Ref. N° 2/A/SS2/11-1 1

CÁMARA ESPECIALIZADA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA: San Salvador, a las quince

horas con cincuenta minutos del día diecisiete de junio del año dos mil once.-

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

La presente providencia corresponde al expediente del proceso de AUTORIZACIÓN

DE SALIDA DEL PAÍS A FAVOR DEL NIÑO XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, promovido en el

Juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia de San Salvador, con referencia

JENASS-03-230PA-11-2C1, por la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXX, de treinta años de

edad, Doctora en Medicina, del domicilio de Antiguo Cuscatlán, departamento de La

Libertad, representada por su apoderado licenciado XXXXXXXXXXXXXXXXX, en contra del

señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de treinta y tres años de edad, Doctor en

Medicina, del domicilio de Antiguo Cuscatlán, departamento de La Libertad, representado por

su apoderado licenciado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, el cual fue nombrado en

audiencia.- A excepción del niño XXXXXXXXXXX, de cuatro años de edad, estudiante, de

nacionalidad salvadoreña y brasileña, todos son mayores de edad.- El expediente del

incidente tramitado por este Tribunal Superior ha sido registrado con la referencia

2/A/SS2/11-1.-

Por sentencia definitiva pronunciada en la continuación de la Audiencia de Sentencia

celebrada a partir de las once horas del día veinticuatro de mayo del año dos mil once (fs.

100 al 102), la Jueza Especializada de la Niñez y Adolescencia de San Salvador, licenciada

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, pronuncia: 1) Autorizase al niño xxxxxxxxxxxxxxxx, de cuatro

años de edad, hijo de la señora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y del señor

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, para que salga del territorio nacional con destino a la ciudad

de Sergipe, Brasil, junto con su madre señora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, de treinta años de

edad, Doctora en Medicina, del domicilio de Antiguo Cuscatlán, departamento de La

Libertad, con Documento Único de Identidad número un millón ochocientos sesenta y siete

mil quinientos sesenta y cinco- siete y Pasaporte Brasileño número YA cero diez mil

ochocientos treinta y tres por el plazo de un año, contado desde que quede ejecutoriada

dicha sentencia.

Ante tal providencia, el licenciado xxxxxxxxxxxxxxxx, interpuso recurso de apelación

de ella (fs. 103 a 105).-

SUPLETORIEDAD DE LA NUEVA LEGISLACIÓN PROCESAL

De conformidad con el Art. 20 del Código Procesal Civil y Mercantil, en lo sucesivo

identificado sólo como “C.P. C. M.”, vigente desde el día uno de julio del dos mil diez. “En

defecto de disposición específica en las leyes que regulan procesos distintos del civil y

mercantil, las normas de este código se aplicarán supletoriamente.”.-

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Para entrar al conocimiento y decisión del recurso de apelación interpuesto en los

procesos y en las diligencias que establece la Ley de Protección Integral de la Niñez y

Adolescencia, en lo sucesivo “LEPINA”, es necesario e indispensable dar cumplimiento a

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ciertos y determinados requisitos legales y son los que a continuación se indican (las

disposiciones que aparecerán entre paréntesis corresponden a la Ley Procesal de Familia,

identificado sólo como “Pr.F.”).-Según el Art. 215 LEPINA, es el proceso que corresponde

aplicar.

PRIMERO.- LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.- El recurso de apelación debe ser

procedente, es decir que la resolución impugnada debe estar comprendida en la legislación

procesal familiar como apelable.- O sea que la ley debe conceder expresamente el recurso

de apelación contra las decisiones judiciales que ella misma menciona (Art. 153 Pr.F.).-

SEGUNDO.- LOS SUJETOS DE LA APELACIÓN.- El abogado que interpone el

recurso debe tener legitimidad procesal al efecto o que se encuentre facultado legalmente

para apelar.- Es decir que las leyes deberán reconocer expresamente el derecho de alzarse,

como es el caso de los apoderados u otros representantes judiciales de las partes o de

terceros interesados en el proceso mencionado por el Art. 154 Pr.F.).-

TERCERO.- LA FORMA DE INTERPOSICIÓN.- El recurso se debe interponer en

forma oral o por escrito, según la manera de cómo se haya pronunciado la providencia

impugnada, a menos que se trate de una sentencia definitiva, cuya única forma de

interposición es por escrito.- si la sentencia es interlocutoria proveída en una audiencia o en

una diligencia, el recurso se debe interponer en forma oral; pero si lo ha sido en forma escrita

necesariamente se tendrá que interponer por escrito (Arts. 148 inc. 1° y 156 incs. 1° y 2°

Pr.F.).-

CUARTO.- EL TIEMPO DE INTERPOSICIÓN.- La impugnación se debe de

interponer en el plazo establecido por la ley.- Si la sentencia es interlocutoria y ha sido

pronunciada por escrito se debe proponer dentro de tres días, contados desde el instante de

su notificación.- Pero si ha sido proveída en forma oral en audiencia o diligencia, se deberá

interponer inmediatamente.- Y si la sentencia impugnada es DEFINITIVA, la apelación se

debe interponer dentro de los CINCO DIAS siguientes a la hora de su notificación; pero si fue

pronunciada en audiencia, el plazo de cinco días se cuenta desde el momento en que

concluya la audiencia, ya que toda clase de resoluciones que se pronuncien en las

audiencias se tienen por notificadas a quienes estén presentes (Arts. 148 inc. 1°, 156 incs. 1°

y 2° y 33 inc. 4° Pr. F. y 174 C.P.C.M.).-

QUINTO.- EL(LOS) PUNTO(S) IMPUGNADO(S) DE LA DECISIÓN.- En el momento

de interponerse oralmente el recurso o en el escrito de apelación, según sea el caso, se

deberá(n) de indicar de manera precisa de cuál(es) punto(s) que contiene la sentencia es de

(de los) que se recurre, especialmente cuando ésta contenga varios (Art. 148 inc. 2° Pr.F).-

SEXTO.- LA PETICIÓN EN CONCRETO.- Se debe de indicar en el alegato oral o en

el mismo escrito de apelación la petición que concretamente se formula a la Cámara

Especializada de la Niñez y Adolescencia, en el sentido que se le debe de solicitar la

REVOCATORIA o la MODIFICACIÓN o la NULIDAD de la providencia judicial, según el

caso.-

Si se pide la REVOCATORIA lo que se persigue es que se dejen sin efecto todos los

puntos que ella contiene.- Si se solicita su MODIFICACIÓN es con el objeto de que un(os)

punto(s) de la misma sea(n) revocado(s) y modificado(s) y el (los) restante(s) que quede(n)

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con todo valor y efecto o sin variación alguna.- Y si se pide la declaratoria de NULIDAD de la

resolución, se debe especificar cuál ha sido el vicio procesal en que ha incurrido el(la)

Juez(a) Especializado(a) de la Niñez y Adolescencia, aclarando que se trata de alguna de las

causas de nulidad contempladas en el Art. 232 C.P.C.M. (Art. 148 inc. 2° y 161 inc. 1°

Pr.F.).-

SEPTIMO.- LA RESOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.- También se debe INDICAR EN

EL ALEGATO VERBAL o en el expresado escrito de interposición del recurso, CUÁL ES LA

RESOLUCIÓN QUE SE PRETENDE, pues además de formular la petición en concreto

(revocatoria o modificación o nulidad de la providencia), debe de especificarse con precisión,

con exactitud y con claridad qué es lo que el recurrente desea que le resuelva la Cámara

Especializada de la Niñez y Adolescencia; es decir que si se revoca o se modifica o se anula

la sentencia, se debe de indicar cuál es la decisión que se espera de ese Tribunal Superior y

