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8/9/2019 Ildarraz

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Consideraciones Generales

En sentido amplísimo, la administración pública es el conjuntocoordinado y sistematizado de actividad desplegada para lasatisfacción de cometidos concretos de interés general, medianteórganos creados para su ejecución y prestación.

Sin ninguna precisión y como concepto elemental, podemos decir queel derecho administrativo es aquél derecho relativo a los temas quese vinculan con las normas jurídicas que rigen tal actividad desatisfacción de cometidos concretos de interés general!, sus

procedimientos y organización. El derecho administrativo aparececomo un modo o medio de regular la función de administrar.

"a función de administrar y las reglas necesarias para ello seremontan a un origen histórico anterior a cualquier teoría del estado,ideología o sistema jurídico en particular.

En una acepción estricta o restringida del derecho administrativo,éste surge como consecuencia de una serie de factores históricosdeterminantes, que se sit#an en el siglo pasado, y que tienen fuente

en la revolución francesa, por la importancia que ésta tuvo en lossistemas políticos y jurídicos de distintos países, especialmente enoccidente.

"a idea de estado de derecho es consecuencia de un largo procesoque culmina con la constitución norteamericana y con la revoluciónfrancesa.$on el estado de derecho se produce la despersonalización del poderpolítico, que ya no se concreta ni se identi%ca con el monarca ocaudillo, sino que se deposita en órganos a&stractos, que surgen de

normas jurídicas fundamentales sancionadas por los ciudadanosreunidos en un cuerpo político.Estos órganos que ejercen el poder que primigeniamentecorresponde al cuerpo político, o sea al pue&lo! tam&ién est'nsometidos al derecho, porque la titularidad del poder político que esel origen del derecho! no les pertenece, ya que su naturaleza esrepresentativa( no act#an por si sino por otros.

El estado de derecho es la &ase del orden político constitucional, que

parte del principio de la primacía del individuo frente al estado, y la

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a%rmación de unos derechos humanos naturales e imprescripti&les ysus consecuentes garantías.

En el estado de derecho la li&ertad es la regla y la restricción a ella esla e)cepción.

En el estado de derecho, para que la administración p#&lica puedaconcretar efectivamente sus cometidos de interés general, se la dotade potestades su%cientes y de la posi&ilidad de decidirdiscrecionalmente el contenido y e)igencias del interés general querepresenta.

*am&ién tuvo gran in+uencia en la idea de un estado sometido alderecho, el $onsejo de Estado rancés cuya función era la de juzgarla actividad del poder ejecutivo, sustituyendo a los jueces!, que es

una creación napoleónica inspirada en la particular concepción quetienen los franceses so&re el principio de división de poderes,consistente en la imposi&ilidad de interferencia de un poder en las'reas o competencias respectivas, para evitar así la sumisión de unpoder so&re otro. En de%nitiva se %jó la imposi&ilidad de que el poder judicial pudiera juzgar la actividad desplegada por el poderadministrador.

Contenido General del Derecho Administrativo:

-! Principio de Legalidad( $onsiste en la sujeción o sumisión detoda la actividad del aparato estatal a la ley, al derecho, alordenamiento jurídico.Se reconocen aquí tres etapas( -! entendida como la posi&ilidadde que la función administrativa se sujete a lo quee)presamente disponga la ley, y li&remente en todo lo que ellanada diga. ! la actuación administrativa de&e limitarse a lo queestrictamente disponga la ley. /! se entiende que legalidad noes lo que las leyes administrativas e)presamente autoricen o

dispongan, sino que legalidad es todo el ordenamiento jurídico,a&arcativo de normas y principios jurídicos.

! Principio de Discrecionalidad( 0ara que la administraciónp#&lica pueda cumplir sus %nes esenciales, de&e gozar de unamplio margen de li&ertad de acción.1iscrecionalidad signi%ca que la 2dministración 0#&lica, enrazón del cumplimiento de sus %nes esenciales, poseedeterminadas facultades propias y e)clusivas que ejercer'seg#n la oportunidad y conveniencia necesarias para elcumplimiento de su actividad.

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Esto signi%ca que, la ley determina un campo de acción, y laadministración tiene la facultad de decidir el contenido ye)igencias del interés general, la oportunidad de susatisfacción, y los medios a utilizar.

Esta elección, que ser' ejercida seg#n lo que convenga en cadaoportunidad, es una facultad propia y e)clusiva de laadministración, por lo cual no puede ser sometida a la decisiónde los órganos judiciales.

/! Principio de Razonabilidad( El 1erecho administrativo 3como conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio de lafunción administrativa y su organización4 no solo importalímites al accionar de la administración, sino que tam&iénimporta una serie de garantías de que ese accionar

administrativo no lesionar' la seguridad de los ciudadanos."a seguridad de los miem&ros de la comunidad, y las tutelas jurídicas de raíz constitucional que son postulados &'sicos detodo estado de derecho!, e)igen en contrapeso, que laadministración p#&lica esté sometida a normas jurídicas quegaranticen esa seguridad, para que en de%nitiva el o&rardiscrecional de la administración no se transforme en ar&itrario.Es razona&le la actividad desplegada por la administración quepermite lograr los %nes perseguidos, con el menor sacri%cio o

menosca&o del 'm&ito de li&ertad de los ciudadanos.

5! Principio de exorbitancia( 1ado que a la administraciónp#&lica se le encomienda la gestión y satisfacción denecesidades e intereses generales, se le otorgan potestadesacordes a ellos, y que e)ceden las potestades reconocidas en elderecho com#n, que regula intereses individuales.E)or&itancia signi%ca que el orden jurídico coloca a la2dministración p#&lica en una situación jurídica desuperioridad, privilegiando el interés general so&re el individual.

0ero esta superioridad no es a&soluta, sino que esta relativizadapor el principio de razona&ilidad, seg#n el cual el accionaradministrativo de&e llevarse a ca&o con el menor sacri%cio delos derechos su&jetivos. "a regla es la li&ertad, la restricción esla e)cepción.

6! Principio de Contralor !risdiccional( Se trata deencomendar a un órgano independiente el control de laadministración.2quí encontramos dos corrientes(7$orriente rancesa( 0artiendo de una interpretación estricta delprincipio repu&licano de la división de poderes, considera que la

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administración p#&lica, actuando con indispensa&leindependencia, es la que ejerce el control de la funciónadministrativa, sustrayéndola por lo tanto del control del poder judicial. 1e este modo, se da en cierta manera una delegación

de justicia.7$orriente anglosajona( se niega a someter a la administraciónp#&lica a un régimen especial, porque entiende que la li&ertadde los ciudadanos se encuentra m's segura sometiendo a dichaadministración al derecho com#n del reino y a los tri&unalesordinarios, en virtud del principio del 8common rules of la9:.

El concepto de jurisdicción comprende tanto la función queejercen los tri&unales jurisdiccionales como los administrativos.

1e allí que e)isten dos sistemas( El sistema de do&le jurisdicción, donde el control de la función administrativa loejerce la propia administración, y en #ltima instancia el poder judicial; y el sistema de #nica jurisdicción, donde el control de lafunción administrativa se agota en la administración.

"a jurisdicción es un género que a&arca dos especies( "a jurisdicción administrativa y la jurisdicción judicial.

$omo síntesis, se puede decir que el contenido general del

derecho administrativo consiste en(

4 "a sumisión de la administración a la ley4 "a discrecionalidad en la adecuación entre el poder de o&rar

y el %n por el cual aquél fue conce&ido.4 <ue ese o&rar se desarrolle dentro de los m'rgenes de

razona&ilidad a la que de&e adecuarse su ejercicio.4 "a posi&ilidad de control jurisdiccional de la actividad.

