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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Ilegalidad de la administración pública en la emisión del acto
administrativo de destitución y reforma legal atenta al tema
de investigación
Tesis previa a la obtención del título de:
ABOGADO
AUTOR: Benavides Pozo Danny Gabriel
E-mail: [email protected]
TUTORA: Dra. MSc. Ojeda De Larco María Del Cármen
Junio, 2015
Quito
ii
DEDICATORIA
A Dios por haberme obsequiado el don precioso de la
vida, a mis padres por su apoyo incondicional, en cada
momento difícil de mi existencia, especialmente a mi
esposa Anita y mis dos angelitos, por su amor
incondicional y su entrega,
a ustedes les debo lo que soy y lo que tengo.
Gracias…
Danny Gabriel Benavides Pozo
iii
AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento especial a todos los profesores de la Alma Mater Universidad
Central del Ecuador, quienes supieron sembrar en mí la semilla de la solidaridad, respeto y amor
por la justicia, desde el inicio de la carrera.
También quiero agradecer a los bibliotecarios de la Carrera, quienes con un servicio
personalizado documental y referencial acompañaron día a día la construcción de este trabajo.
Mi eterna gratitud al Sra. Dra. María del Carmen Ojeda del Larco distinguido
maestro, Director de mi tesis, quien con capacidad y entrega dirigió este modesto trabajo de
investigación, compartiendo conmigo a raudales sus vastos conocimientos jurídicos,
acompañándome con su sabiduría y guía en la ardua tarea investigativa.
Danny Gabriel Benavides Pozo
iv
DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD
Quito, junio de 2015
Yo, Danny Gabriel Benavides Pozo, en calidad de autor del trabajo de investigación,
con cédula de ciudadanía número: 0401301312, libre y voluntariamente DECLARO, que el
trabajo de Grado titulado: “ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA
EMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA
LEGAL ATENTA AL TEMA DE INVESTIGACIÓN”, es de mi plena autoría, original y
no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los
principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las
disposiciones legales pertinentes.
Es todo lo que puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Danny Gabriel Benavides Pozo
C.C. 040130131-2
Email: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Danny Gabriel Benavides Pozo, en calidad de autor de la tesis realizada sobre:
“ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA EMISIÓN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA LEGAL ATENTA AL TEMA
DE INVESTIGACIÓN”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL
ECUADOR, a hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o de parte de los que
contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5,
6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, junio de 2015
Danny Gabriel Benavides Pozo
C.C. 0401301312
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL
Nosotros, en calidad de miembros del Jurado o Tribunal de la presente tesis previa a la
obtención del título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador,
cuyo tema es: “ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA EMISIÓN
DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA LEGAL
ATENTA AL TEMA DE INVESTIGACIÓN”, realizada por la Señor Danny Gabriel
Benavides Pozo, portador de la cédula de ciudadanía número: 0401301312 aprobamos el
presente trabajo, pues ha sido desarrollado en su totalidad por el antes indicado estudiante y
reúne los requisitos pertinentes; por tanto, puede continuar con el trámite legal pertinente.
Quito, junio de 2015
FIRMA FIRMA
FIRMA
viii
INDICE DE CONTENIDO
DEDICATORIA ..........................................................................................................................ii
AGRADECIMIENTO ................................................................................................................ iii
DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD .................................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................ v
APROBACIÓN DEL TUTOR .................................................................................................... vi
APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL ........................................................................ vii
INDICE DE CONTENIDO .......................................................................................................viii
INDICE DE TABLAS ..............................................................................................................xiii
INDICE DE GRAFICOS .......................................................................................................... xiv
INDICE DE CUADROS ............................................................................................................ xv
RESUMEN EJECUTIVO ......................................................................................................... xvi
ABSTRACT ............................................................................................................................. xvii
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I ............................................................................................................................... 4
EL PROBLEMA .......................................................................................................................... 4
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................................... 4
1.2. UBICACIÓN DEL PROBLEMA ..................................................................................... 5
1.3. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA................................................................................... 10
1.4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................ 11
1.5. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................. 12
1.6. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................ 13
1.7. PREGUNTAS DIRECTRICES ....................................................................................... 13
1.8. EVALUACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................... 13
1.9. OBJETIVOS ................................................................................................................... 14
1.9.1. OBJETIVO GENERAL ........................................................................................... 14
1.9.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................... 14
1.10. JUSTIFICACIÓN ......................................................................................................... 15
CAPÍTULO II ............................................................................................................................ 18
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................... 18
2.1. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................................................. 18
2.2. ANTECEDENTES DE ESTUDIO ................................................................................. 19
2.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................................................................. 20
2.4. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.............................................................. 23
2.5. FUNDAMENTACIÓN LEGAL ..................................................................................... 24
ix
2.6. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS ..................................................................... 27
2.7. CONCEPTOS ................................................................................................................. 28
2.8. HIPÓTESIS .................................................................................................................... 45
2.9. VARIABLES .................................................................................................................. 45
2.9.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: ............................................................................ 45
2.9.2. VARIABLE DEPENDIENTE: ................................................................................ 46
TÍTULO I ................................................................................................................................... 47
2.10. GENERALIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .................................... 47
2.10.1. ESTADO ............................................................................................................... 47
2.10.2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ........................................................................... 48
2.10.3. CONCEPTO DE ADMINISTRADOR Y ADMINISTRADO ............................... 50
2.10.4. SERVICIO PÚBLICO ........................................................................................... 52
2.10.5. ENTIDADES PÚBLICAS ..................................................................................... 53
2.10.6. RESPONSABILIDADES DEL SECTOR PÚBLICO ............................................ 55
2.10.6.1. RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS .................................. 57
2.10.6.2. RESPONSABILIDADES CIVILES ...................................................... 69
2.10.6.3. RESPONSABILIDADES PENALES .................................................... 70
2.10.7. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ................... 73
2.10.7.1. ACTOS DE SIMPLE ADMINISTRACIÓN .......................................... 73
2.10.7.2. REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS ............................................. 74
2.10.7.3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................. 76
2.10.7.4. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .................................................... 77
TÍTULO II ................................................................................................................................. 79
2.11. EL ACTO ADMINISTRATIVO................................................................................... 79
2.11.1. CONCEPTO .......................................................................................................... 79
2.11.2. DECLARACIÓN ................................................................................................... 80
2.11.3. UNILATERAL ...................................................................................................... 81
2.11.4. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA ......................................... 81
2.11.5. PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS EN FORMA DIRECTA E
INMEDIATA .............................................................................................................. 82
2.11.6. ELEMENTOS ....................................................................................................... 83
2.11.7. COMPETENCIA ................................................................................................... 83
2.11.8. VOLUNTAD ......................................................................................................... 83
2.11.9. OBJETO ................................................................................................................ 84
2.11.10. FORMA ............................................................................................................... 84
2.11.11. CONTENIDO ...................................................................................................... 85
2.11.12. MOTIVACIÓN.................................................................................................... 86
x
2.11.13. NOTIFICACIÓN ................................................................................................. 87
2.11.14. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO .................................. 87
2.11.14.1. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD .................................................................... 87
2.11.14.2. EJECUTORIEDAD .......................................................................................... 88
2.11.14.3. EXIGIBILIDAD ............................................................................................... 88
TÍTULO III ................................................................................................................................ 89
2.12. FALTAS Y SANCIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS................................. 89
2.12.1. FALTAS ................................................................................................................ 89
2.12.2. TIPOS DE FALTAS DISCIPLINARIAS .............................................................. 89
2.12.3. SANCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS .................................... 91
2.12.4. DESTITUCIÓN ..................................................................................................... 92
2.12.5. SUMARIO ADMINISTRATIVO .......................................................................... 93
2.12.6. EL SERVIDOR PÚBLICO Y SU DERECHO A LA DEFENSA.......................... 94
2.12.7. LA NOTIFICACIÓN ............................................................................................. 96
2.12.8. INFORME DE LA UNIDAD DE TALENTO HUMANO .................................... 96
2.12.9. RESOLUCIÓN ...................................................................................................... 96
CAPÍTULO III ........................................................................................................................... 97
MARCO METODOLÓGICO .................................................................................................... 97
3.1. TIPOS DE INVESTIGACIÓN ....................................................................................... 97
3.1.1. INVESTIGACIÓN CUALITATIVA ....................................................................... 98
3.1.2. INVESTIGACIÓN CUANTITATIVA .................................................................... 98
3.1.3. INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA ................................................................... 98
3.1.4. INVESTIGACIÓN DE CAMPO ............................................................................. 98
3.2. POBLACIÓN O MUESTRA .......................................................................................... 99
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES..................................................... 100
3.4. MÉTODOS ................................................................................................................... 101
3.4.1. MÉTODO INDUCTIVO. ...................................................................................... 101
3.4.2. MÉTODO DEDUCTIVO. ..................................................................................... 101
3.4.3. MÉTODO ANALÍTICO. ....................................................................................... 101
3.4.4. MÉTODO SINTÉTICO. ........................................................................................ 102
3.4.5. MÉTODO DESCRIPTIVO. .................................................................................. 102
3.4.6. MÉTODO HIPOTÉTICO DEDUCTIVO. ............................................................. 102
3.4.7. MÉTODO DE OBSERVACIÓN. .......................................................................... 102
3.4.8. MÉTODO HISTÓRICO COMPARADO. ............................................................. 102
3.4.9. MÉTODO DESCRIPTIVO. .................................................................................. 103
3.4.10. MÉTODO EXEGÉTICO. .................................................................................... 103
3.5. TÉCNICAS ................................................................................................................... 103
xi
3.5.1. TÉCNICAS DE GABINETE ................................................................................. 103
3.5.2. TÉCNICAS DE CAMPO ...................................................................................... 104
3.5.2.1. OBSERVACIÓN ................................................................................................ 104
3.5.2.2. ENTREVISTA ................................................................................................... 104
3.5.2.3. ENCUESTA ....................................................................................................... 105
3.5.2.4. VISITA DOMICILIARIA ................................................................................... 105
3.5.2.5. DIARIO DE CAMPO ......................................................................................... 105
3.6. INSTRUMENTOS ........................................................................................................ 105
3.6.1. FORMULARIO DEL CUESTIONARIO .............................................................. 106
3.7. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ................................... 106
3.8. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN ..................................... 106
CAPÍTULO IV ......................................................................................................................... 107
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS......................................................... 107
4.1. ANÁLISIS DE ENCUESTAS ...................................................................................... 107
4.2. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .................................................................... 110
4.3. COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS............................................................................ 120
4.4. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 121
4.5. RECOMENDACIONES ............................................................................................... 123
CAPÍTULO V .......................................................................................................................... 124
LA PROPUESTA .................................................................................................................... 124
5.1. TÍTULO DE LA PROPUESTA .................................................................................... 124
5.2. JUSTIFICACIÓN ......................................................................................................... 124
5.3. OBJETIVOS ................................................................................................................. 125
5.3.1. OBJETIVO GENERAL ......................................................................................... 125
5.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................. 125
5.4. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA ........................................................................ 126
5.5. MAPA ..................................................................................................................... 126
5.6. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPUESTA .............................................................. 126
5.7. BENEFICIARIOS......................................................................................................... 127
5.7.1. DIRECTOS. ........................................................................................................... 127
5.7.2. INDIRECTOS. ...................................................................................................... 127
5.8. FACTIBILIDAD........................................................................................................... 127
5.9. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ........................................................................ 127
5.10. FASES DE LA PROPUESTA .................................................................................... 127
5.11. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES ...................................................................... 128
5.12.PRESUPUESTO .......................................................................................................... 129
5.13. PROYECTO DE LEY REFORMATORIA................................................................. 129
xii
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 133
LINKOGRAFÍA ...................................................................................................................... 134
xiii
INDICE DE TABLAS
TABLA 1: ................................................................................................................................ 110
TABLA 2 ................................................................................................................................. 111
TABLA 3 ................................................................................................................................. 112
TABLA 4 ................................................................................................................................. 113
TABLA 5 ................................................................................................................................. 114
TABLA 6 ................................................................................................................................. 115
TABLA 7 ................................................................................................................................. 117
TABLA 8 ................................................................................................................................. 118
TABLA 9 ................................................................................................................................. 119
TABLA 10 ............................................................................................................................... 128
TABLA 11 ............................................................................................................................... 129
xiv
INDICE DE GRAFICOS
GRAFICO 1 ............................................................................................................................. 110
GRAFICO 2 ............................................................................................................................. 111
GRAFICO 3 ............................................................................................................................. 112
GRAFICO 4 ............................................................................................................................. 113
GRAFICO 5 ............................................................................................................................. 114
GRAFICO 6 ............................................................................................................................. 115
GRAFICO 7 ............................................................................................................................. 117
GRAFICO 8 ............................................................................................................................. 118
GRAFICO 9 ............................................................................................................................. 119
xv
INDICE DE CUADROS
CUADRO 1: Población .............................................................................................................. 99
CUADRO 2: Operacionalización de las variables .................................................................... 100
xvi
RESUMEN EJECUTIVO
“Ilegalidad de la administración pública en la emisión del acto administrativo de
destitución y reforma legal atenta al tema de investigación”
En la Administración Pública, se establece la necesidad prioritaria de que el acto administrativo
empate con los lineamientos del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, con la finalidad
de que los Administradores Públicos, hagan uso de sus derechos y facultades lo más apegados a
la Constitución de la República del Ecuador, de tal manera que la resolución que deviene del
proceso disciplinario administrativo viabilice el Debido Proceso; pues lamentablemente, en la
actualidad los actos administrativos se han caracterizado por su evidente desapego a la
Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y la Ley,
desatando devastadoras consecuencias en perjuicio de quienes se dicta dichos actos
administrativos, causando daños irreparables al administrado con la emisión de un acto jurídico
que carece de legalidad, por lo que es indispensable que se respete el derecho a la defensa
tipificado en nuestra Constitución.
Palabras claves:
1. ILEGALIDAD
2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
3. EMISIÓN
4. ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN
xvii
ABSTRACT
“Illegality of government in issuing the administrative act of dismissal and legal reform
related to the research topic”
In public administration, the priority need to establish that the administrative act is according to
the guidelines of the State Constitutional Rights and Justice, in order that Public Administrators,
make use of their rights and powers as attached to the Republic of Ecuador’s Constitution, so
that the resolution of the administrative disciplinary process becomes a viable due process;
because unfortunately, currently administrative acts are characterized by their apparent
indifference to the Constitution of the Republic, International Human Rights Treaties and Law,
unleashing devastating consequences to the detriment of whom such administrative action is
issued, causing irreparable damage by issuing a legal act which lacks legality, so it is essential
that the right to defense is respected typified in our Constitution.
Key Words:
5. ILLEGALITY
6. PUBLIC ADMINISTRATION
7. ISSUANCE
8. ADMINISTRATIVE ACT OF DISMISS
1
INTRODUCCIÓN
Desde la incorporación del Neoconstitucionalismo en las Constituciones Políticas de la
Región Andina y el ingreso del alto Garantismo Constitucional, por acción del Derecho Global,
la concepción de los derechos y garantías que amparan, protegen y tutelan a las personas recibió
un plausible cambio, mismo que impulsó una amplia evolución en las Ciencias del Derecho y en
la Administración Pública.
En las Ciencias del Derecho, porque como nunca antes en la historia de la humanidad,
se dio paso al innovador principio hermenéutico de interpretación constitucional y legal, el pro
homine, a cuyo amparo se pretende que las disposiciones constitucionales, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y la Ley, en general, se interpreten de manera que más
favorezca al ser humano; y que, todas las disposiciones que de una u otra manera restrinjan sus
derechos, sean interpretadas de manera limitada, de tal suerte que, se ubique a la persona como
principio y fin de la actividad legislativa.
En la Administración Pública, porque se establece como necesidad prioritaria para el
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que los Administradores Públicos, hagan uso de
sus derechos y facultades lo más apegados a la Constitución de tal manera que los actos
administrativos que devengan de tal empoderamiento sean la específica viabilización del
Debido Proceso; pues lamentablemente, en la actualidad los actos administrativos se han
caracterizado por su evidente desapego a la Constitución de la República del Ecuador 2008, los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y la Ley, desatando devastadoras
consecuencias en perjuicio de quienes se dicta, con lo cual se rompe con la armonía requerida.
Razón por la cual, en la presente investigación: “ILEGALIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA EMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE
DESTITUCIÓN Y REFORMA LEGAL ATENTA AL TEMA DE INVESTIGACIÓN”,
se analiza las causas por las cuales se siguen dictando actos administrativos inconstitucionales e
ilegales, a pesar de la renovada institucionalización de la Administración Pública.
Pues, en la actualidad, los actos administrativos lejos de constituir en la expresión más
pura y loable del Estado, como ente facilitador y dotador de servicios, se ha constituido en el
2
“Armagedón”1 de las personas que dependen de la Administración Pública, colocándose en un
peligroso entre dicho, sus legítimos derechos y garantías ciudadanas.
Por todo lo manifestado se emprende la presente investigación, misma que se encuentra
contenida dentro de los siguientes cinco capítulos:
En el primer capítulo: EL PROBLEMA, se diseña el planteamiento, la ubicación, la
definición, la delimitación, la contextualización y la formulación del problema, las preguntas
directrices, la evaluación del problema, el objetivo general, los objetivos específicos, y
finalmente la justificación del tema de estudio.
El segundo capítulo: MARCO TEÓRICO, recoge la doctrina que sirve de fundamento
para defender la hipótesis de investigación, además recoge la fundamentación teórica, los
antecedentes de estudio del tema de tesis, de donde se infiere la inexistencia de otra
investigación que desarrolle el mismo enfoque teórico. De igual modo se estudian los
antecedentes históricos y los antecedentes de investigación.
Se determina la fundamentación legal, se cataloga una serie de definiciones y conceptos
de términos básicos referentes al tema de estudio. Asimismo se determina la hipótesis de trabajo
y las variables de estudio, que forman parte de la estructura de la tesis.
El capítulo tercero: MARCO METODOLÓGICO, determina los aspectos
metodológicos que sirven de camino para la consecución de los objetivos de la investigación
planteados en el primer capítulo; se diseña el tipo de investigación, los métodos, las técnicas
empleadas para la recopilación de información bibliográfica y de campo; de igual modo se
puntualizan las técnicas utilizadas para el procesamiento de la información obtenida, se
establece además los instrumentos y se finaliza con los procesos de validez y confiabilidad y se
puntualizan las técnicas de procesamiento y análisis de datos. Se esbozan las conclusiones y
recomendaciones de la tesis, en donde se sintetiza lo más relevante del trabajo y los aspectos
que dan sustento a la comprobación de la hipótesis y los objetivos planteados a fin de sostener
jurídicamente la propuesta de reforma.
Finalmente, el quinto capítulo: LA PROPUESTA, se desarrolla: el título, los
antecedentes, el análisis de la situación actual, la justificación, los objetivos: general y
1 Armagedón es un término bíblico que aparece en el libro del Apocalipsis, Capítulo 16, Versículo 16.
Aunque el término es de origen cristiano, varias religiones y culturas lo emplean para referirse
generalmente al fin del mundo o al fin del tiempo mediante catástrofes. (Información recuperada de la
página web: http://es.wikipedia.org/wiki/Armaged%C3%B3n).
3
específicos, la ubicación sectorial y física, el mapa, las características, los beneficiarios, la
factibilidad, la descripción, las fases, el cronograma de actividades, el presupuesto, la
fundamentación, la administración y el plan de acción de la propuesta; de donde se concluye
que no existen propuestas académicas que sean similares o que mantengan el mismo enfoque de
esta investigación.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El problema que vamos a investigar dentro de este estudio gira en torno a la
inconstitucional e ilegal emisión del acto administrativo de destitución, pues a pesar de los
plausibles esfuerzos de la pasada Asamblea Constituyente de Montecristi 2007 y a la actual
Asamblea Nacional, los administradores públicos persisten en dictar actos constitucionales en
visible desapego al Debido Proceso, con el protervo fin de satisfacer apetencias personales.
Razón por la cual, resulta inconcebible que, la Administración Pública haga gala de su
recargado poder, a través de actos administrativos, que a decir de la amplia doctrina nacional e
internacional gozan de legalidad, pero que de manera injusta vulneran los legítimos derechos
constitucionales y legales de los administrados; tanto más cuando los mismos se refieren a
temas tan trascendentales como la destitución.
Lamentablemente, sea por dar amplia viabilidad a políticas públicas gubernamentales o
por reducir el tamaño de la burocracia nacional, la destitución, hoy por hoy, se ha constituido en
la mejor herramienta para separar de su lugar de trabajo a un importante número de servidores
públicos, mediante actos administrativos huérfanos de asidero constitucional y legal.
El Derecho Administrativo al encontrarse tan fuertemente ligado al Derecho
Constitucional, dentro de todas sus instituciones debe replicar, dentro de su accionar, los
valores, principios, reglas, derechos y garantías que protegen a los administrados en general, y a
los servidores públicos, en particular. De tal manera que los actos administrativos deben
enarbolarse como paradigmas de constitucionalidad y legalidad.
Lamentablemente, la realidad es otra, porque la gran mayoría de actos administrativos
de destitución, de ser el resultado visible y palpable del Debido Proceso constituye una letal
arma para literalmente “cortar cabezas” en el sector público. Deslegitimando al Debido Proceso,
la Seguridad Jurídica y la Supremacía Constitucional, todo lo cual a carrera grandes y graves
secuelas en el conglomerado social.
5
1.2. UBICACIÓN DEL PROBLEMA
Para ubicar de manera adecuada y debida el tema que nos ocupa, debemos partir de la
idea primaria que gira en torno a que los principios sobre los cuales se sustenta el Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, son la expresión de sus características esenciales; por lo
cual resulta imperioso y fundamental, tener presente la subordinación a la Constitución de la
República del Ecuador de 2008 y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con la
consecuente proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público y el
reconocimiento expreso y alta viabilización de los derechos y garantías ciudadanas.
Por tanto y de manera inequívoca se debe reconocer que el Estado Constitucional de
Derechos y Justicia es un mecanismo de equilibrio entre las legítimas prerrogativas de la
autoridad pública y los derechos que el Ordenamiento Jurídico reconoce u otorga a los
administrados. En este sentido el principio de subordinación a la Constitución de la República
del Ecuador de 2008 y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos trae como
consecuencia necesaria la responsabilidad jurídica por los resultados de los actos de autoridad
pública, los cuales comportan un límite al ejercicio del poder público y aún más, un elemento al
que debe servir y promover la autoridad.
En la actualidad, el fin del Estado Constitucional de Derechos y Justicia se expresa en la
exigencia y necesidad de colocar al ser humano en el centro de la actividad legislativa, en otras
palabras y a decir de Juan Carlos Benalcázar Guerrón (2007, p. 20), “el bien común adquiere
rostro humano y no el Estado como fin último”. Todo lo cual, nos lleva a concluir que, uno de
los principales puntales del nuevo paradigma estatal radica en la Administración Pública, misma
que debe vestirse por completo de constitucionalidad, legalidad y justicia.
Por tanto el acto administrativo persigue la consecución de un objeto: constitucional,
legal, concreto, puesto que establece una de las relaciones jurídicas más importantes, donde el
Estado ecuatoriano actúa como púbico unas veces y otras como persona jurídica, con los
administrados, sean éstas personas físicas o morales; y en un segundo término con la
administración.
El acto administrativo emana de un órgano que expresa su voluntad a través de su
representante o autoridad, en uso de las potestades o competencias que, expresamente determina
la Constitución de la República y la Ley, por lo tanto se trata de una declaración de la autoridad
pública unilateral, cuyo texto puede ser explícito o puede deducirse.
6
En todo caso, el acto administrativo debe ser la representación viable y tangible del
Debido Proceso, la Seguridad Jurídica y la Supremacía Constitucional.
Decimos Debido Proceso, en virtud de que, para que la Administración Pública y
específicamente la Autoridad Pública emita un acto administrativo debe seguir un camino
trazado con anterioridad tanto por la Constitución de la República como por la Ley, caso
contrario está viciado, generando únicamente la nulidad del mismo.
Al punto que, el numeral primero del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva expresamente manifiesta:
Los actos de la Administración Pública son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes: a. Los que lesionen, de forma ilegítima, los derechos y libertades
consagrados en el artículo 24 de la Constitución Política de la República; b. Los
dictados por órgano incompetente por razón de la materia, del tiempo o del
territorio; c. Los que tengan un contenido imposible; d. Los que sean constitutivos
de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e. Los dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de
las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de
los órganos de la administración, sean colegiados o no; f. Los actos expresos o
presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; y, g.
Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. …
2. En concordancia con lo estipulado (sic) en el artículo 272 de la Constitución,
también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren
la Constitución, los tratados internacionales, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las
que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales (Registro Oficial Nro. 536, Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, 18 de marzo de 2002).
Además, siendo coherentes con lo establecido dentro del Mandato Constitucional, la
Administración Pública, para emitir una resolución, por más pequeña o grande que sea debe
realizar una adecuada operación mental, cuyo eje fundamental debe partir de la interpretación
pro homine o pro administrado público, para con puntualidad, interpretar la Constitución de la
República, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley, al caso particular, en
atención y aplicación de sus legítimos derechos de las personas sobre las cuales se va a resolver.
Razón por la cual, el Art. 31 de la Ley de Modernización del Estado, al respecto
establece: “[…] Todos los actos emanados de los órganos del Estado, deberán ser motivados.
La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han
determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo”.
(Registro Oficial Nro. 349, Ley de Modernización del Estado, 31 de diciembre de 1993). Por lo
que, en acatamiento de esta norma, el Art. 20 del Reglamento a la Ley de Modernización del
Estado señala que los actos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán como
7
actos violatorios de la ley, cuyo efecto es la nulidad, por lo que el Art. 94 del Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, coloca a los actos no debidamente
motivados entre los que no son susceptibles de convalidación alguna y en consecuencia se
consideran como nulos de pleno derecho.
Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene
a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello
motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración
se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo
lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la
parte dispositiva del acto. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN
FERNÁNDEZ, Tomás, 1997, p. 556).
Así también se establece la necesidad puntual de que el acto administrativo se
constituya en la viabilización operante y efectiva de la Seguridad Jurídica, acatando y dando
cumplimiento a las normas constitucionales y legales existentes con anterioridad al acto
administrativo, de tal suerte que NO se creen Tribunales de excepciones, y la resolución siga los
lineamientos de legalidad, equidad y justicia.
También hicimos referencia a la Supremacía Constitucional, toda vez que, de manera
esencial y básica, la Administración Pública, debe erguirse como la máxima cumplidora de la
Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley, buscando a ultranza
se aplique en cada momento el Mandato Constitucional.
En aspectos tan básicos como la destitución, entendida como el acto administrativo que
retira a un funcionario público del puesto que ocupa, el procedimiento a seguir debe armonizar
plenamente con la esencia garantista del nuevo paradigma estatal y constitucional.
La ubicación del problema a investigarse se realiza bajo los siguientes parámetros:
Campo: Derecho Constitucional;
Derecho Sustantivo Administrativo;
Derecho Procesal Administrativo; y,
Contencioso Administrativo.
Área: Derechos humanos, constitucionales y legales de los funcionarios y
empleados públicos.
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Aspecto: Mixto (teórico-práctico).
Propuesta: PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA
DE SERVICIO PÚBLICO (LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN
INTERNO DE ADMINISTRACIÓN DEL TALENTO HUMANO,
CAPÍTULO V CESACIÓN DE FUNCIONES, ART. 48.
Objetivo: Establecer dentro del procedimiento de destitución de los funcionarios y
empleados públicos un procedimiento equitativo, justo y nutrido del alto
garantismo constitucional, mediante la inclusión del Debido Proceso.
Beneficiarios: Los funcionarios y empleados públicos cobijados por la Ley Orgánica
de Servicio Público (LOSEP); y, en general los habitantes de la
República del Ecuador.
Ubicación del problema en el contexto social.-
En la actualidad, debido a la crisis económica mundial, el mejor empleador es el Estado
ecuatoriano, razón por la cual, la gran mayoría de profesionales calificados pugnan por ingresar
a entidades públicas, donde están seguros de contar con una buena remuneración, un adecuado
servicio de seguridad social, una relación laboral estable o a largo plazo incluso aspiran
jubilarse como funcionarios públicos; sin percibir, que existen muchos factores que, de una u
otra manera colocan en entre dicho tal aspiración.
Si bien es cierto, la relación laboral que se edifica en el sector público dista mucho de la
establecida en sector del sector privado, ello no significa el descontrol o falta de fiscalización a
las tareas encomendadas al funcionario y empleado público, más bien, por el contrario, sobre el
funcionario y empleado público existen fuertes controles que devienen en significativas
sanciones, constituyéndose la más fuerte la destitución del cargo del funcionario o empleado
público.
Siendo tan grave la destitución, la Administración Pública, específicamente el Estado
debe cuidar que tal proceso se desarrolle con las garantías requeridas para cada acto, es decir, se
viabilice a plenitud el Debido Proceso, con la finalidad de evidenciar el alto garantismo
constitucional.
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Art. 41.- Responsabilidad administrativa.- La servidora o servidor público que
incumpliere sus obligaciones o contraviniere las disposiciones de esta Ley, sus
reglamentos, así como las leyes y normativa conexa, incurrirá en responsabilidad
administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la acción
civil o penal que pudiere originar el mismo hecho. La sanción administrativa se
aplicará conforme a las garantías básicas del derecho a la defensa y el debido
proceso.
Art. 43.- Sanciones disciplinarias.- Las sanciones disciplinarias por orden de
gravedad son las siguientes: a) Amonestación verbal; b) Amonestación escrita; c)
Sanción pecuniaria administrativa; d) Suspensión temporal sin goce de
remuneración; y, e) Destitución.
La amonestación escrita se impondrá cuando la servidora o servidor haya recibido,
durante un mismo mes calendario, dos o más amonestaciones verbales. La sanción
pecuniaria administrativa o multa no excederá el monto del diez por ciento de la
remuneración, y se impondrá por reincidencia en faltas leves en el cumplimiento de
sus deberes. En caso de reincidencia, la servidora o servidor será destituido con
sujeción a la ley. Las sanciones se impondrán de acuerdo a la gravedad de las faltas.
(Registro Oficial Nro. 294, Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), 6 de
octubre de 2010).
De todo lo revisado, resulta prioritario para el nuevo Estado Constitucional de Derechos
y Justicia, llegar a establecer la destitución del funcionario público de manera adecuada, para
evitar futuras acciones de restitución, que como sabemos traen aparejadas más de una molestia
y/o dificultad al Sector Público.
Ubicación del problema en el contexto cultural.-
Como ya lo referimos en líneas anteriores, la sociedad ecuatoriana considera
mayoritariamente que ingresar a las filas de la Función Púbica están óptima como encontrar la
panacea; sin llegar a entender que también, y como debería ser en justicia, sobre la relación
laboral se implementan fuertes y controles que devienen en sanciones disciplinarias en caso de
omisión de las legítimas obligaciones de los empleados.