QUE CONFORME A DERECHO CORRESPONDA (Art. 148 inc. 2° Pr. F.).-

OCTAVO.- LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.- Y por último, siempre que se

apele de la sentencia definitiva el recurso se debe fundamentar en la inobservancia y/o

errónea aplicación de precepto(s) legal(es), el(los) cual(es) debe(n) citarse y expresar en qué

forma lo ha(n) sido.- En cuanto a las sentencias interlocutorias, la ley no especifica cómo

debe de fundamentarse, lo cual siempre debe hacerse expresando los motivos o causas que

han llevado al recurrente a alzarse o qué es lo que ha causado agravio al apelante (Art 158

inc. 1°).-

La CONCLUSIÓN.- De lo anteriormente expuesto resulta que cuando un litigante

interpone el recurso de apelación de una sentencia interlocutoria o de una definitiva y no da

cumplimiento a alguno(s) de los requisitos que exige la ley o lo(s) omite, previa la

fundamentación correspondiente, la Cámara Especializada de la Niñez y Adolescencia se

abstendrá de conocer del recurso, tendrá que declararlo inadmisible y ordenará la devolución

del expediente al tribunal de origen.-

ANÁLISIS DEL RECURSO INTERPUESTO

Según se desprende del escrito mediante el cual interpone el recurso de apelación el

licenciado xxxxxxxxxxxxxxxx (fs. 103 a 105): (PRIMERO) La PROCEDENCIA del recurso es

factible: la resolución impugnada está comprendida expresamente en la ley como apelable

por ser esta una sentencia definitiva.- (SEGUNDO) Es sujeto de la apelación o sea que tiene

legitimidad procesal, por ser apoderado del demandado a quien le fue desfavorable la

decisión impugnada.- (TERCERO) El recurso lo interpuso en forma, es decir que lo planteó

por escrito por tratarse de una sentencia definitiva.- (CUARTO) Lo interpuso en tiempo, o sea

dentro de los cinco días siguientes a la finalización de la audiencia de sentencia, donde fue

pronunciada la sentencia definitiva recurrida. (QUINTO) Indicó los puntos impugnados de la

decisión, manifestando en síntesis que: a) que la Jueza A quo autoriza la salida del país del

niño xxxxxxxxxxxxxxxxxx, con rumbo a Brasil en base a una oferta laboral que se le ha

hecho a la señora xxxxxxxxxxxxxxxx, b) se le niega al señor xxxxxxxxxxxxxxx el derecho y

deber que tiene de relacionarse personalmente con su hijo, c) Que la Jueza A quo se basó

en el estudio realizado por el equipo adscrito al Tribunal, estudio que fue realizado de forma

incompleta, pues no se realizó en el entorno del padre. (SEXTO) FORMULÓ LA PETICIÓN

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EN CONCRETO DE MANERA INCORRECTA, pues se debe indicar en dicha petición,

claramente lo que se pretende por el principio dispositivo, que se aplica a los procesos

LEPINA; la Cámara no puede asumir lo que el apelante quiere, tiene que ser claro en su

petición pues está proponiendo un reexamen de lo actuado en primera instancia, por lo tanto

su petición tiene que contener parámetros legales que hagan entender indubitablemente lo

que pretende; si se pide la declaratoria de nulidad de la resolución, se debió especificar cuál

ha sido el vicio procesal en que ha incurrido la Jueza Especializada de la Niñez y

Adolescencia, aclarando que se trata de alguna de las causas de nulidad contempladas en

el Art. 232 C.P.C.M. (Arts. 148 inc. 2° y 161 Pr.F.).- Reiteramos que todos los anteriores son

requisitos indispensables para la admisión del recurso, pues un Tribunal no puede asumir, o

creer, o suplir a las partes, sino concretarse a resolver en el marco legal que la ley señala y

que ya antes se expresó. (SEPTIMO) INDICÓ TAMBIEN DE MANERA ERRONEA LA

RESOLUCIÓN QUE PRETENDE. El licenciado xxxxxxxxxxxxxx, en su calidad de apoderado

del señor xxxxxxxxxxxxxx, interpuso recurso de apelación de la sentencia definitiva,

solicitando se declare la nulidad de la sentencia definitiva además de formular la petición en

concreto (revocatoria, modificación o nulidad ) debe de especificarse con precisión y claridad

que es lo que el recurrente desea que le resuelva la respectiva Cámara Especializada de la

Niñez y Adolescencia, que corresponda congruentemente con la petición hecha, para el caso

deben señalarse en que vicios procesales incurrió la jueza que traen como consecuencia tal

declaratoria de nulidad . Los artículos 232 y siguientes del C.P.C.M., desarrollan el tema de

las nulidades, los principios de especificidad y trascendencia, concretamente señalan que los

actos serán nulos sólo cuando así lo establezca expresamente la ley. Pide en su escrito de

apelación (fs. 105) que se ANULE la sentencia impugnada, sin manifestarse con claridad y

exactitud, por lo que se desconoce en qué vicio o error se incurrió específicamente para

solicitar tal anulación; reiterando en su escrito de interposición del recurso, que como

resolución que se pretende pide la anulación de la sentencia definitiva sin volver a señalar

los vicios incurridos. (OCTAVO) FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO. También hay que

aclarar que no señala específicamente que situaciones inobservó respecto a la ley o que

disposiciones legales aplicó erróneamente, la jueza A quo, debiendo contrastar la normativa

con lo actuado erróneamente o inobservado señalando en que consisten tales anomalías y

porqué se inobservó o se aplicó erróneamente no basta manifestar inconformidad con lo

actuado debe establecerse de que forma lo ha sido con el marco referencial legal. Al

respecto el Autor Enrique Vescovi, (Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos de

Iberoamérica, Buenos Aires, 1998) expresa: No basta sólo la declaración de impugnación,

esto es la deducción de ella, se requiere agregar los motivos o fundamentos de aquellas…”

“…el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las

partes del fallo que el apelante considerada equivocadas… lo cual debe de interpretarse así:

a) la Indicación punto por punto de los errores, omisiones y demás deficiencias que se le

atribuyen a la sentencia.- b) Una demostración de los motivos que se tienen para

considerarla errónea, analizando la prueba, señalando los errores de apreciación y la

aplicación del derecho, demostrando que esta equivocada; y c) una pieza jurídica en la cual

se puntualizan los errores de hecho y de derecho y las injusticias de las conclusiones del

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fallo, mediante articulaciones fundadas y objetivas sobre los errores de la resolución

recurrida,”.-

En el presente caso, en su escrito de intervención al corrérsele traslado por la

apelación planteada, la licenciada xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, en su calidad de Procuradora

Adscrita al Juzgado, hace ver que la apelación interpuesta no llena los requisitos de

admisibilidad establecidos en la Ley Procesal de Familia, que es el proceso a aplicar en los

casos relacionados con la LEPINA.

En vista de que la petición en concreto planteada en el escrito de apelación fue

formulada de manera imprecisa, pues no se especificó la nulidad que se alegaba, ello trae

como consecuencia que la resolución que pretenden no sea posible resolverla, por lo que el

recurso no cumple con los requisitos de admisibilidad, pues no se puede anular la sentencia

definitiva, por lo que esta Cámara desconoce cuál es el vicio en que ha incurrido la jueza

para que la providencia relacionada adolezca de nulidad, ya que el apelante omitió

expresarlo. Se han incumplido los requisitos 6°, 7° y 8° para la admisibilidad del recurso.

A lo anterior se aplica los principios de legalidad y seguridad jurídica “Nadie puede ser

juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por

los tribunales que previamente haya establecido la ley” Art. 15 Constitución de la República.

De acuerdo a la sentencia de amparo 296-2000, el principio de legalidad puede concebirse

como el derecho de todo ciudadano a ser juzgado conforme a las leyes promulgadas con

anterioridad al hecho y por tribunales previamente establecidos, con las facultades o

atribuciones para ello. Si algún funcionario o institución actuara excediendo los límites que

expresamente les confiere la ley, estaríamos ante un caso de violación a dicho principio.