"os principios &'sicos que rigen la materia son el sometimiento de la

administración a la ley y a la justicia.Este do&le sometimiento implica que no sólo es incorrecta la falta deo&ediencia del mandato e)preso de la ley, sino tam&ién cuando no secumple con la %nalidad determinada por la ley. Esto se da por ej.$uando hay desvío de poder o e)ceso de poder.1esvío de poder( Se da cuando el accionar administrativo sedesarrolla dentro de los poderes reconocidos por la ley, pero dirigido aun %n distinto a aquél por el cual esos poderes fueron concedidos.

E)ceso de poder( Se da cuando la actividad administrativa suponeuna medida innecesaria o desproporcionada para alcanzar los %nes

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previstos por la ley, o cuando se carece de competencia legal paraentender en determinado asunto, o e)cede de la que tiene atri&uida.

"a sumisión de la administración al derecho supone la organizaciónde cauces normativos por los que el ciudadano pueda impugnar,

reclamando por un acto ilegal o viciado por e)ceso o desvío de poder.

La "!nción Administrativa como ob#eto de reg!lación

del Derecho Administrativo

El derecho administrativo puede ser de%nido como el $onjunto denormas jurídicas que regulan lo relacionado con la creación,

organización y funcionamiento de la administración p#&lica.Este concepto es una secuela de la idea imperante en rancia deidenti%car o asimilar a la administración p#&lica y su consecuenteactividad con el 0oder Ejecutivo.

En 2lemania, en cam&io, se hace hincapié en la unicidad del poder,pero con diversidad de funciones y de órganos titulares de esasfunciones. Es decir, la personalidad del estado sigue siendo una sola,pero con distintos órganos que tienen a su cargo distintas funciones.

Esto encierra am&ivalencias que llevan a confusión, porque a pesarde que la administración p#&lica deja de identi%carse con uno de losórganos del estado 0E!, la división de órganos no coincidee)actamente con la distri&ución de funciones, porque a pesar de quecada órgano desarrolla predominantemente una función, tam&ién enforma secundaria, cada uno desarrolla las funciones asignadas a otrosórganos.

0or ello puede decirse que la administración p#&lica como sujeto nocoincide e)actamente con la administración p#&lica como actividad.

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"os criterios descriptivos y %gurativos para de%nir a la funciónadministrativa, pueden ser indicativos pero no completos, porque laactividad administrativa es contingente y varia&le, dependiendo de loque cada comunidad determine como &ien com#n que se caracteriza

por ser contingente y varia&le!. 2sí, lo que se descri&e como funciónadministrativa en un determinado tiempo y lugar, puede no serlo enotro tiempo o lugar.

*ampoco puede de%nirse la función administrativa mediante elan'lisis de la forma que adopta la actividad del estado, porque puedesuceder por ejemplo, que una actividad típicamente administrativa see)prese mediante una ley, y no por ello dejar' de ser actividadadministrativa.

El criterio que de&e seguirse para de%nir la función administrativa esel criterio o&jetivo o material sustancial!, seg#n el cual la funciónadministrativa se de%ne por la materia, por el contenido, por lasustancia.

1esde un punto de vista o&jetivo o material, la función administrativapuede ser de%nida como 8la función o actividad funcional del estado,que tiene por o&jeto la realización en forma directa de cometidosestatales, mediante actos de efectos su&jetivos, conforme al orden jurídico y sometida al control jurisdiccional.

Criterios para di$erenciar la "!nción Administrativa

de otras "!nciones:

"a alocución 8administración p#&lica: se utiliza en sentido ampliopara identi%car al conjunto de todos los órganos que componen elaparato estatal, e incluye a los órganos que se identi%can con el 0E 0"y 0=, como así tam&ién a los órganos 8e)tra poder: 2>? art. @6 $?!;

1efensor del 0ue&lo 2rt. @A $?!; Binisterio 0#&lico 2rt. -C $?!etc.!.

"a alocución administración p#&lica en sentido restringido, escomprensiva de los órganos de la organización centralizada ydescentralizada del 0E.

Criterios para distinguir la función administrativa de la legislativa y judicial Beehan!(

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• Criterio por vía de excl!sión( *odo aquello que en laactividad del estado no es legislación ni jurisdicción, es funciónadministrativa.Se parte del supuesto de que en el Estado e)isten sólo tresmodos de actuar, y de que ellos se canalizan en tres funciones,siendo una de ellas la función administrativa, a&arcativa detodo aquello que no sea legislar ni juzgar.

$rítica( 7Se parte de que primero hay que de%nir las otras dosfunciones, lo que en de%nitiva depender' de lo que dispongaso&re el particular el ordenamiento jurídico positivo.70areciera que el o&jeto fundamental del derechoadministrativo función administrativa! es un concepto vago,incierto o a&ierto, rehus'ndose a e)poner el desarrollo de un

concepto fundamental para el encuadramiento del derechoadministrativo como tal.7Sin em&argo, de&e reconocerse que las otras dos funciones"y=! son menos complejas de de%nir, por lo que una vezdelimitadas, el campo de acción estatal residual puedevisualizarse, de manera que puede ser o&jeto de an'lisis einvestigación.

• Criterios descriptivos( Dtilizan como método de an'lisis elcomparativo por analogía, y se parte del cotejo entre lascaracterísticas del o&jeto a analizar unción 2dministrativa!con las del mundo físico o &iológico.Dna de estas caracterizaciones encierra la determinación de lafunción administrativa por oposición al concepto deconstitución. Se seala que la constitución, con referencia alestado, es su estructura, su voluntad, su momento est'tico;dando una idea a&stracta del orden político, mientras que lafunción administrativa es la el o&rar del estado, la voluntad delmismo actuada en la vida real, su momento din'mico, en

de%nitiva, es la constitución en acción. Se a%rma que estaenérgica y e%caz fuerza volitiva función administrativa! es lavida misma de la personalidad del estado, sin la cual laconstitución quedaría sin o&jeto, sin contenido, con supotencialidad completamente enervada.

• Dentro del mismo criterio descriptivo, est'n quienes tomandel mundo anatómico la voluntad, el pensamiento y el actuardel hom&re.

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Sostienen que mediante la legislación se da car'cter imperativoa una m')ima jurídica, enunciando un principio a&stracto,general y o&jetivo; es decir se genera una ley.Bediante la jurisdicción se da car'cter imperativo a un estadode cosas concreto, particular y su&jetivo; es decir se genera unasentencia.1e este modo, se dice que la legislación es la e)presióna&stracta de la voluntad del estado; y la jurisdicción es lamanifestación del pensamiento del estado, pero en un casoconcreto, porque determina cual es la voluntad del estado%jada en la ley en una hipótesis a&stracta! en un casoparticular y concreto.El estado administra cuando despliega una actividad distinta ala de legislar y juzgar.

Se de%ne a la función administrativa mediante la descripción delas características del despliegue estatal, al que se lo identi%cacon acción, m's precisamente 3siguiendo la analogía con el serhumano4 con la actuación del hom&re. "a función administrativaes actuación en sí, actividad, accionar estatal distinto al quedespliega cuando legisla o imparte justicia.

$rítica( 7"a acción presupone voluntad y pensamiento, por loque ésta no puede conce&irse sin previa determinación.7En algunos casos, la acción supone una cadena o sucesión de

actos, encontr'ndose el centro de gravedad en el primero, delos cuales los dem's no son sino su derivación.7Buchas veces se asimila la acción o actividad pr'ctica con larealización de operaciones materiales. Si a esta asimilación sesuma que a veces se hace referencia a las funciones estatalesen sentido genérico, como una unidad total, sin tener en cuentalas clases de actos que la componen, se corre el grave riesgo deconsiderar a la función administrativa como una funciónmeramente pr'ctica o material, no jurídica o e)trajurídica. Esto

no es correcto, porque se contradice con los conceptos deestado de derecho y de derecho administrativo, de donde surgela idea de un estado sometido al derecho y jurídicamentecontrolado.

