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I Epistemologiacutea juriacutedica

1 Conocer el derecho

Que el derecho pueda ser conocido es en sentido teacutecnico una presuposicioacuten o sea un presupuesto necesario de muchas praacutec-ticas sociales complejas Su cognoscibilidad mdashpodriacuteamos decir la calidad disposicional del derecho a ser conocido objetivamen-temdash otorga sentido a praacutecticas que de otra forma no lo tendriacutean como por ejemplo

bull la ensentildeanza del derecho y su correlativo aprendizaje bull el asesoramiento legal por parte de ldquoprofesionalesrdquo o ldquoex-

pertosrdquo bull las discusiones entre las partes en un proceso acerca de

la solucioacuten correcta del conflicto mdashes decir la solucioacuten basada sobre el derecho aplicablemdash y la actividad de apli-cacioacuten de normas previas por parte de los jueces

bull el conjunto de operaciones llevadas a cabo por la dogmaacute-tica juriacutedica y

bull las creencias compartidas en la certeza del derecho como valor e ideal regulativo etceacutetera

En otras palabras debemos presuponer que el derecho es cog-noscible si queremos llevar a cabo esas actividades sin engantildear ldquoideoloacutegicamenterdquo no solo a los demaacutes sino a nosotros mismos

Ni los maacutes radicales representantes del realismo juriacutedico es-candinavo o estadounidense o de los Critical Legal Studies han llegado a negar la posibilidad de conocer de alguna forma algo al que se le pueda llamar ldquoderechordquo dado que ellos tienen como

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Estudios sobre Constitucioacuten y derechos fundamentales

miacutenimo la pretensioacuten de presentar teoriacuteas cientiacuteficas verdaderas acerca del derecho

Pero circulan dudas sobre el grado de objetividad del conoci-miento juriacutedico Dudas como las de los realistas que provienen del interior del pensamiento juriacutedico o dudas externas que pro-vienen de los estudios econoacutemicos o poliacuteticos

Y entonces iquestcoacutemo se conoce el derecho iquestcon queacute metodo-logiacutea instrumentos procedimientos Las formas de conocer el derecho mdashtema que intentareacute tratar de manera muy general en este breve ensayomdash son el objeto de la epistemologiacutea juriacutedica1

La epistemologiacutea juriacutedica guarda unas relaciones muy estre-chas con la reflexioacuten sobre la ciencia del derecho2 que en efecto ha sido y es a menudo presentada como el objeto especiacutefico de la epistemologiacutea juriacutedica La reconstruccioacuten histoacuterica y el anaacuteli-sis tambieacuten comparativo del ldquomeacutetodordquo propio de la ciencia del derecho seriacutean entonces las tareas tiacutepicas de la epistemologiacutea juriacutedica No puedo aquiacute sin embargo por razones evidentes dar cuenta en perspectiva diacroacutenica de la discusioacuten sobre el ldquomeacute-todordquo de la ciencia del derecho3 Me parece suficiente subrayar coacutemo el eje central de estas discusiones son las relaciones mdashde inclusioacuten-exclusioacuten de asimilacioacuten-diferenciacioacutenmdash entre la ciencia del derecho y la ciencia o maacutes modestamente las otras ciencias El cambio de las concepciones mdashy de las praacutecticasmdash de la ciencia ha afectado sin lugar a dudas la configuracioacuten de

1 Cfr Samuel G Epistemology and Method in Law Aldershot Ashgate 2003 p 12 ldquoLegal epistemology will thus involve a reflection on the activity of legal science or if the notion of a legal science is unacceptable on what it is to have knowledge of lawrdquo

2 Cfr Calsamiglia A Introduccioacuten a la ciencia juriacutedica Barcelona Ariel 1986 Nino C S Algunos modelos metodoloacutegicos de lsquocienciarsquo juriacutedica Meacutexi-co Fontamara 1993 Ratti G B Sistema giuridico e sistemazione del diritto Turiacuten Giappichelli 2008

3 Cfr al menos acerca del debate en los siglos xix-xx la claacutesica obra de Larenz K Methodenlehre der Rechtswissenschaft Berliacuten-Goumlttingen-Heide-lberg Springer 1960 Carrino A (ed) Metodologia della scienza giuridica Naacutepoles Edizioni Scientifiche Italiane 1989 Chiassoni P Lrsquoutopia della ragione analitica Origini oggetti e metodi della filosofia del diritto positivo Turiacuten Giappichelli 2005 y la siacutentesis muy aacutegil de Millard Eacute Theacuteorie geacuteneacute-rale du droit Pariacutes Dalloz 2006