(SENTENCIA DEFINITIVA de AMPARO, Ref. 498-2005 de las quince horas treinta y ocho

minutos del día cinco de diciembre de dos mil seis). También, de acuerdo a la jurisprudencia

de la Sala de lo Constitucional, el derecho de seguridad jurídica se refiere a la certeza del

imperio de la ley, en el sentido de que el Estado protegerá los derechos de las personas tal y

como la ley los declara; esto es, la confianza del gobernado que su situación jurídica no será

modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos

establecidos previamente. Esta categoría jurídica puede representarse en dos

manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regularidad estructural y

funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y en la segunda, en su

faceta subjetiva, en el sentido que los destinatarios del derecho puedan organizar su

conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas

razonables de previsibilidad. (SENTENCIA DEFINITIVA de AMPARO, Ref. 680 de las doce

horas con treinta y un minutos del día tres de marzo de dos mil seis). Tales principios vienen

a constituir un límite para los jueces, ya que sin los mismos se podría incurrir gravemente en

arbitrariedad al interpretar cada caso no con los parámetros establecidos en la ley, sino

según las interpretaciones particularizadas a los casos, no se puede asumir que quiso decir,

o no pudo expresar, o se interpretará de esta forma esta vez o no se entiende lo que quiere

decir pero interpreto tal situación de esta forma, pues precisamente la ley exige Procuración

obligatoria, que es la asistencia letrada que permite a cada parte hacer uso de la ley de

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forma técnica no pudiendo asumir que los abogados desconocen como hacer uso de la

misma.

En consecuencia no puede dársele trámite al recurso de apelación interpuesto y lo

procedente es la declaratoria de su inadmisibilidad.

ACTOS DE COMUNICACIÓN

Esta providencia deberá notificarse a los licenciados xxxxxxxxxxxxxxxxx,

xxxxxxxxxxxxxxx y xxxxxxxxxxxxxxxxxx de la forma establecida en el auto de fs. 2 Vto. de

este incidente.

LA DECISIÓN

En virtud de la motivación expuesta, de las disposiciones legales citadas y de lo que

establecen los Arts. 149, 160 inc. 2º y 218 Pr.F. y Art. 215 LEPINA: DECLÁRASE

inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el licenciado xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, en

el carácter en el que ha comparecido, de la sentencia definitiva de la Jueza Especializada de

la Niñez y Adolescencia de San Salvador, pronunciada a las once horas del día veinticuatro

de mayo de dos mil once en el proceso relacionado al principio.-

De conformidad con el Art. 241 LEPINA, y por no admitir recurso de casación,

devuélvase el expediente del proceso al tribunal de origen con certificación de esta

sentencia.

Se hace constar que esta sentencia se formó con los votos de la Magistrada

licenciada Sonia Dinora Barillas de Segovia y de la Magistrada Suplente licenciada Patricia

Elizabeth Molina Nuila, ya que la causa fue vista de nuevo el día diecisiete del corriente mes

y año, y la licenciada Patricia Elizabeth Molina Nuila, dirimió la discordia y se adhirió al voto

de la Magistrada Barillas de Segovia.-NOTIFIQUESE.-

LICDA. SONIA DINORA BARILLAS DE SEGOVIA LIC. ALEX DAVID MARROQUIN MARTINEZ LICDA. PATRICIA ELIZABETH MOLINA NUILA.

PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN,

LICDA. KARLA PATRICIA CEA SÁNCHEZ

SECRETARIA

VOTO RAZONADO

No he concurrido con mi voto a formar la anterior sentencia por las razones

siguientes:

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I. Admisibilidad del recurso:

De conformidad a lo establecido en el Art. 241 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y

Adolescencia (en adelante LEPINA), en cualquiera de los procesos tramitados con base en

esta ley proceden los recursos establecidos en la Ley Procesal de Familia. Estos recursos a

que hace referencia la ley son el de revocatoria y el de apelación, conforme lo dispone el Art.

147 de la Ley Procesal de Familia.

En ese sentido, en el caso que nos ocupa, tratándose de la sentencia definitiva dictada en el

proceso abreviado de autorización para salida del país, el recurso procedente es el de

apelación según lo indica el Art. 153 de la Ley Procesal de Familia.

Este recurso, según el Art. 158 del mismo cuerpo legal, debe fundarse en dos supuestos: La

inobservancia de un precepto legal o la errónea aplicación de un precepto legal. Estos

supuestos son los que configuran la posibilidad de que los recursos planteados en las sedes

judiciales puedan ser admitidos, constituyéndose en las formalidades mínimas que deben

acreditarse para dar curso al conocimiento y decisión del asunto en la instancia competente

Ahora bien, debe subrayarse que en el análisis de acreditación de los presupuestos

enunciados hay que tener en cuenta que se trata de un derecho fundamental el que está en

juego: el derecho a recurrir.

Este derecho, según la jurisprudencia constitucional, tiene sustantividad propia, indicándose

que “una vez el legislador ha establecido un medio para la impugnación de las resoluciones

recaídas en un concreto proceso o procedimiento, o para una específica clase de

resoluciones, el derecho de acceso a un medio impugnativo adquiere connotación

constitucional, y una denegatoria del mismo basada en causa inconstitucional o por la

imposición de requisitos e interpretaciones impeditivas u obstaculizadoras que

resulten innecesarias, excesivas o carezcan de razonabilidad o proporcionalidad

respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, o por la imposición

de condiciones o consecuencias meramente limitativas o disuasorias del ejercicio de

los medios impugnativos legalmente establecidos, deviene en violatoria de la

normativa constitucional” (Sentencia definitiva de amparo, ref. 231-2005 de las 13:47 del

día 27/10/2006).

La jurisprudencia constitucional sobre este punto ha sido muy reiterativa.

Así, la Sala de lo Constitucional ha dicho también en diversas oportunidades que “el

derecho a los medios impugnativos legalmente previstos está sometido, en su ejercicio

concreto, al cumplimiento de los presupuestos y requisitos contemplados en las

correspondientes leyes procesales...; que era "necesario tomar en cuenta que al respecto

rige el principio proactione -pro acción-, favorecedor de la admisión del medio

impugnativo...;(…)los requisitos o presupuestos para la admisión a trámite de los medios

impugnativos deben apreciarse desde una perspectiva antiformalista, que tienda a evitar

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 8

que aspectos meramente lingüísticos o requisitos subsanables frustren sin razón

objetiva el derecho de audiencia...; (…)es decir, cuando una disposición o una específica

interpretación de las disposiciones que regulan un concreto medio impugnativo supone un

obstáculo excesivo o irrazonable al derecho de acceso a los medios impugnativos, o cuando

-en el caso concreto- la interpretación supone una restricción injustificada de tal derecho, la

negativa a admitir el medio impugnativo puede resultar desmesurada y vulneradora del

derecho de audiencia consagrado en el Art. 11 Cn…; (…)significa que las condiciones

requeridas para la admisibilidad de los recursos deben suponer que los significados

que los tribunales atribuyan a las correspondientes disposiciones procesales deben

inclinarse por la optimización de su admisibilidad, lo cual genera como correlato

existencial, la prohibición de efectuar interpretaciones que dificulten o impidan aceptar el

planteamiento de los recursos” (298-2004, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia: San Salvador, a las once horas del día diecinueve de mayo de dos mil cuatro; 9-S-

95 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Antiguo Cuscatlán, a las trece

horas del día dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete; Improcedencia 370-

2010, de las 9: 02 horas del 25 de marzo de 2011)

En sintonía con dicha jurisprudencia, el Art. 2 de la Ley Procesal de Familia determina que la

interpretación de sus disposiciones debe hacerse con un propósito: Lograr la efectividad de

los derechos reconocidos por la normativa en materia de familia, en armonía con los

principios generales del derecho procesal. Es decir, a la hora de interpretar las normas, y por

ende dotarlas de contenido para su aplicación a los casos concretos, hay una finalidad muy

clara, la cual es garantizar todo el catálogo de derechos establecidos en favor de las

personas que constituyen la relación familiar.