• "a comparación con el mundo físico, y tomando de él el tiempo

y el espacio, ha llevado a la conclusión de que(

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"a legislación a! se limita a regular la conducta de losintegrantes de la sociedad, %jando pautas de conducta, decómo de&e ser ella. &! "a legislación es una actividad que selleva ca&o teniendo en cuenta el futuro. c! "a legislación

determina los intereses que de&en ser atendidos, disponiendoqué órganos del estado de&en intervenir, los límites, lascondiciones, e incluso el régimen de prioridades de esaintervención, pero no atiende a dichos intereses directamente."a jurisdicción a! solo se ocupa de que la legislación seao&servada y se imponga en un caso particular y concreto en elque se contraponen intereses controvertidos suscitados entrepartes legítimas. &! 0ara ello la jurisdicción de&e remover elpasado, veri%cando qué y cómo sucedió la conducta de laspartes "a jurisdicción tiene en cuenta el pasado! c! "a

jurisdicción solo atiende los intereses de las partesintervinientes, en relación a circunstancias ocurridasconcretamente, por lo que sus resultados solo afectan a ellas, alos sujetos intervinientes, son actos de efectos su&jetivos.En cam&io, la actividad que despliega el estado cuando ejercela función administrativa, en la medida en que tiende a lasatisfacción permanente de los intereses generales, act#a conrelación al presente y en forma inmediata.

En la misma línea de pensamiento, se dice que la "egislacióndetermina el orden de atención de los intereses sociales y lascondiciones y límites de esa atención, pero nunca los atiendedirectamente; y la =urisdicción solo se ocupa de que se o&servela legislación en el caso concreto; por lo tanto, am&as sonfunciones mediatas en instrumentales, mientras que la funciónadministrativa logra satisfacer los intereses generales en formainmediata y directa.

El camino para determinar la función administrativa consiste en

analizar la estructura que cada una de las funciones adopta parasingularizarse como tal, es decir, veri%car cómo la estructura queadopta cada función se da dentro del tejido social, sin que esosigni%que desconocer la unidad o integridad estatal, se tratasimplemente de disecarla en su plena realidad tal como ésta se da.

$riterio su&jetivo u org'nico o formal( *iene en cuenta la forma de laactividad, o la estructura u órgano de la cual emana la actividad.

En este sentido sólo puede ejercer función administrativa el 0E.

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$riterio o&jetivo o material( *iene en cuenta el contenido o la materiade la actividad. En este sentido, pueden ejercer funcionesadministrativas cualquiera de los tres poderes.

0ara de%nir la funciona administrativa hay que seguir el criterio

objetivo o material.

1esde un punto de vista objetivo o material, podemos de%nir a lafunción administrativa como(

%La $!nción o actividad $!ncional del estado& '!e tiene por (n

la realización en $orma inmediata de cometidos estatales&

mediante actos de e$ecto s!b#etivo& con$orme al orden

#!rídico ) sometida al control #!risdiccional*

2n'lisis(2ctividad del estado( es una actividad de entre otras del estado, esdecir, se particulariza una función dentro de la integridad o unidad deaquél.

F&jeto( la realización inmediata de cometidos estatales.

Bedio( actos de efectos su&jetivo, que se caracterizan por no sera&stractos ni generales, sino concretos y referidos a alguien esespecial.

$onforme al orden jurídico y sometida al control jurisdiccional( estasson notas que hacen alusión a la idea de estado de derecho.

"a función administrativa se diferencia de(

1e la función legislativa(

7porque esta primero esta&lece los cometidos estatales.

7porque se e)presa por actos generales, de contenido a&stracto eimpersonal normas jurídicas, o sea leyes!.

1e la función jurisdiccional(

70orque ésta consiste en la recomposición de interesescontrapuestos, para reponer en el caso concreto, y respecto a laspartes intervinientes, el orden jurídico violado.

7Es una actividad que se desarrolla a pedido de parte, a partir de

hechos que le son ajenos, los que reela&orados históricamente através de la prue&a pertinente, son confrontados con el derecho

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+l Poder +#ec!tivo ) la "!nción Administrativa

"a ela&oración del derecho administrativo se encuentra íntimamentevinculada con el advenimiento del estado de derecho, y con él,mediante la tríada de funciones en que se divide el ejercicio delpoder.

2l poder administrador por antonomasia 0E!, y a toda la organización

administrativa consecuente a él, tanto la centralizada o ladescentralizada, le compete en sentido estricto el ejercicio de lafunción administrativa.

Sin em&argo, si &ien cada poder tiene asignada las competencias quelo caracterizan, no por ello deja de tener o mantener las otrasfunciones que le aseguran su individualidad o identidad. 0or ejemplo,el 0" ejerce predominantemente la función legislativa, perosecundariamente tam&ién ejerce la función administrativa; el 0=

ejerce e)clusivamente la función jurisdiccional, pero secundariamentetam&ién ejerce función administrativa; el 0E ejerce la funciónadministrativa porque es el jefe de la administración general del paísarts. GG y -CC $?!, pero secundariamente tam&ién ejerce la funciónlegislativa cuando participa en la sanción y promulgación de lasleyes, dicta reglamentos, que son leyes en sentido material porqueparticipan de las características de a&stracción, generalidad eimpersonalidad de las leyes!. Incluso se admite que la funciónadministrativa pueda ser ejercida por entidades o personas p#&licasno estatales, siempre que sea admisi&le que, en virtud de la ley,determinados organismos o entidades tengan a su cargo el ejerciciode determinadas funciones administrativas delegadas por el estadoej. $olegios o $onsejos profesionales que ejercen el control de lamatrícula y de la pr'ctica profesional respectiva!.

El conjunto de órganos que se integran en el amplio espectro deorganismos de dependencia directa e indirecta, que genéricamentellamamos administración centralizada o descentralizada, constituyenla materia propia de la disciplina jurídica adminstrativa.

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Eso que hoy llamamos administración p#&lica desarrolla una actividadcon%guradora del orden social. ?o sólo es protectora de un ordenesta&lecido, sino que tam&ién cumple una la&or de prestación deservicios, de regulación y control de actividades de todo orden

incluso de las que est'n al margen del sector p#&lico!; por ello sedice que nos encontramos cada vez m's en una relación directa oindirecta de sujeción con ella.

2sí, la administración p#&lica invade progresivamente diversos aspectos denuestras vidas, y son pocos los campos de relaciones jurídicas en los que nosurja, al presente, con car'cter decisivo, una dimensión que no penetre enel 'm&ito de regulación administrativa.

Hngel "atorre( 8El derecho administrativo es el principal instrumento de esapenetración del derecho privado por el derecho p#&lico. En este sentido, su

evolución es uno de los fenómenos m's sugestivos e importantes delderecho moderno:

Concepto de Derecho Administrativo:

Es la rama de la ciencia del derecho p#&lico interno, que estudia losprincipios y normas que regulan la organización y el ejercicio de lafunción administrativa, y su consiguiente control judicial.

2n'lisis(

$omo parte del orden jurídico, el 1erecho administrativo pertenece alderecho p#&lico interno, lo cual signi%ca que su validez y regulaciónse limitan al 'm&ito territorial del estado, no comprendiendo a lasorganizaciones internacionales, las que caen &ajo el 'm&ito delderecho internacional p#&lico.

Se integra por un conjunto sistematizado de normas y principios jurídicos, que regulan la creación y el desarrollo de la funciónadministrativa, lo cual implica disciplinar la relación jurídico4p#&lica

con los administrados, y en su propia estructura organizativa.$uando decimos ejercicio de la función administrativa nos referimos atodos sus aspectos( quién la ejerce 2dministración p#&lica!; enrelación a quién se ejerce administrados!; las formas jurídicas de suejercicio; los medios con los que se cuenta para la acción y hastadónde puede llegar ésta límites y control!.

7"a ela&oración del derecho administrativo como rama jurídicaalcanza su mayor realce y sentido estricto en el período en el que se

desarrolla el constitucionalismo.