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Epistemologiacutea juriacutedica

la ciencia del derecho determinando al menos parcialmente su modificacioacuten Para entender la situacioacuten actual de la epistemolo-giacutea juriacutedica debemos por tanto dirigir nuestra atencioacuten hacia el debate epistemoloacutegico contemporaacuteneo hacia las discusiones ac-tuales acerca de la ciencia y maacutes en general acerca de las formas de conocimiento

2 Empirismo y constructivismo

Las dos posturas mdashlas dos familias de concepcionesmdash que en el uacuteltimo siglo se han enfrentado en el campo epistemoloacutegico son el empirismo y el constructivismo4 El primero supone necesa-riamente el realismo ldquometafiacutesicordquo es decir la conviccioacuten que no puede ser verificada empiacutericamente de que existe un mundo ex-terno independiente de los sujetos que lo conocen El segundo no supone necesariamente el realismo ldquometafiacutesicordquo pero tampo-co lo rechaza necesariamente

Seguacuten el empirismo la direccioacuten de ajuste (direction of fit)5

apropiada mdashtambieacuten en las ciencias socialesmdash es la que podriacutea-mos llamar episteme-a-mundo la epistemologiacutea depende de la ontologiacutea la epistemologiacutea adecuada es la que se ajusta al obje-to investigado (a su naturaleza a su manera de ser) Seguacuten el constructivismo en cambio la direccioacuten de ajuste apropiada mdash tambieacuten y quizaacutes sobre todo en las ciencias socialesmdash es la que podriacuteamos llamar mundo-a-episteme la ontologiacutea depende de la epistemologiacutea en el sentido que no hay para los hombres otra manera de acceder a la ldquorealidadrdquo que a traveacutes de nuestras ldquogafasrdquo epistemoloacutegicas

El empirismo es una postura muy bien conocida y casi de sentido comuacuten desde hace tiempo Utiliza el concepto de verdad como correspondencia y criterios heuriacutesticos verificacionistas (o bien falsacionistas) La postura constructivista y su nocioacuten

4 En muchas ocasiones estas posturas han sido tambieacuten llamadas respectiva-mente realismo y antirealismo Prefiero no utilizar estas dos expresiones en aras de evitar una confusioacuten con otros ldquorealismosrdquo mencionados en el texto el metafiacutesico y el juriacutedico

5 Cfr Anscombe G E M Intention Oxford Blackwell 1957 sect 32

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de ldquoniveles de realidadrdquo6 es en cambio relativamente reciente y menos conocida Por eso me parece pertinente presentarla con alguacuten detalle

Seguacuten el constructivismo podemos conceptualmente dis-tinguir una visioacuten retiacutenica y una visioacuten episteacutemica del mundo La primera estaacute constituida por la percepcioacuten de los datos sen-soriales brutos que nos permite ver el mundo pero no enten-derlo Vemos cosas oiacutemos sonidos olemos aromas etc pero no los entendemos no los conocemos no los reconocemos etc La visioacuten retiacutenica es igual para todos los seres humanos ldquonor-malesrdquo y nos ofrece una ideacutentica imagen del mundo La visioacuten episteacutemica en cambio estaacute constituida por la insercioacuten de los datos sensoriales en la red de nuestros conocimientos previos por la reelaboracioacuten de esos datos a la luz de nuestros conoci-mientos por la misma parcial determinacioacuten de lo que vemos sobre la base de lo que nos esperamos ver Se trata por tanto de una visioacuten impregnada de teoriacutea que por supuesto utiliza ade-maacutes instrumentos que potencian los cinco sentidos humanos Siempre despueacutes de los primeros meses de vida los hombres tienen una visioacuten episteacutemica en el sentido de que la visioacuten retiacute-nica incesantemente viene reelaborada episteacutemicamente

La visioacuten episteacutemica dependiendo de la calidad y cantidad de los conocimientos poseiacutedos puede brindarnos y de hecho nos brinda una visioacuten ldquoestratificadardquo del mundo la realidad es per-cibida diferentemente seguacuten los diferentes puntos de vista que se asumen Expresaacutendose de otra forma podriacuteamos decir que percibimos mdasho sea construimosmdash varios niveles de realidad Un mismo objeto un mismo estado de cosas puede por tanto tener apariencias profundamente distintas seguacuten la diferente visioacuten episteacutemica con la que se lo mira