De esta manera la destitución, culturalmente, es visualizada como la pérdida de un
importante proyecto de vida, que obviamente iba a garantizar al funcionario púbico y a su
familia días de abundancia, es decir una vida holgada. Más todavía, cuando el funcionario
público es de edad avanzada, está camino a la jubilación y durante su vida productiva se ha
dedicado en específico a desarrollar una solo actividad productiva dentro de un ente público, la
destitución resulta, literalmente, el fin del mundo.
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Razón por la cual, se requiere de modo puntual, que el proceso de destitución atienda a
plenitud los legítimos derechos y garantías constitucionales y legales del funcionario público en
contra de quien se dicta y ejecuta.
1.3. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
El problema que se aborda en la presente investigación: “ILEGALIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA EMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE
DESTITUCIÓN Y REFORMA LEGAL ATENTA AL TEMA DE INVESTIGACIÓN”;
es de alto impacto social, debido a que, resulta inconcebible que dentro del vigente Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, impregnado del alto garantismo constitucional propio del
Neoconstitucionalismo regional, se permita la gestación de un acto administrativo
inconstitucional y legal que devenga en la destitución de un funcionario público, cuando la
propia Constitución de la República se afana por edificar en torno a la Administración Pública y
a las relaciones laborales que de ella devienen, amplios y puntuales derechos, que giran en torno
a la estabilidad laboral. Al punto que culturalmente, los ecuatorianos consideran que el Estado
ecuatoriano es el mejor empleador.
Lamentablemente, la realidad es otra, pues se busca a ultranza contar con servidores
públicos de papel, visiblemente desechables, con la proterva intención de pagar favores
políticos, de tal suerte que no es de extrañarse que en las Instituciones Públicos, de cuando en
cuando, exista un desfile de funcionarios que rotan sin justificativo técnico legítimo de una
función a otra.
Todo lo cual, deriva en perjuicio de la ciudadanía, pues los funcionarios y servidores
públicos que rotan, al sentirse pasajeros, no realizan mayor esfuerzo para dotar de un bien
servicio de calidad y candidez a la ciudadanía en general.
Lejos queda la Burocracia emprendedora y preocupada que hacía de su trabajo honesto
y denodado, su mejor carta de presentación, pues en la actualidad estamos asistiendo a la
edificación convenciera de instituciones públicas innecesarias creadas con la única finalidad de
sumar serviles adeptos a las políticas gubernamentales, al punto que, quienes no participan de
dicha convicción política son destituidos de manera arbitraria.
Cabe finalmente destacar que la destitución, en años anteriores, fue empleada como
vehículo para concretar el recorte de funcionarios públicos, visiblemente de manera
inconstitucional, ilegal e injusta, porque NO se siguieron los principio, reglas, valores, derechos
11
y garantías del Debido Proceso, tan solo respondieron a recortes de personal masivos en
distintas áreas públicas, incluso de aquellas definidas como intocables como la educación y
salud.
1.4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
En síntesis la ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA
EMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA
LEGAL ATENTA AL TEMA DE INVESTIGACIÓN” evidencia la imperdonable omisión
del Debido Proceso, con fines netamente convencieros de destitución inconstitucional, ilegal e
injusta que atienden a políticas públicas pasajeras de cerrar Entidades Públicas sin visión técnica
de servicio colectivo; dadas y desarrolladas con protervos fines electoreros de políticas
populistas que rayan en el ámbito de lo inadmisible.
La delimitación del problema a tratarse queda establecida de la siguiente manera:
Lugar de la investigación: Ciudad Metropolitana de Quito.
Tiempo de la investigación: Doctrina publicada hace cinco años anteriores a la
presente investigación.
Legislación abordada: Constitución de la República del Ecuador;
Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP);
Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público
(LOSEP);
Reglamento de la Ley de Modernización del Estado;
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva; y,
Código de Ética para el Buen Vivir de la Función
Ejecutiva.
Con la aclaración de que adicionalmente se revisaron importantes esfuerzos normativos
emprendidos por la Comunidad Internacional, a través de tratados, acuerdos, convenciones,
protocolos, declaraciones, etc.; que versan directa e indirectamente sobre los derechos y
garantías constitucionales y legales de los funcionarios públicos.
12
Dentro de la delimitación del problema que se aborda en la presente investigación
resulta necesario resaltar que la destitución es un proceso administrativo sancionatorio razón por
la cual cuenta a su haber con importantes criterios doctrinarios y aportes jurisprudenciales
provenientes del Tribunal Contencioso Administrativo.
1.5. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA
CONTEXTUALIZACIÓN MACRO.- De manera macro, en la presente investigación
se abordó los principios procesales establecidos tanto dentro de la Constitución de la
República del Ecuador (2008) como en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, especialmente, se tomó como referencia la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, en virtud de que en las descritas disposiciones se hace puntual
hincapié sobre la relevancia y trascendencia jurídica del Debido Proceso, abordado
como la espina dorsal del quehacer jurídico a nivel internacional y nacional; asimismo
se tomó como referente las enumeradas normas legales, con el firme propósito de
establecer la necesidad de motivar y fundamentar la generalidad de actos
administrativos, específicamente los que determinan la destitución del funcionario
público; pues como queda expresado, tal decisión incide de manera radical y puntual en
el proyecto de vida del empleado público y su familia.
CONTEXTUALIZACIÓN MESO.- Dentro de la contextualización meso se analizó la
Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP) y su correspondiente Reglamento, con el
propósito de analizar los parámetros legales que dan correcta viabilidad a la destitución,
de tal manera que no afecte ni vulnere los legítimos derechos humanos, constitucionales
y legales, del funcionario público; y que además no afecte a la Administración Pública,
representante visible del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Puesto que en
atención a la esencia misma de la Institución Jurídica de la Destitución, se debe
entender que, la misma busca separar justificada y debidamente al funcionario público,
que por su actuar, ha incurrido dentro de las causales descritas en la Ley Orgánica De
Servicio Público (LOSEP), Título III Del Régimen Interno de Administración del
Talento Humano, Capítulo V Cesación de Funciones, Art. 48.
CONTEXTUALIZACIÓN MICRO.- Finalmente en la contextualización micro, de
manera específica y puntual se estudió la Destitución, como un mecanismo idóneo de la
Administración Pública para separar de las filas del servicio público, al funcionario que
ha dado motivos suficientes para ello. Razón por la cual, el mismo Derecho
13
Administrativo establece que el acto administrativo que da lugar a la destitución debe
ser fundamentado y motivado; de tal suerte que, quien emite el acto administrativo
como quien lo recibe sientan que en su caso particular se hizo justicia.
1.6. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Los actos administrativos de destitución emitidos por la Administración Pública en
contra de una servidora o servidor público, son siempre legales?
1.7. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Qué es la Administración Pública?
¿Qué son los Actos Administrativos?
¿Cuándo un Acto Administrativo es inconstitucional e ilegal?
¿Cuáles son las características de los Actos Administrativos?
¿Cuáles son los elementos esenciales de los Actos Administrativos?
¿Cuándo los Actos Administrativos gozan de validez y eficacia?
¿Por qué los Actos Administrativos son presumiblemente legales?
¿Cuáles son las principales falencias de la Administración de Pública al emitir un acto
administrativo?
¿Qué es la destitución?
¿Cuándo procede la destitución?
¿Cuál es el debido proceso de la destitución?
¿Quién debe emitir el acto administrativo de destitución?
¿Cuándo se puede impugnar el acto administrativo de destitución?
¿Con qué frecuencia se emiten los actos administrativos de destitución de manera
ilegal?
¿Qué efectos produce la destitución de un servidor público con un acto administrativo
producido de manera ilegal?
1.8. EVALUACIÓN DEL PROBLEMA
Con la finalidad de realizar una óptima evaluación sobre el tema planteado durante toda
la investigación se implementara tres tipos de evaluación:
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Diagnóstica o inicial;
Procesal o de procedimiento; y,
Final o de cierre.
De tal suerte que, en el proceso de evaluación se irá constatando los avances y
retrocesos que, el Estado ecuatoriano, ha ido obteniendo periódicamente, a medida que se
aplican los principios esenciales del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Además se
constatará, cómo ha ido evolucionando la Administración Pública, desde el viejo paradigma de
Estado Social de Derechos a Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
1.9. OBJETIVOS
1.9.1. OBJETIVO GENERAL
Establecer las causas que motivan a la Administración Pública a emitir de manera
inconstitucional e ilegal actos administrativos de destitución; a través del análisis de casos
prácticos, donde se evidencie la inconstitucionalidad e ilegalidad de los mismos, con la finalidad
de proponer la LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO (LOSEP), TÍTULO III DEL
RÉGIMEN INTERNO DE ADMINISTRACIÓN DEL TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V
CESACIÓN DE FUNCIONES, ART. 48.
1.9.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Determinar cuáles son los elementos esenciales de los actos administrativos para su
validez y eficacia.
Analizar la normativa aplicable a la destitución de los servidores públicos que han sido
separados de sus funciones por un acto administrativo ilegal.
Evidenciar la existencia del problema a través de la aplicación de métodos y técnicas
empíricas.
Determinar cuáles son los efectos que produce la emisión de actos administrativos de
manera inconstitucional e ilegal.
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Evaluar si las autoridades públicas hacen correcto uso de las leyes, doctrina y
jurisprudencia en la emisión de actos administrativos de destitución.
1.10. JUSTIFICACIÓN
Al verificar la realidad de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones y debido
a la cantidad de destituciones, que se han venido presentando sin realizar un correcto
procedimiento administrativo, a la luz del Debido Proceso, los resultados son devastadores tanto
para el funcionario que es sujeto de destitución, lo cual contraviene enormemente, con la
esencia garantista del nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia; y su empeño de dotar
a los habitantes de la República del Ecuador del Sumay Kausay o Buen vivir.
Llama entonces poderosamente la atención que pese a las medidas constitucionales y
legales los funcionarios y servidores públicos sigan sometidos a un régimen laboral adverso
donde la Administración Pública goza de enorme poderío al punto que puede decidir
arbitrariamente sobre la permanencia de tal o cual persona en las filas de la burocracia.
A pesar de que lo óptimo sería que la Administración Púbica, dé cumplimiento cabal al
Debido Proceso, la constante es que, lejos de que los actos administrativos sean producto de una
justa y equitativa valoración, se yerguen como insignes ejemplos del desacato y la arbitrariedad;
razón por la cual es urgente y necesario se reforme la Ley Orgánica de Servicio Público
(LOSEP), de tal suerte que la destitución se establezca como un justo y debido proceso.
Por lo manifestado, la presente investigación se justifica en los siguientes aspectos:
Científica: El desarrollo científico y doctrinario de la destitución como un mecanismo
de la Administración Pública, utilizado para separar de manera justificada y motivada al
funcionario público que ha incurrido en una de las causales contempladas por el Art. 48 de la
Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), permitirá un análisis más minucioso y
pormenorizado de las causas por las cuales todavía se siguen dictando actos administrados
inconstitucionales e ilegales, en claro menoscabo de los derechos humanos, constitucionales y
legales de los funcionarios y servidores públicos.
Técnica: A través de la presente investigación, se establece de manera técnica, nuevos e
innovadores medios constitucionales y legales que permitan, a la luz del Debido Proceso,
deslindar de la burocracia a los funcionarios y servidores públicos, que por su conducta, se
16
encasillan dentro de las causales taxativamente expresadas en la Ley Orgánica de Servicio
Público (LOSEP). Es decir que, se aborda a la destitución como la herramienta técnica de la
Administración Pública para depurar sus filas mediante procesos justos y transparentes.
Social: La presente investigación es radicalmente importante en la sociedad debido a
que aborda una de las formas de terminación de la relación laboral más dramática, la
destitución, de mucha trascendencia e incidencia en el quehacer jurídico, más todavía cuando
consideramos que el Estado ecuatoriano es el mejor y mayor empleador; la destitución se torna
en el fin del proyecto de vida del funcionario público y su familia. Debido a que él mismo, NO
tiene otra forma o manera de ganarse la vida, pues durante años ha desarrollado la misma
actividad mecánica, es más se ha especializado en ella, apostando sus mejores años de
productividad al servicio a la comunidad.
Institucional: Cabe destacar que, esta investigación se encuentra en las líneas de
investigación del área humanística de la Universidad Central del Ecuador, que se dirige al
desarrollo integral de la persona y del buen vivir estratégico del Estado.
Personal: Investigar esta problemática me permite potenciar mi formación profesional
en las áreas Constitucional y Administrativa de basta importancia en la actualidad, pues de
manera sistemática e interactiva, las mismas, inciden en la vida de los pueblos.
Originalidad: La presente investigación es original porque aborda un tema innovador
que gira en torno a la necesidad de reformar la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP),
específicamente lo concerniente a la destitución, debido sobre todo a que la misma en la
actualidad es mal empleado y mal utilizada por las Autoridades Públicas, quienes de manera
directa, han hecho de la destitución el instrumento más idóneo para literalmente deshacerse de
funcionarios y servidores públicos, muchas de las veces, innecesariamente; al punto de dictar
actos administrativos inconstitucionales e ilegales.
Impacto: Cabe recalcar que el tema propuesto posee gran impacto social por tutelar un
bien jurídico amparado dentro del Mandato Constitucional; y, por ser parte de la revolución
normativa que se encamina a consolidar el Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
Beneficiarios: Los principales beneficiarios son los funcionarios y servidores públicos,
quienes claman se reforme a la destitución, tornándola un procedimiento justo, debido y
necesario para los intereses de la colectividad, y no para los protervos intereses de las
autoridades de turno.
17
Alcance: Por medio de este estudio se busca motivar la pronta reforma de la Ley
Orgánica de Servicio Público (LOSEP).
18
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
La presente investigación se fundamenta teóricamente en amplia doctrina nacional e
internacional, que de manera directa hace referencia: al Estado, a la Administración Pública, al
Servicio Público, a las Entidades Públicas, a las Responsabilidades: Administrativas, Civiles y
Penales de los Servidores Públicos, a los Actos Jurídicos de la Administración Pública como los
Reglamentos y los Contratos Administrativos, al Acto Administrativo y todas sus
particularidades, a las faltas y responsabilidades de los Servidores Públicos, a las Sanciones,
específicamente a la Destitución y al Sumario Administrativo en todo su universo; todo con la
finalidad de dar sustento a la propuesta final LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO
(LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN INTERNO DE ADMINISTRACIÓN DEL
TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V CESACIÓN DE FUNCIONES, ART. 48. Pues
como queda indicado dentro de la Institución Jurídica del Derecho Administrativo, la
Destitución, se colocan en la balanza los legítimos derechos humanos, constitucionales y legales
de los servidores públicos, específicamente su derecho al Buen Vivir, a su proyecto de vida y a
su derecho al trabajo, frente al interés público de la ciudadanía y el propio Estado; siendo la
llamada a ponderar tales derechos circundantes la Autoridad Pública, quien está en la irrestricta
obligación de determinar de manera fundamentada y motivada la procedencia o improcedencia
de la referida destitución.
Razón por la cual, se torna necesario remarcar la institucionalidad de la Destitución,
pues su constitucionalidad y legalidad NO se basan en el “perverso” fin de literalmente sacra de
las filas de la burocracia al servidor público, muy por el contrario la Destitución se constituye en
la última y más grave sanción que se aplica al servidor público, que por su accionar, encuadró
su conducta dentro de las taxativas causales de destitución establecidas dentro de la Ley
Orgánica de Servicio Público (LOSEP). Es más para resguardar su legitima procedencia tanto la
Constitución de la República del Ecuador de 2008, como la citada Ley, establecen cuál es el
Debido Proceso que se debe seguir para conseguir se dicte el acto administrativo de destitución,
lo cual significa que el caso debe ser expresado mediante acto administrativo, motivado,
fundamentado y sustentado, de tal suerte que las partes en cuestión, sientan y tengan la firme
convicción que se hizo justicia.
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2.2. ANTECEDENTES DE ESTUDIO
Después de una exhaustiva búsqueda realizada en diferentes bibliotecas de la ciudad
metropolitana de Quito, se puede afirmar que no existen trabajos investigativos relacionados
con el tema de investigación: ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN
LA EMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA
LEGAL ATENTA AL TEMA DE INVESTIGACIÓN, por lo que se considera que la
presente investigación es original, actual, importante y de puntual trascendencia jurídica, ya que
está encaminada a solucionar un problema jurídico – social visiblemente latente, la mala
utilización de la destitución, viabilizada en actos administrativos inconstitucionales, ilegales e
injustos.
Tengamos presente que la Administración Pública, específicamente, en esta última
década ha ido cambiando de manera abrupta siguiendo los tortuosos avatares del
desquebrajamiento de la institucionalización del Estado como símbolo de la sociedad
políticamente organizada. Razón por la cual, se ha tenido que ir moldeando en los diferentes
paradigmas estatales, desde el Estado Liberal (Constitución Política de 1978), hasta el Estado
Social de Derecho (Constitución Política de 1998), para finalmente llevar al Estado
Constitucional de Derechos y Justicia (Constitución de la República de 2008). En estos
paradigmas o modelos estatales, la Administración Pública, ha ido incorporando en sus filas a
servidores públicos para prestar el contingente demandado, pero de la misma manera ha ido
sacando de sus filas a los servidores públicos que ya no satisfacen las exigencias cada vez más
demandantes de la ciudadanía.
Cabe destacar que en este último periodo, desde la promulgación y vigencia de la
Constitución de la República del Ecuador 2008, la burocracia nacional ha crecido
significativamente, es más como nunca antes en la historia republicana de nuestro país se han
creado fructíferamente Ministerios y Subsecretarias, además de Instituciones Burocráticas, para
cubrir las demandas de políticas públicas, muchas de ellas desechables.
Lamentablemente en este abrupto crecimiento burocrático, la tónica ha sido la inclusión
y exclusión de servidores públicos de manera anti técnica, toda vez que, las autoridades de
turno, por pagar cuotas políticas, han hecho del servidor público funcionarios moldeables y
desechables. Decimos moldeables porque los mismos desfilan indiscriminadamente por la
Administración Pública, así saltan de cargo en cargo, a pesar de que su perfil no lo convierte en
servidor público poli-funcional. También manifestamos desechable porque, la Administración
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Pública en la actualidad no emite nombramientos, tal es así, que las relación laboral se
desarrolla mediante contratos, fácilmente terminables.
2.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Al estudiar los antecedentes históricos de una institución jurídica, se realiza un análisis
acerca de la génesis de la misma, es decir, se analiza las razones históricas, sociológicas,
políticas, antropológicas, económicas, entre otras; que motivaron su existencia en el mundo
jurídico.
Razón por la cual, consideramos prudente partir de la doctrina administrativa que ha
sostenido que para la creación y existencia del Derecho Administrativo se requirió de la
concurrencia de dos condiciones o principios, a saber: la existencia de una Administración
suficientemente desarrollada y la aceptación del principio según el cual la Administración, rama
del ejecutivo, está sometida a la ley. Por consiguiente, a través de estos dos principios hacen
posible y necesaria la creación del Derecho Administrativo y la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, razón por la cual, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer país que
reunió estos dos puntuales elementos fundamentales. En efecto, origen de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativo lo encontramos, específicamente, en la época inmediatamente
posterior a la Revolución Francesa, sin embargo, existen algunos antecedentes en la época de la
Monarquía, que contribuyeron a su establecimiento. Más aún si tenemos presente que el
Derecho Público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que
fueran los sistemas políticos de antaño siempre se necesitó de normas que rijan las relaciones
entre el poder y los súbditos.
Obviamente que, las primeras relaciones de poder que se fraguaron en el Antiguo
Régimen, y que marcaron un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta
época del Derecho Administrativo porque no existe aún la Administración Pública como tal.
Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces,
existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; porque la realidad de los
hechos, de manera bien justificada exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que, se
trataba de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentaba a los súbditos la
apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. De tal manera que la idea de justicia y su
viabilización real era un simple espejismo que servía en pocas palabras para cubrir apariencias y
nada más.
21
Por tanto, no existía una conciencia unitaria de la Administración Pública, mucho
menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus
actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa y un marcado grado de evolución
estatal.
No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales
especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas, jurisdicciones
para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún
de la existencia de un Derecho Administrativo ni de una Jurisdicción Administrativa, peor aún
de servidores público, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el
principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que toda justicia emane del Rey,
visualizado como la representación de Dios en la tierra, al punto que sus decisiones eran
indiscutibles, porque era la voz de Dios exteriorizada a través del Rey. Es decir, estos tribunales
más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales,
a su vez, eran los del Rey, único tenedor de poder. Además, eran organismos dependientes del
Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con
algún litigio, para ser fallado directamente por él. En definitiva, estos tribunales, juzgaban en
nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.
Razón por la cual, y de manera certera y casi indiscutible se puede afirmar que la
Revolución Francesa es la partida de nacimiento del Derecho Administrativo, de hecho, por una
parte, significa el fin del Estado Absoluto; el Estado se va a encontrar separado en sus poderes
para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, frente al poder personal y arbitrario
existente con anterioridad, el gobierno en virtud de las leyes va a prevalecer, desarrollándose la
sumisión del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad.
Por otra parte, la Revolución Francesa formuló los principios de la filosofía política que
permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley, la separación de
las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la igualdad de los
ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico.
Cabe destacar que en el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de
1789 estaban los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos Derecho
Administrativo.
El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos
encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de
22
consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe
de Estado. Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia que mediante Ley del 24 de
mayo de 1872, se reconociera el carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia
delegada. La referida Ley convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues
le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo
francés. Igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las
dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los
tribunales administrativos. Es decir, se creó claramente el sistema de la dualidad de
jurisdicciones, por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos
independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la
Jurisdicción Administrativa o Contencioso Administrativa, encargada de los litigios de la
Administración.
Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está naciendo
en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al
derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero de la jurisdicción
administrativa, ya en este siglo, la aplicación del derecho privado se ve como una posibilidad
para la realización de actividades industriales y comerciales.
En consecuencia, el Derecho Administrativo es un derecho mudable, por cuanto vive en
permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantiene
en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y
cuya satisfacción corre a cargo del Estado.
Por lo revisado, se entiende de manera clara y precisa que el Derecho Administrativo y
por ende la Administración Pública, han ido evolucionando según las circunstancias históricas
de cada paradigma estatal, desde el Derecho Antiguo hasta el Derecho Contemporáneo las
exigencias sociales han marcado la tónica y la exigencia de cambio.
Razón por la cual, para adecuar de manera idónea a la Administración Pública a las
exigencias puntuales del modelo estatal implementado se han ido buscando mecanismos que
permitan el ingreso de probos servidores públicos al Ente Estatal y de la misma manera se han
establecido mecanismos que permitan la salida de servidores públicos que se empecinan en
replicar acciones sancionadas y prohibidas por la ley.
De hecho las sanciones administrativas permitieron y en la actualidad permiten a los
servidores públicos enmendar sus actuaciones inconstitucionales, ilegales e injustas. Entonces,
23
frente a la necesidad estatal de separar a los malos servidores públicos de las filas de la
burocracia nació la destitución como la última y máxima sanción aplicable, por sus efectos
devastadores, sin embargo su actual concepción, de arma de persecución deslegitima su esencia
y procedencia, justa y debida.
2.4. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El presente estudio se sustenta en investigaciones académicas anteriores, con
variaciones lógicas y puntuales del presente enfoque, entre las cuales cabe mencionar a:
JIMBO GALARZA, Silvia (2008). La acción de amparo sobre los actos
administrativos en el derecho ecuatoriano. Quito – Ecuador: Tesis de la Universidad
Simón Bolívar.- Dentro de este estudio se establece que la Administración Pública se
manifiesta a través de hechos, actos, contratos, resoluciones y procedimientos
administrativos que producen los órganos de la administración de acuerdo con su
competencia, esto es, todas las actividades que realizan en el ámbito de sus funciones
los servidores públicos, autoridades funcionarios y empleados de la administración en
general que producen efectos jurídicos. Pero, cuando la administración emite actos
administrativos que vulneran los derechos consagrados en la Constitución nuestro
ordenamiento jurídico ha consagrado la acción de amparo como una garantía para
suspender los efectos ilegítimos de estos actos, en una forma preferente y sumaria es
decir a través de un procedimiento ágil y oportuno, prohibiendo cualquier acto que
tienda a retardar su despacho.
MOREIRA de la Paz, César Humberto & MOSQUERA PAZMIÑO, Héctor Arcelio
(2013). Las acciones jurisdiccionales ante la responsabilidad del estado y servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones. Guayaquil – Ecuador: Tesis de la
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.- En esta investigación se establece que
la responsabilidad administrativa equivale al cumplimiento de deberes y obligaciones y
si los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, actúan en contra del orden
jurídico, deberán asumir las consecuencias jurídicas derivadas por el incumplimiento de
sus deberes y obligaciones, por lo que dichos actos contrarios a la norma jurídica
pueden afectar a las personas y al patrimonio, en cuyo caso el servidor público
transgresor de la ley, recibe una sanción, quedando sujeto además a una indemnización
10 pecuniaria, por lo que la responsabilidad equivale a reparar el daño causado, ya será
personal o económicamente.
24
NÚÑEZ LÓPEZ, Ángel Gonzalo (2008). El procedimiento contencioso administrativo
para tutelar los derechos de los servidores públicos. Quito – Ecuador: Tesis de la
Universidad Andina Simón Bolívar.- En ella se expresa que La Jurisdicción
Contenciosa Administrativa en la legislación ecuatoriana, como parte integrante del
Derecho Administrativo, es un tema poco difundido y comentado, tanto por tratadistas
cuanto por los profesionales del Derecho.
2.5. FUNDAMENTACIÓN LEGAL
En relación a las variables que forman parte de este tema de investigación, poseen la
siguiente fundamentación legal:
Constitución de la República del Ecuador
SECCIÓN TERCERA
SERVIDORAS Y SERVIDORES PÚBLICOS
Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier
forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o
dignidad dentro del sector público.
Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley
definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para
todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen
disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus
servidores.
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La
remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con
relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación,
responsabilidad y experiencia.
Art. 230.- En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo que determine
la ley:
1. Desempeñar más de un cargo público simultáneamente a excepción de la docencia
universitaria siempre que su horario lo permita.
2. El nepotismo.
3. Las acciones de discriminación de cualquier tipo.
Art. 231.- Las servidoras y servidores públicos sin excepción presentarán, al iniciar y
al finalizar su gestión y con la periodicidad que determine la ley, una declaración
patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así como la autorización para que,
de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias; quienes incumplan este
deber no podrán posesionarse en sus cargos. Los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional harán una declaración patrimonial adicional, de forma previa a la
obtención de ascensos y a su retiro.
25
La Contraloría General del Estado examinará y confrontará las declaraciones e
investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de
presentación de la declaración al término de las funciones o la inconsistencia no
justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.
Cuando existan graves indicios de testaferrismo, la Contraloría podrá solicitar
declaraciones similares a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya
ejercido una función pública.
Art. 232.- No podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos
directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación,
quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o
representen a terceros que los tengan. Las servidoras y servidores públicos se
abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del
organismo o entidad en los que presten sus servicios.
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades
por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no
tengan las calidades antes señaladas.
Art. 234.- El Estado garantizará la formación y capacitación continua de las
servidoras y servidores públicos a través de las escuelas, institutos, academias y
programas de formación o capacitación del sector público; y la coordinación con
instituciones nacionales e internacionales que operen bajo acuerdos con el Estado.
(Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre
de 2008).
De las normas constitucionales transcritas se establece que el servidor público
ecuatoriano tiene en su haber la noble labor de concretar y dar viabilidad a los servicios que
establece el Estado ecuatoriano a sus ciudadanos, a los cuales les añade de manera taxativa las
cualidades de calidad y calidez, en virtud de que el vigente Estado Constitucional de Derechos y
Justicia, busca en la actualidad viabilizar en la práctica los derechos que con tanto afán
proclama dentro de su Mandato Constitucional, en tal virtud, requiere de servidores públicos
comprometidos con el bienestar común.
Razón por la cual, la Asamblea Constituyente de Montecristi, edificó dentro de la
Constitución de la República del Ecuador una Sección exclusiva para delimitar los pormenores
del Servicio Público Nacional, puntualizando sus derechos, facultades, deberes y obligaciones,
de tal suerte que, la Administración Pública se arme de personas altamente calificadas y con don
de servicio.
26
Finalmente cabe establecer que la Norma Constitucional establece de manera certera
disposiciones que aseguran la estabilidad y bienestar del servidor público en su lugar de
servicio, para correlativamente recibir una labor denodada y plausible de la persona que ingresa
a la burocracia nacional.
Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP)
Art. 48.- Causales de destitución.- Son causales de destitución: a) Incapacidad
probada en el desempeño de sus funciones, previa evaluación de desempeño e
informes del jefe inmediato y la Unidad de Administración del Talento Humano; b)
Abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborables consecutivos; c)
Haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de: cohecho,
peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento lícito y en general por
los delitos señalados en el Artículo 10 de esta Ley; d) Recibir cualquier clase de
dádiva, regalo o dinero ajenos a su remuneración; e) Ingerir licor o hacer uso de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas en los lugares de trabajo; f) Injuriar
gravemente de palabra u obra a sus jefes o proferir insultos a compañeras o
compañeros de trabajo, cuando éstas no sean el resultado de provocación previa o
abuso de autoridad; g) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas
alcohólicas o de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; h) Incurrir durante el
lapso de un año, en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria de
suspensión, sin goce de remuneración; i) Suscribir, otorgar, obtener o registrar un
nombramiento o contrato de servicios ocasionales, contraviniendo disposiciones
expresas de esta Ley y su reglamento; j) Incumplir los deberes impuestos en el literal
f) del Artículo 22 de esta Ley o quebrantar las prohibiciones previstas en el literal d)
a la n) del Artículo 24 de esta Ley; k) Suscribir y otorgar contratos civiles de
servicios profesionales contraviniendo disposiciones expresas de esta Ley y su
reglamento; l) Realizar actos de acoso o abuso sexual, trata, discriminación o
violencia de cualquier índole en contra de servidoras o servidores públicos o de
cualquier otra persona en el ejercicio de sus funciones, actos que serán debidamente
comprobados; m) Haber obtenido la calificación de insuficiente en el proceso de
evaluación del desempeño, por segunda vez consecutiva; n) Ejercer presiones e
influencias, aprovechándose del puesto que ocupe, a fin de obtener favores en la
designación de puestos de libre nombramiento y remoción para su cónyuge,
conviviente en unión de hecho, parientes comprendidos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; ñ) Atentar contra los derechos humanos de
alguna servidora o servidor de la institución, mediante cualquier tipo de coacción,
acoso o agresión; y, o) Las demás que establezca la Ley. (Registro Oficial Nro. 294,
Ley Orgánica del Servgicio Público, 6 de octubre de 2010).
De las normas legales transcritas se puede colegir que la destitución es la medida
extrema que se reserva el Estado para expulsar al servidor público, que previo a la observancia
de las normas del Debido Proceso haya adecuado su proceder a una de las prohibiciones que la
Ley establece y de esta manera propender a restaurar el orden y disciplina que esta generó.
La inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo que determina la destitución
del servidor público se verifica con mayor nitidez y claridad en el Informe que presenta la
Autoridad Pública, pues éste se desarrolla de manera discrecional, subjetiva e imprecisa; toda
27
vez que, el Director o Jefe de Talento Humano, respectivamente de acuerdo con la Institución
Pública, suelo emitirlo sin motivación o fundamentación alguna.
2.6. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS
Es de gran importancia establecer cierta terminología jurídica previa, respecto al tema
propuesto, razón por la cual se establece, a continuación, la definición de los conceptos más
utilizados:
Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.
(CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 2010, p. 28).
Administración Pública: La administración pública es una actividad científica, técnica
y jurídica y uno de los medios que se vale el Estado para lograr obtener que los servicios sean
atendidos de la mejor manera, con el mayor grado de eficiencia, eficacia, calidad y
transparencia de sus actos para el desarrollo del país. (CABANELLAS DE TORRES,
Guillermo, 2010, p. 32).
Autoridad: Es el representante de un órgano de la administración pública
legítimamente designado para administrar los recursos humanos, físicos y financieros, que goza
del poder de decisión de mando y ejecución de sus actos, de acuerdo con sus límites de su
competencia. (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 2010, p. 41).
Competencia: Es el derecho que tienen las autoridades públicas para conocer, procesar
y resolver los asuntos que le han sido atribuidos legalmente, en razón de la materia, territorio u
otro aspecto de especial interés público previsto en la ley. (CABANELLAS DE TORRES,
Guillermo, 2010, p. 65).
Motivación: La motivación es una declaración de cuáles son las circunstancias de
hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto;
constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con la que la administración
entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida
para el juzgamiento de esa legitimidad. (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 2010, p.
80).
28
Principio de Legalidad: La presunción de legalidad de los actos administrativos es
aquella característica por medio de la cual se considera que toda decisión emanada del poder
pública está enmarcada en el respectivo ordenamiento jurídico. La Constitución de la República
establece que todo órgano del poder público y sus servidores están obligados a actuar
únicamente ceñidos a las atribuciones, competencias y facultades constitucionales y legales. .
(CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 2010, p. 92).
Procedimiento Administrativo.- Serie de actos y diligencias que regulan el despacho
de los asuntos ante la Administración pública, en la modalidad gubernativa cuya expresión la
constituye el expediente. . (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 2010, p. 128).
Responsabilidad: Desde el punto de vista jurídico la responsabilidad en términos
generales, es la capacidad que tenemos las personas para aceptar y responder por las
consecuencias de un acto, hecho o contrato, efectuando de manera consciente y voluntaria. La
responsabilidad general una obligación de reparar y satisfacer por uno mismo el mal inferido o
el daño causado. (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 2010, p. 145).
Servicio Público: Es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter
general, en forma continua y obligatoria, según la ordenación del derecho público, bien sea que
su prestación está a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores
delgados, o a cargo de simples personas privadas. (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo,
2010, p. 160).
Servidor Público: El empleado público, para el Derecho administrativo, es aquel
trabajador por cuenta ajena cuyo empleador es el Estado, incluyendo la Administración Pública
y los entes regulados por Derecho Público. (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 2010, p.
181).
2.7. CONCEPTOS
EL ESTADO
Es un concepto político que se refiere a la forma de organización: social, económica,
política, soberana y jurídica, formada por un conjunto de instituciones que tienen el poder de
regular la vida del conglomerado social ubicado en un territorio determinado al amparo de la
Constitución de la República del Ecuador de 2008, los Tratados Internacionales, especialmente
aquellos que versan sobre Derechos Humanos, y las leyes que constituyen el Ordenamiento
Jurídico, vigente.
29
El concepto de Estado difiere según los autores, pero algunos de ellos definen el
Estado como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para
establecer las normas que regulan una sociedad, teniendo soberanía interna y
externa sobre un territorio determinado.
Max Weber, en 1919, define el Estado moderno como una “asociación de
dominación con carácter institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar
dentro de un territorio la violencia física legítima como medio de dominación y que,
a este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de su dirigente y ha
expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponían de ellos por
derecho propio, sustituyéndolos con sus propias jerarquías supremas”. Por ello se
hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas, la
administración pública, los tribunales y la policía, asumiendo pues el Estado las
funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras como las relaciones
exteriores.
Probablemente el concepto más clásico de Estado, fue la citada por el jurista alemán
Hermann Heller que conceptualiza al Estado como una “unidad de dominación,
independiente en lo exterior e interior, que actúa de modo continuo, con medios de
poder propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial”.
Además, el autor define que solo se puede hablar de Estado como una construcción
propia de las monarquías absolutas siglo XV, de la Edad Moderna. “No hay Estado
en la Edad Antigua”, señala el autor. Asimismo, como evolución del concepto se ha
desarrollado el “Estado de Derecho” por el que se incluyen dentro de la
organización estatal aquellas resultantes del imperio de la ley y la división de
poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y otras funciones más sutiles, pero propias
del Estado, como la emisión de moneda propia. (Información recuperada de la
página web: es.wikipedia.org/wiki/Estado).
De la cita transcrita se establece que el concepto de Estado es diverso y que depende de
la cosmovisión del tratadista que conceptualiza su esencia, pero que en líneas generales, Estado
es el concepto a través del cual, se refiere a la sociedad políticamente organizada, asentada en
un territorio determinado.
FINES DEL ESTADO
Los fines del Estado ecuatoriano, se encuentran establecidos dentro de la Constitución
de la República del Ecuador 2008:
Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La
soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se
ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación
directa previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su
patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible (Registro Oficial Nro. 449,
Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
30
Razón por la cual se puede establecer que los fines del Estado ecuatoriano son los
propósitos que persigue el Estado.
Bajo esta tendencia doctrinaria el fin supremo del Estado ecuatoriano lo constituye el
buen vivir:
Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:
Numeral 5to. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el
desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza,
para acceder al buen vivir (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República
del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
A su vez el buen vivir engloba varios derechos tales como:
Sección primera: Agua y alimentación;
Sección segunda: Ambiente sano;
Sección tercera: Comunicación e información;
Sección cuarta: Cultura y ciencia;
Sección quinta: Educación
Sección sexta: Hábitat y vivienda;
Sección séptima: Salud; y,
Sección octava: Trabajo y seguridad social
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Se denomina responsabilidad del Estado a la obligación que pesa sobre éste de reparar
los daños causados por el hecho ilícito de sus órganos. La responsabilidad del Estado se basa en
el principio de que todo daño causado ilícitamente por él, debe ser reparado de buena fe.
También se basa en el principio de igualdad ante las cargas públicas, una variante de la
igualdad ante la ley, en el sentido de que nadie puede soportar más exacciones o perjuicios de
parte del Estado que aquellos que la ley expresamente señala como obligatorios o lícitos.
Actualmente se considera como un principio general de Derecho Público que el Estado
debe reparar todos los daños ilegítimos que cause a los ciudadanos, pero el tema está
generalmente tratado en las legislaciones a propósito de los daños provocados por la
Administración del Estado.
En el campo del derecho internacional el Estado además puede tener responsabilidad
internacional derivada de actos ilícitos y crímenes internacionales, independientemente de la
31
respectiva responsabilidad individual de aquellos responsables. (NAJMAN, Alexander, 2012,
pp. 23 - 25).
LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL, DE DERECHOS Y JUSTICIA
SOCIAL
Antes de establecer cuáles son los principios del Estado Constitucional de Derechos y
Justicia es propio establecer cuál es la esencia del mismo, así diremos que el Estado
Constitucional de Derechos y Justicia (Constitución de la República del Ecuador de 2008) es
una etapa superior del Estado Social de Derecho (Constitución Política de 1998) y un concepto
amplio, que alude al gobierno sometido a la Constitución, a los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, Leyes, Reglamentos con énfasis en el respeto a los derechos y garantías de
las personas. Se fundamenta en la subordinación de la Administración Pública a la Norma
Constitucional, con rango jerárquico superior a las leyes.
Bien se podría manifestar que el Estado Constitucional de Derechos y Justicia nació el
20 de octubre del 2008, cuando la vigente Constitución de la República fue publicada en el
Registro Oficial No. 449, puesto que ésta, a la luz de su alta garantismo, por acción del
Neoconstitucionalismo Regional desde su primer artículo evidencia una clara revolución
normativa, al manifestar que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”
(Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
Es precisamente, en virtud de esta disposición constitucional, que el Ecuador
evolucionó de la ficción del Estado Social de Derecho hacia un nuevo diseño estatal, esto es, un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia con fuerte incidencia del Neoconstitucionalismo
europea, pero enriquecido por el sorpresivo auge de estudiosos latinoamericanos, quienes
robustecieron el Garantismo Constitucional; por tanto presenta connotaciones interesantes.
En primer lugar, el Estado reconoce la evolución histórica de la libertad y demás
derechos fundamentales del hombre, derechos que fueron desarrollados a la par con el
paradigma constitucional, y que lograron finalmente que el Estado cumpla con las condiciones
básicas de un Estado garantista de derechos constitucionales y sociales.
Por otro lado, reconoce que existe una influencia del Neoconstitucionalismo en nuestra
Constitución, estableciendo los métodos y técnicas que utiliza el Estado para que sea cumplido
32
el deber máximo de un Estado Garantista, tutelar de los derechos y garantías ciudadanas, en
general y específicamente de los servidores públicos.
Recordemos que, el Neoconstitucionalismo tiene origen en la Alemania de la Segunda
Guerra Mundial y la primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal germano de
1958, para luego desarrollarse con distintas vertientes en Estados Unidos, Italia y parte de
Latinoamérica, aplicándose en diversas constituciones como la de Colombia, Venezuela y
Bolivia.
Se trata de una teoría jurídica que plantea que las normas deben delimitar estrictamente
los poderes estatales y proteger con claridad los derechos fundamentales de las personas, de esta
forma pasa de un Estado Social de Derecho a un Estado garantista Constitucional de Derechos y
Justicia Social.
Con el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, se ha llegado a un nuevo
paradigma político-social, en el cual se pasó de la legalidad a la judicialidad. Dentro del
derogado Estado Social de Derecho, todo el Ordenamiento Jurídico estaba sujeto a la ley, a la
aplicación pura y simple del texto de la ley, aun cuando ésta sea injusta, en sacrificio de la
protección de los derechos humanos, constitucionales y legales de las personas, porque se
prefiere la aplicación de la ley antes que los principios imperecederos de los Derechos
Humanos.
Hoy el nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia, no permite el sacrificio de
los derechos ciudadanos por capricho de la ley, el garantismo magnifica su protección, pues
protege, cuida y viabiliza los legítimos derechos humanos, constitucionales y legales de las
personas.
Con el nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia se pasa al paradigma
constitucional, en que las normas constitucionales no son meramente declarativas, en la
actualidad son vinculantes, provocando que sean de efectiva e inmediata aplicación, así como
una exigibilidad del cumplimiento de los derechos fundamentales, incluyendo también a los
derechos sociales. Porque ahora se busca que los conflictos de los derechos sean resueltos en un
juicio de ponderación, por los representantes jurisdiccionales del Estado, para que sea cumplido
el deber máximo del Estado Garantista, y así avanzar un paso más para cumplir el fin último del
Estado, garantizar la convivencia social, el buen vivir y el bienestar público.
33
Entre los principales principios del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, cabe
mencionar a los siguientes:
Titularidad.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y la
naturaleza son sujetos titulares de derechos.
Exigibilidad.- Las autoridades deben garantizar el reconocimiento, universalización y
ejercicio pleno de los derechos, correspondiendo a los sujetos titulares de derechos el
ejercer, promover y demandar sus derechos.
Igualdad en la diversidad.- Debemos vivir los derechos con igualdad para todas y todos
en medio de la diversidad que somos, garantizando a las personas que sus derechos no
son ni más ni menos importantes o necesarios que los derechos de los demás, teniendo
cada una de las personas y pueblos los mismos derechos, responsabilidades y
oportunidades. Debemos defender nuestro derecho a ser iguales para el disfrute de los
derechos pero sin dejar de ser distintos.
Los derechos son integrales.- Esto significa que los derechos se cumplan bajo los
siguientes principios:
I. Inalienables.- Son propios de los sujetos de derechos y les pertenece a ellos, no
pueden ser otorgados como concesiones, ni transferirse ni abusar de ellos, por
lo que ni los poderes públicos ni los particulares pueden disponer o violar los
derechos de cada uno de los sujetos titulares de derechos.
II. Irrenunciables.- Nadie puede negociarlos, transarlos, venderlos ni decidir si se
aplican o no, son de inmediata aplicación y nadie puede obligar a nadie a
renunciar a derechos, su vigencia es permanente y necesitan todos los sujetos
titulares de derechos para vivir.
III. Imprescriptibles.- Son para siempre y una vez que han sido reconocidos no
pueden ser desconocidos ni alterados porque llegan a convertirse en necesarios
para alcanzar nuestra dignidad.
IV. Indivisibles.- Todos son trascendentales, ninguno puede separase de otro, no
poseen un orden jerárquico de importancia y deben ser aplicables en forma
integral, porque los derechos humanos son un todo, no se los puede dividir ni
34
reconocer a medias, ya que cualquier afectación o disminución es una forma de
vulnerarlos.
V. Interdependientes.- El incumplimiento de un derecho también afecta
directamente al cumplimiento de los demás derechos, por esto, todos los
derechos se ejercen con una recíproca vinculación.
VI. La norma abierta.- Se acogen aquellos derechos de instrumentos
internacionales que no están en la Constitución y que requiera el ser humano
para su desenvolvimiento o cuando pertenezcan al conjunto de valores
presentes en la Constitución o cuando existan formas más contundentes de
protección que no se encuentren en las normas internas. No se deben cerrar las
posibilidades de incorporar nuevos derechos para garantizar la efectividad y
eficacia de estos de acuerdo con las demandas futuras y cambiantes de las
personas.
VII. La dignidad como fuente generadora de derechos.- Todo aquello que
necesitemos para alcanzar la dignidad serán hechos constructores de nuevos
derechos o que coadyuvarán a una mejor aplicación de los ya existentes, por lo
que aquellos derechos no proclamados, por el texto constitucional o en
instrumentos internacionales también puedan ser reclamados, si permiten
ejercer nuestra dignidad.
VIII. Progresividad.- Debemos siempre luchar por alcanzar más libertades y más
igualdad de derechos para los sujetos titulares de derechos, es un reto de todas y
todos el trabajar para que el protagonismo de los derechos se desarrolle frente a
los logros alcanzados por la sociedad en este tema. No tendrá ningún tipo de
validez cualquier acción u omisión que reduzca, perjudique o elimine
injustificadamente el ejercicio de los derechos, volviéndose inconstitucional.
El Estado es el defensor más directo y fuerte de los derechos, tanto él como toda
persona que desempeñe una función pública, están en la obligación de reparar las violaciones a
los derechos cuando exista deficiencia de servicios públicos o por acción u omisión de sus
funcionarias/os.
En lo que respecta a la materia administrativa, con el pasado Estado Social de Derecho
los administrados, escasamente poseían derechos, con el agravante que para hacer valer los
35
mismos, debían recurrir a una normativa caduca y dispersa, que incluía el estudio de
disposiciones generales, que no se solidarizaban con sus requerimientos personales.
(GORDILLO, Agustín, 1998, p. 1). Realidad que era compartida con los servidores públicos,
pues ellos, también tenía que sortear los avatares de una legislación desproporcional, caduca y
siempre restrictiva de derechos, todo lo opuesto al nuevo Estado Constitucional de Derechos y
Justicia.
DIVISIÓN DE FUNCIONES Y MUTUO CONTROL ENTRE LOS ÓRGANOS QUE
LO EJERCEN
Cuando se habla de las funciones del Estado, se hace referencia al ejercicio real y
efectivo del poder, pueden definirse como las direcciones de la actividad del Estado para
cumplir sus fines. De modo simple podemos afirmar que las funciones equivalen a lo que hay
que hacer para realizar los fines del Estado.
En el Estado contemporáneo se reconocen tres funciones básicas: la legislativa, la
ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional. Estás tienen correspondencia con la tri-división de
poderes, es decir, cada una de las ramas del poder público está instituida para llevar a cabo por
regla general una de esas funciones. Sin embargo, cada vez es más evidente que al lado de estas
funciones clásicas han existido y cada vez con mayor fuerza, otras que no encuadran en dicha
clasificación, se trata de la función constituyente, la función electoral, la función de control y
otras que se han venido desagregando de la función legislativa y ejecutiva, tales como la función
reguladora que cumplen ciertos órganos.
FUNCIÓN LEGISLATIVA.-
Históricamente tiene las potestades básicas de legislar y fiscalizar, y es ejercida por la
Asamblea Nacional.
Legislar: conforme a los preceptos constitucionales es dictar leyes abstractas,
generales, obligatorias y permanentes, en sujeción de las cuales ejercen su potestad las
funciones Ejecutiva y Judicial, creando de este modo el sistema normativo jurídico del
Estado; y,
Fiscalizar: en estricto sentido, los actos de la Función Ejecutiva y demás órganos del
sector público.
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No se puede ignorar que la Función Legislativa o Asamblea Nacional la conforman los
representantes del pueblo, elegidos en forma universal y secreta conforme las disposiciones
legales establecidas, pero ello no implica una total identidad con sus intereses; al contrario, los
asambleístas electos defienden los intereses de los grupos de poder que los respaldaron o
financiaron sus campañas, de allí se derivan sus comprometimientos con tales sectores y su
divorcio de las reales exigencias colectivas.
Actualmente la Asamblea Nacional es una institución deteriorada frente al contexto
social, ha perdido credibilidad y hasta legitimidad debido, a conformación antojadiza de las
Comisiones Permanentes y la falta de fiscalización al gobierno central; sin embargo de ser una
institución cuestionada, por el bien de la institucionalidad estatal, continúa siendo el signo de la
democracia.
FUNCIÓN JUDICIAL.-
Su objeto fundamental es sancionar la violación de las leyes a fin de garantizar su
cumplimiento, y resolver los conflictos de diferente índole que plantean los particulares entre sí
o con el Estado, aplicando las normas legales a situaciones concretas y particulares, a través de
la decisión de los jueces y tribunales de justicia.
La facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia civil, penal, de tránsito,
laboral, inquilinato, etc., corresponde exclusivamente a la Función Judicial. Ni el Presidente de
la República ni la Asamblea Nacional, pueden en caso alguno, ejercer funciones judiciales.
Este hecho no es tan cierto, toda vez que los pueblos indígenas por ejemplo tienen
capacidad jurisdiccional, en base a disposiciones constitucionales.
FUNCIÓN EJECUTIVA.-
La Función Ejecutiva consiste en la administración del Estado, formulación de políticas
y ejecución de acciones destinadas principalmente a garantizar la defensa nacional para el
mantenimiento de la soberanía, la seguridad interior; y, el establecimiento y dotación de los
servicios en las áreas de salud, educación, vialidad, comunicaciones, industria, comercio,
bienestar social, energía y minas, agricultura y ganadería, turismo, protección ambiental,
conservación y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables, entre
otros.
37
Al Gobierno le corresponde ejecutar dos actos de naturaleza diferente: los actos de
gobierno y los actos administrativos; los primeros recaen sobre materias políticas y los segundos
sobre materias administrativas o de aprobación conforme a normas determinadas de las
diferentes autorizaciones, licencias y más trámites que requieran los particulares en la vida
social.
Cabe indicar que desde la promulgación y vigencia de la Vigésima Constitución de la
República del Ecuador 2008, se crearon dos poderes adicionales:
CONSEJO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTROL SOCIAL.-
Es el ente encargado de promover e incentivar el ejercicio de los derechos relativos a la
participación ciudadana, impulsar y establecer mecanismos de control social en los asuntos de
interés público, y designar a las autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitución y
la ley.
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.-
Organiza, dirige, vigila y garantiza, de manera transparente, los procesos electorales,
convoca a elecciones, realiza los cómputos electorales, proclama los resultados, y posesiona a
los ganadores de las elecciones. Designa los integrantes de los organismos electorales
desconcentrados.
Controla la propaganda y el gasto electoral, conoce y resuelve sobre las cuentas que
presenten las organizaciones políticas y los candidatos. Garantiza la transparencia y legalidad de
los procesos electorales internos de las organizaciones políticas y las demás que señale la ley.
Presenta propuestas de iniciativa legislativa sobre el ámbito de competencia de
la Función Electoral, con atención a lo sugerido por el Tribunal Contencioso
Electoral. Reglamenta la normativa legal sobre los asuntos de su competencia. Determina su
organización y formula y ejecuta su presupuesto.
Mantiene el registro permanente de las organizaciones políticas y de sus directivas, y
verifica los procesos de inscripción. Vigila que las organizaciones políticas cumplan con la ley,
sus reglamentos y sus estatutos. Ejecuta, administra y controla el financiamiento estatal de las
campañas electorales y el fondo para las organizaciones políticas. Conoce y resuelve las
impugnaciones y reclamos administrativos sobre las resoluciones de los organismos
38
desconcentrados durante los procesos electorales, e imponer las sanciones que correspondan.
Organiza y elabora el registro electoral del país y en el exterior en coordinación con el Registro
Civil. Organiza el funcionamiento de un instituto de investigación, capacitación y promoción
político electoral.
En todo caso, las cinco funciones o poderes del Estado tienen específicas
responsabilidades, pero, conforme se ha ido transformando la sociedad en su conjunto, se han
requerido cambios en las estructuras política, económica y jurídica a fin responder a las
exigencias de la contemporaneidad.
En la órbita del Derecho Administrativo, donde la Administración Pública luce como
representante de Órganos Administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin -
el bienestar general-, a través de los Servicios Públicos, requiere para su cabal funcionamiento
de una óptima atribución de funciones, facultades, derechos y obligaciones, que les permita
funcionar a la perfección.
Para ello es necesario que las funciones del Estado Constitucional de Derecho y Justicia,
se encuentren bien estructuradas, bajo sólidas bases que aseguren su efectivo funcionamiento.
De tal suerte que no exista riesgos de injerencia, entre un poder y otro. Tanto más si recordamos
que, el poder público consiste en el ejercicio de ciertas acciones y actividades que la sociedad
deja en manos del Estado por entender que estas serán resueltas mejor de manera colectiva. Esta
delegación se hace a través de la Constitución de la República que determina el diseño del
Estado y los derechos, deberes y garantías que tienen los ciudadanos, y por el voto mediante el
cual se eligen a quienes serán los representantes y servidores públicos.
Complementariamente ciertos y determinados espacios de actuación se dejan en manos
de la propia sociedad organizada, para que a través de mecanismos expresamente señalados en
la Constitución de la República y desarrollados en las leyes participen del poder público. Razón
por la cual la representación y la participación son principios fundamentales en cualquier
democracia, tanto más, dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
Resulta apremiante señalar que estos dos principios lejos de ser contrarios entre sí, son
complementarios, pues deben estar ambos en perfecto equilibrio.
En corolario, podemos manifestar que la división de funciones y mutuo control entre los
órganos que lo ejercen, encuentran su asidero en la determinación puntual y directa de las
39
facultades, derechos y obligaciones de los funcionarios públicos de tal suerte que el Estado
otorgue un buen servicio a la comunidad.
LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DEL PODER PÚBLICO
En los últimos años, Ecuador ha vivido un proceso intensivo de cambios en el diseño de
su Democracia. Los acontecimientos de los años 90 y los primeros de este siglo demostraron
que el sistema político no era lo suficientemente flexible para incorporar nuevas visiones y
demandas originadas desde distintos sectores de la sociedad.
En el 2007 se desarrolló un proceso constituyente que buscaba redefinir las formas de
convivencia ciudadana; proceso necesario para salir de la crisis política que había durado ya
muchos años. Además un proceso que extrajo importantes conclusiones válidas tanto para la
región como para el mundo en general.
La vigente Constitución de la República 2008, sentó las bases de un nuevo modelo
democrático. El diseño arquitectónico del país estaba listo, pero al igual que una gran obra de
infraestructura, se precisan todavía de “toques finales” antes de que “el gran edificio” sea
habitable.
En ese sentido, la legislación secundaria y su posterior aplicación dependen de un
proceso amplio de diálogo entre actores políticos y la sociedad civil. Es el diálogo la
herramienta clave en estos momentos. Para que una democracia funcione bien y los procesos
constitucionales se realicen, se requiere una cultura política democrática.
La vigente Constitución de la República presenta novedades importantes, como por
ejemplo la ampliación de tres a cinco funciones constitucionales y la introducción del concepto
del buen vivir. No obstante, sin cambios profundos en la sociedad la aplicación de este nuevo
modelo no es viable. Resulta vital un proceso de diálogo de las implicaciones de la nueva
estructura legal para fortalecer el cumplimiento de deberes y la exigibilidad de los derechos
ciudadanos. Además es necesario promover el debate desde los mismos actores políticos
ecuatorianos, a fin de que las lecciones no se agoten.
La aplicación de las reformas surgidas del proceso constituyente avanza de forma
secuencial, por lo que no es posible arribar a una conclusión final sobre lo actuado. Resulta
evidente, sin embargo, que todas las reflexiones aquí reunidas apuntan a mantener un diálogo
permanente para lograr una mejora de la cultura política nacional.
40
La Legislación Administrativa está estrechamente relacionada con la política y con la
elaboración de políticas. Es innegable que la legitimación democrática del poder público incide
dentro de su esencia y en la forma o manera de establecer atribuciones, facultades, derechos y
obligaciones, de unos y otros funcionarios públicos.
Basta recordar que dentro de la agenda de reforma al Estado en las democracias ya
consolidadas, se incluye reformas al Derecho Administrativo, como un camino para afirmar la
legitimidad democrática y la capacidad de los gobiernos de rendir cuentas.
Pues, en la medida que la democracia se va consolidando en el Ecuador, el Estado
necesita crear instituciones de participación y vigilancia popular, instituciones que vayan más
allá de las elecciones y de la vigilancia legislativa. Por ende, el Derecho Administrativo requiere
moverse desde la postura que coloca el foco de atención en la legalidad técnica de las acciones
del Estado hacia los principios que permitan profundizar la rendición de cuentas en el ámbito de
la elaboración de las políticas públicas, que garanticen el buen vivir.
Poner el foco de atención en los derechos individuales -sobre todo de los administrados-
contra un Estado avasallador no resulta suficiente para hacer frente a las afirmaciones del poder
ejecutivo en la elaboración de las políticas o al control de entidades privadas que cumplen
funciones públicas. Se requiere de una mayor transparencia. El Derecho Administrativo necesita
crear instituciones mediadoras que le den al pueblo, a los grupos de la sociedad civil,
empresariales y sindicales, canales establecidos que les permitan demandar justificaciones
cuando se elaboran políticas públicas no solidarias con el Mandato Constitucional.
Más aún si consideramos que la legitimidad, define la cualidad de estar conforme al
mandato constitucional, legal, a la justicia, a la razón y al derecho. Entenderemos que un Estado
es legítimo si existe un consenso entre los miembros de la comunidad política para aceptar la
autoridad vigente.
El punto de partida de la legitimidad de un Gobierno, o de cualquier órgano del poder
público, está en su origen. Si no han sido elegidos en un proceso electoral transparente o si no
han sido investidos en conformidad con las normas constitucionales o legales, nunca gozarán de
legitimidad. Pero hay que estar siempre alertas, porque esta legitimidad puede perderse a
posteriori.
En esa línea de reflexión, también se ha recordado con alguna frecuencia lo que ocurrió
en Alemania con la asunción al poder del régimen nazi en la década de los treinta del siglo
41
pasado. Hitler no asumió el poder como resultado de un golpe de Estado. Llegó al Gobierno
como fruto de un proceso electoral legítimo en que el pueblo alemán, en circunstancias
especialmente dramáticas, lo escogió mayoritariamente para conducir al país. Pero una vez en el
poder se convirtió en el dictador más brutal de la historia reciente de la humanidad.
También en América Latina podemos encontrar varios casos de gobiernos que, ungidos
en las urnas, degeneraron luego en dictaduras, más o menos abiertas o más o menos solapadas,
que renegaron de sus juramentos e hicieron tabla rasa de las leyes. La lección es evidente: la
legitimidad democrática no consiste tan solo en ganar unas elecciones. Exige actuar
democráticamente todo el tiempo en el ejercicio del poder, respetando la Constitución de la
República, los Tratados de Derechos Humanas, la ley y los derechos de las personas.
Tengamos presente que lo popular no es siempre lo legítimo y menos todavía si se
considera que la popularidad se mide, en tantas ocasiones, congregando a las personas
interesadas en las calles y plazas.
La legitimidad se expresa a través de reglas y cauces preestablecidos, que deben ser
respetados por quienes detentan el poder. Proceder de otra manera sería desconocer uno de los
fundamentos esenciales de un Estado democrático -Constitucional de Derechos y Justicia
Social-, que es el orden jurídico que lo sustenta.
SUBORDINACIÓN AL DERECHO
El Derecho Público es la parte del Ordenamiento Jurídico que regula las relaciones entre
las personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos
últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales,
administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de acuerdo con el
procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración Pública entre sí.
La característica del Derecho Público, tal como lo señala el prestigioso jurisconsulto
Julio Rivera, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que
pudiesen ejercer las partes (es decir no pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de
su autonomía de la voluntad, como sí ocurre en el Derecho Privado). Son mandatos
irrenunciables y obligatorios, en virtud de ser mandados en una relación de subordinación por el
Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio).
42
La justificación es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser
acatados por toda la población (RIVERA, Julio César, 2008, p. 58).
También se ha definido al Derecho Público como la parte del Ordenamiento Jurídico
que regula las relaciones de supra-ordenación y de subordinación entre el Estado y los
particulares y las relaciones de supra-ordenación, de subordinación y de coordinación de los
órganos y divisiones funcionales del Estado entre sí.
Por lo que queda claro que el Estado es un ente que ostenta soberanía, cualidad que se
traduce en superioridad. Sin embargo, la soberanía y el poder del Estado no son absolutos, sino
que tienen límites objetivos que vienen dados por la misma naturaleza del Estado y por la norma
jurídica, cuya principal misión es el establecimiento de la justicia y el bien común.
El conjunto de todos estos límites objetivos del poder y de la soberanía del Estado
provienen de su naturaleza y configuración del Derecho al que el Estado está sujeto y del que no
se puede apartarse sin renunciar a su ley esencial.
La articulación de los sujetos de la relación jurídica de Derecho Público, Estado e
individuos, de una instrumentación jurídico-formal por la que los derechos se ejercen y los
deberes se cumplen. Ello genera una serie de regulaciones normativas que se conocen con el
nombre de legalidad administrativa ponencia lógica dentro del Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social, que obliga a la Administración Pública a sujetarse a la Constitución,
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley.
Por lo tanto se debe entender que, los administradores y los administrados públicos,
deban sujetarse al Derecho, de manera irrestricta, pues uno de los principales postulados del
Derecho Administrativos es que: “…se puede realizar lo que la ley permite” (ROBALINO
ORELLANA, Javier, 1999, 71); nada más, nada menos.
RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana,
según la expresión del tratadista español Fernández Segado. Dicho de otra forma, los seres
humanos poseen derechos fundamentales por tener la dignidad, o calidad de persona humana y
son la condición sine qua non del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social -
democrático-, pues el Estado no puede dejar de reconocerlos, por existir un fuerte compromiso
de la Comunidad Internacional.
43
Razón por la cual, el Estado, se limita a reconocer los derechos fundamentales, no
puede al respecto, realizar ninguna otra acción, pues son derechos naturales del hombre, que
demandan su reconocimiento expreso dentro del texto constitucional. El Estado, entonces,
simplemente reconoce dichos derechos, no los establece, no es una concesión graciosa por parte
del poder estatal, y, es más, no puede vulnerarse ni a través del legislador ni del poder
constituyente.
El pensamiento filosófico, moral y ético que está detrás del concepto de los derechos
fundamentales se remonta a los tiempos de las primeras civilizaciones. Las luchas por conseguir
libertades humanas fundamentales han transformado para siempre la manera como los seres
humanos se relacionan unos con otros, así como la relación existente entre el individuo y el
Estado, y las expectativas de justicia social, normas internacionales consensuadas y un orden
global.
Los derechos fundamentales han sido reconocidos y codificados a nivel internacional a
lo largo de los últimos 50 años, comenzando con la creación de la Organización de las Naciones
Unidas tras la Segunda Guerra Mundial. Durante las siguientes décadas, sin embargo, los
derechos fundamentales no ocuparon un papel central en las prácticas del desarrollo, y lo que
sucedió fue que las organizaciones que se esforzaban por introducir mejoras en los derechos
fundamentales actuaron en paralelo con practicantes del sector del desarrollo.
Los derechos fundamentales y el desarrollo no empezaron a convergir hasta el final de
la década de los noventa. En 1997 se llegó a una coyuntura de importancia crítica para muchos
organismos del desarrollo cuando el Secretario General de la Organización de las Naciones
Unidas hizo una llamada a favor de que fuesen integrados los derechos fundamentales en todo el
sistema de las Naciones Unidas.
Desde entonces, la integración de los derechos fundamentales viene ganando cada vez
más intensidad, tal desarrollo está llevando a la creación de un nuevo tipo de entorno de
desarrollo en el que las mejoras en igualdad, respeto y dignidad se convierten en factores clave
para juzgar el progreso civilizatorio de las sociedades. La teoría administrativa considera que
para la atribución de un acto administrativo al Estado, es necesario, como condición previa, que
una norma jurídica le procure esa atribución. Una vez que el Estado posee tal atribución expresa
su voluntad a través de la administración y los órganos pertinentes. De esta manera el Estado
cumple sus fines político-sociales de interés público y pone en práctica los derechos y deberes
de las entidades administrativas y de los particulares. En definitiva, los actos administrativos
son a la vez aplicadores y productores de derecho.
44
ACTOS IMPUGNABLES
El tema de la materia del proceso contencioso administrativo abarca también el análisis
de los actos que las leyes procesales califican como susceptibles de revisión judicial. Se incluye
el control de legalidad de los actos administrativos reglados, el de los actos separables de los
contratos que celebra la administración y el de los reglamentos y demás figuras a fines.
Se excluye, por el contrario el examen de las cuestiones relacionadas con los actos
políticos de gobierno, con los actos discrecionales y con los que se rige por otras ramas del
Derecho.
Sin embargo, la complejidad de la vida no siempre muestra casos sencillos que se
adecuen a este esquema teórico se ha advertido que en frecuentes ocasiones los administrados se
ven obligados a paralizar un previo peregrinaje por los diversos tribunales, hasta dilucidar el que
es competente. Todo ello, ocasiona los inconvenientes derivados, por un lado, del innecesario
dispendio de la labor de los jueces y por otro, de lo que trae consigo la demora en el acceso a la
instancia judicial competente.
Asimismo, la doctrina ha puesto en tela de juicio los esquemas de los actos excluidos,
especialmente en lo que concierne a los actos políticos y a los discrecionales. Respecto a los
primeros se ha podido observar que su noción se presta a interpretaciones abusivas y forzadas, y
se acusa el propósito único de dejar al margen de la justicia muchos actos que sí podrían ser
objeto de control. En cuanto a los segundos se ha examinado si son realmente valederas las
razones que impiden a rajatabla que los jueces los revisen y hasta qué punto es justificable que
se obstruya dicha revisión.
LA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE IMPUGNABILIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
Son muchas las definiciones que se han planteado entorno al contenido del acto
administrativo, desde el punto de vista, substancialmente jurídico. Así, Jaramillo Alvarado,
define al acto administrativo como: “…toda clase de declaración jurídica, unilateral y ejecutiva,
en virtud de la cual, la Administración tiene a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas
subjetivas”.
45
Algunos autores han enunciado como una característica más del acto administrativo su
revocabilidad, en el sentido de que la administración podría en todo momento y sin limitación
dejarlo sin efecto.
La revocación del acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente
anormal, que se aplica siempre que favorezca a los derechos y facultades de los interesados, a
tono, con el principio pro homine establecido en el Mandato Constitucional.
Pues la estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del orden jurídico,
a tal punto que puede incluso sentarse un principio general en tal sentido, que sólo podría ser
objeto de excepción en casos concretos y ante norma expresa. Toda vez que, el orden público se
interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden
inconmovibles ya que de otro modo no habrá régimen administrativo ni judicial posible.
Por lo tanto la estabilidad del acto administrativo consiste en la permanencia de las
garantías de orden jurídico que impide la arbitrariedad de las autoridades, en ocasión de los
frecuentes cambios administrativos que se operan por mandato de la ley o de otra circunstancia.
Y la impugnabilidad del acto administrativo consiste en el rechazo del acto
administrativo que es el productor de efectos jurídicos inmediatos que a la vez son exigibles y
ejecutorias. Es decir son reclamaciones y las denuncias dentro del procedimiento administrativo.
2.8. HIPÓTESIS
La reforma a la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su Reglamento General,
sobre la emisión del acto administrativo, evita la vulneración de derechos del administrado
(servidor público).
2.9. VARIABLES
2.9.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:
(CAUSA) Necesidad de promulgar una urgente Reforma a la Ley Orgánica del Servicio
Público y su Reglamento General sobre la emisión del acto administrativo.
46
2.9.2. VARIABLE DEPENDIENTE:
(CONSECUENCIA) Con la referida reforma se tiende a evitar la vulneración de
derechos al administrado (servidor público).
47
TÍTULO I
2.10. GENERALIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
2.10.1. ESTADO
“La palabra Estado proviene de la voz latina status que significa la manera de ser de
una persona o cosa; o las condiciones, circunstancias en las que se encuentra una persona o
cosa”. (SECAIRA, 2004, p. 32).
Maquiavelo utiliza por primera vez el término stato, definiendo así al cuerpo social que
en la actualidad conocemos como estado nacional, al que se refirió acertadamente sobre todo de
orden político.
La noción del Estado determina necesariamente que lo ubiquemos dentro de su
contexto de orden social entendiendo al colectivo como una necesaria interrelación
entre los seres humanos que inter-dependen entre sí. Desde luego que esa
interdependencia se genera por razón fundamentalmente de la debilidad del hombre
individualmente considerado, por su búsqueda permanente y natural de asegurar su
existencia y perpetuar la especie. Esta necesidad individual de seguridad se
colectiviza surgiendo la solidaridad humana que busca su desarrollo y progreso en
los más diversos campos de su accionar. No puede entenderse la existencia del
Estado si este no expresare ese conjunto de internacionalidades mutuas a través del
poder público, garante del ejercicio pleno del derecho y de la fijación de derroteros
concretos de justicia. (SECAIRA, 2004, p. 32).
Entonces, se puede decir que el Estado se ha creado por la necesidad de las personas de
agrupase para interrelacionarse y cumplir objetivos comunes, a través de la costumbre que con
el tiempo se han establecido en las leyes y así, cumplir un régimen común manifestado en la
Constitución.
El Dr. Hernán Jaramillo, en su obra Manual de Derecho Administrativo, da una
definición muy clara del Estado actual y señala:
Al Estado se lo ha definido como la nación jurídicamente organizada o como una
superestructura que se levanta sobre una base económica. También se ha expresado
que es un instrumento de opresión de una clase sobre otra o la organización política
con personería jurídica o una empresa de servicios políticos. (JARAMILLO, 2005, p.
54).
48
Además, el mismo autor señala:
Es la institución de instituciones, soberano, gobernado y administrado constitucional
y legalmente en línea vertical horizontal y en forma descentralizada por dignatarios,
autoridades y funcionarios del sector público en función social, moral y
transparente. Es una persona jurídica integrada por un territorio, una población, un
gobierno y un fin: el bien común. (JARAMILLO, 2005, p. 54).
Y para concluir con el Estado, es importantísimo hacer referencia a la actual
Constitución, publicada en el Registro Oficial No. 499 de 20 de octubre de 2008; así, el Dr.
Jorge Zavala Egas, respecto al actual Estado manifestado en la Norma Suprema señala:
La significación de ser un Estado constitucional de derechos es una superación a
nuestra constitución como un Estado social de derecho realizada en la Constitución
de 1998, como éste lo fue del simple Estado soberano que fuimos antes. Este último
caracterizado por contener una serie de prohibiciones y limitaciones al poder
público estatal para garantizar los derechos individuales, mientras que el Estado
social de derecho contiene la demanda de la satisfacción de los derechos sociales
mediante prestaciones, obligaciones de hacer por parte del poder público; sin
embargo, tan solo mediante la inclusión de normas programáticas, caracterizadas
por su discrecionalidad y no vinculadas por el principio de legalidad. (ZABALA,
2010, pp. 141-142).
2.10.2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Para empezar a abordar el tema de la Administración Pública es importante hacer
referencia a lo que la doctrina señala. Así, Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental da
un concepto muy claro y preciso de lo que es la Administración Pública y dice:
Es el Poder ejecutivo en acción, con la finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto
interesa a la sociedad en las actividades y servicios públicos. La administración
puede ser nacional, provincial o municipal, de acuerdo con la esfera territorial de
sus atribuciones. (CABANELLAS DE TORRES, 1982, p. 16).
El tratadista Eduardo García de Enterría señala que;
“El Derecho Administrativo la Administración Pública es una persona jurídica. Este
de la personificación es el único facto que permanece siempre, que no cambia como cambian
los órganos y las funciones, y el por él se hace posible el Derecho Administrativo”. (GARCÍA
& FERNÁNDEZ, 1983, p. 42).
El mismo autor añade como se encuentra conformada la Administración Pública, así:
“a) La Administración del Estado; b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas;
c) Las Entidades que integran la Administración local; d) Las Entidades de Derecho Público
49
que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las
Entidades locales”. (GARCÍA & FERNÁNDEZ, 1983).
Nuestra Carta Magna en su artículo 227 dice: “La administración pública constituye
un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad,
jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación,
transparencia y evaluación”. (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del
Ecuador, 20 de octubre de 2008).
Entonces, si decimos que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos, es obvio
que las instituciones públicas deben estar conectadas a los derechos fundamentales garantizados
en la Carta Magna y sobre todo deben respetar, cumplir y hacer cumplir dichos derechos, lo que
se ve plasmado a través de los servicios brindados a la sociedad.
La Administración Pública se encuentra bajo la responsabilidad del Presidente de la
República, tal como lo señala el Art. 141 de la Constitución: “La Presidenta o Presidente de la
República ejerce la Función Ejecutiva, es el Jefe del Estado y de Gobierno y responsable de
la administración pública”. (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del
Ecuador, 20 de octubre de 2008).
Concordantemente con lo señalado anteriormente, respecto a la responsabilidad que
tiene el Presidente de la república frente a la Administración Pública, el Art. 147 del mismo
cuerpo legal en su número 5 y 13 señalan:
Art. 147.- Son atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la República,
además de los que determine la ley:
Numeral 5to. Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir
los decretos necesarios para su integración, organización, regulación y control.
Numeral 13ro. Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes,
sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la
administración. (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del
Ecuador, 20 de octubre de 2008).
Es decir, que el Presidente de la República es el encargado de la administración pública
del país, así como es él quien debe tomar las medidas necesarias para que esta administración
sea la correcta, tomando todas las medidas necesarias para la aplicación de las leyes y llegar así
al bien común.
50
Así mismo, es importante tomar en cuenta lo que nuestra Constitución, señala respecto a
los empleados públicos, directivos, gerentes de empresas públicas o de empresas privadas con
participación principal de recursos públicos, los mismos que están en la obligación de acatar las
leyes de la administración pública; el número 16 del Art. 326 señala:
Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: Numeral
16to. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que
haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades
de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes
que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta
categorización estarán amparados por el Código del Trabajo. (Registro Oficial Nro.
449, Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
En relación a lo manifestado, el Art. 226 de nuestra Carta Magna señala:
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento
de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
Constitución. (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del Ecuador,
20 de octubre de 2008).
Es decir que la Administración Pública está en la obligación de cumplir con el principio
de legalidad, el de jerarquía normativa, el de publicidad de las normas, el de irretroactividad de
la ley, seguridad jurídica y la no arbitrariedad de los poderes públicos; principios que garantizan
una correcta administración de lo público.
Entonces, es el Estado el que nos debe garantizar y asegurar una correcta y adecuada
administración de justicia, es él quien debe cumplir y hacer cumplir nuestros derechos en el uso
de los bienes y servicios públicos, pero así mismo, es el Estado quien debe controlar que la
sociedad en general usemos correctamente los bienes y servicios públicos.
2.10.3. CONCEPTO DE ADMINISTRADOR Y ADMINISTRADO
ADMINISTRADOR
El autor Guillermo Cabanellas, da un concepto de lo que es administrador diciendo:
El que cuida, dirige y gobierna los bienes o negocios de otro. Siendo la
administración verdadero mandato, el administrador no es más que un mandatario,
con sus obligaciones y sus derechos. Funcionario que tiene a su cargo una rama de la
Administración pública o alguna actividad de la misma. (CABANELLAS DE
TORRES, 1982, p. 17).
51
Si se dice que el Administrador es quien cuida, dirige y gobierna los bienes o negocios
de otro, entonces respecto a la Administración Pública el Administrador es el Gobierno -
mandatario-, tal como lo señala el acápite primero del Art. 141 de la Constitución: “La
Presidenta o Presidente de la República ejerce la Función Ejecutiva, es el Jefe del Estado y
de Gobierno y responsable de la administración pública” (Registro Oficial Nro. 449,
Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008), quien fue elegido por todos
los ecuatorianos para que sea él quien administre y encamine correctamente los bienes y
servicios de nuestro país. Es importante tomar en cuenta que la administración es
descentralizada, es por esto que en cada provincia y cantón existe un administrador, quien goza
de autonomía administrativa y económica, esto a través de la transferencia de competencias
desde el Gobierno Nacional a los GAD (Gobierno Autónomos Descentralizados); por lo que el
ejercicio de la autonomía y la descentralización conjetura para los gobiernos autónomos
descentralizados, en especial para sus autoridades, la responsabilidad y el desafío de fortalecer
día a día la institución y los roles para los que han sido elegidos.
ADMINISTRADO
El ya mencionado tratadista Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, da una definición de administrado y dice: “Gobernado por otro. Regido
patrimonialmente por quien tiene atribuciones convencionales o legales para ello. Sometido a
una jurisdicción administrativa”. (CABANELLAS DE TORRES, 1982, p. 171).
Podemos definir entonces al administrado como la persona que se encuentra regida por
un Gobierno, sometido a un régimen, el cual le garantiza el cumplimiento de sus derechos así
como sus obligaciones por ser parte de ese régimen a través de la administración pública y sus
Órganos.
Es importante hacer referencia a lo que señala el Art. 1 de nuestra Constitución de la
República en su inciso segundo respecto a la soberanía del Ecuador y su radicación: “(…) La
soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a
través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la
Constitución (…)” (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del Ecuador, 20 de
octubre de 2008).
Entonces, los administrados tenemos el derecho de participar directamente en las
decisiones de la autoridad, es nuestra voluntad, la decisión de la autoridad.
52
2.10.4. SERVICIO PÚBLICO
El tratadista ecuatoriano Hernán Jaramillo respecto al servicio público señala que es uno
de los procedimientos que se vale el Estado para satisfacer necesidades colectivas.
(JARAMILLO, 2005, p. 185).
En una forma más amplia y precisa, Eustorgio Sarria manifiesta:
Servicio público es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter
general, en forma continua y obligatoria, según la ordenación del derecho público,
bien sea que su prestación está a cargo del estado directamente o de cocesionarios o
administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas. (SARRIA, 1968,
p. 79).
El conocido tratadista Manuel María Diez respecto al servicio público acota:
El servicio público debe satisfacer una necesidad de interés general. Hemos de señalar, en
primer término, que el interés general no es el interés de la administración. Se dice que el interés
general es la suma de la mayoría de los intereses individuales coincidentales. Solo hay interés
general cuando de entre una mayoría de individuos cada uno puede escindir del mismo su
interés individual. No hay interés general sino en el supuesto en que cada individuo pueda
encontrar e identificar en él su proporción concreta de interés individual, interés que debe ser
personal y directo. Así como por ejemplo, hay interés general en que se presten los servicios de
transporte, de correos, de teléfonos, de agua, de gas, de electricidad, porque cada individuo de la
mayoría de los habitantes tiene un interés personal y directo en viajar, escribir, en comunicarse
por teléfono, etc.
Dijimos que el interés general no es el interés de la administración y por eso se ha
resuelto que el funcionamiento de un casino no constituye un servicio público
tampoco es el funcionamiento de los hipódromos. Ello es así porque la explotación de
los casinos, de los hipódromos y de la lotería redunde en beneficio de la
administración y no del interés público. (DIEZ, 1983, p. 1979).
Así mismo, nuestra Carta Magna manifiesta que el Estado será el responsable de la
provisión de los servicios públicos, (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la República del
Ecuador, 20 de octubre de 2008), estos servicios pueden ser nacionales, regionales o locales, así
como existen servicios prestados directamente por la administración pública como por ejemplo
el servicio de teléfono que se lo hace a través de la Corporación Nacional de
Telecomunicaciones, otros servicios públicos son prestados por concesiones con el estado como
por ejemplo el mantenimiento de las carreteras, y otros por personas privadas pero que no dejan
de ser servicios públicos, como por ejemplo el transporte público.
53
Así mismo existen servicios públicos que son gratuitos como por ejemplo la seguridad
pública y otros que no son totalmente indispensables para poder vivir como por ejemplo el
servicio de internet; pero existen servicios públicos que a pesar que sean pagados, son
indispensables para la subsistencia humana, por ejemplo el servicio de atención médica, agua
potable, educación, seguridad pública, etc. Pero es importante manifestar que todos los servicios
públicos que el Estado nos proporciona, siempre han sido financiados por el cobro de
impuestos, tasas y contribuciones de los administrados.
Al respeto, el artículo 274 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía
y Descentralización, Publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nro. 303, de martes 19 de
octubre del 2010 señala:
Los gobiernos autónomos descentralizados son responsables por la prestación de los
servicios públicos y la implementación de las obras que les corresponda ejecutar
para el cumplimiento de las competencias que la Constitución y la ley les reconoce,
de acuerdo con sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial,
asegurando la distribución equitativa de los beneficios y las cargas, en lo que fuere
aplicable, de las intervenciones entre los distintos actores públicos y de la sociedad
de su territorio.
Los usuarios de los servicios públicos prestados y de las obras ejecutadas por los
gobiernos autónomos descentralizados serán corresponsables de su uso,
mantenimiento y conservación.
El Estado, debe prestar los servicios públicos para cubrir necesidades de interés general,
y no particular, por lo que debe ser continuo, permanente, eficiente, obligatorio, accesible y no
debe perseguir fines de lucro, pero a su vez, somos los usuarios quienes debemos cuidar su
mantenimiento, el buen uso y que dichos servicios se conserven.
2.10.5. ENTIDADES PÚBLICAS
Concebidas como tales, a todos aquellos entes que perteneciendo a la administración, la
Constitución o la ley les asigna personería jurídica para su funcionamiento. (SECAIRA, 2004,
p. 107).
Además a decir del tratadista citado, Secaira añade:
El órgano público generalmente representa al estado dentro de la actividad
administrativa, de modo directo. Pero, cuando se le ha entregado personería
jurídica, cumple su función representando a su propia entidad, de modo
independiente a la gestión pública propia del Estado. En el primer caso se adquiere
derechos y obligaciones por el Estado, en el segundo a nombre institucional.
(SECAIRA, 2004, p. 107).
54
Así, el Art. 225 de la Constitución de la República del Ecuador señala como se
encuentra conformado el sector público:
Art. 225.- El sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio
de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar
actividades económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos. (Registro Oficial Nro.
449, Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
Todos los organismos e instituciones mencionados en el artículo precedente son
entidades del sector público, las mismas que se encuentran bajo el régimen de la administración
pública y de las leyes públicas.
Ante este concepto, es importante hablar acerca de la autonomía, autarquía autarcía de
las Entidades Públicas, que señala que mencionado tratadista:
AUTONOMÍA
Es la capacidad que tienen ciertas instituciones para darse derecho propio; esto es
para crear su propia legislación. Por ello la autonomía es una institución del derecho
político, ya que es la capacidad de generar leyes y hacerlas cumplir. Dentro de este
aspecto es necesario preciar que la autonomía es un cierto grado de capacidad legal
para que las entidades puedan actuar por sí solas; por ello no afecta a la soberanía
que es propia del Estado y, a la cual están sometidos los entes autónomos.
(SECAIRA, 2004, p. 108).
Las entidades autónomas no están subordinadas a ningún órgano administrativo,
funcionan por sí mismas, sometidos a un claro ordenamiento legal entregado por el propio
Estado y es considerada como un forma de descentralización cuyo propósito es la optimización
de la gestión pública; operando tanto en los estados federales como en los unitarios. (SECAIRA,
2004, p. 108).
AUTARQUÍA
Es la capacidad institucional para administrarse por sí misma, es una forma de
descentralización. Funciona por medio de la dotación de personalidad jurídica al
ente público al que se le encarga una finalidad o atribución determinada de la cual
55
no puede apartarse. El Estado posee una capacidad general, el ente autárquico tiene
capacidad específica y limitada. Sus atribuciones están fijadas en un ordenamiento
jurídico emanado del poder central. Forma parte del orgánico del Estado, ya que su
finalidad es siempre estatal. (SECAIRA, 2004, p. 108).
AUTARCÍA
“Es la condición de autosuficiencia económica del ente público; e decir es la
capacidad jurídica entregada por la Constitución o la ley para que ciertas entidades públicas
puedan autofinanciar sus actividades, sin recurrir al presupuesto central”. (SECAIRA, 2004,
p. 109).
2.10.6. RESPONSABILIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
Para hablar de las responsabilidades de los servidores públicos, es importante dar un
concepto general de lo que es responsabilidad: “Deber y obligación que tienen los servidores
públicos para realizar con voluntad, capacidad y conciencia las actividades encomendadas
por la administración y responder por sus actos y consecuencias”. (DIEZ, 1983, p. 292).
Desde el punto de vista jurídico, el Dr. Nelson López señala: “La responsabilidad en
términos generales, es la capacidad que tenemos las personas para aceptar y responder por
las consecuencias de un acto, hecho o contrato, efectuado de manera consciente y
voluntaria”. (LÓPEZ, 2007, p. 23).
Muchos autores dan varios puntos desde los que se puede analizar a la responsabilidad,
pero en la Administración Pública es importante analizarle desde el punto de vista del
cumplimiento de los deberes públicos y del cumplimiento y sus consecuencias.
Desde el punto de vista del deber e interés público, la responsabilidad significa
observar y cumplir exactamente con la letra de la Constitución, las Leyes y los
Reglamentos y obrar con rectitud, honestidad y suma diligencia dentro de las
funciones encomendadas para garantizar un buen servicio a la colectividad.
Desde el punto de vista del incumplimiento y sus consecuencias la responsabilidad es
la obligación que tienen los servidores para responder administrativamente, civil y
penalmente por los actos o hechos cometidos en contra del ordenamiento jurídico.
(LÓPEZ, 2007, p. 24).
La responsabilidad de los servidores públicos, es un tema demasiado importante y que
merece total atención en la administración pública ya que es el Estado el encargado de velar por
una buena justicia, y en caso de no ser así, es el encargo de reparar las injusticias cometidas con
la sociedad.
56
Así, la Constitución de la República, en su Art. 233 señala:
Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas.
Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando
no tengan las calidades antes señaladas. (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de
la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
Por otro lado, el Art. 11 en su número 9, de la Nora Constitucional, también hace
referencia a las responsabilidades de los servidores públicos frente a los particulares diciendo
que:
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de
una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de
los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o
por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y
empleados públicos en el desempeño de sus cargos. (Registro Oficial Nro. 449,
Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
El mismo artículo continúa diciendo: “(…) El Estado ejercerá de forma inmediata el
derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas”. (Registro Oficial Nro.
449, Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
Por lo que las entidades estatales, están en la obligación de aplicar el derecho de
repetición y hacer efectiva la responsabilidad de los servidores o empleados que por dolo o
culpa grave declarada por un juez, hubieren causado perjuicios al Estado.
Es importante mencionar que la Contraloría General del Estado, al ser organismo de
control, determina responsabilidades administrativas y civiles así como presunción de
responsabilidad penal de los servidores públicos.
Así, el Art. 40 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado publicada en el
Registro Oficial Suplemento Nro. 595 de 12 de junio del 2002, última modificación de 11 de
agosto de 2009:
57
Responsabilidad por acción u omisión.- Las autoridades, dignatarios, funcionarios y
demás servidores de las instituciones del Estado, actuarán con la diligencia y empeño
que emplean generalmente en la administración de sus propios negocios y
actividades, caso contrario responderán, por sus acciones u omisiones, de
conformidad con lo previsto en esta ley. (Registro Oficial Suplemento Nro. 595, Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado, de 11 de agosto de 2009).
Entonces, se puede decir que la responsabilidad está derivada de la ley, por lo que todas
las actuaciones correctas son permitidas y las incorrectas son sancionadas.
Se debe tomar en cuenta que muchas veces en las entidades del sector público, los
servidores no han sido sancionados por sus responsabilidades, esto se debe a la falta de
conocimiento de los respectivos de procedimiento de sanción de las autoridades y en otros casos
debido a intereses personales.
Luego que hemos analizado a las responsabilidades de la administración pública, es
importante clasificarlas de acuerdo a su naturaleza:
2.10.6.1. RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
“Para la existencia decorosa del Estado moderno, soberano, democrático,
independiente y unitario, la disciplina administrativa es una necesidad social, moral y
jurídica”. (JARAMILLO, 2005, p. 384).
El mismo autor acota: “La responsabilidad administrativa se origina en las faltas
cometidas por el servidor público en el ejercicio de sus actividades”. (JARAMILLO, 1999, p.
385).
“La responsabilidad administrativa se la impondrá al servidor, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que pueda originar su actuación”. (LÓPEZ, 2007, p. 33).
Esta clase de responsabilidad es sancionada disciplinariamente cuando los servidores
públicos que son los sujetos activos, en el desempeño de sus funciones y actividades incurren en
la inobservancia de la Constitución de la República, Leyes, Reglamentos, Estatutos,
Ordenanzas, Acuerdos, Resoluciones, etc.; es decir cuando no cumplen a cabalidad con sus
deberes y obligaciones, al contrario, su conducta recae en las prohibiciones previstas en las
leyes, concordantemente con lo que señala el Art. 41 de la Ley Orgánica del Servicio Público,
publicada en el Registro Oficial Suplemento Nro. 294 de 6 de octubre del 2010 que dice:
58
La servidora o servidor público que incumpliere sus obligaciones o contraviniere las
disposiciones de esta Ley, sus reglamentos, así como las leyes y normativa conexa,
incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente,
sin perjuicio de la acción civil o penal que pudiere originar el mismo hecho (…).
El mismo cuerpo legal, en su Artículo 22 señala los deberes de las o los servidores públicos, así:
Deberes de las o los servidores públicos.- Son deberes de las y los servidores
públicos:
1. Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, leyes,
reglamentos y más disposiciones expedidas de acuerdo con la Ley;
2. Cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto, con solicitud,
eficiencia, calidez, solidaridad y en función del bien colectivo, con la diligencia
que emplean generalmente en la administración de sus propias actividades;
3. Cumplir de manera obligatoria con su jornada de trabajo legalmente establecida,
de conformidad con las disposiciones de esta Ley;
4. Cumplir y respetar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos. El
servidor público podrá negarse, por escrito, a acatar las órdenes superiores que
sean contrarias a la Constitución de la República y la Ley;
5. Velar por la economía y recursos del Estado y por la conservación de los
documentos, útiles, equipos, muebles y bienes en general confiados a su guarda,
administración o utilización de conformidad con la ley y las normas secundarias;
6. Cumplir en forma permanente, en el ejercicio de sus funciones, con atención
debida al público y asistirlo con la información oportuna y pertinente,
garantizando el derecho de la población a servicios públicos de óptima calidad;
7. Elevar a conocimiento de su inmediato superior los hechos que puedan causar
daño a la administración;
8. Ejercer sus funciones con lealtad institucional, rectitud y buena fe. Sus actos
deberán ajustarse a los objetivos propios de la institución en la que se desempeñe
y administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad,
eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas de su gestión;
9. Cumplir con los requerimientos en materia de desarrollo institucional, recursos
humanos y remuneraciones implementados por el ordenamiento jurídico vigente;
10. Someterse a evaluaciones periódicas durante el ejercicio de sus funciones; y,
11. Custodiar y cuidar la documentación e información que, por razón de su empleo,
cargo o comisión tenga bajo su responsabilidad e impedir o evitar su uso
indebido, sustracción, ocultamiento o inutilización.
El incumplimiento de estos deberes constituye el fundamento jurídico para determinar
las responsabilidades administrativas de los servidores públicos.
