iii. primer problema: formas y manifestaciones del …identificadas las formas de comercio...

a. contexto generaly caracterización

Con el ánimo de facilitar la comprensióndel presente tema es importante tener claroqué se entiende por comercio electrónico.Para aproximarnos de manera mediata auna definición, la investigación parte denuestro entorno normativo, de acuerdocon lo establecido en la exposición demotivos del entonces proyecto de Ley deComercio Electrónico, en Gaceta delCongreso n.º 44 del 24 de abril de 1998,que reza: “El comercio electrónico en suacepción más simple es la negociación quese hace comprando y vendiendo o permu-tando géneros o mercancías, definiciónque involucra todos los medios paracomercializar. El comercio electrónico esla técnica que consiste en llevar a cabo elcontrato mediante el intercambio de unapropuesta y de una aceptación entrepersonas distantes evitando el tradicionalintercambio de documentos escritos,dando así lugar al llamado contratoelectrónico, pero que en realidad sería máscorrecto llamarle contrato informático, o,para ser todavía más precisos, contratotelemático, dado que de esto se trata: elintercambio de propuestas y aceptacionesse lleva a cabo mediante un intercambio

de documentos redactados sobre soportesinformáticos y enviados con métodos detransmisión telemática a distancia”.

Así mismo, el artículo 2.º de la Ley527 del 18 de agosto de 1999, mejorconocida como Ley de ComercioElectrónico, lo define como sigue: “... lascuestiones suscitadas por toda relación deíndole comercial, sea o no contractual,estructurada a partir de la utilización deuno o más mensajes de datos o decualquier otro medio similar. Las rela-ciones de índole comercial comprenden,sin limitarse a ellas, las siguientes opera-ciones: toda operación comercial desuministro o intercambio de bienes oservicios; todo acuerdo de distribución;toda operación de representación omandato comercial; todo tipo de opera-ciones financieras, bursátiles y de seguros;de construcción de obras; de consultoría;de ingeniería; de concesión de licencias;todo acuerdo de concesión o explotaciónde un servicio público; de empresaconjunta y otras formas de cooperaciónindustrial o comercial; de transporte demercancías o de pasajeros por vía aérea,marítima y férrea, o por carretera”.

Al respecto de lo que se puede entendercomo e-commerce, el profesor argentinoAntonio Mille en uno de sus múltiples

i i i . pr imer problema :formas y manifestac ionesdel comercio electrónico

17revista la propiedad inmaterial

Comercio electrónico y entorno digital

18 revista la propiedad inmaterial

estudios sobre este particular define elcomercio electrónico: “... se trata de lavinculación con uso de medios decomunicación entre los sistemas deprocesamiento de datos de organizaciones(empresas comerciales, entes de laadministración pública nacional, organiza-ciones internacionales, etc.) y/o conterminales abiertas al público o pertene-cientes a miembros del público, con elpropósito de utilizar la infraestructuratecnológica e información de las orga-nizaciones para la realización a distancia ycon el mayor automatismo posible deoperaciones con objeto mercantil oadministrativo, de manera interactiva ycompartiendo responsabilidades yrecursos” (Antonio Milles, presidenteInternacional del Instituto Latinoamé-ricano de Alta Tecnología, Informática yderecho [ILATID], editor de la revistaDerecho y Alta Tecnología-DAT, BuenosAires).

La directiva europea (Directiva 31 del8 de junio de 2000, expedida por elParlamento Europeo y el Consejo) rela-tiva a determinados aspectos jurídicos delos servicios de la sociedad de laInformación, en particular el comercioelectrónico en el mercado interior(Directiva sobre Comercio Electrónico),establece en el numeral 2 de su aparte deconsideraciones lo siguiente: “El desarrollodel comercio electrónico en la sociedad dela información ofrece importantesoportunidades para el empleo en la comu-nidad, especialmente para las pequeñas ymedianas empresas, que facilitará elcrecimiento de las empresas europeas, asícomo las inversiones en innovación, ytambién puede incrementar la compe-titividad de la industria europea, siemprey cuando Internet sea accesible paratodos”.

Con base en el análisis de las men-cionadas definiciones, la investigaciónarrojó una definición desde la cual elcomercio electrónico se entiende como unintercambio telemático de información, envirtud del cual se desarrollan operacionescomerciales de compra, venta, trueque y,en general, de intercambio de bienes yservicios, a través de medios informáticos,ópticos, electrónicos y de redes de valoragregado y telemático, el cual se presentaen la actualidad como un fenómenocomún en todas las esferas de nuestra vidacotidiana. El crecimiento latente de lastransacciones que se realizan a través deInternet es igualmente una realidad. Laforma de hacer negocios cambió radi-calmente con la presencia de las nuevastecnologías.

Las anteriores constataciones son unarealidad mundialmente aceptada, y de ellasse desprende la necesidad y preocupaciónpor parte de los operadores informáticosde darle mayor seguridad a sus transac-ciones, en especial cuando llevan implícitastransferencias de informaciones con unalto valor comercial o cuando implicantransferencias de dinero.

Todo aquello que implique laproducción, distribución, publicidad,compra y venta de toda clase de productoso servicios vía las redes de telecomunica-ciones de todo tipo, incluyendo porsupuesto las de valor agregado o tele-mático, es comercio electrónico.

En este orden de ideas, nace de suyo elinterrogante sobre cuál es el alcance de lasmanifestaciones del comercio electrónico?

El comercio electrónico es consideradoactualmente como el gigante mediomasivo de distribución, promoción, co-mercialización y publicidad, e intercambiode bienes y servicios en el mundo. Tanto

primer problema: formas y manifestaciones del comercio electrónico


en Oriente como en el mundo occidentalse habla cotidianamente del mercado on yoff-line (directo e indirecto), desde lamodalidad más elemental de comercioelectrónico hasta transferencias instantá-neas de fondos con océanos de distanciade por medio.

Frecuentes cuestionamientos se plan-tean los ciudadanos respecto de lasoperaciones que constituyen comercioelectrónico, ya se trate de retirar fondospor un cajero electrónico, enviar o recibire-mails, comprar o vender productos enInternet, contactar proveedores o distri-buidores, suscribirse a públicacionesfrecuentes, consultar bibliotecas virtuales,navegar en motores de búsqueda, pagar susfacturas de servicios públicos por elteléfono o en un sitio web, el empleo detarjeta débito en los establecimientos decomercio, etc.

Vemos entonces cómo todas las actua-ciones mercantiles realizadas en la redWWW-World Wide Web se enmarcan enel e-commerce, gracias a la infraestructurabrindada por los servicios de valor agre-gado y telemático, con por lo menos uningrediente de intercomunicación digital.Como se ve, la definición de comercio estácircunscrita al intercambio de bienes yservicios, al ánimo de lucro, a las cifras, ala economía. Estas variables conculcadasen el medio de las comunicaciones generanla ideal interrelación entre la actividadeconómica y su manifestación pública, esdecir, el comercio electrónico.

Del presente análisis también se con-cluye que para que se perfeccione unaoperación de comercio electrónico debeexistir un medio de comunicación digitala través del cual ésta se ha de divulgar paraque le permita generar intercambios ysatisfacer las necesidades económicas delmercado.

Es necesario señalar que, además delestudio realizado al determinar el vertigi-noso crecimiento del comercio electrónico,también haremos referencia al desarrollode las diferentes formas de comercioelectrónico.

Lo primero que debemos mencionares que cuando hablamos de formas decomercio electrónico estamos haciendoreferencia a una clasificación desde elpunto de vista de la participación de pro-veedores y clientes en la realización detransacciones económicas a través demedios electrónicos.

1. comercio electrónico:relación negocio a negocio ⁄ e:comnan (e:commerce ⁄ bussinnes tobussinnes b2b) y relación negocio aconsumidor ⁄ e:com nac (e:commerce⁄ bussinnes to costumer b2c)

Identificadas las formas de comercioelectrónico, será preciso llevar a cabo unacaracterización de las principales formasde e-com NaN o B2B y NaC o B2C, asícomo el C2G y el B2G, a partir delseñalamiento de las más importantesdiferencias, para finalmente concluir cómoes su crecimiento y desarrollo.

1. Desde el punto de vista de los sujetosintervinientes podemos señalar laheterogeneidad esencial entre estas dosformas de comercio-e; en la forma NaNlas operaciones económicas son realizadasúnica y exclusivamente entre empresarioso negociantes, como por ejemplo en el casode un contrato de suministro, en el queproveedor y beneficiario del suministrohan incorporado la tecnología en softwarey hardware, necesaria para que, a medidaque los inventarios del beneficiario loindiquen, se lleve a cabo un reapro-



visionamiento del inventario por parte delproveedor.

Las operaciones económicas y comer-ciales que normalmente se realizan entreempresarios para la realización de su acti-vidad económica se llevan a cabo a travésde medios electrónicos. En la forma NaC,las operaciones de comercio-e tienen comosujetos, por un lado, a un empresario, yde otro, a un consumidor final. Comoejemplos de esta forma comercial podemosmencionar: la tienda electrónica o e-shop,el centro comercial electrónico, la subastaelectrónica y las comunidades.

2. La funcionalidad que se requierepara el desarrollo del comercio-e NaC sehace más común a todos los empresariosque desean trasladar su tienda física a lavirtual; un catálogo de precios, un sistemacomún de pago, son algunos de los ele-mentos que operan indistintamente en lasaplicaciones NaC, por el contrario, losrequerimientos en la solución NaN sonmás exigentes y necesitan de unas carac-terísticas especiales y de una funcionalidadque incluye, por ejemplo, el manejo decontratos, personalización orientada a losnegocios, sindicación de contenido yaplicaciones, elaboración de reportes,conexión con los demás sistemas de las em-presas, mayores sistemas de seguridad y laelaboración, presentación y pago defacturas([http://www.delta. hypermart.net], “Plataforma para comercio NaN”).

3. “En el comercio NaC, la funciona-lidad de precios debe únicamentepresentar el precio actual de un productoque va a ser adquirido. En un sistemaNaN, se requiere cumplir con la funciona-lidad que permita incluir las conclusionesde la negociación de precios entre unproveedor y un cliente. Cada negociaciónes distinta y está basada en cubrimiento

de garantías, volúmenes de compra ypreferencias de transportador o logística.Adicionalmente muchos de los socios en unatransacción NaN quieren flexibilidad en lanegociación en línea de los términos decontratación para poder aprovechar preciosde ocasión” ([http://www.delta.hypermart.net.], “Plataforma para comercio NaN”).

4. “El pago es otra de las grandesdiferencias entre las plataformas para NaCy los requerimientos del NaN. La mayoríade las implementaciones actuales manejanpagos a través de tarjetas de crédito a laperfección, y también a través de agentesexternos de pago como CyberCash,CyberSource, y transferencias electrónicasde fondos. Muy pocas soluciones soportanmétodos de pago normalmente asociadasa transacciones negocio a negocio, comolas cartas de crédito, órdenes de compra yel manejo de centros de costo” ([http://www.delta.hypermart.net], “Plataformapara comercio NaN”).

5. El manejo de todo el ciclo decompra y pago mediante formas electró-nicas se debe implementar en la formaNaN, pues todavía hay empresarios quehacen negocios en la forma tradicional, esdecir, emiten una orden de compra,reciben una factura y tramitan un pago.Las soluciones para NaN deben poderefectuar estas transacciones de maneraautomática, por ejemplo generandofacturas electrónicas.

6. “Los usuarios de un sitio de co-mercio NaN quieren ser reconocidos, dela misma manera en que un consumidorquiere que lo distingan cuando visita unsitio. Sin embargo, en un sitio NaN hayinformación diferente de los negocios y delos clientes que debe ser capturada yguardada, generalmente en bases de datos”,de un importante contenido comercial,



protegida en su fondo por disposicionespropias del sistema de propiedadindustrial, como las informaciones confi-denciales o secretos empresariales(Decisión Andina 486 de 2000). Encuanto a su forma, se encuentra amparadapor el derecho de autor (leyes 23 de 1982y 44 de 1993, y Decisión Andina 351 de1993) en los mismos términos que lascompilaciones o colecciones, siempre ycuando exista involucrado un esfuerzointelectual en su selección, organización ydisposición. A su turno, y tal y como lodispone la Directiva Europea 09 de 1996sobre protección sui generis en favor delproductor de la base de datos, sobre elcontenido y la información que contengala misma y que reporte un significativovalor cualitativa o cuantitativamentehablando.

“En la relación NaN los clientes porlo general requieren establecer un crono-grama de despachos, y requieren comprarcon base en precios prenegociados. Enton-ces se debe utilizar un sistema de persona-lización que permita la administración decondiciones preferenciales de compra y enespecial la generación de ofertas persona-lizadas o términos de negociación basadosen la información de la relación con elcliente, incluyendo la historia de pedidosy registro de pagos, ubicación geográfica,industria, y hasta los costos de atender alcliente” ([http://www.delta.hypermart.net], “Plataforma para comercio NaN”).

“En los casos en los cuales los pro-ductos se ofrecen a través de distribuidoresse adiciona la necesidad de incluir lasindicación de contenido para que estepueda ser manejado en los equipos de losintermediarios. También entra en juego lanecesidad de acceder a aplicaciones centra-

lizadas. Un claro ejemplo de esto puedenser los vendedores de automóviles, quienesrequieren acceso a los configuradores delos fabricantes para conformar las órdenesde acuerdo con los requisitos del compra-dor final para incorporar la selección deopciones efectuadas por este último”([http://www.delta.hypermart.net], “Pla-taforma para comercio NaN”).

7. En la relación NaN los conveniosde autorización recíproca de intercambioy acceso a las bases de datos, la conexióncon los sistemas centrales en las compañías,la creación negocial y contractual de hiper-vínculos o links, banners y toda clase deavisos publicitarios, que denotan la auto-rización previa del uso de signos distintivosde todo orden (marcas, nombres comer-ciales, enseñas, etc.), tanto la del clientecomo la del proveedor, deben estar in-tegradas de tal manera que se puedan auto-matizar la totalidad de las operacionesejecutadas. Se requiere que el cliente puedaconsultar niveles de inventarios, estados delas órdenes, cumplimientos de condicionescomerciales y otra serie de información quereposa en los convenios. Estas consultasse deben poder efectuar sin intervenciónhumana. “Si se requiere la participación defuncionarios, indica la falta de integraciónde los sistemas de comercio electrónico conlos sistemas centrales en la respectivaempresa” ([http://www.delta.hypermart.net.], “Plataforma para comercio NaN”).

El análisis del desarrollo comparativode las diferentes formas de comercioelectrónico no es un tema fácil y, por elcontrario, su determinación no nospermite dar respuestas del todo exactas; espor eso que hemos planteado el tema comouna discusión. A continuación esgrimi-remos algunas de las razones que funda-



mentan sus limitaciones para el cre-cimiento y otras que lo impulsan.

Una de las mayores dificultades parael desarrollo del comercio electrónico aescala global es la desconfianza de laspersonas en el mundo virtual. La recienteincorporación en la vida cotidiana de larealización de negocios por medios electró-nicos y la falta de experiencia en suejecución nos sitúan ante una confianzacaracterizada principalmente por sersuperficial.

A pesar de que los límites impuestospor la falta de confiabilidad afectan engeneral el desarrollo del comercio electró-nico en sus diferentes formas, tendremosque adicionar a la forma NaN una cargaextra, ya que es necesario, para el surgi-miento de esta relación, que la consolida-ción de la confianza entre los empresariossea tal que les permita realizar unaimportante inversión económica para laadquisición de todos los requerimientostécnicos a fin de establecer entre ellos estetipo de operaciones económicas de maneracontinua y a largo plazo; es decir, la con-fianza del uno respecto al otro debe ser losuficientemente sólida como parapermitirles prever la duración en el tiempode sus relaciones comerciales, justificandoasí la inversión en tecnología paralograrlas.

Otro de los principales obstáculos pararealizar comercio electrónico es la ausenciade contacto material. Según una encuestarealizada por Forrester Research, la nece-sidad del consumidor de poder tenercontacto físico con el bien que deseaadquirir, verificar por sí mismo su tamaño,material, contextura, a fin de estar seguroque se trata de lo que quiere, es mássignificativa en el comercio NaC, en dondesuponemos que no existe la compra

reiterada de bienes que de antemanopermita afirmar que se adquiere de laempresa virtual el bien en las condicionesy calidades que realmente se quiere; comosí sucede en las relaciones efectuadas entreempresarios, donde hay previos acuerdosen el tipo de bienes o servicios que se vana adquirir, y donde los medios electrónicosson utilizados más que todo como unaimportante forma de optimización de losrecursos.

En el artículo “Eficiencia económicacon comercio-e” de la revista Delta ([http://www.delta.hypermart.net]) se señalacomo razón clave para que el comercioelectrónico, y en especial el segmento denegocio a negocio, esté creciendo tanrápido su impacto significativo en loscostos del negocio y en la productividad.A continuación haremos referencia deta-llada de estos logros.

“El sistema de inventarios justo atiempo y el mejoramiento de la habilidadpara proyectar la demanda adecuada-mente son factores importantes en lareducción del costo del inventario. Estosdos factores se pueden implementarefectivamente a través del comercioelectrónico estrechando los enlaces entrelas empresas. Se estima que las mejoras enla proyección de la demanda y el reapro-visionamiento de inventarios puedengenerar una reducción de entre el 20 y el25% del nivel de inventario. Aunque esteestimado puede parecer optimista, pro-yectos piloto desarrollados en empresas delmercado automotor arrojaron ahorros del20%.

