i. datos del asunto...Ángel israel crespo rueda; sergio enrique pedroza romo, juan cristóbal...
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*Telecomunicaciones/ “Manual que provee sobre los Criterios y Metodología de Separación
Contable por Servicio, aplicable a los Concesionarios de Redes Públicas de Telecomunicaciones” / Facultades Discrecionales-Deferencia
MAGISTRADO JEAN CLAUDE TRON PETIT
I. DATOS DEL ASUNTO
TIPO DE ASUNTO: AMPARO EN REVISIÓN R.A.
NÚMERO: 28/2014
QUEJOSAS: ALVAFIG, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y OTRAS
RECURRENTES: ALVAFIG, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y OTRAS
RECURRENTE ADHESIVO: PLENO Y JEFE DE UNIDAD DE SUPERVISIÓN Y VERIFICACIÓN DEL IFETEL.
MAGISTRADO PONENTE: LIC. JEAN CLAUDE TRON PETIT
SECRETARIA: LIC. CLAUDIA PATRICIA PERAZA ESPINOZA
SESIÓN: 16-OCTUBRE-2014
ÍNDICE PÁGINA (S)
Acto recurrido (Sentencia dictada por el Juzgado Primero de
Distrito en Materia Administrativa Especializado en
Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal y
jurisdicción en toda la República Anexo1).
2-5
Trámite y Turno 6
Competencia 6
Agravios (Anexos 2 y 3) 82
Estudio 83-249
Resolutivo(s) 250-256
ACTO RECLAMADO: * 3 Oficios del Coordinador General de Manifestaciones de Impacto Regulatorio de la COFEMER * Resolución número P/141112/637 dictada el 14 de noviembre de 2012, dentro de la trigésimo tercera sesión ordinaria del pleno de la entonces COFETEL, a través de la cual se expidió el “Manual que provee sobre los Criterios y Metodología de Separación Contable por Servicio, aplicable a los Concesionarios de Redes Públicas de Telecomunicaciones”, y otros. ACTO RECURRIDO: Sentencia de 30 de abril de 2014. CONTEXTO O ANTECEDENTES: En la sentencia reclamada, se fijaron los siguientes actos reclamados: a) La resolución número P/141112/637, dictada en la trigésimo tercera sesión ordinaria del Pleno de la entonces COFETEL, celebrada el catorce de noviembre de dos mil doce, a través de la cual se expidió el “Manual que Provee sobre los Criterios y
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Metodología de Separación Contable por Servicio, Aplicable a los Concesionarios de Redes Públicas de Telecomunicaciones” y su ejecución; b) Los oficios COFEME/09/3229 de nueve de septiembre de dos mil nueve, COFEME/12/1171 de nueve de mayo de dos mil doce y el COFEME/12/2768 de dieciocho de septiembre de dos mil doce. La juez sobreseyó respecto a los oficios de la COFEMER, porque fueron emitidos por distinta autoridad; en relación con la resolución que expidió el Manual que Provee sobre los Criterios y Metodología de Separación Contable por Servicio, Aplicable a los Concesionarios de Redes Públicas de Telecomunicaciones, se avocó al estudio de los conceptos de violación, para estimar unos inoperantes y otros infundados, lo que llevó a negar el amparo y protección de la Justicia de la Unión.
COMPETENCIA DELEGADA SI NO
DERECHOS HUMANOS:
AL DEBIDO PROCESO (ART. 14 CPEUM)
SEGURIDAD JURÍDICA (ART. 16
CPEUM)
II. TEMA(S) ABORDADO(S) EN LA DECISIÓN.
FICHA TEMÁTICA
MATERIA(S) SUBMATERIA(S) TEMA(S)
PRINCIPAL(ES)
TEMA(S) ABORDADO(S)
Telecomunicaciones Normas Generales
“Manual que provee sobre los Criterios y
Metodología de Separación Contable por Servicio, aplicable a los Concesionarios de Redes Públicas de Telecomunicaciones”
/ Facultades Discrecionales-
Deferencia
FONDO:
Restricciones para acceder al formato simplificado que establece el Manual, específicamente el relativo a aquellas concesionarias que emitan títulos en bolsa de valores durante el período que comprenda el reporte a presentarse, obedecen a que la propiedad, movimiento, transacciones u operaciones son de naturaleza compleja y, por tanto, se tiene que realizar con mayor escrutinio el análisis de la información contable que se proporciona, con independencia de que hayan sido declarados o no como agentes económicos con poder sustancial en los mercados de las telecomunicaciones, / Acto Administrativo Discrecional en Grado Intermedio.
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Cualidades de las concesionarias relacionadas con su tamaño, su volumen de ventas o variedad de servicios, no constituyen los elementos definitorios que la autoridad reguladora considera para excluir a las subsidiarias y/o filiales de una sociedad emisora de valores del uso del formato simplificado.
Manual. Únicamente obliga a las quejosas a entregar información contable al ahora IFETEL bajo determinados parámetros y reglas, cuyo método para calcular sólo aplicará para el formato regular que el Manual establece, pero no tiene porqué inferir en la forma en que se entrega la contabilidad a distintas autoridades, ni en la generación de estados financieros se tiene porqué usar la metodología que el Manual señala, ya que éstos se rigen por sus propios métodos y formas de cálculo.
Resolutivo cuarto del Manual de separación contable. Cuentan con interés jurídico para impugnarlas las empresas de telecomunicaciones que ostenten varios títulos de concesión, permisos y/o registros para prestar diversos servicios de telecomunicaciones.
Procedimiento de mejora regulatoria. Consiste en la elaboración de una opinión que puede o no incidir en el resultado y contenido de diversas normas incluyendo el Manual, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, por lo cual, no trascienden en algún perjuicio a las quejosas.
ASPECTOS PROCESALES: INOPERANCIA de agravios que:
Señalan que la juez de Distrito viola preceptos constitucionales.
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Derivan de situaciones particulares, hipotéticas o suposiciones.
Se sustentan en premisas falsas [apreciación indebida de argumentos de conceptos de violación/párrafos de sentencia recurrida que no contienen las razones afirmadas por la recurrente].
Reiteran conceptos de violación.
PROBLEMA(S):
Aspectos procesales
Violación procedimental
Violación formal
Violación de fondo Hechos: Prueba Calificación
Derecho: Interpretación Relevancia
SENTIDO PROPUESTO: En la materia, confirma y niega amparo.
Amparo en revisión
Violaciones formales
Revoca
Violaciones de fondo
Modifica
Confirma
Sobresee
No sobresee
Ampara
No Ampara
Otros (suspensión procedimiento)
SÍNTESIS DE LAS RAZONES: –No es materia del recurso, el sobreseimiento por inexistencia de actos atribuidos al titular de la COFEMER. –Se plantean 9 agravios. Se abordan los siguientes temas: 1. Son inoperantes los argumentos de agravios que señalan que la juez de Distrito viola preceptos constitucionales. 2. Son inoperantes los agravios que se hacen derivar de situaciones particulares, hipotéticas o suposiciones. 3. Agravios que se sustentan en premisas falsas [apreciación indebida de argumentos de conceptos de violación/párrafos de sentencia recurrida que no contienen las razones afirmadas por la recurrente].
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4. Agravios inoperantes. Reiteran conceptos de violación. 5. Estudio de la discrecionalidad de los actos administrativos, en especial a los de carácter reglamentario dirigidos a sectores regulados, en tanto que la principal denuncia en el presente asunto, es que la distinción contenida en el inciso c) del resolutivo sexto del Manual de separación contable, no tiene una justificación y racionalidad constitucionalmente válida (deferencia/escrutinio débil). 6. Procedimiento de mejora regulatoria. No causa perjuicio a particulares porque su decisión no es vinculante y se trata de simple opinión. -Al estimarse ineficaces los agravios de la revisión principal, queda sin materia la adhesiva propuesta por el IFETEL. CRITERIOS APLICADOS:
“REVISIÓN EN AMPARO. LAS CONSIDERACIONES NO IMPUGNADAS DE LA SENTENCIA DEBEN DECLARARSE FIRMES.”
"AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON LOS QUE SOSTIENEN QUE LOS JUZGADORES DE AMPARO VIOLAN GARANTÍAS INDIVIDUALES, SOLAMENTE EN ESE ASPECTO.”
“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE NO COMBATEN LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y NO SE DA NINGUNO DE LOS SUPUESTOS DE SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS MISMOS.”
“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUÉLLOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS FALSAS.”
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AÚN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO.”
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. SON INOPERANTES CUANDO LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL QUEJOSO O EL RECURRENTE SON AMBIGUOS Y SUPERFICIALES.”
“IMPORTACIÓN DEFINITIVA DE VEHÍCULOS USADOS EQUIPADOS CON MOTOR A DIÉSEL Y CON PESO BRUTO VEHICULAR MAYOR A 3,857 KILOGRAMOS. EL ACUERDO POR EL QUE SE DAN A CONOCER LAS CONDICIONES AMBIENTALES A QUE AQUÉLLA SE SUJETARÁ, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE ABRIL DE 2011, NO VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA.”
“ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICO Y DE DIVISIÓN DE PODERES.”
“AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON AQUELLOS EN LOS QUE SE PRODUCE UN IMPEDIMENTO TÉCNICO QUE IMPOSIBILITA EL EXAMEN DEL PLANTEAMIENTO QUE CONTIENEN.”
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN Y AGRAVIOS. SON INOPERANTES CUANDO TIENDEN A DEMOSTRAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGÚN PRECEPTO, SUSTENTÁNDOSE EN UNA SITUACIÓN PARTICULAR O HIPOTÉTICA.”
“INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS COMO REQUISITOS PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, CONFORME AL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”
“AGRAVIOS EN LA REVISIÓN.”
“REVISIÓN ADHESIVA. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA AL DESAPARECER LA CONDICIÓN A LA QUE SE SUJETA EL INTERÉS DEL ADHERENTE.”
VOTACIÓN: Unanimidad Mayoría Voto
AMPARO EN REVISIÓN R.A. 28/2014
QUEJOSAS: ALVAFIG, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y OTRAS. RECURRENTES: ALVAFIG, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE; SERGIO ENRIQUE PEDROZA ROMO; CALVILLO T.V. CABLE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE; JUAN CRISTÓBAL CÉSPEDES; TELECABLE DE OJUELOS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE; TELECABLE DE TEOCALTICHE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y PLENO Y JEFE DE LA UNIDAD DE SUPERVISIÓN Y VERIFICACIÓN, AMBOS DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES (ADHESIVO). MAGISTRADO PONENTE: LIC. JEAN CLAUDE TRON PETIT.
SECRETARIA: LIC. CLAUDIA PATRICIA PERAZA ESPINOZA.
México, Distrito Federal. Acuerdo del Primer Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica,
Radiodifusión y Telecomunicaciones con residencia en el Distrito
Federal y jurisdicción en toda la República, correspondiente a la
sesión del día dieciséis de octubre de dos mil catorce.
V I S T O S; para resolver los autos del expediente 28/2014, relativo
al recurso de revisión interpuesto por Alvafig, sociedad anónima
de capital variable, Sergio Enrique Pedroza Romo, Calvillo T.V.
Cable, sociedad anónima de capital variable, Juan Cristóbal
Céspedes, Telecable de Ojuelos, sociedad anónima de capital
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variable y Telecable de Teocaltiche, sociedad anónima de
capital variable, en contra de la sentencia dictada por la juez
Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en
Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones,
con residencia en el Distrito Federal y jurisdicción en toda la
República, en el juicio de amparo 6/2013.
I
ANTECEDENTE DE LA CONTROVERSIA Y TRÁMITE DEL RECURSO DE REVISIÓN:
Demanda de amparo.
1. Por escrito presentado el diecinueve de agosto de dos mil
trece, en la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados
de Distrito y Tribunales Colegiados en Materia Administrativa
Especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones y del Centro Auxiliar de la Primera Región,
Alvafig, sociedad anónima de capital variable, por conducto de
Ángel Israel Crespo Rueda; Sergio Enrique Pedroza Romo, Juan
Cristóbal Céspedes, Calvillo T.V. Cable, sociedad anónima de
capital variable, Telecable de Ojuelos, sociedad anónima de
capital variable y Telecable de Teocaltiche, sociedad anónima
de capital variable1, por conducto de Raymundo Miravete Melo,
demandaron el amparo y protección de la Justicia Federal, en
contra de las autoridades y por los actos que a continuación se
transcriben:
“III. AUTORIDADES RESPONSABLES:
1. El Pleno de la Comisión Federal de
Telecomunicaciones.
1 En adelante “las quejosas” o “Alvafig y otras”.
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2. El Jefe de Unidad de Supervisión y Verificación
de la Cofetel.
3. El Titular de la Comisión Federal de Mejora
Regulatoria, órgano desconcentrado de la
Secretaría de Economía”
“IV. ACTOS RECLAMADOS
1.- Del Pleno de la Comisión Federal de
Telecomunicaciones:
A) La resolución aprobada por el Pleno de la
Comisión Federal de Telecomunicaciones en su
XXXIII sesión ordinaria número P/141112/637 de
fecha 14 de noviembre de 2012 por la que el Pleno
de la Comisión Federal de Telecomunicaciones
expide: ‘El Manual que Provee sobre los Criterios y
Metodología de Separación Contable por Servicio,
Aplicable a los Concesionarios de Redes Públicas
de Telecomunicaciones’ en conjunto con su anexo
I, el cual forma parte integral de la misma en
términos del resolutivo primero de la misma…
Dicha resolución fue publicada el día 22 de marzo
de 2013 en el Diario Oficial de la Federación.
(…)
B) Todo acto tendiente a la ejecución del Manual de
Separación Contable.
2.- El Jefe de Unidad de Supervisión y Verificación
de la Comisión Federal de Telecomunicaciones:
A) Todo acto tendiente a la ejecución del Manual de
Separación Contable, consistente en cualquier
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orden verbal o escrita que haya dado o esté por
girarse para hacer cumplir cualquier previsión del
Manual de Separación Contable en perjuicio de las
quejosas.
3.- De la Comisión Federal de Mejora Regulatoria:
A) El oficio COFEME/09/3229 de fecha 9 de
septiembre de 2009, por el que se expide el
denominado Dictamen Total, en el que solicita a la
Comisión Federal de Telecomunicaciones, analizar
y atender los comentarios vertidos por el
Presidente de la Comisión Federal de Competencia,
así como por diversos participantes de la industria
de telecomunicaciones y por la propia Comisión
Federal de Mejora Regulatoria.
B) El oficio COFEME/12/1171, de fecha 9 de mayo
de 2012, por el que la Comisión Federal de Mejora
Regulatoria solicitó la ampliación de información a
la respuesta al Dictamen Total COFEME/09/3229.
C) El oficio COFEME/12/2768, de fecha 18 de
septiembre de 2012, por el que la Comisión Federal
de Mejora Regulatoria emite el Dictamen Final al
‘Anteproyecto de Resolución por la que el Pleno de
la Comisión Federal de Telecomunicaciones,
expide el Manual que provee los criterios y
metodología de separación contable por servicio,
aplicable a los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones.”
2. En la demanda de amparo se estimaron violados los
derechos y garantías consagradas en los artículos 1°, 14, 16 y 17,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos –en
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adelante CPEUM– se señaló que, en su concepto, no existía
tercero interesado y se narraron los antecedentes del caso.
Trámite y resolución de la demanda de amparo.
3. La demanda se turnó al Juzgado Segundo de Distrito en
Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica,
Radiodifusión y Telecomunicaciones, en donde se registró con el
número 6/2013 y, previo requerimiento2, se admitió mediante auto
de veintiocho de agosto de dos mil trece.
4. Seguidos los trámites legales, fue celebrada la audiencia
constitucional por la juez de Distrito y se dictó sentencia el treinta
de abril de dos mil catorce, bajo los siguientes puntos resolutivos:
“PRIMERO.- Se SOBRESEE en el presente juicio de
amparo, promovido por Alvafig, Calvillo T.V. Cable,
Telecable de Ojuelos, Telecable de Teocaltiche,
todas sociedades anónimas de capital variable,
Sergio Enrique Pedroza Romo y Juan Cristóbal
Céspedes, por conducto de sus apoderados
legales, respecto de los actos y autoridad
precisados en el considerando segundo de esta
resolución, en términos de lo ahí expuesto.
SEGUNDO.- La Justicia de la Unión no ampara ni
protege a Alvafig, Calvillo T.V. Cable, Telecable de
Ojuelos, Telecable de Teocaltiche, todas
sociedades anónimas de capital variable, Sergio
Enrique Pedroza Romo y Juan Cristóbal Céspedes,
en contra de los actos y autoridades precisados en
2 El requerimiento se refiere a que las quejosas manifiesten bajo protesta de decir verdad, cuándo les fueron notificados los oficios reclamados de la Comisión de Federal de Mejora Regulatoria.
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el considerando tercero, por los motivos
precisados en el considerando último de la
presente resolución.”
Interposición, trámite y turno del recurso principal y del
adhesivo.
5. Inconformes con la anterior resolución, las quejosas,
interpusieron recurso de revisión, el cual fue admitido por la
presidencia de este tribunal, mediante auto de veintiocho de mayo
de dos mil catorce, registrándose con el número 28/2014.
6. Asimismo, mediante proveído de seis de junio de dos mil
catorce, se admitió el recurso de revisión adhesiva al diverso
recurso reseñado en el parágrafo inmediato anterior, interpuesto
por el director General de Defensa Jurídica del Instituto Federal de
Telecomunicaciones (en adelante IFETEL), en representación del
Pleno y jefe de Unidad de Supervisión y Verificación de la
extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones (en adelante
COFETEL).
7. En el auto previo, también se turnó el expediente al
magistrado Jean Claude Tron Petit, para la formulación del
proyecto correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 101 de la Ley de Amparo, y;
II
C O N S I D E R A N D O :
Competencia.
8. La competencia para conocer, en principio, de los recursos
interpuestos, se la otorgan a este Tribunal, los artículos 81, fracción
I, inciso e), y 84 de la Ley de Amparo, así como 37, fracción II, de
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la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, pues se
combate la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Distrito en
Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica,
Radiodifusión y Telecomunicaciones; así como lo dispuesto en el
acuerdo general 22/2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal relativo a la creación de los nuevos órganos judiciales en
materia Administrativa Especializados en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, en
cumplimiento al artículo transitorio Décimo Segundo del Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de junio de
dos mil trece, en el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de los artículos 6, 7, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la
CPEUM en materia de telecomunicaciones.
Oportunidad.
9. El recurso de revisión principal es oportuno, en atención a que
la resolución recurrida, fue notificada personalmente el seis de
mayo de dos mil catorce3, surtiendo efectos al día siguiente; por
tanto, el término para interponerlo corrió del ocho al veintiuno de
mayo del mismo año; es así que, si el escrito de expresión de
agravios se presentó ese último día, es oportuno. Se hace notar
que los días diez, once, diecisiete y dieciocho de mayo, fueron
inhábiles por ser sábados y domingos.
10. También es oportuno el recurso de revisión adhesiva
interpuesto por las autoridades responsables Pleno y jefe de
Unidad de Supervisión y Verificación del IFETEL, atento que el
auto por el que se admitió el recurso principal les fue notificado el
veintinueve de mayo de dos mil catorce (fojas 120 y 121 del toca
de revisión), respectivamente, surtiendo efectos el mismo día; por
lo que el término para interponer la revisión adhesiva, corrió para
3 Visible a folio 2592 del tomo III, del juicio de amparo 6/2013.
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ambas autoridades, del treinta de mayo al cinco de junio de dos mil
catorce; por lo cual, si el recurso se presentó ese último día, el
mismo resulta oportuno. Se hace notar que los días treinta y uno
de mayo y uno de junio de dos mil catorce, fueron inhábiles por ser
sábados y domingos.
Legitimación.
11. Fue interpuesto por parte legítima, en razón de que a Ángel
Israel Crespo Rueda y a Raymundo Miravete Melo, les fue
reconocido implícitamente, por la juez de Distrito, el carácter de
representantes legales de las quejosas, en el auto admisorio de
veintiocho de agosto de dos mil trece4.
12. Asimismo, el recurso de revisión adhesiva fue interpuesto por
parte legítima, en virtud de que el director General de Defensa
Jurídica del IFETEL, está facultado para interponer el recurso de
revisión en representación de las autoridades responsables de
dicho Instituto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28,
apartado B, fracciones II y III, del Estatuto Orgánico del Instituto
Federal de Telecomunicaciones, que establece lo siguiente:
“Artículo 28.- Para el despacho de los asuntos de
su competencia, la Unidad de Asuntos Jurídicos
tendrá adscritas a su cargo la Dirección General de
Consulta Jurídica y la Dirección General de
Defensa Jurídica. Al Titular de la Unidad de Asuntos
Jurídicos le corresponden originalmente las
atribuciones conferidas a las direcciones generales
que se establecen en los apartados A) y B) de este
artículo.
(…)
4Folio 365 del tomo I.
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B) Corresponde a la Dirección General de Defensa
Jurídica las siguientes atribuciones:
(…)
II. Actuar en los juicios de amparo en que el
Instituto sea parte, cuando versen sobre asuntos
de la competencia del Pleno, Presidente, Unidades,
Coordinaciones Generales y Direcciones Generales
del propio Instituto, con las facultades de
delegados en las audiencias, y proponer la
designación de abogados y dirigirlos en su
actuación en los juicios respectivos; intervenir en
los juicios de amparo cuando el Instituto tenga el
carácter de tercero perjudicado; tramitar los
recursos de revisión, reclamación y queja a que se
refiere la legislación de amparo y, en general, llevar
a cabo la sustanciación de toda clase de juicios y
recursos ante el Poder Judicial de la Federación;
III. Representar legalmente al Instituto en toda
clase de juicios, procedimientos administrativos e
investigaciones ante los tribunales y otras
autoridades competentes; ejercitar las acciones,
excepciones y defensas que competan al Instituto;
formular escritos de demanda o contestación en
toda clase de procedimientos judiciales o
contencioso-administrativos, ofrecer pruebas,
formular alegatos e interponer todo tipo de
recursos que procedan ante los citados tribunales
y autoridades; y, en general, atender la tramitación
de los juicios y procedimientos y dar cumplimiento
a las resoluciones que en ellos se pronuncien,
salvo de naturaleza laboral que serán competencia
de la Coordinación General de Administración del
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Instituto; así como coordinar la defensa en los
juicios promovidos en el extranjero en que sea
parte del Instituto…”
Litis en el juicio de amparo.
13. En la sentencia reclamada, se fijaron los siguientes actos
reclamados:
a) La resolución número P/141112/637, emitida en la
trigésimo tercera sesión ordinaria del Pleno de la entonces
COFETEL, celebrada el catorce de noviembre de dos mil doce, a
través de la cual se expidió el “Manual que Provee sobre los
Criterios y Metodología de Separación Contable por Servicio,
Aplicable a los Concesionarios de Redes Públicas de
Telecomunicaciones”5 y su ejecución, atribuidos, respectivamente,
al Pleno y al jefe de Unidad de Supervisión y Verificación, ambos
de la extinta COFETEL.
b) Los oficios COFEME/09/3229 de nueve de septiembre de
dos mil nueve, COFEME/12/1171 de nueve de mayo de dos mil
doce y el COFEME/12/2768 de dieciocho de septiembre de dos mil
doce, atribuidos al titular de la Comisión Federal de Mejora
Regulatoria 6.
14. Luego, al dar cuenta con el informe justificado del titular de la
COFEMER, se dijo que no obstante aceptar la existencia de los
oficios reclamados, no debían tenerse por ciertos en relación
con esa autoridad, en tanto que de las copias certificadas de los
oficios citados –a las cuales les otorgó pleno valor probatorio–, se
advertía que el titular de la COFEMER no fue su emisor, sino una
5 En adelante el Manual de separación contable. 6 COFEMER, en adelante.
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autoridad diversa, a saber, el Coordinador General de
Manifestaciones de Impacto Regulatorio de la propia Comisión.