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+l Poder +#ec!tivo ) la "!nción administrativa

"a ela&oración del derecho administrativo se encuentra íntimamentevinculada con el advenimiento del estado de derecho, y con él,mediante la tríada de funciones en que se divide el ejercicio del poderdivisión de poderes!

En este sentido, al poder administrador por antonomasia 0E!, y a losórganos de la organización administrativa, tanto centralizada comodescentralizada, les compete en sentido estricto el ejercicio de lafunción administrativa.

Sin em&argo hay que tener presente que si &ien cada uno de lospoderes tiene asignada la competencia que lo caracteriza, no por ellodeja de tener o mantener las otras funciones que le aseguran suidentidad o independencia.

En este sentido, vemos que el 0oder "egislativo ejercepreponderantemente la función legislativa, y secundariamente lafunción administrativa; el 0oder judicial ejerce e)clusivamente lafunción judicial, y secundariamente la función administrativa, y el0oder Ejecutivo ejerce la función administrativa porque la $? en susarts. GG y -CC le ha otorgado la jefatura suprema de la administracióngeneral del país!, pero secundariamente ejerce tam&ién función jurisdiccional, y tam&ién legislativa por ejemplo cuando participa enel proceso de promulgación y sanción de las leyes, dicta reglamentos3que son leyes en sentido material porque participan de loscaracteres de generalidad a&stracción e impersonalidad de aquellas4.

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regulan la creación y desarrollo de la función administrativa, lo queimplica disciplinar las relaciones jurídico4p#&licas con losadministrados, y en su propia estructura organizativa.

$uando decimos 8ejercicio de la función administrativa:, nos

referimos a todos sus aspectos( quien la ejerce administraciónp#&lica!; en relación a quien se ejerce administrados!; los modos omedios de su ejercicio; con qué medios se cuenta para la acción yhasta dónde puede llegar ésta límites y control!.

7"a ela&oración del derecho administrativo alcanza su mayor realce ysentido estricto en el período en que se desarrolla elconstitucionalismo.

",+-.+/ D+L D+R+C01 AD23-3/.RA.341:

56La Le):

0or un lado, la ley es una prescripción de conducta impuestaimperativamente por el estado en el ejercicio de la función legislativa;

por otro lado la ley es parte de un todo orden jurídico! que se da enforma de escala jer'rquica, cuya validez e)ige la correspondenciaentre las gradas inferiores y superiores, hasta llegar, por su orden, ala norma que regula el caso particular y concreto.

"a ley m's importante es la $onstitución ?acional( Ella organiza de unmodo particular una forma de estado singular. Es decir, de%ne laforma de estado, los órganos esenciales de éste, y sus competencias.

En nuestro país, la $onstitución ?acional adopta la forma de estado

federal, con dos órdenes normativos, el ?acional y el 0rovincial, entre

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los que se dan relaciones de su&ordinación y de coordinación, sinperjuicio de la aplicación de los principios de supremacíaconstitucional art. /- $?! y de adecuación art. 6 $?!.

"a $onstitución ?acional determina atri&uciones para ordenar el

funcionamiento de la 2dministración p#&lica, tales como( 7"a divisiónde tareas entre el presidente y el jefe de ga&inete arts. GG y -CC $?!;7las funciones y competencias de la 2uditoria >eneral de la ?aciónart. @6 $?!, del 1efensor del 0ue&lo art. @A $?!, del Binisterio0#&lico art. -6 $?!; 7el órgano %scal federal encargado de o&servarel cumplimiento de lo dispuesto en el art. J6 inc. coparticipaciónimpositiva!, que de&e asegurar la representación de todas lasprovincias y de la ciudad autónoma de Kuenos 2ires; 7 un &ancofederal facultado para emitir moneda, y otros &ancos nacionales

como potestad privativa del $ongreso!; 7 los derechos de lostra&ajadores, y en especial la esta&ilidad del empleado p#&lico art.-5 &is $?!; 7 la idoneidad e igualdad como condición necesaria parael ingreso a la administración p#&lica art. -A $?!.

"as leyes dictadas en consecuencia de la $onstitución ?acional, queesta&lecen determinadas condiciones para el ejercicio de la funciónadministrativa condiciones que le permite al poder ejecutivo cumplirsus o&jetivos y regular la actividad privada! tam&ién son fuente delderecho administrativo

"as $onstituciones 0rovinciales orden constitucional provincial!tam&ién son fuente del derecho administrativo fuente de legalidadadministrativa!, en virtud de lo dispuesto por los arts. -- 8lasprovincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucióna la ?ación:! y - 8se dan sus propias instituciones locales y serigen por ellas:!.

En cuanto a los municipios, en virtud de lo dispuesto por el art. 6 y-/ cada provincia de&e asegurar su régimen municipal autónomo!,los municipios generar'n sistemas de organización y ejercicio de lafunción administrativa municipal, que tam&ién ser' fuente delderecho administrativo.

*anto a nivel provincial como municipal, la fuente legal constitucionalconstitución provincial! genera un segundo nivel de normas, quetam&ién es fuente de legalidad administrativa local. Es decir, hayleyes provinciales y ordenanzas municipales, dictadas por laslegislaturas y concejos, relativas a la estructura y funcionamiento de

órganos provinciales y municipales, para satisfacción de cometidosprovinciales y municipales respectivamente.

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76+l Reglamento

El reglamento es fuente del derecho administrativo, porque es unaprescripción de conducta general y a&stracta, de cumplimientoo&ligatorio o sea con vocación de sanción!, pero en ejercicio de lafunción administrativa.

El reglamento es una norma jurídica, pero en sentido material, porquesi &ien se trata de una actuación del estado, lo es en ejercicio de lafunción administrativa, y no en ejercicio de la función legislativa.

El reglamento es jer'rquicamente inferior a las leyes comunes, por locual no puede modi%carlas ni contradecirlas de ning#n modo.

Si &ien el reglamento es cualitativamente menos importante que las

leyes porque es jer'rquicamente inferior a ellas!, escuantitativamente m's importante que las leyes de&ido a su granuso, especialmente por el 0E!.

Lay cuatro *ipos de eglamentos.

A6 Reglamento de +#ec!ción: 8Arts9 inc9 7 ) 5;; inc9 7

C-6

"os reglamentos de ejecución est'n e)presamente contemplados enlos arts. inc9 7 ) 5;; inc9 7 de la C-, que le con%eren al0residente y al =efe 1e >a&inete de Binistros la potestad de dictarreglamentos, para el ejercicio de las atri&uciones que le otorga la $?.

$on relación al presidente, dicho art. GG inc. le otorga la potestad deemitir los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de lasleyes de la nación, con la o&ligación de no alterar su espíritu.

"os reglamentos de ejecución son normas dirigidas a la

2dministración 0#&lica, para que sus órganos sepan cómo de&enproveer a la aplicación ) me#or c!mplimiento de lo '!e

dispone la le)9

?o son una condición necesaria o previa para el cumplimiento de laley, porque ella es o&ligatoria desde su promulgación y pu&licación,por lo que no depende de que el 0E la reglamente o no.

"os reglamentos de ejecución sólo de&en circ!nscribirse o

limitarse a disponer lo necesario para el $!ncionamiento de

los órganos ) los deberes de los agentes públicos& en lo

relativo a la aplicación o p!esta en pr<ctica de lo '!e dispone

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la le), y su consiguiente ejecución. ?o pueden ampliar ni disminuir elconcepto legal contenido en la ley, porque de&en respetar s!

espírit!.

"os reglamentos de ejecución son una potestad excepcional, razón

por la cual sólo corresponde a los órganos que e)presamente indica la$?, y no otros; salvo que la ley esta&lezca esta potestadreglamentaria a otros órganos, como por ejemplo sucede con la 2I0,2?SES, o el K$2.