“La interfaz electrónica permite que losmiembros del comercio electrónicopuedan revisar que una orden seaconsistente y que la orden, la remisión yla factura se encuentren en consonanciatotal. Aunque este proceso puede parecer



trivial, empresas como General Electric yCisco han reportado que aproximada-mente un cuarto de sus órdenes requeríanreprocesos por causa de errores. Para Cisco,el comercio-e ha reducido los márgenes deerror a una tasa equivalente al 2%.

“En las economías actuales basadas enconocimiento y dominadas por productossofisticados el servicio al cliente y elservicio post venta son costos altos paramuchas empresas, alcanzando valoresaproximados al 10% de los costos opera-tivos. Las empresas pueden, soportadas entecnologías de comercio electrónico,mover mucho de este soporte en línea, detal manera que los usuarios puedan accedera bases de datos o manuales inteligentesdirectamente. Este proceso por lo generalreduce los costos significativamente mien-tras se percibe un aumento significativoen la calidad del servicio y en la atenciónal cliente.

“Ya es posible implementar proce-dimientos de comercio electrónico basadoen cualquier clase de mensajes de datos(Internet, EDI, e-mail, etc.) permitiendoaplicar sistemas tipo IntercambioElectrónico de Datos a compras relativa-mente pequeñas, reduciendo drástica-mente los errores y acelerando el proceso.Se estima que los ahorros obtenidos conestas implementaciones pueden estar entreel 10 y el 50%, aunque en muchos casosla reducción de tiempos sea tan importantecomo la reducción del precio. Algunasempresas han recortado el tiempo nece-sario par procesar una orden entre un 50y un 96%.

“A pesar de que los costos de despachopueden incrementar los costos totales demuchos productos comprados a través delcomercio electrónico, los costos de distri-bución se reducen significativamente

(entre el 50 y el 90%), si se trata decomercio electrónico on-line (comercioelectrónico directo), como los serviciosfinancieros, programas para computador,libros, música, tiquetes de viajes”.

Aproximándonos al centro de nuestrodebate, consistente en determinar quéforma de comercio electrónico tiene unmayor crecimiento y desarrollo, tendremosque decir que el concepto mismo decrecimiento y desarrollo se presenta untanto controversial, pues no presenta unarespuesta unívoca en lo que podríamosconsiderar como crecimiento y desarrollo.

Podríamos pretender señalar comofactor indicador de crecimiento y desa-rrollo la cantidad de empresas que realicensus transacciones comerciales por medioselectrónicos, y desde esta perspectivadiríamos que hoy son más las empresas quehan implementado la tecnología necesariapara realizar comercio-e NaC, al punto quehoy ya estamos hablando de mercadoselectrónicos (Electronic Marketplaces), quelas que lo han hecho para NaN; estoposiblemente tenga una explicación en ladiferencia existente en los costos para unoy otro caso, teniendo en cuenta losrequerimientos que se demandan en cadaforma de comercio-e.

Sin embargo, este no parece ser unpatrón muy convincente, y en su contrapodríamos argüir que si de crecimiento setrata también lo es de decrecimiento, pueshoy es una realidad la caída de unimportante número de las compañíaspunto.com.

Tal vez el criterio más adecuado paramedir quién tiene un mayor crecimientoy desarrollo es el económico. Así, las esta-dísticas nos permitirán conocer qué tipode comercio-e obtiene un mayor valor ensus transacciones.



ESTADÍSTICAS NEGOCIOS

A CONSUMIDOR FINAL NAC

Según estadísticas presentadas por Fenalco,Federación Nacional de Comerciantes deColombia, tenemos las siguientes cifras:

Comercio electrónico Negocio a Consumidor,

en millones de dólares

Año A. Latina Colombia

1997 36 2.3

1998 167 7.7

1999 459 22.4

2000 1.059 56.2

2001 2.390 134.2

2002 4.649 269.8

2003 8.021 475.3

Fuente: IDC.

ESTADÍSTICAS NEGOCIO A NEGOCIO

a. El Yankee Group reportó que losvolúmenes de transacciones de comercioelectrónico negocio a negocio, NaN(B2B), en América Latina creceránsubstancialmente en los próximos años. Alfinal del 2001, el monto de lastransacciones generará 10.900 millones dedólares en ingresos. Esta cifra alcanzará los63.800 millones de dólares al finalizar el2005, con la contribución de Brasil del51% de éste volumen. Las empresas quemás contribuirán al volumen totalincluyen manufactura, ventas al por mayory al detal, y servicios financieros.

VALORES EN MILLONES DE DÓLARES

b. Del reporte de e-Marketeer sobreAmérica Latina extraemos las siguientescifras representativas:

El 87% de la actividad de comercioelectrónico en América Latina provendrá

de transacciones Negocio a Negocio (NaNo B2B).

c. A continuación relacionamos losestimados para el 2000 y para el 2003,según cada una de las empresas para elmercado NaN: (los estimados están enmiles de millones de dólares):

Año 2000

$184.9 e-Marketeer

$200.0 Morgan Stanley Dean Witter

$210.0 IDC

$403.0 Gartner Group

$602.0 Forrester

$3068.4 Computer Economics

Año 2003

$1255.2 e-Marketeer

$2200.0 IDC

$3677.1 Forrester

$3950.0 Gartner Group

$4800.0 Boston Consulting Group

$9907.1 Computer Economics

“Como se puede apreciar, el rango depredicciones para el 2003 se amplía sobreel rango ya amplio del 2000, especialmentepor lo que habrá mucha más interaccióntransaccional en el 2003. ComputerEconomics incluye una definición másamplia para el comercio electrónico,definido como transacciones ayudadas porla Internet, mientras que e-Marketerdefine comercio electrónico como latransacción que se desarrolla estrictamenteen la Internet”.

(La fuente de éstas estadística está en[http://ww: delta.hypermart.net]).

Es significativa la diferencia existenteentre el comercio-e NaN y NaC, en cuantoa su crecimiento y desarrollo, si lo deter-minamos teniendo en cuenta como patrón



el valor de las transacciones que en cadacaso se realizan.

Teniendo en cuenta las diferenciasestudiadas anteriormente y los valoresestadísticos señalados, podemos concluirque no existe un desarrollo y crecimientohomogéneo en las diferentes formascomerciales; por el contrario, el creci-miento y desarrollo en el caso NaN es másvertiginoso y fuerte. Los supuestos fácticosque nos llevan a tal conclusión (sin lugara ser inquisitivos en su planteamiento) son:la magnitud de las transacciones econó-micas entre empresa y empresa, encontraste con el valor de las transaccionesentre consumidor y empresario, la exis-tencia de una relación de confianza entrelos empresarios que implica a su vez unconocimiento previo de las necesidades ylos requerimientos a satisfacer, y laexistencia de obstáculos en el comercio-eNaC, tales como: la imposibilidad deadquirir todas las necesidades de consumoen el mundo virtual, bien porque esimprescindible para el consumidor lapercepción física con el bien o servicio oporque es imposible, por lo menos hastael momento, llevar a cabo el suministrode determinados bienes o servicios pormedios virtuales, como es el caso de lacompra de gasolina para el funciona-miento de un automóvil, lo que a su vezrestringe la ampliación del mercado en elcomercio electrónico en la forma NaC.

Hoy, cuando nos encontramos en elauge de la nueva forma de negocios que sebasa en el modelo B2B-NaN y que seconoce como B2B-exchanges, que buscacrear una especie de comunidad donde ungran número de vendedores y compra-dores se encuentren en el mismo lugar opunto central (Central Market Space), esposible que veamos cómo las modalidades

B2B y B2C se conviertan en una soladonde todos seremos vendedores y com-pradores a la vez.

En la actualidad, según lo sostiene JuanDavid Correa G. ([[email protected]]),gerente de ventas de Soluciones e-business,de IBM Colombia, en la revista Internet alDía, n.º 3 ([www.internetaldia.com]),“... existen más de 600 nuevas empresastipo B2B-exchanges, y se espera uncrecimiento exponencial para el 2003hasta tener más de 10 mil (según e-Marketer). En este nuevo enfoque, laconsultora Forrester Research ha definidobásicamente tres mecanismos o categoríasde comercio: agregadores, auctions, yexchanges. Pero es conveniente agregar doscategorías más: trading hubs y post andbrowse”.

Explica Correa que las compañías cuyomodelo B2B es agregador se basan en loque se conoce como un one-stop shopping,donde se adquieren productos y serviciosmediante un sistema simple que imponeque cada nuevo miembro de unacomunidad incorpore al catálogo susproductos y servicios. Algunos ejemplosde casos exitosos en Estados Unidos losconstituyen compañías como e-Chemical,Chemdex, MetalSite y PlasticNet.

En el modelo Trading Hubs (sitios oportales) las comunidades se levantanmediante cadenas de vendedores ycompradores utilizando sitios verticalesque no han adoptado al Internet en sucampo específico. Sin embargo, estemodelo también se puede dar en formahorizontal o diagonal. Casos exitosospueden ser el de Shop2gether y el deTradeout.

En lo que tiene que ver con los Postand Browse Markets, se puede afirmar queson una especie de catálogo donde se



expresan las preferencias de vendedores ycompradores creando un libre juego deoferta y demanda. La ventaja de estesistema en la práctica es que, una vezvendedor y comprador se han ubicado,ellos mismos negocian las condicionesespecíficas del contrato a suscribir.Ejemplos de este ejercicio son Catex,CreditTrade, Elinex y TechEx.

2. comercio electrónicogubernamental ⁄ e:gobierno(e:government)

Cuando hablamos de e-goverment o de e-gobierno nos estamos refiriendo a dosmodalidades del comercio electrónicosegún los sujetos intervinientes en larelación, que podemos identificar de lasiguiente manera:

1. Consumidor a Gobierno o C2G.2. Empresa a Gobierno o B2G.

Estas modalidades de comercio electrónicose caracterizan por la presencia, en uno delos extremos de la relación, del gobierno;conforme el artículo 115 de la Consti-tución Política de 1991, “el GobiernoNacional está formado por el Presidentede la República, los Ministros delDespacho y los Directores de los Departa-mentos Administrativos”. Veremos cómo,en la práctica actual de nuestro país, lanoción de e-gobierno es más amplia quela noción constitucional de gobierno, yaque incluye a todos los órganos queforman parte de la rama ejecutiva, talescomo superintendencias, establecimientospúblicos, empresas industriales y co-merciales del Estado. Sin embargo, sunoción no es lo suficientemente ampliacomo para comprender las relacioneselectrónicas con entidades de las otrasramas del poder público.

En el otro lado de la relación encon-tramos en el primero de los casos alconsumidor, noción que se ajusta perfecta-mente a la otorgada por el DecretoEstatutario 3466 de 1982 al describirlocomo: “Toda persona, natural o jurídica,que contrate la adquisición, utilización odisfrute de un bien o la prestación de unservicio determinado, para la satisfacciónde una o más necesidades”; es decir que elconsumidor en este caso es un usuario delos servicios que presta el gobierno,obviamente enmarcando su relación en elámbito del comercio electrónico.

En el caso, encontramos como sujetoque interactúa con el gobierno a laempresa. En esta relación es importanteaclarar que cuando hablamos de empresa,si bien nos podemos acoger a la descrip-ción legal que consagra nuestro Códigode Comercio en su artículo 25 como: “todaactividad económica organizada para laproducción, transformación, circulación,administración o custodia de bienes, o parala prestación de servicios...”, es necesariotener presente que en este evento, adiferencia del anterior, nos encontramosúnica y exclusivamente en un ámbitocomercial, de negocios, y para el presentecaso, por encontrarse como contraparte enla relación el gobierno, nos referimosconcretamente a la contratación adminis-trativa; es así como la empresa que actúacomo consumidor ante el gobierno seenmarca más en la modalidad C2G queen la B2G.

La anterior clasificación no genera enla práctica consecuencia alguna; sinembargo, para efectos del actual análisissirve para apreciar con mayor facilidad lasventajas y los requerimientos que en cadauna existen para propender por su mayordesarrollo.



Consecuentes con un orden cronoló-gico y con la definición misma decomercio electrónico, según la cual corres-ponde a la suma de transacciones econó-micas realizadas mediante la utilización demedios electrónicos, es claro que la nociónde comercio electrónico al interior denuestras entidades estatales es bastantereciente, ya que, si bien desde hace variosaños era usual el manejo de importantesmedios de información satelital, ópticos,por cable, su utilización se enmarcaba másen el ámbito de la eficacia en las comu-nicaciones que en el desarrollo de negocioselectrónicos. Fue con la ampliación de lared mundial Internet, en la década de los90 con la que tímidamente se fuerondando los primeros pasos al mundo del e-com a nivel estatal.

Con el boom del Internet se empezó ahablar de un nuevo mundo, del mundovirtual, y fue así como se crearon grancantidad de empresas virtuales deno-minadas punto.com. Gran parte de lasempresas existentes se vieron en la forzosanecesidad de estar presentes en la red, enla mayoría de los casos buscando desa-rrollar virtualmente la actividad materialque realizaban tradicionalmente. Estamisma situación se presentó a nivel gu-bernamental, y fue así como su presenciaen Internet se hizo necesaria, reque-rimiento que ha sido impulsado porimportantes desarrollos legislativos comola Directiva Presidencial 02 de 2000.

La Directiva 02 de 2000 diseña laAgenda de Conectividad, consistente enuna política de Estado que busca proveeral Estado de la conectividad que facilite lagestión en línea de los organismos guber-namentales y apoye su función de servicioal ciudadano, previendo para su desarrolloe implementación las siguientes fases:

Fase 1: proveer información en línea a losciudadanos, por parte de todas lasentidades destinatarias de esta DirectivaPresidencial, la cual deberá estar finalizadaa más tardar el 31 de diciembre de 2000.

Fase 2: ofrecer servicios y trámites en líneaa los ciudadanos, la cual deberá estarfinalizada a más tardar el 31 de diciembrede 2001.

Fase 3: contratación en línea, la cual de-berá estar finalizada a más tardar el 30 dejunio de 2002 ([http://www. gobiernoenlinea.gov.co]).

La mayoría de las entidades estatales “seencuentran en línea”, es decir, participanhoy en Internet. En el caso más sencillobrindando información general sobre suactividad, funciones, reglamentación,conforme lo previsto en la fase 1 de laAgenda de Conectividad; algunas, en unestado más avanzado, permiten laprestación de algunos de sus servicios através de Internet, y, aunque no se haterminado la implementación total ni eltiempo previsto para su desarrollo, lacontratación administrativa en líneaprevista en la fase 3 se lleva a cabo enalgunas entidades con importantesresultados.

3. comercio electrónico:relación consumidor a gobierno ⁄e:com cag (e:commerce ⁄ costumerto government c2g)

La relación C2G se caracteriza por ser unamodalidad de comercio electrónicobastante peculiar, pues no sólo envuelveen su ámbito actuaciones de tipo



comercial, propias de la relaciones B2C oB2B, sino que además asimila la inte-ractuación entre consumidor y gobiernorealizada mediante medios electrónicos,más concreta y prácticamente a través deInternet.

Traduciendo lo anterior a ejemplosprácticos tendremos que decir que el C2Gcomprende actuaciones que van desde laconsulta de información en la red acercade los servicios que presta una entidadestatal hasta el envío de quejas y reclamoso el pago de servicios públicos mediantela utilización de la web.

Si bien no todo tipo de actuación C2Gtiene una connotación económica ocomercial, sí tenemos que decir que losbeneficios y ventajas que esta modalidadpresenta tanto para los “usuarios delgobierno” como para el gobierno sonmuchísimos. Veamos algunos de ellos:

La Constitución Política de Colombiade 1991 prevé en su artículo 23 el derechofundamental de petición como aquel quetiene toda persona a “presentar peticionesrespetuosas ante las autoridades pormotivo de interés general o particular y aobtener pronta resolución” en concor-dancia con este precepto constitucionalencontramos en el Código ContenciosoAdministrativo, en los capítulos II, III, IV yV, todo lo relacionado con las peticionesen interés general, particular, de informa-ciones y de consultas.

Hoy, cuando encontramos que todaslas entidades estatales existen en el mundovirtual ofreciendo la información queposeen en cuanto a sus funciones, orga-nigrama, normas principales y básicas queregulan su actividad, regulaciones yprocedimientos que le son aplicables(incluidos los internos), regulaciones,procedimientos y trámites a que están

sujetas las actuaciones de los particulares,precisando de manera detallada losdocumentos que deben ser suministrados,las dependencias responsables y los plazosque se deben cumplir, los planes y pro-gramas en ejecución y futuros; los con-tratos realizados, indicando la identi-ficación del contratista, el objeto, elmonto, el plazo y las demás condiciones,los mecanismos de participación ciuda-dana en la gestión de la institución, losmecanismos de interacción ciudadana conla institución (canales de comunicación,responsables y direcciones electrónicas)([http://www.gobiernoenlinea.gov.co]), yque su acceso es tan sencillo como laconexión a Internet, tendremos que decirque los derechos a solicitar informacioneso presentar consultas descritos en el CCA

son, más que garantizados, facilitados, yaque su ofrecimiento al público existe aúnantes que el consumidor lo demande.