15. A consecuencia de lo anterior, como resultaron inexistentes
los oficios que se atribuyen al titular de la COFEMER, decretó el
sobreseimiento en el juicio, de conformidad con el artículo 63,
fracción IV, de la Ley de Amparo.
16. Posteriormente, tuvo por ciertos los actos reclamados al
Pleno y al jefe de Unidad de Supervisión y Verificación, ambos de
la extinta COFETEL (actualmente IFETEL), consistentes en la
resolución número P/141112/637, a través de la cual se expidió el
Manual de separación contable, así como su ejecución, en razón
de que al rendir su informe justificado (fojas 926 a 1000),
reconocieron su existencia.
17. Enseguida, respecto de la resolución que expidió el Manual
de separación contable reclamado, estimó infundada la causa de
improcedencia que las autoridades de la extinta COFETEL
invocaron, cuyo fundamento fue el artículo 61, fracción XX, de la
Ley de Amparo (definitividad); señaló que las quejosas se
encontraban en un supuesto de excepción para promover el juicio
de amparo, porque lo combatieron como norma general, con motivo
del primer acto de aplicación.
18. Efectuado lo anterior, se avocó al estudio de los conceptos
de violación, para estimar unos inoperantes y otros infundados, lo
que llevó a negar el amparo y protección de la Justicia de la Unión.
19. Las consideraciones de la sentencia recurrida, son, en
esencia, las siguientes:
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20. Como estudio preferente, analizó los conceptos de violación
relacionados con la competencia de la autoridad responsable para
emitir la resolución reclamada; las quejosas adujeron:
a) Que el Pleno de la entonces COFETEL no tenía
competencia para emitir la resolución reclamada, en principio, por
contener medidas para evitar que los agentes económicos en la
rama de las telecomunicaciones realicen prácticas monopólicas,
las cuales corresponden esencialmente a la Comisión Federal de
Competencia Económica7 [segundo concepto de violación].
b) Que la resolución reclamada contiene disposiciones
encaminadas a regular el sistema financiero, cuya competencia
atañe a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores8, y no al órgano
rector en la materia de las telecomunicaciones [octavo concepto de
violación].
21. Para estimar infundados los argumentos previos, la juez de
Distrito razonó lo siguiente:
Que, del marco normativo que la COFETEL invocó en la
resolución reclamada –LFT9 [artículos 7, I, II, III, IV, V, VI, VII,
VIII, IX, X, XI, XII, XIII y XIV, 9-A, fracciones I y XVII, 44,
fracción IV y 68], LOAPF10 [artículo 17], Reglamento Interior
de la SCT11 [artículos 2°, fracción XXX y 40], Reglamento
Interno de la COFETEL [artículo 9, fracciones I y II], se
desprende que el Pleno de la entonces COFETEL, como
órgano supremo en la materia, era la autoridad que tenía la
competencia para emitir disposiciones administrativas de
7 COFECE, en adelante. 8 CNBV, en adelante. 9 Ley Federal de Telecomunicaciones. 10 Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. 11 Secretaria de Comunicaciones y Transportes.
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carácter general que fuesen necesarias para regular el sector
de las telecomunicaciones;
Que, para determinar si la resolución número P/141112/637,
a través de la cual se expidió el Manual de separación
contable reclamado, contiene disposiciones relacionadas con
la materia de telecomunicaciones o con tendencia a regular
la competencia económica o el sector financiero, convenía
tener presente que éste tiene su origen, por una parte, en la
obligación de los concesionarios de los servicios de
telecomunicaciones de presentar su información contable al
órgano rector de ese sector económico y, por otra, en la
facultad que una cláusula habilitante otorgó a este último,
para establecer la metodología que estimara necesaria para
tales efectos;
Que, de lo anterior, se colige que la resolución con la que se
expide el Manual de separación contable en realidad contiene
disposiciones normativas que tienden a regular al sector de
las telecomunicaciones, en razón de que pretende
implementar el mecanismo con el cual los concesionarios de
las respectivas redes públicas deben dar cumplimiento a la
carga que se les impuso en el ordinal 44, fracción IV, de la
LFT, en relación con el diverso 6812 de la propia ley.
12 En este punto se estima oportuno insertar los preceptos citados: Artículo 44.- Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deberán: (…) IV. Llevar contabilidad separada por servicios y atribuirse a sí mismo y a sus subsidiarias y filiales, tarifas desagregadas y no discriminatorias por los diferentes servicios de interconexión;…” “Artículo 68.- Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deberán proporcionar información contable por servicio, región, función y componentes de sus redes, de acuerdo a la metodología y periodicidad que para tal efecto establezca la Secretaría, así como aquella que permita conocer la operación y explotación de los servicios de telecomunicaciones. La Secretaría vigilará que los concesionarios y permisionarios proporcionen al público información completa y veraz sobre los servicios de telecomunicaciones que presten.”
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14
Que la metodología implementada descansa en los objetivos
primordiales de la LFT, que son, entre otros, promover un
desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, ejercer la
rectoría del Estado en la materia y fomentar una sana
competencia entre los diferentes prestadores de servicios de
telecomunicaciones, a fin de que éstos se presten con
mejores precios, diversidad y calidad en beneficio de los
usuarios; lo que evidencia que las disposiciones que contiene
la resolución reclamada fueron emitidas en ejercicio de las
facultades con las que se fue investida la COFETEL, para
regular el sector económico de las telecomunicaciones;
Que el acto reclamado, se trata de una resolución de
observancia general que emana de la necesidad de obligar a
los permisionarios de los servicios de telecomunicaciones a
que proporcionen información que permita verificar la manera
en que explotan los servicios públicos concesionados, en
aras de promover un desarrollo eficiente de las
telecomunicaciones y fomentar una sana competencia entre
los prestadores de los servicios relativos;
Que la resolución reclamada tiene como primer propósito
implementar mecanismos de regulación en el sector de las
telecomunicaciones, siendo que, en su momento, la
COFETEL contaba con las facultades para ello, habida
cuenta de que era la dependencia a la que la legislación le
encomendó el ejercicio de la rectoría del Estado en aquella
actividad económica;
Que el hecho de que en la resolución combatida se señalen
como fines del Manual de separación contable, promover la
competencia entre los prestadores de los servicios, evitar la
existencia de subsidios cruzados, detectar el trato
R. A. 28/2014
15
discriminatorio entre concesionarios y evitar la práctica de
conductas anticompetitivas, no quiere decir que haya ejercido
atribuciones que, en su momento, correspondían
exclusivamente a la COFECO13, pues los fines precedentes
encuentran su fundamento en el encargo que tenía la
COFETEL de regular, promover y supervisar el desarrollo
eficiente de las telecomunicaciones como una actividad
industrial de carácter trascendental para la economía
nacional y, consecuentemente, de la necesidad de adoptar, a
través de disposiciones generales, las medidas preventivas
que fueran convenientes para evitar el quebrantamiento de
los procesos económicos que se basaran en el principio de
sana competencia;
Que, bajo ese prospecto, es dable afirmar que la metodología
contable implementada por la COFETEL se trata de una
medida adoptada discrecionalmente para promover el
desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, que cumple
con las limitaciones legales que, para su ejercicio, se prevén
en los ordinales 9, fracción I, y 68 de la LFT;
Que el Manual de separación contable cumple con la finalidad
prescrita en la legislación aplicable en la materia de las
telecomunicaciones, a fin de que la COFETEL asiente y dote
los métodos para que los concesionarios de las redes de
telecomunicaciones reporten su información contable, por el
hecho de explotar un servicio público que corresponde a ese
sector, y no por la razón de pretender adoptarse una medida
en materia de competencia económica;
13 Comisión Federal de Competencia.
R. A. 28/2014
16
Que si bien el Manual de separación contable puede generar
que la autoridad esté en posibilidad de advertir
irregularidades en el mercado de las telecomunicaciones, ello
no deviene del hecho de que se haya implementado una
medida en materia de competencia económica, sino de la
facultad que la propia COFETEL tiene para supervisar el
desarrollo eficiente de la respectiva actividad económica,
como se aprecia de los numerales 9-A de la LFT y 40 del
Reglamento Interior de la SCT;
Que, en torno a esa base, tiene competencia la COFETEL
para determinar como propósitos del Manual de separación
contable, promover la competencia entre los prestadores de
los servicios, evitar la existencia de subsidios cruzados,
detectar el trato discriminatorio entre concesionarios y evitar
la práctica de conductas anticompetitivas, pues se trata de
objetivos relacionados con el desarrollo eficiente del sector
de las telecomunicaciones;
Que, además, porque el origen de los fines que persigue el
Manual de separación contable descansa en los propios
objetivos que persigue la LFT, mismos que consisten en
promover un desarrollo eficiente de las telecomunicaciones,
ejercer la rectoría del Estado en la materia para garantizar la
soberanía nacional, fomentar una sana competencia entre los
diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones a
fin de que éstos se presten con mejores precios, diversidad y
calidad en beneficio de los usuarios y promover una
adecuada cobertura social, de conformidad con su artículo 7;
Por lo cual, destacó, el hecho de que la aplicación de los
principios de la metodología contable implementada por el
órgano rector de las telecomunicaciones, tenga como efecto
R. A. 28/2014
17
que se puedan evitar posibles prácticas monopólicas en el
mercado de las telecomunicaciones, de ninguna manera
significa que se haya pretendido regular sobre situaciones
jurídicas que competían a la entonces COFECO;
Lo anterior, en razón de que el objetivo directo de la
metodología contable es el desarrollo progresivo en el sector
de las telecomunicaciones y, en ese sentido, es la COFETEL
la que, en ejercicio de sus facultades exclusivas de
supervisión de dicho sector económico, establece los
mecanismos o principios que considere correctos para su
mejor funcionamiento; empero, el hecho de que cree la
posibilidad de evitar o advertir prácticas contrarias a la Ley
Federal de Competencia Económica14, en todo caso, es un
resultado colateral o consecuencia indirecta que como tal, no
se pretende regular;
Destacó la a quo que no deben confundirse los ideales del
Manual de separación contable, con las medidas que
caracterizan a la materia de competencia económica,
particularmente las que se encuentran inmersas en el artículo
10, fracciones IX y X, de la LFCE, sobre las cuales la
entonces COFECO ejercía el cúmulo de sus atribuciones,
pues éstas últimas yacen en la facultad de intervención del
Estado en la economía a través de procesos administrativos
sancionatorios, tales como los procedimientos de denuncia
de prácticas monopólicas relativas, previstos en el capítulo IV
de la citada ley, respecto de los cuales el extinto órgano
regulador de las telecomunicaciones no tenía atribuciones
para llevarlos a cabo;
14 Ley Federal de Competencia Económica.
R. A. 28/2014
18
Que es incorrecto aseverar que el hecho de que en la
resolución tildada de inconstitucional se haya asentado que
“con la información de contabilidad separada la Comisión
está en posibilidad de identificar prácticas anticompetitivas a
fin de proceder conforme a derecho y evitar la repetición de
dicha práctica”, la COFETEL haya pretendido adoptar una
medida en materia de competencia económica cuya
competencia correspondía exclusivamente a la COFECO,
porque tal situación se traduce sólo en la expectativa de la
autoridad de poder estar en aptitud de evitar o advertir la
existencia de conductas que atenten contra el sano desarrollo
de los procesos económicos en el mercado de las
telecomunicaciones, lo que sí se encontraba dentro del
ámbito competencial de la COFETEL como órgano promotor
del desarrollo eficiente del sector;
Que, convenía mencionar que la facultad de implementar la
metodología contable no se encuentra acotada por la fracción
XI del artículo 9° de la LFT, que refiere que es atribución de
la COFETEL establecer obligaciones específicas,
relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información
incorporando criterios sociales y estándares internacionales,
a los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el
mercado relevante, de conformidad con la LFCE; en primer
término, en razón de que la atribución a que hace alusión la
multicitada fracción XI del artículo 9° de la LFT, es distinta a
la que sirvió de fundamento para emitir el Manual de
separación contable (contenida en la fracción I de ese mismo
ordinal, en relación con el numeral 68 de la LFT);
Que, para corroborar tal aserto, debe tenerse presente que
como primer elemento compositivo de la norma facultativa en
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19
consulta, se tiene la atribución del órgano regulador de las
telecomunicaciones de determinar el "mercado relevante" y
"poder sustancial" de los concesionarios de las
telecomunicaciones, en términos de la LFCE y, como
segundo elemento compositivo, la posibilidad de la
COFETEL de imponer obligaciones específicas, relacionadas
con tarifas, calidad de servicio e información a aquellos
concesionarios que se declaren con poder sustancial en el
mercado relevante;
Que, de esta forma, se puede advertir que con la fracción XI
del artículo 9° de la LFT, pretende que la COFETEL pueda
establecer cargas específicas a aquellos concesionarios que
tengan el poder de influir y modificar las condiciones en que
se desenvuelve el mercado de las telecomunicaciones,
limitándolas a puntos concretos como las tarifas, calidad de
servicio e información, con lo cual se busca incentivar la sana
competencia;
Sobre el tema, citó las jurisprudencias P./J. 52/2007 y P./J.
51/2007 sustentadas por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación15;
15 De rubros “COMISIÓN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTÍCULO 9o.-A, FRACCIÓN XI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, AL FACULTARLA PARA IMPONER OBLIGACIONES ESPECÍFICAS A LOS CONCESIONARIOS QUE TIENEN PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONSTITUCIONAL.” y “COMISIÓN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTÍCULO 9o.-A, FRACCIÓN XI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, QUE LA FACULTA PARA DETERMINAR EL "MERCADO RELEVANTE" Y "PODER SUSTANCIAL" DE LOS CONCESIONARIOS EN ÉSTE, NO OCASIONA UNA INVASIÓN A LAS FACULTADES DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA PREVISTA EN LA LEY FEDERAL RESPECTIVA, NI VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.”
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20
Que, de lo anterior, se puede concluir que la fracción IX del
artículo 9-A de la LFT16, se refiere a la imposición de medidas
directas y concretas a los concesionarios que puedan alterar
las condiciones de mercado, y no a previsiones, propósitos
u objetivos que contiene el Manual de separación
contable, lo cual demuestra que la resolución reclamada
halla su sustento en una atribución distinta, como lo es la
contenida en los artículos 9, fracción I, y 68 del citado
ordenamiento jurídico, que facultan a la responsable a
expedir, por medio de una disposición de carácter general, la
metodología de separación contable que deberán observar
los concesionarios para obedecer el mandato legal de
proporcionar su información contable que permita conocer la
forma en que operan y explotan los servicios de
telecomunicaciones, con independencia de que tengan o no
poder de mercado;
Que, por tales motivos, la resolución reclamada no contiene
disposiciones con las que se hubiese pretendido regular
actividades cuyas atribuciones eran propias de la entonces
COFECO;
Que, por otra parte, también es dable afirmar que la
resolución reclamada no contiene disposiciones con las que
se pretenda regular el sistema financiero, sino en materia de
telecomunicaciones, pues con ella se establecen la
metodología y periodos sobre los cuales las personas, en su
calidad específica de concesionarias de los servicios de
redes de telecomunicaciones, tendrán que cumplir con la
encomienda que se les consignó en los artículos 44, fracción
16 Cabe resaltar que en parte de la sentencia recurrida se cita al artículo 9 de la LFT; sin embargo, se trata del artículo 9-A de la LFT. Cita que se considera un error de poca importancia que no influye en las consideraciones y sentido de la decisión de la a quo.
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21
IV, y 68 de la LFT, esto es, proporcionar información
contable por explotar un servicio público concesionado de
ese sector;
Que, efectivamente, el hecho de que en el considerando
quinto de la resolución reclamada se indique, en esencia, que
los registros contables de las empresas que emiten títulos en
los mercados de valores representan una complejidad
diferente y de mayor dificultad que los que tienen las
sociedades que no los emiten, así como que en su sexto
punto resolutivo se establezca como requisito para la
presentación de un “formato simplificado”, precisamente que
no hayan emitido esos títulos durante el periodo que
comprenda el reporte ha presentarse, no significa que se
pretenda regular dicho sector financiero;
Que la anterior afirmación, se explica en que tales situaciones
en realidad consisten en una condición para que se presente
ante la responsable un formato contable simplificado, y no
una obligación en sí misma dirigida a los participantes del
sector financiero;
Que, por el contrario, el formato simplificado constituye un
instrumento destinado a que los concesionarios de los
servicios de telecomunicaciones cumplan con la obligación
de reportar su información contable, pero que excluye de su
utilización a otros sujetos que, teniendo la misma calidad,
reúnen además alguna de las características que se
describen en el resolutivo sexto de la resolución reclamada,
estrechamente relacionadas con su volumen de ventas, su
poder de mercado y la complejidad de las transacciones,
empero, que se desenvuelven en torno a la posición de
concesionario;
R. A. 28/2014
22
Que, entonces, la circunstancia de que en la disposición
reclamada se prevea que los concesionarios de las
telecomunicaciones pueden emitir valores en los mercados
mexicanos de valores y que, por tanto, se les excluya de la
posibilidad de autorizarles la presentación de un formato
simplificado, de ninguna manera implica que se imponga a
las empresas una carga adicional en el sector financiero de
mérito, ya que no se les constriñe al cumplimiento de una
obligación que se origina en razón de emitir títulos en el
mercado de valores mexicano;
Que, por la misma razón, es erróneo afirmar que la COFETEL
vulnera las atribuciones que fueron conferidas a la CNBV
para regular el sector financiero, ya que, reitera, no genera
una nueva obligación a las empresas que emiten títulos en
los mercados de valores, en la inteligencia de que por el
hecho de que en uno de los requisitos para la autorización de
la utilización de un formato simplificado, que prevé la
disposición de observancia general reclamada, se haga
referencia a una hipótesis, concepto jurídico o institución que
atañe a una regulación normativa especial, como lo es la
emisión de títulos en el mercado de valores, no implica que
esa situación, por sí misma, haga inconstitucional el Manual
de separación contable, en tanto que con él no se crea una
nueva situación jurídica en contra de los emisores de valores
por tener esta característica;
Para concluir, destacó que sería inadmisible que en la
legislación que faculta la expedición de la metodología
aplicable para la información contable de los concesionarios
del sector de las telecomunicaciones (LFT), se tuviese que
habilitar la utilización de conceptos o situaciones
R. A. 28/2014
23
relacionadas con un sector distinto, en el cual también
pudieran tener actividad los concesionarios de las redes de
telecomunicaciones.
22. Por otra parte, calificó como infundado el tercer concepto de
violación propuesto por las quejosas, en donde también se
plantearon aspectos de competencia de la COFETEL para imponer
a los concesionarios en la materia la obligación adicional de
presentar un programa de implantación, no obstante no exista
disposición normativa alguna que lo facultara.
23. Sobre el tema, la juez de Distrito efectuó el siguiente
pronunciamiento:
Dijo que, en principio, es menester tener presente que la
facultad de la COFETEL para elaborar la metodología y
periodicidad con la que los concesionarios de redes públicas
de telecomunicaciones deberán proporcionar información
contable, tiene sustento en la “cláusula habilitante” que se
contiene en el artículo 68 de la LFT;
Que, sobre la temática anterior, debe señalarse que el Estado
ha experimentado un gran desarrollo en sus actividades
administrativas, que ha generado el establecimiento de
mecanismos reguladores denominados "cláusulas
habilitantes", que constituyen actos formalmente legislativos
a través de los cuales el legislador habilita a un órgano del
Estado, principalmente de la administración pública, para
regular una materia concreta y específica, precisándole
bases y parámetros generales y que encuentran su
justificación en el hecho de que el Estado no es un fenómeno
estático, pues su actividad no depende exclusivamente de la
legislación para enfrentar los problemas que se presentan, ya
R. A. 28/2014
24
que la entidad pública, al estar cerca de situaciones
dinámicas y fluctuantes que deben ser reguladas, adquiere
información y experiencia que debe aprovechar para afrontar
las disyuntivas con agilidad y rapidez;
Que parece claro que la adopción por parte del legislador de
la citada cláusula habilitante contenida en el artículo 68 de la
LFT, tiene por efecto esencial y primario, un fenómeno de
ampliación de las atribuciones conferidas a la administración
pública en sus relaciones con los gobernados, al permitirle a
la entonces COFETEL actuar en materias que antes le
estaban vedadas, con el consecuente quebrantamiento del
principio clásico de división de poderes; motivo por el cual
adquiere especial relevancia el control jurisdiccional sobre las
normas producidas en ejecución de dichas autorizaciones,
control que puede realizarse atendiendo a los límites
formales (competencia, procedimiento y jerarquía) o
materiales (principios generales de derecho, reserva de ley
y garantías individuales) de la propia habilitación;
Que, en concordancia con las premisas anteriormente
señaladas, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, ha sostenido que el legislador al consagrar una
cláusula autorizante, debe habilitar al órgano para regular una
materia concreta y específica, precisando las bases y
parámetros generales. En apoyo, citó las tesis P. XXI/2003
del rubro “CLÁUSULAS HABILITANTES. CONSTITUYEN
ACTOS FORMALMENTE LEGISLATIVOS.” y del Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito de rubro “SECRETARIOS DE ESTADO. SUS
FACULTADES NORMATIVAS CUANDO SON
AUTORIZADOS POR EL LEGISLADOR PARA CREAR
R. A. 28/2014
25
NUEVAS REGLAS DE DERECHO. CLAUSULAS
HABILITANTES Y LOS LÍMITES DE SU EJERCICIO.”;
Que, para determinar si la cláusula habilitante del artículo 68
de la LFT le permite a la COFETEL establecer un programa
de implantación dentro de la resolución por la que se expide
el Manual de separación contable por servicios, debía traerse
a colación el contenido de su resolutivo tercero; de dicho
apartado, la juez de Distrito razonó que el programa de
implantación constituye el mecanismo con el cual los
concesionarios comunican a la COFETEL [hoy IFETEL], la
forma en que realizarán los reportes contables, revelándole
para tal efecto los criterios a utilizarse en la revaluación de los
activos con base en la metodología de contabilidad de
costos actuales; los montos correspondientes a los costos
directos, costos compartidos con otros servicios y costos
comunes asignados entre servicios; descripción de las reglas
para distribuir costos y activos entre servicios, así como
asignación de ingresos entre servicios minoristas derivados
de paquetes de servicios, y justificación de utilización de
dichas reglas; la mecánica de conciliación entre los reportes
definidos en el manual y los estados financieros dictaminados
del concesionario; la metodología para el cálculo del costo de
capital; además de cualquier otro criterio, regla de asignación
o información que se haya utilizado para implementar la
metodología definida en el manual; esto, dentro de los ciento
veinte días naturales siguientes a la entrada en vigor de la
resolución de observancia general reclamada, o bien,
previamente al inicio de la explotación de la red, tratándose
de nuevos concesionarios;
Que el programa de implantación es una parte integral de la
metodología de separación contable que tiene la función de
R. A. 28/2014
26
que se conozca previamente a la presentación de los
formatos de contabilidad aprobados por la COFETEL, los
datos o información que los concesionarios tomarán en
cuenta para hacer el reporte respectivo;
Que tal mecánica, permite verificar que se aplicarán
correctamente los criterios establecidos en el Manual de
separación contable; lo que simboliza una forma de
garantizar cabalmente la complementación por parte de los
obligados de la nueva metodología adoptada por el entonces
órgano desconcentrado regulador de la materia;
Que de todo lo explicado, debe considerarse que el referido
programa de implantación no se trata de una medida
independiente y ajena al Manual de separación contable, sino
que se encuentra dentro del marco competencial de
actuación de la autoridad responsable previsto en la cláusula
habilitante instituida en el artículo 68 de la LFT, máxime si se
considera que el programa de implantación es una institución
racional con la que se puede cumplir en mayor medida con la
metodología contable, cuya naturaleza puede describirse
desde el ámbito técnico-operativo que también surge del
funcionamiento de la administración pública, por lo que es
incuestionable que se encuentra dentro del campo de acción
de la ejecución de la cláusula habilitante que se contiene en
el artículo 68 citado;
Todo ello, en el entendido de que la facultad de expedir el
Manual de separación contable deviene de la hipótesis
prevista en la fracción I del artículo 9-A de la LFT, en relación
con el ordinal 68 de la propia legislación, y no en la fracción
R. A. 28/2014
27
XI del citado artículo 9-A17, por lo cual, es legal que la
obligación de presentar el programa de implantación como
parte de la metodología contable, no se limite a los
concesionarios declarados como agentes económicos con
poder sustancial en el mercado, habida cuenta de que la
obligación de presentar la información contable y, por tanto,
de cumplir con su metodología, debe entenderse dirigida para
todos los concesionarios, con independencia de la posibilidad
que tengan para alterar las condiciones competitivas del
sector;
Que, en vista de lo anteriormente expuesto, se concluye que
el hecho de que en la resolución por la que se expide el
Manual de separación contable, se haya impuesto a los
concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones la
carga de presentar un programa de implantación para
verificar la correcta observancia de los criterios de
metodología implementados, no la hace inconstitucional bajo
el argumento de carecer el órgano rector de competencia
para ello, pues contrariamente a lo aseverado, la COFETEL
sí actuó dentro del marco conferido por la cláusula facultativa
prevista en el artículo 68 de la LFT;
17 Para una mejor comprensión, se inserta el contenido de la disposición citada: Artículo 9-A.- La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría, con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, y tendrá autonomía plena para dictar sus resoluciones. Para el logro de estos objetivos, corresponde a la citada Comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones: (…) I. Expedir disposiciones administrativas, elaborar y administrar los planes técnicos fundamentales y expedir las normas oficiales mexicanas en materia de telecomunicaciones; (…) XI. Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, y establecer obligaciones específicas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información incorporando criterios sociales y estándares internacionales, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica; (…)”
R. A. 28/2014
28
En apoyo, por identidad de criterio, invocó la jurisprudencia
2ª./J. 96/2008 de rubro “SEPARACIÓN VOLUNTARIA DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL. LAS
DISPOSICIONES EXPEDIDAS POR LA UNIDAD DE
POLÍTICA Y CONTROL PRESUPUESTARIO DE LA
SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
MEDIANTE LAS CUALES SE CONDICIONA LA
OBTENCIÓN DEL BENEFICIO A DETERMINADAS
PLAZAS, NO PUGNAN CON EL ARTÍCULO 9, FRACCIÓN
III, DEL PRESUPUESTO DE EGRESOS DE LA
FEDERACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2006.”