Pongo un ejemplo trivial Una mesa estaacute constituida por una superficie compacta y sin huecos si su imagen retiacutenica estaacute re-elaborada episteacutemicamente en el interior de una teoriacutea fiacutesica

Cfr Goodman N Ways of Worldmaking Indianapolis-Cambridge Hac-kett 1978 Piattelli Palmarini M (ed) Livelli di realtagrave Milaacuten Feltrinelli 1984 Watzlawick P (ed) Lrsquoinvention de la reacutealiteacute Comment croyons-nous ce que nous croyons savoir (1981) Pariacutes Seuil 1992

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preatoacutemica mientras que estaacute constituida por una red de cone-xiones quiacutemicas y electromagneacuteticas y entonces tiene muchos ldquohuecosrdquo si su imagen retiacutenica tal vez a traveacutes de un microsco-pio estaacute reelaborada episteacutemicamente en el interior de una teo-riacutea fiacutesica contemporaacutenea No tiene mucho sentido afirmar que la primera imagen es falsa mdasho irrealmdash y la segunda es verdadera mdasho realmdash o viceversa Solo se trata de dos diferentes niveles de realidad o si se prefiere de la adopcioacuten de dos distintos puntos de vista Por decirlo con las palabras de uno de los constructivistas maacutes convencidos en el aacutembito juriacutedico ldquola uacutenica realidad con la que tenemos contacto es una realidad para nosotros en el sentido de una realidad que constituye el resultado siempre revisable de nuestras tentativas de reconstruirla a partir de los esquemas con-ceptuales mdashpotencialmente pluralesmdash en cada ocasioacuten disponi-bles en el interior de un determinado contexto culturalrdquo7

Verdaderas no son entonces las proposiciones que reflejan correctamente la realidad como afirma el empirismo que en uacutel-tima instancia postula la existencia de una realidad que es inde-pendiente del sujeto que la conoce Verdaderas pueden llamarse las proposiciones que son coherentes en el interior de nuestros esquemas conceptuales y seguacuten los criterios de nuestras teoriacuteas acerca de la realidad Una realidad que episteacutemicamente mdashpero tambieacuten ontoloacutegicamente en opinioacuten del constructivismo maacutes radical que no comparte el realismo ldquometafiacutesicordquomdash depende de los sujetos que la conocen o sea que la construyen

En el marco juriacutedico reencontramos ambas posturas la empi-rista y la constructivista en sus respectivas versiones descriptivas mdashque responden a la pregunta ldquoiquestCoacutemo se conocemdash y normativas o metodoloacutegicas mdashque responden a la pregunta ldquoiquestCoacutemo se debe conocer cuaacuteles son los procedimientos correctos o adecuados para conocerrdquomdash aun si la constructivista es quizaacutes todaviacutea poco difundida sobre todo entre los operadores praacutecticos del derecho

Villa V ldquoAlcune chiarificazioni concettuali sulla nozione di inclusive po-sitivismrdquo en Comanducci P y Guastini R (eds) Analisi e diritto 2000 Ricerche di giurisprudenza analitica Turiacuten Giappichelli 2001 pp 255-88 en la p 277 Cfr tambieacuten Villa V Costruttivismo e teorie del diritto Tu-riacuten Giappichelli 1999

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Cabe sin embargo advertir que la postura constructivista tie-ne unos argumentos a su favor La gran mayoriacutea de los juristas sigue siendo convencida que la epistemologiacutea depende en uacuteltima instancia de la ontologiacutea es decir adhiere a una metafiacutesica rea-lista Pero se va difundiendo la idea seguacuten la cual no disponemos de un acceso directo e inmediato a la realidad ni siquiera a los ldquohechos brutosrdquo Por tanto si no queremos convertirnos en em-piristas totalmente ingenuos debemos admitir que la correspon-dencia o no de nuestras proposiciones con la realidad depende tambieacuten de la previa configuracioacuten del objeto de investigacioacuten Asiacute se llega a pensar que en alguna medida la ontologiacutea depende de la epistemologiacutea no en el sentido mdashtiacutepico del constructivis-mo maacutes radicalmdash que toda realidad es subject-dependent sino en el sentido que nuestros criterios de verdad mdashno nuestro concepto de verdadmdash son necesariamente coherentistas Las proposiciones son verdaderas en la medida en que corresponden a una ldquoreali-dadrdquo previamente configurada es decir al fin y al cabo si corres-ponden a mdasho sea son coherentes conmdash otras proposiciones pre-viamente aceptadas que generalmente pertenecen a conjuntos de proposiciones que llamamos teoriacuteas Esta posicioacuten epistemoloacutegi-ca sigue siendo en el fondo empirista mdasho al menos realista metafiacute-sicamdash pero tiene en cuenta debidamente la ensentildeanza de Quine8