De igual manera ocurre con la posi-bilidad de radicar peticiones en interésgeneral o particular. Vamos a ver cómo hoyen día existe un amplio respaldo legal yjurisprudencial a la realización de estapráctica, de manera tal que a la posibilidadde realizar peticiones respetuosas a laadministración, además de las formasverbales y escritas, podríamos anexar lasinformáticas.

El importante reconocimiento quehace nuestra ley de comercio electrónicoal mensaje de datos, al otorgarle efectosjurídicos, validez y fuerza probatoria (art.5.º), conforme las disposiciones delcapítulo VIII del título XIII, sección tercera,libro segundo del Código de Proce-dimiento Civil (art. 10.º), y al permitir ensu artículo 6.º que “Cuando cualquiernorma requiera que la información constepor escrito, ese requisito quedará satisfecho



con un mensaje de datos, si la informaciónque éste contiene es accesible para suposterior consulta...”, constituye el primerpaso legal, que, al permitir brindarle almensaje de datos el mismo tratamiento deldocumento en soporte en papel, facilita elderecho de petición electrónico.

Al respecto nuestra Corte Cons-titucional se pronunció en la sentencia C-831 del 8 de agosto de 2001, en lossiguientes términos: “dentro de las carac-terísticas esenciales del mensaje de datosencontramos que es una prueba de laexistencia y naturaleza de la voluntad delas partes de comprometerse; es undocumento legible que puede ser presentadoante las entidades públicas y los tribunales;admite su almacenamiento e inalterabilidaden el tiempo (cursivas fuera de texto) facilitala revisión y posterior auditoría para losfines contables, impositivos y reglamen-tarios; afirma derechos y obligacionesjurídicas entre los intervinientes y esaccesible para su ulterior consulta, es decirque la información en forma de datoscomputarizados es susceptible de leerse einterpretarse”.

Paralelo con este respaldo legalotorgado por la Ley 527 de 1999, encon-tramos la Agenda de Conectividad y elDecreto 266 de 2000, que dan el impulsofinal a la viabilidad jurídica de presentarpeticiones vía electrónica ante la admi-nistración.

La fase 2 de Gobierno en Línea previstaen la Agenda de Conectividad prescribeque al finalizar el año 2001 las entidadesestatales deberán haber implementado elofrecimiento de servicios y trámites enlínea; permitiendo por tanto solicitudes enlínea de licencias, paz y salvos y certifi-caciones de todo tipo, así como recepcióny atención de reclamos.

El Decreto 2150 de 1995, modificadopor el artículo 4.º del Decreto 266 de2000, permite el uso de medios electró-nicos por parte de los administrados parapresentar peticiones, quejas o reclamos alas autoridades, al prescribir:

“Medios tecnológicos. Se autoriza a laAdministración Pública el empleo decualquier medio tecnológico o documentoelectrónico, que permita la realización delos principios de igualdad, economía,celeridad, imparcialidad, publicidad,moralidad y eficacia en la función admi-nistrativa, así como el establecimiento decondiciones y requisitos de seguridad quepara cada caso sean procedentes, sin per-juicio de las competencias que en lamateria tengan algunas entidades espe-cializadas.

“Toda persona podrá en su relación conla administración hacer uso de cualquiermedio técnico o electrónico, para presentarpeticiones, quejas o reclamaciones ante lasautoridades. Las entidades harán públicoslos medios de que dispongan para permitiresta utilización (cursiva fuera del texto).

Los mensajes electrónicos de datos seránadmisibles como medios de prueba y su fuerzaprobatoria será la otorgada en las disposi-ciones del capítulo VIII del título XIII, secciónIII, libro segundo del Código de Pro-cedimiento Civil, siempre que sea posibleverificar la identidad del remitente, así comola fecha de recibo del documento.

“Parágrafo. En todo caso el uso de losmedios tecnológicos y electrónicos deberágarantizar la identificación del emisor, delreceptor, la transferencia del mensaje, surecepción y la integridad del mismo” (cursivafuera del texto).

En un importante respaldo a la posi-bilidad otorgada a los administrados de



presentar peticiones a través de medioselectrónicos, la Superintendencia de In-dustria y Comercio en el concepto00050766 del 23 de agosto de 2000preceptuó: “Respecto a la posibilidad deelevar un derecho de petición ante unaentidad pública por medio de correoelectrónico, debemos tener en cuenta loseñalado en el Decreto 266 de 2000 queestablece que las entidades públicas podránutilizar cualquier medio tecnológico odocumento electrónico que permita larealización de los principios propios de lafunción administrativa. A su vez, la normaseñala que los particulares podrán haceruso de cualquier medio electrónico parapresentar peticiones, quejas o reclamosante las autoridades.

“En consecuencia, es posible elevarderechos de petición ante las autoridadesadministrativas a través de correo elec-trónico” ([http.//www.sic.gov.co]).

Reconociendo la posibilidad legal depresentar peticiones a la administración através de medios electrónicos, será perti-nente analizar las circunstancias fácticasque deben acompañar esta práctica.

En este momento la práctica genera-lizada nos muestra como mecanismos deacceso a la administración a fin de pre-sentar solicitudes electrónicas dos caminos:

a. El primero, consiste en la posibilidadque la página web de la entidad estatalbrinda al permitir enviar a través de susformatos las quejas o reclamos pertinentes,es decir, las relacionadas con las funcionesque realiza dicha entidad. Por ejemplo, enel caso de la Superintendencia de Industriay Comercio, para efectos de realizar algúnreclamo relacionado con la práctica decompetencia desleal, o en el caso de laDirección Nacional de Derechos de Autor

para solicitar el registro de alguna obraartística. Sin embargo, esta posibilidad sereduce a las quejas y reclamos que laentidad ha identificado como prioritarias,y por lo tanto no incluye todas aquellasque le puedan surgir al usuario.

b. La segunda posibilidad consiste en elenvío del derecho de petición a la entidadestatal vía correo electrónico. Este mensajeelectrónico puede ser enviado a la direc-ción electrónica de la entidad que la mismaha destinado exclusivamente para recep-cionar dichas peticiones; o a la direccióninstitucional, caso en el cual la personaencargada de recibir los correos electró-nicos deberá iniciar el trámite corres-pondiente, enviándolos a los funcionariosu oficinas encargadas de su diligencia-miento.

En otros casos, ante el desconocimiento oinexistencia de la dirección electrónica, elusuario o consumidor no podrá enviar supetición mediante el uso de Internet.

Una vez ha sido enviado el derecho depetición, el usuario deberá esperar laresolución de su petición, que será enviadaa su dirección electrónica y eventualmentepor escrito en soporte de papel a lalocalidad prevista en su solicitud.

La praxis nos muestra cómo en lamayoría de los casos es sólo en el momentode recibir la respuesta al derecho depetición que el usuario puede conocer elnúmero de radicación con el que fuetramitada su solicitud. Circunstancia quelleva al siguiente interrogante:

¿Qué sucede con la petición que esenviada y no recibe respuesta oportuna?,¿Cómo se puede acudir a hacerla efectivamediante la acción de tutela?

En el caso de radicación de la peticióncon soporte escrito vemos cómo inme-



diatamente, a la entrega de la petición, serecibe un número de radicacióninstitucional del cual queda constanciatanto en el documento original radicadocomo en la copia que guarda el usuario.En caso de incumplimiento por parte dela administración en la resolución, eladministrado podrá acudir al ejercicio dela acción de tutela, anexando comoprincipal prueba de que su solicitud fueefectivamente radicada y no respondida entiempo la copia radicada ante lainstitución. Obviamente, hacemos lasalvedad de las objeciones probatorias queeventualmente se podrían presentar, comoen el caso de adulteración del sello,número, contenido, entre otras.

Ahora bien, como se dijo, en el casode las peticiones enviadas vía correoelectrónico es usual que el número deradicado sólo se conozca por parte deladministrado en el momento en que recibela respuesta, no obteniendo ningunagarantía inicial que le permita aseverar querealmente fue recibida su petición y quepor lo tanto ésta tendrá el trámitecorrespondiente.

Esta inseguridad se ha traducido en lanecesidad de dejar constancia impresa oen medios magnéticos del correo elec-trónico que se pretendía enviar. Sinembargo, en sede de tutela ante un even-tual incumplimiento de la administraciónhabrá que demostrar que ese mensajeefectivamente se envió y se recibió en laentidad estatal, lo que podría resultarbastante complejo.

Para evitar estos inconvenientes seríaútil que al interior de cada entidad existierauna dirección electrónica que reciba laspeticiones enviadas mediante correoelectrónico y automáticamente, mediantela ayuda de desarrollos sistemáticos, radi-

que la petición y envíe al solicitante laconstancia de su radicación. De igualforma es necesario que los desarrollos siste-máticos implementados en las entidadesestatales garanticen a la institución y alusuario la inalterabilidad de la fecha deenvío, número de radicación y texto.

En este orden de ideas, el presenteestudio de investigación nos permite vercómo el derecho de petición vía electrónicano sólo se caracteriza por su rapidez,disminución de costos en papel, transportey desgaste del usuario en eventuales filas,sino por la seguridad jurídica, ya queproblemas frecuentes hoy en día, como lafalsificación o adulteración de losradicados (sellos, firmas, fechas) que hoyse presentan en peticiones en soporte depapel, serán imposibles ante las extremasmedidas de seguridad otorgadas por lossistemas informáticos.

Finalmente, resta concluir, en cuantoal derecho de petición electrónico, que sibien los desarrollos legislativos existenteshasta el momento han otorgado un impor-tante respaldo para su viabilidad jurídica,no se han ocupado de consideracionestécnicas, que permitan estandarizar lossistemas de seguridad que deben tener estasimplementaciones para garantizar la trans-parencia en su resolución.

Sería muy oportuno para la prácticaactual que existiera una orientación guber-namental, de carácter técnico, que seocupe de definir algunos parámetrosnecesarios para garantizar la seguridadjurídica e inalterabilidad de las peticionesenviadas por los consumidores vía correoelectrónico.

Ahora bien, como lo mencionamosanteriormente, esta relación C2G, ademásde envolver las actuaciones precitadas,



incluye en su esfera aquellas que secaracterizan por ser comerciales, aquellasque en estricto sentido hemos entendidoa lo largo de esta investigación como de e-com, y es así como también encontramosaquí la posibilidad de entablar una relacióncomercial entre el consumidor y elgobierno, pues como bien lo sabemos elEstado es el mayor prestatario de serviciospúblicos, y el ciudadano es su consumidor,el usuario es titular de cargas tributariasimpuestas por el Estado, y es en desarrollode estas relaciones que surgen, porejemplo, obligaciones de pago queimplican una transacción económica, lacual al ser realizada mediante la utilizaciónde medios electrónicos nos ubicainexorablemente en el ámbito delcomercio electrónico.

Actualmente no son mayores losservicios que se ofrecen por parte de lasentidades estatales para la realización depagos; en algunos de los casos se ofreceeste servicio off-line, como sucede con laDIAN o con la EAAB, pero la posibilidad depagos on-line aún no se ha desarrolladoampliamente en el sector gobierno.

A pesar de lo anterior, es necesariodestacar que el gran esfuerzo institucionalpor brindar mayor eficiencia y agilidad ensus actuaciones con los consumidores haceque la implementación en un nivel másamplio de las posibilidades de pago enlínea, ya sea off-line u on-line, no esté tanlejos de nuestra realidad; esfuerzo al cualdeberán unirse con bastante fuerza yfirmeza las entidades financieras a fin defacilitar transacciones económicas contarjetas de crédito o con transferenciasbancarias de fondos.

4. comercio electrónico: relaciónempresa o negocio a gobierno ⁄e:com nag (e:commerce ⁄ bussinnes togovernment b2g)

La interactuación empresa-gobiernoenmarcada en un ámbito propiamentecomercial, que presupone el beneficioeconómico por la prestación de un servicioo por el pago de un bien, desarrollada através de medios electrónicos, es lo que seha denominado B2G.

Esta relación económica que surgeentre la empresa y el gobierno la podría-mos enmarcar en la modalidad B2B, sitenemos en cuenta que por un lado de larelación se encuentra la empresa, y por elotro una entidad estatal que actúapropiamente como una empresa pues estádemandando la prestación de servicios oadquisición de bienes u ofreciendo losmismos, con el objeto de cumplir susfunciones y realizar las finalidades para lascuales ha sido constituida. No obstante loanterior, no podemos olvidar que enalgunos casos cuando una entidad estatalva a contratar debe ceñirse a unos paráme-tros legales que suponen el ejercicio de susprerrogativas que le permiten la rup-turadel principio de igualdad en la relación, elcumplimiento de unos prin-cipios y de unprocedimiento previamente reglado por ellegislador en el Estatuto de ContrataciónAdministrativa.

Así, el manejo de esta relación no sepuede dar en los mismos términos que losde la B2B y tal como lo referenciamos enacápites anteriores, en esta modalidad dee-com B2G, nos referimos concreta-mentea la contratación administrativa.



La Ley 80 de 1993 o Estatuto deContratación Estatal prevé como prin-cipios de la contratación administrativa latransparencia, la economía y la responsa-bilidad. En desarrollo de estos principios,se establece como regla general que todocontrato que celebre la administracióndebe estar precedido por un proce-dimiento de licitación pública entendidaésta como: “el procedimiento mediante elcual la entidad estatal formula pública-mente una convocatoria para que, enigualdad de oportunidades, los interesadospresenten sus ofertas y seleccione entreellas la más favorable” (art. 30 parág. Ley80 de 1993), y por el cumplimiento de lasreglas establecidas para el proceso deselección.

Vamos a ver cómo el desarrollo delproceso licitatorio se ve profundamentebeneficiado en su ejecución a través de lared con el advenimiento de ventajas como:

1. En cuanto a las públicaciones previstasen el numeral 3 del artículo 30 de laprecitada norma para la publicidad delproceso licitatorio establece: “Dentro delos diez (10) a veinte (20) días calendarioanteriores a la apertura de la licitación oconcurso se publicarán hasta tres (3) avisoscon intervalos entre dos (2) y cinco (5)días calendario, según lo exija la natura-leza, objeto y cuantía del contrato, endiarios de amplia circulación en el terri-torio de jurisdicción de la entidad o, a faltade estos, en otros medios de comunicaciónsocial que posean la misma difusión.

“En defecto de dichos medios de comu-nicación, en los pequeños poblados, deacuerdo con los criterios que disponga elreglamento, se leerán por bando y sefijarán por avisos en los principales lugares

públicos por el término de siete (7) díascalendario, entre los cuales deberá incluiruno de los días de mercado en la respectivapoblación.

“Los avisos contendrán información sobreel objeto y características esenciales de larespectiva licitación o concurso”.

Es evidente que Internet potencia el sis-tema de contratación, en la práctica vemoscomo todas las entidades estatales en elcumplimiento de la Directiva 02 de 2000([http://www.gobiernoenlinea.gov.co])deben informar y actualizar de formapermanente las contrataciones adelanta-das, y en ejercicio de dicha obligación hanprevisto un espacio en su página web parala públicación de estos avisos ([http://www.ecopetrol.gov.co]) ampliando elradio de cobertura, si tenemos en cuentaque Internet es un medio masivo de comu-nicación, garantizando una mayorpublicidad al proceso licitatorio y por endela participación en él.

2. La Ley 80 prevé la celebración de unaaudiencia de aclaraciones dentro de los tresdías hábiles siguientes al inicio del plazo parala presentación de propuestas, y a solicitudde cualquiera de las personas que retiraronpliegos de condiciones o términos dereferencia, que tiene como objeto precisar elcontenido y alcance de los mencionadosdocumentos y oír a los interesados (art. 30num. 4 Ley 80 de 1993). Al realizarse esteprocedimiento vía Internet, la mencionadaaudiencia tenderá a desaparecer, ya que desdeel primer momento de la licitación y hastaantes del cierre de la misma constantementese están realizando aclaraciones medianteadendos que son publicados en la página weby dirigidos vía mail a los participantes en lalicitación.



3. El Estatuto de Contratación Estatalordena en el numeral 11 del artículo 30que en el evento de no haber realizado lanotificación del adjudicado en audienciapública se deberá comunicar a todos losintervinientes no favorecidos en la selec-ción. Dichas comunicaciones, al igual quelas anteriores, pueden ser realizadas víaweb, evitando gastos en papeleo y envíosque en algunos casos pueden tener unvalor significativo.

4. Conforme la Ley 80 de 1993, las pro-puestas de cada uno de los participantesen el proceso de selección deben serconfidenciales hasta el momento anteriora la apertura de la urna. Este derecho deconfidencialidad de los oferentes en prodel principio de la transparencia está total-mente garantizado en un proceso licitato-rio en línea, en el que las herramientastécnicas permiten evitar que personaalguna pueda acceder a éstos antes delplazo previsto para ello, con la utilizaciónde lo que en algunos casos se ha llamadourna virtual (http//www.ecopetrol.gov.co).

5. Además de las ventajas económicasrecibidas en el campo de la publicidad yde las comunicaciones por la disminuciónde costos en papel, traslado físico, llamadastelefónicas, capital humano, encontramosel advenimiento de otros benéficos econó-micos que resultan de un proceso más ágily expedito.