24. Efectuado el estudio previo, se avocó al estudio conjunto de
los conceptos de violación quinto y noveno de la demanda de
amparo, por argumentarse en ellos violaciones directas a la
Constitución, fundamentalmente transgresiones a la garantía de
igualdad prevista en su arábigo 1°; al respecto, la juez de Distrito
destacó que no pasó inadvertido que la quejosa alegue violación a
la garantía de seguridad jurídica, en tanto que, al combatirse una
norma general, los argumentos propuestos guardan estrecha
vinculación con el “principio de igualdad en sentido formal o de
derecho”, que opera frente a la autoridad materialmente legislativa,
mismo que tiene como objetivo el control del contenido de la norma
jurídica a fin de evitar diferenciaciones legislativas sin justificación
constitucional o violatorias del principio de proporcionalidad en
sentido amplio; por ello, concluyó que es incuestionable que el
análisis de los motivos de disenso deberían realizarse a la luz del
artículo 1° constitucional.
25. En estos conceptos de violación, las quejosas adujeron que
la resolución por la que se expide el Manual de separación contable
da un trato desigual que no se encuentra debidamente justificado,
en razón de que la medida contenida en el inciso c) del sexto punto
R. A. 28/2014
29
resolutivo de la resolución impugnada, no es un instrumento
adecuado para el logro del fin que persigue la autoridad
responsable con su emisión.
26. Para desestimar los argumentos precedentes, la juez de
Distrito concluyó:
Que en el sexto punto resolutivo de la resolución
P/141112/637 por la que se expide el Manual de separación
contable, la COFETEL condicionó la autorización de la
presentación de la información contable a través de un
“formato simplificado”, a tres características que deben reunir
los concesionarios de las redes de telecomunicaciones, a
saber, 1) que perciban ingresos por concepto de la
explotación de su título menores a $7,000,000,000.00 (siete
mil millones de pesos 00/100 M.N.), anuales, 2) que no hayan
sido declarados como agente económico con poder
sustancial en algún mercado relevante de servicios de
telecomunicaciones, y 3) que no hayan emitido valores
durante el periodo que comprenda el reporte a presentarse,
ya sea constituyéndose como una sociedad anónima bursátil,
como subsidiaria de una sociedad anónima bursátil, o bien,
formando parte de un grupo empresarial;
Que en el considerando quinto de la resolución reclamada, la
COFETEL justificó la implementación de un formato
simplificado para el reporte de la información contable, en los
siguientes términos:
a) señaló que podía establecer la metodología que
resulte conveniente para que, a través de la información
contable proporcionada por los concesionarios, estuviera en
aptitud de conocer la operación y explotación de los servicios
R. A. 28/2014
30
de telecomunicaciones por región, servicio, función y
componente de redes;
b) indicó que la existencia de un “formato simplificado”
se justificaba, en razón de la diferencia que existía en la
complejidad y tamaño de la operación de los concesionarios,
y la diversidad de los servicios de telecomunicaciones que
ofrecen estos mismos;
c) mencionó que con la normatividad que se concretaba
a través del Manual de separación contable, se cumplía con
los objetivos de la LFT, al igual que liberaba de una carga
innecesaria a los particulares que no están en posibilidad
objetiva de contravenir las disposiciones cuyo cumplimiento
se vigila a través de la revisión de su contabilidad, sin
eximirlas del cumplimiento de presentar su obligación
contable; y,
d) precisó que la complejidad de los registros contables
es diferente para las empresas dependiendo del volumen de
ventas, de la complejidad de sus transacciones y de la
diversidad de servicios ofrecidos, razón por la cual la entidad
reguladora, en su oportunidad, tendría que analizar con
mayor nivel de detalle los registros contables de aquellos
concesionarios que estuvieran en condiciones reales de
incurrir en subsidios cruzados, y que éstos se reflejen en
prácticas contrarias a la sana competencia.
De la justificación previa, la a quo advirtió que la COFETEL
estableció tres condiciones para la autorización del “formato
simplificado”, que encuentran refugio básicamente en la
situación de que el volumen de ventas obtenidas por los
concesionarios de las redes de telecomunicaciones, la
R. A. 28/2014
31
diversidad de los servicios que ofrecen, así como la
complejidad de sus transacciones y/o tamaño de las
operaciones de los concesionarios, implica una revisión con
mayor detalle de los registros contables de aquellos
concesionarios que están en condiciones reales de incurrir en
subsidios cruzados, y que estos se reflejen en prácticas
contrarias a la sana competencia, de modo tal que puedan
desplazar indebidamente a sus competidores;
Que, en la disposición de observancia general reclamada se
estableció un trato diferenciado entre aquellos
concesionarios que emiten títulos en los mercados
mexicanos de valores y aquellos que no cumplen esta
condición, pues en relación con estos últimos existe la
posibilidad de que se les autorice la presentación de un
formato simplificado, mientras que a los primeros no;
Que, aquel trato diferenciado parte de una razón objetiva,
como lo es que la complejidad de las transacciones que
reporta una empresa que emite títulos en los mercado de
valores nacionales, reside en su obligación de hacer
públicos sus informes financieros, así como de informar
las operaciones relevantes que afecten el funcionamiento y
el valor de los títulos en el mercado, además del hecho de
que este tipo de empresas están obligadas a reportar las
operaciones de sus subsidiarias y filiales, que permita a
los inversionistas tener un mejor conocimiento de las
transacciones y viabilidad de las mismas;
Que es ahí donde la diferencia de trato elevada a manera de
condición en el inciso c) del resolutivo sexto de la disposición
reclamada, encuentra su justificación constitucionalmente
aceptable, esto es, en la necesidad de que las empresas
R. A. 28/2014
32
concesionarias de las redes de telecomunicaciones que
también fungen como emisoras de valores en los respectivos
mercados, reporten su información contable a través de los
formatos regulares aprobados por la Comisión, debido a que
la complejidad de sus transacciones implica la necesidad de
que realice una revisión con mayor detalle de sus
movimientos, operaciones o transacciones;
Que, de lo contrario, se correría el riesgo de que el ahora
IFETEL, antes COFETEL, no pudiese cumplir de manera
eficaz con los fines de la metodología de separación contable
respecto de este tipo de sujetos, traducidos en la detección
de conductas contrarias a la sana competencia con las que
subsista la posibilidad de desplazar indebidamente a los
competidores;
Que si con la exclusión de las personas jurídico-colectivas
que emitan títulos en los mercados de valores, la autoridad
está en posibilidad de contar con información más
detallada que le permita conocer la operación y explotación
de los servicios de telecomunicaciones y a su vez, de estar
en aptitud de velar por el debido desarrollo del sector y
cumplir con las finalidades de la LFT y del Manual de
separación contable, es inconcuso que la distinción que
realiza sí es adecuada para alcanzar su objetivo;
Que se robustece con lo asentado en el considerando quinto
del acto reclamado, en el sentido de que la complejidad en la
propiedad de la empresa, no se presenta cuando se trata de
concesionarios de menor tamaño y los cuales no emiten
títulos en los mercados de valores, las cuales ofrecen un solo
servicio, y los ingresos, costos, gastos y activos para la
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33
prestación del mismo pueden ser observados en los
registros contables de la empresa;
Que la diferenciación cuestionada es adecuada para el logro
del fin legítimo buscado, pues con ella la responsable es
capaz de alcanzar su objetivo, que consiste en la aptitud o
posibilidad de conocer con mayor detalle la información
contable de las empresas que reportan mayor complejidad en
sus transacciones y, por ende, de verificar el cumplimiento de
sus obligaciones y, en general, el debido desarrollo del
sector, así como advertir conductas que atenten en contra de
la sana competencia;
Que, máxime no es exigible que los medios se adecuen
estrechamente o estén diseñados exactamente para lograr el
fin en comento, pues basta que se pueda lograr el fin
perseguido, lo cual sí acontece en la especie;
Que no es trascendente para demostrar la
inconstitucionalidad del acto reclamado, que la parte quejosa
refiera que éste lo deja en un plano de desigualdad perjudicial
frente a sus competidores, en razón de que dicha justiciable
tiene la carga adicional de presentar la información de
separación contable conforme al formato aprobado en el
manual, mientras que sus competidores pueden presentarla
conforme al “formato simplificado”, ya que constituyen
circunstancias particulares que no se relacionan
propiamente con el trato diferenciado que se prevé en la
resolución combatida, sino de una posición meramente
subjetiva que refiere se encuentra frente a sus competidores
directos;
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34
En apoyo a las consideraciones previas citó las
jurisprudencias 1ª./J. 55/2006 de rubro “IGUALDAD.
CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR
RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.” y 2ª./J.
42/2010 de rubro “IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN
OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN
VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.”
Añadió la juez de Distrito, que es infundado el argumento en
el sentido de que la resolución reclamada es ilegal porque en
ella no se expresan las razones por las cuales se desvía su
objeto al tratar de la misma forma a los concesionarios que
no tienen poder sustancial en algún mercado, frente a los que
sí lo tienen, considerando que la parte quejosa aduce que con
el Manual de separación contable se establece la misma
obligación a los concesionarios que tienen poder sustancial
de mercado, en relación con aquellos que no lo tienen, en
razón de que con el solo hecho de que estos últimos reúnan
la característica de emitir valores en los mercados
mexicanos, se les impone la misma carga de cumplir con un
formato regular, de conformidad con el inciso c) del resolutivo
sexto de la determinación por la que se expide dicho manual,
ya que la obligación de presentar los formatos contables
aprobados por la COFETEL en sí misma, se dirigió a la
totalidad de los concesionarios de las redes de
telecomunicaciones, empero, dicho órgano autónomo
consideró que ciertos operadores podían presentar, previa
autorización, un “formato simplificado”, siempre y cuando
cumplieran con las condiciones que el mismo estableció para
ello, que guardan relación con su volumen de ventas, su
poder de mercado y la complejidad de sus transacciones;
R. A. 28/2014
35
Que, desde esa perspectiva, la COFETEL no se desvió de
su objetivo, al excluir a los concesionarios que emitan títulos
dentro del mercado de valores, del beneficio de presentar un
“formato simplificado”, pues la justificación de este formato
obedeció, en principio, a la visión de liberar a algunos de ellos
de la carga proporcionar datos que se contienen en un
instrumento más complejo, que no sólo tiene relación con el
volumen de los ingresos y ventas, así como la capacidad de
influir en los procesos económicos, sino también en la
complejidad de sus transacciones u operaciones, pues
ésta origina, desde el punto de vista de la Comisión, que la
revisión de la información contable se realice con mayor
detalle; y, en segundo término, a la necesidad de no eximirlos
de la obligación que se impuso a los operadores de las redes
de telecomunicaciones en el artículo 68 de la LFT, esto es,
de proporcionar su información contable;
Que la parte quejosa pierde de vista que la razón por la cual
la Comisión estableció que los concesionarios que emitieran
títulos en el mercado de valores no fueran considerados para
la autorización de la presentación de un “formato
simplificado”, con independencia de que hayan sido
declarados o no como agentes económicos con poder
sustancial en los mercados de las telecomunicaciones,
obedece a que, de conformidad con la resolución reclamada,
la propiedad, movimiento, transacciones u operaciones de los
mismos es de naturaleza compleja y, por tanto, se tiene que
realizar con mayor escrutinio el análisis de la información
contable que proporcionan;
Que el que existan concesionarios que tengan mayores
posibilidades de cometer conductas anticompetitivas no es el
objetivo único y real por el que se condiciona la autorización
R. A. 28/2014
36
de presentación de un “formato simplificado”, sino también la
complejidad de las transacciones de los particulares, de tal
manera que los concesionarios que emiten valores en los
mercados de valores reportan una mayor complejidad en sus
operaciones, lo que evidentemente representa mayor
dificultad para determinar si realizan prácticas o conductas
que atenten contra la sana competencia;
Que, además de lo razonado, también debe tenerse presente
que el objetivo de la emisión del Manual reclamado, de
ningún modo lo constituía el imponer obligaciones
específicas a los agentes económicos con poder sustancial
en el mercado, sino, en general a los concesionarios de
redes públicas de telecomunicaciones, de modo tal, que el
trato a los mismos en términos generales debía ser igual,
salvo la excepción justificada de presentar un formato
simplificado, de ahí que no exista necesidad alguna de que la
responsable otorgara un trato a los concesionarios, distinto
del que debía otorgar al “agente preponderante”, como lo
afirma la parte quejosa;
Que aun cuando la parte quejosa alegue que no todos los
concesionarios que emiten títulos en los mercados de valores
puede refutárseles el carácter de mayor tamaño, ello es
insuficiente para declarar la inconstitucionalidad de la
resolución combatida, pues la justificación de la premisa
contenida en el inciso c) del resolutivo sexto de la
determinación reclamada, se rige bajo un supuesto distinto
que no comprende la capacidad de las empresas para influir
en los procesos competitivos del mercado, sino en la
dificultad de analizar sus transacciones u operaciones.
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37
27. Enseguida, precisó que el concepto de violación sexto de
la demanda de amparo, que se encontraba estrechamente
vinculado con los diversos quinto y noveno previamente
desestimados, también debía declararse infundado, pues el
considerando quinto de la resolución reclamada sí es congruente
con lo dispuesto en el resolutivo sexto de la misma, ya que los
requisitos establecidos para que la COFETEL, ahora el IFETEL,
aprobara la presentación de un “formato simplificado” a los
concesionarios de las redes de telecomunicaciones, sí guardan
relación con los motivos que se expusieron en el
considerando quinto de la disposición de observancia general
impugnada, para justificar el trato diferenciado que ahí se acoge.
28. Para sustentar dicha decisión, señaló lo siguiente:
Que la congruencia de la resolución se sostiene en mérito de
que la autoridad responsable decretó como primer requisito
para presentar el “formato simplificado”, que los ingresos
fueran inferiores a $7,000,000,000.00 (siete mil millones de
pesos 00/100 M.N.), lo que justificó esencialmente en que el
volumen de ventas y la diversidad de los servicios
ofrecidos por los concesionarios reportan mayor complejidad
para su revisión, así como que son más propensos de
cometer conductas anticompetitivas;
Que, enseguida la responsable implementó como segundo
requisito que los concesionarios no hayan sido declarados
como agentes económicos con poder sustancial en
algún mercado relevante de servicios de
telecomunicaciones, con base en que estos son más
propensos a incurrir en prácticas contrarias al desarrollo de
una sana competencia, en contraposición a un concesionario
que no detenta poder sustancial en un mercado relevante;
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Que la responsable estableció como tercer requisito que los
concesionarios no hayan emitido valores durante el
periodo que comprenda el reporte a presentarse, ya sea
constituyéndose como una sociedad anónima bursátil, como
subsidiaria de una sociedad anónima bursátil, o bien,
formando parte de un grupo empresarial; lo que se justificó
en el hecho de que la complejidad de sus transacciones
implica la necesidad de que se realice una revisión con mayor
detalle de sus movimientos, operaciones o transacciones;
Que, de acuerdo con lo anterior, la resolución reclamada sí
tiene congruencia interna, pues en su considerado quinto,
se encuentran plenamente identificadas las causas que
motivaron al órgano regulador a implementar las condiciones
para presentar la información contable por medio del “formato
simplificado”, a que hace alusión su resolutivo sexto;
Por último, destacó que no pasaba inadvertido que, en
diversos apartados de la demanda, la parte quejosa afirme
que el hecho de que emita valores como subsidiaria de
una sociedad anónima bursátil, no la define como una
concesionaria que reporte mayor volumen en sus ventas y,
por tanto, que sea propensa a realizar subsidios cruzados,
pues la metodología lo que en realidad señala, es que quien
realiza este tipo de transacciones (emitir títulos o valores),
implica mayor complejidad en el análisis de las
transacciones de la concesionaria, ya que la legislación
aplicable al mercado de valores, les impone ciertas
obligaciones sobre el reporte de sus estados financieros que
dificulta el análisis de la información contable con la que
cuentan.
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39
29. Efectuado el análisis de los argumentos previos, se avocó al
estudio de los conceptos de violación referidos a la violación del
derecho fundamental de motivación de los actos de autoridad,
iniciando con el cuarto de ellos, en donde se adujo la ilegalidad de
la resolución de observancia general, en virtud de las
irregularidades en las que, según manifestó la parte quejosa, se
incurrieron durante el procedimiento de mejora regulatoria
inherente a la expedición de la normatividad aludida.
30. Sobre estos argumentos, la juez de Distrito resolvió que eran
infundados, en razón de lo siguiente:
Que para la sustanciación del procedimiento de la mejora
regulatoria, era innecesario que se llamara tanto al Servicio
de Administración Tributaria18 como a la CNBV, a efecto de
que emitieran su opinión en relación con el “Anteproyecto de
resolución por la que el Pleno de la Comisión Federal de
Telecomunicaciones, expide el manual que provee los
criterios y metodología de separación contable por servicio,
aplicable a los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones”, ya que, en términos de los artículos 69-
E, 69-H, 69-I, 69-J, 69-K y 69-L, de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo19, se colegía lo siguiente:
a) Que el procedimiento de mejora regulatoria se hace consistir
en el sometimiento a la opinión de la COFEMER, de un
anteproyecto de ley, decreto legislativo o cualquier acto de
los referidos en el artículo 4° de la LFPA [actos
administrativos de carácter general: reglamentos, decretos,
acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos,
así como los lineamientos, criterios, metodologías,
18 SAT, en adelante. 19 LFPA en adelante.
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instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que
tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando
no existan condiciones de competencia y cualquiera de
naturaleza análoga a los actos anteriores], que emitan las
dependencias y los organismos descentralizados de la
administración pública federal;
b) Que la mejora regulatoria se convierte en un proceso para
evaluar las ventajas y desventajas del marco normativo, que
sujeta las regulaciones propuestas y vigentes al escrutinio
público, con el fin de proteger la vida, el medio ambiente y los
intereses de los consumidores al menor costo posible y con
el máximo beneficio para la sociedad;
c) Que, de esta manera, se deduce que su objetivo no es
eliminar la normatividad, sino simplificarla y mejorarla, y
cuando sea necesario, proponer nuevas disposiciones que
subsanen los vacíos jurídicos ocasionados por regulaciones
inadecuadas o inexistentes, y por cambios sociales o
tecnológicos;
d) Que para cumplir con esa finalidad, la legislación en consulta
no estableció obligación alguna a cargo de la COFEMER
de llamar o emplazar al procedimiento de mejora regulatoria,
a diversas autoridades u organismos de la administración, a
efecto de que expongan lo que a su interés legal convenga
en relación con el anteproyecto de una ley; y
e) Que es la COFEMER, la que precisamente se constituye en
el órgano de consulta, pues es a ésta a la que las
dependencias y los organismos descentralizados de la
Administración Pública Federal someten a su consideración
los anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos a
R. A. 28/2014
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que se refieren el artículo 4° de la LFPA, y no una institución
o dependencia diversa.
Que, de acuerdo con lo anterior, en el caso, no era
obligatorio que se ordenara el emplazamiento del SAT y
de la CNBV al procedimiento de mejora regulatoria, pues del
título tercero A de la LFPA, relativo a la mejora regulatoria, no
se advierte que la COFEMER, tenga la obligación de
emplazar a autoridades ajenas a la que expide la norma, al
procedimiento de impacto regulatorio de que se trata;
Que, además, con la tramitación del procedimiento relativo a
la mejora regulatoria, se entiende que se cumplen con las
finalidades de su creación, que es la simplificación
administrativa de los actos materialmente legislativos,
máxime si se considera que el acto administrativo con efectos
generales impugnado, no contiene normas con las que se
pretenda regular los sectores en los que el SAT y la CBNV
ejercen su respectivas facultades.
