiencia indica la inverosimilitud de las manifestaciones de la denunciante.

En estas circunstancias, no se puede olvidar lo esencial, es decir, que el objeto de la pensión de alimentos es asistir económicamente a la menor y entregarla al progenitor que la tiene en su compañía, la pensión está destinada a la niña, no es para la madre, y es lógico pensar que haberle entregado tal pensión a la madre, cuando la niña convivía con su padre, solo hubiera sido un absurdo propiciador de un enriquecimiento injusto, ello a más de que el convenio tiene obligaciones para ambas partes, que la madre tampoco ha cumplido en lo que se refiere a los importantísimos deberes y obligaciones que derivan de la guarda y custodia, lo que el padre, no puso en conocimiento del Juzgado por ignorancia de que fuera incorrecto este proceder y por estar por otro lado conforme y encantado con quedarse él con su hija, sin importarle que la madre no le pasase dinero mientras pudiera él solo, aunque con mucho esfuerzo, atender en exclusiva a los gastos de la menor, evitando así discusiones y propiciando la paz que de hecho ha regido más o menos hasta ahora las relaciones.

Como alega mi cliente, cuándo se separaron de hecho en el verano del año………., ya se fue él del domicilio familiar con la menor, fijando ambos su domicilio en el de los abuelos paternos de ésta. Al elaborar el convenio, el padre propuso la custodia para él y sino la custodia compartida, pero la madre no estuvo de acuerdo, negándose rotundamente y para evitar un deterioro total de las relaciones en una contienda, accedió con un amplio régimen de visitas para él, a que la custodia se le atribuyese a ella, quien sin embargo luego no quiso llevarse a la niña a vivir con ella aduciendo inconvenientes derivados de su trabajo como ………….y de su nueva relación sentimental.

Al parecer, en el mes de …………. pasado la madre comunica al padre por vez primera, la intención de llevarse a la niña por fin a convivir con ella en el siguiente mes de ……………, de….., alegando que tiene más tiempo porque se ha quedado en el paro, que además le va mal con su pareja y que quiere por ello probar a tener a la menor con ella. Disconforme el padre y haciéndoselo saber así a la madre, que reaccionó mal por tal criterio, se la entrega a finales del mes de……………de…., no sin antes haber presentado demanda de modificación de medidas ante el Juzgado, sin decirle nada para evitar enfrentamientos dado su agresivo carácter. De hecho la madre se empadrona en el domicilio familiar, que se le atribuyó en convenio para vivir con la menor, el pasado mes de ----de ----, como acredita el certificado correspondiente aportado al Juzgado por esta parte, pues al parecer ha debido vivir con su pareja en otro domicilio desde que se separó. La vivienda que constituía el domicilio familiar, es propiedad de los ex cónyuges, estando pagando los dos la hipoteca por mitad hasta su venta.

Al entregarle la menor a la madre, el padre manifiesta, que le pidió a la denunciante número de cuenta para abonarle la pensión de alimentos a

partir de ……………, ya que estaban a finales de…………, y ella le dijo que no era necesario pues cobraba prestación por desempleo y tenía nuevo

trabajo a la vista (de hecho ya estaba trabajando de nuevo) , manifestando también que de este modo le compensaba el tiempo en que él se había hecho cargo de todos los gastos de la menor en exclusiva, proponiendo que se la empezara a pasar cuando se vendiese la casa, en lo que mi cliente estuvo de acuerdo, creyendo que obraban correctamente en virtud de su acuerdo extrajudicial, convencido de que el acuerdo de las partes, como ocurre con las visitas por ejemplo, prevalecía sobre el convenio, al que solo estaban sujetos en caso de discrepancia. Cree mi patrocinado ahora, que en esta propuesta de ella que él aceptó entendiéndola justa, correcta y legal, influía el temor de la madre a que él solicitase la atribución de la guarda y custodia al Juzgado, sabiendo que él se la entregaba a disgusto y tiene dudas de que la propuesta fuese malintencionada, dado el resultado.

El detonante para la presente denuncia pese al verosímil acuerdo de los ex cónyuges, lo cifra mi patrocinado en una discusión telefónica mantenida en el pasado mes de……, en que éste le reprochó a la madre de la menor, los problemas que advertía en ésta desde que vivía con ella y las quejas de la niña( inquietud, miedos, pérdida de hábitos de higiene y horarios de dormir, nuevo lenguaje con palabrotas, desobediencia y quejas de la niña sobre los gritos de su madre y su pareja, hablando incluso de rotura de platos en las discusiones en su nuevo hogar) , llegando el padre a no contenerse y desvelarle que tenía ya demanda interpuesta desde el día…………., para que la niña siguiese viviendo con él pero con la aprobación judicial. El padre de la menor, no vio antes la necesidad de acudir al Juez, porque estuvo conforme en quedarse con su hija y la tenía con él que era lo que le importaba, tampoco quería enfrentarse a su ex cónyuge, siendo para él secundario el hecho de tener que pagar a solas todos los gastos de su hijita, pues siempre estuvo encantado de tenerla con él, y la menor ha vivido feliz, equilibrada y con hábitos propios de su edad. Circunstancias todas veraces, que de ser necesario se demostraran contundentemente con las diligencias de investigación y de prueba oportunas, documentos, testigos e incluso si es preciso exploración de la menor e informe del equipo psicosocial de ella y su entorno, que se propondrán en su caso de continuar esta causa, pues la

verdad solo tiene un camino y la averiguación de la verdad es el objeto que persigue el proceso penal.