No obstante lo anterior, es necesario hacerlas siguientes acotaciones al proceso decontratación estatal:

Si bien es cierto que Internet facilitala comunicación con los asociados, debe-mos afirmar que es menester, a fin de

garantizar la participación ciudadana eneste procedimiento, que se facilite el accesoa la infraestructura necesaria para que elámbito de dominio público sea mayor. Espor esto que se requiere un mayor númerode convenios estatales con las empresasproveedoras de hardware y software,campañas de educación y capacitaciónpara la utilización de la web, disminuciónaún mayor de los costos arancelarios en laimportación de computadores.

La fase 3 de la Agenda de Conectividadpretende “que el 100% de los procesos decontratación estén en línea por parte detodas las entidades del Estado destina-tarias de esta Directiva Presidencial, enforma escalonada a partir del segundosemestre de 2000, y con fecha máximapara que la totalidad de las entidadescumplan con el 100% del objetivo a mástardar el 30 de junio de 2002” ([http.//www.gobiernoenlinea.gov.co]). Tal y comoanteriormente se expresó, la regla generalen la contratación administrativa es lalicitación pública; sin embargo, como todaregla general tiene su excepción, la Ley 80de 1993 prevé en el artículo 24 la contra-tación directa, en la que, por ejemplo,encontramos los casos de empréstitos,prestación de servicios profesionales o parala ejecución de trabajos artísticos que sólopuedan encomendarse a determinadaspersonas naturales o jurídicas, o para eldesarrollo directo de actividades científicaso tecnológicas, arrendamiento o adqui-sición de inmuebles, urgencia manifiesta,bienes y servicios que se requieran para ladefensa y seguridad nacional, cuando noexista pluralidad de oferentes. En estoscasos es preciso analizar la necesidad decelebrar la contratación en línea.

Desde nuestro punto de vista, si bienson evidentes las ventajas en la contrata-



ción administrativa electrónica, vemosinconsistente con la realidad jurídica ypráctica el pretender extender a todo suámbito la interactuación electrónica, nosólo teniendo en cuenta la fecha límitepropuesta sino que, además, existen casosen los que su implementación resultaimpropia, como sucede por ejemplo en elcontrato intuitu personae de “arrocería”,consistente en la limpieza de oleoductos,o en los casos de urgencia administrativa.

Lo anterior nos invita a reflexionarsobre la importancia de no caer en erroresprovenientes de la magnificación delInternet, y a lograr ser consecuentes conuna realidad técnica pero también jurídicay práctica.

En la mayoría de las actuaciones admi-nistrativas hoy en día no se ha imple-mentado con suficiencia la posibilidad depagos electrónicos, ni off-line ni on-line,lo que en últimas nos lleva a concluir queen el mejor de los casos de contrataciónadministrativa electrónica lo que se realizaes un proceso de selección o negociación,sin que las transferencias económicas sepuedan perfeccionar de la misma manera.Es necesario, al igual que como loanotamos en el acápite correspondiente aC2G, que se desarrollen soluciones depago que permitan una más amplia y eficazutilización de la web.

a. El comercio electrónico como políticade Estado. La Agenda de Conectividad:el salto a Internet

El estamento gubernamental muestratambién un interés que bien vale la penaresaltar, como política de Estado, el cual,sin entrar a medir los resultados que sepropone y los que ha alcanzado a la fecha(pago de impuestos, servicios públicos,

seguridad social, obras públicas, contra-tación, compra y venta de bienes y servicios,pago de multas, permisos, serviciosfinancieros, etc.) es palpable y se refleja enproyectos como el iniciado el febrero de2000 con su “Agenda de Conectividad: Elsalto a Internet”. Lo anterior, unido arecursos adicionales y paralelos, como laimplantación de la tarifa plana y la tarifareducida por parte de la Resolución 307expedida por la Comisión de Regulaciónde las Telecomunicaciones (CRT), y eldesgravamen en la adquisición de equiposde hardware y periféricos de hasta un valordeterminado, se constituye en otroinstrumento para lograr tal objetivo.

Sobre este particular es necesarioresaltar y referenciar a continuaciónapartes de un artículo aparecido en lasección de tecnología de la edición elec-trónica de Semana del 23 de abril de 2001([www.semana.com.co]), denominado:“El cibercontrato social”, donde se hacenalgunas consideraciones y referencia acifras que ilustran de mejor manera lasafirmaciones hechas sobre este sector:

“... El primer balance oficial sobre eldesempeño del programa Gobierno enLínea arroja cifras alentadoras, aunque, porsupuesto, todavía insuficientes. Al mo-mento de ponerse en marcha, el 56% delas entidades públicas colombianas teníapágina en Internet, pero sólo el 5% de esaspáginas ofrecía información realmente útilpara los ciudadanos. Por útil se entiendeque el ciudadano pueda hacer algo con ella,además de saber el nombre del ministro ola dirección de la sede. Hoy, luego de sietemeses de ejecución del programa, elnúmero de entidades con página enInternet es del 66%, y la calidad de suspáginas fue calificada por los evaluadorescomo media y alta para el 78% de ellas.



Todavía queda un 22% de institucionesestatales que carecen de presencia enInternet o tienen una presencia que nosirve para nada, según el documento.

“El principal sitio web del gobierno esel portal Gobierno en Línea ([www.gobiernoenlinea.gov.co]), que pretende serel punto de acceso integrado a todas laspáginas de las diferentes entidadespúblicas. Gobierno en Línea se ofrececomo un espacio para la comunica-ciónvirtual con los colombianos. El tráfico eneste sitio reporta un crecimiento del2.000%; alcanzó el promedio de 19 milvisitas semanales y, según cifras oficiales,240 mil personas han visitado el portaldesde su lanzamiento en agosto del año2000.

“El avance es considerable, si se com-para con las cifras de hace apenas unosmeses, pero insuficiente si se tiene encuenta que Colombia es consideradocomo el cuarto mercado potencial deInternet en América Latina. Las razonespara que sólo unos pocos colombianoshayan entrado en la onda del cibercontactocon el Estado es que apenas algo más de600 mil habitantes tienen acceso aInternet. Un estudio del Centro deInvestigación de las Telecomunicaciones,Cintel, realizado a finales del año 2000,indicó que casi el 70% de los colombianosno navega por la red, y de los 600 privi-legiados que disponen de conexiónpermanente la mayoría está entre 18 y 25años y pertenece a los estratos 4, 5 y 6. Lacausa radica básicamente en la pequeñacantidad de computadores que hay en elpaís, 34 por cada 1.000 habitantes, segúncifras del gobierno. Estimaciones de IDC,una empresa consultora norteamericana,indican que el crecimiento del mercadode computadores en Colombia tiene un

ritmo del 5% anual, mientras que enMéxico alcanza el 39% y en Argentina el35%. La misma empresa estima que en el2003 alrededor de un millón y medio decolombianos se conectarán regularmentea Internet. ‘Frente a un potencial de veintemillones de colombianos que podrían usaresta tecnología de la información, esascifras están indicando que nuestro país estádesconectado de la era digital’, sostiene elvicecontralor José Félix Lafaurie, fun-cionario a cargo de un importanteproyecto de modernización tecnológica dela Contraloría.

“Los esfuerzos del gobierno pararevertir esta situación se concentranalrededor de la Agenda de Conectividad,o ‘El salto a Internet’, como prefierellamarlo la asesora presidencial Claudia deFrancisco, encargada de esta iniciativaaprobada por el CONPES el 9 de febrero de2000.

La Agenda se propuso la masificacióndel uso de las tecnologías de la informacióny con ello el aumento de la competitividaddel sector productivo, la modernización delas instituciones públicas y de gobierno, yla socialización del acceso a la informaciónen el país.

“Los primeros resultados que elcolombiano de la calle pudo disfrutar dela Agenda son la tarifa plana para acceso aInternet, con la cual las empresas telefó-nicas están obligadas a diferenciar llamadasde voz y de datos (para Internet) y cobraréstas últimas a una cuarta parte, y algunosprogramas como el de computadores paralas escuelas. También se destaca elprograma de atención a los contribuyentesde la DIAN, posiblemente la más notableimplementación de soluciones informá-ticas para trámites con el Estado. Hoytodas las empresas colombianas puedencalcular sus impuestos y pagarlos en línea,



mediante un sistema que la DIAN puso enmarcha hace más de un año”.

Es pertinente, sobre este tema, haceralusión a la “Declaración conjunta sobrecomercio electrónico entre los EstadosUnidos se América y la República deColombia”, suscrita en mayo de 2000 porparte de la Secretaría de Comercio y elMinisterio de Comercio Exterior, respec-tivamente, donde se reconoce al comercioelectrónico como un motor de crecimientoque mejora la productividad de lasempresas, y donde los gobiernos de los dospaíses se comprometieron de maneramancomunada: a cooperar para construirun entorno sin trabas para el comercioelectrónico; a seguir apoyando al sectorprivado para que continúe desarrollandoacciones para promover el comercioelectrónico; a desarrollar un entornojurídico que sea transparente, no discri-minatorio y predecible para el sectorprivado; y, a promover la cooperación delos dos países para contribuir de la mejormanera al desarrollo del comercioelectrónico.

Recientemente, Colombia ha soli-citado su ingreso al Consorcio de AltaTecnología Digital (Digital Nations), unconsorcio de investigación cuyo principalobjetivo es procurar extender la revolucióndigital al mayor número posible depersonas en el mundo. El Consorcio esliderado por el Instituto Tecnológico deMassachussets (MIT) y la Universidad deHarvard.

b. La tarifa plana y la tarifa reducida

En cuanto al tema de la tarifa plana y latarifa reducida, un avance bastante signi-ficativo en este campo está adelantando elgobierno gracias a la Resolución 307 deoctubre de 2000, la cual reglamentó la

tarifa reducida y la tarifa plana enColombia con su nuevo sistema de factura-ción, y que básicamente consiste en queaquellos usuarios que tengan servicio deInternet vía telefónica (y no por fibraóptica, como Cable Net) soliciten a suproveedor de servicios en Internet (ISP) elnúmero de conexión telefónica a suservidor de tarifa reducida.

Por ejemplo, antes de entrar en vigen-cia este proyecto, los usuarios debíandigitar un número telefónico de 7 dígitosexactamente igual a los números corrientesde cualquier hogar, industria u oficina;pero con la entrada en rigor de estatecnología se suministra a los proveedoresde servicios de Internet un númerotelefónico diferente de los demás númeroslocales de 7 dígitos. Con ello se puedediscriminar una llamada comúnmentelocal de una llamada a una ISP. Estosnúmeros de tarifa reducida tienen unprefijo de 6 dígitos (947947), seguido deun número de identificación de 4 dígitos(xxxx).

El procedimiento a seguir por los usua-rios es bastante sencillo: se inicia con lasolicitud del número de tarifa reducida asu ISP (Proveedor de Servicios de Internet)y luego se debe configurar el módem delcomputador reemplazando el número an-terior con el nuevo número 947947xxxx.Con esto se logra obtener un descuento,en la facturación de este servicio, de máso menos el 75%.

En ahorro equivale a un costo de 24pesos por impulso para los estratos 5 y 6,y $20, $17, $12 y $10 para los estratos 4,3, 2 y 1 respectivamente (valor por 3minutos o fracción de conexión). Adicio-nalmente a este beneficio, los consumosque se facturen entre 8 de la noche y 8 de



la mañana tendrán un descuento del 50%respecto de las tarifas anteriores.

De igual forma se ofrecen unos paque-tes consistentes en un cargo fijo básicomensual que incluye un número limitadode minutos al mes de conexión a la red.Una vez agotados éstos operan las ante-riores tarifas; esto se denomina tarifa plana.

Expertos aseguran que esta medidadisminuirá hasta en un 80 % los costos delos consumos locales de los frenéticosusuarios de Internet y aumentará la tasade conexión a la red en la misma pro-porción.

De esta forma se incrementarán lasfacilidades de conexión a Internet y, porende, la masificación del comercioelectrónico.

Al respecto ver:

– [www.gobiernoenlinea.gov.co].– [www.anticorrupcion.gov.co].– [www.dian.gov.co].– Documento CONPES del 9 de febrero de2000– Directiva 02 de 2000 expedida por elEjecutivo.– Resolución 307 del 2 de octubre de2000 de la CRT.

b. anális is socioeconómico

Con miras a facilitar la comprensión delenfoque del sector es importante tenerclaro qué se entiende por comercioelectrónico, y para ello bástenos decir,como adicional a lo ya mencionado en estemismo estudio, que es todo aquello queimplique la producción, distribución,publicidad, compra y venta de toda clasede productos o servicios vía las redes detelecomunicaciones de todo tipo,incluyendo por supuesto las de valoragregado o telemático.

Teniendo claro dicho concepto sepuede entrar a analizar la importancia queha adquirido el comercio electrónicodurante los últimos años en la economíamundial, evolución y progreso queobedece a múltiples factores y que unaentidad como el sindicato de Telecom,líder en el manejo de lastelecomunicaciones, resume así:

“Entre 1998 y el 2002 los usuarios deInternet se estima se multiplicarán encuatro veces en todo el mundo; dichocrecimiento se debe a una combinaciónde diferentes fuerzas, como son:

“– Los progresos tecnológicos, queconstituyen una fuerza endógena quesurge de la voluntad de las personas deinnovar, de crear y de progresar.

“– Las reformas regulatorias, las cualesen la mayoría de los casos se han dado enel ámbito internacional y han influido enla regulación interna adoptada por losdiferentes países.

“– El componente nacional, en lamedida en que los diferentes países estánrealizando reformas en materia de teleco-municaciones en otras palabras, ha habidocambios no sólo en el sistema deproducción tradicional utilizado por losdiferentes países, sino también en la aplica-ción dada a estas nuevas tecnologías”.

Es claro entonces que el comercioelectrónico se ha convertido en un compo-nente de vital importancia no sólo a nivel delmercado internacional sino también en elámbito de la política comercial que se estáimponiendo en el mundo entero, en lamedida en que los diferentes países se hanconcientizado de su importancia, ya quegracias a él no sólo se han podido unir personasy empresas, sino que tam-bién se hanintercambiado toda clase de informaciones,comunicaciones y medios de pago.



A continuación se realizará un breveanálisis del comportamiento del e-commerce en el sector financiero yempresarial, buscando como objetivo finaldeterminar en cuál de estos dos sectoreseconómicos la presencia del comercioelectrónico ha alcanzado mayor enver-gadura e importancia en nuestro país.

1. el comercio electrónicoen el sector financiero ⁄ e-banking

Cuando nos referimos a las implicacionesdel comercio electrónico y las nuevastecnologías en el sector financiero se debetener en cuenta que se está haciendoreferencia a un comercio electrónico quese desarrolla básicamente dentro delámbito de relación B2C (negocio aconsumidor), sin que se descarte lamodalidad del B2B (negocio a negocio).

Esta modalidad de e-commerce, que haalcanzado un gran desarrollo y que ofreceun sinnúmero de servicios a los consu-midores –entre los cuales tenemos: la posi-bilidad de que las personas efectúentransacciones en línea, que constituye unaforma de comercio electrónico basado enla utilización del EDI, de las transferenciaselectrónicas de fondos, la generación dechequeras cibernéticas, las consultas desaldos, la generación de extractos, pasandopor la utilización de los cajeros electrónicoscomo un medio rápido para retirar dinero–,ofrece también la posibilidad de utilizarotras herramientas más tradicionales comoel teléfono como instrumento para efec-tuar pagos a través de él.

Cuando mencionamos los instrumen-tos telefónicos hacemos alusión no sólo alos teléfonos fijos, sino particularmente alos teléfonos móviles (celulares, personalo satelital), los cuales serán el principal

recurso para migrar del e-commerce al m-commerce (comercio móvil).

Según lo asegura Jay Norman, sociode la a firma PriceWaterHouseCoopers:“La red crea una frontera eficiente enconsumidores para la consecución deproductos financieros, en donde losclientes seleccionan los productos quequieren, cuando quieren y al precio quedesean. Propuestas de valor basadas enproductos y en áreas geográficas sonrápidamente marginalizadas en la arena delcomercio electrónico”.

El banquero y asesor internacionalMario Ucrós sostiene en un artículodenominado “Banca electrónica”, publica-do en Semana n.º 963, páginas 136 y 137,que el mercado financiero en línea puededarse de dos maneras tradicionales: unprimer grupo de instituciones que loutilizan como “defensores”, es decir ven aInternet como un canal adicional a lostradicionales que les permite retener subase de clientes; y un segundo grupo de“atacantes”, que ven a Internet como uncanal primario o exclusivo con productosy servicios diseñados específicamente paraeste sector, garantizando altos niveles deconfianza en los medios técnicosutilizados.

Con respecto a este tema, existen unaserie de web sites relacionados:

[www.zonafinanciera.com].[www.worlbank.org].[www.e-banking.org].[www.electronicbanker.com].[www.superbancaria.gov.co].