El artículo 24 ibídem, respecto a las prohibiciones de los servidores públicos determina
lo siguiente:
59
Prohibiciones a las servidoras y los servidores públicos.- Prohíbese a las servidoras y
los servidores públicos lo siguiente:
a) Abandonar injustificadamente su trabajo;
b) Ejercer otro cargo o desempeñar actividades extrañas a sus funciones durante el
tiempo fijado como horario de trabajo para el desempeño de sus labores, excepto
quienes sean autorizados para realizar sus estudios o ejercer la docencia en las
universidades e instituciones politécnicas del país, siempre y cuando esto no
interrumpa el cumplimiento de la totalidad de la jornada de trabajo o en los
casos establecidos en la presente Ley;
c) Retardar o negar en forma injustificada el oportuno despacho de los asuntos o la
prestación del servicio a que está obligado de acuerdo a las funciones de su
cargo;
d) Privilegiar en la prestación de servicios a familiares y personas recomendadas
por superiores, salvo los casos de personas inmersas en grupos de atención
prioritaria, debidamente justificadas;
e) Ordenar la asistencia a actos públicos de respaldo político de cualquier
naturaleza o utilizar, con este y otros fines, bienes del Estado;
f) Abusar de la autoridad que le confiere el puesto para coartar la libertad de
sufragio, asociación u otras garantías constitucionales;
g) Ejercer actividades electorales, en uso de sus funciones o aprovecharse de ellas
para esos fines;
h) Paralizar a cualquier título los servicios públicos, en especial los de salud,
educación, justicia y seguridad social; energía eléctrica, agua potable y
alcantarillado, procesamiento, transporte y distribución de hidrocarburos y sus
derivados; transportación pública, saneamiento ambiental, bomberos, correos y
telecomunicaciones;
i) Mantener relaciones comerciales, societarias o financieras, directa o
indirectamente, con contribuyentes o contratistas de cualquier institución del
Estado, en los casos en que el servidor público, en razón de sus funciones, deba
atender personalmente dichos asuntos;
j) Resolver asuntos, intervenir , emitir informes, gestionar, tramitar o suscribir
convenios o contratos con el Estado, por si o por interpuesta persona u obtener
cualquier beneficio que implique privilegios para el servidor o servidora, su
cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Esta prohibición
se aplicará también para empresas, sociedades o personas jurídicas en las que el
servidor o servidora, su cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente
reconocida, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad tengan interés;
k) Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, dádivas, recompensas, regalos o
contribuciones en especies, bienes o dinero, privilegios y ventajas en razón de sus
funciones, para sí, sus superiores o de sus subalternos; sin perjuicio de que estos
actos constituyan delitos tales como: peculado, cohecho, concusión, extorsión o
enriquecimiento ilícito;
l) Percibir remuneración o ingresos complementarios, ya sea con nombramiento o
contrato, sin prestar servicios efectivos o desempeñar labor específica alguna,
conforme a la normativa de la respectiva institución;
m) Negar las vacaciones injustificadamente a las servidoras y servidores públicos; y,
60
n) Nota: Inciso omitido en la secuencia del texto.
o) Las demás establecidas por la Constitución de la República, las leyes y los
reglamentos.
Por lo tanto, si los administrados cometieren cualquiera de las prohibiciones
establecidas en el artículo precedente, deberán responder por sus responsabilidades
administrativas.
Entonces, para imponer las sanciones disciplinarias administrativas, es importante
analizar el acto cometido, puesto que se debe determinar si dicho acto se encuentre tipificado
dentro de las infracciones administrativas establecidas en la Ley, ya que no depende de la
facultad discrecional de la autoridad, sino que es necesario realizar un análisis mucho más
amplio de la infracción para así imponer sanciones que se encuentren dentro de ley y que no
vulneren las garantías constitucionales básicas del derecho a la defensa y el debido proceso, tal
como lo señala el ya mencionado artículo 41 de la LOSEP.
Por otro lado, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nro. 595 de 12 de junio del 2002, en el Artículo 45:
Se refiere a la responsabilidad administrativa culposa de las autoridades,
dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del Estado, disponiendo en
la norma, que se establecerá a base de análisis documentado del grado de
inobservancia de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trate, y sobre
el incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les
competen por razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales, especialmente
las previstas en el Título III de esta ley. (LÓPEZ, 2007, p. 39).
El mismo artículo, indica que incurrirán en responsabilidad administrativa culposa las
autoridades, dignatarios, funcionarios o servidores públicos que por su acción u omisión,
estuvieran dentro de las siguientes causales.
1. No establecer ni aplicar indicadores de gestión y medidas de desempeño para
evaluar la gestión institucional o sectorial y el rendimiento individual de sus
servidores;
2. Cometer abuso en el ejercicio de su cargo;
3. Permitir la violación de la ley, de normas específicas emitidas por las
instituciones del Estado, o de normas de carácter generalmente obligatorio
expedidas por autoridad competente, inclusive las relativas al desempeño de
cada cargo;
4. Exigir o recibir dinero, premios o recompensas, por cumplir sus funciones con
prontitud o preferencia, por otorgar contratos a determinada persona o
61
suministrar información, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere
lugar;
5. No establecer o no aplicar con sujeción a la ley y normas pertinentes, los
subsistemas de determinación y recaudación, presupuesto, tesorería, crédito
público y contabilidad gubernamental;
6. No establecer o no aplicar con sujeción a esta Ley y más normas pertinentes los
subsistemas de control interno y control externo;
7. No establecer o no aplicar con sujeción a la ley y más normas pertinentes, los
sistemas de planificación, administración de bienes y servicios, inversiones
públicas, administración de recursos humanos, de gestión financiera y de
información;
8. Contraer compromisos y obligaciones por cuenta de la institución del Estado, a
la que representan o en la que prestan sus servicios, en contravención con las
normas respectivas y sin sujetarse a los dictámenes de la ley; o insistir
ilegalmente en una orden que haya sido objetada por el control previo;
9. No tomar inmediatamente acciones correctivas necesarias en conocimiento del
informe del auditor interno o externo; o de consultas absueltas por organismos
de control;
10. No proporcionar oportunamente la información pertinente o no prestar la
colaboración requerida a los auditores gubernamentales, y demás organismos de
control y fiscalización;
11. Incurrir en ilegal determinación o recaudación de los ingresos del Gobierno
Central, y demás instituciones del Estado;
12. No efectuar el ingreso oportuno de cualquier recurso financiero recibido;
13. Disponer o ejecutar, sin tener atribución, el cambio de planes, programas y
estipulaciones relativas a la ejecución de los contratos; y,
14. Las demás previstas en otras normas y disposiciones legales vigentes.
Esto tiene mucha relación con lo que establecen los artículos 22 y 24 de la LOSEP,
respecto a los deberes y prohibiciones de los servidores públicos, puesto que es la Contraloría
General del Estado, como Organismo de Control, quien al igual que la misma institución
pública donde labore el servidor, luego del respectivo estudio, quien debe imponer las sanciones
administrativas por las inobservancia de las leyes de los administrados, concordantemente con
lo que señala el Artículo 48 de la LOCGE que manifiesta:
Ejecución e imposición de sanciones.- Las sanciones de destitución o de multa, o
ambas conjuntamente, las ejecutará la correspondiente autoridad nominadora de la
institución del Estado, de la que dependa el servidor, a requerimiento y por
resolución ejecutoriada de la Contraloría General del Estado. Dicha autoridad
informará mensualmente a la Contraloría General del Estado sobre la ejecución de
las sanciones y, en su caso, de la recaudación de las multas. Las sanciones serán
impuestas y ejecutadas por la Contraloría General del Estado cuando la indicada
autoridad haya dejado de hacerlo o cuando se hubieren constituido en sujetos
62
pasivos de la sanción, o cuando deba imponérselas a personas de derecho privado o
a terceros (…).
Ahora bien, el Artículo 42 de la LOSEP, clasifica a las faltas en leves y graves:
a.- Faltas leves.- Son aquellas acciones u omisiones realizadas por descuidos o
desconocimientos leves, siempre que no alteren o perjudiquen gravemente el normal
desarrollo y desenvolvimiento del servicio público.
Se considerarán faltas leves, salvo que estuvieren sancionadas de otra manera, las
acciones u omisiones que afecten o se contrapongan a las disposiciones
administrativas establecidas por una institución para velar por el orden interno,
tales como incumplimiento de horarios de trabajo durante una jornada laboral,
desarrollo inadecuado de actividades dentro de la jornada laboral; salidas cortas no
autorizadas de la institución; uso indebido o no uso de uniformes; desobediencia a
instrucciones legítimas verbales o escritas; atención indebida al público y a sus
compañeras o compañeros de trabajo, uso inadecuado de bienes, equipos o
materiales; uso indebido de medios de comunicación y las demás de similar
naturaleza.
Las faltas leves darán lugar a la imposición de sanciones de amonestación verbal,
amonestación escrita o sanción pecuniaria administrativa o multa.
b.- Faltas graves.- Son aquellas acciones u omisiones que contraríen de manera
grave el ordenamiento jurídico o alteraren gravemente el orden institucional. La
sanción de estas faltas está encaminada a preservar la probidad, competencia,
lealtad, honestidad y moralidad de los actos realizados por las servidoras y
servidores públicos y se encuentran previstas en el artículo 48 de esta ley.
La reincidencia del cometimiento de faltas leves se considerará falta grave.
Las faltas graves darán lugar a la imposición de sanciones de suspensión o
destitución, previo el correspondiente sumario administrativo.
En todos los casos, se dejará constancia por escrito de la sanción impuesta en el
expediente personal de la servidora o servidor.
Es decir que las faltas leves son cuando el servidor público ha actuado por acción y
omisión en sus funciones, debido a su desconocimiento o error, pero sus actos no perjudican el
normal proceso y progreso de la institución, tomando en cuenta siempre la responsabilidad que
conlleva las actuaciones.
En cambio, las faltas graves son las que perjudican o inestabilizan el desarrollo,
proceso, progreso y funcionamiento de la institución en la que labora el servidor que cometió la
falta y sus consecuencias, atraen sanciones de suspensión temporal o destitución.
Es importante analizar a las sanciones disciplinarias que se impongan a los servidores
públicos en el cometimiento de sus faltas desde varios punto de vista, es decir desde: la acción u
omisión del servidor, la jerarquía del sujeto pasivo de la sanción (administrado), la gravedad de
63
la falta, la ineficiencia en la gestión, el volumen e importancia de los recursos discutidos, la
reiteración de las faltas cometidas.
El Art. 43 de la Ley Orgánica del Servicio Público clasifica a las sanciones
disciplinarias de acuerdo a la gravedad, así:
Sanciones disciplinarias.- Las sanciones disciplinarias por orden de gravedad son las
siguientes:
a) Amonestación verbal;
b) Amonestación escrita;
c) Sanción pecuniaria administrativa;
d) Suspensión temporal sin goce de remuneración; y,
e) Destitución.
El Reglamento de la LOSEP publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 418 de 1
de abril del 2011, define correctamente a cada una de las sanciones diciendo:
AMONESTACIÓN VERBAL:
“De la amonestación verbal.- Las amonestaciones verbales se impondrán a la o el
servidor, cuando desacate sus deberes, obligaciones y/o las disposiciones de las autoridades
institucionales”. (Registro Oficial Nro. 418, Ley Orgánica de Servicio Público, 1 abril 2011).
“El servidor reincidente que dentro de un período de un mes continuo hubiere
merecido dos sanciones de amonestación verbal será objeto de amonestación escrita”.
(LÓPEZ, 2007, p. 45).
A través de la amonestación verbal, se hace un llamado de atención o advertencia por la
conducta indebida de un servidor público, por parte del Jefe de la Unidad de Talento Humano, a
pedido del Jefe inmediato conocedor de la falta.
AMONESTACIÓN ESCRITA:
Art. 83.- De la amonestación escrita.- Sin perjuicio de que las faltas leves según su
valoración sean sancionadas con amonestación escrita, la o el servidor que en el
período de un año calendario haya sido sancionado por dos ocasiones con
amonestación verbal, será sancionado por escrito por el cometimiento de faltas leves.
(Registro Oficial Nro. 418, Ley Orgánica de Servicio Público, 1 abril 2011).
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Además, las sanciones se deberán imponer de acuerdo al nivel de gravedad de las faltas,
respecto a los reglamentos institucionales de la institución.
Cada entidad pública sancionará disciplinariamente las faltas leves de acuerdo a los
reglamentos internos para el funcionamiento del personal a parte de la LOSEP y su reglamento,
es decir cada institución valorará las faltas leves cometidas por los servidores y sus
responsabilidades para posteriormente proceder la amonestación verbal o escrita.
SANCIÓN PECUNIARIA:
Art. 84.- De la sanción pecuniaria administrativa.- Sin perjuicio de que las faltas
leves según su valoración sean sancionadas directamente con sanción pecuniaria
administrativa, a la o el servidor que reincida en el cometimiento de faltas que hayan
provocado amonestación escrita por dos ocasiones, dentro de un año calendario, se
impondrá la sanción pecuniaria administrativa, la que no excederá del diez (10%)
por ciento de la remuneración mensual unificada. (Registro Oficial Nro. 418, Ley
Orgánica de Servicio Público, 1 abril 2011).
Las instituciones públicas de acuerdo a su reglamento interno, se encargarán de valorar
a las sanciones administrativas, es decir que puede sancionar con multa depende de la gravedad
de la falta leve, existen faltas leves que no necesariamente deben pasar por la amonestación
verbal y escrita para ser sancionadas con sanción pecuniaria, sino que depende de la gravedad y
en otros casos de la reiteración de la falta.
De conformidad con el Art. 85 del Reglamento de la LOSEP, lo servidores que hayan
sido sancionados pecuniariamente por dos o más ocasiones dentro de un período de un año
calendario, serán sancionados por falta grave con sanción de suspensión temporal sin goce de
remuneración o destitución.
SUSPENSIÓN TEMPORAL:
Las sanciones se impondrán de acuerdo a la gravedad de las faltas.
Art. 87.- De la suspensión temporal sin goce de remuneración.- A más de las causales
señaladas en los dos artículos precedentes de este Reglamento General, la o el
servidor podrá ser sancionado con suspensión temporal sin goce de remuneración,
que no exceda de treinta días, cuando incumpliere con los deberes determinados en
el artículo 22 o incurriere en las prohibiciones señaladas en el artículo 24 de la
LOSEP; siempre y cuando el incumplimiento de tales deberes o prohibiciones no sea
causal de destitución.
65
En caso de reincidir en una falta que haya merecido sanción de suspensión temporal
sin goce de remuneración, dentro del período de un año consecutivo, esta falta será
sancionada con la destitución, previa la realización del sumario administrativo
correspondiente. (Registro Oficial Nro. 418, Ley Orgánica de Servicio Público, 1
abril 2011).
Cuando los servidores públicos han sido sancionados disciplinariamente con suspensión
temporal, no deben laborar en la institución a la que prestan sus servicios, ya que de hacerlo por
obligación de las autoridades, se vulneraría lo que establece el Art. 66 numeral 17 de la
Constitución de la República que dice: “Nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o
forzoso, salvo los casos que determine la ley”. (Registro Oficial Nro. 449, Constitución de la
República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
En varias ocasiones y erradamente, anteriormente, en las instituciones públicas
disponían a los servidores públicos suspendidos, que laboren en otras unidades y realices
funciones diferentes a las de su cargo, cuando la suspensión es a las funciones y al puesto, esto
pese a lo establecido en el Art. 88 del Reglamento de la LOSEP que dice:
Efectos de la suspensión.- La sanción de suspensión temporal sin goce de
remuneración, tendrá los siguientes efectos para las y los servidores sancionados:
1) No asistirán a su lugar de trabajo, ni ejercerán sus funciones durante el tiempo
de la suspensión;
2) No percibirán remuneración mensual unificada, durante el tiempo de la
suspensión;
3) Habrá lugar al pago de aportes patronales al IESS, sin embargo, la o el
servidor suspendido deberá efectuar de su propio peculio, el pago por concepto
de aporte individual;
4) El Estado no generará el pago de fondos de reserva por el período de la
suspensión;
5) El período de la suspensión no será considerado para el pago de la décima
tercera remuneración y décima cuarta remuneración;
6) El período de la suspensión no será considerado para la concesión de
vacaciones;
7) El puesto podrá ser llenado provisionalmente, por el tiempo que dure la
suspensión, si se presenta la necesidad institucional;
8) No se considerará el período de la suspensión para efectos de devengación por
formación o capacitación; y,
9) No se autorizará el intercambio de puestos cuando uno de los servidores se
encuentre suspendido.
66
El Dr. Guillermo Cabanellas de Torres (1982, p. 303), en su Diccionario Jurídico
Elemental da un concepto más limitado de lo que es suspensión diciendo que es una sanción
administrativa que priva del sueldo y a veces temporalmente del empleo.
Esto contradice lo que se señala el artículo precedente, ya que en nuestra legislación
ecuatoriana, cuando se suspende temporalmente a un servidor público, no recibe remuneración
alguna y tampoco debe asistir a su lugar de trabajo. Es importante que las instituciones públicas
tomen muy en cuenta todos los efectos que menciona el artículo precedente, ya que de no
hacerlo se vulneraría los derechos garantizados en la Constitución de la República para los
servidores públicos y produciría la ilegalidad de los actos administrativos.
DESTITUCIÓN:
Art. 89.- De la destitución.- La destitución de la o el servidor constituye la máxima
sanción administrativa disciplinaria, dentro del servicio público y será impuesta
únicamente por la autoridad nominadora o su delegado, en los casos señalados en el
artículo 48 de la LOSEP, previo el cumplimiento del procedimiento del sumario
administrativo. (Registro Oficial Nro. 418, Ley Orgánica de Servicio Público, 1 abril
2011).
Así, el Art. 48 de la LOSEP menciona las causas por las que un servidor público será destituido:
Son causales de destitución:
a) Incapacidad probada en el desempeño de sus funciones, previa evaluación de
desempeño e informes del jefe inmediato y la Unidad de Administración del
Talento Humano.
b) Abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborables consecutivos;
c) Haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de: cohecho,
peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento lícito y en general
por los delitos señalados en el Artículo 10 de esta Ley;
d) Recibir cualquier clase de dádiva, regalo o dinero ajenos a su remuneración;
e) Ingerir licor o hacer uso de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en los
lugares de trabajo;
f) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o proferir insultos a
compañeras o compañeros de trabajo, cuando éstas no sean el resultado de
provocación previa o abuso de autoridad;
g) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas o de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas;
h) Incurrir durante el lapso de un año, en más de dos infracciones que impliquen
sanción disciplinaria de suspensión, sin goce de remuneración;
67
i) Suscribir, otorgar, obtener o registrar un nombramiento o contrato de servicios
ocasionales, contraviniendo disposiciones expresas de esta Ley y su reglamento;
j) Incumplir los deberes impuestos en el literal f) del Artículo 22 de esta Ley o
quebrantar las prohibiciones previstas en el literal d) a la n) del Artículo 24 de
esta Ley;
k) Suscribir y otorgar contratos civiles de servicios profesionales contraviniendo
disposiciones expresas de esta Ley y su reglamento;
l) Realizar actos de acoso o abuso sexual, trata, discriminación o violencia de
cualquier índole en contra de servidoras o servidores públicos o de cualquier otra
persona en el ejercicio de sus funciones, actos que serán debidamente
comprobados;
m) Haber obtenido la calificación de insuficiente en el proceso de evaluación del
desempeño, por segunda vez consecutiva;
n) Ejercer presiones e influencias, aprovechándose del puesto que ocupe, a fin de
obtener favores en la designación de puestos de libre nombramiento y remoción
para su cónyuge, conviviente en unión de hecho, parientes comprendidos hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
o) ñ) Atentar contra los derechos humanos de alguna servidora o servidor de la
institución, mediante cualquier tipo de coacción, acoso o agresión; y,
p) Las demás que establezca la Ley.
Por su parte, el Art. 106 del Reglamento de la LOSEP, da un concepto similar a la ley
mencionada respecto a la destitución y dice:
Cesación de funciones por destitución.- La o el servidor que haya sido destituido por
una de las causales establecidas en el artículo 48 de la LOSEP y las demás previstas
en el ordenamiento jurídico, cesará en su puesto, previo el sumario administrativo
respectivo.
Es común que las autoridades vulneren los procedimientos establecidos en la ley para
destituir a los servidores públicos, es decir, muchas veces no se realiza el debido procedimiento
-sumario administrativo- para imponer la sanción, así como durante la tramitación del mismo,
vulnerando el principio al debido proceso y el derecho a la defensa.
Es importante dar un concepto de lo que es el sumario administrativo, para entender de
mejor manera todo lo que respecta a la destitución de los servidores públicos. Así, el Art. 44 de
la LOSEP manifiesta:
Del sumario administrativo.- Es el proceso administrativo, oral y motivado por el
cual la administración pública determinará o no el cometimiento, de las faltas
administrativas establecidas en la presente Ley, por parte de una servidora o
servidor público. Su procedimiento se normará en el Reglamento General de esta
Ley.
68
El sumario administrativo se ejecutará en aplicación de las garantías al debido
proceso, respecto al derecho a la defensa y aplicación del principio de que en caso de
duda prevalecerá lo más favorable a la servidora o servidor.
De determinarse responsabilidades administrativas, se impondrán las sanciones
señaladas en la presente Ley. De establecerse responsabilidades civiles o penales, la
autoridad nominadora correrá traslado a los órganos de justicia competentes.
Es muy importante hacer referencia a lo que señala el artículo mencionado
anteriormente, respecto al “proceso administrativo”, ya que la doctrina del derecho
administrativo a lo largo de todo el tiempo ha sabido diferenciar el procedimiento
administrativo del proceso administrativo.
Al respecto, el tratadista ecuatoriano Dr. Patricio Secaira señala:
Tanto el procedimiento como el proceso administrativo dan la idea de un conjunto
de actos necesarios para lograr un fin específico. Provienen de la misma raíz
etimológica “procederé” que es una acción latina que denota avanzar, caminar por
un sendero hacia adelante. (SECAIRA, 2004, p. 157).
Pero dentro del derecho administrativo, los términos tienes diferentes significados, el
autor continúa diciendo:
El procedimiento es la unión de varios actos, coordinados y ligados unos a otros,
encaminados a un propósito previamente establecido (…)
(…) El ligamen de los distintos actos que integran el procedimiento administrativo es
tan rígido que la ineficacia de uno de ellos acarrea la ineficacia de los otros, hasta
cuando se halle un acto válido, desde el cual deba reiniciarse el procedimiento (…)
(…) A través del procedimiento administrativo es todo el conjunto de actividades
administrativas mediante el cual el sujeto activo satisface las necesidades o
pretensiones del sujeto pasivo (…)
(…) El procedimiento entonces siempre corresponde y es propio de los órganos de la
administración pública a los que se les ha atribuido capacidad de decisión (…).
(SECAIRA, 2004, p. 157).
En cambio, respecto al proceso administrativo señala lo siguiente: “El proceso
administrativo en cambio está integrado por el conjunto de actividades, trámites,
solemnidades, formalidades que deben cumplirse para que los órganos judiciales o
jurisdiccionales expidan sentencias o decisiones relacionadas con cuestiones de orden
administrativo”. (SECAIRA, 2004, p. 157).
Entonces, existe una contradicción en lo que señala la LOSEP respecto al concepto de
sumario administrativo y la doctrina ecuatoriana, la que establece que el procedimiento
administrativo pertenece a las instituciones del sector público, es decir, se resuelve en vía
administrativa, por lo tanto, el sumario administrativo es un “procedimiento administrativo”,
69
mas no un proceso administrativo, como señala la Ley, en cambio, el proceso administrativo es
el que se ventila en los órganos de justicia, en el presente caso en los Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo.
Entonces, podemos definir al sumario administrativo como un procedimiento
administrativo cuya finalidad es resarcir una falta cometida por un servidor público en el
ejercicio de sus funciones, siempre y cuando la falta amerite la sanción de suspensión temporal
o destitución.
2.10.6.2. RESPONSABILIDADES CIVILES
Para hablar de las responsabilidades civiles, es importante mencionar lo que señala la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado al respecto:
Art. 52.- Alcance.- La responsabilidad civil culposa nace de una acción u omisión
culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o
beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas,
precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o
indirectos a los bienes y recursos públicos.
La responsabilidad civil culposa genera una obligación jurídica indemnizatoria del
perjuicio económico ocasionado a las instituciones del Estado, calculado a la fecha en
que éste se produjo, que nace sin convención, proveniente de un acto o hecho
culpable del servidor público, o de un tercero, cometido sin intención de dañar, que
se regula por las normas del cuasidelito del Código Civil.
Acertadamente y coincidiendo con lo que manifiesta la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, el Dr. Hernán Jaramillo define a la responsabilidad civil como “la
obligación que tienen los servidores públicos de pagar daños y perjuicios ocasionados a los
administrados, o al Estado por la comisión de los actos dolosos o culposos en el cumplimiento
de las actividades administrativas”. (JARAMILLO, 2005, p. 389).
Por su parte, el Art. 2214 del Código Civil ecuatoriano publicado en el Registro Oficial
Suplemento Nro. 46 de 24 de junio del 2005, última modificación 19 de mayo del 2011,
establece lo siguiente: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito”.
70
Además, el Art. 2220 del mismo cuerpo legal, respecto a la responsabilidad de las
personas señala: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones, sino del
hecho de los que estuvieren a su cuidado”.
De lo expuesto se deduce que existen dos elementos esenciales para la configuración de
la responsabilidad civil: Por un lado el perjuicio económico a la entidad u organismo y por otro,
que haya sido consecuencia de la acción u omisión de los servidores respectivos.
Entendemos por perjuicio económico o daño material todo perjuicio, menoscabo,
agravio en los bienes, en el patrimonio y en los atributos morales o sociales de la persona;
agravio en los bienes que entraña una lesión pecuniaria, una disminución de patrimonio, de
carácter cuantificable y demostrable en forma matemática.
Muchos tratadistas expresan que otro de los elementos necesarios para imputar la
responsabilidad civil de los funcionarios públicos es la culpa, a la que se la puede definir como
la violación dañosa del derecho ajeno, cometido con libertad pero sin malicia, por alguna causa
que puede y debió evitarse.
La responsabilidad civil es manejada por el derecho público cuando la ley obligue al
Estado, por medio de sus Organismos de Control, a establecerlas, cuantificarlas, imponerlas y
recuperar el valor del daño provocado en contra de los recursos públicos, pero es manejada por
el derecho civil cuando el perjudicado se acciona directamente en contra del servidor público
que ocasionó el perjuicio.
La indemnización del perjuicio económico comprende el daño emergente y el lucro
cesante, el daño se relaciona con la afectación desfavorable que recae sobre el
patrimonio económico de la persona natural jurídica; y el lucro cesante, recae sobre
los ingresos que el propietario deja de percibir a consecuencia del daño. El cobro de
los daños y perjuicios ocasionados tiene un tratamiento jurídico propio,
independiente de la responsabilidad administrativa y penal. (LÓPEZ, 2007, p. 110).
2.10.6.3. RESPONSABILIDADES PENALES
Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en el ejercicio de su cargo
realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes.
Habrá, en consecuencia: a) infracción de un deber por el funcionario en el ejercicio
de su cargo, ya sea por acción o por omisión; b) la intervención de dolo o culpa; y, c)
la previsión del delito y de la pena por las leyes. (LÓPEZ, 2007, p. 133).
71
Los indicios de responsabilidad penal son determinados por la Contraloría General del
Estado, al igual que las responsabilidades administrativas y civiles, así lo manifiesta el Art. 39
en concordancia con el Art. 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y el Art.
212 número 2 de la Constitución de la República:
Art. 39.- Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de los
resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, la
Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar
responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad
penal.
Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la Contraloría General
del Estado.- Cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la
auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría
General del Estado, se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos
a los que se refieren el artículo 257 del Código Penal, los artículos agregados a
continuación de éste, y el artículo in-numerado agregado a continuación del artículo
296, que trata del enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente
manera:
1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría, previo visto
bueno del supervisor, hará conocer el informe respectivo al Contralor General o
a sus delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirán al Ministerio Público,
con la evidencia acumulada, el cual ejercitará la acción penal correspondiente de
conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal. Dichos
informes también serán remitidos a las máximas autoridades de las Instituciones
Auditadas;
2. El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción en los términos
señalados en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal y solicitará al
juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa de los intereses
del Estado; y,
3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano
competente en materia de administración de personal, para la inhabilitación
permanente en el desempeño de cargos y funciones públicas.
Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que
determine la ley:
Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de
responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control,
sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General
del Estado.
El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano es la norma que prevé, califica y
sanciona los delitos cometidos por los servidores públicos en el cumplimiento de sus funciones
ya sea por su participación directa o por la no participación en caso de hacerlo.
Esta clase de responsabilidades son las más graves, ya que su conducta se encuentra
tipificada como delito en el Código Orgánico Integral Penal, es decir, como una conducta
72
antisocial y cuya sanción principal afecta la libertad del infractor, esta sanción solo puede ser
impuesta por un Juez competente.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal tipifica a los delitos cometidos por los
servidores públicos dentro de SECCIÓN TERCERA: “DELITOS CONTRA LA EFICIENCIA
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”.
El Dr. Hernán Jaramillo respecto a las responsabilidades penales señala:
Los ilícitos cometidos por los servidores públicos son de diferente índole; no sólo
repercuten en el orden interno de la administración sino que trascienden
externamente con toda clase de implicaciones y suspicacias de la opinión pública. La
presencia punitiva del Estado, por ilícitos cometidos por los servidores públicos, es
una necesidad social, y tiene por objeto sancionar al infractor mediante la privación
de la libertad, la imposición de una multa y la inhabilitación de los derechos de
ciudadanía, como medios para reparar el daño causado a la administración. La
prisión y reclusión son dos formas privativas de la libertad. Es indispensable
argumentar que allí donde el poder disciplinario y civil son débiles debe existir
fuerte responsabilidad penal para proteger a todos los bienes jurídicos del Estado y
la sociedad. (JARAMILLO, 2005, p. 392).
El mismo autor, señala los elementos que determinan la existencia de un delito, así:
Los elementos que determinan la existencia de un delito son:
a.- La infracción cometida por el servidor público mediante acción u omisión;
b.- La mediación de culpa o dolo;
c.- La norma que sancione al delito cometido. (JARAMILLO, 2005, p. 395).
Existen varios delitos establecidos en el Código Orgánico Integral Penal, pero entre los
más usuales e incurridos por los servidores públicos tenemos: el peculado, el enriquecimiento
ilícito, la concusión, el cohecho, el prevaricato, la usurpación de funciones, la falsificación de
documentos y el abuso de autoridad.
Todos estos delitos tienen como cabecera principal a la corrupción en las instituciones
públicas, ya que es a través de ella, que los servidores pretenden enriquecerse ilícitamente,
cometiendo cualquiera de los delitos señalados en el parágrafo anterior.
Para finalizar con las responsabilidades de los servidores públicos, diremos que un
servidor es responsable penalmente, cuando su conducta ya sea por acción u omisión se
encuentra tipificada por el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano como delito. Además,
dicha conducta es realizada con dolo o culpa y debe ser sancionada por un Juez competente, por
conocimiento inicial del Órgano de Control respectivo –Contraloría General del Estado-.
73
2.10.7. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El acto jurídico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.
Es importante abordar este tema, ya que a través de los actos jurídicos, la administración
pública expresa y emana su voluntad a sus administrados.
La expresión del Estado siempre es jurídica y formal; jurídica por cuanto toda su
manifestación es de imperio aun en el campo político, económico o social, el Estado
se manifiesta jurídicamente y esta manifestación es la esencia misa del accionar
público; pero también esa expresión estatal siempre es formal pues debe observar
requisitos para formar la voluntad: revistiendo, cubriendo a la esencia jurídica de
los elementos indispensables para que esa voluntad pueda aplicarse debidamente,
para que sea eficaz. La forma otorga además jerarquía a la norma jurídica. Las dos
son normas jurídicas; pero su forma entrega la fuerza a la esencia de su imperio.
(SECAIRA, 2004, p. 170).
Antes de analizar y conocer a los actos jurídicos de la administración pública, es
importante tener claro el concepto de los hechos jurídicos que:
(…) son aquellas circunstancias que ocurren por la acción u omisión humana o de
los entes públicos que hacen factible la aplicación de la norma jurídica pertinente.