Todo el sistema de derechos y garantías para niños, niñas y adolescentes es parte del

derecho de familia, según lo plantea el Art. 214 de la LEPINA, y por tanto, la interpretación

de las normas procesales debe hacerse con el afán de garantizar los derechos de este

importante sector de población.

La idea se refuerza con otras disposiciones que nos indican que ante todo debe preservarse

el interés por la tutela del derecho y no quedarse en un análisis de las puras formas

procesales, pues al final las normas procedimentales son un medio que debe favorecer la

discusión sobre la reivindicación o denegatoria de derechos, en suma, el acceso a la justicia

reclamada que también constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento por

instituciones y personas (Art. 182, regla 5ª Constitución).

El Art. 23 de la Ley Procesal de Familia establece que la forma de los actos procesales será

la necesaria para alcanzar la finalidad perseguida, y que en todo caso se evitará el

ritualismo. Nuevamente tenemos la idea planteada por el legislador, en sintonía y coherencia

con el texto constitucional, que el proceso es nada más un medio para discutir las peticiones

de las personas involucradas, y que al final debe prevalecer la exigencia de garantizar el

acceso a la justicia y la tutela de los derechos por sobre dichas formas procedimentales. Es

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 9

decir, las formas procesales se rigen por un principio finalista que nos indica que la finalidad

que se persigue debe ser aquella que garantice el ejercicio de los derechos de las personas.

Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y jurisprudencial, es necesario referirse a las

circunstancias planteadas en el recurso de apelación interpuesto por el abogado

xxxxxxxxxxxxxxxxx, como apoderado judicial del señor xxxxxxxxxxx, en cuanto al

cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad del mismo.

El recurso lo fundamenta, el impetrante, en tres aspectos: 1) No acreditación fáctica de los

presupuestos del Art. 20 de la LEPINA; 2) Afectación del derecho del niño a su relación de

trato y comunicación con su padre, lo cual supliendo en derecho la deficiencia del recurrente,

y por sus argumentaciones, significa la inobservancia del Art. 79 de la LEPINA en relación

con el Art. 217 del Código de Familia referidos precisamente al régimen de comunicación y

trato del señor xxxxxxxxxxxxxxxxx con su hijo, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx; y 3) Inconformidad

con la forma de realización y resultados del estudio psico social educativo ordenado por el

juzgado, lo cual, de igual manera, supliendo en derecho la deficiencia del recurrente, y de

acuerdo a sus argumentaciones, significa la inobservancia del Art. 9 de la Ley Procesal de

Familia, en la idea que la sentencia tiene basamento en un estudio psico social incompleto

que no tomó en cuenta el entorno paterno, lo cual fue debidamente alegado por apoderado

del demandado en la audiencia respectiva.

Hay que decir, en general, que la estructura del recurso no es la adecuada, por cuanto

estableciendo el Art. 158 de la Ley Procesal de Familia que se debe fundar en la errónea

aplicación de un precepto legal o en su inobservancia, es preciso que el impetrante pueda

indicar con claridad cuáles son las normas que han debido aplicarse y no lo han sido, o

cuáles se han aplicado erróneamente.

Sin embargo, a mi juicio, está claro, de las argumentaciones que hace el recurrente que sus

inconformidades, aunque no lo diga expresamente o no indique con precisión, giran en torno

a las normas que he señalado antes, lo cual puede perfectamente ser suplido en derecho por

el juez o jueza (por la vigencia del principio iura novit curia), pues no se está incorporando

nada, ni agregando nada a la discusión, sino simplemente se está readecuando lo que se

dice en el recurso de acuerdo a lo que la ley señala para el conocimiento del mismo.

En una interpretación gramatical y literalista de la norma del 158 aludida tendríamos que

concluir necesariamente que los presupuestos procesales de admisibilidad del recurso no se

han cumplido, y que por tanto la decisión debe girar en torno a su inadmisibilidad. Sin

embargo, tomando en cuenta los Arts. 2 y 3, letra g) de la Ley Procesal de Familia, y sobre

todo los Arts. 2.1 y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, favoreciendo una

interpretación dinámica que priorice la efectividad de los derechos, tengo que decir que el

recurso sí cumple, mínimamente, con lo preceptuado en el Art. 158 de esa misma ley, sobre

todo, como diré luego, cuando la decisión del mismo tenga una trascendencia inobjetable en

la esfera de derechos del niño xxxxxxxxxxxxxxxxx.

Las razones son las siguientes:

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A) Si bien, a la hora de señalar, en la parte petitoria, que lo que se espera de este tribunal es

la “anulación” de la sentencia, debe entenderse que ello es reflejo del mal planteamiento del

recurso, pero que es inteligible la inconformidad del recurrente en cuanto a la inobservancia

de tres artículos: el Art. 20 de la LEPINA, el Art. 79 de la LEPINA en relación con el Art. 217

del Código de Familia, y el Art. 9 de la Ley Procesal de Familia. Por tanto ese término

“anulación” debe entenderse, en la argumentación del recurrente, como la solicitud de

revocación de la sentencia emitida en primera instancia, y por ende, la denegatoria de la

autorización para la salida del país de xxxxxxxxxxxxxxx, y no como la alegación de una

nulidad procesal.

B) Lo que el recurrente plantea es que no se ha aportado los elementos probatorios

pertinentes para tener por acreditada la procedencia de la autorización judicial para la salida

del país del niño xxxxxxxxxxxxxx, bajo el argumento de garantizar el derecho a un nivel de

vida digno y adecuado, puesto que, teniendo responsabilidad en el cumplimiento de dicho

derecho tanto el padre como la madre, la familia ampliada y el Estado, el estudio sólo se

limitó la investigación del tribunal al entorno materno.

C) Asimismo, se colige que el otro precepto inobservado es el Art. 79 de la LEPINA en

relación con el Art. 217 del Código de Familia en cuanto que una salida del país, en la forma

pretendida por la madre del niño, tendría influencia en la esfera de derechos de

xxxxxxxxxxxxxxx, puesto que se afectaría sensiblemente la posibilidad de relación, de

comunicación y trato personal entre el niño y su padre y demás familia paterna.

D) Finalmente, que también se ha inobservado el Art. 9 de la Ley Procesal de Familia, por

cuanto el estudio psico social ordenado sólo tomó en cuenta el entorno materno, y no el

paterno, donde han tenido protagonismo en la vida del niño sus abuelos paternos, lo cual fue

alegado en la etapa procesal respectiva. Es decir, es una inconformidad que tiene que ver

con la naturaleza y finalidad de los estudios técnicos que señala la Ley Procesal de Familia,

que habiéndose alegado en la etapa procesal pertinente habilita su conocimiento por vía

recursiva.

En ese sentido, debo decir que del contexto del recurso se advierte que sí se cumple con lo

preceptuado en el Art. 158 de la Ley Procesal de Familia, y que lo deficiente es su redacción,

pero es claro que la intencionalidad del recurrente transita por la inobservancia de los

preceptos aludidos.

Reitero el análisis precedente: Si bien hay mínimo de formalidades procesales que cumplir,

éstas, al final, sólo tienen la finalidad de facilitar el logro o efectividad de los derechos. Son

instrumentales en orden a garantizar el logro de la efectividad de los derechos de

xxxxxxxxxxxxx.