Ahora bien, de manera general se buscaque estos servicios de banca electrónicapermitan que las personas, sin necesidadde moverse de sus casas, puedan realizar



gran variedad de transacciones. Actual-mente la mayoría de entidades financierasofrecen a sus clientes la posibilidad deacceder mediante la red a una gran gamade servicios, como por ejemplo a[conavi.com], la cual ofrece la consulta desaldos, pagos virtuales, pagos a terceros porinternet, y demás. Estos terceros consistenfundamentalmente en empresas recauda-doras inscritas en el sistema de Conavi, aquienes se les asigna un código y se lesrealiza los recaudos correspondientes acompras hechas vía Internet. Así, el nú-mero de empresas inscritas es de aproxi-madamente mil, y dicho número tiende acrecer.

Otro de los servicios ofrecidos es el dela comunidad virtual de “conavinautas”, aquienes se les otorgan beneficios como:acceder a promociones ofrecidas por lacorporación, el envío de sus extractos ban-carios vía Internet, y en general, al accesara la página de Conavi también encontra-mos la opción Gerencia Electrónica, quees un paquete empresarial que permite quelos proveedores realicen sus pagos a travésde la red obteniendo por ello un descuento[www.conavi.com] [www.facturanet.conavi.com.co].

Otro de estos servicios es el ya men-cionado al inicio de este estudio, conocidocomo FacturaNet y que, junto con labilletera virtual, constituyen los nuevosservicios de esta entidad financiera.

Bancolombia, institución financieraformada por la fusión entre el Banco deColombia y el Banco Industrial Colom-biano (BIC), es uno de los líderes en elsector de la banca virtual y ha desarrolladoalianzas con entidades como Conavi,creando sus servicios compartidos no sóloen sus oficinas físicas, sino también en susoficinas virtuales.

Al respecto también podemos mencio-nar como paradigma de este sector los ser-vicios en línea adoptados por el Citibank,como Citidirect, donde los clientes de estainstitución pueden realizar todo tipo detransacciones internas entre los distintosproductos que ofrece cada paquete deservicios, y hacerlas también con otrasinstituciones [www.citibank.com.co].

Recientemente, el Citibank Colombiay la firma Azurian, dedicadas a los serviciosprofesionales de e-business, conformaronuna alianza para desarrollar un plan denegocios utilizando Internet.

Azurian le proporciona al Citibankservicios de consultoría tendientes a iden-tificar los requerimientos de las empresas,integración de sistemas y servicios de e-business al Citi.

A su turno, el Citibank ofrece a losempresarios colombianos el portal[www.citicomerce.com] como soluciónintegrada a la red que facilita laconstitución de la cadena comercial, y[www.citibankprocurement.com] a travésdel cual se facilita el comercio electrónicoentre proveedores y compradores.

En su edición de junio de 2001, larevista especializada Global Finance hareseñado al Citibannk como el ganador delpremio como el mejor banco en Internetde América Latina.

En Colombia este proceso está a cargode la oficina de e-business Innovation &Improvement Process Head del Citibankque se encarga tanto del servicio de bancapersonal como de la corporativa.

De igual modo existen otros serviciosadicionales, como el proporcionado en[www.mispagosaldia.com] donde losusuarios, previo un trámite sencillo deregistro e inscripción, pueden realizar todotipo de pagos, tales como los de servicios



públicos, telefonía móvil celular, televisiónpor suscripción y de radiodifusión directa,pensiones, cesantías, seguros de vida,vehículo, pagos a instituciones de educa-ción, entre otros.

El Banco Santander desde 1999 entraen la era del Internet, y desde mediadosdel año 2000 el Grupo Santander CentralHispano crea la división de e-business.

En Colombia, según RicardoMartínez, gerente de negocios en Internet,el Banco Santander registra un promediode 1.600 sesiones de usuarios diarias y seestán desarrollando nuevos productosvirtuales como SuperNet Personas, parapersonas naturales, y SuperNet Empresas,destinado a corporaciones.

Otra de las entidades a tener en cuentaes el Banco Colpatria, que registra enpromedio diario 4.333 operaciones y unpromedio mensual de 134.323 para el casode personas naturales, ya que los clientesempresariales se atienden a través de unaplataforma distinta, asegura Oscar Ulloa,director de canales alternos de Colpatria.

El Banco Bvba-Banco Ganadero hainvertido cerca de cien millones de dólarescon miras a dotarse de una de las mejoresplataformas tecnológicas en serviciosvirtuales en nuestro país. Entidades comoDavivienda, Banco de Bogotá, AV Villasy el grupo Aval (AvalNet) están trabajandoen el desarrollo y crecimiento de susservicios de banca virtual.

En un reciente estudio realizado porla IDC Latin America, publicado por laCcit, se estima que habrá un crecimientodel 68% por año en las ventas y transac-ciones vía e-commerce, lo cual se traduceen cifras que llegan a los 5.000 millonesde dólares para el año 2000, y que en el2005 podrían llegar a 79.000 millones, locual evidencia un gran atractivo para las

entidades financieras que prestan serviciosen red.

Es claro, entonces, que en el sectorfinanciero el comercio electrónico ha al-canzado un gran desarrollo, y por eso valela pena entrar a analizar los componentesde dicho comercio, dentro del cual semueve o se está moviendo este sectoreconómico. Dichos componentes son lossiguientes:

a. La tecnología. Este componente seorienta hacia los consumidores, tomandocomo principio aquel que afirma que hoyen día no basta con poseer la información,sino que a su vez se requiere de unainfraestructura adecuada con miras a quelas personas puedan acceder a ella y a lasnuevas tecnologías de la manera más ágil,rápida, fácil y efectiva.

En materia de avances tecnológicos, elpaís que en el mundo se encuentra a lavanguardia es sin lugar a dudas EstadosUnidos, seguido por Japón y Corea enAsia, y en Europa por países comoAlemania, Francia, Reino Unido y Rusia;países que en general luego de PrimeraGuerra Mundial (1914-1918) y conocasión de la a segunda confrontaciónmundial (1939-1945) lograron un avancetecnológico vertiginoso, combinado luegocon un desarrollo económico sostenible ycon otros factores, como los siguientes:

1. La creación y desarrollo de nuevastecnologías, que se atribuye en su mayorparte a personas e individuos de estasnacionalidades, el que y por lo general lasaplicaciones tanto de software como dehardware materializadas en creacionesprotegidas por la propiedad intelectual seadoptan y aplican en primera medidadentro de su territorio, lo cual hacontribuido enormemente a la evolucióndel sector tecnológico y, con éste, a la delcomercio electrónico.



2. Las facilidades que existen enEstados Unidos, en Asia y en Europa paraempezar una empresa, lo que hace que laspersonas tomen riesgos y quieran incur-sionar en estas nuevas tecnologías.

3. Un nivel altísimo de penetración delos computadores y de las demás herra-mientas de hardware, en la mayoría de loshogares norteamericanos, asiáticos yeuropeos.

4. La elevada competencia entre lascompañías de telecomunicaciones, asícomo también entre los proveedores de e-commerce, competencia que trae comoefecto la disminución de precios y por endeun mayor número de individuos conintenciones de realizar sus compras a travésde la red. Además, la mayoría de ellos sonamantes de la tecnología y no le temen alas innovaciones, luego para ellos son muynormales las variaciones que ha sufrido latecnología en los últimos años y consi-deran importante la posibilidad de dispo-ner de una serie de instrumentos que endeterminado momento puedan llegar aconstituir la entrada a un sistema de aten-ción al cliente, como por ejemplo contarcon un computador en los hogares.

b. Los consumidores, quienes actual-mente buscan entre otras cosas como-didad, ahorro de tiempo, métodos paraevitar gastos innecesarios y seguridad enlas diferentes transacciones, sean estasfinancieras (en el caso de la utilización dela red para efectuar sus pagos) o simple-mente comerciales (como en el caso de lacompra de un libro en [amazon.com]).

c. Las instituciones financieras. Con lallegada de la nueva economía y de la bancaen red se ha dado en los últimos años unaproliferación de instituciones que hanincursionado en el mundo del comercioelectrónico. Sin embargo, esto no hagarantizado la prestación de un servicio

eficiente y tampoco la satisfacción de lasnecesidades del consumidor.

Por otra parte, no se puede desconocerque se están viviendo transformaciones enla industria, no sólo debido a la globa-lización sino también porque la naturalezadel trabajo ha cambiado y las definicionesde industria también, en la medida en quelas formas como adquirimos y recibimoslos bienes y servicios ya no son sólo lasque tradicionalmente conocemos sino quehay que incluir el sistema impuesto por ele-commerce.

Entonces, el comercio ha cambiado;así, por ejemplo, antes si una entidadfinanciera quería captar mercados lebastaba con valerse de un paquete finan-ciero atractivo para sus clientes, en tantoque hoy en día sus relaciones comercialesse efectúan con un establecimiento que seencuentra en algún lugar de la red quepuede estar situado en otro país e inclusiveen otro continente.

Ya no sólo se trabaja para crear pro-ductos, para satisfacer necesidades deindividuos de un solo país, sino que sebusca satisfacer las necesidades de losindividuos en forma general. Se utiliza paraello una “fuerza de trabajo móvil”, es decir,un grupo de ejecutivos armados con unportátil, un teléfono celular o satelital, queles permite ir a visitar a sus clientes yculminar allí mismo sus transacciones(oficinas virtuales).

Gracias al comercio electrónico, lasempresas pueden actuar de mejor manera,debido a que la información que recibenlos clientes es altamente superior que enlas relaciones cara a cara. Es por eso que esnecesario cambiar la cultura existente enlas distintas organizaciones, en la medidaen que la mayoría de ellas está acostum-brada a efectuar sus transacciones sobre un



papel, y dentro de su estructura no seconcibe otro medio para celebrar efectiva-mente sus negocios. Si este cambio no selleva a cabo las ventajas que conlleva elcomercio electrónico se verían frustradas.

Además, el hecho de que cualquierorganismo del sector financiero se encuen-tre dentro de la red, es marca ya común.Entonces, es ahí donde vemos la importan-cia que cada institución le da al contenidode sus transacciones, porque es él el que lepermite ser eficiente y competir dentro delmercado.

Es claro, entonces, que el sector finan-ciero y sus instituciones u organismos loque necesitan es una combinación perfectaentre tecnología y servicio al cliente. Loanterior obedece a que en muchas oca-siones, por ejemplo, aunque los bancoscuentan con una gran tecnología, muchasveces dicha tecnología está desorientada omal enfocada, impidiendo con esto quesus beneficios se dirijan a sus clientes. Esel caso del Nations Bank, actualmentefusionado con Bank of America; dichafusión dio origen al Bankamerica Cor-poration. El sistema de comunicación dedicha entidad en el mundo electrónico essu página web [www.bankofamerica.com],y a partir de ella es posible acceder a unsinnúmero de servicios ofrecidos por laentidad.

Esta fusión entre bancos es beneficiosapara el “comercio electrónico”, porqueBank of America cuenta con un grannúmero de clientes en línea, ocupando unpuesto privilegiado dentro del sector debanca de America on line, que constituyeel servicio en línea más grande del mundoy permite efectuar entre sus servicios elpago de cuentas en línea. Por su parte,Nations Bank cuenta con una gran varie-dad de servicios corporativos y comerciales

en Internet, y con un amplio mercado declientes en línea mediante Managing YourMoney (software que permite una admi-nistración financiera personal y teneracceso a información sobre las cuentas,realizar transferencias de fondos, enviarmensajes de servicios al cliente, entreotros).

El ejemplo antes expuesto corrobora,que cada día las instituciones del sectorfinanciero se percatan más de la impor-tancia tanto del Internet como delcomercio electrónico, para así lograr ofre-cer un mejor servicio a sus clientes y conello obtener mejores dividendos.

En otras palabras, lo que debe buscaruna entidad financiera es una relaciónpersonalizada con su cliente, debido a queeso hace más atractivo el servicio. Amanera de ejemplo se podría decir que unservicio atractivo consistiría en ofrecer alos clientes que ingresan a un banco por lared servicios tan personalizados como elsiguiente: “Señor Carlos Estrada, su saldohoy es de $10 millones, le ofrecemos unseguro de vida hasta por US$50.000 yusted podrá pagar las primas del seguro através de la red. Haga click aquí y ordenesu solicitud”.

Con servicios así, el banco se convierteen un aliado de negocios que realmenteconoce a su cliente, rompiendo con elesquema tradicional de tomar una taza decafé con el gerente de la corporación.

Es claro, entonces, que para alcanzarel éxito en el sistema financiero debe haberun óptimo manejo de las relaciones y unprocedimiento electrónico altamenteconfiable, que le permita crear un climade confianza tanto en sus clientes comoen los usuarios en general del sistemafinanciero.



2. el comercio electrónicoen el sector empresarial

¿A qué podemos llamar una empresa ocompañía de Internet? A partir del estudiode investigación, se puede afirmar que seríaaquella que obtiene una parte o la totalidadde sus ingresos del giro ordinario de susnegocios en línea vía Internet. Para el casoque nos ocupa parte de esos ingresos pro-vienen directamente del comercio elec-trónico.

Las compañías de comercio electrónicopermiten negociar títulos y valores, com-prar software, libros y discos compactos,obtener boletos de avión, reservar habita-ciones en hoteles, conducir subastas elec-trónicas y comprar muchos otros produc-tos y servicios. Entre las compañías decomercio electrónico se encuentranAmazon.com, E-trade Group, Travelocity,e-Bay, Onsale y Peappod (Cohan, 1996:12).

Palmer (1998:22) identificó lassiguientes zonas de relación entre la em-presa y su entorno:

– Espacio business to business (empresa-empresa): en este ámbito las empresas yorganizaciones pueden utilizar el comercioelectrónico en el intercambio de informa-ción y conocimiento.

– Espacio business to customer (empresa-cliente): las aplicaciones del comercioelectrónico en este contexto son diversas:pedido on-line de productos y servicios,intercambio de información sobre el pro-ducto, desarrollo conjunto de productos,servicios al cliente, etc.

– Marketspace (mercado electrónico):en esta área influyen las empresas yorganizaciones, sus socios o colaboradores(proveedores, suministradores, distri-buidores, entre otros) y los clientes. Se sueleutilizar para el intercambio de información.

– End Run (área directa): en esta zonase conectan directamente los socios de laempresa con los clientes de la misma, esdecir, la relación comercial puede desa-rrollarse sin intermediarios, al poner encontacto directamente al productor y alconsumidor final (de Aquila, 2000:117).

A continuación profundizaremos unpoco más en dos de las cuatro zonas derelación expuestas por el autor anterior-mente mencionado. Es decir, el análisis secentrará en las zonas de relación businessto business y business to customer.

El comercio electrónico en el área derelación B2B (negocio a negocio) hacrecido enormemente en los últimos años.Así las cosas, las compañías están acce-diendo a la red con el fin de buscar licita-ciones o subastas y poder adquirir y venderpor este medio gran variedad de productos;es decir, por medio del comercioelectrónico los vendedores se ponen encompetencia el uno con el otro, ofreciendomejores precios a los clientes.

Así por ejemplo, en la industria auto-motriz se ha utilizado mucho el modelode las subastas electrónicas. Otro sectorque ha hecho uso de este sistema es el dela industria del acero, sector dentro del cualencontramos lo que se denomina e-steel,donde los productores de acero entran encompetencia para vender utilizando, aligual que en la industria automotriz, elmodelo de subasta electrónica. Por otraparte, los gobiernos, aunque un pocoescépticos frente al tema, ofrecen una seriede iniciativas con miras a lograr eldesarrollo de un mercado electrónico parala adquisición de bonos del gobierno(Reino Unido y USA), que, si bien aún noson una realidad, nos demuestran que elcomercio electrónico crece más cada día.



En relación con el área de relación B2C(negocio a consumidor) se puede decir quelos clientes accesan a la red con miras aadquirir los siguientes productos y/oacceder a los siguientes servicios:

1. Pasajes aéreos.2. Libros (tanto en formato impreso comoen formato digital).3. Música, en medio físico (fonograma)como en línea (formatos de compresiónde audio, como por ejemplo MP3 y MP4).4. Reservaciones de hotel.5. Confecciones.6. Aparatos electrónicos.7. Software y hardware.

Es claro que el factor turismo es de vitalimportancia en esta área de relación. Sinembargo, en algunos casos las personas nocompran a través de la red sino que lautilizan simplemente para compararprecios, y finalmente prefieren acudirdirectamente al almacén para adquirir elbien, en la medida en que se trata deproductos que es mejor tocarlos y verlosal momento de decidirse a comprarlos. Esel caso, por ejemplo, de los electrodo-mésticos (refrigeradores, estufas, tele-visores, etc.); sin embargo, existen otrospara cuya compra no se necesita tener elproducto al frente, como es el caso de unlibro o de un pasaje aéreo. Se puede decir,entonces, que, si bien ambas áreas derelación están desarrolladas, ha adquiridouna mayor importancia el área B2B(negocio a negocio), si tenemos en cuentalos siguientes hechos:

– El interés económico en juego: en elárea B2B (negocio a negocio) lascompañías tienen un mayor interés econó-mico en la medida en que ellas obtienenun gran beneficio con este comercio,

porque por medio de él las compañías seconocen entre sí, conocen a los provee-dores y pueden ejercer un control sobreellos y establecer normas en relación conellos de una manera más fácil que en elámbito de relación B2C (negocio aconsumidor).