En el aacutembito juriacutedico entonces una epistemologiacutea adecuada ademaacutes de ser deudora de los fines de la investigacioacuten y de su con-secuente nivel de abstraccioacuten depende en primer lugar de queacute es el derecho de su naturaleza de su estatus ontoloacutegico Pero lo que el derecho es depende a su vez en alguna medida de coacutemo configuramos el derecho es decir de queacute concepto de derecho manejamos Y sobre este punto quiero detenerme ahora

3 El objeto ldquoderechordquo

La pregunta ldquoiquestQueacute es el derechordquo en el interior de un enfoque analiacutetico puede interpretarse de dos maneras distintas como

Quine W V O ldquoTwo Dogmas of Empiricismrdquo (1951) en From A Logical Point of View 9 Logico-Philosophical Essays 2a ed rev Nueva York-Hagers-town-San Francisco-Londres Harper amp Row 1961 pp 20-46

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una pregunta ontoloacutegica sobre la naturaleza del derecho o bien como una pregunta linguumliacutestica sobre queacute significa la palabra ldquode-rechordquo Las dos preguntas son bien diferentes ya que se refieren a objetos potencialmente diferentes La segunda es claramente metalinguumliacutestica mientras que la primera versa sobre un objeto del cual se estaacute justamente buscando la naturaleza que bien po-driacutea no ser solo linguumliacutestica

Mientras que las actividades que hay que desarrollar para contestar a la segunda pregunta consisten principalmente en recoger usos linguumliacutesticos las actividades que se deben llevar a cabo para contestar a la primera pregunta pueden ser de muchos tipos distintos nunca reducibles a la mera recoleccioacuten de usos linguumliacutesticos Las dos preguntas auacuten si claramente pueden tener muchas relaciones entre siacute son conceptualmente diferentes ver-san sobre objetos prima facie diferentes y deben por tanto ser tratadas en modo distinto para evitar confusiones

La filosofiacutea analiacutetica del derecho ha ido progresivamente des-plazando su intereacutes desde la segunda hacia la primera cuestioacuten tambieacuten porque la pregunta acerca de los significados de la pala-bra ldquoderechordquo ha sido contestada amplia y profundamente por va-rios teoacutericos del derecho en la segunda mitad del siglo xx que han contribuido a elaborar una respuesta estaacutendar a aquella cuestioacuten9

A la pregunta ontoloacutegica en cambio no hubo y no hay toda-viacutea una respuesta estaacutendar La pregunta ha sido interpretada de las maneras maacutes variadas como pedido de definicioacuten de un con-cepto o bien de identificacioacuten de un fenoacutemeno y en ese uacuteltimo caso como pedido de descripcioacuten de un dato preexistente o de construccioacuten teoacuterica del objeto de investigacioacuten Y asiacute sucesiva-mente

En el interior del enfoque analiacutetico en teoriacutea del derecho la respuesta soliacutea consistir en la tesis seguacuten la cual el derecho es un fenoacutemeno eminentemente linguumliacutestico Se puede por ejemplo afir-

Cfr entre otros Williams G ldquoThe Controversy Concerning the Word lsquoLawrsquo (1945)rdquo en Laslett P (ed) Philosophy Politics and Society Oxford Blackwell 1956 Tarello G Progetto per la voce ldquoDirittordquo di una enciclope-dia en ldquoPolitica del dirittordquo II 6 pp 741- 47 Nino C S Introduccioacuten al anaacutelisis del derecho 2a ed Astrea Buenos Aires 1988

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mar10 que el derecho mdashpositivondash es un subconjunto de discursos que se inserta en el conjunto maacutes general de los discursos en el marco juriacutedico que podemos llamar el ldquolenguaje juriacutedicordquo Este uacutel-timo incluye al menos cuatro tipos de discursos