Por la concurrencia de la obligación del juez de evitar el ritualismo, diré que su

responsabilidad es quitar cualquier obstáculo o interpretación extrema que genere

dificultades para accesar a la justicia. Independientemente se tenga la razón o no (lo cual se

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 11

decidiría en la sentencia), debe favorecerse desde la jurisdicción la tutela de los derechos

por encima de la discusión o acreditación extrema de las formas procesales.

Cuando apreciamos que la interpretación estricta, literalista o gramatical de los presupuestos

del Art. 158 de la Ley Procesal de Familia, puede tener una trascendencia fundamental en la

esfera de derechos de xxxxxxxxxxxxxxxxxx, necesariamente debemos hacer eco de lo

estipulado en el Art. 12 de la LEPINA, en relación con el Art. 3.1 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, y a partir de ahí sostener que, no obstante las deficiencias de forma en el

planteamiento del recurso, es imperativo invocar el principio iura novit curia (el Juez conoce

el derecho) para suplir lo que en derecho corresponde.

Este principio iura novit curia lo podemos anclar en varias de las disposiciones

constitucionales tales cómo el Art. 235 de la Constitución que obliga a los funcionarios

públicos a cumplir y hacer cumplir el contenido de la misma, dentro de lo que sobresale todo

el catálogo de derechos fundamentales establecidos en favor de la persona (Arts. 1 al 120

por ejemplo), y que, por ende, a los jueces y juezas se les exige competencia notoria para

desempeñar la función de administrar justicia, pues ello evidencia el conocimiento de la

constitución y la ley, cuya concreción favorece o debe favorecer precisamente la eficacia de

todos los derechos.

Aplicado dicho principio al presente caso, nos lleva a concluir que lo que el recurrente

pretende es la revocación de la sentencia en primera instancia, y no su anulación, tomando

en cuenta que su fundamento principal es la inobservancia de los Arts. 20 de la LEPINA, 79

de la LEPINA en relación con el 217 del Código de Familia y 9 de la Ley Procesal de Familia.

En razón de toda la argumentación anterior, es mi opinión que el recurso debe ser admitido,

dada la trascendencia que el mismo tiene en la esfera de derechos de xxxxxxxxxxxxxx. La

inconformidad se colige con cierta facilidad, a pesar de la evidente deficiencia gramatical del

recurso, y la misma, por vigencia del principio iura novit curia, se puede decir es la

inobservancia de los artículos antes mencionados.

II. Pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado:

Una vez valorada la admisibilidad positiva del recurso, es procedente ahora entrar al detalle

de los argumentos del impetrante, a fin de dilucidar si los mismos tienen respaldo fáctico

probatorio, y si además pueden anclarse constitucional y legalmente, de modo tal que

ameriten una decisión diferente a la generada en primera instancia.

Como hemos señalado antes, los aspectos sobre los cuáles versa la inconformidad del

recurrente son tres: 1) No acreditación fáctica de los presupuestos del Art. 20 de la LEPINA;

2) Inobservancia del Art. 79 de la LEPINA en relación con el Art. 217 del Código de Familia

referido al régimen de comunicación y trato del señor xxxxxxxxxxx con su hijo, xxxxxxxxxxx;

y 3) Inobservancia del Art. 9 de la Ley Procesal de Familia, en la idea que la sentencia tiene

basamento en un estudio psico social incompleto que no tomó en cuenta el entorno paterno.

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 12

Debe subrayarse, como aspecto general de análisis, que la información proporcionada por

las partes en el proceso es insuficiente. Es una decisión trascendental en la vida de

xxxxxxxxxxxx el salir del país e irse a Brasil, y por tanto la información debió ser suficiente

como para que la juzgadora pudiera tener los elementos indispensables que fortalecieran su

decisión.

Sin embargo, sólo se cuenta con información referida a la madre y al padre del niño, y lo

fundamental, que es la situación del niño, aparece vagamente documentada, y más aparece

por las referencias derivadas de la situación de su padre y de su madre.

Dada la naturaleza del proceso abreviado, el corto tiempo estipulado para cada acto

procesal, y sobre todo que están en juego derechos fundamentales de xxxxxxxxxxxxxx, tanto

la base fáctica como la prueba de su acreditación debe ser la suficiente como para que la

juzgadora pueda cumplir con lo que la Constitución, la Convención sobre los Derechos del

Niño y la LEPINA ordenan, emitiendo una decisión que sobre todo debe garantizar, el

cumplimiento del Art 12 de la LEPINA: La eficacia de los derechos establecidos en favor de

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Si esa es la consigna el juez o jueza debe en todo caso prevenir cualquier circunstancia que

pueda proyectar la más mínima posibilidad de violación a los derechos de niños, niñas y

adolescentes: “Los jueces, sobre quienes pesa la obligación de atender al interés superior

del niño, no pueden dejar de ponderar los supuestos en los que la prevención del daño

se impone como única protección judicial efectiva (Pacto de San José de Costa Rica, art.

25, atento a la insuficiencia de responsabilidades ulteriores para reparar eventuales

agravios” (El Interés Superior del Niño. Visión jurisprudencial y aspectos doctrinarios.

Graciela Tagle de Ferreyra, coordinadora. Edit. Nuevo Enfoque Jurídico, Febrero, 2009. PP.

148)

ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE:

1) No acreditación fáctica de los presupuestos del Art. 20 de la Ley de Protección

Integral para la Niñez y Adolescencia.

Desde la demanda la información referida a xxxxxxxxxxxxxxxx, refiere que la salida del país

representará para él un nivel de vida que favorecerá su desarrollo integral.

Ante ello, en la audiencia del día doce de mayo, el apoderado del padre del niño objeta tal

circunstancia, pues advierte que sólo se estaba actuando bajo el parámetro de mejora de la

madre, y no se estaba tomando en cuenta la situación actual del niño. La observación

planteada por el apoderado del demandado parece obvia, de acuerdo a la información que

consta en el expediente.

En efecto, como he dicho antes, la información proporcionada es insuficiente y sólo se remite

a la situación de la madre. Una información altamente presuntiva, pues efectivamente lo que

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 13

hay es una oferta de trabajo planteada hace más de un mes para la madre del niño, y un

ofrecimiento de ayuda de parte de la abuela materna. Nada más

Lo anterior es preocupante puesto que, si bien no estamos dilucidando la custodia de

xxxxxxxxxxxxxxxx, es claro que la decisión o no de dejarlo salir del país para radicarse en

Brasil conlleva un cambio drástico en la vida del niño, y por tanto hay que acreditar

suficientemente que las condiciones de él mejoraran sustancialmente y que no perderá el

contacto paterno filial en su más amplio sentido (incluyendo desde luego la relación con sus

abuelos paternos)

El Art. 20 de la LEPINA prevé que el derecho a un nivel de vida digno y adecuado conlleva,

básicamente cuatro aspectos: Alimentación nutritiva, vivienda digna, vestuario adecuado, y

recreación y sano esparcimiento. Pero, fundamentalmente, el último inciso de dicho artículo

establece que la garantía para la efectividad de dicho derecho le corresponde al padre, a la

madre, a la familia ampliada, a los responsables y al Estado.

Es decir, la concepción de la LEPINA es que en la tarea de garantizar el ejercicio de los

derechos de niños, niñas y adolescentes deben involucrarse todos los miembros de la familia

o entorno socio afectivo familiar más cercano. Con ello se está reglando en forma adecuada

el contenido de los Arts. 34 y 35, inciso 1° de la Constitución, que establecen como derecho

fundamental de los niños, niñas y adolescentes el vivir en condiciones adecuadas que

favorezcan su desarrollo integral, en los planos físico, mental, espiritual y moral.

Esta concepción no debe quedarse en la forma de un discurso retórico, de buenas

intenciones, sino que debe concretarse en prácticas socio familiares concretas, en políticas

de Estado concretas que efectivicen los mismos, valga decir, que visibilicen en la realidad, en

la cotidianidad del niño, que goza de las condiciones necesarias para que logre desarrollarse

como persona.