=6 Reglamentos delegados o de 3ntegración 8Art9 >? C-6

"a delegación legislativa al 0E no est' permitida, sino

e)cepcionalmente art. JA $?!."os reglamentos delegados o de integración consisten en unaintegración o complementación de la le)9

Se dan cuando el $ongreso, titular de la potestad normativa,a!toriza al P+ a '!e @ste& mediante !na de(nición legal&

complemente o integre la le). 0or ej. si el $ongreso dispone unae)ención aduanera a una determinada industria, y autoriza al 0E aque mediante un reglamento, esta&lezca que ru&ros o materiales

comprenden dicha e)ención.

Art >? C-( “Se prohíbe la delegación legislativa en el PE, salvo para

determinadas materias de administración o de emergencia

pública, con un plazo fjado y dentro de las bases de la delegación

que establezca el ongreso!"

“#a caducidad resultante del transcurso del tiempo de la delegación

$vencimiento del plazo de la delegación% no importar& la revisión de

las relaciones jurídicas nacidas al amparo de la normas jurídicas

dictadas como consecuencia de la delegación legislativa!"

Entonces( "a delegación legislativa del 0" al 0E, como regla, est'prohi&ida, salvo en dos casos(

• En determinadas materias de administración' El autorconsidera que esto signi%ca que la materia administrativa nopuede ser regulada por el 0E, sino cuando lo disponga el 0E.Esto implica una acotación de la llamada 8zona de reserva de laadministración:, lo cual no signi%ca que esa zona de reserva de

la administración deje de ser tal, sino que signi%ca que cuandola organización interna implique una modi%cación de la

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D6 Reglamentos o Decretos de -ecesidad ) ,rgencia 8Art9

inc9 ) 5;; inc9 5 C-6

Son normas que, correspondiendo al 'rea y procedimiento previstoconstitucionalmente para el dictado de las leyes, razonese)traordinarias hacen imperioso o imposterga&le su dictado, por loque se justi%ca que dicho dictado no sea por el órgano ni por elprocedimiento com#n previsto para la sanción de las leyes.

"a situación o necesidad a satisfacer, impiden que sea el $ongresoquien dicte la norma, o&servando el tr'mite y procedimiento ordinario

para la sanción de las leyes.0ara que el 0E esté ha&ilitado a dictar decretos de necesidad yurgencia, de&e presentarse una circunstancia de hecho que secaracteriza por( (por lo e)traordinario* (por la urgencia* ( por lo

s+bito*( por las consecuencias irreparables del dao* (por lo

imprevisible"

El autor considera que estos est'ndares jurídicos son la)os ygenéricos, permitiendo su 8adecuación:, lo que posi&ilita que el 0E

utilice los decretos de necesidad y urgencia de manera inde&ida, pararesolver situaciones políticas que merecerían un tratamientolegislativo normal. Es por ello que sostiene que se hace necesariodelimitar mecanismos de control tendientes a evitar el mal uso deesta herramienta e)cepcional, para lo cual propone el an'lisis dealgunas teorías concepto jurídico indeterminado, y Emergencia!

Concepto !rídico 3ndeterminado

"a teoría del concepto jurídico indeterminado viene a acotar la

llamada 8zona de reserva discrecional de la administración:. Esto esasí porque la actividad discrecional de la administración est' e)entadel control jurídico, en cam&io, los conceptos jurídicos indeterminadosno.

1e este modo, cuando se ha&la de circunstancia e)traordinaria, deurgente necesidad, de dao p#&lico irrepara&le, de dao imprevisi&le,o de estado de necesidad, como situaciones f'cticas que sustentan elejercicio del decreto de necesidad y urgencia, estaremos en realidadfrente a conceptos jurídicos indeterminados, que caen dentro del

control jurídico.

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El concepto jurídico indeterminado, son aquellas conductas que la leyprevé de manera imprecisa, pero esa imprecisión no contin#a hasta elcaso concreto, porque una vez que la conducta se concreta, se %jansus límites y so&re ellos se realiza el control.

+mergencia:

"a situación de emergencia constitucional es aquella situación que sesuscita con motivo de la e)istencia de circunstancias de tal gravedad,que pertur&an el orden y la seguridad jurídica, en tal grado que ponenen peligro evidente el régimen de li&ertad instituido por la

constitución.0ara que se ha&ilite el decreto de necesidad y urgencia por el 0E, laley sólo prevé que se dé una situación de emergencia, pero nodispone nada m's. Entonces, recién cuando estemos ante elacontecimiento, ante los hechos, es que se delimita la cuestión, sede%ne jurídicamente el concepto, y se %jan los límites. Es decir, reciéncuando en los hechos acontezca la situación de emergencia, se podr'de%nir si ésta es su%ciente para ha&ilitar el decreto de necesidad yurgencia.

Lay consenso en que la circunstancia de hecho de&e ser e)cepcional,imprevisi&le o e)traordinaria. 0ero no hay consenso en cu'nto a quéde&e afectar dicha circunstancia. 2sí, se ha desarrollado la teoría dela necesidad a&soluta y la de la necesidad relativa.

?ecesidad a&soluta( Se da cuando la situación de hecho afecta loscimientos del cuerpo político yMo estado, poniendo en juego lasupervivencia de éstos.

?ecesidad relativa( $uando la situación de hecho afecta al go&ierno,poniendo en juego su supervivencia. "a teoría de la necesidadrelativa surge como consecuencia de una tendencia a morigerar laestrechez del concepto de necesidad, admitiendo que las 8razones dego&ierno: pueden ha&ilitar el ejercicio de la potestad normativae)cepcional del 0E. Es decir, no son 8razones de estado:, sino8razones de go&ierno: las que ha&ilitan el decreto de necesidad yurgencia; aquí no est' ya en juego la supervivencia del cuerpo socialyMo estado, sino la supervivencia del go&ierno.

El autor critica esta #ltima postura diciendo que aceptar que 8razonesde go&ierno: puedan ha&ilitar la potestad normativa del 0E 1?D!,

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invocando razones de necesidad y urgencia, facilitan que lainstitución sea usada inde&idamente.

+l Control

En caso del ejercicio del a potestad normativa 1?D! por el poderejecutivo, la acción de éste se circunscri&e a la posi&ilidad de elegir siejercerla o no, para afrontar una determinada situación f'ctica que see)trae de la idea de estado de necesidad. Si cali%camos al estado denecesidad como un concepto jurídico indeterminado, todo aquello quee)ceda de esa elección, queda &ajo control jurídico.

Bediante el control se veri%ca si el ejercicio de la potestad normativadel 0E 1?D! es correcto tanto en la forma como en el contenido. Es

decir, se controla tanto el proceso de forma o adjetivo, como elproceso material o sustantivo.

Es una aplicación del principio del de&ido proceso adjetivo.

$ontrol 2djetivo(

Bediante el control adjetivo se veri%ca si se o&servan las formasprevistas por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de la potestadnormativa del 0E 1?D!.

El control adjetivo no recae so&re la elección o decisión del 0E deejercer la potestad normativa 1?D! para afrontar una determinadasituación, sino que recae so&re la armonía que de&e e)istir entredicho ejercicio y el orden jurídico.

"a primera acción de control consiste en veri%car si el órgano quedictó el decreto es competente para hacerlo ello va a depender de loque disponga el derecho positivo, o en caso de silencio, la doctrina yla jurisprudencia!,

"a segunda acción de control consiste en veri%car si se dio elpresupuesto de hecho que determina y legitima el ejercicio de la

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potestad normativa 1?D!. Se veri%ca si e)iste una necesidad, quede&e acontecer no sólo en forma e)traordinaria, sino tam&iéne)cepcional, impidiendo afrontar la situación mediante el tr'miteordinario de producción de normas.