Una vez mi patrocinado ha tenido conocimiento de la ruptura unilateral del acuerdo extrajudicial sobre los alimentos, al ser citado para su declaración judicial en el mes de …. pasado, a causa la denuncia interpuesta en el mes de …… por la madre de la menor, no ha tenido inconveniente en solicitar la cuenta de consignación del Juzgado para pagar mes a mes la pensión de los meses en que la niña esté con su madre, en tanto se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia sobre la modificación de medidas, estando ya señalado el juicio para el próximo día …. de….del año en curso. Mi cliente ha abonado ya el mes de -----------, y va a proceder a abonar ya el mes de …., y así lo hará sucesivamente, incrementando en cuanto pueda la cantidad mensual para ir pagando a la vez los tres meses anteriores en que la niña ha estado con su madre, es decir, los meses de………………………. Mi cliente, no habiendo podido prevér esta nueva situación generada por la denuncia maliciosa pese al acuerdo y habiendo cubierto él solo todos los gastos de su hija durante años sin ayuda de la madre, carece de ahorros para desembolsar de golpe esos tres meses que pudo y estuvo dispuesto a pagar en su momento, y que no abonó de buena fe y precisamente por la propuesta de la hoy denunciante, en la que ambos estuvieron de acuerdo.

Mi representado como tiene declarado ha creído siempre que actuaba legalmente, que los acuerdos entre la madre de la menor y él, eran válidos y que el convenio regulador aprobado judicialmente solo se aplicaba en casos de desacuerdo entre ellos. No pensaba que en las circunstancias descritas estuviera cometiendo delito alguno, cómo tampoco pensaba que fuera delito desentenderse de la guarda y custodia y de las obligaciones que comporta por parte de su ex mujer. Nunca ha tenido mi patrocinado intención de dejar de atender económicamente a su hija, todo lo contrario, viene haciéndose cargo en exclusiva de todos los gastos de su hija desde que se separaron de hecho y la niña ya se quedó con él, durante más de tres años, incluso tiene la factura de los libros de la menor del presente trimestre, que pese a estar la menor ya con su

madre , ha abonado él como ha venido haciendo siempre, con éste y con todos los gastos de su “niña” , que es como mi cliente se refiere a su hija.

Insistimos en que jamás el padre de la menor, que adora a su hija y es totalmente responsable, ha tenido intención de no atender económicamente a la menor y de hecho, siquiera indagó cuando la madre no hizo uso de la guarda y custodia, en si podía en tales circunstancias pedir cambio de custodia y que la madre le pasase una pensión para la menor para administrarla él. El se informó a raíz de que la madre le comunicase en fecha…………., que se quería llevar a la niña en el mes siguiente y se la entregó a finales de éste mes solicitándole el número de cuenta para hacerle los ingresos en tanto se resolvía la demanda interpuesta el ……de….de ………, pero al luego entregársela a finales de dicho mes de noviembre y proponerle ella que no le pasase la pensión hasta la venta de la casa, creyó que obraban lícitamente al estar ambos de acuerdo (al igual que cuando tácitamente hubo acuerdo de quedarse él con la guarda y custodia de facto de la menor y no reclamó pensión como progenitor custodio) y no volvió a consultar hasta que se ha encontrado sorpresivamente con la denuncia.

TERCERA.- Consecuencia lógica de todo lo anterior, es que no se puedan tener en tales circunstancias por cumplidos los elementos del tipo delictivo de abandono de familia en su modalidad de impago de prestación económica del art. 227.1 del C.P. Como es de todos sabido, los elementos esenciales de este delito son:

A) En el plano objetivo:

a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) Y el impago total o parcial con entidad bastante de esta prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses

consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la Jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuándo se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Una interpretación correcta del art. 227 del Código Penal, exige la concurrencia de dos elementos, por un lado la voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir los deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial o convenio libremente consentido, lo que exigirá haya de constatase en la causa no solamente el hecho objetivo del impago de las prestaciones económicas por el tiempo durante el plazo marcado en el art. 227 del C.P. sino, especialmente, que ello se debió a causa imputable, -dolo o culpa-, del obligado a prestarlos incardinándose este elemento subjetivo en el tipo penal (así, por todas, ST de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 1997).

Hay que tener en cuenta que la “ratio esendi” del precepto penal no se satisface sin más con el descubierto o la desatención de prestaciones económicas que puede obedecer a razones ajenas a la órbita punitiva, sino que ello se debe a la voluntad contraria, reticente y contumaz al pago de quien puede verificarlo, dado que no se incrimina el mero o simple impago, pues la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 16 de diciembre de 1966, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme a lo dispuesto 10-2º y 96-1º de la Constitución Española.