Lo que tenemos en el caso de estudio es una información muy vaga e imprecisa sobre la

condición actual de xxxxxxxxxxxxxxxxx.

Toda la prueba es documental, aunada a las declaraciones que, en audiencia, han

expresado las partes y sus apoderados, y está referida, en esencia, y en la perspectiva de

buscar la salida del país del niño, por un lado, a demostrar o tratar de demostrar cuál es la

situación de la demandante, y cuáles son sus expectativas de vida futura en el ámbito

profesional, y, por otro lado, cuál es la situación del demandante y su negativa a dar la

autorización de salida del país.

Hay un documento, denominado “Informe Psicopedagógico” de la psicóloga, Ana Beatriz

Flores que aporta datos interesantes en torno a la situación actual del niño, de su relación

familiar, pero no en cuanto a futuro, la expectativa de mejora en su nivel de vida.

En este documento queda claro que el niño ha ido aceptando progresivamente la situación

de su padre y de su madre, pero como cosa curiosa se advierte la buena relación que

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 14

proyecta en su imaginario con su padre, y con su madre, a pesar de las dificultades. Es un

análisis de situación concreta ubicada espacio temporalmente en el mes de abril de este

año.

A casi dos meses de este análisis no sabemos, desde el punto de vista psicopedagógico

cuál es la situación. Es una omisión en este caso de la parte demandante el no haber

proporcionado la situación actual desde ese punto de vista, pues seguramente es un

elemento esencial en torno a decidir su petición. Incluso pudo ofertarse como prueba pericial

y seguirse los trámites que señalan los arts. 375 y siguientes del Código Procesal Civil y

Mercantil para su concreción en el proceso.

Fuera de dicho documento, todo lo demás redunda en querer acreditar las ventajas

personales y profesionales de irse del país de la demandante.

No hay a mi juicio información relevante y concreta que revele que xxxxxxxxxxxxx estará en

mejores condiciones, o gozará de un nivel de vida digno y adecuado.

Más bien, lo que se advierte de los dichos de las partes y sus apoderados, es que el niño

tiene un buen nivel de relación familiar: Se ha dicho que almuerza en casa de sus abuelos

paternos, que comparte en ese tiempo con su padre, quién lo recoge del colegio y luego lo

regresa al entorno de la madre. Ambas figuras, paterna y materna, son importantes para él,

y se manifiesta el deseo del niño de mantener esa dinámica de relación familiar, lo cual fue

corroborado por el estudio realizado por el juzgado.

Documentalmente se han acreditado condiciones de garantía para garantizar un nivel de

vida digno y adecuado del niño, como son los seguros médicos y de vida de los que dispone,

y con lo cual, la conclusión que parece obvia es que hoy por hoy xxxxxxxxxxxxxx tiene un

nivel de vida adecuado a su edad, y que goza de la protección, como debe ser, tanto de su

padre como de su madre y sus respectivos entornos familiares ampliados, particularmente el

entorno paterno.

Lo referido entonces a que el nivel de vida digna y adecuada mejorará sustancialmente con

su salida del país y su radicación en Brasil es fundamentalmente presuncional.

No hay base fáctica, o no se ha presentado evidencia fáctica de que ello sea así, sino que es

ante todo una expectativa que plantea tener la madre del niño. Es más, no se ha dicho nada

sobre el entorno familiar materno ampliado, cuál es el tipo de relación que el niño mantiene

con su abuela materna, el vínculo afectivo, su intensidad, etc. Todo se ha resumido en una

expectativa económica de la madre y de ahí se ha derivado la posibilidad de mejora para el

niño.

Vuelvo a la misma idea, el proceso es cognitivo y hay que acreditar probatoriamente lo

necesario para poder fundar una pretensión. Eso le corresponde a las partes, quienes

aportan los hechos y aportan las pruebas. En este caso tanto los hechos como las pruebas

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 15

son insuficientes, repito, dada la trascendencia que puede tener para la vida del niño, el que

salga del país y se radique en un entorno al que no está acostumbrado.

En ese sentido, me parece que lo alegado por el apoderado de la parte demandada es

atendible, y por tanto claramente no se ha observado el contenido del art. 20 de la LEPINA,

esencialmente porque no se ha acreditado fáctica y probatoriamente que las condiciones

reseñadas en dicha disposición se cumplan en este caso como para autorizar la salida del

país de xxxxxxxxxxxxxxxx.

2) Inobservancia del Art. 79 de la LEPINA en relación con el Art. 217 del Código de

Familia referido al régimen de comunicación y trato del señor xxxxxxxxxxxxx con su

hijo, xxxxxxxxxxxxxxx.

Tanto el Art. 79 de la LEPINA como el Art. 217 del Código de Familia establecen como

derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, el trato personal y afectivo

permanente tanto con el padre, como con la madre. Esta relación de comunicación y trato,

desde luego, abarca todo el entorno familiar del padre y de la madre, por lo que las figuras

de los abuelos y abuelas también deben incorporarse en dicha dinámica de relación.

Esto está sustentado en el texto de la Convención sobre los derechos del niño, la cual en su

Art. 8.1 establece el derecho del niño a preservar sus relaciones familiares. Así, se ha dicho

en la doctrina que “Es indudable que en el lenguaje de la Convención “familia” está tomado

en el sentido más amplio, comprendiendo en ella la familia extensa de ambas vertientes

parentales; así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional al

respecto. En este sentido este cuerpo legal no privilegia un modelo determinado de familia,

sino que por el contrario cuando señala la importancia de la familia en la vida de los niños y

jóvenes no refiere a una representación excluyente y hegemónica de aquella sino a

fortalecer las capacidades de las personas en el contexto de diversas expresiones de los

vínculos familiares” (El Interés Superior del Niño. Visión jurisprudencial y aspectos

doctrinarios. Graciela Tagle de Ferreyra, coordinadora. Edit. Nuevo Enfoque Jurídico,

Febrero, 2009. PP. 68-69)

El niño, la niña y las personas adolescentes, de acuerdo a los términos de la Convención

tienen el derecho de criarse, de relacionarse, de convivir al lado de una familia,

conceptualizada en su sentido más amplio, pues lo que se busca es que puedan alcanzar el

pleno desarrollo de su personalidad.

Para ello, desde luego, no debe admitirse lecturas reduccionistas que ubiquen con

hegemonía al padre y a la madre, o a uno sólo de éstas personas como las únicas obligadas

a ejercer la función de crianza, de cuidado, de asistencia o protección, tal como se

desprende del contenido de los Arts. 8 y 9 de la Convención sobre los derechos del niño.

Si bien la custodia puede estar atribuida a uno sólo de las personas progenitoras del niño o

niña, ello no puede significar que es la fuente de decisiones unilaterales o particulares que

tengan que ver con la vida y desarrollo de niños y niñas, sino, al contrario, que en dicha

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 16

función deben implicarse con responsabilidad todas las personas responsables, incluidas el

padre, la madre, como los primaria y directamente obligados, y demás familia extensa o

ampliada, sobre todo en casos como el presente donde la familia ampliada tiene implicación

en la vida del niño.

En el caso concreto, una cosa queda clara: la autorización de salida del país, en las

condiciones presentes, o con la información y prueba documental aportada, significa simple y

llanamente afectar el entorno afectivo familiar que xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx tiene.

Esto es así pues el niño ha expresado (aparece en el informe psicopedagógico, y el estudio

realizado por el juzgado, así como en las alegaciones del apoderado de la parte demandada)

que mantiene buena relación con su padre y con su madre, que su padre es importante para

él, que mantiene con su padre un club de mejores amigos, que su padre se sentiría triste si él

se va, que le gustaría verlo todos los día, y que se siente querido por toda su familia. A sus

cuatro años de edad xxxxxxxxxxx está construyendo o mejor dicho ha construido una

dinámica familiar relacional que forma parte de su vida y que una decisión judicial basada en

presunciones o expectativas puede echar al traste.