1 discursos del derecho o sea el conjunto constituido por los documentos normativos autoritativos (Constitucioacuten leyes decretos reglamentos etc)

2 discursos acerca del derecho o sea el conjunto de discur-sos que versan descriptiva o valorativamente sobre los discursos del y con el derecho

3 discursos con el derecho o sea el conjunto de los dis-cursos que se configuran como juicios juriacutedicos o razona-mientos juriacutedicos es decir discursos que toman propo-nen o justifican decisiones juriacutedicas

4 discursos para el derecho o sea el conjunto de discursos preliminares respecto de los demaacutes que enfrentan pro-blemas loacutegicos metodoloacutegicos y epistemoloacutegicos en el anaacutelisis de los discursos juriacutedicos11

El derecho mdashpositivomdash en nuestras organizaciones juriacutedicas no podriacutea entonces identificarse uacutenicamente con los discursos del derecho sino maacutes bien como la conjuncioacuten de todos los dis-cursos del derecho y de algunos discursos con el derecho sin ol-vidar las interacciones y los nexos geneacuteticos que unen el derecho positivo a los demaacutes discursos con el derecho y a los discursos acerca del derecho y para el derecho

Hoy en diacutea sin embargo las respuestas maacutes difundidas y re-levantes a la pregunta acerca de la configuracioacuten del derecho no apuntan maacutes a subrayar exclusivamente los componentes linguumliacutes-ticos del fenoacutemeno juriacutedico A pesar de ser muy variadas creo que todas pueden ser agrupadas en dos grandes clases mdasho en una combinacioacuten entre las dosmdash la que afirma que el derecho es un

10 Cfr Comanducci P Diritto positivo due esercizi di dissezione en Zaccaria G (ed) Diritto positivo e positivitagrave del diritto Turiacuten Giappichelli 1991 pp 113-24

11 Hoy sin embargo prefiero a esa tipologiacutea otra un poco maacutes sencilla que distingue entre discursos en el derecho (que agrupan los discursos del y con el derecho) y discursos acerca del derecho

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conjunto de hechos y la que afirma que el derecho es un conjunto de normas La combinacioacuten estaacute constituida por la afirmacioacuten que el derecho es un conjunto de razones para la accioacuten que son hechos que tienen una especial vinculacioacuten con las normas juriacute-dicas12 Pero no me detendreacute aquiacute sobre esa uacuteltima respuesta13

Seguacuten la manera en que se configure el derecho mdashcomo con-junto de hechos o en cambio como conjunto de normasmdash variacutea la epistemologiacutea apropiada para conocerlo La tesis me parece trivial pero no siempre se saca de ella una de sus consecuen-cias necesarias es decir que no puede haber un uacutenico enfoque epistemoloacutegico para acercarse al fenoacutemeno juriacutedico Hay varios enfoques todos en alguacuten sentido adecuados

El derecho como conjunto de hechos mdashde hechos ldquoinstitu-cionalesrdquo seguacuten la terminologiacutea de Searlemdash14 suele ser definido hoy en diacutea como una praacutectica social que estaacute constituida por una multitud de comportamientos linguumliacutesticos y no de individuos grupos e instituciones por sus relaciones reciacuteprocas por un sis-tema de distribucioacuten de bienes y valores sociales por un aparato coactivo etc La epistemologiacutea adecuada para conocer mdashdescri-bir explicar entendermdash estos fenoacutemenos deberiacutea ser brindada por las ciencias y la filosofiacutea sociales mdashsociologiacutea psicologiacutea anaacutelisis econoacutemico teoriacutea juriacutedica de corte realista etcmdash Estos enfoques epistemoloacutegicos se desarrollan en diferentes niveles de generalidad y de abstraccioacuten van desde investigaciones sobre los mecanismos sociales comunes en cada derecho moderno hasta investigaciones de alcance muy restringido y de baja abstraccioacuten como las que versan por ejemplo sobre la praacutectica de las entre-vistas del presidente de la Repuacuteblica italiana al momento de la formacioacuten de un nuevo gobierno en los uacuteltimos diez antildeos

Problemas epistemoloacutegicos muy interesantes y discutidos hoy en diacutea en la literatura pertinente surgen en relacioacuten a las