En este caso el control se centra primariamente en veri%car lae)istencia misma de la circunstancia de hecho que con%guran elestado de necesidad. 2quí no se trata de evaluar las consideracionespolíticas que llevaron al 0E a tomar la decisión de utilizar el decretode necesidad y urgencia para afrontar una determinada situación,sino que se trata de veri%car si las circunstancias de hecho quesustentan esa decisión, son de aquéllas que permiten ha&ilitar elejercicio de la potestad normativa e)cepcional del 0E. Se analiza si lascircunstancias de hecho ponen en juego la supervivencia del cuerpo

político yMo estado necesidad a&soluta! o del go&ierno necesidadrelativa!.

$ontrol de razona&ilidad(

$onsiste en veri%car la adecuación entre la respuesta normativa y lasituación de necesidad, lo que permite determinar si hay

proporcionalidad entre la solución &uscada y la circunstancia denecesidad.

El control de razona&ilidad tam&ién de&e veri%car la congruenciatemporal de la solución lograda, dado el car'cter de provisionalidadde la norma e)cepcional, veri%cando si hay una adecuación estricta ala coyuntura que determinó la aparición del 1?D. Es decir, se trata deveri%car si su&sisten las circunstancias de origen que motivaron el1?D, y si éstas se mantienen; como así tam&ién si perdura la

adecuación y la congruencia, porque puede suceder que haya unafalta de adecuación so&revenida.

El control le corresponde en primer lugar al 0" titular de la potestadnormativa!, y en segundo lugar al 0=, que efectuar' el control del 1?Den el caso concreto que se le presente para resolver. Es decir, el 0= nopuede emitir opinión en a&stracto so&re la validez o nulidad de undecreto, sino sólo podr' controlar cuando un particular solicite latutela jurídica. "a intervención del órgano jurisdiccional determinar'la nulidad o validez! de la norma generada a través del decreto,

nulidad que ser' a&soluta e insana&le.

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El $ontrol Sustantivo(

Bediante el control sustantivo se veri%ca que en el ejercicio de losdecretos de necesidad y urgencia, no se invadan materias o zonasque est'n vedadas o prohi&idas.

"os decretos de necesidad y urgencia no pueden normar lassiguientes materias(

a! "os principios pétreos de la $? ej. las cuestiones que hacen alrégimen repu&licano y federal; la independencia del 0=; la nocon%scatoriedad; la garantía del art. -@ y el espíritu de la $?contenido en la parte dogm'tica, donde se contemplanderechos y garantías!.

&! "as materias que se han reservado las provincias, y que est'n

prohi&idas al go&ierno federal, y viceversa.c! "a materia penal, tri&utaria, electoral, y el régimen de los

partidos políticos.

El punto es ine)orable, el decreto de necesidad y urgencia no

puede regular estas materias $porque lo dispone e)presamente la -

art" .. inc" /%* los puntos 0 y 1 pueden ser objeto de an&lisis en el

caso concreto* porque los 2-3 pueden incidir en el ejercicio de

derechos 4undamentales, pero no de una manera que implique su

negación, o una alteración que implique su supresión"

5inalmente los 2-3 no pueden contradecir los principios p6treos de

la - ni los principios generales del derecho"

Los decretos de -ecesidad ) ,rgencia Antes ) Desp!@s de la

re$orma constit!cional de 5B:

2ntes de la reforma constitucional de -GG5, ha&ía posturasdoctrinarias a favor y en contra de la posi&ilidad de que el 0E puedadictar decretos de necesidad y urgencia.

Entre las posturas minoritarias en contra! iorini utiliza&a comoargumento jurídico el principio repu&licano de la división de poderes,que veda al 0E la posi&ilidad del dictado de 1?D.

"a $S=?, en lo que algunos llaman 81erecho consuetudinario?acional:, estuvo a favor de los decretos de necesidad y urgencia,con el fundamento jurídico de que circunstancias f'cticas denecesidad y urgencia, ha&ilita&an al 0E a ejercer la potestadnormativa, pero &ajo una condición 8sine qua non:, que era que, unavez dictado el instrumento normativo 1?D!, éste de&ía ser sometido

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al $ongreso, para que éste efectuara el control de legalidad yrazona&ilidad.

$on la reforma constitucional de -GG5, se incorporan e)presamentelos decretos de necesidad y urgencia, en los arts. GG inc. / y -CC inc.

-/ $?.

2rt. GG inc. /( “En ning+n caso, bajo pena de nulidad absoluta en

insanable, el PE puede dictar disposiciones de car&cter legislativo"

Sólo cuando una circunstancia e)cepcional, torne imposible seguir el

tr&mite ordinario previsto constitucionalmente para el dictado de las

leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal,

tributaria, electoral, o el r6gimen de partidos políticos, podr& dictar

decretos por razones de necesidad y urgencia, los que ser&n

decididos en acuerdo general de ministros, que deber&n re4rendarloconjuntamente con el 7e4e de 8abinete"

El 7e4e de 8abinete, personalmente y dentro de los diez días debe

someter la medida a consideración de la omisión 1icameral

Permanente, cuya composición deber& asegurar la proporcionalidad

de las representaciones políticas de ambas c&maras"

#a omisión 1icameral Permanente elevar& su despacho dentro de

los diez días al plenario de cada c&mara, para su e)preso

tratamiento, el que deber&n considerar de inmediato"

3na ley especial, sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad

de los miembros de cada c&mara, regular& el tr&mite y los alcances

de la intervención del ongreso! .

0rocedimiento 2djetivo para el dictado de reglamentos de necesidady Drgencia seg#n art. GG inc. / $?!(

"a legitimación del 0E surge de circunstancias e)cepcionales,que por razones de necesidad y urgencia impiden seguir eltr'mite ordinario previsto constitucionalmente para la sanciónde las leyes.

"a decisión de dictar el 1?D de&e ser tomada en acuerdogeneral de ministros, que de&en refrendarlo conjuntamente conel =efe de >a&inete.

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El =efe de >a&inete, personalmente y dentro de los diez días,someter' la medida a consideración de la $omisión Kicameral0ermanente.

"a $omisión Kicameral 0ermanente elevar' su despacho dentro

de los diez días al plenario de cada c'mara, para su e)presotratamiento. "as c'maras de&er'n considerar el despacho de inmediato lo

cual signi%ca que de&e ha&er una manifestación e)presa deellas, y que no puede ha&er falta de tratamiento!.

Dna ley especial regular' en de%nitiva el tratamiento que el$ongreso de&a dar a los 1ecretos de ?ecesidad y Drgencia.Esta ley de&e prever lo siguiente( 7si la actuación del congresoes una simple homologación; 7 Si la apro&ación del $ongreso leda al decreto la jerarquía de ley; 7 Si el $ongreso puede

modi%car el decreto, o si por el contrario es necesario para ellouna nueva ley; 7 Si los plazos de vigencia de la norma previstosen el decreto o en la ley, son una norma o dos, si se trata detiempos diferentes de una misma norma; 7 <ué ocurre con lasrelaciones jurídicas nacidas durante la vigencia del decreto; 7 Silos plazos de impugnación ante el 0= corren desde la vigenciadel decreto, o desde la vigencia de la ley.

0rocedimiento sustantivo para el dictado de decretos de necesidad y

urgencia("os decretos de necesidad y urgencia no pueden normar, pordisposición e)presa de la $?, las siguientes materias( penal,tri&utaria, electoral y el régimen de los partidos políticos. 2dem's,de&en respetar los principios pétreos de la $? y los principiosgenerales del derecho!.

Los decretos de necesidad ) ,rgencia en la Constit!ción de la

Provincia de Córdoba:

1ado que los arts. --6 y -55 inc. / dan un tr'mite especial a las cuestionesde urgencia, la posi&ilidad del 0E provincial de arrogarse la potestadlegislativa dictando 1?D! est' e)cluida de manera casi a&soluta.

Sin em&argo, ca&ría esta posi&ilidad cuando la circunstancia de hechoadquiera tal importancia y signi%cación que ha&ilite el llamado 8derecho deemergencia e)traconstitucional:, que por su naturaleza es e)cepcionalísimoy de interpretación restringidísima.