En la doctrina se ha señalado la necesidad de preservar en lo posible las condiciones de

vida de un niño, cuando las mismas ofrecen el adecuado desarrollo de éste. En ese sentido

se ha dicho que “El “status quo” es una de las circunstancias más importantes a sopesar en

estas cuestiones, ya que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen

graves perjuicios o poderosas razones que lo justifiquen pues, en lo posible, se debe tratar

de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. En otras palabras, debe

evitarse cualquier cambio en el régimen de vida en procura de la estabilidad necesaria para

formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven” (El Interés

Superior del Niño. Visión jurisprudencial y aspectos doctrinarios. Graciela Tagle de Ferreyra,

coordinadora. Edit. Nuevo Enfoque Jurídico, Febrero, 2009. PP.150).

Estos elementos perfectamente encajan en el sistema de protección integral, pues salvo

razones de grave urgencia, lo adecuado jurídicamente hablando es solidificar las condiciones

de vida que en la forma actual favorecen la integración del niño en el núcleo familiar,

conceptuado en sentido amplio.

En ese sentido, es inadmisible lo argumentado por la jueza a quo en el sentido de que si la

demandante tiene la custodia, fijada por sentencia definitiva, “a la señora xxxxxxxxxxxxxxxxx

le asiste el derecho de determinar el lugar de residencia de su hijo, aun cuando ello

implique un movimiento intrafronterizo”.

Definitivamente esa afirmación va en la línea, ya superada, de entender el ejercicio de la

responsabilidad parental como un derecho. Debe entenderse que no es un derecho es una

función que tanto la madre como el padre tienen para garantizar el pleno desarrollo de sus

hijos e hijas. Siendo una función no caben decisiones unilaterales, sino necesariamente las

decisiones deben acompañarse del respectivo diálogo parental, de buscar los consensos

necesarios para lograr tal fin, al punto tal que, en caso de no poder hacerlo por dicha vía, la

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 17

misma ley ha fijado modalidades para que el Estado, a través del órgano judicial, intervenga

en la decisión de buscar lo mejor para el niño o la niña.

En el derecho comparado ha sido una manera de entenderlo cuando se dice que “Deben ser

los padres los que en estos supuestos aporten soluciones consensuadas, teniendo en vista

como objeto primordial el bienestar del menor involucrado, víctima inocente de las

desavenencias existentes entre sus progenitores, por cuanto en tales casos la actuación

de la justicia al dirimir el conflicto necesariamente dejara disconforme al perdidoso y

agudizará aún más la problemática existente” (El Interés Superior del Niño. Visión

jurisprudencial y aspectos doctrinarios. Graciela Tagle de Ferreyra, coordinadora. Edit.

Nuevo Enfoque Jurídico, Febrero, 2009. PP. 151).

Hay además una incoherencia muy clara, a mi juicio, en el planteamiento de la parte

demandante, y que la jueza a quo no ha advertido, o por lo menos no aparece constancia de

que haya valorado. Es el hecho que, por un lado pide una autorización de salida del país por

un año, pero por otro lado, hay toda una argumentación de intencionalidad de quedarse

definitivamente en el Brasil y de rehacer su vida en dicho país.

Las propuestas de comprar los pasajes aéreos dos veces por año para favorecer la relación,

así como la propuesta de videoconferencias, internet, teléfono, y webcam, para que se

pueda concretar la comunicación y trato personal con su padre, sugieren más bien la idea

de definitividad en el proyecto de vida de la demandada de irse a radicar a Brasil.

La jueza a quo ha obviado esa incoherencia y más bien ha otorgado una autorización con

carácter de permanencia, aunque formalmente en el fallo diga que el permiso o autorización

es por un año, pues de sus argumentos, en la última parte del numeral cuatro, se colige que

está de acuerdo con la idea de permanencia de la demandada fuera del país.

Literalmente dice la jueza a quo que “para este tribunal se ha acreditado que el traslado

intrafronterizo de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, no restringirá de forma definitiva el cumplimiento de

sus derechos, en tanto la madre se obliga a reservar el vínculo paterno filial, por cuanto la

señora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx- tendrá con el trabajo que le ha sido ofertado- la

suficiente solvencia para garantizar los gastos de traslado del demandado”.

Es totalmente incongruente la argumentación de la jueza a quo con el fallo, por un lado

justificando la idea de que el demandado podrá desplazarse una vez al año a Brasil para

ejercer la comunicación, además de otros medios de comunicación como el internet o el

teléfono, y por otro lado, otorgando el permiso por un año.

En ese sentido, de igual manera que con el punto anterior, considero que la inconformidad

del recurrente es atendible, y que por tanto no se ha observado en su verdadera dimensión

el contenido de los Arts. 79 de la LEPINA en relación con el Art. 217 del Código de Familia.

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 18

3) Inobservancia del Art. 9 de la Ley Procesal de Familia, en la idea que la sentencia

tiene basamento en un estudio psico social incompleto que no tomó en cuenta el

entorno paterno.

Finalmente, otro de los aspectos que conviene analizar es lo referido a la práctica del estudio

psico social educativo ordenado por la jueza a quo.

Hay que decir que, de acuerdo a lo estipulado en el Art. 9 de la Ley Procesal de Familia los

estudios practicados por los especialistas deben procurar la estabilidad del grupo familiar y

la protección de niños, niñas y adolescentes, así como de las personas adultas mayores.

Esta definición de los estudios practicados en los juzgados nos lleva a una conclusión sobre

su naturaleza jurídica: no constituyen, ni pueden constituir prueba para acreditar las

alegaciones de las partes involucradas.

En apoyo a dicha tesis, el Art. 93 de la Ley Procesal de Familia dice que dichos estudios

serán confidenciales y que no se podrá dar certificación de los mismos. En ese sentido la

bilateralidad y contradicción a que deben someterse los medios de prueba quedan anulados.

Al analizar el caso que nos ocupa, nos damos cuenta que tanto las partes como la jueza a

quo idearon la realización del estudio psico social educativo como una prueba que iba a

acreditar lo dicho por las partes, lo cual es inadmisible desde el punto de vista procesal, dado

el diseño que se tiene de los mismos en la Ley procesal de Familia.

Los estudios son un marco de referencia que sirven al juez o jueza para determinar la

credibilidad o no de las pruebas aportadas por las partes. El juez con el contenido de dichos

estudios está en mejor capacidad de decidir darle credibilidad a los alegatos de las partes y

al contenido de las pruebas por éstas aportadas.

Dijo la jueza a quo en audiencia del doce de mayo del corriente año: “A) Ordénase la

realización de un estudio psico social educativo respecto del niño xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

y la señora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y el señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, a efecto de

determinar sus condiciones actuales de vida y si el desarraigo del territorio nacional

de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx es factible de producir algún tipo de repercusión en cuanto

al entorno psicológico”.

Lo que debe quedar claro es que tanto la determinación de las condiciones actuales de vida

del niño, como el desarraigo y las consecuencias que se pudieren derivar en el entorno

psicológico del niño es responsabilidad exclusiva de las partes su acreditación, y no se podrá

establecer a través del estudio ordenado por el tribunal, pues ello significaría suplir las

obligaciones de las partes en el proceso, y asumirlas el juez, tanto en el ámbito fáctico como

en el probatorio.