12 Cfr Raz J Pratical Reason and Norms Londres Hutchinson 1975 13 Sobre la cual veacutease al menos Bayoacuten J C La normatividad del derecho De-

ber juriacutedico y razones para la accioacuten Madrid CEC 1991 Redondo M C La nocioacuten de razoacuten para la accioacuten en el anaacutelisis juriacutedico CEC Madrid 1996

14 Cfr Searle J R The Construction of Social Reality (1995) Penguin Books Londres 1996

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condiciones de verdad de las proposiciones que dan cuenta del derecho como praacutectica social ya que los hechos institucionales que en buena medida constituyen esta praacutectica son mdashsiguiendo a Searlemdash ontoloacutegicamente subjetivos y su existencia depende de creencias compartidas ademaacutes de reglas constitutivas Por tanto los procedimientos de verificacioacuten de la correspondencia entre las proposiciones de las ciencias sociales y los hechos institu-cionales tienen que ser distintos de los procedimientos de ve-rificacioacuten en las ciencias naturales que se ocupan en general de fenoacutemenos ontoloacutegicamente objetivos En mi opinioacuten esto sigue afectando el grado de objetividad epistemoloacutegica de las proposi-ciones acerca del derecho como praacutectica social que me parece muchas veces inferior al grado alcanzado por las proposiciones de las ciencias naturales Dicho de otra forma es mucho maacutes difiacute-cil en las ciencias sociales que se formen paradigmas como suele pasar en las ciencias naturales y en las formales

El derecho concebido y configurado como conjunto de nor-mas es el que se ensentildea y se estudia tradicionalmente desde la Edad Media en las facultades de Derecho que se produce por ejemplo en los parlamentos se aplica en los tribunales se cumple o no por parte de los individuos etceacutetera

Conocer el derecho asiacute configurado tiene gran relevancia so-cial ya que todos aun si a veces por distintas razones estamos interesados en enterarnos de queacute acciones han sido prohibidas obligatorias o permitidas por las autoridades ldquoiquestQueacute se debe o no se debe hacer mdashseguacuten un derecho por ejemplo seguacuten el dere-cho italiano vigentemdashrdquo esta es la pregunta fundamental a la que quieren contestar los enfoques epistemoloacutegicos de quienes con-figuran el derecho como un conjunto de normas Los documen-tos producidos por las autoridades y sus actuaciones institucio-nales desde este punto de vista solo son los medios a traveacutes de los cuales se puede conocer un derecho que no se identifica con aquellos hechos sino que es en cambio el contenido de significa-do de aquellos Conocer un derecho es principalmente interpre-tar actos y documentos autoritativos usando teacutecnicas semaacutenticas generales mdashpropias de una lengua naturalmdash y especiacuteficamente juriacutedicas y despueacutes sistematizar de varias formas los contenidos normativos individualizados

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Es la dogmaacutetica juriacutedica15 o quizaacutes maacutes en general la cultura juriacutedica interna mdasho sea el conjunto de los operadores juriacutedicosmdash la que cumple principalmente el papel social de conocer y hacer conocer un derecho es decir sus normas o lo que es lo mismo queacute se debe o no se debe hacer seguacuten cuanto eacutel dispone

Hay por supuesto miles de problemas epistemoloacutegicos co-nectados con la metodologiacutea de la dogmaacutetica juriacutedica relativos a las condiciones de verdad o como hoy se prefiere decir de co-rreccioacuten de sus proposiciones y a la objetividad contextual o no deacutebil o fuerte de los conocimientos adquiridos por ella16

En el presente trabajo por razones de brevedad no puedo detenerme en un anaacutelisis pormenorizado de la naturaleza de las variadas actividades llevadas a cabo por la dogmaacutetica que no son claramente todas de tipo cognoscitivo Solo me parece oportuno destacar la ambiguumledad con la que a veces se plantea la relacioacuten entre un derecho y la dogmaacutetica juriacutedica que le corresponde preguntaacutendose si este derecho constituye o no un ldquodatordquo para la dogmaacutetica17

La ambiguumledad del planteamiento depende de la sutil am-biguumledad de la palabra ldquodatordquo En una primera acepcioacuten por ldquodatordquo se entiende cualquier objeto de conocimiento que ldquose dardquo es decir que existe independientemente del sujeto que in-tenta conocerlo En una segunda acepcioacuten por ldquodatordquo se entien-de cualquier objeto que ldquoviene dado porrdquo es decir que proviene de un sujeto diferente del sujeto cuyo punto de vista ha sido tomado en consideracioacuten en nuestro caso la dogmaacutetica juriacutedi-ca Podriacuteamos quizaacutes afirmar que en la primera acepcioacuten ldquodatordquo designa algo preconstituido con respecto al conocimiento en la segunda algo preconstituido con respecto a la decisioacuten