6La !rispr!dencia:

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"a jurisprudencia es la interpretación coincidente del derecho quehacen los tri&unales, y que se reitera en los fallos o sentencias deéstos.

"a jurisprudencia no es fuente autónoma del derecho administrativo,

porque sólo o&liga a las partes intervinientes en el caso concreto,careciendo de la generalidad y a&stracción propia de las leyes.

2lg#n sector de la doctrina sostiene que ésta interpretación reiteraday coincidente del derecho jurisprudencia! con%gura lo que se llama8derecho vivo: o 8derecho en acción:, porque se trata casualmentede lo que los jueces entienden que dice la ley en un caso concreto.

*am&ién algunos ha&lan de 81erecho judicial:, con argumentos nadadesdea&les, especialmente cuando se trata de la doctrina sentada

por la jurisprudencia de la $S=? o de los *ri&unales Superiores de =usticia de las provincias. Dno de esos argumentos del 8derecho judicial:! sostiene que los tri&unales inferiores de&en acatar elprecedente sentado por el tri&unal que est' en la c#spide jer'rquica,y si no lo hace de&e dar razones su%cientes para provocar el cam&io.Nste acatamiento no o&edece a razones de disciplina interna, comoen la organización administrativa, sino que se fundamenta en elprincipio de igualdad ante la ley, seg#n el cual todos merecen elmismo trato ante ella, lo que incluye la actuación ante el 0=.

$uando ha&lamos de la jurisprudencia como fuente del derechoadministrativo, de&emos distinguir la jurisprudencia judicial de la jurisprudencia administrativa. Esto es así porque si &ien la ley es lanorma en la que se sustenta el principio de legalidad, que esta&leceel 'm&ito de ejercicio de la función administrativa, la jurisprudenciatam&ién impone limitaciones.

Nstas limitaciones surgen de la necesaria o&servancia o acatamientopor parte de la administración p#&lica, de ciertos principios generales,

tales como( a! Igualdad ante la ley, en tanto los administrados queestén en iguales circunstancias merecen el mismo trato ante la ley; &!seguridad jurídica, en tanto las relaciones jurídicas que nacen por ycon la administración no provocan caos sino armonía social; c! Kuenafe, en tanto la actuación administrativa no sorprende a losadministrados.

$uando para una determinada norma y respecto a una determinadasituación, el tri&unal jer'rquicamente superior ha sentado unprecedente, la administración p#&lica, en principio de&e sujetarse aél. 0ero esta regla no es rígida, porque la administración p#&lica

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puede insistir en la aplicación de la ley hasta tanto ésta no seaderogada, en el entendimiento de que de este modo se satisfaceadecuadamente el interés p#&lico en juego; o &ien puede sentar unnuevo precedente cuando razones de interés general así lo e)ijan.

$uando se trata de un supuesto resuelto con anterioridad por laadministración p#&lica en un caso similar, estamos frente a unprecedente administrativo, y la administración se encuentra m'so&ligada a sujetarse a él, porque siendo una interpretación que lamisma administración p#&lica hace del derecho, se genera unaautolimitación que pasa a conformar parte del principio de legalidad,que por su naturaleza y origen, la sujeta m's.

1e todos modos, el actuar de la administración p#&lica, de&e +uctuar

entre la coherencia y la +e)i&ilidad, de manera tal que la vinculacióndel precedente judicial o administrativo no es a&soluta, es decir noo&liga a la administración a actuar autom'ticamente conforme a él,sino que podr' adecuar su conducta seg#n las e)igencias del interésgeneral a satisfacer.

0ara que el precedente administrativo o&ligue, de&en darse lossiguientes requisitos(

a! Entidad Su&jetiva( que la actividad que sentó el precedente y la

actividad a desarrollar, provengan de la misma 20 nacional,provincial, municipal, o descentralizada.&! Entidad F&jetiva( que haya coincidencia de contenido, o&jeto,

causa, y forma siendo la m's importante la identidad de causa,es decir la circunstancia de hecho y su vinculación con elpresupuesto normativo!

c! Interés 0#&lico( act#a como límite negativo, porque el interésp#&lico prevalece so&re los límites que esta&lece el precedenteadministrativo.

d! Ilegalidad( act#a como límite negativo, porque la ilegalidad de

un precedente no puede servir de &ase a una serie deilegalidades.

B6La Cost!mbre

"a costum&re como fuente del 1erecho administrativo, es la pr&ctica

social que la comunidad considera obligatoria"

En cuanto al origen de la costum&re como fuente del derechoadministrativo, hay que decir que(

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ésta, ya sea por ser imprecisa, insu%ciente, am&igua, o para llenar laslagunas que a veces provoca la generalidad normativa.

E6La Doctrina:

"a doctrina, es decir, el conjunto de opiniones relevantes de los juristas, no es fuente inmediata del derecho administrativo, en tantono o&liga directamente a la administración p#&lica; por lo que nointegra el &loque de legalidad al que se somete la actividadadministrativa.

"a doctrina sí es fuente mediata del derecho administrativo, porque si&ien los juristas no generan normas, si generan opiniones que sirvenpara la comprensión y determinación de normas jurídico4administrativas.

R+LAC31-+/ D+L D+R+C01 AD23-3/.RA.341 C1- 1.RA/

RA2A/ D+L D+R+C01

"as ramas del derecho p#&lico est'n estrechamente vinculadas por lop#&lico de su o&jeto en general.

elación con el 1erecho $onstitucional(

"a estrecha vinculación entre el derecho administrativo y el derechoconstitucional, aparece por(

a! 0or la necesaria su&ordinación que el derecho administrativo lede&e al derecho constitucional, a raíz del orden piramidal devalidez.

&! Seg#n la de%nición de derecho administrativo, éste regula elejercicio de la función administrativa como potestad inherentedel estado; o&serv'ndose que la $onstitución contiene normasque disponen so&re dicho ejercicio.

c! Siendo el o&jeto del derecho administrativo la organizaciónadministrativa necesaria para poner en pr'ctica y la actuaciónpertinente para la consecución del &ien p#&lico; toda sunormativa de&e adecuarse a los principios organizativos queesta&lece la constitución, ya que se o&serva que ella disponeso&re determinados organismos, ya sea en cuanto a suconformación, o en cuanto a su competencia. "a creación del

órgano, su estructura de jerarquía, las limitaciones a la li&ertad

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que ello supone, la relación de empleo p#&lico, etc. tienen a laconstitución como fuente del derecho administrativo.

d! El régimen de garantías constitucionales es aplica&le al derechoadministrativo en su integridad, ya que todos los presupuestos

del accionar administrativo de&en conformarse a aquél. 2sí, lasatri&uciones para el ejercicio de la función administrativa de&enincluir todos los mecanismos necesarios para asegurar aladministrado su condicion de tal, el respeto a su derecho a lapropiedad, a la li&ertad, las limitaciones a la propiedad yli&ertad por razones de interés p#&lico, su derecho de defensaen sede administrativa, y el control por parte de los jueces delas consecuencias que pueda ocasionar el o&rar de laadministración.

Kielsa( 8?ing#n derecho se conforma ni su&ordina tanto a lasdirectivas políticas del estado como el derecho administrativo. 0or esotiene el car'cter o %sionomía de la constitución del estado:

>ordillo( 8"a $onstitución es una estructura, el ordenamientofundamental del estado; la administración es el órgano jurídico delestado; la función administrativa es una actividad que se realizadentro del marco y de las directivas &'sicas de aquélla estructura

$?!. En la $onstitución predomina lo est'tico; en la funciónadministrativa predomina lo din'mico. En la $onstitución hayestructuración y esta&lecimiento de límites; en la funciónadministrativa hay e)presión concreta de actividad y choque contraesos límites pre%jados:

Se trata de la interin+uencia de un orden normativo so&re otro. Al ser

el derecho administrativo una secuela del constitucionalismo

moderno, las áreas de inuencia se comparten, generando as!

una vinculación estrecha.