El proceso de familia, cuyas reglas se aplican a los procesos de la LEPINA, está informado

de manera mixta, tanto por el principio dispositivo como por el principio inquisitivo, con lo que

debe entenderse que las partes tienen la obligación de probar, de aportar hechos y de pedir

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 19

lo que en derecho consideran les corresponde, y si bien hay amplias facultades oficiosas

para el juez o jueza, ello no debe ser a manera de suplir las obligaciones de las partes, sino

más bien de complementar dichas obligaciones tratando en todo momento de que lo que se

acredite sea lo que realmente ha sucedido en la realidad.

Los estudios ordenados por los juzgados, con personal del mismo, sólo son un referente

que el juez o jueza tiene para contrastar lo pedido y/o acreditado por las partes, de manera

tal que su decisión sea la más apegada al logro de la efectividad de los derechos puestos en

juego durante los procesos.

En ese sentido, dada la insuficiencia fáctica y probatoria que se ha aportado en el presente

proceso en orden a determinar la viabilidad de la autorización para que xxxxxxxxxxxxx salga

del país, no es posible sustentar la decisión judicial en el resultado del estudio psico social

educativo ordenado por el tribunal.

Por tanto considero que lo argumentado por la jueza a quo en el numeral 6 de su decisión no

es pertinente. Sobre todo por las razones de índole procesal que planteo, de acuerdo al

diseño de la Ley Procesal de Familia, pero también por lo que he justificado antes referido a

la insuficiencia fáctica y probatoria que existe o ha existido en el proceso abreviado. Dicha

insuficiencia no puede ser suplida por la jueza a quo, pues es obligación de las partes

acreditarle lo alegado desde la demanda y la contestación de la misma.

Hay que decir además que el estudio realizado no especifica claramente, en su protocolo de

realización, si fue tomado en cuenta el entorno familiar del demandado, incluyendo a los

abuelos paternos, cuáles fueron las fuentes colaterales, cuál fue el número de visitas, o si la

mayor parte de la información la proporcionaron las partes.

Esto es fundamental pues la finalidad del estudio que indica el Art. 9 de la Ley Procesal de

Familia es que se busque la estabilidad del grupo familiar y que se brinde protección a los

niños, niñas y adolescentes. Si esa es la finalidad su realización debe ser exhaustiva, sobre

todo cuando se entiende que el mismo será el referente del juez o jueza para determinar la

acreditación de los hechos alegados por las partes en el proceso.

No obstante lo anterior, debo resaltar las conclusiones de dicho estudio que, revelan un

buen nivel de contradicción.

Es el hecho de que se dice en las conclusiones que “la separación afectaría a la familia en

general y xxxxxxxxxxxxx sentiría el alejamiento de su padre”, pero por otro lado se dice que

“él ya habla de la separación, y la forma en que se comunicaría con su papá, podría decirse

que está preparado, aunque los primeros días se sentiría triste”.

Eso es igual a nada. Se impone la pregunta de quién ha acreditado en el proceso que el niño

está preparado para la separación, a cuál separación se refieren, a la que maneja el informe

psicopedagógico o la proyectada fuera del país, cómo conciliar esto último con la afectación

que se prevé representaría para la familia y para xxxxxxxxxxxxxx, producto de la separación,

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 20

por qué la forma de comunicación sugerida en la demanda sería una alternativa viable a la

que materialmente, en la actualidad lleva a cabo el niño, etc.

En definitiva pues, no puede sustentarse la decisión judicial en este caso en el resultado del

estudio realizado por las razones que he esbozado antes, y por tanto, soy de la opinión que

ha habido inobservancia del Art. 9 de la Ley Procesal de Familia.

Consideraciones finales:

La posibilidad del conocimiento del recurso, aun con las limitantes que presenta, y por ende

el suplir lo que en derecho corresponde para garantizar el acceso irrestricto a la justicia, a la

posibilidad de reclamar la tutela de los derechos fundamentales, es una posibilidad que tiene

sustento en la Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la LEPINA.

Se debe trabajar en la construcción de una cultura de respeto de los derechos, y en ello la

función del juez y jueza es importante, pues le toca decir el derecho en los casos que se le

presentan, valga decir, le toca reiterar los principios y valores, en este caso, del sistema de

protección integral de niños, niñas y adolescentes inaugurado con la convención desde

1989.

No se debe entender por ello que se está afectando la congruencia, pues la regla que

dispone la ley procesal de Familia en su Art. 3, letra g, es establecer que el juez resolverá lo

planteado por las partes, en forma exclusiva, y lo que por disposición legal corresponda.

Esta última parte de la disposición relacionada con el Art. 2 del mismo cuerpo legal, nos da la

pauta para sostener que, en casos como el presente, donde el interés superior de un niño se

encuentra involucrado, la tarea del juez o jueza debe ser en todo momento la de buscar una

interpretación acorde al ejercicio irrestricto del derecho por encima de formalidades o

ritualismos legales.

Ello está respaldado en la Constitución, que establece a partir de su Art. 1 una serie o

catálogo de derechos con sus correspondientes mecanismos de efectivización, que

favorezcan una cultura de respeto por los derechos. De igual manera, la Convención sobre

los derechos del niño se entroniza en la misma lógica, al determinar en sus Arts. 2 y 3 que

los Estados partes deben garantizar todos los derechos establecidos en favor de niños, niñas

y adolescentes y que deben tener en cuenta en la solución de cada caso el interés superior

del niño.

Lo discutido en el proceso abreviado son puramente aspectos que tienen que ver más con

los adultos, y particularmente con la madre, que con el bienestar del niño, lo cual desde la

Constitución, la Convención sobre los derechos del niño y la LEPINA es improcedente.

En el núcleo de la discusión y decisión del presente caso está la lógica del interés superior

de la niñez y adolescencia, cuya máxima se concreta a especificar que la decisión que se

tome debe ser la que más derechos garantice, y por el mayor tiempo posible, o la que

menos derechos restrinja por el menor tiempo.

Ref. N° 2/A/SS2/11-1 21

En el presente caso definitivamente la decisión de otorgar el permiso en las condiciones

apuntadas viola esta regla, pues significa simple y llanamente afectar más derechos por el

mayor tiempo posible. Así se ha dejado planteado en la jurisprudencia comparada sobre el

tema afirmándose que “Quién solicite la autorización debe acreditar que existen razones

suficientes para tornarla procedente y quién niega su consentimiento deberá demostrar que

no es infundado. Sobre la base de tales elementos el Juez deberá ponderar que la

decisión tenga más ventajas que pérdidas para el niño involucrado” (El Interés Superior

del Niño. Visión jurisprudencial y aspectos doctrinarios. Graciela Tagle de Ferreyra,

coordinadora. Edit. Nuevo Enfoque Jurídico, Febrero, 2009. PP. 149).

Conviene precisar que por las argumentaciones precedentes lo pertinente es revocar la

sentencia definitiva dictada en el proceso abreviado de autorización para salida del país que

autoriza la salida hacia Brasil del niño xxxxxxxxxxxxx, junto a su madre, y que por ende, la

decisión ajustada a derecho, dadas las circunstancias del caso, es denegar dicha

autorización.

Esta decisión en manera alguna obstaculiza o genera límites a la demandante para su

realización personal. En el mismo proceso se ha acreditado la existencia de una petición de

adecuación de modalidades en el Juzgado de Familia de Santa Tecla.

Por eso es de agregar que hay muchos recursos procesales para discutir todo lo referente a

la custodia y ejercicio de dicha función respecto de xxxxxxxxxxxxxx que incluso posibilitarían

mayor tiempo de discusión, mayores oportunidades de alegación y de aportación de

pruebas. De lo que se trata no es de satisfacer los intereses y expectativas personales de los

adultos, padre y madre, sino fundamentalmente de logar la eficacia de los derechos de

xxxxxxxxxxxxxxx.

Así mi voto.

MSC. ALEX DAVID MARROQUÍN MARTÍNEZ

LICDA. KARLA PATRICIA CEA SÁNCHEZ

SECRETARIA