31. Enseguida, dio respuesta al primer concepto de violación
de la demanda de amparo, en donde la quejosa adujo, en esencia:
a) Que la resolución que expidió el Manual contable viola en
su perjuicio el derecho fundamental de seguridad jurídica previsto
en los artículos 1°, 14, 16 y 17 constitucional, en relación con las
fracciones I, II y III y V del artículo 3 de la LFPA, porque la
COFETEL omitió prever limitantes para el ejercicio de las
facultades de verificación y supervisión, excediendo el mandato
legal que le confiere el artículo 9-A de la LFT, ya que en el
resolutivo tercero de la resolución, así como en el punto I.2 del
Manual contable, se le dota de potestad para solicitar y revisar en
cualquier momento la información que se utilice en los reportes de
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separación contable, así como la que se genere a raíz de la
utilización de los mismos, propiciando con ello una incertidumbre
jurídica a los operadores en materia de telecomunicaciones, en
tanto que no se establece un límite temporal para que sean
revisados, ni la información que deberá ser objeto de tal
supervisión, sino que dicha exigencia queda al total arbitrio de la
autoridad de mérito;
b) Que el punto I.2 del Manual permite al ahora IFETEL
auditar la información referida o designar a un tercero para que
lleve a cabo dicha revisión, lo que excede la potestad conferida en
el numeral 9-A de la LFT, pues si bien tal ordinal le otorga
facultades verificación y supervisión, lo cierto es que no la autoriza
para delegarlas, a su vez, en terceros;
c) Que aun cuando el artículo 68 de la LFT dispone que la
contabilidad que presenten los concesionarios necesariamente
debe sujetarse a una metodología y cierta periodicidad, no significa
que el IFETEL se encuentre facultado para auditar en cualquier
momento y por cualquier período de manera indiscriminada a los
operadores en telecomunicaciones;
d) Que el hecho de que la resolución reclamada y el Manual
en sí, establezcan la facultad del IFETEL para auditar en cualquier
momento, conlleva a que los operadores en materia de
telecomunicaciones se encuentren constreñidos a conservar su
contabilidad y los documentos que se generen a partir de ella por
un plazo indeterminado, lo que contraviene la garantía de
seguridad jurídica prevista en el artículo 16 constitucional; y
e) Que la potestad conferida por el artículo 9-A de la LFT no
es irrestricta, por lo que no es factible que a través de la resolución
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reclamada y del Manual contable, el IFETEL se exceda, al prever
de forma ilimitada sus facultades de verificación y supervisión.
32. Los argumentos previos fueron calificados como infundados
unos, e inoperantes otros, por las siguientes razones:
Que la resolución reclamada por la que se expide el Manual
de separación contable constituye una disposición de
observancia general y, por tanto, un acto materialmente
legislativo que tiene su fundamento en una cláusula
habilitante prevista en el artículo 68 de la LFT al tenor del cual
se facultó a la autoridad administrativa para emitirla;
Que, para que dicho manual cumpla con el requisitos de
fundamentación y motivación exigidos por el artículo 16
constitucional, es suficiente con que el órgano regulador cite
alguno de los supuestos legales que lo facultan para
expedirlo, sin que sea necesario que adicionalmente
exponga las causas o razones por las cuales ejerce sus
atribuciones en la materia, ya que como acontece con las
leyes en sentido formal, basta la existencia de situaciones
sociales que reclamen ser legalmente reguladas para que se
colme el requisito de motivación que, por mandato
constitucional, deben observar todos los actos de autoridad;
Que es infundado el concepto de violación por lo que se
refiere a que la resolución reclamada viola la garantía de
seguridad jurídica contenida en el artículo 16 constitucional,
al no establecer un límite temporal para el ejercicio de las
facultades de verificación de la COFETEL, ahora IFETEL, un
plazo para mantener resguardada la información contable,
y que dichas facultades puedan ser desplegadas por terceros
que se designen en cualquier momento;
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44
Lo anterior, porque dentro de la naturaleza de la que participa
el manual reclamado, no encuentra cabida la obligación
relativa a establecer un plazo en el que la autoridad deba
efectuar sus facultades de verificación respecto de la
contabilidad de los concesionarios, en tanto que, como acto
administrativo de efectos generales, se limita al
establecimiento de la metodología y periodicidad bajo las
cuales los operadores de redes públicas de
telecomunicaciones deberán reportar su separación
contable, en términos del artículo 68 de la LFT;
Que, para corroborar tal aserto, en principio, conviene insistir
que el Manual de separación contable posee la naturaleza de
un acto administrativo con efectos generales, que tiene su
origen en una cláusula habilitante, como es, el artículo 68 de
la LFT, cuyo propósito se reduce a establecer la metodología
y periodicidad bajo la cual los operadores deben reportar su
separación contable, ante el IFETEL;
Que la noción de periodicidad a que hace referencia la
cláusula habilitante que dio origen a la resolución reclamada,
esto es, el referido numeral 68, se refiere únicamente a la
temporalidad en la cual los concesionarios deben
reportar su contabilidad por separado, pero no a la fijación
de un plazo determinado para el ejercicio de las facultades
de supervisión del IFETEL, como pretende señalar la parte
quejosa;
Que, con independencia de lo anterior, debe tenerse presente
que el Manual de separación contable no puede ser
interpretado de forma aislada, sino que debe ser apreciado
en forma sistemática en relación con las disposiciones
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normativas de las que deriva, habida cuenta de que el orden
jurídico constituye un sistema de normas que encuentran
relación entre sí, debido a la coherencia que poseen, y que
encuentra su razón de ser en el diseño racional realizado por
el legislador y en los principios que, al ser consecuencia de
un producto racional, lo rigen;
Que, en efecto, para interpretar cualquier ley, o en este caso,
un acto materialmente legislativo, no se debe acotar a lo
que en él se dispone, sino que para lograr una interpretación
exhaustiva de éste, es necesario llevar cabo un análisis
íntegro del contenido de la ley que dio origen al mismo, así
como de los diversos ordenamientos aplicables a la materia
de que se trate o incluso, acudir a la jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación;
Que, al respecto, la Corte y los tribunales colegiados de
circuito han fijado criterio en el sentido de que, para
considerar que una ley o disposición de observancia general
otorga seguridad jurídica plena a los gobernados, no es
menester que en un solo artículo se señale de manera
especial y precisa la regulación de cada una de las relaciones
que se establecen entre las autoridades y los particulares, es
decir, para su interpretación no debe tomarse en cuenta el
texto aislado del artículo que se interpreta, sino el conjunto
de normas al que éste pertenece en un sentido sistémico,
pues basta con que la propia ley contenga los elementos
mínimos para hacer valer el derecho del gobernado y para
que la autoridad no incurra en arbitrariedades, pues no es
necesario que la ley en un sólo numeral pormenorice un
instrumento en particular para hacer efectivo el derecho
respectivo;
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46
Que es cierto, en el resolutivo tercero de la resolución
reclamada, se establece la obligación de los concesionarios
de redes públicas de telecomunicaciones de presentar ante
la COFETEL, ahora IFETEL, su separación contable por
servicio, antes del uno de agosto de cada anualidad;
Que, de igual forma, prevé que la autoridad de mérito se
encuentra facultada, en cualquier momento, para ejercer
funciones de verificación respecto de la documentación que
sirvió de base para la elaboración de los reportes de
contabilidad separada que ante ella se presenten; obligación
que encuentra su sustento en el artículo 68 de la LFT;
Que del citado artículo 68 se advierte que la presentación de
la separación contable constituye una obligación prevista en
la LFT, la cual se encuentra a cargo de todos aquéllos que
tengan el carácter de concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones;
Que, en ese sentido, resulta menester precisar que de
conformidad con el diverso artículo 67 de la legislación de
mérito20, la COFETEL, ahora IFETEL, se encuentra facultado
para verificar el cumplimiento de la LFT, sus reglamentos y
demás disposiciones aplicables, motivo por el cual, los
operadores están constreñidos a permitir a los verificadores
que para tal efecto se designe, el acceso a sus instalaciones,
20 En este punto es oportuno traer el texto del citado precepto legal: “Artículo 67.- La Secretaría verificará el cumplimiento de esta Ley, sus reglamentos y demás disposiciones aplicables. Para tal efecto, los concesionarios y permisionarios estarán obligados a permitir a los verificadores de la Secretaría el acceso a sus instalaciones, así como a otorgarles todas las facilidades para que realicen la verificación en términos de la presente Ley. Los concesionarios y permisionarios que sean sujetos de verificación cubrirán las cuotas que por este concepto se originen.”
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otorgándoles todas las facilidades para que se lleve a cabo la
verificación correspondiente;
Que las facultades de verificación a que se hace referencia
en la resolución reclamada, hallan su razón de ser en los
citados numerales 67 y 68, en tanto que a través de estos
ordinales se dota de potestad a la COFETEL, ahora IFETEL,
para supervisar el cumplimiento de las obligaciones
contenidas, entre otras disposiciones, en la legislación en
mención, como es, la relativa a que los concesionarios de
redes públicas de telecomunicaciones deben de presentar su
información contable por separado;
Que esta facultad de verificación, que es susceptible de
ejercerse en cualquier momento, en virtud de que del
contenido de la LFT, o bien, de la LFPA, de aplicación
supletoria a la primera de ellas, en términos del artículo 2° de
esta última, no se desprende disposición normativa en la
que se establezca un determinado plazo con el que cuente
la autoridad para supervisar el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la legislación;
Que, empero, tal circunstancia no conlleva a que se deje en
estado de incertidumbre jurídica al concesionario de
redes públicas de telecomunicaciones, pues aun cuando
la verificación puede efectuarse en cualquier momento, lo
cierto es que el actuar de la autoridad administrativa debe
entenderse limitado por el plazo de prescripción al que se
hallan sujetas sus facultades sancionadoras, en términos del
artículo 79 de la LFPA21, que establece que las facultades de
21 Para una pronta referencia: “Artículo 79.- La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco años. Los términos de la prescripción serán continuos y se
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la autoridad administrativa para la imposición de sanciones
prescriben en un plazo de cinco años, el cual deberá
computarse a partir del día en que se cometió la infracción de
que se trate si fuese consumada, o bien, desde que cesó si
fuera continua;
Que el referido artículo 79, prevé la institución jurídica de la
prescripción, mediante la cual por el solo transcurso del
tiempo, se extinguen las facultades sancionatorias de la
autoridad y ésta encuentra su sustento en el hecho de que el
actuar de la autoridad administrativa debe estar limitado por
plazos que para tal efecto se determinen, pues de no ser así,
conllevaría a que aquélla pudiera incurrir en actuaciones
caprichosas y arbitrarias, dejando en estado de inseguridad
jurídica al gobernado;
Que, sobre esa premisa, en materia de telecomunicaciones,
la autoridad cuenta con un plazo de cinco años para imponer
sanciones administrativas ante la comisión de infracciones a
las disposiciones normativas aplicables a la materia, de
conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la
legislación procedimental en cita;
Que, si bien la autoridad administrativa se encuentra
facultada para verificar el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en las leyes aplicables a la materia, lo
objetivamente cierto es que su facultad para sancionar las
posibles infracciones que los gobernados pudieren llegar a
cometer, se encuentra limitada a un plazo determinado, esto
es, el de cinco años;
contarán desde el día en que se cometió la falta o infracción administrativa si fuere consumada o, desde que cesó si fuere continua.”
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Que lo anterior, evidencia que el hecho de que las facultades
de supervisión no se encuentren acotadas a un plazo
específico, no significa que el gobernado quede en estado de
indefensión jurídica, pues la autoridad sólo se encontrará en
aptitud de sancionarlo dentro del plazo de cinco años,
contados a partir de que se cometió la infracción de que
se trate si fuese consumada, o bien, desde que cesó si
fuera continua, en tanto que una vez transcurrido el mismo,
aquélla perderá su derecho para imponer cualquier sanción;
Que, en ese sentido, debe entenderse que la temporalidad en
que debe resguardarse la información contable de los
concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones, se
encuentra sujeta también al plazo de cinco años a que se
hace referencia en el referido artículo 79;
Que esta conclusión se toma a partir del hecho de que si las
facultades de verificación y supervisión de la autoridad
administrativa está limitada al plazo de prescripción de
sus facultades sancionatorias, resulta patente que la
obligación de mantener la información contable que sirvió de
base para la emisión de los reportes de contabilidad
corresponde debe ser durante ese idéntico tiempo;
Que si bien el operador de telecomunicaciones debe
mantener en resguardo su información contable durante un
plazo que es indefinido, lo cierto es que esta circunstancia no
redunda en perjuicio de la parte quejosa, en razón de que, al
constituir la presentación de la información contable el
cumplimiento de una obligación impuesta por la LFT, en todo
caso también se delimita por el plazo que se prevé para
la prescripción de las facultades sancionatorias de la
autoridad administrativa, el cual es de cinco años;
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50
Que, también debe desestimarse el argumento formulado por
la parte quejosa, en el sentido de que el hecho de que las
facultades de verificación y supervisión que, originariamente,
le corresponden a la COFETEL, ahora IFETEL, pueden ser
ejercidas por auditores externos que se designen en
cualquier momento, viola el derecho humano de seguridad
jurídica previsto en el artículo 16 constitucional, en tanto que
del contenido del Manual de separación contable,
particularmente del punto I.2 intitulado “Principios generales
de la metodología de separación contable”22, se advierte, en
la parte que interesa, la información que se utilice en los
reportes de separación contable, así como la que se genere
a partir de la utilización de los mismos será auditada por la
COFETEL, actualmente IFETEL, o bien, por terceros
designados para tal efecto, en el plazo que se estime
conveniente, con la finalidad de comprobar que la información
plasmada por los operadores de redes públicas de
telecomunicaciones sean fehaciente, y constatar que
siguieron los lineamientos contenidos en la metodología de
separación contable;
Que, en ese sentido, cabe precisar que en el artículo 67 de la
LFT, se confirió potestad a la extinta COFETEL, para verificar
el cumplimiento de dicha ley, sus reglamentos y demás
disposiciones aplicables a la materia;
22 Que dice: “I.2 “Principios generales de la metodología de separación contable. Auditabilidad de la información: la información que se utilice en los reportes de separación contable, así como la que se genere a raíz de la utilización de los mismos, deberá ser auditada y contener la opinión de los auditores externos. La información será también auditada por la Comisión o por quien ella designe con la periodicidad o en la ocasión que se considere necesaria a los efectos de comprobar la exactitud de las cifras presentadas por los concesionarios, así como su apego a los principios expuestos en la metodología.”
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Que, por otro lado, debe destacarse que el Manual de
separación contable se traduce en la reglamentación de la
obligación prevista en el diverso ordinal 68 de la LFT, pues a
través de él se establecen los lineamientos bajo los cuales los
operadores de redes públicas de telecomunicaciones
deberán reportar su separación contable;
Que lo anterior pone en evidencia que el numeral 67 de la
LFT dota de potestad al instituto de mérito, para ejercer
facultades de verificación y supervisión en el cumplimiento de
las obligaciones en materia de telecomunicaciones, como es,
la relativa a presentar información de separación contable, de
modo que el hecho de que la autoridad responsable haya
establecido en el Manual de separación contable, que la
información que se utilice en los reportes de separación
contable, así como la que se genere a raíz de la utilización de
los mismos, podrá ser auditada por aquélla, o bien, por
terceros que para tal efecto se designen, no vulnera el
artículo 16 constitucional, como pretende sostener la
quejosa, en tanto que la disposición de mérito se reduce a
una medida establecida por la enjuiciada, a fin de desarrollar
debidamente sus funciones de verificación y supervisión de
las cuales es titular, en términos de lo dispuesto en el referido
artículo 67;
Que, contrariamente a lo sostenido por la impetrante de
amparo, la disposición reclamada no implica que la entonces
COFETEL delegara sus facultades de verificación y
supervisión en terceros, sino únicamente que autorizó a
terceros especialistas en la materia a revisar la
documentación presentada, con la finalidad de que, con una
mayor pericia, emitan su opinión técnica respecto de la
misma;
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52
Que esa autorización, además, respecto de la cual la
COFETEL, actualmente IFETEL, se encuentra facultada para
conferirla, en términos de los artículos 9-A, fracción VII y 69
de la LFT23, permite acreditar unidades de verificación en
materia de telecomunicaciones, las cuales emitirán opiniones
que gozarán de validez, siempre que hayan sido previamente
autorizadas en términos de la Ley Federal de Metrología y
Normalización;
Que de lo anterior, se colige, el acreditamiento de unidades
de verificación por parte del instituto de mérito, no se traduce
en una delegación de sus facultades verificación y
supervisión, sino solamente en una autorización que se
realiza para efecto de llevar a cabo determinada tarea, como
lo es la revisión de los reportes de separación contable,
así como de la información que se genere a raíz de su
presentación, con la finalidad de que se compruebe la
exactitud de las cifras presentadas por los concesionarios, así
como la observancia respecto de los parámetros expuestos
en la metodología establecida en el Manual reclamado;
Que los reportes de mérito, así como la información que se
genere a partir de los mismos, requieren de una revisión
23 Es oportuno citarlos en este apartado: “Artículo 9-A. La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría, con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, y tendrá autonomía plena para dictar sus resoluciones. Para el logro de estos objetivos, corresponde a la citada Comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones: (…) VII. Establecer los procedimientos para la adecuada homologación de equipos, así como otorgar la certificación correspondiente o autorizar a terceros para que emitan dicha certificación, y acreditar peritos y unidades de verificación en materia de telecomunicaciones;..” “Artículo 69. Las certificaciones de las unidades de verificación establecidas por terceros tendrán validez cuando dichas unidades hayan sido previamente autorizadas por la Secretaría, en términos de lo dispuesto por la Ley Federal sobre Metrología y Normalización.”
R. A. 28/2014
53
técnica por parte de personal que posea conocimientos
especializados en la materia, pues la separación contable se
trata de una cuestión que impone la obligación de contar con
determinada pericia para su verificación;
Por otra parte, la juez de Distrito dijo que debía declararse
inoperante el concepto de violación en la parte relativa a que
la resolución reclamada vulnera el derecho humano de
seguridad jurídica de la parte quejosa, en virtud de que no
establece sobre qué período recaerá la verificación, así
como qué documentación será objeto de supervisión;
Lo anterior, porque las afirmaciones de las quejosas se
encuentran encaminadas a controvertir el procedimiento de
verificación de la información de separación contable,
siendo que éste no forma parte de la resolución reclamada;
Que, como ya quedó establecido a lo largo de la ejecutoria,
la finalidad del Manual de separación contable es establecer
la metodología y periodicidad bajo la cual los
concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones
deben reportar su información contable, sin que en él se deba
desarrollar el procedimiento a que debe sujetarse la autoridad
administrativa, para ejercer sus facultades de verificación y
supervisión;
Que, por ello, las expresiones de que el manual de mérito sea
omiso en establecer el período en el que recaerá la
supervisión, así como la especificación de la documentación,
objeto de revisión, constituyen motivos de disenso que
combaten propiamente el desarrollo del procedimiento de
verificación, el cual no se encuentra previsto en la resolución
combatida;
R. A. 28/2014
54
Que, por tales razones, hay una imposibilidad jurídica para
pronunciarse respecto de dichos argumentos, al estar
dirigidos a combatir un aspecto que no debía ser regulado por
la resolución reclamada, como es, la sustanciación del
procedimiento de verificación y supervisión.
33. A continuación, dio respuesta al concepto de violación
séptimo, a través del cual la parte quejosa afirmó que la resolución
reclamada se encuentra indebidamente motivada y viola su
seguridad jurídica, en virtud de que la entonces COFETEL requiere
a los concesionarios para que reporten información detallada sobre
el tráfico de su red, sin que en el Manual de separación contable se
defina qué debe entenderse por tráfico, ni la forma en que debe
ser medido el mismo o la unidad de medición bajo la cual debe
reportarse éste.
34. Para desestimar lo propuesto, la juez de Distrito señaló:
Que la naturaleza que posee el Manual de separación
contable es la de una disposición de carácter técnico, cuyo
propósito esencial es definir los parámetros, lineamientos y/o
mecanismos que deben observar los concesionarios para
reportar su separación contable, a la entonces COFETEL;
Que tal como lo manifiesta la parte quejosa, del análisis
efectuado al manual de mérito no se advierte disposición
alguna en la que se establezca qué debe entenderse por el
vocablo ‘tráfico’; sin embargo, dicha circunstancia no viola el
principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 16
constitucional;
R. A. 28/2014
55
Que, para corroborar tal aserto, convenía informar que ha
sido criterio reiterado de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación que la constitucionalidad de las normas no se
encuentra supeditada al hecho de que describan
detalladamente el significado adecuado de los vocablos
utilizados en su redacción, en virtud de que la exigencia de
tal requisito tornaría imposible la función legislativa, en tanto
que la redacción de las normas se traduciría en una labor
interminable, originando que no se cumpliera con la finalidad
que persigue tal función, como es, la de regular;
Que dicha consideración debe entenderse también aplicable
a los actos materialmente legislativos, pues al final éstos
también tienen por objetivo reglamentar determinados
aspectos que no se encuentran previstos en la ley
propiamente dicha;
Que, explicado en otras palabras, las disposiciones
normativas no se traducen en diccionarios, por lo que su
validez no depende del hecho de que contengan la definición
de todos y cada uno de los conceptos que ahí se regulan, ya
que de ser así la labor del legislador, o en su caso, de la
autoridad que las expida, resultaría interminable, pues éstos
tendrían que avocarse a detallar con precisión qué debe
entenderse por cada vocablo a que se haga referencia en la
norma de que se trate, provocando con ello que la regulación
de la sociedad en sí se retrasara considerablemente;
En sustento a lo anterior, invocó la jurisprudencia 2ª./J.
92/2005, de rubro “LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD
NO DEPENDE DE LOS VICIOS EN LA REDACCIÓN E
IMPRECISIÓN DE TÉRMINOS EN QUE EL LEGISLADOR
ORDINARIO PUEDA INCURRIR.”
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56
Que, bajo ese contexto, el hecho de que el Manual de
separación contable no defina el vocablo ‘tráfico’, no implica
su inconstitucionalidad, porque debe tenerse en cuenta, por
una parte, que la naturaleza de la disposición de mérito es de
carácter técnico, cuya finalidad únicamente se reduce a
establecer los lineamientos bajo los cuales los operadores
deben reportar a la entonces COFETEL, su información
contable, y por otra, que el concepto aludido no se trata de
una expresión desconocida para el sector a quienes se
encuentra dirigido el manual, esto es, al de los concesionarios
de redes públicas de telecomunicaciones;
Que, en efecto, dentro de los fines que persigue el Manual no
se encuentra propiamente el relativo a definir los vocablos a
que ahí se hagan referencia, en virtud de que su objetivo se
limita a pormenorizar detalladamente los parámetros
bajo los cuales debe ser entregada a la COFETEL la
separación contable por servicio, a que se encuentran
obligados los concesionarios, y menos aún si se trata de
conceptos de carácter genérico que forman parte del lenguaje
común de las personas, destinatarias de tal disposición;
Que esto último se afirma así, toda vez que el concepto
‘tráfico’ en realidad no es un vocablo que se considere
específico para la aplicación de la materia sobre la que versa
el manual de mérito, como es, la separación contable, sino
que más bien se trata de una expresión de índole genérica
para el sector de las telecomunicaciones, como son
disposiciones normativas que regulan las
telecomunicaciones en México; para ejemplificar su aserto,
R. A. 28/2014
57
citó el artículo 224 del Plan Técnico Fundamental de
Interconexión e Interoperabilidad, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil nueve,
y la regla segunda, fracción XXIX25 de las Reglas de Servicio
Local, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el
veintidós de febrero de mil novecientos noventa y siete, que
definen el término ‘tráfico’;
Que estos ejemplos, permiten evidenciar que el concepto de
‘tráfico’ se trata de una expresión de carácter genérica que
forma parte del lenguaje común en materia de
telecomunicaciones, que implica que el hecho de que no se
encuentre definida en el Manual de separación contable no
redunde en perjuicio de sus destinatarios, en tanto que no
se trata de un vocablo que resulte desconocido para estos
últimos;
Que no es óbice a lo anterior, el hecho de que los
instrumentos jurídicos a que se hizo referencia, dispongan
que el concepto en mención debe entenderse en esos
términos, para efectos de dichas disposiciones, toda vez que,
como quedó explicado, la noción de ‘tráfico’ debe ser
entendida como un concepto genérico dentro del sector
de las telecomunicaciones, y no como una expresión que
tenga un significado específico dependiendo de la norma
general en que se encuentre plasmado, lo que se corrobora
con el hecho de que la definición de tráfico es expresada en
24 “Artículo 2.- Tráfico: Toda emisión, transmisión o recepción de signos, señales, datos, escritos, imágenes, voz, sonidos o información de cualquier naturaleza que se conduce a través de una RPT;…” 25 “Regla segunda. (…) XXIX. Tráfico.- Toda emisión, transmisión o recepción de signos, señales, datos, escritos, imágenes, voz, sonidos o información de cualquier naturaleza que se efectúe a través de una red de telecomunicaciones;…”
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términos idénticos en las dos disposiciones de observancia
general a que se hizo referencia;
Que, de todo lo anterior, se colige, que si bien la expresión
‘tráfico’ utilizada por la otrora COFETEL no está definida en
el Manual de separación contable, lo objetivamente cierto es
que se trata de un vocablo que se ubica dentro del lenguaje
común en materia de telecomunicaciones, lo que evidencia
que tal omisión no causa perjuicio al destinatario del
manual, en tanto que se encuentra en aptitud de conocer su
significado;
En apoyo, invocó la tesis 2ª. XXXI/2012 (10a.) de rubro
“COMPETENCIA ECONÓMICA. EL HECHO DE QUE EL
ARTÍCULO 9o., FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL
RELATIVA NO DEFINA EL VOCABLO "MERCADOS", NO
VIOLA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD
JURÍDICA.”