– El nivel de confianza y de cono-cimiento: dicho nivel es mucho más altoen el ámbito B2B que en el B2C, porquesi una compañía empieza a realizarprácticas fraudulentas, o empieza a dejarde despachar sus productos a tiempo, oempieza a disminuir su calidad, o a aumen-tar sus costos, esto le traerá como conse-cuencia una sanción consistente en salirdel mercado. Por ello, la confianza en elcampo B2B es muy elevada, porque el e-commerce se desarrolla con base en dichanoción; en cambio, en el campo B2C larelación no es tan estrecha porque el clienteno necesariamente conoce la compañía yésta no necesariamente lo conoce a él.

Los aspectos anteriormente menciona-dos nos demuestran que el e-commerce vaa continuar su desarrollo en ambos sectorespero con una mayor trascendencia en elcampo B2B.

Otro punto importante que refuerzala anterior conclusión está referido a quelas empresas pueden utilizar el comercioelectrónico para desarrollar los siguientesmodelos de negocios:

a. Tienda electrónica: la cual consisteen la presencia de la empresa en el WWW através de una página web propia. Estapágina puede ser utilizada sólo con finesinformativos o también para llevar atérmino transacciones empresariales. Pormedio de este modelo de negocio, lasorganizaciones empresariales realizan cadavez más la venta de productos y/o servicios,combinando esta nueva forma de ventacon las formas antiguas de comercio,



buscando con esto aumentar su demanda,generar aumento en los dividendos yreducir costos. Un ejemplo de tienda elec-trónica la encontramos en [amazon.com];en Colombia se puede mencionar aliberlegis.com. que es un portal vertical,es decir, en donde encontramos un tipode producto específico, en este casomaterial jurídico.

b. Abastecimiento electrónico (e-procurement): el cual consiste en la li-citación y abastecimiento de bienes yservicios de forma electrónica. Su ventajaradica en que los suministradores tienenun campo más amplio de elección, loscostos de abastecimiento se reducendebido a que la negociación y lacontratación se efectúan a través de la red.Para el caso de Colombia podemos ubicardentro de este tipo de negocio a AlmacenesExito S. A. con sus proveedores vía EDI

[www.virtualexito.com.co] que, a diferen-cia de [liberlegis.com], es un portal hori-zontal donde se encuentran gran variedadde productos.

c. Centro comercial electrónico (e-mall):constituye un grupo de tiendas electró-nicas bajo un mismo distribuidor y conun medio de pago común y garantizado.Una vez especializado en un sector seconvierte en un buen mercado para laindustria. Como ejemplo de un centrocomercial electrónico tenemos aIndustryNet.

d. Subastas electrónicas: buscan poneren contacto a vendedores con compra-dores, incluyendo servicios como contrata-ción, pagos y entrega. Los ingresos para elproveedor del sistema de subasta se basanen la venta de la “plataforma tecnológica,en el cobro por la realización de transac-ciones y en la publicidad”. Los beneficios

tanto para el vendedor como para elcomprador se ven reflejados en ahorro detiempo, en la medida en que hasta tantono se llegue a un acuerdo no es necesariotransportar la mercancía. Un claro caso desubastas electrónicas podría ser www.deremate.com

e. Mercado de intermediarios (3rd partymarketplace): consiste en que las com-pañías dejan en manos de un tercero susactuaciones de marketing en la web. Unejemplo es CITIUS (intermediario francés).

f. Comunidades virtuales: están forma-das por grupos de individuos con interesescomunes en algún tema específico;generalmente existe un organizador opersona que se encarga de dotar decontenido a la comunidad. Se puedendistinguir cuatro clases de comunidadesvirtuales:

– Comunidades de transacción: elinterés común se centra en la realizaciónde intercambios.

– Comunidades de interés: se inte-ractúa con base en un tema o temasdeterminados.

– Comunidades de fantasía: en ellas secrean nuevos entornos, historias, en otraspalabras, los usuarios ejercitan su ima-ginación.

– Comunidades de relationship: seforma en torno a vivencias personales.

– En nuestro país podemos ubicarcomo ejemplos de comunidades virtualesla comunidad jurídica de [legis.com][www.cominidadjuridica.com].

g. Plataformas de colaboración(collaboration platforms): buscan lacolaboración o ayuda entre organizaciones;un ejemplo sería el diseño colaborativo yla ingeniería.

h. Servicios de confianza (trust service):entendidos como entidades certificadoras,



como notarios electrónicos. Sus ingresosprovienen del pago de los certificadosemitidos y otros servicios como la ventade software y servicios de consultoría;ejemplo, Baltimore, que ofrece susservicios a entidades como el Banco deInglaterra, el Banco de Irlanda, Visa Inter-nacional, entre otros.

Para concluir el tema del comercioelectrónico en el sector empresarial espertinente mostrar un ejemplo de unacompañía que sobresale por su eficienciaen la realización de sus negocios: CiscoSystems.

Uno de los sitios de comercio electró-nico más rentable es Cisco ConnectionOnline (CCO), y su éxito se debe a tresrazones:

1. Cisco desarrolló la tecnologíanecesaria para cumplir con los requisitosde la aplicación.

2. Cisco creó una relación igualitariaentre el departamento de tecnología de lainformación (TI) y la empresa.

3. Cisco se centró en las necesidadesde los clientes. TI de Cisco creó unasubdivisión llamada Embajador decomercio electrónico, cuya responsa-bilidad consiste en entablar relaciones conlos distribuidores y clientes directos yaveriguar la manera en que Cisco, puedehacer mejores negocios electrónicamente.

Es tal la eficiencia de Cisco, que en laactualidad se calcula que se necesita de 15a 60 minutos para que un compradorintroduzca un pedido sin errores a travésde CCO y para que Cisco complete elproceso dirigiéndolo a su sistema internopara producción. Esto resulta realmentefavorable frente a un proceso que antestardaba días o semanas, debido al granformalismo que existía (documentación,facturas, etc.) (Cohan, 2000: 149 a 151).

c. perspectiva jurídica:jurisdicción, competenciay legislación aplicable enel comercio electrónicoy el entorno digital

Uno de los aspecto que mayores complica-ciones plantea en el mundo de las distintasformas del comercio electrónico y susmanifestaciones, es el relacionado con losactos y contratos que se perfeccionan víamensaje de datos en cualquiera de susmanifestaciones y que tiene que ver con lajurisdicción, la competencia y la leyaplicable a estas relaciones y negociosjurídicos que se pueden dar entre personasque se encuentran en distintos y muydistantes puntos de la tierra.

Preguntas como cuál es la jurisdiccióncompetente, y ante qué instancia judicialy bajo qué legislación debe ventilarse unacontroversia suscitada por una relaciónnegocial en la red mundial de información,son las que siempre asaltan a los juristas y,por supuesto a las partes interesadas.

Estos interrogantes, sin lugar a dudas,deben ser tratados tomando como puntode partida los principios y las normasvigentes que sobre derecho internacionalprivado se aplican de suyo a las relacionesque en el mundo real se dan entre par-ticulares, cuyos reductos se encuentran enlugares distintos y que por contera seaplicarán a las relaciones contractualestrenzadas en el ciberespacio; es decir, surgelo que se puede denominar una ciber-legislación.

Sin embargo, es pertinente mencionarque la red mundial de información que hoydenominamos Internet no ha sido todavíaobjeto de una reglamentación uniformeaplicable a nivel mundial, ni tampocoexisten convenios internacionales que nosden pautas de conducta sobre este tema.



Como acertadamente lo anota elprofesor español de Derecho Interna-cional Privado Pedro Alberto de MiguelAsensio, en su obra Derecho privado deinternet (2001, 2.ª ed., Civitas, p. 413):“No existen reglas de competencia judicialinternacional específicas para las activi-dades en Internet, si bien tiende a promo-verse una reforma procesal que facilite eldesarrollo de mecanismos judicialesrápidos para garantizar una tutela efectivaen este contexto. El artículo 18 de laDirectiva Europea sobre Comercio Elec-trónico, impone a los Estados miembrosla obligación de velar porque las ac-tividades de servicios de la sociedad de lainformación puedan ser objeto de recursosjudiciales eficaces que permitan adoptar,en el plazo más breve posible y por proce-dimiento sumario, medidas dirigidas asolucionar la transgresión alegada y a evitarque se produzcan nuevos perjuicios contralos intereses afectados”.

Los distintos ordenamientos jurídicosy los sistemas en que ellos se basanencuentran diferentes formas de avocar lospuntos relativos a la competencia judicialinternacional con la cual se deben dirimirlos conflictos que surgen por la celebraciónde contratos internacionales.

Un principio general señala que eltribunal ante el cual se presente la acciónpertinente utilizará para fallar en cadacausa, las normas de su propio fuero.

En materia internacional encontramosimportantes herramientas que nos sirvenpara utilizar en esta oportunidad. Así porejemplo, se debe mencionar el Conveniorelativo a la competencia judicial y a laejecución de resoluciones judiciales enmateria civil y mercantil, firmado enBruselas el 27 de septiembre de 1968; elConvenio relativo a la competencia judi-

cial y a la ejecución de resolucionesjudiciales en materia civil y mercantil,firmado en Lugano el 16 de septiembrede 1988; el Reglamento (CE) 44/2001,del 22 de diciembre de 2000, relativo a lacompetencia judicial, el reconocimiento yla ejecución de resoluciones judiciales enmateria civil y mercantil.

Por otra parte, también debemosmencionar un interesante estudio realizadopor la Organización Mundial de laPropiedad Intelectual-OMPI sobre elcomercio electrónico en el cual se afirma:“Internet es multijurisdiccional. Los usua-rios pueden acceder a Internet práctica-mente desde cualquier lugar de la tierra.Debido a la tecnología de conmutaciónde paquetes y el complejo entramado delas redes digitales y la infraestructura delas telecomunicaciones, la informacióndigitalizada puede viajar a través de diver-sos países y jurisdicciones, cada uno consu propio sistema jurídico, para alcanzarsu destino”.

Al respecto ver [http://ecommerce.wipo.int/primer/section2-es.html].

En este sentido, no podemos desco-nocer cómo la red está presente en todaslas actuaciones cotidianas de nuestra socie-dad; en los teléfonos celulares, en la comu-nicación satelital, en la señal de televisión,en las transmisiones radiales, en el correo,en los almacenes virtuales, en las teleco-municaciones y, recientemente, en lasactuaciones judiciales. Ciertamente es estacantidad de interrelaciones lo que inspiray promueve el desarrollo del e-commerce.

Así las cosas, teniendo en cuenta lasconsecuencias de las actividades anterior-mente mencionadas debemos, encontrarun punto de convergencia, un puntomedio que nos permita a todos los usuarios



establecer las reglas de juego, los pro-cedimientos según los cuales seránresueltas las controversias que se van asuscitar en ejercicio de esta nueva actividadnegocial.

Aquí, entonces, tiene cabida oportunael interrogante de la jurisdicción y elderecho aplicable a las contingencias quese presenten en el desarrollo de lasactividades anteriormente mencionadas.Por ello necesariamente nos debemosremitir a la legislación nacional, aún máscuando se tiene en cuenta que en elcomercio electrónico están envueltos losderechos de los usuarios y consumidores,y adicionalmente las obligaciones que estosse disponen a adquirir. A ello le debemossumar que los sujetos intervinientes en unarelación mercantil de carácter electrónico,como puede ser la adquisición de untiquete aereo vía on-line, son bastantenumerosos y componen un cuadro multi-cultural; esto es, desde la misma agenciade viajes, hasta el pasajero, el distribuidor,el servidor ISP del usuario comprador y delvendedor, la aerolínea, la compañíatransportadora del producto, y por últimola entidad financiera o crediticia querespalde la solvencia del usuario en laadquisición del producto en cuestión.Cada uno de estos sujetos puede, fácil-mente, pertenecer a un país o inclusive uncontinente diferente y distante de losdemás.

Es la pluralidad de sujetos inmiscuidosen la relación mercantil y negocial lo quedificulta la solución en caso de contro-versia. Pues de suyo se tiene que cada unode estos sujetos, por estar conectados a lared mundial de información, pueden, yde hecho casi siempre ocurre así, no radi-carse en el mismo lugar de los otros. Estoimplica una multiplicidad de jurisdiccio-

nes que se verían en conflicto decompetencias al momento de establecerbajo cuál de ellas deberán los sujetos inter-vinientes en una relación virtual negocialsometerse a efectos de encontrar una salidajudicial apropiada a su controversia.

En esta vía es preciso resaltar las parti-cularidades mismas de las vicisitudes en laconsecución del contrato en línea. Porejemplo, interrogantes como dónde sedebe cumplir al obligación, dónde deberealizarse el pago, dónde se dede entenderque se encuentran los bienes si estos eranelectrónicos, como un e-book, en qué lugarocurrió la fuerza mayor o el caso fortuito,son interrogantes que a la luz de nuestralegislación no virtual muy seguramentetendrían una solución expe-dita; perocuando se trata de pluralidad denormatividades en conflicto se presenta laproblemática jurídica sobre cuál es lalegislación aplicable y cuáles los preceptoslegales a tener en cuenta, si los mercantiles,los civiles o los penales.

Otro aspecto que tampoco podemosdesconocer es el relacionado con la “teoríade la imprevisión” y los daños “razona-blemente previsibles”. Esta teoría estáreferida a que en un país podrían serprevisibles cierto tipo de acontecimientosy en otros no, como en los contratos quese celebran entre europeos y colombianosy cuyo objeto es el despacho de textilesdesde el interior de nuestro país hasta París.En este caso debemos analizar que paralos colombianos si se envía esa mercancíahasta el puerto de Barranquilla, en elAtlántico, vía terrestre, para luegodespacharla marítimamente hasta lascostas francesas, es “razonablementeprevisible” que camino a Barranquilla sepresente alguna confrontación armadaentre los grupos al margen de la ley y lasautoridades estatales, o también un robo



o destrucción de las mercancías por losactos vandálicos cometidos por estasorganizaciones. En estos eventos, de nohaberse adquirido ningún tipo de garantíao póliza de seguros estaríamos frente a unaresponsabilidad del transportador o delgobierno por omisión, pero en ningúncaso podríamos aspirar a que para los con-tratantes franceses este tipo de even-tualidad fuese previsible.

El comercio electrónico, como nuevaforma de hacer negocios, aparece en la vidacotidiana de todos los habitantes delmundo, rompiendo todos los esquemastradicionales de la contratación; ¿y cómono entenderlo así? Si las distancias entrelos contratistas han dejado de ser unobstáculo en la realización de susactividades comerciales, en donde el másanónimo de los consumidores puedeadquirir desde Mauritania (Africa) libros,música, electrodomésticos, software, etc.,a un vendedor que se encuentra en Norue-ga (Europa), con un servidor hospedadoen Japón (Asia).

La red mundial Internet ha permitidola ruptura de todas las barreras geográficas,facilitando una mayor integración yglobalización en el mundo entero, lo quea su vez ha traído consigo innumerablescuestionamientos en el área jurídica de laformación y ejecución del contrato elec-trónico.

Una vez expuestos estos ejemplos ypara llevar a cabo un adecuado estudio deltema, es de aclarar, en primer lugar, quelos conflictos de legislación no generanmayores dudas cuando estamos en un casode aquellos en los que la relación contrac-tual se realiza en un ámbito territorialsometido a una misma normatividad, esdecir que no existe ningún elementoforáneo en la relación contractual.

Sin embargo, como ya ha sido men-cionada anteriormente la utilización demedios electrónicos como fax, telefax, EDI,Internet, los cuales permiten fácil-mentela interactuación comercial desdecualquier parte del mundo, se presenta elposible caso del conflicto de leyes,entendido éste en palabras del doctrinanteDiego Guzmán Latorre como aquellarelación jurídica en la que existe un ele-mento extraño a la soberanía local,“motivo por el cual surge la posibilidadde aplicar más de una legislación”, o, enpalabras de Duncker: “cuando una mismasituación jurídica está relacionada con doso más legislaciones entre las cuales esnecesario escoger la que debe ser aplicada”(Guzmán Latorre. Tratado de derecho inter-nacional privado, 3.ª ed., Jurídica de Chile,1997).

Veremos en este acápite cómo se solu-ciona el presunto conflicto de leyes o cuáles la legislación aplicable a la relacióncontractual electrónica en el presunto casode existir uno o más elementos jurídicolegislativos extranjeros.

1. acuerdo contractual sobre laelección del derecho aplicable

En virtud del principio de la autonomíade la voluntad en materia contractual,principio que es consecuente con la vidaen sociedad, mediante el cual se vanestableciendo los vehículos apropiadospara satisfacer las apetencias de cada cual,y que parten del reconocimiento de lacapacidad dada a los particulares paradisponer de lo suyo, para ordenar suspropios intereses de la manera que mejorles convenga, se permite la libre escogenciade la ley aplicable al contrato electrónico.



La prevalencia de este principio, comoprimer factor que nos permite tener unarespuesta clara al derecho aplicable, en-cuentra un amplio respaldo en laslegislaciones nacionales e internacionales.Al respecto, en Europa, el Convenio deRoma del 19 de junio de 1980, aplicablea las obligaciones contractuales en el marcode la Unión Europea, establece concarácter general en su artículo 3.º que “loscontratos se regirán por la ley elegida porlas partes”.