Poniendo en relación todo lo dicho anteriormente con el supuesto analizado, no se puede mantener un criterio diferente respecto a los acuerdos extrajudiciales de las partes, que afectan a la existencia del delito, acuerdos cuya indudable existencia viene avalada por la lógica de los hechos y todas las circunstancias concurrentes en este caso. Cierto es, que el derecho del hijo a percibir de sus progenitores la pensión alimenticia se halla sustraído a la disponibilidad de éstos y que , por tanto, los acuerdos que los padres pudieran realizar sobre esta materia carecen de validez, conclusión a la que llegamos tras el examen conjunto de los arts. 154, 151 y 166 del Código Civil. Ahora bien, su ineficacia en el orden civil, lo que determinará que la deuda generada por el impago de la pensión a consecuencia del acuerdo sea plenamente exigible en el ámbito civil, no significa necesariamente, que también deba producir efectos en el ámbito penal, en tanto que la ineficacia del pacto, ya que el imputado, no consta que tenga formación jurídica, no es una cuestión cuyo conocimiento deba suponérsele, de forma tal que pudo lógicamente creer que ese pacto en el mes de …………….., excluía la obligación de pago derivada del convenio aprobado judicialmente. Por tanto, constituyendo un elemento normativo del artículo que nos ocupa la existencia de una obligación de pago y en una determinada cuantía por parte del sujeto activo, la existencia como en el presente caso del evidente acuerdo extrajudicial entre las partes, nos sitúa por un lado, en el terreno del error, en cuanto que el impago es fruto de la errónea creencia del imputado de que en virtud del citado acuerdo -de empezar a pagar cuando se vendiera la casa producido en el momento de la entrega de la niña a finales del mes de ….. pasado- y de las circunstancias anteriores de haber ostentado de hecho él la guarda y custodia de la menor teniéndola en su compañía conviviendo durante más de tres años, no estaba obligado a satisfacer la pensión de alimentos fijada en el convenio, error que por recaer en uno de los elementos del tipo, excluye la responsabilidad penal, toda vez que no admitiendo el delito su comisión imprudente es irrelevante la invencibilidad o no del error. Podrá decirse que ese error era vencible y que el imputado podría haber salido de él informándose diligentemente, pero que fuera vencible es aquí irrelevante, ya que el art. 14.1 del C.P. ,

atribuye al error vencible los mismos efectos excluyentes de la responsabilidad criminal que al error invencible cuando, como ocurre en este caso, no existe un tipo culposo correlativo al doloso imputado.

Pero es que, además, debemos dejar claro que el derecho penal no está al servicio de las demás ramas del Ordenamiento Jurídico, ni desde luego es un mecanismo apto para ejecutar las resoluciones adoptadas por otras jurisdicciones ni es el método adecuado para recaudar las deudas civiles. Por el contrario, para que actúe el derecho penal se requiere que se conculque una norma de ese orden, lo que requiere que se cometa un acto u omisión previsto en la Ley, de forma intencional o en ocasiones, imprudente. A su vez, el dolo o intención requiere tanto el conocimiento de lo que se hace como la voluntad de cometer la acción. Aquel conocimiento incluye no sólo el aspecto fáctico, esto es, el de los hechos que integran la conducta punible, sino también su significación antijurídica pues el error sobre este extremo, si es invencible, destruye el dolo.

Por ello, en este caso, no habiendo existido conocimiento de la ilicitud de la conducta por estar el padre de la menor en la creencia de actuar correctamente no solo cuando tenía a su hija consigo conviviendo y era el progenitor custodio (en que jurídicamente de haber pasado la pensión se habría generado una deuda de la madre con la menor, por no corresponder a la primera su percepción, sino al padre como administrador de la misma para la menor que con él convivía), sino también cuándo aceptó la propuesta de su ex cónyuge al entregarle a la menor a finales de …..de ….., sobre el momento de comenzar a pagar los alimentos, es patente que hubo error sobre el valor del acuerdo extrajudicial en este aspecto. Y no existiendo por otro lado, ni atisbos de intención alguna de desatender a la menor y sus necesidades, que siempre han estado cubiertas a cargo precisamente del mismo, y que desea seguir cubriendo sin inconveniente alguno --como demuestra su actitud de estar consignando ya judicialmente las cantidades correspondientes a los meses sucesivos que la niña pase con la madre,

incrementadas en una parte para cubrir los tres meses anteriores a la denuncia que no abonó a razón precisamente de aceptar el acuerdo propuesto por quien hoy le denuncia, pese a que a él estuvo dispuesto y pudo haberlo pagado puntualmente cada mes--, no se puede considerar que los hechos presenten rasgos de delito, siquiera indiciariamente, y procede en Justicia el sobreseimiento y archivo de la causa, con independencia de que, en su caso, quepa la reclamación en la Jurisdicción Civil de las prestaciones impagadas.

Por todo ello,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y copia de todo ello, se sirva admitirlo y previos los trámites legales oportunos y en consideración a lo manifestado, tenga a bien, acordar de conformidad el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE LA CAUSA.

Es de Justicia que pido en………, a fecha…………

Lda. Marta Menoyo Urquiza