Que, en relación a la afirmación de la parte quejosa, en el
sentido de que la otrora COFETEL fue omisa en determinar
la unidad de medición bajo la cual debe entregársele la
información relativa al tráfico de la red de los concesionarios,
debía acudirse a Manual de separación contable, en su
apartado “IV. INSTRUCCIONES PARA LA SEPARACIÓN
CONTABLE”, en donde se establecen las instrucciones para
la separación contable y, en específico, por lo que se refiere
al rubro de los costos operativos y capital empleado en las
actividades de red, en cuyo apartado la entonces COFETEL
estableció que los concesionarios deberán reportar
información detallada sobre el tráfico de su red, tanto de la de
transporte como de la móvil;
R. A. 28/2014
59
Que también debía destacarse el contenido del resolutivo
tercero de la resolución reclamada, en donde la entonces
COFETEL constriñó a los concesionarios de redes públicas
de telecomunicaciones a presentar un programa de
implementación de la metodología prevista en el Manual de
Separación Contable, a efecto de que fuera revisado por
aquélla dentro de los veinte días hábiles siguientes a su
presentación; y que dicho programa de implementación, debe
ser entregado dentro de un plazo de ciento veinte días
naturales siguientes a la entrada en vigor del citado Manual,
o bien, previamente al inicio de la explotación de la red,
tratándose de nuevos concesionarios;
Que de acuerdo con lo anterior, el tráfico debe ser entendido
como toda emisión, transmisión o recepción de signos,
señales, datos, escritos, imágenes, voz, sonidos o
información de cualquier naturaleza que se conduce a través
de una red pública de telecomunicaciones y si se toma en
cuenta que el tópico relativo a la medición del mismo, no
constituye un aspecto que deba ser establecido por la
autoridad responsable en el Manual de separación contable,
en tanto que se trata de un aspecto que, en principio, resulta
inherente a cada concesionario, pues es éste quien se
encuentra en posibilidad de conocer a detalle cuánto tráfico
se encuentra cursando en cada una de sus redes, debido a
que cuenta con los sistemas de cómputo y facturación
respectivos;
Que, bajo ese contexto, el hecho de que en el Manual de
separación contable la entonces COFETEL sea omiso en
indicar cuál será la unidad de medición bajo la cual los
operadores deben contabilizar el tráfico que cursa en sus
redes, no conlleva a que se deje en estado de indefensión
R. A. 28/2014
60
jurídica a la parte quejosa, en virtud de que la medición
constituye un aspecto que debe ser determinado por ella;
además, porque debe tenerse en cuenta que el requerimiento
de la información detallada sobre el tráfico que cursa en las
redes de los concesionarios deberá cumplirse, en principio, a
través del denominado ‘Programa de Implantación’, el cual,
como se vio, se traduce en la propuesta que realizarán los
operadores de redes públicas de telecomunicaciones relativa
a la forma en cómo adoptaran la metodología establecida en
el Manual de separación contable, para reportar su
información contable;
Que, de esa manera, a través del Programa de Implantación,
los concesionarios se encontrarán en aptitud de desahogar el
requerimiento de mérito, detallando la información relativa a
la medición de tráfico que cursa en sus redes, en los términos
que estimen pertinentes, al ser éste el instrumento mediante
el cual se propondrá a la autoridad responsable el cómo se
implementaran los lineamientos requeridos en el manual de
mérito; lo anterior, sin perjuicio de que, en su caso, la
autoridad responsable haga de su conocimiento su
desaprobación respecto de la implantación propuesta, habida
cuenta de que el referido programa es susceptible de revisión
por parte de aquélla, según se desprende del mencionado
resolutivo tercero del manual de separación contable;
Que, por tanto, contrariamente a lo sostenido por la parte
justiciable, la circunstancia de que la entonces COFETEL no
haya establecido la forma en cómo los concesionarios de
redes públicas de telecomunicaciones deben medir el tráfico
que cursa en sus redes, no conlleva a la ilegalidad del Manual
de separación contable, en tanto que dicho aspecto concierne
a aquéllos, por ser quienes tienen la certeza de tal situación,
R. A. 28/2014
61
habida cuenta de que no debe perderse de vista que el objeto
del manual de mérito se reduce al establecimiento de la
metodología bajo la cual los operadores deben presentar su
información contable, más no al establecimiento del factor de
medición en función del cual debe medirse el tráfico que
cursa en las redes de telecomunicaciones;
Que no pasaba inadvertido las manifestaciones vertidas por
la parte quejosa, en el sentido de que se le deja en estado de
indefensión jurídica al no establecerse la unidad de medición
del tráfico, derivado del hecho de que la otrora COFETEL ha
establecido diferentes metodologías para tal efecto,
precisando al respecto las resoluciones en las que se
actualizó ello, toda vez que dichas determinaciones guardan
relación con resoluciones a desacuerdos de interconexión,
las cuales poseen una naturaleza distinta a la del Manual de
separación contable; ya que tratándose de las resoluciones a
los desacuerdos de interconexión debe tenerse presente que
derivan de un procedimiento sustanciado por la entonces
COFETEL, a efecto de que sean discernidos los puntos sobre
los cuales los operadores, partes en la interconexión, difieran,
por lo que, en su gran mayoría, el aspecto relativo a la
medición constituye un tópico respecto del cual la
autoridad responsable debe pronunciarse, por ser materia
de la controversia planteada, lo que no acontece en el caso
concreto;
Que lo anterior, en la inteligencia de que el Manual de
separación contable participa de la naturaleza de una
disposición de carácter técnico, cuyo objeto se reduce a
establecer los lineamientos bajo los cuales debe ser
presentada la separación contable a que hace referencia el
artículo 68 de la LFT.
R. A. 28/2014
62
35. Efectuado lo anterior, la juez de Distrito emprendió el análisis
del décimo concepto de violación, el cual estimó infundado, en
atención a que la resolución reclamada no crea incertidumbre
jurídica a los concesionarios de las redes de telecomunicaciones
que transgreda el principio de legalidad consagrado en el artículo
16 constitucional, en correlación con las fracciones II y IV del
artículo 3 de la LFPA, ya que la metodología de separación
contable utilizada en el manual reclamado, no genera una
obligación que implique llevar a cabo una doble contabilidad o
conductas proscritas por la legislación fiscal y del mercado de
valores, habida cuenta de que no son excluyentes de las
obligaciones contraídas en la materia de las telecomunicaciones.
36. Para sustentar la conclusión precedente, la a quo explicó que
debía comenzarse por definir el concepto de contabilidad, como
un instrumento auxiliar del comercio que permite conocer la marcha
de las operaciones mercantiles, la situación de los negocios, el
rendimiento de los mismos y la previsión de futuros resultados de
la actividad comercial. Invocó la tesis VI.2o.A.12 A del Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito de
rubro “CONTABILIDAD DE LOS CONTRIBUYENTES,
DOCUMENTOS QUE FORMAN PARTE DE LA
(INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 53, INCISO A), DEL
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN).”; enseguida, razonó lo
siguiente:
La contabilidad parte de una técnica utilizada para producir
información indispensable para la administración y el
desarrollo del sistema económico, la cual se encuentra
representada por la metodología contable. Esta metodología
contable se establece con base en las necesidades o
propósitos del usuario de la información, es decir, en todo
R. A. 28/2014
63
momento la información debe ser útil y adecuarse al fin al que
destina dicho usuario. Para ello, la metodología contable se
puede apoyar, entre otras cuestiones, en distintos modelos
de costos, dependiendo el propósito perseguido, de entre los
cuales se encuentran los modelos de costos históricos y
actuales; lo que posibilita interpretar los actos y hechos
económicos con el propósito de informar acerca de sus
efectos;
Destacó que el Estado tiene un interés prioritario en ciertas
ramas, sectores o actividades que son trascendentes para el
desarrollo de la economía nacional. Este interés adquiere
especial relevancia porque los órganos de gobierno, con la
necesidad de velar por esos sectores, imponen medidas
tendentes a regular, en términos generales, la interacción que
existe entre sus participantes o la explotación de bienes o
servicios, lo que conlleva al legislador –en sentido material–,
entre otras situaciones, a constreñir a las personas físicas o
jurídico-colectivas que lleven a cabo la contabilidad de las
operaciones que realizan en una determinada área,
estableciendo para tal efecto normas generales de carácter
necesario que prescriben métodos, condiciones y
periodicidad para tal efecto;
Que la regulación de esa obligación no escapa de la
característica de utilidad de la información contable, esto es,
de que sirva para el propósito que el creador de la norma
general estableció la carga relativa;
Que siendo la metodología contable una cuestión técnico-
operativa, el legislador federal (sentido formal) dota a los
órganos o dependencias gubernamentales de facultades
para expedir, dentro de un marco definido y conforme a los
R. A. 28/2014
64
fines generales establecidos, normas reguladoras de la
metodología y periodicidad con la que los sujetos que se
encuentren dentro de su radio de acción, deberán
cumplimentar los deberes inherentes a su información
contable;
Que, partiendo de esa idea, la utilización de ciertos principios
contables se permite o instituye en la disposición de
observancia general de conformidad con los propósitos que
se pretenden atender en el ordenamiento jurídico que
contiene la cláusula habilitante, que puede variar en atención
a la naturaleza propia de la rama, sector o actividad
económica que ahí se regula, ya que puede ser el caso que
dos o más ordenamientos implementen metodologías
contables que se basen en principios heterogéneos, pues en
ocasiones persiguen fines distintos, que atienden a la
naturaleza de la materia sobre la que versa la obligación de
presentar la información contable, habida cuenta de que con
ello se pretende obtener elementos que revelen efectos de
los actos y hechos económicos que pueden no ser
coincidentes;
Que por ello existe la posibilidad de que algunos órganos que
regulan actividades económicas de distinta índole, puedan
válidamente aceptar o implementar metodologías contables
que se apoyen en modelos no coincidentes entre sí, pues
cuentan con una facultad discrecional para determinar que
con esos mismos se puede cumplir con mayor eficacia con
los objetivos inmersos en las leyes, reglamentos o
disposiciones generales que les dan la competencia para
regir en los sectores de que se trate;
R. A. 28/2014
65
Que por esos motivos puede afirmarse que, el hecho de que
las metodologías contables sobre las cuales la CNBV y la
extinta COFETEL, ahora IFETEL, condicionan la
presentación de la información contable, se basen en
modelos que son distintos, como lo son los históricos y
los actuales, no significa que sea suficiente para declarar
que el manual implementado por la autoridad responsable es
inconstitucional, pues obedecen a disposiciones que
establecen facultades y obligaciones que no son
excluyentes, ya que regulan mercados diferentes, tienen
objetivos y propósitos distintos, y la calidad de los sujetos que
intervienen no es la misma, pues mientras que ante la primera
autoridad la posición de obligado nace de la calidad de emisor
de valores, ante la segunda deriva del otorgamiento de una
concesión de redes públicas de telecomunicaciones;
Que, efectivamente, aun cuando el artículo 78 de las
Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Emisoras
de Valores y a otros Participantes del Mercado de Valores
(Circular Única de Emisoras), expedidas por la CNBV,
establezca que los estados financieros deberán ser
elaborados de acuerdo con las Normas Internacionales de
Información Financiera26 y que, de conformidad con éstas, se
elija un modelo de costos históricos que no puede variarse
con posterioridad; lo cierto es que esta situación no trastoca
la obligación de presentar ante el IFETEL (antes COFETEL)
la información contable separada por servicio conforme a la
metodología predeterminada en la resolución reclamada,
pues ésta se ejecuta (sic), en uso exclusivo de sus facultades
de órgano regulador en la materia de las telecomunicaciones
y con la finalidad de velar por el desarrollo de ese régimen;
26 NIIF, en adelante.
R. A. 28/2014
66
Que, a partir del punto de que la obligación de presentar
información contable al nuevo órgano de las
telecomunicaciones, es ajena a la que se origina por emitir
títulos dentro del mercado de valores; la circunstancia de que
la parte accionante del amparo rinda su contabilidad ante el
actual IFETEL, apoyándose en el modelo de costos actuales
fijado por el extinto órgano desconcentrado, no implica que
se ocasione que dicha impetrante lleve a cabo actos u
omisiones proscritos por la Ley del Mercado de Valores y el
Código Fiscal de la Federación, tales como i. elaborar
estados financieros bajo principios no reconocidos por la
CNBV, ii. llevar a cabo una contabilidad distinta por el citado
código, así como iii. tener una doble contabilidad;
Lo anterior, porque, en primer término, en los campos de
acción de las citadas autoridades fiscal y de valores, se debe
cumplir con la exigencia de proporcionar su información
contable o estados financieros bajo los principios ahí
adoptados, con independencia de cómo lo hayan realizado
ante el órgano rector de las telecomunicaciones y viceversa;
Porque, en segundo término, las conductas vetadas por la
legislación fiscal y financiera aludidas, suponen la existencia
de alteraciones contables tendentes a engañar a las
autoridades administrativas competentes o a terceros, y no
la presentación de la información bajo parámetros
distintos, impuestos por dos o más autoridades a través de
resoluciones de observancia general que se encuentran
dirigidas a sectores diferentes y sujetos con calidades
específicas;
R. A. 28/2014
67
Que lo anterior, se corrobora con la lectura de los artículos
83, fracción III, 111, fracción II, ambos del Código Fiscal de
la Federación, y 392, fracción I, inciso e), de la Ley del
Mercado de Valores, de los que se advierte que las acciones
u omisiones sancionadas se relacionan con alteraciones u
omisiones en la información que sirve de base para cumplir
con las obligaciones fiscales, así como para inscribir y emitir
títulos en el mercado de valores;
Que, bajo esa perspectiva, la doble contabilidad no existe
por el hecho de cumplimentarse obligaciones contables en
dos sectores diferentes, sino por el ánimo de alterar
información que respecto de una misma actividad reporta a
una autoridad que regula cierta actividad económica, de lo
que se colige que dicha conducta proscrita por las
legislaciones de que se trata, se encuentra sujeta al actuar
doloso de la parte quejosa en torno a la alteración de la
información contable, y no a que por disposición
normativa, se le obligue a contar con información contable
que se determinó bajo principios divergentes a los
establecidos en una legislación totalmente independiente;
Que no pasa inadvertido que la quejosa ofreció la prueba
pericial en materia contable a efecto de demostrar que con
los principios de la metodología utilizada por la entonces
COFETEL, se puede ocasionar una doble contabilidad y la
alteración de la información contable que tiene que presentar
ante el sector financiero; sin embargo, la juez afirmó que,
tomando en cuenta que el estudio realizado en los párrafos
que anteceden, atañen a situaciones jurídicas en el que
puede ejercer sus conocimientos en la materia, por tanto,
estimó que la valoración de ese medio de convicción es
R. A. 28/2014
68
intrascendente para determinar sobre la operatividad del
concepto de violación estudiado.
37. Por último, la juzgadora federal analizó el décimo primer
concepto de violación formulado por la parte quejosa, a través del
cual se adujo la ilegalidad del Manual de separación contable sobre
la base de que es violatorio de lo dispuesto en las fracciones III, V
y VIII, del artículo 3° de la LFPA, en relación con el ordinal 16
constitucional, ya que al establecer el artículo 68 de la LFT que los
concesionarios deben proporcionar información contable por
servicio, región, función y componente de sus redes, de acuerdo a
la metodología que establezca la COFETEL, así como aquélla que
permita conocer la operación y explotación de los servicios de
telecomunicaciones, se confiere a la comisión en cita, la facultad
discrecional para establecer el régimen de separación contable,
pero el ejercicio de las facultades discrecionales implica, por una
parte, una debida y suficiente motivación y, por otra, que con
dicho ejercicio se cumpla con la finalidad que persigue la norma
jurídica de la cual derivaron, pues de no ser así su determinación
sería arbitraria, de manera que la COFETEL se extralimita en el
ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el precepto en
cita, al imponer en el Manual de separación contable que las
empresas que ostentan varios títulos de concesión para prestar
diversos servicios de telecomunicaciones, deberán reportar su
información contable por cada una de las concesiones de las que
sean titulares, con lo que se dificulta significativamente el reporte
de la contabilidad, tomando en consideración que las redes de
telecomunicaciones se diseñan e instalan en función de
arquitecturas y topologías de red que utilizan diversos medios de
acceso, lo que evidentemente requeriría la implementación de un
sistema complejo a través del cual se permita identificar, de manera
prorrateada, los ingresos y costos de cada concesión que se
involucre en la prestación de un servicio y, por ende, se traduciría
R. A. 28/2014
69
en una falla regulatoria, además de que con el sistema de
separación contable por concesión no se cumple con la finalidad
del Manual de separación contable, esto es, evitar la comisión de
subsidios cruzados entre los servicios y detectar trato
discriminatorio en la prestación de los mismos, en virtud de que
ésta sólo es cumplida mediante los registros contables separados
por servicios, más no por concesión.
38. Para dar respuesta a los planteamientos de la quejosa, la juez
de Distrito expuso:
Hizo referencia al concepto de discrecionalidad de la
autoridad, que definió como la potestad que la ley le confiere,
para que en ejercicio de las atribuciones de las que se
encuentra dotada, resuelva aspectos, situaciones o
circunstancias que no fueron abarcados por la propia
legislación;
Destacó que si bien en un Estado de Derecho el mayor
principio que rige es el de legalidad, que implica que el actuar
del poder público debe estar siempre perfectamente acotado
por la ley, excluyéndose la posibilidad de dejar plena libertad
a las autoridades para ejercer sus funciones, lo cierto es que
no puede perderse de vista que, derivado del dinamismo que
poseen las actividades de la administración pública, éstas se
acrecentan día con día, lo que conlleva a que no sea factible
que la ley determine los límites precisos dentro de los cuales
debe actuar la autoridad administrativa y, por ende, al
surgimiento de las denominadas facultades discrecionales;
Que, en ese sentido, las facultades discrecionales son
aquellas permisiones que dotan de libertad a la autoridad
para actuar o abstenerse de hacerlo en determinados casos,
R. A. 28/2014
70
con la finalidad de que cumplan con lo que la ley le señala, lo
que se traduce en que el ejercicio de las facultades
discrecionales únicamente implica que la autoridad puede
elegir las circunstancias en que aplica la normatividad, sin
que ello conlleve a que su actuar sea arbitrario y caprichoso,
pues sus actuaciones estarán acotadas, en todo caso, por los
lineamientos que la propia ley prevea, así como que deberán
cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación
previstos en el artículo 16 constitucional;
Que ha sido criterio reiterado del Alto Tribunal, que la base
toral del ejercicio de las facultades discrecionales es
precisamente la libertad de apreciación que la ley confiere a
las autoridades, pero que la misma debe entenderse
delimitada por la misma normatividad, así como por la debida
satisfacción de la garantía de fundamentación y motivación
que todo acto de autoridad debe tener. Citó la tesis 1ª.
CLXXXVII/2011 (9a.), de la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, de rubro “FACULTADES
DISCRECIONALES DE LAS AUTORIDADES. LIMITACIÓN
A SU EJERCICIO.” y la P.LXII/98 del Pleno de la propia
Corte, con rubro “FACULTADES DISCRECIONALES.
APRECIACIÓN DEL USO INDEBIDO DE LAS
CONCEDIDAS A LA AUTORIDAD.”