La disposición jurídica no puede entrar en movimiento si no existe un hecho similar
al que ha presupuestado (SECAIRA, 2004, p. 171).
Según la doctrina existen cuatro tipos de actos jurídicos de la administración pública, así
tenemos: actos de simple administración, reglamentos administrativos, contratos
administrativos; y acto administrativos.
2.10.7.1. ACTOS DE SIMPLE ADMINISTRACIÓN
El acto de administración es una expresión jurídica de la administración interna de
los órganos públicos, esto es de aquella que no trasciende su esfera; se expide
únicamente para desarrollar su funcionamiento por lo que, no crean efectos
jurídicos directos en terceros. (SECAIRA, 2004, p. 171).
Este tipo de actos son los conocidos como actos de simple administración, los mismos
que únicamente sirven para que la institución pública pueda marchar correctamente de manera
interna, no producen efectos jurídicos entre las partes, por lo que no pueden ser impugnados.
74
La legislación ecuatoriana, específicamente el Art. 70 del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva da un concepto muy preciso de lo que es acto de simple
administración y dice:
Son toda declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma indirecta
en vista de que solo afectan a los administrados a través de los actos, reglamentos y
hechos administrativos, dictados o ejecutados en su consecuencia.
Se entiende, entonces que los actos de simple administración, son el camino para llegar
a un acto administrativo, por lo tanto no vulnera derechos subjetivos y no son sujetos a
impugnación alguna, así lo señala el Art. 74 del ERJAFE: “Los actos de simple administración
por su naturaleza consultiva y preparatoria a la manifestación de la voluntad administrativa
no son propiamente impugnables”.
2.10.7.2. REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
Son las normas jurídicas que emanan de la administración pública para el
cumplimiento de sus funciones. De modo general son dictados por el Presidente de la
República, aunque también se expiden por las otras funciones y organismos del
Estado, siempre que la Constitución o la ley concedan dicha atribución. (SECAIRA,
2004, p. 172).
El Art. 147 de la Constitución de la República señala las atribuciones y deberes de la
Presidenta o Presidente de la República, y en su número 13 manifiesta: “Expedir los
reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así
como los que convengan a la buena marcha de la administración”.
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, llama a los
Reglamentos Administrativos como Actos Normativos y les da un concepto similar a los ya
expuestos:
Art. 80.- ACTO NORMATIVO.- Es toda declaración unilateral efectuada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales,
objetivos de forma directa. De conformidad con la Constitución corresponde al
Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria. Un acto
normativo no deja de ser tal por el hecho de que sus destinatarios puedan ser
individualizados, siempre que la decisión involucre a la generalidad de los diversos
sectores.
De acuerdo a lo transcrito, la emisión de los Reglamentos Administrativos le
corresponde siempre a la Función Ejecutiva, pero hay que tomar en cuenta que cuando la
75
Constitución, atribuye a otra Institución del Estado, esta puede hacerlo, siempre y cuando no se
contraponga a la Constitución y ley, ya que se encuentran ubicados en la escala inferior de la
jerarquía de las leyes.
De conformidad con el Art. 83 del ERJAFE, las personas que se crean afectadas
directamente por las disposiciones de los actos normativos o reglamentos, o por los actos de
ejecución de los mismos podrán pedir su derogatoria o reforma en sede administrativa, sin
perjuicio de la impugnación judicial.
Es importante señalar que la Contraloría General del Estado, de acuerdo a su normativa
tiene la facultad de expedir reglamentos para el control de las entidades públicas y sus
servidores, así el Art. 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado menciona:
Marco normativo general.- Para regular el funcionamiento del sistema, la
Contraloría General del Estado adaptará, expedirá, aprobará y actualizará, según
corresponda:
1.- Normas de control interno que sirvan de marco básico para que las instituciones
del Estado y sus servidores establezcan y pongan en funcionamiento su propio
control interno;
2.- Políticas de auditoría gubernamental;
3.- Normas de control y fiscalización sobre el sector público, adaptadas de Normas
Internacionales y de las emitidas por la Organización Internacional de Entidades
Fiscalizadoras Superiores;
4.- Normas de auditoría gubernamental, de carácter local e internacional en sus
modalidades de gestión, control de obras, auditoría judicial, protección ambiental y
auditoría de proyectos internacionales; y,
5.- Reglamentos, regulaciones, manuales generales y especializados, guías
metodológicas, instructivos y más disposiciones necesarias para la aplicación del
sistema y la determinación de responsabilidades.
En el marco de las normas, políticas, regulaciones, reglamentos, disposiciones y más
instrumentos indicados, cada institución del Estado, cuando considere necesario, dictará las
normas, las políticas y los manuales específicos para el control de las operaciones a su cargo. La
Contraloría General del Estado verificará la pertinencia y la correcta aplicación de las mismas.
Así mismo, el Art. 95 del mismo cuerpo legal señala: “Emisión de regulaciones.- La
Contraloría General del Estado expedirá las regulaciones de carácter general, los
reglamentos y las normas internas necesarias para el cumplimiento de sus funciones”.
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El mismo cuerpo legal, en su Art. 77 letra e) otorga a la máxima autoridades de las
instituciones públicas la capacidad para emitir reglamentos para el funcionamiento de las
instituciones, así:
Máximas autoridades, titulares y responsables.- Los Ministros de Estado y las
máximas autoridades de las instituciones del Estado, son responsables de los actos,
contratos o resoluciones emanados de su autoridad. Además se establecen las
siguientes atribuciones y obligaciones específicas: literal e) Dictar los
correspondientes reglamentos y demás normas secundarias necesarias para el
eficiente, efectivo y económico funcionamiento de sus instituciones; (…).
2.10.7.3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Para empezar a hablar de los contratos administrativos, es importante que conozcamos
que es un contrato. El Art. 1454 del Código Civil ecuatoriano señala:
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
El tratadista Enrique Rojas Franco, da un concepto más amplio del contrato en los
siguientes términos:
“El contrato se define como una convención libremente concluida por dos voluntades
capaces de obligarse, con el objeto de hacer nacer obligaciones y derechos recíprocos, los
cuales deberán ejercitarse en un plazo determinado a cambio de un precio”. (ROJAS, 2010,
p. 242).
Con este concepto de contrato, puede entender mucho mejor lo que es un contrato
administrativo:
“Los contratos administrativos son aquellos acuerdos de voluntades en los cuales al
menos un de las partes es la administración pública”. (SECAIRA, 2004, p. 172)
El Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva publicado en el
Registro Oficial Nro. 536 de 18 de marzo del 2002, en su Art. 75 define a los contratos
administrativos de la siguiente manera:
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“Es todo acto o declaración multilateral o de voluntad común; productor de efectos
jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función
administrativa. Su regulación se regirá por las normas jurídicas aplicables”.
El tratadista ya mencionado en su obra realiza una cita de una resolución de la
Procuraduría General de la República de Costa Rica respecto a los contratos administrativos
muy acertada:
“Los contratos administrativos son actos bilaterales y como tales no son asimilables a
los actos administrativos unilaterales”. (ROJAS, 2010, p. 242).
2.10.7.4. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
El Dr. Patricio Secaira define a los actos administrativos como: “Declaración
unilateral de voluntad que expresa la administración pública y que genera efectos jurídicos
directos e inmediatos”. (SECAIRA, 2004, p. 178).
El tratadista Mario Cichero, citado por Hernán Jaramillo Ordóñez en la Quinta Edición
de su libro “Manual de Derecho Administrativo”, da un concepto claro de acto administrativo y
dice lo siguiente:
Los actos administrativos tienen lugar cuando la Administración Pública en
ejercicio de sus funciones específicas, decide, mediante resoluciones de carácter
general o particular, sobre algún derecho o interés. El acto administrativo es, pues,
un acto jurídico ya que se relaciona con la finalidad de que produzca efectos de esa
naturaleza (jurídicos). (JARAMILLO, 2005, p. 202).
Así mismo, el ya citado tratadista Dr. Patricio Secaira, en su libro “Curso Breve de
Derecho Administrativo”, señala:
La administración tiene que manifestar jurídicamente su voluntad pues debe
exteriorizar su decisión sobre los casos que conoce, cuya competencia le ha sido
atribuido. Su propósito es, por tanto, crear, extinguir o modificar derechos
subjetivos de los administrados de modo inmediato y directo. A este modo de
patentar la voluntad pública se le conoce como acto administrativo. (SECAIRA,
2004, p. 179).
El Estatuto del Régimen Jurídico Administración de la Función Ejecutiva, da un
concepto de acto administrativo y dice: Art. 65.- ACTO ADMINISTRATIVO.- “Es toda
78
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales de forma directa”.
Entonces, de la lectura de los conceptos señalados anteriormente, se establece que para
que un acto sea administrativo debe poseer algunos elementos como la manifestación de la
administración, la voluntad, que el acto sea unilateral, que sean expedidos por personas
competentes y que sus efectos sean subjetivos e inmediatos.
En el siguiente capítulo analizaremos profundamente todo lo referente al acto
administrativo.
79
TÍTULO II
2.11. EL ACTO ADMINISTRATIVO
2.11.1. CONCEPTO
Para poder comprender mejor el actual trabajo de investigación, debemos tomar en
consideración que la actividad administrativa ejerce sus funciones y decisiones a través del acto
administrativo.
En la doctrina ecuatoriana dentro de los especialistas del Derecho Administrativo haré
referencia al Dr. Patricio Secaira (2002, p. 79), el cual manifiesta que:
(…) la administración tiene que manifestar jurídicamente su voluntad pues debe
exteriorizar su decisión sobre los casos que conoce, cuya competencia le ha sido
atribuido. Su propósito es, por tanto, crear, extinguir o modificar derechos
subjetivos de los administrados de modo inmediato y directo. A este modo de
patentar la voluntad pública se le conoce como acto administrativo.
Así mismo dentro de los tratadistas extranjeros encontramos al argentino Dromi
Roberto (2004, p. 353) manifiesta que: “el acto administrativo es toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos
individuales en forma directa”.
Por otro lado el Dr. Morales Marco (2011, p. 120), indica que: “acto administrativo es
una declaración unilateral de voluntad de autoridad competente que versa sobre asuntos de
la Administración Pública y que tiene efectos jurídicos de orden particular”.
Desde otro punto de vista el Dr. Efraín Pérez, (2009, p. 419), cita a Jaramillo Alvarado
y manifiesta que acto administrativo es “toda clase de declaración jurídica, unilateral y
ejecutiva, en virtud de la cual la Administración tiende a crear, modificar o extinguir
situaciones jurídicas subjetivas”.
En el Ordenamiento Jurídico ecuatoriano se encuentra establecido en el Art. 65 del
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva en el que señala: “Acto
Administrativo.- es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa”.
80
Al hacer un análisis de todos los tratadistas podemos definir al acto administrativo como
la manifestación unilateral de la administración pública en ejercicio de una potestad
administrativa, que produce efectos jurídicos, que pueden crear, extinguir o modificar derechos
y obligaciones.
Para continuar analizando haré referencia a los términos con los que se compone la
definición de acto administrativo:
2.11.2. DECLARACIÓN
La declaración de voluntad en términos simples es la expresión intelectual del acto
administrativo, de tal forma que la decisión ejecutada se da conocer a los demás
individuos a través de hechos reales que trasmiten la idea respectiva, la diferencia
entre actos y hechos administrativos, se basa en que los actos son decisiones de la
voluntad, mientras que los hechos son las actuaciones materiales, carentes de sentido
mental, constituyen más bien una actuación física o material. (GORDILLO, Agustín,
2000, p. 209).
Asimismo para el Dr. Secaira Patricio (2002, p. 180), la declaración se refiere:
A la manifestación expresa de la decisión administrativa; por medio de ella se
explica la opinión, la intención que sobre determinado asunto toma la
administración pública. La declaración formaliza el parecer administrativo, por ello
siempre es escrita. No obstante, es factible que existan decisiones administrativas
orales como en el caso de las disposiciones que las jerarquías de la Fuera Pública
toman al emitir órdenes al personal subalterno.
El Dr. Marco Morales (2011, p. 123) al referirse a la declaración manifiesta:
(…) es un proceso de exteriorización intelectual de la expresión del accionar de la
Administración Pública, que se concreta a través de la selección de signos
convencionales, gestos indicativos y datos simbólicos derivados del lenguaje oral o
escrito a los que se les atribuye un significado, en virtud del resultado jurídico
obtenido y del pronunciamiento declarativo emanado de la Administración.
Con relación a la jurisprudencia haré referencia a la declaración de voluntad del acto
administrativo, de la sentencia de 17 de mayo de 2004, emitida por la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia, publicada en
la Gaceta Judicial, No. 15, año CV, Serie XVII de 17 de mayo de 2004, que señala lo siguiente:
(…) Se define al acto administrativo como la declaración de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una
potestad. Se trata, en primer término, de una declaración intelectual, lo que excluye
las actividades puramente materiales. Esto no obstante, por declaración no ha de
entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal (aunque esto será lo
común en la actividad administrativa como consecuencia de su procedimiento y de
81
su expresión escrita ordinaria) o declaración expresa, sino también la que se
manifiesta a través de comportamientos o conductas que revelan concluyentemente
una posición intelectual previa declaración o acto tácito. La declaración puede ser de
voluntad, que será lo normal, en las decisiones o resoluciones finales de los
procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, de deseo, de
conocimiento como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto
administrativo. Se define Como acto tácito: según esta perspectiva, la
administración pública puede manifestar su voluntad en forma expresa o tácita:
expresa, cuando mediante ella quede de manifiesto directa o concretamente el objeto
del acto; tácita o implícita, cuando de la declaración se puede deducir
inequívocamente, por vía de interpretación, el alcance de la voluntad de la
Administración Pública.
2.11.3. UNILATERAL
Existen tratadistas como el Dr. Patricio Secaira (2004, p. 180), que sostiene que:
(…) el acto administrativo se caracteriza precisamente por cuanto solo el sujeto
activo del procedimiento tiene la capacidad decisoria. Decisión que se toma a basa de
antecedentes fácticos y jurídicos pertinentes a cada caso y en función del logro del
bien común. La administración siempre tiene ventaja frente a los particulares y la
mayor expresión de ella es la unilateralidad decisoria. La administración para
resolver los asuntos puestos en su conocimiento no consulta el interés del
administrado sino únicamente el bien protegido en las disposiciones legales que está
obligado aplicar.
Al respecto, Roberto Dromi, citado por el Dr. Efraín Pérez (2009, p. 431), señala que:
La voluntad del administrado no interviene en la preparación del acto; puede ser
causa de su formación, por ejemplo una petición, que solo vale como requisito de
eficiencia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La
voluntad de administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto básico de
él.
Puedo concluir que la unilateralidad es el poder que tiene la administración pública para
emitir decisiones, sin tomar en cuenta la voluntad del administrado, pero tomando en cuenta que
estos actos administrativos deben estar en concordancia con las leyes y el ordenamiento
jurídico.
2.11.4. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Los actos administrativos son emitidos por un órgano estatal, el estado ecuatoriano
ejerce sus funciones a través de sus poderes como son: Función Ejecutiva, Función Legislativa,
Función Judicial, Función de Transparencia y Control Social y Electoral, es así que quienes
ejercen la función administrativa emiten los actos administrativos; este concepto lo señala
Patricio Secaira (2004 p. 180):
82
Los actos administrativos solo son factibles de ser expedidos por las personas
naturales en ejercicio de la titularidad de un cargo; esto es; ejerciendo una función
administrativa. La decisión tiene fuerza jurídica por cuanto sustenta en las
competencias legales señaladas para el órgano público. Por manera que, las
resoluciones emanan de los órganos público siempre en ejercicio de la función
administrativa.
Un criterio válido y acertado es el que define el Dr. Morales Marco (2011, p. 125),
cuando señala que:
De suerte tal, que puede concluirse que la nota calificada del acto administrativo no
atiende al órgano del que nace, sino a si sustancia, que deriva de la función
administrativa que entraña dicho acto al cual deberá aplicársele, elementalmente, el
régimen legal administrativo, independientemente de su carácter orgánico.
Finalmente el tratadista Agustín Gordillo (2003, p. 114) expresa que:
Para el ejercicio de los actos administrativos se han fijado límites, estos límites son
catalogados de acuerdo a la doctrina como sustantivos y adjetivos, los primeros
tienen que ver con la observación de los principios jurídicos superiores
constitucionales, la razonabilidad, la no desviación del poder, imparcialidad, buena
fe, no auto contradicción, adecuación de medio a fin sustento fáctico suficiente,
motivación.
2.11.5. PRODUCTOR DE EFECTOS JURÍDICOS EN FORMA DIRECTA
E INMEDIATA
Para empezar el estudio de este tema cabe citar a Agustín Gordillo (2003, p. 144) quien
expresa que
Los actos administrativos producen efectos jurídicos individuales por lo tanto
excluyen a los actos generales como los reglamentos, los mismos que tienen un
régimen jurídico especial; al indicar que el acto administrativo produce efectos
jurídicos individuales e inmediatos significa que estos efectos son directos, es decir
no están sometidos a la emanación de un acto superior.
El Dr. Patricio Secaira (2004, p. 180), sostiene que:
Los actos administrativos tienen la característica de ser ejecutorios; es decir, la
administración emisora de la decisión tiene la capacidad de hacerla cumplir
inmediatamente, siempre y cuando hayan sido publicitados en forma legal. Mediante
la notificación respectiva al administrado a quien va dirigida la resolución. Es decir
los efectos jurídicos se generan al momento mismo de haberse expedido la decisión
pública y de notificada a quien va dirigida, solo ahí crea efectos jurídicos, directos e
inmediatos afectando de modo inminente el derecho subjetivo del administrado, sea
positiva o negativamente, Se crea entonces una vinculación jurídica directa entre el
sujeto pasivo de la administración de la cual emana el administrativo de que se trate.
83
Analizando lo que define el Dr. Patricio Secaira se puede concluir que para que un acto
administrativo produzca efectos jurídicos, se debe de realizar la notificación, ya que este
requisito produce la eficacia, solo cuando la administración notifique al administrado mediante
una resolución se configura de forma legal el acto administrativo.
2.11.6. ELEMENTOS
Para seguir analizando el acto administrativo, haré referencia a los elementos que lo
componen, son los siguientes:
2.11.7. COMPETENCIA
La competencia según Cabanellas Guillermo (1982, p. 58) es la “capacidad para
conocer una autoridad sobre una materia o asunto”.
Al respecto el tratadista Patricio Secaira (2004, p. 180), manifiesta que la “competencia
es el derecho que tienen las autoridades públicas para conocer, procesar y resolver los
asuntos que les han sido atribuidos legalmente, en razón de la materia, territorio otro aspecto
de especial interés público previsto en la ley”.
2.11.8. VOLUNTAD
El acto administrativo emana de un órgano que expresa su voluntad a través de su
representante o autoridad, en uso de las potestades o competencia que la Constitución de la
República del Ecuador y la Ley le atribuye al órgano, el mismo que es competente en razón de
los poderes, atribuciones, facultades y deberes, previamente conferidos, para el cumplimiento de
sus responsabilidades que le han sido asignadas.
Al respecto Eduardo García Enterría y Tomás Ramón Fernández (2004, p. 562) manifiestan:
(…) El acto administrativo consiste en la declaración y que o declarado puede ser
tanto una voluntad (decisión) como otros estados psicológicos (juicio, conocimiento,
deseo). Igualmente hemos indicado que la declaración puede ser explícita o
deducirse de una conducta expresiva (actos tácitos), aunque ésta última con ciertas
reservas.
De lo cual se colige que los pronunciamientos de las Autoridades Públicas declarativos
de diversa índole en razón de su contenido.
84
En virtud de lo expresado la declaración es un proceso de exteriorización intelectual de
expresión del accionar de la Administración Pública, que se concreta a través del acto
administrativo.
2.11.9. OBJETO
Cabe remarcar el criterio de Eduardo García Enterría y Tomás Ramón Fernández (2004,
p. 550), quienes, establecen que: “El acto administrativo tiene como objeto exteriorizar la
declaración de la voluntad; del juicio, de conocimiento o de deseo realizado por la
administración en ejercicio de una potestad administrativa de la potestad reglamentaria”.
De lo cual se revela que el acto administrativo, persigue la consecución de un objeto
concreto, estable de una relación jurídica entre el Estado que actúa como público unas veces y
otras como persona jurídica, con los administrados, sean estas personas físicas o morales; y, en
segundo término con la Administración.
2.11.10. FORMA
Toda actividad administrativa está revestida de una serie de formalidades y
solemnidades que hay que cumplir para que su relación sea legítima; razón por la cual, hay que
diferenciar lo que es la forma de lo que es la formalidad, puesto que indiscriminadamente se
viene usando estos dos vocablos, lo cual trae como consecuencia mucha confusión.
Por lo tanto, la forma del acto administrativo, no es sino la estructura del mismo, es
decir, como debe realizarse el mismo; en cambio, la formalidad del acto administrativo, es
aquella serie de solemnidades que dan forma y eficacia al acto administrativo.
De hecho, la formalidad es el cumplimiento de todos los requisitos señalados para la
ejecución de los actos administrativos. De tal manera, la forma del acto administrativo, así como
todo acto de Derecho Público, está dada por la Constitución, las leyes y los reglamentos. Existe
una serie de formalidades de que las que están revestidas los actos administrativos; una de las
principales es la constancia escrita, fechada y firmada por el funcionario competente.
En ciertos casos constituye formalidad principal la publicación, razón por la cual, la
publicación es la forma más corriente y eficaz de dar a conocer el contenido de un acto a los
interesados. No solo los actos administrativos de carácter general, es decir los reglamentos,
85
deben ser publicados; los actos administrativos concretos, también deben ser publicados, o al
menos, notificados al interesado, según lo establezca la normativa.
Finalmente, nuestra legislación considera que la publicación es una solemnidad
condicional la validez y eficacia del acto, pues que mal se puede exigir el cumplimiento de lo
que no se conoce.
En determinados actos administrativos, lo que en ellos se ordena, tiene efectos para
terceros, desde el momento de su publicación; esta es otra razón para hacerlos conocer.
2.11.11. CONTENIDO
El contenido es lo que se manda a hacer o no hacer con un acto administrativo, es la
clara determinación de la Autoridad Pública en su expresión de voluntad. De ahí que en la
práctica administrativa el contenido se da por el comportamiento de acción u omisión
desplegado por el sujeto ejecutor del acto administrativo.
De manera general el contenido del acto administrativo se puede distinguir bajo tres
parámetros: natural, implícito y eventual.
De tal suerte que el contenido natural es aquel que se le distingue como acto
administrativo por su naturaleza y esencia. Pues le da identidad al mismo. Con la aclaración de
que NO es posible la existencia de actos administrativos idénticos, los actos pueden ser
similares. El contenido natural señala el fin específico que se quiere conseguir con la emisión
del acto.
El contenido implícito, en cambio, se destaca por su formación, aun cuando todo acto
administrativo tiene y debe ajustarse a la normativa vigente de un Estado, tratándose del
Derecho Público, el órgano, ente o entidad solo puede realizar aquello que está previamente
normado y regulado, hasta las facultades discrecionales para su pleno ejercicio, que en un
principio están regladas.
De aquí nacen dos principios jurídicos-administrativos, la auto-tutela jurídica y la
presunción de legitimidad de las actuaciones administrativas.
86
El contenido eventual es aquel que puede constar o no en el acto administrativo, el
hecho de que no aparezca en el mismo NO cambia su naturaleza intrínseca; en el contenido
eventual juegan un papel importante los aspectos que giran en torno a la condición, plazo y
modo.
2.11.12. MOTIVACIÓN
La motivación se encuentra consagrada como una garantía constitucional del Debido
Proceso (Art. 76, numeral 7, literal l), contiene la exigencia de que toda resolución de Autoridad
Pública, se sustente y fundamente en las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se emite
la resolución, en resguardo del principio de seguridad jurídica y el control de la arbitrariedad. La
motivación se encuentra taxativamente expresa dentro del Art. 31 de la Ley de Modernización y
el Art. 122 del Estatuto de Régimen Jurídico, Administrativo, Función Ejecutiva, ERJAFE.
La motivación dentro del acto administrativo tiene como esencia y filosofía que el
administrado conozca de primera mano por voz de la propia autoridad, cuáles son las razones
para dictar o emitir el acto (causa), sobre todo cuando el acto administrativo afecta los derechos
del ciudadano en general y del servidor público en particular. La razón de ser de la motivación
es que ciudadano nunca, por desconocimiento real de los hechos pueda quedar en indefensión,
bajo éste propósito se crearon una serie de seguridades, formas y formalismos que son ser
simples ritualidades son verdaderas garantías de protección al administrado y que la más
moderna doctrina del Derecho Administrativo ha señalado como la motivación, por tanto la
misma NO es requisito meramente formal, sino sustancia del acto administrativo y por tanto
debe entenderse a la misma, como la exteriorización clara y sucinta de las razones que estimulan
a la Autoridad Pública a emitir el acto administrativo (FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, Emilio, 1981,
p. 504) .
Razón por la cual los actos administrativos deben indicar, muestren y señalen los
supuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión del Órgano Público,
en razón de los resultados del procedimiento; este significa que, en el acto debe constar no otra
cosa que la CAUSA, RAZONES Y EFECTOS JURÍDICOS en razón del procedimiento
incoado.
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2.11.13. NOTIFICACIÓN
La doctrina ha sido concluyente en determinar que la notificación, NO constituye un
requisito de la validez del acto administrativo, sino de la eficacia del mismo, al punto de que los
tratadistas excluyen del procedimiento administrativo constitutivo del acto administrativo a la
notificación con lo que se deduce que un acto se refuta perfecto y totalmente terminado así no
hubiese sido comunicado a las partes, lo que acontece es que el acto administrativo se vuelve
inviable en sus efectos, dado el desconocimiento de las partes sobre la existencia de los mismos,
cuestión que produce que sus efectos sean inejecutables.
La notificación constituye el requerimiento fundamental para conseguir la eficacia del
acto administrativo.
Por lo tanto se debe entender que el efecto jurídico de la notificación consiste en
someter al conocimiento del administrado, las decisiones emanadas de Autoridad Pública, con
la finalidad de que el administrado pueda hacer uso de su legítimo derecho humano,
constitucional y legal de la defensa. Para a plena validez del acto, este debe ser debidamente
notificado.
2.11.14. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
2.11.14.1. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD
El acto administrativo, además de la protección y promoción de los derechos de los
administrados se orienta a la salvaguarda de la norma jurídica objetiva con el fin de mantener el
imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo en concordancia con la
vigencia de la jerarquía legal del Ordenamiento Jurídico.
En este sentido debemos entender que el principio de la legalidad, impulsa la
supremacía de la Constitución de la República del Ecuador 2008 y la Ley en un sentido
material, lo que implica la sumisión total de la actividad administrativa al bloque de legalidad,
advirtiéndose una relación inescindible con el principio de jerarquía, los cuales presiden tanto la
expedición de normas constitucional como legal, así como las emanadas del poder ejecutivo.
Por lo tanto, por más que el acto administrativo se constituya en la expresión plena de la
Administración Pública, el principio de presunción de legalidad obliga a que el mismo acate a
ultranza las normas constitucionales y legales dando viabilidad al Estado Constitucional.
88
2.11.14.2. EJECUTORIEDAD
Al presumirse los actos administrativos como legítimos deben ser cumplidos desde que
son dictados, pues desde ese preciso momento deciden el caso y pasan hacer notificados, salvo
el caso de suspensión exclusiva prevista en la Ley. De tal suerte que los actos administrativos
son inmediatamente ejecutivos salvo excepcionales casos.
Razón por la cual, en un sentido amplio, la ejecutoriedad significa que, las decisiones de
la Administración Pública están investidas de fuerza ejecutiva, lo que impone su inmediato
cumplimiento mediante coacción propia eximiendo de la necesidad de contar con el amparo del
Órgano Jurisdiccional, de tal suerte que, si el acto administrativo emanado de Autoridad
competente es perfecto y por lo tanto guarda todas las condiciones para su plena validez se
convierte en ejecutorio.
El sentido de la ejecutoriedad del acto administrativo, lo enviste de cumplimiento
obligatorio sin necesidad de que la Autoridad Administrativa deba recurrir a ninguna otra
instancia, sino que posee sus propios medios para hacer cumplir sus decisiones y resoluciones.
2.11.14.3. EXIGIBILIDAD
La Administración Pública, a través de sus órganos competentes en cada caso, pueden
proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los
supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la
Ley exijan la intervención de los tribunales para efectos de dicha ejecución.
89
TÍTULO III
2.12. FALTAS Y SANCIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
2.12.1. FALTAS
De acuerdo con la Ley Orgánica del Servicio Público:
Art. 41.- Responsabilidad administrativa.- La servidora o servidor público que
incumpliere sus obligaciones o contraviniere las disposiciones de esta Ley, sus
reglamentos, así como las leyes y normativa conexa, incurrirá en responsabilidad
administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la acción
civil o penal que pudiere originar el mismo hecho.
La sanción administrativa se aplicará conforme a las garantías básicas del derecho a
la defensa y el debido proceso. (Registro Oficial Nro. 418, Ley Orgánica de Servicio
Público, 1 abril 2011).
Razón por la cual, fácilmente se infiere que las y los servidores públicos están sujetos a
un régimen disciplinario, donde se contempla con anterioridad las faltas y sanciones a las cuales
están sujetos, en caso de incurrir dentro de este repertorio taxativo. Cabe destacar que, dentro de
la referida Ley Orgánica del Servicio Público, las faltas y sanciones se van graduando de
manera coherente según el daño irrogado.
2.12.2. TIPOS DE FALTAS DISCIPLINARIAS
Al referirnos con puntualidad a las faltas disciplinarias en el sector público, debemos
partir de la concepción de un conjunto de normas legales que se aplican para administrar el
recurso humano y más valioso de la Administración Pública.
Razón por la cual, el Régimen Disciplinario de la Administración Pública regula los
derechos, obligaciones y prohibiciones de los servidores públicos.
Razón por la cual se debe tomar en cuenta, que el Régimen Disciplinario Administrativo
toma un giro con la aprobación de la Constitución de la República del Ecuador 2008, cuando en
sus artículos 225 y 315, se dispone la forma de organización del sector público. En esta
organización, se incluye a las entidades creadas para la prestación de servicios públicos, siendo
necesaria la creación de la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP), publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nro. 48 de 16 de octubre de 2009, con el fin de regular la
constitución, organización, funcionamiento, fusión, escisión y liquidación de las empresas
90
públicas que no pertenezca al sector financiero que actúen en el ámbito internacional, nacional,
regional, provincial y local; y establecen los mecanismos de control económico, administrativo,
financiero y de gestión que se ejercerán sobre ellas, de acuerdo con lo dispuesto por la
Constitución de la República del Ecuador 2008. (Art. 1 LOEP).