Por tanto cabe reformular la cuestioacuten dividieacutendola en dos preguntas para evitar la ambiguumledad

15 La dogmaacutetica es a veces llamada scientia iuris a veces iuris-prudentia seguacuten se quiera subrayar uno que otro aspecto de su metodologiacutea

16 Cf entre otros Nino C S op cit R Alexy Teoriacutea de la argumentacioacuten juriacutedica (1978) CEC Madrid 1989

17 Cf Comanducci P op cit

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a) ldquoiquestUn derecho mdashpositivomdash es o no un objeto preconstitui-do con respecto a la actividad cognoscitiva de la dogmaacuteti-cardquo

b) ldquoiquestUn derecho mdashpositivomdash es o no un objeto preconstitui-do con respecto a la actividad decisional de la dogmaacuteti-cardquo

Creo que hoy en diacutea nadie contestariacutea con un siacute o con un no rotundos a estas preguntas Lo que son realmente interesantes mdashdesde un punto de vista epistemoloacutegicomdash son los matices con que se pueden responder las dos preguntas dando cuenta tam-bieacuten y sobre todo del rol de la dogmaacutetica como fuente intersticial del derecho y como productora y reproductora de influyentes ideologiacuteas en el marco de la cultura juriacutedica interna y externa

4 La teoriacutea del derecho

Hasta ahora he presentado sumaria pero expliacutecitamente dos grandes familias de enfoques epistemoloacutegicos referidos res-pectivamente al derecho como conjunto de hechos mdashlos de las ciencias socialesmdash y al derecho como conjunto de normas mdashlos de la dogmaacuteticamdash Pero maacutes bien impliacutecitamente he presenta-do usaacutendola una tercera familia de enfoques epistemoloacutegicos los de la teoriacutea o filosofiacutea del derecho que apuntan a conocer como se usa decir el derecho y no un derecho mdasho algunos de-rechosmdash al que apuntan en cambio las ciencias sociales y la dogmaacutetica

Al menos en la tradicioacuten metodoloacutegica de tipo analiacutetico la teoriacutea del derecho se ocupa exactamente de los mismos objetos de las ciencias sociales y de la dogmaacutetica La gran diferencia del enfoque iusfilosoacutefico depende esencialmente del mayor nivel de abstraccioacuten en el que se colocan sus discursos que lleva a los filoacutesofos del derecho a elaborar modelos reconstructivos y expli-cativos de la realidad maacutes que a describirla directamente Esto aclara por ejemplo por queacute la filosofiacutea del derecho se ha ocu-pado preferentemente de la estructura y de las funciones de los diferentes sistemas juriacutedicos y no de sus contenidos normativos especiacuteficos

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Sobre el estatuto epistemoloacutegico de la teoriacutea del derecho los mismos teoacutericos discrepan fuertemente entre siacute18 Sin embargo hay un acuerdo bastante amplio sobre cuaacuteles deberiacutean ser los objetos privilegiados de la teoriacutea del derecho Es decir los mis-mos que admirablemente individualizoacute Herbert Hart hace unas deacutecadas19 los conceptos juriacutedicos fundamentales mdashempezando pero no terminando con el concepto de derechomdash los razona-mientos juriacutedicos las relaciones entre derecho y moral Se trata tambieacuten de tres aacutereas centrales de las praacutecticas sociales llamadas ldquoderechordquo mdashes decir del derecho asiacute como es configurado por las ciencias socialesmdash y de tres problemas centrales de aquellos conjuntos de normas que la dogmaacutetica configura como derecho

Estoy personalmente convencido de que la teoriacutea del dere-cho deberiacutea seguir investigando estos objetos seguir asumien-do actitudes analiacuteticas mdashpor ejemplo cumplir con el imperativo de Norberto Bobbio iexclDistingue frequentermdash y seguir utilizando instrumentos de anaacutelisis linguumliacutestico al lado del uso creciente de investigaciones ontoloacutegicas