Enseguida, destacó que el ejercicio de las facultades
discrecionales es legal, siempre y cuando se lleve a cabo
conforme a los lineamientos que prevé la normatividad que
las confirió, y la autoridad observe cabalmente la exigencia
de fundamentación y motivación contenida en el referido
numeral 16, pues sólo de esta forma se justificaría que el
actuar de la autoridad no es producto de su arbitrariedad ni
de su capricho;
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Enseguida, señaló que del contenido de los artículos 68 y
cuarto transitorio de la LFT, se desprende que los operadores
de redes públicas de telecomunicaciones se encuentran
constreñidos a proporcionar su información contable por
servicio, región, función y componentes de sus redes, en
términos de la metodología y periodicidad que para tal fin
estableciera la otrora COFETEL, así como aquélla que
permita conocer la operación y explotación de los servicios
de telecomunicaciones, lo que pone en evidencia que en el
referido artículo 68 se confirió a la autoridad administrativa, la
facultad discrecional de establecer la forma y términos
en que debe ser cumplida la obligación de los concesionarios
en relación con la presentación de su contabilidad;
Que esa facultad discrecional se materializa a través de la
emisión de la resolución que expidió el Manual de separación
contable, en virtud de que a través de ella la entonces
COFETEL determinó la metodología bajo la cual los
operadores de redes públicas de telecomunicaciones
deberán presentar la separación contable a que hace
referencia en el artículo 68 de la LFT;
Que, como lo explicó anteriormente, el Manual de separación
contable participa de la naturaleza de un acto administrativo
con efectos generales y que resultaba conveniente tener
presente la presunción de legalidad de la que goza, en
términos de lo dispuesto en el artículo 8° de la LFPA;
Que debe tenerse presente que, en la doctrina jurídica, se ha
concebido al acto administrativo como la declaración
unilateral y concreta de la autoridad, a través de la cual se
crean, reconocen, modifican o extinguen situaciones jurídicas
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concretas y que, a diferencia del derecho privado, dentro del
ámbito del Derecho Administrativo, el Estado impone
unilateralmente obligaciones y cargas a los particulares,
ejerciendo los medios efectivos que estime pertinentes para
cumplirlas, de manera que la función administrativa se
concreta en actos jurídicos consistentes en una declaración
de voluntad del ejercicio de la potestad pública, en beneficio
del interés público;
Que de lo anterior, se colige, las características del acto
administrativo son: a) es un acto jurídico, b) de derecho
público, c) lo emite la administración pública, o algún otro
órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, d)
persigue, de manera directa o indirecta, mediata o inmediata,
el interés público, y e) goza de una presunción de legalidad;
Que, respecto a esta última característica, que es la que
interesa en el caso, cabe precisar que su origen se encuentra
en la validez intrínseca de la que se encuentran revestidos
los actos administrativos, por existir la presunción de que son
legítimos en la medida en que emanan de una autoridad que
también lo es; de tal forma, que derivado de la presunción de
legalidad, el acto administrativo se concibe válido hasta en
tanto se declare, por determinación firme de autoridad
competente, lo contrario;
Que la suposición de que, en principio, todo acto
administrativo se encuentra emitido conforme a derecho es
una circunstancia que obedece, esencialmente, a un
postulado de índole práctico pues, de no ser así, la actividad
jurídica de la administración sería inicialmente no ejecutable,
requiriéndose entonces de otro acto de autoridad que,
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previamente, validara el actuar público, lo que evidentemente
representaría un retraso en el ejercicio de la función pública;
Que la presunción de legalidad y validez del acto
administrativo se encuentra prevista en el artículo 8° de la
LFPA, al establecer que el acto administrativo que se
impugna por un vicio de validez surte todos sus efectos,
mientras no se declare su invalidez y sin que sea óbice el
contenido del ordinal 10 de la misma legislación, en el que se
establece que si el acto administrativo requiere aprobación de
órganos o autoridades distintos del que lo emita, de
conformidad con las disposiciones legales aplicables, no
tendrá eficacia sino hasta en tanto aquélla se produzca, en
virtud de que el hecho de que un determinado acto requiera
aprobación, no implica que éste no sea válido en sí, sino
únicamente que sus efectos deberán postergarse hasta en
tanto sea emitida dicha aprobación;
Que la presunción de legalidad y validez del acto
administrativo constituye la base de sustento de su
ejecutoriedad, pues produce efectos a partir del momento en
que ha quedado formado o, en su caso, una vez que se
cumplan ciertos requisitos que las leyes pueden establecer
para que el propio acto sea exigible;
Que del contenido del Manual de separación contable, se
desprende que en el resolutivo CUARTO, la entonces
COFETEL, en la parte que interesa, estableció que las
empresas que presten diversos servicios al amparo de varios
títulos de concesión o permisos, acreditaran el cumplimiento
de dicha obligación para cada uno de los títulos de concesión
y permisos de los servicios correspondientes, al momento de
presentar los formatos del Manual de separación contable y
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que en la opinión de los auditores externos deberá quedar
especificado cuáles son las concesiones y permisos
cubiertos;
Que, por otra parte, en el considerando TERCERO del citado
manual, la COFETEL motivó la emisión del Manual de
separación contable, desde la perspectiva del tópico relativo
a la convergencia tecnológica, sobre la base de que, en lo
que interesa, ante la existencia de empresas de
telecomunicaciones que ostentan varios títulos de concesión,
permisos y/o registros para prestar diversos servicios de
telecomunicaciones, los concesionarios que se ubiquen en tal
supuesto deberán mantener y presentar su información
contable por cada una de las concesiones de las que sean
titulares, bajo la consideración que de esa forma se facilitaría
el cumplimiento de la obligación que tienen a su cargo de
llevar y presentar una contabilidad separada por servicio, en
términos de lo establecido en el artículo 68 de la LFT, habida
cuenta que una adecuada metodología de separación
contable da pauta a que las empresas utilicen eficientemente
sus recursos administrativos, en la inteligencia de que éstos
pueden ser utilizados para la inversión, desarrollo y
modernización de sus redes;
Que el considerando TERCERO del citado Manual, permite
advertir la materialización del ejercicio de las facultades
discrecionales de las que se encuentra revestida la otrora
COFETEL, en términos de lo dispuesto en el artículo 68 de la
LFT, en tanto que plantea uno de los lineamientos que
componen la metodología bajo la cual los concesionarios
de telecomunicaciones deben reportar su separación
contable;
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Que mediante el citado ordinal 68, se dotó a la COFETEL de
la facultad discrecional de implementar los criterios que
deberán regir la presentación de la información contable por
servicio, lo que implica que se encuentra en aptitud de
establecer cualquier medida que estime pertinente para tal
fin, siempre y cuando no se aparte del propósito para el cual
fue conferida, y se encuentre debidamente fundada y
motivada, porque el ejercicio de las facultades discrecionales
se encuentra limitado únicamente por dos circunstancias, a
saber, a) que se lleven a cabo conforme a la finalidad que
persigue la atribución mediante la cual fueron conferidas, y b)
que los actos mediante los cuales se materialicen se
encuentren debidamente fundados y motivados, pues sólo de
esta forma resulta factible acotar el actuar de la autoridad, a
efecto de que no incurra en la arbitrariedad;
Que, en ese sentido, la determinación de que los operadores
que posean más de una concesión deben mantener y
presentar su separación contable por servicio por cada
una de las concesiones que ostentan, se traduce en una
facultad discrecional que la entonces COFETEL, en sus
funciones de órgano regulador del sector de las
telecomunicaciones y, en ejercicio, de la potestad conferida a
través del referido numeral 68, estimó pertinente establecer
para que se cumpliera de una mejor forma con la obligación
que tienen los concesionarios de reportar su información
contable, expresando las circunstancias por las cuales arribó
a dicha medida;
Que la otrora COFETEL, en el considerando tercero del
manual de mérito, sustentó la obligación de los operadores
de mantener y presentar información contable por servicio por
cada una de las concesiones que ostenten, en el hecho de
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que con ello se facilitaría el cumplimiento de llevar y
presentar una contabilidad separada por servicio, habida
cuenta de que una adecuada metodología de separación
contable permite que las empresas utilicen eficientemente
sus recursos administrativos, mismos que podrían ser
utilizados para la inversión, desarrollo y modernización, lo
que permite advertir que la facultad discrecional de la
autoridad de mérito no fue ejercida de manera arbitraria,
en tanto que se ocupó de exponer los motivos por los cuales
consideraba pertinente el establecimiento de la disposición
de que se trata;
Que, aunado a lo anterior, a criterio de ese órgano
jurisdiccional, la obligación de que la información contable por
servicio sea presentada por cada una de las concesiones de
las que sean titulares los operadores, no contraviene el
propósito que persigue el artículo 68 de la LFT, pues a
través de éste se confirió a la entonces COFETEL, la facultad
discrecional para emitir la metodología bajo la cual los
concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones
deben presentar su separación contable por servicio, siendo
dicha obligación parte integrante de tal metodología, de ahí
que el actuar de la autoridad haya sido desplegado dentro del
margen establecido por la disposición normativa mediante la
cual fue conferida la discrecionalidad de que se trata;
Que todos los elementos de razón expuestos, conllevan a
determinar que, contrariamente a lo sostenido por la parte
quejosa, la autoridad responsable no se excedió en el
ejercicio de las facultades discrecionales conferidas a
través del citado ordinal 68 pues, como quedó demostrado,
la discrecionalidad de la entonces COFETEL fue ejercida
dentro de las limitaciones propias de la misma, como son, que
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se llevara a cabo conforme a la finalidad que persigue la
disposición a través de la cual fue conferida, y que estuviera
fundada y motivada por la autoridad de que se trata;
Que tampoco le asiste razón a la impetrante de amparo por
cuanto se refiere a que con la determinación relativa no se
cumple con la finalidad para la cual fue emitido el Manual de
separación contable, en virtud de que, en principio, la quejosa
parte de una premisa inexacta al considerar que con la
disposición de mérito la entonces COFETEL modifica el
esquema implementado en el manual de que se trata, es
decir, la separación contable por servicio, en virtud de que la
determinación de que aquellos concesionarios que posean
más de un título habilitante deben de cumplir con su
obligación de presentar su información contable por cada uno
de ellos, únicamente se traduce en la forma en que debe
cumplirse la obligación prevista en el artículo 68 de la LFT,
pero no en el factor en función del cual debe reportarse la
información contable;
Que el resolutivo cuarto del Manual de separación contable
establece que para las empresas de telecomunicaciones que
ostenten varios títulos de concesión, permisos y/o registros
para prestar diversos servicios de telecomunicaciones, la
obligación de mantener y presentar información contable
por servicio debe cumplirse por cada una de las
concesiones que ostenta, lo que evidencia que,
contrariamente a lo sostenido por la justiciable, la forma en
que se reportará la contabilidad de las empresas, incluso de
las que tengan más de una concesión, es por servicio, con la
precisión de que estas últimas deben cumplir con dicha
obligación por cada título de concesión que ostenten;
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Que la obligación de mantener y presentar la información
contable por servicio por cada una de las concesiones que
ostente un determinado operador, no modifica el esquema
del reporte de contabilidad separada por servicio, sino
que, se reitera, se trata de la forma en cómo debe
presentarse la misma, sin que ello implique una variación en
el factor en función del cual debe ser reportada tal
información;
Que, la obligación de mérito derivó de la facultad discrecional
que posee la autoridad responsable, la cual fue emitida con
la finalidad de que los operadores de redes públicas de
telecomunicaciones proporcionen la información contable en
los términos más adecuados posibles, para poder estar en
aptitud de satisfacer los propósitos para los cuales fue emitido
el Manual de separación contable, lo cual se corrobora con
las manifestaciones vertidas por la entonces COFETEL, en el
considerando tercero;
Que no era óbice a lo anterior, el hecho de que la parte
quejosa exponga que la disposición del Manual constituye
una falla regulatoria, bajo el argumento de que para que sea
posible reportar la contabilidad en función de las
concesiones, se requeriría un sistema muy complejo y
costoso, a través del cual fuera posible identificar, de manera
prorrateada, los ingresos y costos de cada concesión que se
involucre en determinado servicio, pues, por una parte, dicha
determinación no implica la variación en el factor en
función del cual debe ser reportada la información
contable, sino la forma en cómo debe ser presentada dicha
contabilidad, cuando haya más de una concesión de servicios
y, por otra, porque la justiciable fue omisa en acreditar en el
presente juicio tal circunstancia;
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Que, efectivamente, del análisis de las constancias que
integran los presentes autos, particularmente de la prueba
pericial en materia de contabilidad ofrecida en el juicio, no
se aprecia que la justiciable haya demostrado la ilegalidad de
dicha consideración, pues no se constata circunstancia
alguna tendente a evidenciar tal situación, en tanto que los
dictámenes rendidos por los especialistas designados en
autos, no pueden acreditar que la facultad técnico-operativa
ejercida por la autoridad responsable es errónea, pues sólo
se aprecian consideraciones en torno al concepto, alcance y
operación de las NIIF, que en nada ayuda a desvirtuar que la
metodología utilizada por la responsable es incorrecta;
Lo anterior, porque las preguntas respectivas, únicamente se
encuentran encaminadas a demostrar que las NIIF prevén
una metodología distinta a la utilizada por la responsable, lo
cual, si se toma en cuenta que la enjuiciada tiene la facultad
de establecer de manera discrecional los principios que debe
contener la información contable, y que ésta no se encuentra
limitada por las referidas normas internacionales, es claro que
no tienen valor probatorio eficaz para acreditar la
inconstitucionalidad del acto;
Que, sentado lo anterior, y con fundamento en lo dispuesto
en el artículo 151, último párrafo, de la Ley de Amparo, y en
el diverso 211 del Código Federal de Procedimientos Civiles,
de aplicación supletoria a la ley de la materia, consideró
viable no darle el valor probatorio pretendido por la quejosa,
al citado medio de convicción;
Lo anterior, máxime si se toma en consideración que, por una
parte, la disposición de mérito se trata de una medida
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adoptada por la otrora COFETEL, en aras de sus facultades
discrecionales, que cumple con las limitaciones legales que
para su ejercicio se prevén y, por otra, la presunción de
legalidad de la que goza el Manual de separación contable,
en términos del artículo 8 de la LFPA, la cual no fue destruida
por la quejosa.
39. En términos de las consideraciones previas, resolvió negar a
la quejosa el amparo y protección de la Justicia Federal que solicitó
e hizo extensiva dicha negativa respecto del acto de ejecución,
porque no se impugnó por vicios propios, de conformidad con lo
dispuesto en la tesis sustentada por la entonces Tercera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “AUTORIDADES
ORDENADORAS, AMPARO CONTRA. SU NEGATIVA DEBE
HACERSE EXTENSIVA A LAS EJECUTORAS, SI NO SE
RECLAMARON SUS ACTOS POR VICIOS PROPIOS.”
Litis en los recursos de revisión.
40. En la revisión principal, el representante de las quejosas
combate la negativa del amparo, insistiendo en la
inconstitucionalidad de la resolución y Manual reclamado.
41. Por su parte, la autoridad recurrente, formula argumentos que
robustecen la determinación de la juez de Distrito, en relación con
el sobreseimiento por inexistencia de actos y con la negativa del
amparo respecto del Manual reclamado.
42. De acuerdo con lo anterior, no es materia de los presentes
recursos, el sobreseimiento decretado por la juez de Distrito,
razonado en el considerando Segundo y reflejado en el resolutivo
Primero de la sentencia, en relación con la inexistencia de los actos
reclamados que se atribuyeron al titular de la COFEMER,
consistentes en los oficios COFEME/09/3229 de nueve de
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septiembre de dos mil nueve, COFEME/12/1171 de nueve de mayo
de dos mil doce y el COFEME/12/2768 de dieciocho de septiembre
de dos mil doce, dado que no se formula agravio que lo combata
de la parte a quien pudiera perjudicar, razón por la cual, tal aspecto
debe quedar intocado, para seguir rigiendo la sentencia recurrida.
43. Brinda apoyo a lo anterior, la jurisprudencia número 1ª. /J.
62/200627, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, cuyo rubro es: “REVISIÓN EN AMPARO.
LAS CONSIDERACIONES NO IMPUGNADAS DE LA SENTENCIA
DEBEN DECLARARSE FIRMES.”
La problemática jurídica a resolver se relaciona con aspectos
procesales del juicio de amparo, calificación de hechos e
interpretación del derecho.
Análisis de los agravios de la revisión principal.
44. Con fundamento en el artículo 76 de la Ley de Amparo, los
agravios de las recurrentes serán analizados conforme al tema que
plantean, correlacionándolos con las porciones de la sentencia
recurrida que atacan.
JD viola derechos fundamentales
45. En principio, se califican de inoperantes todos los
argumentos de los agravios [primero, segundo, cuarto, séptimo,
octavo y noveno], en que se aduce que la determinación de la juez
de Distrito, viola en perjuicio de las recurrentes lo dispuesto en los
artículos 14, 16 y 17 constitucionales, puesto que el recurso de
revisión no es un medio de control constitucional autónomo a través
del cual puedan analizarse ese tipo de violaciones, sino que es un
procedimiento de segunda instancia que exclusivamente tiende a
27 Visible en la página 185, tomo XXIV, septiembre 2006, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
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asegurar un óptimo ejercicio de la función judicial, sin el efecto de
ejercer un control constitucional sobre otro control de igual
jerarquía, lo que impide atender las argumentaciones relativas.
46. Resulta aplicable, la jurisprudencia por contradicción de tesis
del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación número
P./J.2/9728, del siguiente tenor literal:
"AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON LOS QUE
SOSTIENEN QUE LOS JUZGADORES DE AMPARO
VIOLAN GARANTÍAS INDIVIDUALES, SOLAMENTE
EN ESE ASPECTO. Históricamente las garantías
individuales se han reputado como aquellos
elementos jurídicos que se traducen en medios de
salvaguarda de las prerrogativas fundamentales
que el ser humano debe tener para el cabal
desenvolvimiento de su personalidad frente al
poder público. Son derechos públicos subjetivos
consignados en favor de todo habitante de la
República que dan a sus titulares la potestad de
exigirlos jurídicamente a través de la verdadera
garantía de los derechos públicos fundamentales
del hombre que la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos consigna, esto es, la
acción constitucional de amparo. Los Jueces de
Distrito, al conocer de los distintos juicios de
amparo de su competencia, y no de procesos
federales, ejercen la función de control
constitucional y, en ese caso, dictan
determinaciones de cumplimiento obligatorio y
28 Publicada en la página 5, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, Enero de 1997.
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obran para hacer cumplir esas determinaciones,
según su propio criterio y bajo su propia
responsabilidad, por la investidura que les da la ley
por lo que, a juicio de las partes, pueden infringir
derechos subjetivos públicos de los gobernados.
Ahora bien, aun y cuando en contra de sus
decisiones procede el recurso de revisión, éste no
es un medio de control constitucional autónomo, a
través del cual pueda analizarse la violación a
garantías individuales, sino que es un
procedimiento de segunda instancia que tiende a
asegurar un óptimo ejercicio de la función judicial,
a través del cual, el tribunal de alzada, con amplias
facultades, incluso de sustitución, vuelve a analizar
los motivos y fundamentos que el Juez de Distrito
tomó en cuenta para emitir su fallo, limitándose a
los agravios expuestos. Luego, a través del recurso
de revisión, técnicamente, no deben analizarse los
agravios consistentes en que el Juez de Distrito
violó garantías individuales al conocer de un juicio
de amparo, por la naturaleza del medio de defensa
y por la función de control constitucional que el a
quo desempeña ya que, si así se hiciera, se trataría
extralógicamente al Juez del conocimiento como
otra autoridad responsable y se desnaturalizaría la
única vía establecida para elevar las reclamaciones
de inconstitucionalidad de actos, que es el juicio de
amparo; es decir, se ejercería un control
constitucional sobre otro control constitucional".
47. Dicho lo anterior, procede analizar el primer agravio, en
donde el autorizado de las recurrentes aduce, en esencia, que la
sentencia carece de exhaustividad y atenta contra lo establecido en
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el artículo 74, fracción IV, de la Ley de Amparo y 222 de Código
Federal de Procedimientos Civiles, por lo siguiente:
a) Que tal como lo dijo en la demanda de amparo, las quejosas
tienen una pequeña o muy pequeña capacidad
administrativa, en algunos casos son personas morales o
jurídicas pero con capacidad administrativa limitada, poca
cobertura, pocos usuarios, pocos ingresos y poco personal
para atender el día a día administrativo;
b) Que en el caso de Alvafig (sic), se comete una palmaria
violación a su derecho fundamental de igualdad, reiterada
por la juez de Distrito como resultado de una inexacta
valoración del concepto de violación [quinto] en tanto que,
por ser una empresa que tiene relación corporativa con otra
que cotiza en bolsa, no hace i. más compleja la información
de su funcionamiento respecto de otras concesionarias que
tienen derecho a reportar por medio simplificado y ii. no tiene
una capacidad administrativa mayor a otras empresas que
también tienen derecho a presentar su documentación vía
formato simplificado;
c) Que no es verdad que el acceso al formato simplificado
suponga una menor transparencia o una menor información
como indebidamente la juez de Distrito lo señala, pues si
supusiera una menor información, sería una falta del IFETEL
“establecerlo que se autolimitaría sus facultades” (sic);
d) Que el telos de la institución de un formato simplificado es
claro: cuando exista una empresa que por cuyo tamaño,
servicio concesionario y operación, no tenga volumen de
información tan grande que dar, puede acceder a un medio
R. A. 28/2014
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correlativo a su capacidad administrativa para cumplir con la
obligación que impone el artículo 68 de la LFT;
e) Que es incorrecta la lógica de la juez de Distrito, cuando
concluye que la condición contenida en el inciso c) del sexto
resolutivo del Manual de separación contable es una
diferenciación objetiva y constitucionalmente válida, ya que
según su dicho [de la a quo], las empresas que cotizan en
bolsa registran “complejidad en las operaciones”, no obstante
fue omisa en estudiar lo verdaderamente planteado en el
quinto concepto de violación, “que es la parte del inciso c) del
sexto resolutivo del Manual que prohíbe a una empresa que
no cotiza en bolsa, presentar la información de separación
contable conforme al formato simplificado, por el sólo hecho
de ser subsidiaria o filial de otra que sí emite valores”;
f) Que, en efecto, la sentencia recurrida carece de
exhaustividad porque específicamente Alvafig, hizo valer la
inconstitucionalidad del inciso c) del resolutivo sexto del
Manual, porque no existe justificación para que una
empresa que no cotiza en bolsa deba entregar los reportes
regulares de contabilidad al instituto, por el sólo hecho de ser
subsidiaria o filial de una empresa o que sí es un emisor de
valores;
g) Que la juez hizo referencia a “personas jurídico-colectivas” en
la página 39 de la sentencia, pero eso no salva que omitió
analizar específicamente lo planteado en el quinto
concepto de violación, en donde se dijo que no hay
justificación para que una empresa que no cotiza en bolsa,
deba entregar reportes regulares de contabilidad ante el
IFETEL, por el sólo hecho de ser subsidiaria o filial de una
empresa o grupo que sí es emisor de valores;
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h) Que del estudio del marco jurídico en materia financiera se
advierte que la emisión de valores se realiza por una persona
moral de forma individual, razón por la cual no se puede
considerar que por el sólo hecho de ser subsidiaria o filial de
aquélla, sí es un emisor de valores;
i) Que una empresa subsidiaria de otra que cotiza en bolsa, no
emite valores en el mercado y, por ello, no es adecuado para
lograr el fin que la COFETEL pretende, la distinción de cuáles
concesionarios pueden presentar la información de
separación contable en el formato simplificado, pues eso no
permite discernir el tamaño de la red del concesionario, el
volumen de ventas, el tipo o número de servicios que presta
ni la capacidad administrativa del concesionario y, por ello,
las quejosas, por su tamaño de red, no necesitan ser
analizadas con el detalle que da el formato de información de
separación contable que prevé el Manual;
j) Que, considerar lo contrario significaría imponer a
concesionarios que no tienen una posibilidad fáctica de
cometer conductas contrarias a la sana competencia, la carga
de presentar la información de separación contable en
formato regular, por el simple hecho de ser subsidiaria de una
empresa o formar parte de un grupo empresarial que emite
valores en el mercado, lo cual es una cuestión que no guarda
relación con la razón por la que se deba auditar la información
de separación contable conforme al formato regular, pues esa
situación no aumenta su posibilidad de cometer conductas
contrarias a la sana competencia y, consecuentemente
constituye una medida inadecuada para lograr el fin
pretendido por la distinción;
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k) Que las quejosas se encuentran en la misma posición en
cuanto a características de mercado y capacidad
administrativa con otros concesionarios que son sus
competidores y por el simple hecho de que son subsidiarias
de una empresa que emite valores, no pueden presentar la
información de separación contable conforme al formato
simplificado; lo cual no es una posición meramente subjetiva
y sin relación con el trato diferenciado como afirma la juez de
Distrito, sino es una consecuencia directa de la irracionalidad
y desproporcionalidad de la medida contenida en el inciso c)
del resolutivo sexto y afecta a las empresas quejosas, pues
no existe una justificación constitucionalmente aceptable ni
obligación de las quejosas a ser privadas de la presentación
del formato simplificado;
l) Que la presentación del formato regular, en relación a las
quejosas, es inconstitucional porque no obedece a una
finalidad objetiva, no es un medio para conducir al fin u
objetivo que la COFETEL pretendió alcanzar y resulta
abiertamente desproporcional;
m) Reseña a manera de ejemplo, el caso de Alvafig y Grupo
Cablecom, destacando que son empresas competidoras que
no tienen una diferencia sustancial ya que prestan servicios
con características similares, su número de usuarios es
similar, con cantidades similares de ingresos, similar tamaño
de red, volumen de red, complejidad de transacciones,
etcétera, y ambas tendrían derecho al uso del formato similar,
pero sólo a Grupo Cablecom se le permite presentar la
contabilidad de esa manera, mientras que a Alvafig no, por el
simple hecho de ser subsidiaria de una empresa que emite
valores en los mercados mexicanos;
R. A. 28/2014
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n) Que el hecho de que las quejosas sean subsidiarias de otra
que emite valores, no es un vehículo facilitador para cometer
alguna de las conductas contrarias al adecuado desarrollo de
las telecomunicaciones;
o) Que el instrumento aplicado en el inciso c) del resolutivo
sexto del Manual, no cumple con el criterio de “ser un medio
adecuado para lograr el fin pretendido con la distinción”
establecido en las jurisprudencias 2ª./J. 42/201 y 1ª./J.