“En 1997, el Gobierno de EstadosUnidos formuló un ‘Marco para elcomercio electrónico mundial’, en el quese establece que Estados Unidos debe cola-borar estrechamente con otras nacionespara aclarar las normas jurídicas aplicablesy para favorecer y reforzar con caráctergeneral las disposiciones contractuales quepermiten a las partes seleccionar las normassustantivas en materia de responsabilidad”[http://ecommerce.wipo.int/primer/section1-es.html]; en el documento“Estudio sobre Comercio Electrónico yPropiedad Intelectual”). Sin embargo, elUniform Comercial Code, que sirve comomodelo para la legislación estatal, hacehincapié en que cuando una transacciónda lugar a una relación razonable para unEstado y también para otro Estado onación las partes pueden acordar elderecho aplicable del primero o delsegundo. Sin embargo, esa elecciónsolamente será válida si “la transacción dalugar a una relación razonable a juicio dela jurisdicción del derecho elegido,considerándose que existe una relaciónrazonable cuando la celebración delcontrato o una parte significativa de sucumplimiento se realiza en la jurisdiccióndesignada” [http://ecommerce.wipo.int/primer/section1-es.html]; el documento

“Estudio sobre Comercio Electrónico yPropiedad Intelectual”). Es posible,entonces, que la elección de la ley no searespetada y que el tribunal aplique suspropias reglas relacionadas con conflictosde leyes para determinar cuál ley esaplicable al contrato. En la legislacióncanadiense existe un enfoque similar: lostribunales tienen la libertad de negar laelección de un sistema legal que no tengaconexión sustancial con la relación comer-cial estipulada en el contrato (OliverHance. Leyes y negocios en Internet).

Como podemos ver, en algunos casosla posibilidad de que fluya libremente elacuerdo de voluntades es bastante restrin-gido, reduciendo el papel otorgado a laautonomía de la voluntad. Es así comotodas las condiciones del contrato son esti-puladas por una de las partes, quedándolea la otra solamente la posibilidad deaceptar o de negar el acuerdo. Estos sonlos contratos de adhesión, ya conocidos outilizados en los contratos de seguros,bancarios, de servicios públicos, y estánsiendo un instrumento bastante común enla contratación electrónica, en donde “lascondiciones generales de venta se muestranen los servidores y las únicas opciones delvisitante son aceptarlas o no celebrar elcontrato” (Oliver Hance. Leyes y negociosen Internet).

Esta situación es muchísimo másevidente en el ámbito del comercio elec-trónico en la modalidad B2C, en dondeal consumidor no le queda otra posibilidaddiferente a la de aceptar las condicionesgenerales estipuladas en el contrato siquiere adquirir el bien o servicio quedemanda; de esta manera, podemos ver,por ejemplo, cómo en la compra de unlibro en [amazon.com] la legislaciónaplicable según el contrato celebrado en



la compraventa será la del Estado deWashington. Aunque esta situación sepuede presentar igualmente en el caso dela relación B2B, hay que reconocer cómola igualdad de condiciones en que sepueden encontrar los empresarios permitellegar a la celebración del contratoelectrónico, siempre y cuando se hayandebatido y concertado los puntos másimportantes del mismo, dentro de loscuales estará la elección de la ley aplicable.

Siendo reconocido a nivel mundial elpapel preponderante y dominante quetiene uno de los extremos de la relacióncontractual, a punto tal que puede impo-ner las condiciones generales de contrata-ción, amenazando potencialmente elespíritu de libertad de contratación, lossistemas jurídicos nacionales han reaccio-nado protegiendo a la parte más débil delcontrato.

Así, “bajo la legislación estadouni-dense, la validez de las condiciones delcontrato de adhesión se estima con baseen la razonabilidad de sus términos.Cuando la parte que ofrece el contratotiene razones para creer que la otra partepodría no consentir si estuviera al tantode la existencia de ciertas cláusulas,entonces esas cláusulas se consideran noexistentes. Se supone que esta regla seaplica en el caso de cláusulas peculiares oabusivas, en el caso de condiciones quequiten la esencia de todas las cláusulas nousuales a las que la contraparte del contratoha acordado expresamente, o si anulan elpropósito principal de la transacción (porejemplo, en el caso de un contrato deacceso a Internet, una cláusula prohibitivaa todo el acceso a la red).

“Un contrato de adhesión tambiénpuede considerarse como falto de escrú-pulos si, además de evitar cualquier

negociación por la otra parte, presentatérminos excesivamente favorables a laparte que lo ofrece (opresión de la otraparte, términos sorprendentes oridículos).

“Bajo la legislación de Québec, elCódigo Civil consagra, en lo que se refiereal consumidor o al contrato de adhesión,que las cláusulas imprecisas o ilegibles soninválidas si afectan contrariamente a laparte que acepta el contrato y cuando nose expliquen claramente a la hora deformarlo. Todas las cláusulas abusivas seráninválidas, o el consumidor podrá obteneruna reducción de las obligacionesresultantes. Por último, en caso de ambi-güedad, un contrato de adhesión debeinterpretarse en favor de la partecontratante.

“Bajo la legislación francesa, estánprohibidas las condiciones que no se hayannegociado y que constituyan abuso por laparte contratante (por ejemplo, contratosque estipulen que el proveedor de unproducto o servicio no otorga garantíacontra defectos ocultos). La ley del 1.ºfebrero de 1995, que se aplica a toda clasede contratos (y, por lo tanto, a contratosfirmados por Internet), distingue entrecláusulas obscuras (ambiguas o sin sentido)y cláusulas abusivas (que implican unadesproporción importante en los derechosy obligaciones de las partes). Estipula que,en caso de duda, las cláusulas obscurasdeben interpretarse en favor del consu-midor o del no profesional, mientras lascláusulas abusivas se considerarán inválidas(pero el propio contrato sigue teniendovalidez en las condiciones distintas a lasjuzgadas como abusivas, si se puedecontinuar sin ellas)” (Oliver Hance. Leyesy negocios en Internet).



2. tratados bilateralesy multilaterales

En este aparte vamos a ver cómo en elevento que no exista legislación aplicableelegida por las partes contractuales, ytratándose de una elección jurídicamenteválida, el conflicto de leyes puede serresuelto según los convenios bilaterales omultilaterales que se ocupen del tema.

Los Estados como sujetos del derechointernacional público en función de susoberanía, considerándose todos por igualy no existiendo en principio autoridadsuperior que pueda imponerse a losmismos, asumen obligaciones interna-cionales mediante la celebración detratados o convenios, que en el caso quenos ocupa nos permitirán establecer unasegunda solución al conflicto de leyes.

Es así como, por ejemplo, el Conveniode Roma establece: “en la medida que laley aplicable al contrato no hubiera sidoelegida [...] el contrato se regirá por la leydel país con el que presente los lazos másestrechos”. Además, “se presumirá que elcontrato presenta los lazos más estrechoscon el país en el que la parte que debarealizar la prestación característica tenga,en el momento de la celebración delcontrato, su residencia habitual”.

En el apartado 109 de la UCITA seestablece que a falta de una cláusulaejecutoria de elección del derecho apli-cable se aplicarán las siguientes normas:

a. Los contratos de acceso y los con-tratos que estipulen el envío electrónicode una copia se regirán por la ley de lajurisdicción en la que se encontrase ellicenciante cuando se concluyó el acuerdo;

b. Las transacciones que exijan el envíoal consumidor de una copia a través de unmedio tangible estarán reguladas por la ley

de la jurisdicción en la que la copia se envióo debió haberse enviado al consumidor;

c. En los demás casos, el contrato seregirá por la ley de la jurisdicción quepresente los lazos más estrechos con latransacción” [http://www.ompi.org]; eldocumento “Estudio sobre ComercioElectrónico y Propiedad Intelectual”).

“La UCIT establece una norma quepretende ajustarse más a la realidad delcomercio electrónico. En el subapartado1 se estipula que el derecho aplicabledeberá determinarse en función de laubicación del licenciante. La explicaciónoficial es que con ello se pretende reforzarla seguridad de los comerciantes en línea,a pequeña o gran escala, en el contexto delas redes digitales que facilitan el acceso almundo entero a través de Internet, y quecualquier otra norma exigiría que elcomerciante cumpliese la ley de todos losEstados del mundo, ya que podría no estarclaro o incluso desconocerse el lugar en elque se celebró el contrato o se envió lainformación.

“Por otra parte, en el subapartado 2 seopta por la aplicación de la ley de lajurisdicción del consumidor, velando asípor no defraudar las expectativas de éste.De ese modo, el licenciante sabría dóndeva a producirse la entrega física, y a qué seexpone en relación con las leyes locales deprotección del consumidor.

“En el subapartado 3 se codifica laelección tradicional de principios delderecho, estableciendo la de la ‘relaciónmás significativa’, que ofrece a los tribu-nales cierta flexibilidad en el momento desopesar los diversos factores que puedenser pertinentes en el entorno en línea”[http://www.ompi.org]; el documen-to“Estudio sobre Comercio Electrónico yPropiedad Intelectual”).



“Debido a que estos convenios sólocomprometen a los países firmantes,podemos afirmar que los tratados noresuelven problemas que involucrancontratos entre partes de las cuales almenos una está establecida en una naciónque no la hubiera ratificado”. (OliverHance. Leyes y negocios en Internet).Además, existe la posibilidad de que anteun incumplimiento no exista autoridadsuperior alguna que obligue a cumplir,generando únicamente la denominadaresponsabilidad internacional, que setraduce en medidas de presión para que elEstado en cuestión cumpla. Como porejemplo, el embargo económico, o de-cisiones de las Naciones Unidas, entreotras.

3. la nueva “lex mercatoria”

La lex mercatoria parte del fenómeno dela universalidad del derecho mercantil;comprende las prácticas y usos que sedesarrollan independientemente de algúnsistema legal nacional, las reglas relevantespromulgadas por instituciones internacio-nales en el área del derecho comercial, lasreglas y principios comunes a los Estadosinvolucrados en el comercio internacionalo a los Estados vinculados al contrato.

Este método de solución paradeterminar la ley aplicable, propuesto porla doctrina (Jorge Jaramillo Vargas. “La ‘lexmercatoria’, mito o realidad. Negociosinternacionales, tendencias, contratos einstrumentos”, en Tercer CongresoIberoamericano de Derecho Empresarial),surge de la existencia de entes económicosprivados (multinacionales, corpora-cionales) independientes de los Estadosque autorregulan sus relaciones, deacuerdo con el principio de la autonomía

de la voluntad sin ninguna posibilidad deintervención de los Estados, salvo en lanormatividad destinada generalmente a laprotección de los consumidores y usuarios.Un ejemplo perfecto de autorregulaciónes el de Visa y Mastercard, las cualesimponen sus condiciones sinsometimiento a normativa estatal, ya queexiste plena libertad negociadora entre laspartes. Otro ejemplo es el contratointernacional que recoge un uso repetitivo,como la cláusula relativa al sometimientode las controversias a un tribunal dearbitramento internacional.

4. el derecho uniformetransacional

En la actualidad, son comunes los trabajosde determinadas organizaciones interna-cionales encargadas del estudio, a travésde grupos de trabajo o comisiones espe-ciales, de aspectos concretos de los sistemasjurídicos que entran en colisión al tenorde las relaciones comerciales de nivel supra-estatal.

La disparidad de sistemas jurídicosestatales obliga a la creación de un marcocomún armonizador de las políticaslegislativas de todos los Estados, a lacreación del denominado derechouniforme, buscando soluciones equitativaspara todos los sistemas jurídicos, para asílograr lo que sería la aparición de unsistema supraestatal de derecho uniformeel cual resolvería los problemas deregulación o normativa a aplicar en lasrelaciones internacionales entre todos lospaíses. Ejemplo de este esfuerzo regulatorioson, entre otras organizaciones, la OMPI, laWTO, UNCITRAL.

El derecho uniforme es consideradopor algunos doctrinantes como la técnica



más efectiva para el derecho internacionalprivado. Sin embargo, al existir un claroconflicto de intereses los Estados sonreticentes a adoptar en sus respectivossistemas jurídicos una ley de contenidointernacional, motivo por el cual se empleala técnica legislativa de soft law, consistenteen la creación de una ley modelo paraproceder a la unificación del derecho.

Visto lo relacionado con la legislaciónaplicable en materia del comercioelectrónico, es menester entrar a analizarel tema de la jurisdicción competente pararesolver las controversias suscitadas en elnegocio electrónico. En este orden de ideasla pregunta que se pretende contestar alfinal de este acápite es la siguiente: ¿quiénes el juez o el tribunal competente pararesolver las controversias originadas con elcomercio electrónico?

En este punto del estudio, lo primeroque debe afirmarse es que nos encontra-mos frente a una red mundial de computa-dores interconectados, a través de la cualcircula toda clase de información enformato digital. Esta red en estricto sentidono tiene un asentamiento en el mundomaterial, dado lo cual imposibilita unaubicación geográfica determinada.

En este sentido, la investigación acogelas palabras del tratadista argentinoFernando Cafferata cuando afirma que “el‘ciberespacio’ no es un lugar ‘físico oterritorial’ sino un ‘espacio virtual’.Internet es una red global de computa-doras interconectadas que adquieren ydistribuyen la información entre sí desdedistintos lugares físicos (a veces biendistantes). Por eso ignora los límitesgeopolíticos. No es un lugar sino unafuerza continua e incontenible” (Juris-dicción en la red Internet).

A lo anterior se le suma la circunstanciaque en la actualidad no existe una norma

nacional o internacional destinada a darluces frente al conflicto de leyes y dejurisdicciones derivado del comercioelectrónico, quedando como recursos deloperador jurídico los convenios interna-cionales vigentes en la actualidad y lasnormas de derecho internacional privado.

Precisamente en el campo del derechointernacional privado es que debemoshacer hincapié. Dentro de este contextojurídico surgen los siguientes puntos dereflexión:

– La potestad para atribuir una contro-versia a una jurisdicción (el fuero o situs);– El derecho aplicable a la controversia(elección del derecho aplicable o conflictode leyes) (este punto se trató en el capítuloanterior); y– El reconocimiento y el cumplimiento dedecisiones judiciales tomadas enjurisdicciones extranjeras ([http://ecommerce.wipo.int/primer/section1-es.html]; el documento “Estudio sobreComercio Electrónico y PropiedadIntelectual”).

En relación con el primer punto, esto es,lo relacionado con la potestad dedeterminar el tribunal competente pararesolver las controversia, debe acudirse alo determinado por las partes contratantes,es decir a lo que ellas determinen enejercicio de su autonomía privada.

Se viene observando cómo losparticulares, en una libre manifestación dela voluntad negocial, establecen cada vezcon mayor frecuencia quién debe conocerde las controversias surgidas con ocasiónde la ejecución de un contrato perfeccio-nado a través de medios telemáticos. Eneste caso tenemos un tribunal de arbitra-mento previamente determinado por las



partes, quienes de igual forma optan porindividualizar todas las normas relaciona-das con su funcionamiento y demásparticularidades, o por lo menos optan porestablecer la forma como han de deter-minarse dichas normas.

Ahora bien, frente al tema relacionadocon la eficacia jurídica o aplicabilidad delas providencias judiciales proferidas porun tribunal judicial de un país diferente aaquel en el cual deba ser aplicada dichaprovidencia se debe tener como punto departida el procedimiento del exequáturconsagrado en nuestro Código de Proce-dimiento Civil, desde un análisis pura-mente nacional.

Es así como, en virtud del artículo 693del estatuto procesal, tenemos la definicióndel exequátur, y en el siguiente artículo694 encontramos los requisitos para queestos laudos o sentencias surtan efectos ennuestro país, así:

a. Que no versen sobre derechos realesconstituidos en bienes que se encontrabanen territorio colombiano en el momentode iniciarse el proceso en que la sentenciase profirió.

b. Que no se opongan a leyes u otrasdisposiciones colombianas de orden pú-blico, exceptuadas las de procedimiento.

c. Que se encuentren ejecutoriadas deconformidad con la ley del país de origen,y se presenten en copia debidamenteautenticada y legalizada.

d. Que el asunto sobre el cual recaen,no sea de competencia exclusiva de losjueces colombianos.

e. Que en Colombia no exista procesoen curso ni sentencia ejecutoriada de juecesnacionales sobre el mismo asunto.

f. Que si se hubieren dictado enproceso contencioso, se haya cumplido elrequisito de la debida citación y contra-dicción del demandado, conforme a la ley

del país de origen, lo que se presume porla ejecutoria.

g. Que se cumpla el requisito delexequátur.

En efecto, cumplidos los requisitosmencionados anteriormente, en nuestraopinión tendría plena eficacia una pro-videncia judicial en la cual se dirimancontroversias sobre comercio electrónico,toda vez que, y esto no puede perderse devista, éste simplemente se constituye através del intercambio de bienes y ser-vicios, es decir, representa un medioidóneo para la celebración de negociosjurídicos que bien hubieran podidollevarse a cabo, por ejemplo, a través deun contrato de compraventa suscrito enun documento físico.

A nivel internacional, la Conferenciade La Haya sobre Derecho PrivadoInternacional está trabajando en unproyecto de “Convenio sobre jurisdiccióny ejecución de resoluciones judicialesextranjeras en materia civil y mercantil”.