Si se dan estas condiciones si la filosofiacutea del derecho logra cumplir con estas pautas creo que seguiraacute teniendo un lugar im-portante me atreveriacutea a decir necesario en la formacioacuten de los juristas como lo ha tenido en el uacuteltimo siglo de este y del otro lado del Atlaacutentico

18 Un ejemplo entre muchos estaacute constituido por la reciente discusioacuten entre Ferrajoli Jori Guastini y yo sobre la cuestioacuten de si la teoriacutea del derecho pueda o no deba o no ser normativa o si en cambio deba y pueda ser no-valorativa Discusioacuten en la que creo ninguno de los cuatro ha logrado con-vencer a los demaacutes Cfr P Comanducci Problemi di compatibilitagrave tra diritti fondamentali L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale L Ferrajoli La pragmatica della teoria del diritto M Jori Pragmatica scien-za giuridica e diritti R Guastini Rigiditagrave costituzionale e normativitagrave della scienza giuridica todos en Comanducci P y Guastini R (eds) Analisi e diritto 2002-2003 Ricerche di giurisprudenza analitica Turiacuten Giappichelli 2004

19 Cfr Hart H L A ldquoPhilosophy of Law Problems ofrdquo en Edwards P (ed en jefe) The Encyclopedia of Philosophy Nueva York-Londres The MacMillan amp The Free PressCollier-MacMillan Limited 1967 vol VI pp 264-276

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miacutenimo la pretensioacuten de presentar teoriacuteas cientiacuteficas verdaderas acerca del derecho

Pero circulan dudas sobre el grado de objetividad del conoci-miento juriacutedico Dudas como las de los realistas que provienen del interior del pensamiento juriacutedico o dudas externas que pro-vienen de los estudios econoacutemicos o poliacuteticos

Y entonces iquestcoacutemo se conoce el derecho iquestcon queacute metodo-logiacutea instrumentos procedimientos Las formas de conocer el derecho mdashtema que intentareacute tratar de manera muy general en este breve ensayomdash son el objeto de la epistemologiacutea juriacutedica1

La epistemologiacutea juriacutedica guarda unas relaciones muy estre-chas con la reflexioacuten sobre la ciencia del derecho2 que en efecto ha sido y es a menudo presentada como el objeto especiacutefico de la epistemologiacutea juriacutedica La reconstruccioacuten histoacuterica y el anaacuteli-sis tambieacuten comparativo del ldquomeacutetodordquo propio de la ciencia del derecho seriacutean entonces las tareas tiacutepicas de la epistemologiacutea juriacutedica No puedo aquiacute sin embargo por razones evidentes dar cuenta en perspectiva diacroacutenica de la discusioacuten sobre el ldquomeacute-todordquo de la ciencia del derecho3 Me parece suficiente subrayar coacutemo el eje central de estas discusiones son las relaciones mdashde inclusioacuten-exclusioacuten de asimilacioacuten-diferenciacioacutenmdash entre la ciencia del derecho y la ciencia o maacutes modestamente las otras ciencias El cambio de las concepciones mdashy de las praacutecticasmdash de la ciencia ha afectado sin lugar a dudas la configuracioacuten de

1 Cfr Samuel G Epistemology and Method in Law Aldershot Ashgate 2003 p 12 ldquoLegal epistemology will thus involve a reflection on the activity of legal science or if the notion of a legal science is unacceptable on what it is to have knowledge of lawrdquo

2 Cfr Calsamiglia A Introduccioacuten a la ciencia juriacutedica Barcelona Ariel 1986 Nino C S Algunos modelos metodoloacutegicos de lsquocienciarsquo juriacutedica Meacutexi-co Fontamara 1993 Ratti G B Sistema giuridico e sistemazione del diritto Turiacuten Giappichelli 2008

3 Cfr al menos acerca del debate en los siglos xix-xx la claacutesica obra de Larenz K Methodenlehre der Rechtswissenschaft Berliacuten-Goumlttingen-Heide-lberg Springer 1960 Carrino A (ed) Metodologia della scienza giuridica Naacutepoles Edizioni Scientifiche Italiane 1989 Chiassoni P Lrsquoutopia della ragione analitica Origini oggetti e metodi della filosofia del diritto positivo Turiacuten Giappichelli 2005 y la siacutentesis muy aacutegil de Millard Eacute Theacuteorie geacuteneacute-rale du droit Pariacutes Dalloz 2006

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