55/2006, por las mismas razones que ya adujo a lo largo del
presente agravio;
p) Que la juez de Distrito expresó en la foja 39 de su sentencia,
que no es exigible que los medios se adecuen estrechamente
o estén diseñados exactamente para lograr el fin permitido
por la norma, lo cual es inadmisible porque los medios sí se
deben adecuar exactamente al fin permitido por la norma y
contradictorio, ya que la propia juez, en la página 35 de la
sentencia, al analizar la garantía de igualdad, determinó
acertadamente que una distinción siempre debe ser un medio
apto para conseguir los fines y objetivos que se pretenden
alcanzar con el ordenamiento;
q) Invoca a favor de declarar inconstitucional el trato distinto a
personas morales similares, la jurisprudencia P./J. 129/2006
de rubro: “RENTA. EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN XII, DE LA
LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL LIMITAR LA
DEDUCCIÓN DE LOS GASTOS DE PREVISIÓN SOCIAL,
VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA
(LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1° DE ENERO DE
2003)”; y,
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r) Por último, refiere que debe revocarse la sentencia para que
se ordene a la a quo dicte una en la que estudie
exhaustivamente el quinto concepto de violación, lo declare
fundado y otorgue el amparo a las quejosas, para el efecto
de que no se les aplique la distinción contenida en el inciso c)
del resolutivo sexto del Manual, máxime que la juez no dio
ninguna razón para resolver en la forma que lo hizo.
Exhaustividad, ineficacia elude referirse a razones de JD
48. En principio, son ineficaces los argumentos del agravio
recién sintetizado que se encaminan a cuestionar la decisión de la
juez de Distrito, bajo la exposición de las circunstancias o
cualidades particulares de las quejosas porque no están
dirigidas a combatir las consideraciones asentadas en la sentencia
recurrida y no resultan viables para impugnar directamente los
argumentos expuestos por la juzgadora federal para apoyar su
fallo.
49. Lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia 3ª../J. 30
13/8929, sustentada por la Tercera Sala de la anterior integración de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a la letra dice:
“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS
QUE NO COMBATEN LAS CONSIDERACIONES DE
LA SENTENCIA RECURRIDA Y NO SE DA NINGUNO
DE LOS SUPUESTOS DE SUPLENCIA DE LA
DEFICIENCIA DE LOS MISMOS. Si en la sentencia
recurrida el Juez de Distrito expone diversas
consideraciones para sobreseer en el juicio y negar
el amparo solicitado respecto de los actos
reclamados de las distintas autoridades señaladas
29 Consultable en la Primera Parte, Julio a Diciembre de 1989, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
R. A. 28/2014
90
como responsables en la demanda de garantías, y
en el recurso interpuesto lejos de combatir la
totalidad de esas consideraciones el recurrente se
concreta a esgrimir una serie de razonamientos, sin
impugnar directamente los argumentos expuestos
por el juzgador para apoyar su fallo, sus agravios
resultan inoperantes; siempre y cuando no se dé
ninguno de los supuestos de suplencia de la
deficiencia de los mismos, que prevé el artículo 76
bis de la Ley de Amparo, pues de lo contrario,
habría que suplir esa deficiencia, pasando por alto
la inoperancia referida.”
50. Puntualizado lo anterior, procede continuar con el análisis del
primer agravio, en donde la recurrente combate la parte de la
sentencia en donde la juez de Distrito desestimó el quinto concepto
de violación; al respecto, por razón de técnica, primero se dará
respuesta a los argumentos relativos a la inexacta valoración del
concepto de violación –inciso b)–, un señalamiento incorrecto de
la juez de Distrito –inciso c)–, omisión de estudio de argumentos
–inciso e) y g)– y conclusiones contradictorias –inciso p)– y,
posteriormente, al resto del agravio, que cuestiona la decisión de
considerar que la distinción contenida en el inciso c) del resolutivo
sexto del Manual, relativa a los requisitos para acceder a la entrega
de la contabilidad en el formato simplificado, tiene una justificación
y racionalidad constitucionalmente válida.
51. En ese tenor, conviene acudir a la parte de la sentencia en
donde la juez de Distrito desestimó, por infundado, el quinto
concepto de violación; razonamientos que se observan en las fojas
38 a 41 y 112 a 131 de la sentencia que se revisa:
“(…)
R. A. 28/2014
91
Como quinto concepto de violación, la parte
accionante del amparo hace valer que el Manual de
Separación Contable reclamado se encuentra
indebidamente motivado, en virtud de que la
Comisión Federal de Telecomunicaciones, ahora
Instituto Federal de Telecomunicaciones, no aplica
un criterio o instrumento adecuado que justifique la
distinción prevista en el resolutivo sexto del
referido manual, relativa a la presentación de un
formato simplificado para ciertos operadores, así
como un formato regular para los restantes, ni
expone los razonamientos de por qué los
instrumentos utilizados son aptos para sostener tal
diferenciación.
Así, afirma que en el resolutivo sexto del Manual
reclamado, la entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones estableció que aquellos
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones que cumplan con los tres
requisitos ahí descritos únicamente deberán de
reportar su contabilidad a través de un formato
simplificado, mientras que quienes no se ubican en
tales supuestos tendrán que presentarla mediante
el formato regular que para tal efecto se establece
en el Manual.
También, aduce que del contenido del
considerando quinto del Manual en comento, se
aprecia que los criterios que tomó en consideración
la otrora Comisión Federal de Telecomunicaciones
para determinar cuáles operadores eran aptos para
presentar el formato simplificado se reducen al
volumen de ventas, la diversidad de servicios que
ofrezca y el tamaño de su red pública de
R. A. 28/2014
92
telecomunicaciones, bajo la consideración de que
al ser los concesionarios más pequeños menos
susceptibles a la comisión de prácticas
anticompetitivas, resulta factible que se les
confiera la facultad de reportar su contabilidad a
través de dicho formato.
La parte impetrante manifiesta que a través de las
jurisprudencias 1a./J. 55/2006 y 2a./J. 42/2010, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación definió que
tratándose de una medida de distinción en una
norma general, el legislador, entendido en sentido
material, no puede crearla de manera arbitraria,
sino que necesariamente debe cumplir con
requisitos que satisfagan la seguridad jurídica del
gobernado, a saber: que las medidas o
instrumentos de distinción sean idóneos para
lograr el fin pretendido.
En ese sentido, la parte solicitante del amparo
expone que el requisito previsto en el inciso c) del
resolutivo sexto del Manual de Separación
Contable, para que los operadores de redes
públicas en telecomunicaciones se encuentren en
aptitud de reportar su contabilidad a través de un
formato simplificado, relativo a que no deberán
haber emitido valores en los mercados de valores
mexicanos durante el período que comprenda el
reporte a presentarse, constituyéndose como una
sociedad anónima bursátil, como subsidiaria de
una sociedad anónima bursátil, o bien, formando
parte de un grupo empresarial, de conformidad con
lo establecido en la Ley del Mercado de Valores, no
resulta un medida idónea para lograr el fin de la
distinción realizada.
R. A. 28/2014
93
La parte demandante de amparo asegura que el
hecho de que una empresa sea subsidiaria de una
empresa, o bien, que forme parte de un grupo
empresarial que emita valores en el mercado
mexicano de valores, se trata de un aspecto que no
guarda relación con la razón por la cual la entonces
Comisión Federal de Telecomunicaciones
determinó distinguir entre aquellos concesionarios
que pueden presentar su contabilidad mediante un
formato simplificado y los que deberán reportarla a
través de un reporte regular, esto es, una menor
posibilidad en la comisión de prácticas
monopólicas, en tanto que dicho supuesto no
aumenta la tendencia de los concesionarios a
cometer actividades contrarias a la sana
competencia, al no ser posible discernir con ello el
tamaño de la red del concesionario, el volumen de
ventas ni el número de servicios que presta.
Asimismo, afirma que al preverse como requisito
para la procedencia del beneficio de que los
operadores en materia de telecomunicaciones
puedan presentar su contabilidad mediante un
formato simplificado, una medida que no resulta
idónea para perseguir el fin para el cual fue
realizada tal distinción, ni haberse expuesto, en su
caso, las circunstancias que justifiquen la
existencia de tal condición, el Manual de
Separación Contable se encuentra indebidamente
motivado, en contravención a lo dispuesto en el
artículo 16 constitucional.
(…)
Asentado lo precedente, se procede a revisar el
contenido del sexto punto resolutivo de la
R. A. 28/2014
94
resolución por la que se expide el Manual de
Separación Contable, que señala:
‘SEXTO.- (transcribe)’
Del texto anteriormente inserto, se puede apreciar
que la Comisión Federal de Telecomunicaciones
condicionó la autorización de la presentación de la
información contable a través de un “formato
simplificado”, a tres características que deben
reunir los concesionarios de las redes de
telecomunicaciones, a saber, 1) que perciban
ingresos por concepto de la explotación de su título
menores a $7,000,000,000.00 (siete mil millones de
pesos 00/100 moneda nacional.), anuales, 2) que no
hayan sido declarados como agente económico
con poder sustancial en algún mercado relevante
de servicios de telecomunicaciones, y 3) que no
hayan emitido valores durante el periodo que
comprenda el reporte a presentarse, ya sea
constituyéndose como una sociedad anónima
bursátil, como subsidiaria de una sociedad
anónima bursátil, o bien, formando parte de un
grupo empresarial.
Ahora bien, tenemos que en el considerando quinto
de la resolución reclamada, la autoridad
responsable justificó la implementación de un
formato simplificado para el reporte de la
información contable, en los siguientes términos:
‘Quinto.- Formato simplificado.- (transcribe)’
Del texto inserto se aprecia que la Comisión
argumentó que en la resolución reclamada no se
prevén exenciones al cumplimiento de la
obligación de presentar la información contable; en
R. A. 28/2014
95
cambio, sí la posibilidad de acatarla, previa
autorización, de forma simplificada.
Asimismo, señaló que podía establecer la
metodología que resulte conveniente para que, a
través de la información contable proporcionada
por los concesionarios, estuviera en aptitud de
conocer la operación y explotación de los servicios
de telecomunicaciones por región, servicio,
función y componente de redes.
De igual manera, indicó que la existencia de un
“formato simplificado” se justificaba, en razón de la
diferencia que existía en la complejidad y tamaño
de la operación de los concesionarios, y la
diversidad de los servicios de telecomunicaciones
que ofrecen estos mismos.
Posteriormente, mencionó que con la normatividad
que se concretaba a través del manual se cumplía
con los objetivos de la Ley Federal de
Telecomunicaciones, al igual que liberaba de una
carga innecesaria a los particulares que no están
en posibilidad objetiva de contravenir las
disposiciones cuyo cumplimiento se vigila a través
de la revisión de su contabilidad, sin eximirlas del
cumplimiento de presentar su obligación contable.
También precisó que la complejidad de los
registros contables es diferente para las empresas
dependiendo del volumen de ventas, de la
complejidad de sus transacciones y de la
diversidad de servicios ofrecidos, razón por la cual
la entidad reguladora, en su oportunidad, tendría
que analizar con mayor nivel de detalle los registros
contables de aquellos concesionarios que
estuvieran en condiciones reales de incurrir en
R. A. 28/2014
96
subsidios cruzados, y que éstos se reflejen en
prácticas contrarias a la sana competencia.
De lo anterior, podemos advertir que la autoridad
estableció tres condiciones para la autorización del
“formato simplificado”, que encuentran refugio
básicamente en la situación de que el volumen de
ventas obtenidas por los concesionarios de las
redes de telecomunicaciones, la diversidad de los
servicios que ofrecen, así como la complejidad de
sus transacciones y/o tamaño de las operaciones
de los concesionarios, implica una revisión con
mayor detalle de los registros contables de
aquellos concesionarios que están en condiciones
reales de incurrir en subsidios cruzados, y que
estos se reflejen en prácticas contrarias a la sana
competencia, de modo tal que puedan desplazar
indebidamente a sus competidores.
Motivo por el cual, en la disposición de observancia
general reclamada se estableció un trato
diferenciado entre aquellos concesionarios que
emiten títulos en los mercados mexicanos de
valores y aquellos que no cumplen esta condición,
pues en relación con estos últimos existe la
posibilidad de que se les autorice la presentación
de un formato simplificado, mientras que a los
primeros no.
Empero, se estima que aquel trato diferenciado
parte de una razón objetiva, como lo es que la
complejidad de las transacciones que reporta una
empresa que emite títulos en los mercado de
valores nacionales, reside en su obligación de
hacer públicos sus informes financieros, así como
de informar las operaciones relevantes que afecten
R. A. 28/2014
97
el funcionamiento y el valor de los títulos en el
mercado, además del hecho de que este tipo de
empresas están obligadas a reportar las
operaciones de sus subsidiarias y filiales, que
permita a los inversionistas tener un mejor
conocimiento de las transacciones y viabilidad de
las mismas.
Es ahí donde la diferencia de trato elevada a manera
de condición en el inciso c) del resolutivo sexto de
la disposición reclamada, encuentra su
justificación constitucionalmente aceptable, esto
es, en la necesidad de que las empresas
concesionarias de las redes de telecomunicaciones
que también fungen como emisoras de valores en
los respectivos mercados, reporten su información
contable a través de los formatos regulares
aprobados por la Comisión, debido a que la
complejidad de sus transacciones implica la
necesidad de que realice una revisión con mayor
detalle de sus movimientos, operaciones o
transacciones.
De lo contrario, se correría el riesgo de que el ahora
Instituto Federal de Telecomunicaciones, antes
Comisión Federal de Telecomunicaciones, no
pudiese cumplir de manera eficaz con los fines de
la metodología de separación contable respecto de
este tipo de sujetos, traducidos en la detección de
conductas contrarias a la sana competencia con las
que subsista la posibilidad de desplazar
indebidamente a los competidores.
De tal suerte que si con la exclusión de las
personas jurídico-colectivas que emitan títulos en
los mercados de valores, la autoridad está en
R. A. 28/2014
98
posibilidad de contar con información más
detallada que le permita conocer la operación y
explotación de los servicios de telecomunicaciones
y a su vez, de estar en aptitud de velar por el debido
desarrollo del sector y cumplir con las finalidades
de la Ley Federal de Telecomunicaciones y del
Manual de Separación Contable; es inconcuso que
la distinción que realiza sí es adecuada para
alcanzar su objetivo.
Lo que se robustece con lo asentado en el
considerando quinto del acto reclamado en el
sentido de que la complejidad en la propiedad de la
empresa, no se presenta cuando se trata de
concesionarios de menor tamaño y los cuales no
emiten títulos en los mercados de valores, las
cuales como se ha mencionado, ofrecen un solo
servicio, y los ingresos, costos, gastos y activos
para la prestación del mismo pueden ser
observados en los registros contables de la
empresa.
Por lo cual, la diferenciación aquí cuestionada es
adecuada para el logro del fin legítimo buscado,
pues con ella la responsable es capaz de alcanzar
su objetivo, que consiste en la aptitud o posibilidad
de conocer con mayor detalle la información
contable de las empresas que reportan mayor
complejidad en sus transacciones y, por ende, de
verificar el cumplimiento de sus obligaciones y, en
general, el debido desarrollo del sector, así como
advertir conductas que atenten en contra de la sana
competencia.
Máxime que no es exigible que los medios se
adecuen estrechamente o estén diseñados
R. A. 28/2014
99
exactamente para lograr el fin en comento, pues
basta que se pueda lograr el fin perseguido, lo cual,
como se dijo, sí acontece en la especie.
Sin que sea trascendente para demostrar la
inconstitucionalidad del acto reclamado, que la
parte quejosa refiera que éste lo deja en un plano
de desigualdad perjudicial frente a sus
competidores, en razón de que dicha justiciable
tiene la carga adicional de presentar la información
de separación contable conforme al formato
aprobado en el manual, mientras que sus
competidores pueden presentarla conforme al
“formato simplificado”, ya que constituyen
circunstancias particulares que no se relacionan
propiamente con el trato diferenciado que se prevé
en la resolución combatida, sino de una posición
meramente subjetiva que refiere se encuentra
frente a sus competidores directos.
Luego, lo procedente es declarar infundado el
concepto de violación en estudio, en virtud de que
con la emisión de la resolución por la que se
expiden los criterios de separación contable, no se
vulnera el principio de igualdad previsto en el
artículo 1° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en razón de que se
encuentra justificado el trato diferenciado a que
hace alusión el inciso c) del resolutivo sexto de
dicha disposición….”
52. Efectuado lo anterior, se estima inoperante el argumento
concentrado en el inciso b) del presente agravio, donde se aduce
que se comete una palmaria violación en contra de Alvafig (sic) a
su derecho fundamental de igualdad, consentida por la juez de
R. A. 28/2014
100
Distrito como resultado de “inexacta valoración al concepto de
violación”, señalando que el hecho de tener una relación
corporativa con una empresa que cotiza en bolsa, no hace que
tenga mayor complejidad en la información de su funcionamiento
con respecto de otras empresas que no tienen ese tipo de relación,
ni cuenta con una capacidad administrativa mayor a otras
empresas que tienen derecho a presentar su información contable
en un formato simplificado.
Indebida valoración, inoperante, no explica por qué
53. En efecto, el argumento planteado denuncia una indebida
valoración del quinto concepto de violación, pero solamente
insistiendo, básicamente, en las razones que se dieron en ese
apartado para evidenciar la supuesta violación al derecho de
igualdad de las quejosas, olvidando que, para demostrar una
indebida valoración de argumentos por parte de la juez de Distrito,
las recurrentes deberían explicar en qué consistió ésta, qué
planteamientos o argumentos del concepto de violación quinto, no
fueron valorados debidamente por la juez de Distrito o porqué
consideran que hubo una incorrecta apreciación o estudio en la
sentencia recurrida, para que este Tribunal Colegiado estuviera en
posibilidad de verificar tal denuncia.
54. Sin embargo, como se destacó, las recurrentes hacen derivar
la supuesta indebida valoración del concepto de violación, bajo los
argumentos que en éste propusieron, de tal manera que, se insiste,
no constituyen un agravio apto para analizar la actuación de la juez
de Distrito y, por consecuencia, se desestiman por inoperantes.
55. Procede dar respuesta al argumento del presente agravio,
contenido en el inciso c), en donde las recurrentes aducen que la
juez de Distrito señaló indebidamente que la información vertida
en el formato simplificado supone una menor transparencia o una
R. A. 28/2014
101
menor información y que, de ser así, sería por una falta que
autolimitaría las facultades del IFETEL.
56. Con respecto a lo que se alega en este apartado, primero
debe verificarse si es verdad que la juez de Distrito formuló alguna
aseveración respecto al resultado que traería como consecuencia
que las empresas de telecomunicaciones entregaran su
información contable en un formato simplificado [menor
transparencia e información].
Formato simplificado supone menor transparencia e información, inoperante JD no dijo
eso
57. Así, de la lectura no sólo del apartado de la sentencia en
donde se analizó el quinto concepto de violación, sino de su
totalidad, no se advierte alguna consideración o afirmación de
la juez de Distrito, efectuando algún pronunciamiento categórico
respecto a que la información contable entregada a través del
formato simplificado que establece el Manual reclamado, tenga
como características menor transparencia o menor abundancia de
información.
58. Siendo lo anterior así, el argumento del agravio se estima
inoperante, porque se dirige a combatir una consideración
inexistente de la sentencia recurrida.
59. Brinda apoyo el criterio sustentado en la jurisprudencia
108/2012 (10ª), sustentada por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, del siguiente tenor literal:
“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUÉLLOS
QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS FALSAS. Los
agravios cuya construcción parte de premisas
falsas son inoperantes, ya que a ningún fin práctico
R. A. 28/2014
102
conduciría su análisis y calificación, pues al partir
de una suposición que no resultó verdadera, su
conclusión resulta ineficaz para obtener la
revocación de la sentencia recurrida.”
60. No obsta a lo anterior, que en algunas partes del apartado
relativo de la sentencia que se revisa, la juzgadora federal
implícitamente colija que la entrega de contabilidad en el formato
regular permite a la autoridad reguladora conocer la información
con mayor detalle y abundancia, puesto que tal conclusión, en todo
caso, se refiere a las ventajas que conlleva la entrega de
contabilidad en un formato regular tratándose de empresas que
reportan mayor complejidad en sus transacciones.
Falta atribuible a COFETEL, falta transparencia formato simplificado, inoperante
61. Sin embargo, esta conclusión implícita de la juzgadora federal
[formato regular=mayor detalle y abundancia en la información
contable], no podría llevar a estimar fundado el argumento del
presente agravio, en tanto que la recurrente utiliza dicha conclusión
para tratar de evidenciar que, la falta de transparencia y
abundancia de información, usando el formato simplificado en la
entrega de contabilidad, es una falta atribuible a la COFETEL que
autolimita sus facultades y resulta que, en la presente instancia de
revisión, se están revisando las consideraciones de la sentencia
dictada por la juez de Distrito y no las posibles irregularidades en
que el COFETEL incurrió al establecer los formatos de entrega de
información contable.
62. Por tanto, respecto al argumento sujeto a análisis, persiste la
calificativa de inoperancia, también, por dirigirse a combatir un
aspecto o característica del acto reclamado en el juicio de amparo
indirecto [Manual de separación contable que implementa el uso
de formatos para la entrega de contabilidad].
R. A. 28/2014
103
63. Procede analizar el argumento del inciso e), en donde se
combate la lógica empleada por la juzgadora federal, señalando
que fue omisa en analizar lo efectivamente planteado en el quinto
concepto de violación, referente a que cuestionó el inicio c) del
sexto resolutivo del Manual, porque prohíbe el uso del formato
simplificado por el sólo hecho de ser una empresa subsidiaria o filial
de otra que cotiza en bolsa, no por tratarse de una empresa que no
cotiza en bolsa.
64. Es infundado el argumento precedente, porque la juez de
Distrito analizó el quinto concepto de violación, en donde se
cuestionó la legalidad el Manual reclamado, en los términos en que
las quejosas lo plantearon, es decir, denunciando que el supuesto
previsto en el inciso c) del resolutivo sexto del Manual de
separación contable, relativo a la limitante de los operadores de
redes públicas en telecomunicaciones para reportar su contabilidad
a través de un formato simplificado, a partir de que las quejosas
arguyeron tener la calidad de empresas subsidiarias de una diversa
que emite títulos en el mercado de valores mexicano.
Trato diferenciado, razón objetiva complejidad de las transacciones empresa emite
títulos en Bolsa, aplica igual a subsidiarias
65. Sobre el particular, como se advierte de la transcripción en el
parágrafo 51 previo, la juzgadora federal razonó que el trato
diferenciado contenido en el inciso c) del resolutivo sexto del
Manual de separación contable, partía de una razón objetiva, que
es la complejidad de las transacciones que reporta una empresa
que emite títulos en los mercados de valores nacionales y reside
en su obligación de hacer públicos sus informes financieros, así
como de informar las operaciones relevantes que afecten el
funcionamiento y el valor de los títulos en el mercado, además del
hecho de que este tipo de empresas están obligadas a reportar
R. A. 28/2014
104
las operaciones de sus subsidiarias y filiales, que permita a los
inversionistas tener un mejor conocimiento de las transacciones y
viabilidad de las mismas.
66. Incluso, la juez destacó la calidad con que las quejosas
acudían a reclamar el trato diferenciado del aludido manual [como
empresas subsidiarias de una diversa empresa que emite valores
en los mercados mexicanos o subsidiarias de una sociedad
anónima bursátil], como se desprende de la lectura de la totalidad
de la sentencia recurrida.
67. De acuerdo con lo anterior, el indebido estudio denunciado
en esta parte del agravio, no encuentra sustento válido, pues el
autorizado de las recurrentes pretende convencer de que la juez de
Distrito analizó los argumentos del quinto concepto de violación
bajo el supuesto falso de que las quejosas son empresas que no
cotizan o no emiten títulos en la bolsa de valores, y realmente lo
alegado es que son simples subsidiarias de una sociedad anónima
bursátil, en tanto que, como se ha demostrado, la juzgadora federal
nunca perdió de vista la clase o cualidad de subsidiarias o filiales
con que las quejosas se ostentaron en el juicio de amparo.