“El proyecto tiene dos objetivos: enprimer lugar, armonizar las normasjurídicas y limitar los lugares dondepueden entablarse acciones judiciales a unpequeño número de tribunales adecuados,evitando así una multiplicidad innecesariade procedimientos, así como posiblesdecisiones judiciales contradictorias; y, ensegundo lugar, simplificar y agilizar elreconocimiento y el cumplimiento de lasdecisiones judiciales, siempre que satisfa-gan las disposiciones del anteproyecto deConvenio”.

El proyecto de Convenio de La Hayadivide los criterios que fundamentan lacompetencia jurisdiccional en trescategorías: 1. Causas obligatorias decompetencia jurisdiccional, que pasarían aincorporarse en el derecho interno como



resultado de su ratificación; 2. Causas queprohíben la competencia jurisdiccional; y 3.Causas autorizadas de competencia juris-diccional en virtud del derecho interno, perosometidas a la condición de que las decisionesjudiciales basadas en esos motivos seanejecutorias únicamente en virtud del derechointerno y no del Convenio.

Dentro de la primera categoría, elartículo 3.º contiene, como tema dejurisdicción general, la disposición queconsagra que el acusado puede serdemandado judicialmente en el Estado enque resida habitualmente. La jurisdicciónes general, en el sentido que el tribunalestá autorizado para ocuparse de todas lasdemandas que haya contra el demandado,con independencia de su naturaleza. Esteconcepto se acerca mucho al enfoqueadoptado por el Convenio de Bruselas,pero se diferencia en que el vínculopertinente no es el “domicilio” sino la“residencia habitual” del demandado.

El artículo 18.2.e, que entra dentro dela segunda categoría de las mencionadasanteriormente, excluye de forma expresala posibilidad de asumir la jurisdiccióngeneral del derecho interno de un Estadocontratante por la mera razón de “realizaractividades comerciales o de otra índole”,pero permite una jurisdicción especial oespecífica de conformidad con el derechointerno si la controversia está “directa-mente relacionada” con esas actividades.

En ese caso, la jurisdicción general sólosería admisible cuando a las actividadescomerciales o de otra naturaleza venga asumarse el hecho de que el demandadoreside habitualmente en el Estado delfuero. Algunos expertos han señalado queesa regla podría alterar significativamenteuna base tradicional de jurisdicción enEstados Unidos, según la cual se acepta la

jurisdicción general cuando el demandado“ejerce actividades” de manera “sistemáticay continua” en territorio de la juris-dicción([http://ecommerce.wipo.int/primer/section1es.html];, el documento “Estudiosobre Comercio Electrónico y PropiedadIntelectual”).

5. procedimientos de soluciónde controversias en línea:el nacimiento de una nueva“jurisdicción”

Han sido múltiples las propuestas en elsentido de incorporar procedimientos enlínea de solución de controversias surgidasde la aplicación del comercio electrónico.Dentro de las virtudes con las que cuentaesta clase de soluciones se tienen lassiguientes: mejoramiento en el acceso a losmecanismos de solución, mayor velocidady eficacia de estos procedimientos, asícomo una considerable reducción de loscostos ([http://ecommerce.wipo.int/primer/section1-es.html]; el documento“Estudio sobre comercio electrónico ypropiedad intelectual”).

Como complemento de lo anterior,agrega el citado documento: “Permitirentablar una acción judicial o defendersecontra una denuncia accediendo a un sitioweb y cumplimentando los formularioselectrónicos, guiados en las diversas fasesdel proceso, reduciría, sin duda, las barre-ras de acceso a cualquier procedimientoexistente. Además, la posibilidad depresentar documentos mediante Internetpermite que las partes remitan de manerainmediata un gran número de documentosa cualquier distancia, y sin costo alguno.Los documentos pueden procesarse, alma-cenarse y archivarse mediante sistemasautomatizados de gestión, y las partes



autorizadas pueden examinarlos desdecualquier lugar, las veinticuatro horas deldía, mediante una interfaz de Internet.Con el desarrollo de sistemas multimedia,las partes también podrán llevar a caboreuniones en línea, reduciendo en granmedida los gastos de viaje y los costos deorganización”.

Ahora bien, paralelo a la creación deun sistema virtual de solución de contro-versias, se amerita incorporación de unmarco jurídico sólido, mediante el cual seregulen aspectos tales como los derechosde acceso de las partes a los documentos,los procedimientos aplicables en caso deproblemas de autenticidad e identidad, losdatos de contacto a efectos de notificación,el cálculo de los períodos (habida cuentade las posibles diferencias de huso horarioentre los lugares desde los que las partesrealizan las operaciones), y los requisitospara la escritura y firma de las cláusulas decontroversias, las notificaciones a las partesy las sentencias. Además, los plazos paracomplementar los diversos trámites en elmarco del procedimiento pueden acor-tarse, lo que se traducirá en un desarrollomás rápido y económico de los proce-dimientos (ibíd.).

Por otro lado, dentro de los múltiplescambios y novedades que Internetcomporta en las diferentes esferas de la vidacotidiana, reviste gran importancia elnacimiento de una nueva jurisdicción: laciberespacial.

Esta nueva jurisdicción consiste en unespacio virtual en el cual confluyen unavariedad de jurisdicciones ya existentes ydonde se debe surtir la solución de lascontroversias nacidas en este “terrenodigital”.

En este sentido, han sido varias laspropuestas y sistemas que se han puesto

en marcha, todas ellas tendientes a propor-cionar una solución en línea o netamentevirtual.

Una experiencia interesante es la delcibertribunal peruano. La misma consisteen un órgano de resolución de conflictossuscitados por el uso de Internet, orga-nizado bajo la forma de una asociación sinfines de lucro, constituida en noviembrede 1999, con el objeto de constituir uncentro alternativo de resolución de con-flictos a través de la mediación, concilia-ción y arbitraje, abarcando una ampliatemática que comprende: nombres de do-minio, comercio electrónico, teletrabajo,propiedad intelectual, propiedad indus-trial, derechos de autor, incumplimientosde contratos en general, y cualquier otrotipo de conflictos susceptible de serresuelto a través de medios alternativos deresolución de conflictos, exclusivamenteen el ciberespacio. La resolución de losconflictos se propone a través de la páginaweb www.cibertribunalperuano.org, porcorreo electrónico, chat, videoconferenciay cualquier otro medio tecnológicodisponible.

a. El arbitraje

Mediante el arbitraje, las personas natura-les o jurídicas plenamente capaces, previoconvenio, deciden sustraer del conoci-miento de la justicia ordinaria una contro-versia susceptible de libre disposiciónconforme a derecho, para que sea decididapor particulares, llamados árbitros.

En cuanto a las ventajas del arbitrajetenemos:

1. Rapidez. Frente a la actual saturaciónde la administración de justicia, el arbitrajeproporciona una agilidad enorme,logrando las partes establecer el plazo



máximo dentro del cual el laudo debe serdictado.

2. Especialización en la materia. Las partespueden escoger árbitros que conozcan afondo, por razón de su profesión o delcargo que ocupan, la materia en la que seha originado la controversia. Por ejemplo,en caso de divergencias surgidas en lacontratación de tecnología, o de serviciosinformáticos, las pruebas presentadaspueden ser analizadas directamente por losárbitros, mientras que en la vía judicial eljuez debe confiar en los dictámenes de losperitos.

3. Ausencia de publicidad. El arbitrajepermite la solución de las diferenciassurgidas entre las partes de forma privada,sin que conozcan su existencia los demásconsumidores y usuarios del producto oservicio, los proveedores, las institucionesfinancieras y el público en general.

4. Eficacia. En caso de incumplimiento,el laudo arbitral en firme puede ser objetode ejecución forzosa, al igual que lassentencias judiciales.

5. Reducción de la sobrecarga de trabajode los tribunales. El Comité de Ministrosdel Consejo de Europa, en suRecomendación 12/1986, con el fin dereducir la sobrecarga de trabajo de lostribunales, propone que los gobiernos delos Estados miembros adopten las dispo-siciones adecuadas para que en los casosque se presten a ello el arbitraje puedaconstituir una alternativa más accesible yeficaz a la acción judicial.

Una vez abordadas las anteriores ventajas,para efectos prácticos se presenta a

continuación un modelo de cláusulaarbitral:

“Para cualquier divergencia surgida delpresente contrato, ambas partes se sometenexpresamente, y con renuncia a su fueropropio, a la decisión del asunto o litigioplanteado, mediante el arbitraje institu-cional de ARBITEC, Asociación Española deArbitraje Tecnológico, a la cual enco-miendan la administración del arbitraje yla designación de los árbitros. El arbitrajese realizará conforme al procedimientoestablecido en el Reglamento Arbitral deARBITEC y en la Ley de Arbitraje del 5 dediciembre de 1988. El laudo arbitraldeberá dictarse durante los noventa díassiguientes a la aceptación del cargo porparte de los árbitros designados, obligán-dose ambas partes a aceptar y cumplir ladecisión contenida en él.

“Para el caso de que el arbitraje nollegara a realizarse por mutuo acuerdo ofuese declarado nulo, ambas partes sesometen a los juzgados y tribunales de laciudad de [...] con renuncia a su propiofuero, si éste fuese otro”.

Las ventajas y el modelo de cláusulareflejan la dimensión del arbitraje. Alrespecto la OMPI en su estudio sobre“Comercio electrónico y propiedadintelectual” resalta la importancia delarbitraje en el contexto digital, todas y cadauna de sus ventajas y facilidades deacoplamiento al entorno virtual, a lascontroversias del comercio electrónico, así:

“Para complementar los procedi-mientos ante los tribunales puede recu-rrirse a procedimientos alternativos desolución de conflictos que pueden resultarútiles en la medida en que ofrezcan a lostitulares de derechos mecanismos paraobtener medidas correctivas rápidas y



eficaces, que tengan en cuenta la facilidadcon la que pueden tener lugar lasinfracciones de derechos de propiedadintelectual en Internet.

“Esos procedimientos ofrecen unasolución internacional a los problemasjurídicos anteriormente mencionados. Elarbitraje es un procedimiento privado yvinculante, y funciona en un marco jurí-dico internacional sólidamente establecidoy públicamente aplicable El arbitrajepuede ofrecer una solución única a lascontroversias multijurisdiccionales deri-vadas del comercio en las redes mundiales.Al mismo tiempo, la naturaleza y la rapidezde las actividades comerciales electrónicashan presionado para que se agilice yreduzca el tiempo y los costos de losprocedimientos arbitrales tradicionales.

“Los procedimientos de solución decontroversias en línea pueden mejorar elacceso a los mecanismos de solución, altiempo que aumentan la velocidad y laeficacia con la que se realizan esos proce-dimientos y se reducen los correspon-dientes costos. Muchas partes involucradasen controversias derivadas del comercio enInternet quizá no estén suficientementefamiliarizadas con los procedimientosjurídicos requeridos. Permitir entablar unaacción judicial o defenderse contra unadenuncia accediendo a un sitio web ycumplimentando los formularios elec-trónicos, guiados en las diversas fases delproceso, reduciría, sin duda, las barrerasde acceso a cualquier procedimientoexistente. Además, la posibilidad depresentar documentos mediante Internetpermite que las partes remitan de manerainmediata un gran número de documentosa cualquier distancia, y sin costo alguno.Los documentos pueden procesarse, alma-cenarse y archivarse mediante sistemas

automatizados de gestión, y las partesautorizadas pueden examinarlos desdecualquier lugar, las veinticuatro horas deldía, mediante una interfaz de Internet.Con el desarrollo de sistemas multimedia,las partes también podrán llevar a caboreuniones en línea, reduciendo en granmedida los gastos de viaje y los costos deorganización.

“Junto con la creación de un sistematécnico que permita que los procesos serealicen en línea, es preciso establecer elmarco jurídico necesario. Las reglas dearbitraje vigentes pueden proporcionaruna base para cualquier adaptación alentorno en línea que se requiera. Entre lascuestiones que deben abordarse cabedestacar los derechos de acceso de las partesa los documentos, los procedimientosaplicables en caso de problemas deautenticidad, los datos de contacto aefectos de notificación, el cálculo de losperíodos (habida cuenta de las posiblesdiferencias de huso horario entre loslugares desde los que las partes realizan lasoperaciones), y los requisitos para laescritura y firma de las cláusulas decontroversias, las notificaciones a las partesy las sentencias. Además, los plazos paracumplimentar los diversos trámites en elmarco del procedimiento pueden acor-tarse, lo que se traducirá en un desarrollomás rápido y económico de los proce-dimientos”.

b. Solución alternativa de conflictosen materia de nombres de dominioo direcciones en Internet: ciberocupación,registro abusivo y usos de mala fe

Un paradigma bastante interesante que sepresenta en los distintos mecanismosalternos de solución de controversias en el



entorno digital es el que tiene que ver conla solución de disputas que surgen entrelos nombres de dominio (direcciones enInternet) y las marcas registradas deproductos o de servicios.

Para ilustrar este punto tomaremosalgunos apartes del artículo realizado porel director de esta investigación, WilsonRafael Ríos Ruiz, denominado “Los nom-bres de dominio (direcciones en Internet)y su conflicto con los derechos de propie-dad intelectual”, publicado en la RevistaLa Propiedad Inmaterial, n.º 1, del Centrode Estudios de la Propiedad Intelectual dela Universidad Externado de Colombia,diciembre de 2001, pp. 69 a 80.

Este es, sin lugar a dudas, el punto demayor importancia en caso de eventualesconflictos entre derechos de propiedadintelectual y el registro de nombres dedominio.

Téngase en cuenta que, por ejemploen materia de marcas de productos o deservicios, la protección respectiva se lograsolo desde el momento en que se obtieneel registro respectivo ante la oficinanacional competente, y que la coberturao amparo que brinda la propiedadindustrial a esta clase de bienes se da sólopara el país o la región específica donde seobtiene el registro (principio de la territo-rialidad).

A su turno, un registro de dominio esuna dirección única, con una trascenden-cia a nivel mundial, pues el registro que seobtiene en un gTLD le otorga este derechoal primero que lo solicita y obtiene,descartando inclusive a legítimos titularesde otra clase de derechos, verbigraciaderechos de propiedad intelectual. Estasituación se repite también a nivel local conel registro de un dominio en un CountryCode Top Level Domain (ccTLD).

La territorialidad que inspira y rige alos principios de protección marcaria estánno solo establecidos en las legislacionesnacionales de los países, sino que se en-cuentra recogida en Convenios y AcuerdosInternacionales (Convenio de París,Capítulo Trip’s o Adpic de la OrganizaciónMundial de Comercio-OMC, así como enlos distintos acuerdos regionales sobre lamateria).

Por lo tanto, en los contratos deregistro de dominios que se suscriban entreel registrador y el solicitante del registrose deberá establecer una cláusula donde elsolicitante del registro de dominio seobligue a someterse al procedimientoalternativo para la solución de contro-versias en relación con cualquier derechode propiedad intelectual que se plantee entorno a la inscripción de un dominio.

El procedimiento establecido debe serágil, eficaz, y se realizaría preferiblementepor medios electrónicos o en línea. Lasdecisiones que se adopten por este mediobuscaran la anulación, cancelación otransferencia del registro del nombre dedominio, condenando en costas procesalesy eventualmente en gastos de abogados.

En la misma vía, existen casos devaliosos análisis, cuyo procedimiento selimitará a casos específicos donde existamala fe, registro abusivo o que constituyanciberocupación por parte del solicitante delregistro de dominio.

Según las recomendaciones realizadaspor la OMPI se tendrá como registro abusivocualquiera de las siguientes conductas:

– El nombre de dominio es idéntico oengañosamente similar a una marca deproducto o de servicio sobre la que tienederechos el demandante.



– El titular del nombre de dominio notiene derechos o intereses legítimos conrespecto del nombre de dominio.

– El nombre de dominio ha sido registradoy se utiliza de mala fe.

Así mismo constituirán prueba de utiliza-ción de mala fe de un registro de unnombre de dominio las siguientes:

– Una oferta para vender, alquilar otransferir de cualquier modo el nombrede dominio al titular legítimo de la marcade producto o de servicio, o a un compe-tidor del titular de la marca con propósitosfinancieros.

– El intento de atraer, con ánimo de lucro,usuarios de Internet al sitio web del titulardel nombre de dominio o cualquier otrolugar en línea, creando confusión con lamarca.

– El obtener el registro de dominio con elfin de impedir al titular de la marca de

producto o de servicio reflejar la marca enel nombre de dominio.

– El obtener el registro del nombre dedominio con el fin de perturbar los nego-cios de un competidor.

Lo anterior sin perjuicio de que puedanexistir conductas por parte de quienobtiene el registro de un dominio, quepuedan considerarse inocentes o de buenafe, que por lo mismo no podrán consi-derarse abusivas.

Sobre el punto de los plazos parainterponer acciones dentro del procedi-miento administrativo y para su decisióndefinitiva se recomienda que el titular deuna marca o de cualquier otro derechopueda iniciar el procedimiento adminis-trativo en cualquier momento, sin que seestablezca una limitación en el tiempo.

Así mismo se establece que las deci-siones que se tomen dentro delprocedimiento administrativo alterno desolución de conflicto tengan un plazoespecífico para producirse. Se propone porla OMPI que las determinaciones se tomendentro de los 45 días siguientes al iniciodel procedimiento.

iii. primer problema: formas y manifestaciones del …identificadas las formas de comercio...

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