Según la Ley Orgánica del Servicio Público las faltas disciplinarias en el sector público,
se clasifican de la siguiente manera:
Art. 42.- De las faltas disciplinarias.- Se considera faltas disciplinarias aquellas
acciones u omisiones de las servidoras o servidores públicos que contravengan las
disposiciones del ordenamiento jurídico vigente en la República y esta ley, en lo
atinente a derechos y prohibiciones constitucionales o legales. Serán sancionadas por
la autoridad nominadora o su delegado.
Para efectos de la aplicación de esta ley, las faltas se clasifican en leves y graves.
a.- Faltas leves.- Son aquellas acciones u omisiones realizadas por descuidos o
desconocimientos leves, siempre que no alteren o perjudiquen gravemente el normal
desarrollo y desenvolvimiento del servicio público.
Se considerarán faltas leves, salvo que estuvieren sancionadas de otra manera, las
acciones u omisiones que afecten o se contrapongan a las disposiciones
administrativas establecidas por una institución para velar por el orden interno,
tales como incumplimiento de horarios de trabajo durante una jornada laboral,
desarrollo inadecuado de actividades dentro de la jornada laboral; salidas cortas no
autorizadas de la institución; uso indebido o no uso de uniformes; desobediencia a
instrucciones legítimas verbales o escritas; atención indebida al público y a sus
compañeras o compañeros de trabajo, uso inadecuado de bienes, equipos o
materiales; uso indebido de medios de comunicación y las demás de similar
naturaleza.
Las faltas leves darán lugar a la imposición de sanciones de amonestación verbal,
amonestación escrita o sanción pecuniaria administrativa o multa.
b.- Faltas graves.- Son aquellas acciones u omisiones que contraríen de manera
grave el ordenamiento jurídico o alteraren gravemente el orden institucional. La
sanción de estas faltas está encaminada a preservar la probidad, competencia,
lealtad, honestidad y moralidad de los actos realizados por las servidoras y
servidores públicos y se encuentran previstas en el artículo 48 de esta ley.
La reincidencia del cometimiento de faltas leves se considerará falta grave.
Las faltas graves darán lugar a la imposición de sanciones de suspensión o
destitución, previo el correspondiente sumario administrativo.
En todos los casos, se dejará constancia por escrito de la sanción impuesta en el
expediente personal de la servidora o servidor. (Registro Oficial Nro. 418, Ley
Orgánica de Servicio Público, 1 abril 2011).
De acuerdo a la Ley Orgánica del Servicio Público, las faltas disciplinarias constituyen
las acciones u omisiones desarrolladas por los servidores públicos contraviniendo expresamente
91
la Constitución de la República del Ecuador y la Ley, dependiendo de su gravedad se clasifican
en leve y grave.
Las faltas leves se circunscriben a la amonestación verbal, amonestación escrita y multa
que no excederá del diez por ciento de la remuneración; las graves sujetas a suspensión
temporal sin goce de remuneración y destitución.
2.12.3. SANCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS
Las sanciones administrativas disciplinarias se deben aplicar conforme a las garantías
básicas del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y con respecto a este último, se entiende
se debe desarrollar al tenor expreso de lo que determina el Reglamento General de la Ley
Orgánica del Servicio Público, para cuyo efecto se puntualiza de manera taxativa los pasos a
seguir.
Sin embargo, y a pesar de encontrarse delimitado el poder sancionador de la
Administración Pública, cabe destacar que en los últimos tiempos, el desborde indiscriminado
del mismo deja mucho que desear en virtud de que, por servir a protervos intereses el Debido
Proceso que viabiliza las sanciones administrativas disciplinarias se ha moldeado de tal manera
que responde a las apetencias personales y siempre convencieras de las Autoridades Públicas de
turno. De tal suerte que, el servidor público, sometido a sanción disciplinaria se queda en
absoluta indefensión, sometido incluso a la apreciación personalísima de su caso.
Tema sumamente grave si tenemos presente que el régimen disciplinario es el conjunto
de normas que regula las conductas del personal de las empresas públicas (servidores públicos)
con el fin de garantizar su actuación, con apego al derecho positivado (Constitución de la
República del Ecuador 2008, Ley Orgánica del Servicio Público y demás disposiciones legales
anexas a la Carta Magna y que pertenecen al Ordenamiento Jurídico Nacional) y a las buenas
costumbres.
El establecimiento del régimen disciplinario es de vital importancia por cuanto, como
señala el tratadista Manuel María Diez: “Si el funcionario deja de cumplir con alguno de sus
deberes, puede por ese solo hecho, afectar la regularidad del servicio y de los intereses generales que
tiene a su cargo la Administración Pública”. (1967, p. 431).
92
2.12.4. DESTITUCIÓN
La noción del servicio público es una noción compleja del derecho calificado como
administrativo, su contenido no solo se relaciona con el entorno prestacional, también tiene un
núcleo político, social, económico, normativo y cultural, que hace difícil su delimitación.
La prestación de los servicios públicos es más antigua que el concepto, algunos
antecedentes los podemos encontrar en la societas publicanorum, el collegium y sodalitas. En
cambio la noción es una construcción reciente de la Escuela de Burdeos y constituye un
referente para el Derecho Administrativo, al punto que, en su momento el concepto de servicio
público fue calificado de histórico, al grado que se sostenía que era la piedra angular del
Derecho Administrativo.
Con el devenir de los tiempos el servicio público se constituyó en la manifestación
tangible y real del que hacer estatal, al punto que, a través de la eficacia y eficiencia del servicio
público se mide o diagnostica el grado de evolución de una sociedad políticamente organizada.
Cabe entonces recalcar que la prestación del servicio público se encuentra sobre los
hombros de los servidores públicos a quienes les compete desarrollar, en armonía y atención a la
Norma Constitucional, una prestación de alta calidad, so pena de ser sometido al Régimen
Disciplinario Administrativo. En tal virtud, es obligación irrestricta del servidor público atender
al administrado y satisfacer sus altas y justificadas demandas.
Al punto que, si el servidor público no cumple a cabalidad con el fin a él encomendado
la Administración Pública está facultada plenamente a sancionar al servidor público. Con la
aclaración de que tal actividad sancionadora se encuentra plenamente normada y graduada de
acuerdo a los grados e índices de gravedad. Así, la Ley Orgánica del Servicio Público, establece
de manera taxativa las faltas en las cuales puede incurrir el servidor público y sus respectivas
sanciones. Estableciendo al respecto dos clases de faltas: leves y graves.
Siendo la destitución la sanción disciplinaria administrativa más grave, en virtud de que,
producida la causal de destitución NO le queda más a la Administración Pública que separar al
servidor público de las filas de la burocracia, previa a la consecución y desplazamiento del
Debido Proceso y Derecho a la Defensa. Sin embargo, y pese a lo señalado, la destitución por
más legítima que luzca, siempre causará grandes estragos en virtud de que coloca en vilo al
proyecto de vida tanto del servidor público como al de su familia.
93
2.12.5. SUMARIO ADMINISTRATIVO
Los sumarios administrativos eran práctica común, para evitar la continuación y el
desenlace de los trámites disciplinarios de la Administración Pública; de tal suerte que el
servidor público prefería presentar la renuncia para que se produzca la cesación definitiva de las
funciones por esta causa y no por la destitución que afecte a la hoja de vida del servidor público.
Ahora la descrita opción ya no es posible por cuanto, de conformidad con la disposición
contenida en el Art. 45 de la Ley Orgánica del Servicio Público de haberse iniciado un sumario
administrativo en contra de un servidor que durante el proceso presentare su renuncia, no se
suspenderá él mismo y continuará aún en ausencia del servidor; además de conformidad con la
disposición general décima segunda, inciso segundo, los servidores en contra de los cuales se
encuentren sustanciándose un sumario administrativo y que presentaren su renuncia, no podrán
acogerse a la compensación económica, salvo que se les exima de responsabilidad al concluir el
trámite del mismo.
Se refiere a la compensación económica a la que podrán acogerse los servidores
públicos que tengan más de cinco años de servicio prestado en la misma institución, cuya
regulación deberá ser determinada por el Ministerio de Relaciones Laborales, previo dictamen
del Ministerio de Finanzas, compensación económica a la cual solo podrán acogerse los
servidores públicos más no los trabajadores amparados por el Código de Trabajo, excepto los de
las empresas públicas quienes, de conformidad con la disposición contenida en el Art. 23 de la
Ley Orgánica de Empresas Públicas, en caso de retiro voluntario podrán recibir un monto de
hasta siete salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio hasta un
máximo de doscientos diez salarios básicos unificados del trabajador privado.
Finalmente es propicio tener presente que el sumario administrativo es el proceso
administrativo, oral y motivado por el cual la administración pública determina o no el
cometimiento, de las faltas administrativas establecidas en la Ley Orgánica del Servicio Público,
por parte de una servidora o servidor público.
El sumario administrativo se ejecuta en aplicación de las garantías al debido proceso,
respeto al derecho a la defensa y aplicación del principio de que en caso de duda prevalece lo
más favorable a la servidora o servidor; gracias a la hegemonía constitucional y legal del pro
homine, en este caso particular en virtud del pro servidor público.
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Una vez determinada la o las responsabilidades administrativas, se impone en contra del
servidor público las sanciones señaladas en la Ley Orgánica del Servicio Público. Con la
aclaración de que si se encuentran responsabilidades que sobre pasan la órbita administrativa, es
decir se tratan de responsabilidades civiles o penales, la autoridad nominadora está obligada a
correr traslado a los órganos de justicia competentes.
2.12.6. EL SERVIDOR PÚBLICO Y SU DERECHO A LA DEFENSA
Tradicionalmente la estructura, alcance y legitimidad de la potestad sancionadora de la
Administración Pública ha generado polémica entre la doctrina, dado su origen privativamente
ostentado por las monarquías que abusaron de su ejercicio limitándola únicamente a las
fronteras de su arbitrio, despotismo y dominación.
Gracias a la Revolución Francesa se racionalizó el ejercicio de tales poderes directos y
expeditivos, a través de la promulgación del primer Código Penal Francés en 1791, que
instituyó el Derecho Penal judicializado, alumbramiento que fomentó que las monarquías
adoptaran el nuevo sistema sancionatorio más objetivo y con alcances delimitados, progreso que
no trajo aparejada la consecuencia del abandono de sus propios poderes sancionatorios.
(GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás, 2004, p. 164).
Más o menos singular cuestión sucedió en nuestro medio, en principio las acciones
irregulares del orden administrativo e incluso disciplinario fueron judicializadas, verbigracia, el
desarrollo y evolución del sistema de control en el Ecuador. De modo que, la consecuente y
progresiva judicialización de las faltas administrativas no significó en realidad, la eliminación
de los poderes represivos de las autoridades de turno que podían ejercer plenamente y sin
limitación alguna la actividad sancionadora.
Muchos años debieron pasar para que en realidad las cosas cambien al grado de aceptar,
admitir y viabilizar la independencia de funciones, con plena adopción del Debido Proceso,
altamente garantista. Toda vez que la potestad sancionadora de la Administración Pública es
uno de los pilares del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Razón por la cual, en la
actualidad se exige de manera justificada que todos y cada uno de los procesos sancionadores
administrativos estén literalmente empapados de constitucionalidad y legalidad, objetivo que se
logra única y exclusivamente a través de la implementación real y práctica del derecho de
defensa, amparado y reforzado por el Debido Proceso.
95
De esta manera queda atrás el oscuro pasado que daba carta abierta a la Administración
Pública a sancionar sin que el servidor público sea escuchado, es más, en la actualidad gracias a
la Constitución de la República del Ecuador, se exige a la Administración Pública la
viabilización irrestricta del referido derecho humano, constitucional y legal.
Cabe destacar que tal derecho no comprende únicamente la comparecencia al sumario
administrativo en compañía de un Abogado Patrocinador, su incidencia va más allá, pues se
busca que el servidor público pueda participar activa y dinámicamente en el proceso, en procura
de que la verdad de los hechos salga a flote.
Solo y únicamente con la viabilización del derecho de defensa dentro del sumario
administrativo y cualquier otro procedimiento de corte administrativo, los legítimos derechos e
intereses del servidor público y de la Administración Pública tendrán resonancia y eco en el
mundo jurídico, caso contrario, es decir la indefensión del servidor público o en su defecto de la
Administración Pública acarrearán la nulidad procesal.
A manera de comentario se debe tener presente que la gran mayoría de procedimientos
sancionadores de la Administración Pública, a pesar de existir amplias garantías procesales de
corte constitucional y legal, se llevan a espaldas del servidor público colocándolo en total
indefensión, es más victimizándolo al someterlo a un proceso inquisitivo donde su participación
es nula.
Siendo entonces necesario impulsar un cambio radical en la operatividad del derecho de
defensa que como queda indicado, no se justifica con la presencia del Profesional del Derecho, s
accionar debe ser desbordante al punto que se tutelen, resguarden y viabilicen todas y cada una
de las garantías contempladas en el debido proceso, puntualmente el principio de inocencia que
resulta ser endeble frente al principio de presunción de legalidad del acto administrativo.
Entonces y en conclusión, la nueva Administración Pública, debe armarse de medos y
mecanismos legales que en la práctica lleven a la consecución precisa y visible de los principios
universales procesales, que por su incidencia se inscriben en el más alto rango normativo:
Derechos Humanos, y que de su implementación depende la cristalización de la seguridad
jurídica y la supremacía constitucional tan ampliamente demandada por décadas. Así, tanto el
servidor público como la Administración Pública, serán consientes que, sobre su caso brillo la
luz de la justicia, a través de la sustanciación de un proceso probo, justo y debido.
96
2.12.7. LA NOTIFICACIÓN
“La notificación es el acto jurídico mediante el cual se comunica de una manera
autentica a una persona determinada o a un grupo de personas la resolución judicial o
administrativa de una autoridad, con todas las formalidades preceptuadas por la ley” (…).
(Gaceta Judicial. Año CI. Serie XVII. Nro. 3, p. 629, Quito – Ecuador, 26 de abril de 2000).
Razón por las cual, en atención a los principios constitucionales de seguridad jurídica,
tutela judicial efectiva y debido proceso se torna imperiosa y necesaria la implementación de la
notificación de los actos administrativos, sobre todo si versan sobre la destitución de los
servidores públicos, porque solo así se puede viabilizar de manera efectiva, real y concreta la
garantía procesal del derecho a la defensa.
2.12.8. INFORME DE LA UNIDAD DE TALENTO HUMANO
Consiste en el documento público emitido por la Autoridad Administrativa
correspondiente y competente, cuya finalidad es la de dar a conocer de manera técnica,
motivada y justificada los fundamentos de hecho y de derecho del caso particular que se analiza.
Con respecto a la destitución de un servidor público, corresponde al Jefe o Director de
Talento Humano, según se trate de la dependencia o entidad pública, dar a conocer cuáles son
las faltas en las cuales ha incurrido el referido servidor, obviamente con las evidencias del caso,
para proceder con el trámite correspondiente. Cada observación que realice la Autoridad
Administrativa debe ser motivada y fundamentada. De tal suerte que la apreciación del caso sea
lo más objetiva posible.
2.12.9. RESOLUCIÓN
Al igual que el Informe de Talento Humano, la resolución emitida por la
Administración Pública correspondiente debe estar motivada y fundamentada de manera
técnica, recogiendo la norma constitucional y legal que ampara y justifica la decisión tomada en
el caso particular; con especial atención de las pruebas de cargo y de descargo que presente las
partes procesales, y su correspondiente valoración y judicialización; tanto más si el proceso
administrativo tiene como finalidad analizar la permanencia del servidor público dentro de las
filas de la burocracia ecuatoriana.
97
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
A través de la presente investigación se propone como solución al problema jurídico-
social planteado la promulgación y vigencia del “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A
LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO (LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN
INTERNO DE ADMINISTRACIÓN DEL TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V CESACIÓN
DE FUNCIONES, ART. 48”, a través del cual se incorpora mayores seguridades taxativas para
la correcta y adecuada emisión del acto administrativo de destitución de tal manera y forma que
no se afecte a los legítimos derechos humanos, constitucionales y legales de los servidores
públicos ni de la Administración Pública nominadora; para tal efecto dentro del presente estudio
se desarrollaron los siguientes tipos de investigación:
3.1. TIPOS DE INVESTIGACIÓN
Tengamos presente que la investigación jurídica es el conjunto de procedimientos de
carácter reflexivo, sistemático, controlado, crítico y creativo, cuyo objetivo es la búsqueda,
indagación y el estudio de las normas, los valores, las reglas, los principios, que giran en torno
al Debido Proceso que a su vez asegura y viabiliza los derechos humanos, constitucionales y
legales de los servidores públicos; y que por lo mismo obliga a las Autoridades Públicas a
motivar y fundamentar el acto administrativo de destitución.
Siendo entonces un problema de enorme trascendencia jurídico-social, resulta imperioso
abordar los siguientes tipos de investigación: cuantitativa, cualitativa, bibliográfica y de campo,
todo con el firme propósito de abordar la universalidad del problema planteado que dio lugar a
este estudio y que gira en torno a la INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DEL
ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN.
Además, teniendo presente que, para que una investigación jurídica esté completa se
debe estructurar a través de la teoría y la práctica, hemos empleado en el presente estudio los
siguientes tipos de investigación:
98
3.1.1. INVESTIGACIÓN CUALITATIVA
La presente investigación es de tipo cualitativa porque ayudó a entender las
consecuencias jurídico-sociales que derivan del problema jurídico abordado:
INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE
DESTITUCIÓN. Siendo el más notorio la salida indiscriminada de un número alarmante de
servidores públicos a través de la mala implementación de la destitución, empleada en la
actualidad con el fin protervo de pagar cuotas políticas.
3.1.2. INVESTIGACIÓN CUANTITATIVA
La investigación implementada en el presente trabajo también es cuantitativa porque
para el estudio de campo se utilizó la encuesta, como principal herramienta de la estadística
descriptiva, lo que permitió observar y valorar de manera numérica la investigación de campo
emprendida en la ciudad metropolitana de Quito.
3.1.3. INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA
La investigación emprendida es bibliográfica porque la principal fuente de consulta
fueron los Cuerpos Legales, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la doctrina y la
jurisprudencia sobre el tema planteado. Dentro de los cuerpos legales revisados consta la
Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su
Respectivo Reglamento, la Ley de Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la
Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE) y además de otras leyes y
reglamentos. Finalmente se analizó amplia doctrina, nacional e internacional, misma que reposa
en la bibliografía de la presente investigación.
3.1.4. INVESTIGACIÓN DE CAMPO
Complementariamente, en el presente estudio se realizó una investigación de campo,
mediante la aplicación de la encuesta, porque se consideró prudente observar cómo la
ciudadanía quiteña visualiza los legítimos derechos humanos, constitucionales y legales de los
servidores públicos, principalmente su derecho al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y
Presunción de Inocencia, cuando su estabilidad laboral se encuentra en análisis debido a la
implementación del Régimen Administrativo Disciplinario y Sancionador.
99
3.2. POBLACIÓN O MUESTRA
La población, objeto de investigación está constituida por los siguientes estratos:
CUADRO 1: Población
COMPOSICIÓN MUESTRA
JUECES DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Nro. 1
5
SERVIDORES JUDICIALES DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nro. 1
15
SERVIDORES PÚBLICOS
15
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
25
USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
40
TOTAL: 100
Autor: Danny Gabriel Benavides Pozo
MUESTRA
Se aplicaron las entrevistas a un grupo a un número reducido de Jueces de las diferentes
materias e instancias. De idéntica manera se encuestó a un pequeño grupo Profesionales del
Derechos, servidores judiciales, servidores públicos y usuarios, todo con la finalidad de recoger
sus criterios sobre el tema propuesto.
Se entiende como muestra al subconjunto de la población de la presente investigación,
para ser confiable la muestra deber ser representativa, práctica, económica y eficiente en su
aplicación. El muestreo es un método estadístico que sirve para seleccionar una parte de la
población a investigar.
100
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
CUADRO 2: Operacionalización de las variables
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Nro.
de
Ítems
Técnicas e
Instrumentos
Necesidad de
promulgar una
urgente
Reforma a la
Ley Orgánica
del Servicio
Público y su
Reglamento
General sobre la
emisión del acto
administrativo.
Derecho
Constitucional
Derecho
Administrativo
Práctica
Administrativa
LOSEP: El sumario
Administrativo.
Reglamento General a la
LOSEP: El Procedimiento
del Sumario
Administrativo.
Estatuto del Régimen
Jurídico de la Función
Ejecutiva: Acto
administrativo, sus
requisitos y procedimiento.
Instituciones Públicas:
Contraloría General del
Estado,
Tribunal Distrital de lo
Contencioso
Administrativo Nro. 1.
Principios de Legalidad,
debido proceso, derecho a
la defensa.
Ley de la Jurisdicción
Contencioso
Administrativa: Nulidad
de los actos
administrativos.
5
5
Entrevista
Encuesta
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Nro.
de
Ítems
Técnicas e
Instrumentos
Con la referida
reforma se
tiende a evitar la
vulneración de
derechos al
administrado
(servidor
público).
Derecho
Constitucional
Derecho
Administrativo
Práctica
Administrativa
Inobservancia de principios
y normas legales.
Principio de Legalidad,
Legitimidad, Debido
proceso, Derecho a la
defensa.
Tribunal Distrital de lo
Contencioso
Administrativo Nro. 1.
5
5
Entrevista
Encuesta
Autor: Danny Gabriel Benavides Pozo
101
3.4. MÉTODOS
3.4.1. MÉTODO INDUCTIVO.
Establece proposiciones de carácter general inferidas de la observación y el estudio
analítico de hechos y fenómenos particulares, su aplicación permite establecer conclusiones
generales derivadas precisamente de la observación sistemática y periódica de los hechos reales
que ocurre en torno al fenómeno en cuestión (SANTILLANA, 2008, p. 45). A través de este
método se podo obtener información minuciosa y particular del procedimiento administrativo
3.4.2. MÉTODO DEDUCTIVO.
Considerado como el método que desempeña dos funciones en la investigación
científica: 1.- Consiste en hallar el principio desconocido de un hecho conocido, se trata de
referir el fenómeno a la ley que lo rige; 2.- Consiste en descubrir la consecuencia desconocida
de un principio conocido, esto significa que sí conocemos cierta ley podemos aplicarla en casos
particulares menores (SANTILLANA, 2008, p. 46). A través de este método se revisó
información general que llevó a un óptimo análisis particular de las actuales deficiencias de la
actual Administración Pública.
3.4.3. MÉTODO ANALÍTICO.
Es el análisis de un objeto significa, comprende la revisión de sus características a
través de las partes que la integran, es hacer una separación de sus componentes y observar
periódicamente cada uno de ellos, al fin de identificar tanto su dinamia particular como las
relaciones de correspondencia que guardan entre sí y dan origen a las características generales
que se quieren conocer (SANTILLANA, 2008, p. 47). Al estudiar cada artículo de la
Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su
Respectivo Reglamento, la Ley de Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la
Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), se hizo uso de este
método.
102
3.4.4. MÉTODO SINTÉTICO.
Se manifiesta en forma contraria al analítico, pues parte reuniendo los elementos del
todo, previamente separados, descompuesto por el análisis. Es la labor de volver a reunir las
partes divididas por el análisis, ya previamente examinadas (SANTILLANA, 2008, p. 48). Una
vez segmentada la Administración de Pública, se volvió a reunir sus componentes para
analizarla de manera global.
3.4.5. MÉTODO DESCRIPTIVO.
Este método se la utiliza cuando se investiga el presente, el ahora es decir todo lo que
está ocurriendo actualmente (SANTILLANA, 2008, p. 49). Al analizar la tipificación vigente
sobre el principio de legalidad, se empleó este método.
3.4.6. MÉTODO HIPOTÉTICO DEDUCTIVO.
Trata de enfatizar el hecho de que el proceso de adquisición de nuevos conocimientos
actúa de forma tal que el investigador necesita tanto ir de los datos a la teoría, como de ésta a los
datos (SANTILLANA, 2008, p. 50). Se utilizó este método al analizar el derecho al debido
proceso, para posteriormente cotejar con lo observado en la práctica diaria.
3.4.7. MÉTODO DE OBSERVACIÓN.
La aplicación de la investigación por observación no se puede realizar de cualquier
manera, sino que debemos plantearnos y decidir qué, cómo y cuándo observar. Para que la
observación sea válida, se requiere que sea sistemática, es decir, deberemos realizarla de tal
manera que dé lugar a datos susceptibles de ser reproducidos por cualquier otro investigador
(SANTILLANA, 2008, p. 51). Se empleó este método al poner en marcha las entrevistas y
encuestas.
3.4.8. MÉTODO HISTÓRICO COMPARADO.
Se lo utiliza en el estudio del derecho, y se apoya en la exposición de las diferencias
entre las instituciones jurídicas, para apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades
(SANTILLANA, 2008, p. 52). Al emprender el estudio de Derecho Comparado, se hizo uso de
este método.
103
3.4.9. MÉTODO DESCRIPTIVO.
Este método se la utiliza cuando se investiga el presente, él ahora es decir todo lo
que está ocurriendo actualmente (SANTILLANA, 2008, p. 53). Al analizar el derecho a la
defensa, se empleó este método.
3.4.10. MÉTODO EXEGÉTICO.
Es el que utiliza como procedimiento de exposición, enseñanza, construcción
científica o aplicación práctica del estudio de los textos, positivos, cuya interpretación y
sistematización procura (CABANELLAS, Guillermo, 1986, p. 63). Este método fue de gran
ayuda en el desarrollo del presente estudio al analizar distintos cuerpos legales como
Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su
Respectivo Reglamento, la Ley de Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la
Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), etc.
3.5. TÉCNICAS
3.5.1. TÉCNICAS DE GABINETE
Para la recolección de la información se utilizó precisamente esta técnica de la
Investigación Científica, la misma que consiste en ir anotando en fichas, toda la información
bibliográfica, hemerográfica y linkográfica obtenida, siendo las fichas más importantes las
siguientes:
Fichas bibliográficas: Son tarjetas, que poseen medidas estándar, que sirven
para identificar, las fuentes de información bibliográfica.
Fichas nemotécnicas: Son tarjetas, que poseen medidas estándar, en ella se
registra la información obtenida de la lectura.
Fichas hemerográficas: Son tarjetas, que poseen medidas estándar, en ella se
registra la información obtenida de la investigación de revistas, periódicos y
demás publicaciones.
104
3.5.2. TÉCNICAS DE CAMPO
También se hizo uso de las técnicas de campo porque sirven para verificar los hechos o
fenómenos que se producen, dentro del campo de acción. Las técnicas de campo, empleadas en
esta investigación son:
3.5.2.1. OBSERVACIÓN
En el presente estudio jurídico-social, se hizo uso de la observación, como técnica de la
investigación científica, porque fue concebida como el procedimiento estructurado de
recolección de datos que explora, describe, comprende, identifica y genera hipótesis sobre
“ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA EMISIÓN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA LEGAL ATENTA AL TEMA
DE INVESTIGACIÓN ”.
3.5.2.2. ENTREVISTA
Es un término que está vinculado al verbo entrevistar que a su vez es la acción de
desarrollar una charla con una o más personas con el objetivo de hablar sobre ciertos temas y
con un fin determinado (YÉPEZ TAPIA, Armando, 2008, p. 90).
Es un diálogo entablado entre dos o más personas: el entrevistador o entrevistadores que
interrogan y el o los entrevistados que contestan (Ediciones L.N.S., 2004, p. 33).
Dentro de este estudio científico se implementó la técnica de investigación científica -
entrevista- de manera no formal y no estructurada a un grupo reducido de Autoridades Públicas,
dentro del tema de que se aborda “ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EN LA EMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA
LEGAL ATENTA AL TEMA DE INVESTIGACIÓN”, quienes establecieron de manera
puntual: que resulta prioritario promulgar e implementar la LEY REFORMATORIA A LA
LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO (LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN
INTERNO DE ADMINISTRACIÓN DEL TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V
CESACIÓN DE FUNCIONES, ART. 48, con la finalidad de que el acto administrativo que
gire en torno a la destitución del servidor público sea constitucional, judicial y probo, de tal
105
manera que tanto el servidor público como la Administración Pública sientan y perciban que en
su caso particular reinó el Debido Proceso y todas y cada una de sus garantías procesales.
3.5.2.3. ENCUESTA
Esta técnica de investigación se la realizará a través de la aplicación de un formulario de
encuesta a 100 personas, de acuerdo con la fórmula aplicada en el ítem correspondiente a la
población.
3.5.2.4. VISITA DOMICILIARIA
La visita domiciliaria es una técnica de investigación científica cuyo objetivo es recoger
información directamente de la fuente, es decir, mediante la vinculación inmediata del
investigador con el sujeto de la investigación y su entorno en conjunto (YÉPEZ TAPIA,
Armando, 2008, p. 91). Dentro del presente estudio se realizó visitas a un pequeño grupo de
personas que fueron destituidas de manera inconstitucional e ilegal.
3.5.2.5. DIARIO DE CAMPO
El diario de campo es un instrumento utilizado, posteriormente a la observación
científica, por los investigadores para registrar aquellos hechos que son susceptibles de ser
interpretados. En este sentido, el diario de campo es una herramienta que permite sistematizar
las experiencias para luego analizar los resultados (YÉPEZ TAPIA, Armando, 2008, p. 92).
Razón por la cual el diario de campo sirvió de sustento a esta investigación.
3.6. INSTRUMENTOS
Los instrumentos más utilizados dentro de la presente investigación fueron las siguientes:
La ficha de observación
El registro de observación
El cuaderno de notas
El diario de campo
Los mapas
106
3.6.1. FORMULARIO DEL CUESTIONARIO
El cuestionario es un instrumento rigurosamente estandarizado, que traduce el problema
de investigación (YÉPEZ TAPIA, Armando, 2008, p. 93). Razón por la cual debe estar
adecuadamente diseñado y avalado.
3.7. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
Los instrumentos de investigación, como el cuestionario fueron sometidos a la
evaluación de validez y confiabilidad, a través del examen exhaustivo de los mismos por
expertos investigadores.
3.8. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
Las actividades investigativas que se realizaron tienen un gran nivel de confiabilidad ya
que las mismas estuvieron destinadas a recolectar información en las personas conocedoras del
tema.
107
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1. ANÁLISIS DE ENCUESTAS
Las encuestas se aplicaron de acuerdo a lo que se determinó en la población, es decir a
100 personas. A continuación se exponen los análisis respectivos:
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Por favor sírvase contestar a las siguientes preguntas, marcando una “X”, en la opción
que considere pertinente, su respuesta será de mucha utilidad para la investigación titulada:
“ILEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA EMISIÓN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Y REFORMA LEGAL ATENTA AL TEMA
DE INVESTIGACIÓN”.
CUESTIONARIO DE PREGUNTAS
PREGUNTA Nro. 1.- ¿CONSIDERA USTED QUE, ACTUALMENTE EL ESTADO
ECUATORIANO SE HA CONSTITUIDO EN EL MEJOR Y MAYOR EMPLEADOR, A
NIVEL NACIONAL?