Con el Derecho .rib!tario:

Si &ien el derecho tri&utario tiene notas y elementos que le dan supropia %sionomía, todo lo que la constitución ha %jado so&re laactividad tri&utaria del estado 3 que en de%nitiva es una funciónadministrativa4, aparece re+ejado por los condicionamientos que lanormas pone a dicha actuación, condicionamientos que surgen de

normas administrativas, como así tam&ién los principios que hacen alprocedimiento.

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Con el Derecho Laboral:

*odo lo que en el 'm&ito la&oral implique ejercicio de la funciónadministrativa, de la organización y la competencia, y ejercicio de lapolicía la&oral, se compone de normas de derecho administrativo;

tanto en relación al despliegue de la actividad en sí, como en relacióna la estructuración de la organización y defensa de los derechos deladministrado.

Con el Derecho Penal:

1entro de los ilícitos penales encontramos los 1elitos contra laadministración p#&lica, en donde la conducta se cali%ca comodelictiva, por tratarse de una conducta desarrollada a raíz del ejerciciode una función administrativa.

Con el Derecho Civil:

Lernando( 8Buchos contenidos del orden jurídico llegan de laela&oración primigenia del derecho civil; el paso de los siglos le hadado un fortalecimiento su%ciente, haciendo que este rija tanto en elorden de lo privado como de lo p#&lico:.

0ensemos en instituciones tales como la personalidad jurídica, lateoría de los hechos y actos jurídicos, la teoría general de las

o&ligaciones, las convenciones y contratos, la responsa&ilidad.

2sí, los principios de algunas instituciones del derecho civil se aplicanal 'm&ito del derecho administrativo, por lo que operan como pautasdel o&rar administrativo.

0or otro lado, podemos decir que, determinadas instituciones delderecho civil son 8reenviadas: o 8recreadas: de un derecho a otro. 0orejemplo, la teoría de la imprevisión que aparece en el derechoadministrativo, es recreada en el derecho civil; el dominio privado,

regulado en el derecho civil, es reenviado al derecho administrativo através del instituto del dominio p#&lico; asimismo, hay contratos quepasan del derecho privado y son reela&orados por el derechoadministrativo, como el contrato de locación de cosas, de concesión,locación de servicios etc., u otras modalidades contractuales quetoma el estado para la prestación de servicios.

+l Derecho Administrativo ) la +conomía

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0artiendo de la íntima vinculación e)istente con los fenómenos de laeconomía, hay quienes pretenden constituir una rama del derecho conciertas características de autonomía, en la que, adem's de determinadasinstituciones propias del derecho comercial, industrial y la&oral, incluyenuna particular porción del derecho administrativo, incluyéndolo dentro de

las ciencias generales de la administración como derecho económico.

2sí, se dice que, en la actividad económica, los fenómenos de tr'%comercantil y producción industrial, y su regulación y promoción por parte delestado, presentan e)igencias técnicas4económicas que desde antiguo hangenerado normas especiales ej. usos y costum&res! incluso m's all' de lalegislación, por la fuerza de las necesidades sociales.

Ihering( 8*odo derecho económico perfeccionado, es fruto natural de untr'%co muy desenvuelto. El comercio a&re su propio cauce, como un río, ylas leyes que lo rigen siguen siempre su evolución, resultando sureglamentación 3como en ning#n otro derecho4 super+ua. $uando se tratade relaciones de negocios, toda intervención restrictiva es 3como enninguna otra esfera4 impotente:.

El derecho administrativo, en su concepción moderna, aunque a#ndesdi&ujada, se superpone con un conjunto de conceptos que, aunque nohan adquirido a#n un per%l nítido, tienen como o&jeto &'sico, adem's de laactividad económica, la empresa mercantil, su organización y o&raradministrativo, donde no queda limitado e)clusivamente por la ór&ita de lop#&lico, sino que se vale de medios y sujetos de composición mi)ta 3entre

p#&licos y privados4 e incluso adopta formas directamente del derechocomercial, o las adapta.

E" 1EE$LF 21BI?IS*2*IOF P SD SI>?II$2$IF? 2$*D2"(

El derecho administrativo es una secuela necesaria delconstitucionalismo moderno, que a su vez con%guró el llamado estadode derecho, sirviendo en de%nitiva para completar la juridicidad de lafunción administrativa y de los órganos que la ponen en pr'ctica,posi&ilitando de esta manera que el proyecto político que encierra la

constitución, se concrete dentro del sistema de derechos y garantíasindividuales que ella consagra.

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Entre esas dos varia&les 1erechos y >arantías!, el derechoadministrativo siempre mantiene su actualidad; y la necesariaintervención del estado en el 'm&ito de la sociedad, se encarrila porlos instrumentos de siempre, pero con formas jurídicas conocidas,

reela&orando las formas del derecho privado, o adoptando nuevasformas, que permitan la consecución del &ien com#n y el respeto delas garantías individuales.

"os caminos de la intervención estatal, pueden ser separados en dosgrandes grupos( 7 "a regulación en el campo económico4social; y7 "aparticipación directa del estado en el mercado.

0or am&os caminos se ha llegado en este siglo a un estado&urocr'tico, que por su dimensión no cumplió los %nes previstos.

2sí, mediante la regulación, la presencia estatal en 'reas que políticay jurídicamente la constitución reserva&a a la actividad privada, fuecuantitativa y cualitativamente importante, especialmente a travésde los llamados 8entes reguladores:, que a&arcaron casi la totalidadde la economía =unta de granos, carne, az#car, ta&aco, etc!.0osteriormente se intentaron sistemas de 0lani%cación.

2 la par de la presencia estatal, pero desde afuera del sistema, seproducía una actividad donde el estado actua&a como agente de

producción, a veces en monopolio, otras en e)clusividad, y otras enconcurrencia. Era la época de las nacionalizaciones y estatización delos servicios p#&licos 8tradicionales: agua, luz, transporte,comunicaciones, com&usti&le! y de los servicios p#&licos industrialesy económicos.

2dem's del des&orde y de la ine%ciencia del estado &urocr'tico,aparecieron a nivel mundial una serie de fenómenos que generaronla necesidad de adecuación del aparato estatal, ellos fueron( elaceleradísimo avance de la tecnología, la revalorización de las

cuestiones ecológicas, y la glo&alización de la economía, a partir delas cuales el aparato estatal de&ía adaptarse hacia adentro y haciaafuera.

Lacia 2dentro, se rede%nieron los cometidos estatales, siempresignados por el &ien com#n y personal de cada uno, proceso en elcual los principios de su&ordinación y e%ciencia no se sustituyen, perosí se reela&oran. 2sí, en cuanto al principio de su&ordinación, elestado se encamina en un proceso de transferencia de gestión y deactivos que ha&ía acumulado a lo largo del siglo. En cuanto alprincipio de e%ciencia, se concluye en que el estado ya no es una

8/9/2019 Ildarraz


herramienta #til a través de su intervención directa, para provocar enel mercado una mayor producción y una armónica distri&ución de ella.

Sin perjuicio de que se actualizan instituciones conocidas, tales comola concesión de o&ra, de servicios, o el dominio p#&lico; se produce la

institucionalización de la defensa de los usuarios y consumidoresarts. 5,5/,55 y concordantes de la $?!, como así tam&ién el controlde los servicios privatizados.

Lacia 2fuera, el modelo estatal trata de adecuarse al sistema deregionalización que se presenta de manera contempor'nea$omunidad económica Europea, ?2*2, BE$FSD, etc.!; lo cualtrae como consecuencia la aparición de un orden jurídico comunitarioo supranacional, dentro del cual el derecho administrativo tienen un

lugar destacado, porque de&e normatizar la adecuación de laorganización administrativa, dejando de lado viejas regulaciones paraadoptar las que requieran los nuevos tiempos.

ildarraz

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