SI
NO
PREGUNTA Nro. 2.- ¿SEGÚN SU APRECIACIÓN, LA RELACIÓN LABORAL QUE SE
ESTRUCTURA ENTRE EL SERVIDOR PÚBLICO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
REFUERZAN EL PRINCIPIO UNIVERSAL DE ESTABILIDAD LABORAL ACORDE CON
EL MANDAMIENTO INTERNACIONAL?
108
SI
NO
PREGUNTA Nro. 3.- ¿A SU CRITERIO, EN ESTOS ÚLTIMOS AÑOS, LA FIGURA
LABORAL DE NOMBRAMIENTO EN EL SECTOR PÚBLICO TIENDE A
DESAPARECER?
SI
NO
PREGUNTA Nro. 4.- ¿CREE USTED QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTÁ
GESTIONANDO MEDIOS Y MEDIDAS LEGALES QUE LIMITEN LA ESTABILIDAD
LABORAL DEL SERVIDOR PÚBLICO?
SI
NO
PREGUNTA Nro. 5.- ¿A SU CRITERIO, EL SERVIDOR PÚBLICO SE ENCUENTRA
SOMETIDO A UN RÉGIMEN DISCIPLINARIO INQUISITIVO Y FISCALIZADOR?
SI
NO
PREGUNTA Nro. 6.- ¿PIENSA USTED QUE LOS SERVIDORES PÚBLICOS SON JUSTA
Y DEBIDAMENTE SANCIONADOS POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
CORRESPONDIENTE?
SI
NO
109
PREGUNTA Nro. 7.- ¿USTED CONSIDERA QUE EL SERVIDOR PÚBLICO SOMETIDO
AL RÉGIMEN DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO PUEDE EJERCER SU DERECHO A
LA DEFENSA?
SI
NO
PREGUNTA Nro. 8.- ¿A SU PARECER EL INFORME DE TALENTO HUMANO, SUELE
SER EMITIDO DE MANERA MOTIVADA Y JUSTIFICADA?
SI
NO
PREGUNTA Nro. 9.- ¿CREE USTED QUE EL INFORME DE TALENTO HUMANO ES
DECISIVO EN EL PROCESO DE DESTITUCIÓN?
SI
NO
PREGUNTA Nro. 10.- ¿CONSIDERA USTED QUE, PARA QUE EL ACTO
ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN DE UN SERVIDOR PÚBLICO SE A
CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEBE SER ADECUADAMENTE MOTIVADO Y
FUNDAMENTADO?
SI
NO
110
4.2. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
FORMULARIO Nro. 1.- Pregunta Nro. 1: ¿CONSIDERA USTED QUE,
ACTUALMENTE EL ESTADO ECUATORIANO SE HA CONSTITUIDO EN EL MEJOR Y
MAYOR EMPLEADOR, A NIVEL NACIONAL?
TABLA 1:
Alternativas Fa. Fr.
SI 98 99%
NO 1 1%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 1
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 1.- La mayoría de
encuestados (99%) consideran que, actualmente el Estado ecuatoriano se ha constituido en el
mejor y mayor empleador, a nivel nacional, en virtud de que como nunca antes en la Historia
Republica se han creado fértilmente varias carteras públicas, así también se han implementado
políticas públicas que han contribuido a un crecimiento alarmante de la burocracia nacional al
punto que la mayoría de quiteños trabajan prestando sus servicios lícitos y personales, bajo
relación de dependencia a favor de la Administración Pública razón por la cual llama
poderosamente la atención cómo y de qué manera el Estado ecuatoriano termina la referida
relación laboral, puesto que al final el servidor público apuesta su juventud en pro de una
jubilación tranquila y llevadera.
SI; 99%
NO; 1%
111
FORMULARIO Nro. 2.- Pregunta Nro. 2: ¿SEGÚN SU APRECIACIÓN, LA
RELACIÓN LABORAL QUE SE ESTRUCTURA ENTRE EL SERVIDOR PÚBLICO Y LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA REFUERZAN EL PRINCIPIO UNIVERSAL DE
ESTABILIDAD LABORAL ACORDE CON EL MANDAMIENTO INTERNACIONAL?:
TABLA 2
Alternativas Fa. Fr.
SI 10 10%
NO 89 90%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 2
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 2.- Según la
apreciación de la mayoría de encuestados (90%) la relación laboral que se estructura entre el
servidor público y la administración pública NO refuerza el principio universal de estabilidad
laboral acorde con el mandamiento internacional; en virtud de que, en la actualidad la
Administración Pública ha dado muestras certeras de su afán de crear servidores públicos
rotativos y poli funcionales, de tal suerte que, con frecuencia se observa como un funcionario
público rota incansablemente de una dependencia pública a otra sin ningún límite, dejando de
lado la posibilidad de especializarse en la labor a él encomendada, y lo que es peor vulnerando
los derechos humanos, constitucionales y legales de los ecuatorianos de obtener servicios de
óptima calidad.
SI; 10%
NO; 90%
112
FORMULARIO Nro. 3.- Pregunta Nro. 3: ¿A SU CRITERIO, EN ESTOS ÚLTIMOS
AÑOS, LA FIGURA LABORAL DE NOMBRAMIENTO EN EL SECTOR PÚBLICO
TIENDE A DESAPARECER?
TABLA 3
Alternativas Fa. Fr.
SI 98 99%
NO 1 1%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 3
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 3.- Al criterio, de la
mayoría de encuestados (99%), en estos últimos años, la figura laboral de nombramiento en el
sector público tiende a desaparecer, puesto que la Administración Pública ha creado distintas
modalidades de contratación pública de personal, que en pocas y cortas palabras facilitan la
inestabilidad laboral, y la disminución de derechos del servidor público, pues con sobrados
motivos se entiende que los servidores vinculados a la burocracia nacional a través de Contrato
a Prueba, Contrato Accidental, Contrato Ocasional, son servidores públicos de papel, fácilmente
reciclados en otras Entidades Públicas, diversas, pese a su perfil, sin importar que tan cerca o
lejos está ubicado su domicilio, la institución educativa que alberga a sus hijos, etc. por lo tanto
bien se puede hablar de servidores públicos desechables.
SI; 99%
NO; 1%
113
FORMULARIO Nro. 4.- Pregunta Nro. 4: ¿CREE USTED QUE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTÁ GESTIONANDO MEDIOS Y MEDIDAS LEGALES
QUE LIMITEN LA ESTABILIDAD LABORAL DEL SERVIDOR PÚBLICO?
TABLA 4
Alternativas Fa. Fr.
SI 98 99%
NO 1 1%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 4
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 4.- La mayoría de
encuestados (99%) consideran que la Administración Pública está gestionando medios y
medidas legales que limitan la estabilidad laboral del servidor público, pues ha dado claras
muestras de preferir el reciclaje o rotación de servidores públicos en las diferentes Instituciones
Públicas, con tal de que éste último no reúna los requisitos necesarios para que obtenga mejores,
así también ha impedido la especialización de los servidores públicos en sus lugares de trabajo,
siendo la improvisación la tónica en la mayoría de dependencias públicas debido al
desconocimiento y falta de experiencia del servidor público, que ha pasado sus mejores y
mayores años de productividad de Institución e Institución pública. Todo lo cual abunda en
justificativos para que la ciudadanía ecuatoriana NO pueda recibir un servicio público de
calidad y candidez.
SI; 99%
NO; 1%
114
FORMULARIO Nro. 5.- Pregunta Nro. 5: ¿A SU CRITERIO, EL SERVIDOR
PÚBLICO SE ENCUENTRA SOMETIDO A UN RÉGIMEN DISCIPLINARIO
INQUISITIVO Y FISCALIZADOR?
TABLA 5
Alternativas Fa. Fr.
SI 98 99%
NO 1 1%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 5
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 5.- Al criterio de la
mayoría de encuestados (99%), el servidor público se encuentra sometido a un régimen
disciplinario inquisitivo y fiscalizador, porque es política de Estado la denuncia de los “malos
servidores públicos”; inclusive por los medios de comunicación social, de manera masiva se
estimula a la ciudadanía a fiscalizar la labor del servidor público, mediante denuncias muchas
de ellas inmotivadas y simplemente movidas por la proterva intención de causar malestar.
Política pública, que a pesar de ser bien intencionada se ha deformado, se ha convertido en una
verdadera cacería de brujas; llegando a límites inconmensurables que rayan en el acoso labor y
en el temor continúo de ser deslindado injustamente del lugar de trabajo. Tanta más si se tiene
presente que, para justificar la destitución de ciertos funcionarios públicos se da oídos a
denuncias descabelladas.
SI; 99%
NO; 1%
115
FORMULARIO Nro. 6.- Pregunta Nro. 6: ¿PIENSA USTED QUE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS SON JUSTA Y DEBIDAMENTE SANCIONADOS POR LA
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA CORRESPONDIENTE?
TABLA 6
Alternativas Fa. Fr.
SI 3 3%
NO 96 97%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 6
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 6.- La gran mayoría de
encuestados (97%) piensan que los servidores públicos NO son justa y debidamente
sancionados por la autoridad administrativa correspondiente, debido a que el proceso
administrativo que se inicia en su contra generalmente se encuentra viciado sea porque procede
de un Informe subjetivo extremadamente parcializado o porque no existió la debida y oportuna
notificación, lo cual rayó en la indefensión del servidor público que no pudo presentar pruebas
de descarga y a su favor, dando como resultado un acto administrativo carente de
constitucionalidad y legalidad, lo cual abunda en la violación y desacato de los debidos y
legítimos derechos humanos, constitucionales y legales de los servidores públicos.
NO; 97%
SI; 3%
116
FORMULARIO Nro. 7.- Pregunta Nro. 7: ¿USTED CONSIDERA QUE EL
SERVIDOR PÚBLICO SOMETIDO AL RÉGIMEN DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO
PUEDE EJERCER SU DERECHO A LA DEFENSA?
Tabla Nro. 7:
Alternativas Fa. Fr.
SI 19 20%
NO 80 80%
TOTAL 99 100%
Gráfico Nro. 7:
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 7.- La mayoría de
encuestados (80%) consideran que el servidor público sometido al régimen disciplinario
administrativo NO puede ejercer su derecho a la defensa, debido a que la Administración
Pública imbuida de poder, suele dar cabida al trámite de Informes de Talento Humano
inmotivados e injustificados, visiblemente parcializados y con criterios subjetivos anti-técnicos,
que responden a pasajeras denuncias huérfanas de evidencias. En otros casos en cambio, los
procedimientos disciplinarios no son notificados, por errores propios de la Administración de
Justicia Administrativa, dejando en total indefensión al servidor público quien no puede ejercer
su legítimo derecho a la defensa, es decir, con mucha frecuencia sobre la Administración
Pública se desarrollan procesos indebidos.
SI; 20%
NO; 80%
117
FORMULARIO Nro. 8.- Pregunta Nro. 8: ¿A SU PARECER EL INFORME DE
TALENTO HUMANO, SUELE SER EMITIDO DE MANERA MOTIVADA Y
JUSTIFICADA?
TABLA 7
Alternativas Fa. Fr.
SI 1 1%
NO 98 99%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 7
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 8.- Al parecer de la
gran mayoría de encuestados (99%) el informe de talento humano, NO suele ser emitido de
manera motivada y justificada; todo lo contrario, suele representar la exteriorización subjetiva y
parcializada de la Autoridad Administrativa correspondiente (Jefe o Director de Talento
Humano), quien con frecuencia extrema y sin evidencia alguna suele sobredimensionar las
faltas del servidor público, con la finalidad de justificar su labor, sin siquiera recoger evidencias
que en el momento procesal oportuno sirvan de cargo o descargo de responsabilidad. Así las
cosas, el servidor público debe de batallar con un informe desfavorable anti-técnico y
parcializado, a pesar de gozar de la presunción de inocencia, reconocida a favor de todos los
ecuatorianos, es sometido a un proceso viciado desde el inicio. Razón por la cual, la población
encuestada considera que el procedimiento de destitución debe desarrollarse a través de la
implementación real y práctica del Debido Proceso, para que sus resultados sean óptimos.
SI; 1%
NO; 99%
118
FORMULARIO Nro. 9.- Pregunta Nro. 9: ¿CREE USTED QUE EL INFORME DE
TALENTO HUMANO ES DECISIVO EN EL PROCESO DE DESTITUCIÓN?
TABLA 8
Alternativas Fa. Fr.
SI 98 99%
NO 1 1%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 8
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 9.- A decir de la gran
mayoría de encuestados (99%) el informe de talento humano es decisivo en el proceso de
destitución, ya que se trata de la apreciación jurídico técnica del cumplimiento disciplinario del
servidor público en su lugar de trabajo. Es decir, que el informe de talento humano es el récor
laboral del servidor público, donde se realza su grado de cumplimiento y acatamiento de la
Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su
Respectivo Reglamento, la Ley de Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la
Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), de tal suerte que, el
mismo, desde el inicio del proceso administrativo revela la predisposición del servidor público
de respetar el Ordenamiento Jurídico vigente.
SI; 99%
NO; 1%
119
FORMULARIO Nro. 10.- Pregunta Nro. 10: ¿CONSIDERA USTED QUE, PARA
QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN DE UN SERVIDOR PÚBLICO
SEA CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEBE SER ADECUADAMENTE MOTIVADO Y
FUNDAMENTADO?
TABLA 9
Alternativas Fa. Fr.
SI 98 99%
NO 1 1%
TOTAL 99 100%
GRAFICO 9
Autora: Danny Gabriel Benavides Pozo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Nro. 10.- Al decir de la gran
mayoría de encuestados, (99%), para que el acto administrativo de destitución del servidor
público sea constitucional y legal debe ser adecuadamente motivado y fundamentado, de tal
manera que tanto el servidor público como la Administración Pública, perciban que sobre el
caso sometido a resolución se hizo justicia, porque se viabilizó de manera operante el Debido
Proceso, el Derecho de Defensa y la Presunción de Inocencia, de tal manera que el
procedimiento emprendido empate plena y totalmente con los principios del Estado
Constitucional de Derechos y Justicia.
SI; 99%
NO; 1%
120
4.3. COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS
La presente investigación partió de la siguiente hipótesis:
La reforma a la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su Reglamento General,
sobre la emisión del acto administrativo, evita la vulneración de derechos del administrado
(servidor público).
Hipótesis que a lo largo de la investigación se llegó a comprobar a plenitud debido a que:
La Administración Pública imbuida de poder suele dar cabida a controles disciplinarios
anti-técnicos carentes de constitucionalidad y legalidad.
Así también la Administración Pública de manera indebida suele estimular la
presentación de denuncias, inclusive de manera imprecisa y sin fundamentos.
También se constató que las actuales políticas públicas en vez de edificar una adecuada
relación laboral entre el servidor público y la Administración Pública, dan paso a un
estado de persecución, en la cual, se coloca en extremo entre dicho la labor del mismo,
restando valor a su gestión.
Además se pudo observar cómo dentro del proceso administrativo de destitución se
suelen inobservar solemnidades legítimas y justificadas, que nutren el debido proceso,
permitiendo que las partes procesales disfruten del legítimo derecho a la defensa.
Por otro lado, se debe tener presente que la actual Administración Pública ha dado
claras muestras de interesarse por la viabilización de relaciones laborales pasajeras,
donde el servidor público debe rotar indiscriminadamente de Institución Pública en
Institución Pública, sin asegurar de modo alguno la estabilidad del servidor público,
más bien dando pie a su falta de especialización y experiencia. Además nutriendo la
posibilidad de dejar de percibir importantes y trascendentales derechos laborales por
falta de continuidad dentro de un específico servicio público.
Finalmente y de manera sorprendente, dentro del vigente Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social, se permite la creación de servidores públicos de papel,
reciclables, desechables y poli-funcionales.
121
4.4. CONCLUSIONES
Al finalizar la presente investigación y con la investigación de campo implementado,
podemos concluir:
La Administración Pública, ha venido evolucionando de manera significativa a través
del tiempo, desde que el ser humano sintió la necesidad de vivir en comunidad, y de
servirse de sus semejantes para obtener la satisfacción de sus primarias necesidades,
razón por la cual, de manera concluyente se puede manifestar que el servicio público,
entendido como la satisfacción de colectivas necesidades ha existido desde tiempos
inmemoriales.
Sin embargo, también se debe dejar de manifiesto que, la Administración Pública
estuvo sometida a una importante y significativa evolución, desde el Derecho Primitivo,
basado en la simple y espontánea satisfacción de necesidades básicas como la
alimentación, el refugio, la cacería, etc. hasta acciones más complejas como la súper
vivencia.
Obviamente se debe remarcar que en esta evolución, el Derecho Administrativo, se
vistió con diferentes connotaciones, puesto que en el Derecho Medieval, la
Administración Pública se sintetizó en la viabilización egoísta y convenciera del
Monarca visualizado como el representante de Dios en la tierra, a quien la comunidad
entera, es decir los súbditos debían rendir extrema obediencia y pleitesía.
Más adelante, gracias a la Revolución Francesa, la Administración Pública evolucionó
significativamente, hasta configurarse como una rama del Derecho de Radical
importancia e incidencia social.
Cabe asimismo puntualizar que la Administración Pública se encuentra estructurada de
un amplio equipo humano, a quien la Ley Orgánica de Servicio Público define como
servidores públicos. Bajo la intención y propósito estatal, del nuevo Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, se instituyó a nivel nacional el Régimen
Disciplinario Administrativo, a través del cual, se establecen puntuales lineamientos con
el fin de crear un servicio público acorde con las necesidades actuales.
122
De esta manera, el servidor público cuenta a su haber con amplias disposiciones legales
que de manera taxativa expresan cómo y de qué manera se va a sancionar a los
funcionarios que irrespetan la Constitución de la República del Ecuador, la Ley
Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su Respectivo Reglamento, la Ley de
Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la Ley Orgánica de Empresas
Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), entre otras disposiciones.
La amplia normativa nacional que viabiliza la potestad pública sancionadora determina
a favor del servidor público principios, derechos y garantías procesales de tal manera
que ante una falta disciplinaria el servidor público sea sancionado de manera justa y
debida.
Razón por la cual el acto administrativo que emana de la acción disciplinaria, debe estar
nutrido de las normas vigentes en la Constitución de la República del Ecuador, la Ley
Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su Respectivo Reglamento, la Ley de
Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la Ley Orgánica de Empresas
Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), y viabilizado a través del Debido
Proceso, el Derecho de defensa y la Presunción de inocencia. Solo y únicamente de este
modo, el acto administrativo puede ser calificado de constitucional y legal.
Sin embargo, y pese a las salvaguardas que de manera prudente y plausible establece la
Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público
(LOSEP) y su Respectivo Reglamento, la Ley de Modernización del Estado y su
Respectivo Reglamento, la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) y su
Respectivo Reglamento, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva (ERJAFE), actualmente el acto administrativo que resuelve la permanencia o
destitución del servidor público en las filas de la burocracia nacional, se encuentra en
entredicho en virtud de que la actual política pública se circunscribe en la creación de
servidores y funcionarios públicos de papel, reciclables y desechables; de tal suerte que
no es de sorprenderse cómo las Instituciones Públicas se llenan y vacían básicamente
por un recurso humano rotativo, con lo cual no se permite la especialización del
funcionario y la adquisición provechosa de experiencia; y, más bien se estructura
servicios públicos con evidentes desatinos.
123
4.5. RECOMENDACIONES
Al finalizar la presente investigación es de importante y radical importancia recomendar
que se establezca medios legales que permitan al servidor público, someterse con extrema
dignidad y con amplio respeto a sus derechos humanos, constitucionales y legales, al Régimen
Disciplinario Administrativo, de tal suerte que los actuales procedimientos sean reformados con
el fin de encaminar una proba y justa destitución. Sobre todo porque lo que se encuentra en tela
de discusión es el bienestar y el proyecto de vida de un ser humano completo, cubierto de justos
y debidos principios, derechos y garantías.
Además se debe visualizar a la destitución como un mecanismo constitucional y legal
que permite a la Administración Pública, separar de manera justa y debida al servidor público
que por su accionar ha vulnerado las disposiciones contenidas en la Constitución de la
República del Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su Respectivo
Reglamento, la Ley de Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la Ley Orgánica
de Empresas Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE); siendo necesaria su separación de la
burocracia nacional, para a su vez atender con mayor eficiencia y eficacia a la ciudadanía. De tal
suerte que al final del proceso se contribuya al interés superior de la colectividad, en procura de
la dotación de servicios públicos de calidad.
También recomendados la revisión profunda a las políticas públicas que en la actualidad
se están estructurando sobre los servidores públicos, pues resulta intolerable que su permanencia
en la burocracia estatal sea tan frágil, al punto de que se encuentren rotando de cargo en cargo,
como material reciclable. Más bien y al respecto recomiendo la especialización y permanencia
de los servidores públicos capaces que prestan óptimos y plausibles servicios, cuya permanencia
en el cargo, permite la dotación de servicios públicos con calidad.
124
CAPÍTULO V
LA PROPUESTA
5.1. TÍTULO DE LA PROPUESTA
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO
PÚBLICO (LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN INTERNO DE ADMINISTRACIÓN
DEL TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V CESACIÓN DE FUNCIONES, ART. 48.
5.2. JUSTIFICACIÓN
Resulta en extremo prioritario realizar la presente propuesta, pues como queda de
manifiesto la actual situación de los servidores públicos es preocupante, porque de manera
opuesta a lo que se piensa, la creación de Ministerios y Subsecretarias del Estado, contrasta con
la desvinculación inconstitucional e injustificada de servidores públicos, que literalmente dieron
su vida a la cosa pública, quedando en entre dicho su reputación y su legítimo derecho a una
jubilación digna y merecida.
Con lo cual se atenta de manera directa al proyecto de vida del administrador público y
de su familia, más todavía cuando esta desvinculación es inconstitucional, ilegal e injusta.
Entonces para evitar todo tipo de imprecisiones, desmanes o abusos de poder, es necesario dar
viabilidad a la presente propuesta, tanto más si tenemos presente que la actual estructura
Constitucional de Derechos y Justicia, obliga al Estado ecuatoriano a viabilizar de manera
operativa los legítimos derechos humanos, constitucionales y legales de todos y cada uno de los
habitantes, notaremos que la destitución proterva y convenciera de los servidores públicos, es
una simple y notable falacia impropia ante el alta garantismo constitucional.
Finalmente se debe tener presente que, la Administración Pública en particular y el
Estado ecuatoriano para cumplir con el fin de dotar de un adecuado servicio público a la
colectividad debe armarse de servidores y funcionarios públicos idóneos y especializados en la
rama en la cual van a prestar sus servicios, para lo cual se debe garantizar su adecuada
confortable y merecida estabilidad.
125
5.3. OBJETIVOS
5.3.1. OBJETIVO GENERAL
Establecer como propuesta de solución al problema jurídico abordado la PROYECTO
DE LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO
(LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN INTERNO DE ADMINISTRACIÓN DEL
TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V CESACIÓN DE FUNCIONES, ART. 48, con el
objetivo de evitar e impedir que se sigan dictando actos administrativos de destitución,
inconstitucionales, ilegales e injustos.
5.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Establecer la radical importancia de los derechos humanos, constitucionales y legales de
los servidores públicos sometidos al Régimen Disciplinario Administrativo.
Dar a conocer las puntuales violaciones a los derechos humanos, constitucionales y
legales de los servidores públicos destituidos mediante la aplicación de un acto
administrativo inconstitucional, ilegal e injusto.
Estimular a los Asambleístas Nacionales a dar operante viabilidad a los principios
procesales universales que versan sobre el Debido Proceso, el Derecho de Defensa y la
Presunción de inocencia de los servidores públicos.
Difundir los legítimos derechos humanos, constitucionales y legales de los servidores
públicos.
Dejar atrás prácticas inquisitivas que afectan directamente los derechos humanos,
constitucionales y legales de los servidores públicos sometidos al Régimen
Disciplinario Administrativo.
Permitir a permanencia y estabilidad laboral de los servidores públicos en las distintas
dependencias del Estado ecuatoriano.
Permitir una vida digna tanto al servidor público como a su familia con la garantía que
su desvinculación de la burocracia nacional se realizará a través de un justo y debido
proceso.
126
5.4. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA
Cabe recalcar que la presente propuesta va a tener incidencia nacional toda vez que se
trata de un PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE
SERVICIO PÚBLICO (LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN INTERNO DE
ADMINISTRACIÓN DEL TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V CESACIÓN DE
FUNCIONES, ART. 48.
5.5. MAPA
Fuente: ww.google.com.ec/imgres
5.6. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPUESTA
La presente propuesta se caracteriza por:
Tener incidencia nacional, pues se trata de una propuesta de reforma legislativa.
Establecer nuevos e innovadores lineamientos dentro de la Administración Pública.
Garantizar la viabilización plena de los legítimos derechos humanos, constitucionales y
legales de los servidores públicos sometidos al Régimen Disciplinario Administrativo.
Robustecer la seguridad jurídica, a través de la implementación real y visible del
Mandato Constitucional.
127
5.7. BENEFICIARIOS
5.7.1. DIRECTOS.
Los servidores públicos sometidos al Régimen Disciplinario Administrativo.
5.7.2. INDIRECTOS.
Los habitantes de la República del Ecuador.
5.8. FACTIBILIDAD
La propuesta a implementarse es factible por cuanto existen los parámetros de carácter
constitucional, legal y doctrinario a fin de la Administración Pública refuerce su accionar hacia
la consecución plena de actos administrativos constitucionales y legales de destitución
empapados del Debido Proceso.
5.9. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
En resumen la presente propuesta tiene la finalidad de dotar de constitucionalidad,
legalidad y justicia al acto administrativo de destitución.
5.10. FASES DE LA PROPUESTA
El presente proyecto se encuentra estructurado de seis fases:
Redacción,
Revisión,
Corrección,
Publicación,
Difusión y
Socialización
128
Cabe destacar que cada fase está estructurada de sub-fases cuya consolidación dan como
resultado la edificación del PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LA LEY
ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO (LOSEP), TÍTULO III DEL RÉGIMEN
INTERNO DE ADMINISTRACIÓN DEL TALENTO HUMANO, CAPÍTULO V
CESACIÓN DE FUNCIONES, ART. 48.
5.11. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
Para el desarrollo de la presente propuesta se estableció el siguiente cronograma:
TABLA 10
ACTIVIDADES
TIEMPO.- AÑO: 2015
Marzo Abril Mayo
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1.- Redacción X X
2.- Revisión X X
3.- Corrección X X
4.- Publicación X X
5.- Difusión X X
6.- Socialización X X
Autor: Danny Gabriel Benavidez Pozo
129
5.12. PRESUPUESTO
La presente propuesta se financió a través de la autogestión del investigador y cubrió los
siguientes rubros:
TABLA 11
MATERIALES
COSTO
Elaboración y Edición $ 500,00
Materiales de oficina $ 500,00
Alquiler de equipos $ 250,00
Transporte $ 250,00
Gastos varios $ 500,00
TOTAL $ 2000,00
Autor: Danny Gabriel Benavidez Pozo
5.13. PROYECTO DE LEY REFORMATORIA
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al
ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, lo que implica realizar cambios
normativos que respondan coherentemente al espíritu del Mandato
Constitucional, el garantismo del neoconstitucionalismo y la incorporación del
principio pro homine de manera general y del pro funcionario o servidor público
de manera específica.
130
Que, la Constitución, en el inciso primero del artículo 424, señala que es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, y por lo
tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con
las disposiciones constitucionales, caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
Que, la Constitución, de conformidad con el artículo 75, reconoce a las personas el
derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita
de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad, y que en ningún caso quedarán en indefensión.
Que, de acuerdo con el artículo 76 de la Constitución, en todo procedimiento en el
que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se debe asegurar
las garantías que integran el debido proceso, garantías de la defensa para la
persona y la presunción de inocencia.
Que, la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene la
obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y tratados internacionales.
En ejercicio de sus competencias establecidas en la Constitución, la Asamblea Nacional
expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO (LOSEP).
Artículo. 1.- A continuación del artículo 43, agréguese los siguientes:
Artículo. 43.1.- Derecho a la defensa.- Para la imposición de sanciones por faltas leves y
graves se asegurará el derecho a la defensa.
Artículo. 43.2.- Proporcionalidad de las sanciones.- La imposición de las sanciones que
establece esta Ley, se las establecerá de conformidad al principio de proporcionalidad, para lo
cual se deberá hacer una valoración entre el hecho que ocasionó la falta y su
responsabilidad.
131
La calificación de una falta disciplinaria como susceptible de suspensión o destitución, en los
casos que se utilizan estas expresiones en los artículos precedentes, se hará de acuerdo con
las siguientes circunstancias constitutivas:
1. Naturaleza de la falta;
2. Grado de participación de la servidora o servidor;
3. Haberse cometido el hecho por primera vez o en forma reiterada;
4. Tratarse de hechos que constituyan una sola falta o una acumulación de faltas;
5. Los resultados dañosos que hubieran producido la acción u omisión; y,
6. Otros elementos atenuantes o agravantes que consten del sumario disciplinario.
Artículo. 2.- En el primer inciso del artículo 44, sustitúyase la palabra “proceso” por
“procedimiento” (…).
Artículo. 3.- A continuación del artículo 44, agréguese los siguientes:
Artículo. 44.1.- Principio de Legalidad.- Toda decisión emanada del poder público debe estar
enmarcada en el respectivo ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta los principios
jurídicos, la norma, jurisprudencia y tratados internacionales.
Artículo. 44.2.- Principio de Informalismo.- La administración pública reconocerá los
derechos de la servidora o servidor público, aún en el caso de que estos no hayan sido
exteriorizados debidamente.
Artículo 2.- Agréguese.- A continuación del Art. 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público:
“En el proceso de destitución, es obligación irrestricta de la Administración Pública
correspondiente velar por la viabilización cabal de los siguientes derechos:
1. El derecho al Debido Proceso;
2. El derecho a la defensa;
3. La presunción de inocencia; y,
4. La incorporación de evidencias que justifiquen la necesidad de la sanción
disciplinaria.
Asimismo se establece como requisito de eficacia, al procedimiento administrativo
sancionador, la estructuración motivada, fundamentada y sustentada de la resolución emitida
por la Administración Pública, competente.
En caso de que no se verifique la motivación, fundamentación y sustentación de la resolución
del acto administrativo, con referencia puntual a la Constitución de la República del
132
Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y su Respectivo Reglamento, la Ley
de Modernización del Estado y su Respectivo Reglamento, la Ley Orgánica de Empresas
Públicas (LOEP) y su Respectivo Reglamento, el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE); se tendrá como nulo”.
Disposición Final.- La presente reforma entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Disposición Derogatoria.- Se deroga toda norma contraria a esta Ley Reformatoria. El resto del
ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contraria a la misma.
133
BIBLIOGRAFÍA
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– Ecuador: Andrade & Asociados, Fondo Editorial.
Diez, Manuel María (1983). Derecho Administrativo. Buenos Aires – Argentina: Editorial Plus
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Dromi, Roberto (2004). Derecho Administrativo. Buenos Aires – Argentina: Editorial Ciudad
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LINKOGRAFÍA
Wikipedia. (Consultado el 28 de marzo del 2015) Obtenido del URL:
ghttp://es.wikipedia.org/wiki/Armaged%C3%B3n