68. En concordancia con lo anterior, también resulta infundado
lo que se alega en el inciso g) previo, relativo a la omisión de
análisis de lo “específicamente” planteado en el quinto concepto de
violación, porque se sustenta en la falsa premisa de que la juez de
Distrito pasó inadvertido que combatió la medida contenida en el
inciso c) del resolutivo sexto del Manual de separación contable,
porque se les impide acceder al formato simplificado por el “simple
hecho de ser subsidiaria o filial de una empresa o grupo que sí es
emisor de valores”, cuando, como ha quedado explicado, ésos
fueron los términos en que se abordó el tema en la sentencia
recurrida.
R. A. 28/2014
105
69. Por otra parte, respecto a la posición inadmisible y
contradictoria de la juez de Distrito [inciso p], respecto a que, en la
foja 39 de la sentencia expresa que no es exigible que los medios
se adecuen estrechamente o estén diseñados exactamente para
lograr el fin permitido por la norma, y [contradictoriamente] en la
página 35 de la propia sentencia, al analizar la garantía de
igualdad, determinó que una distinción siempre debe ser un medio
apto para conseguir los fines y objetivos que se pretenden alcanzar
con el ordenamiento.
70. Para dar respuesta al argumento previo, conviene acudir a
las fojas 35 y 39 de la sentencia recurrida, para verificar si en éstas
se encuentran las conclusiones que el autorizado de las
recurrentes tildan de inadmisibles y contradictorias.
71. Es así que, en principio, en las fojas 35 y 39 de la sentencia
que se revisa, no se advierte ninguna de las conclusiones a que
se aluden en este apartado del agravio, pues en dichas páginas, se
advierte la síntesis de los conceptos de violación [final del tercero,
principio del cuarto y parte del quinto].
72. Lo anterior bastaría para desestimar, por inoperante, el
argumento propuesto, en tanto que combate una parte de la
sentencia que no corresponde a lo alegado; sin embargo,
atendiendo a que en el agravio se transcriben las conclusiones de
la a quo supuestamente contradictorias, procede dar respuesta a lo
denunciado.
73. Las conclusiones que se transcriben en el pliego de agravios
y se califican de contradictorias por el autorizado de las recurrentes,
son las siguientes:
R. A. 28/2014
106
“Máxime que no es exigible que los medios se adecuen
estrechamente o estén diseñados exactamente para
lograr el fin en comento, pues basta que se pueda
lograr el fin perseguido, lo cual, como se dijo, sí
acontece en la especie.”
Y
“En segundo lugar, es necesario analizar la
racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el
legislador: es necesario que la introducción de una
distinción constituya un medio apto para conducir al fin
u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir,
que exista una relación de instrumentalidad entre la
medida clasificatoria y el fin pretendido.”
74. Estos textos, se encuentran en el primer párrafo de la foja
125, el primero; y último párrafo de la diversa 110 y primeros
renglones de la 111, el segundo, de la sentencia recurrida.
75. Sin embargo, debe prevalecer la calificativa de inoperancia
anunciada; en principio, porque esta parte del agravio se construye
a partir de dos párrafos de la sentencia asentados en ubicaciones
distintas y formando parte de distintas reflexiones asentadas por la
juez de Distrito:
76. Aquél que inicia con “En segundo lugar….”, se encuentra
después de la cita de dos criterios jurisprudenciales de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, en el apartado en donde la a quo
explica cómo debe analizarse el control de constitucionalidad de
una distinción legislativa en los casos en que se planteen
cuestiones de igualdad, es decir, se trata de un argumento que
sustenta el marco normativo, a partir de los criterios de
R. A. 28/2014
107
jurisprudencia que invocó, con el que la juez de Distrito anuncia se
avocará al estudio del concepto de violación.
77. Por el contrario, el párrafo que inicia con “Máxime que no es
exigible que los medios…” está ubicado en una parte de la
sentencia en donde la juez de Distrito está por concluir el estudio
del concepto de violación y vierte su propia opinión y criterio en
relación a la cuestión planteada por las entonces quejosas.
78. En segundo lugar, porque el autorizado de las recurrentes
cuestiona la contradicción de los dos párrafos aludidos, únicamente
afirmando que “los medios sí se deben adecuar exactamente al fin
permitido por la norma”, lo cual desde luego no constituye ningún
razonamiento que revele tal contradicción, sino que se trata de una
afirmación gratuita, que en nada combate las consideraciones
esenciales que tuvo en cuenta la juez de Distrito para estimar que
con la emisión de la resolución por la que se expiden los criterios
de separación contable, no se vulnera el principio de igualdad
previsto en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en razón de que se encuentra justificado el trato
diferenciado a que hace alusión el inciso c) del resolutivo sexto de
dicha disposición.
79. Por ello, considerando que los actos de autoridad y las
sentencias están investidos de una presunción de validez que
debe ser destruida, cuando lo expuesto por la parte recurrente, es
ambiguo y superficial o, como en el caso, no expone ni concreta
algún razonamiento capaz de ser analizado, tal pretensión de
invalidez es inatendible, en cuanto no logra construir y proponer la
causa de pedir, en la medida que elude referirse al fundamento,
razones decisorias o argumentos y al porqué de su reclamación.
R. A. 28/2014
108
80. Tal deficiencia revela una falta de pertinencia entre lo
pretendido y las razones aportadas que, por ende, no resultan ser
idóneas ni justificadas para colegir y concluir lo pretendido.
81. Por consiguiente, los argumentos o causa de pedir que se
expresen en los agravios deben, invariablemente, estar dirigidos a
descalificar y evidenciar la ilegalidad de las consideraciones en que
se sustenta la sentencia recurrida, pues de no ser así, es decir,
cuando los argumentos que se expresen en el pliego de agravios
no estén encaminados a evidenciar y demostrar razonablemente la
ilegalidad de las razones de la sentencia que se combate, como en
el presente caso, entonces, las manifestaciones que se viertan no
podrán ser analizadas por el órgano colegiado y deberán calificarse
de inoperantes, ya que se está ante la presencia de argumentos
non sequitur para obtener una declaratoria de invalidez.
82. Apoya la anterior conclusión la tesis jurisprudencial 1a./J.
81/200230 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, que a la letra dice:
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AÚN
CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU
ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE
PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O
RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS
AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO. El hecho de
que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación haya establecido en su
jurisprudencia que para que proceda el estudio de
los conceptos de violación o de los agravios, basta
con que en ellos se exprese la causa de pedir,
30 Tesis publicada en la página 61, Tomo XVI, Diciembre de 2002, Novena época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
R. A. 28/2014
109
obedece a la necesidad de precisar que aquéllos no
necesariamente deben plantearse a manera de
silogismo jurídico, o bien, bajo cierta redacción
sacramental, pero ello de manera alguna implica
que los quejosos o recurrentes se limiten a realizar
meras afirmaciones sin sustento o fundamento,
pues es obvio que a ellos corresponde (salvo en los
supuestos legales de suplencia de la queja)
exponer razonadamente el porqué estiman
inconstitucionales o ilegales los actos que
reclaman o recurren. Lo anterior se corrobora con
el criterio sustentado por este Alto Tribunal en el
sentido de que resultan inoperantes aquellos
argumentos que no atacan los fundamentos del
acto o resolución que con ellos pretende
combatirse.”
83. También la tesis jurisprudencial I.4o.A. J/4831 del Cuarto
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
que se comparte, que es del tenor literal siguiente:
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. SON
INOPERANTES CUANDO LOS ARGUMENTOS
EXPUESTOS POR EL QUEJOSO O EL
RECURRENTE SON AMBIGUOS Y
SUPERFICIALES. Los actos de autoridad y las
sentencias están investidos de una presunción de
validez que debe ser destruida. Por tanto, cuando
lo expuesto por la parte quejosa o el recurrente es
ambiguo y superficial, en tanto que no señala ni
31 Tesis publicada en la página 2121, Tomo XXV, Enero de 2007, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
R. A. 28/2014
110
concreta algún razonamiento capaz de ser
analizado, tal pretensión de invalidez es
inatendible, en cuanto no logra construir y
proponer la causa de pedir, en la medida que elude
referirse al fundamento, razones decisorias o
argumentos y al porqué de su reclamación. Así, tal
deficiencia revela una falta de pertinencia entre lo
pretendido y las razones aportadas que, por ende,
no son idóneas ni justificadas para colegir y
concluir lo pedido. Por consiguiente, los
argumentos o causa de pedir que se expresen en
los conceptos de violación de la demanda de
amparo o en los agravios de la revisión deben,
invariablemente, estar dirigidos a descalificar y
evidenciar la ilegalidad de las consideraciones en
que se sustenta el acto reclamado, porque de no
ser así, las manifestaciones que se viertan no
podrán ser analizadas por el órgano colegiado y
deberán calificarse de inoperantes, ya que se está
ante argumentos non sequitur para obtener una
declaratoria de invalidez.”
84. Procede dar respuesta a los diversos tópicos en los que se
cuestiona la falta de justificación y racionalidad de los requisitos
para acceder a la entrega de la contabilidad en el formato
simplificado y, especialmente el supuesto contenido en el inciso c)
del resolutivo sexto del Manual reclamado en el amparo
[concentrados en los incisos a), d), f), h), i), j), k), l, m), n), o), q) y
r) del párrafo 47], señalando, en esencia, que las razones dadas
en la sentencia recurrida no son válidas en tanto que i) dicha
medida es inconstitucional porque no obedece a una finalidad
objetiva, ii) no es un medio para conducir al fin u objetivo que la
R. A. 28/2014
111
COFETEL pretendió alcanzar y iii) resulta abiertamente
desproporcional.
Discrecionalidad de actos administrativos, marco conceptual
85. Antes de emprender el análisis de los argumentos
propuestos, se estima conveniente efectuar un pronunciamiento en
torno al tema de la discrecionalidad de los actos
administrativos, en especial a los de carácter reglamentario
dirigidos a sectores regulados, en tanto que la principal denuncia
en el presente asunto, es que la distinción contenida en el inciso c)
del resolutivo sexto del Manual, no tiene una justificación y
racionalidad constitucionalmente válida.
86. Al respecto, se destaca que los actos administrativos emitidos
conforme a potestades discrecionales, usualmente combinan
algunos elementos reglados y otros de carácter discrecional, pues
no hay facultades puras o abstractas, sino que todas tienen algo de
reglado, fines políticos, principios y algo de libertad al elegir, por la
indeterminación, omisión u obscuridad de leyes, como en el caso
de los conceptos jurídicos indeterminados.
87. En principio se plantea la existencia de dos géneros de
potestades: a) Reglada, donde la solución está prevista en una ley
y, b) Discrecional, hay prima facie, una pluralidad de soluciones
justas que es preciso determinar o fijar; en términos generales, la
decisión discrecional es aquella que se toma de entre dos o más
soluciones, todas igualmente válidas para el Derecho.
88. Los elementos reglados de un acto administrativo consisten
en aspectos tales como:
R. A. 28/2014
112
Potestad o margen discrecional atribuido a la Administración
y su extensión32,
Competencia para ejercer esas facultades;
Procedimiento que debe preceder al dictado del acto;
Fines para los cuales el orden jurídico confiere facultades
discrecionales;
Motivación en aspectos formales y de racionalidad;
Tiempo, ocasión y forma de ejercicio de las atribuciones;
Fondo parcialmente reglado (personas, quantum, etcétera);
y,
Hechos determinantes del presupuesto y aplicación de
principios.
89. Cabe puntualizar que la potestad y margen de elección y
decisión pueden estar dirigidos, bien sea a los medios conferidos a
la autoridad, a acciones que puede tomar o, en su caso, a los fines
que deba satisfacer.
90. Los segundos, esto es, los elementos de carácter
discrecional de un acto administrativo, tienen como sustancia o
temática:
Facultades normativas;
32 Son múltiples los casos en que el fin está reglado y la elección de medios es facultad discrecional.
R. A. 28/2014
113
Determinaciones y soluciones en aspectos técnicos,
especialmente complejos;
Decisiones políticas;
Temas en los que el orden jurídico, aparentemente, no ha
previsto una alternativa 33;
Circunstancias y prácticas donde es preciso determinar criterios
de oportunidad y mérito, en casos concretos, a efecto de hacer
dúctil la respuesta de la Administración, especialmente en lo
concerniente a eficiencia y obtener las mejores y más plausibles
consecuencias34.
91. No obstante, esta división de facultades no es categórica o
pura, sino que hay facultades discrecionales fuertes que confieren
una gran libertad para elegir o crear disposiciones frente a otra
débil, donde esa libertad está delimitada por determinados principio
o estándares, conceptos jurídicos indeterminados o supuestos
predeterminados.
92. Al propio tiempo, las facultades regladas pueden serlo en
distintos niveles, donde la norma indica con detalle y concreción lo
que debe hacerse o no hacerse y, en otros casos, el uso del
concepto jurídico indeterminado o vaguedad en las disposiciones
permite y obliga a la autoridad a tomar la mejor decisión.
33 Las tendencias más actuales y progresistas establecen siempre un control de legitimidad de la justicia material que ponga en evidencia una actitud y conducta responsable y plausible de las autoridades, lo que determinará la razonabilidad de su actuar. 34 Existe la previsión legal de varios cursos de acción, todos correctos, existiendo libertad de elección entre las diferentes opciones, todas igualmente válidas. En conclusión, se dan diferentes grados, niveles y segmentos de discrecionalidad o control judicial.
R. A. 28/2014
114
93. En todos los casos, debe de existir una motivación, sobre
todo cuando el margen de libertad es mayor para evitar decisiones
caprichosas o arbitrarias.
94. En este tenor, puede inferirse que las facultades
discrecionales, deben estar enmarcadas y constreñidas a
satisfacer ciertos fines y conforme a referentes elementales.
95. Con relación a este tema, la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, al resolver los amparos en revisión
785/2011 y 664/201135, el diecisiete de abril y quince de mayo,
respectivamente, ambos de dos mil trece, puntualizó que
tratándose de actos reglados, si el servidor público no cumple con
lo que determina la norma, su actuación será ilegal; en cambio,
tratándose de facultades discrecionales, la conducta del servidor
público será legítima sin importar cuál sea la decisión que adopte,
siempre que no rebase los límites de la juridicidad, lo que en sí,
implica un límite para evitar actuaciones u omisiones arbitrarias o
caprichosas.
96. Explicó que la discrecionalidad no debe entenderse como una
potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos
caprichosos, pues la actividad administrativa por ningún motivo
puede quedar fuera o por encima del orden jurídico y que, por ello,
se establecen límites a la discrecionalidad, los cuales no son
rígidos, sino flexibles y hasta imprecisos; de ahí que se requiere en
cada caso concreto analizar la actuación de la autoridad, a fin de
determinar si se transgredió el orden jurídico y, por tanto, si se
incurrió en arbitrariedad.
35 Cuyas litis involucraron analizar el régimen de las concesiones de la Red Pública de Telecomunicaciones y de Bandas de Frecuencias.
R. A. 28/2014
115
97. Como límites a la discrecionalidad y, con sustento de la teoría
y de los principios generales del derecho, enumeró seis principios
que deben regir:
i. Legalidad, ninguna autoridad puede actuar fuera del marco
legal ni contravenirlo;
ii. Interés público, debe satisfacerse de la mejor manera y
perseguir el bien común;
iii. Razonabilidad, la decisión discrecional debe sustentarse en
hechos ciertos, acreditados en el expediente o conocidos por ser
públicos y notorios, así como observar las reglas formales
conducentes;
iv. Proporcionalidad, que debe existir entre las medidas que el
acto discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las
facultades respectivas;
v. Desvío de poder, el acto discrecional no debe perseguir un
fin personal ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que
otorga las respectivas facultades discrecionales; y
vi. Buena fe, la potestad pública no puede utilizarse, de tal
manera amañada, con el propósito de hacer a los gobernados que
incurran en alguna omisión o error.
98. Apuntó el criterio referido, que la discrecionalidad tiene su
justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a
los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad;
amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte
de las actuaciones de la administración estatal.
R. A. 28/2014
116
99. Así es que, de conformidad con los mandatos de la
Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de
arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o
menor36.
100. La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de
arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por
concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado
de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar
plenariamente. Este tipo de discrecionalidad, en lo esencial, está
sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional,
en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal,
su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido,
forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades
procesales.
101. La discrecionalidad intermedia es aquélla en donde el margen
de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a
la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido
y extensión.
102. La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de
arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las
variables predeterminadas por la ley.
103. Así resulta que la discrecionalidad puede vincularse a
algunas de las cuatro materias siguientes:
104. La discrecionalidad normativa, que consiste en el arbitrio para
ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha
36 Ideas extraídas de la sentencia dictada el cinco de julio de dos mil cuatro, en el expediente N.° 0090-2004-AA/TC, Tribunal Constitucional, Perú.
R. A. 28/2014
117
competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos
institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la
organización y funcionamiento administrativo, así como las
responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores
públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por
finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos
complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se
fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al
cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas
por ella.
105. La discrecionalidad planificadora, que se entiende como el
arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de
alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto,
será necesario determinar la relación de objetivos, políticas,
programas y procedimientos compatibles con los recursos
materiales y humanos disponibles.
106. La discrecionalidad política, que es el arbitrio para determinar
la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las
funciones relacionadas con el curso de la acción política, los
objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para
tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas
gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza
política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de la
denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del
mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta
opere en asuntos vinculados con la política exterior, la
determinación de intereses generales y las relaciones
internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la
concesión de indultos, la conmutación de penas, etcétera. Esta
potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes
constituidos o a los organismos constitucionales.
R. A. 28/2014
118
107. Y, por último, la discrecionalidad técnica, que se define como
el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de
opciones en el contexto de disciplinas distintas al Derecho37, un
juicio o un procedimiento científico o tecnológico, es decir, de entre
varias opciones, la autoridad puede elegir cualquiera de ellas
igualmente válidas, con más o menos límites o niveles de libertad
para apreciar.
108. En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el
ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para
apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público,
entendido éste como aquello que beneficia a todos; por ende, es
sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su
satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la
existencia de la organización administrativa38.
Discrecionalidad debe sustentarse en debida motivación
109. En ese sentido, la potestad discrecional de la Administración,
en el caso de imponer obligaciones adicionales o restringirles a
ciertos tipos de concesionarios del servicio público de
telecomunicaciones, la posibilidad de entregar su contabilidad en
un formato simplificado, debe tener como sustento la debida
motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que
estar ligadas a la consecución de un interés público, realizada en
forma objetiva, técnica, razonada y motivada, excluyendo toda
posibilidad de arbitrariedad.
37 La economía puede prever varias teorías o técnicas, todas con ventajas y desventajas, para alcanzar ciertos objetivos; al igual que tecnologías aplicables en telecomunicaciones o en materia ambiental, donde no exista sólo y exclusivamente una manera excluyente para alcanzar determinados objetivos. 38 García de Enterría y Fernández señalan: La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración.
R. A. 28/2014
119
110. Precisado lo anterior, conviene recordar que la juez de Distrito
consideró que las restricciones para acceder al formato simplificado
que establece el Manual de separación contable, específicamente
el relativo a aquellas concesionarias que emitan títulos en los
mercados de valores mexicanos durante el período que comprenda
el reporte a presentarse, constituyéndose como una sociedad
anónima bursátil, como subsidiaria de una sociedad anónima
bursátil, o bien, formando parte de un grupo empresarial39, de
conformidad con lo establecido en la Ley del Mercado de Valores,
obedecían a que la propiedad, movimiento, transacciones u
operaciones de las mismas, son de naturaleza compleja y, por
tanto, se tiene que realizar con mayor escrutinio el análisis de la
información contable que proporcionan.
111. Para llegar a esa conclusión, la juzgadora federal analizó las
razones para imponer tal medida, que la COFETEL expuso en el
considerando quinto de la resolución reclamada, las cuales
consideró suficientes para justificar objetivamente el trato
diferenciado entre concesionarios.
Motivación COFETEL suficiente para sustentar, órgano especializado
112. Las conclusiones a las que llegó la juzgadora federal son
compartidas por este Tribunal, tal como en seguida se justifica, en
principio, porque tal y como explicó a lo largo de la sentencia
recurrida, la motivación dada por la COFETEL es suficiente para
sustentar, razonablemente, la restricción en el uso del formato
simplificado para la entrega de la contabilidad a que están
obligadas algunas de las concesionarias del servicio público de
telecomunicaciones, considerando que es un órgano
39 Condiciones que son de especial referencia en los casos de empresas relacionadas donde existen intereses corporativos que se extienden a todas las entidades y dan lugar a estados consolidados.
R. A. 28/2014
120
especializado, que su decisión es concurrente con la finalidad
perseguida por el legislador a través de la ley que aquélla aplicó y
el margen de discrecionalidad que tiene para ponderar las
circunstancias de hecho y actuar en consecuencia.
Escrutinio débil al elaborar disposiciones regulatorias
113. Lo anterior, bajo el escrutinio o prueba de discrecionalidad al
acto administrativo que se impugna [Manual de Separación
contable], donde debe existir un escrutinio débil o deferencia a la
voluntad de la Administración, en la medida que elige de entre un
abanico de posibilidades técnico-contables, la que considera
apropiada para el fin de disponer de la mejor información contable,
necesaria para ejercer sus facultades de control y fiscalización a
empresas del sector de las telecomunicaciones y radiodifusión;
muy especialmente en tratándose grupos donde operan empresas
relacionadas.
114. Al respecto, cabe mencionar que los tribunales al realizar el
control judicial donde confluyen valoraciones de tipo económico,
técnico, cuestiones de hecho, de derecho, actitudes subjetivas40 o
una mezcla de todas, asociadas al ejercicio de facultades
discrecionales desplegadas por una autoridad especializada, lo
debe efectuar bajo un parámetro de razonabilidad y
proporcionalidad, buscando siempre la consecución de una
finalidad permitida por la Constitución –evitar prácticas contrarias a
la sana competencia–.
115. Es decir, en este tipo de asuntos es claro que la función del
juez constitucional adquiere especial relevancia, cuando se pone a
consideración la actuación discrecional de la autoridad,
40 Como es el planteamiento de las quejosas relativo a su calidad de subsidiarias de una sociedad anónima bursátil, pero con pocos ingresos, reducido personal administrativo y nula intención de efectuar prácticas monopólicas.
R. A. 28/2014
121
atribuyéndole la eventual violación de derechos fundamentales de
los gobernados que, de resultar violentados, debe restituirse
plenamente.
El ejercicio de facultades discrecionales coincida y sea armónica con la obtención de los
fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra
116. Empero, tal análisis debe efectuarse bajo un parámetro de
razonabilidad y proporcionalidad de la decisión asumida, como se
dijo, precisamente para que el órgano de control jurisdiccional no
anule o limite la discrecionalidad de la autoridad o regule de manera
precisa y detallada su potestad y facultades de apreciación y
decisión, pero siempre bajo el escrutinio del marco de la legalidad
y de la legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y
51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, específicamente exigiendo que el ejercicio de
facultades discrecionales coincida y sea armónica con la obtención
de los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra.
Se justifica un control judicial sobre la base de la razonabilidad y de la proporcionalidad,
117. En estos casos, para conciliar y ponderar el mandato
legislativo de reconocer autonomía a la autoridad especializada y
controlar el dictado de actos que puedan ser arbitrarios, se justifica
un control judicial sobre la base de la razonabilidad y de la
proporcionalidad, observando y, en su caso, controlando, que no
ocurra una violación a derechos fundamentales, en razón, por
ejemplo, cuando no se respetaron las normas de procedimiento y
de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea
evidente un error manifiesto de apreciación, en la medida que tales
vicios trascendieran en notoria arbitrariedad o desproporción en el
ejercicio de la facultad concedida o desvío de poder.
R. A. 28/2014
122
Temas que el juez no puede fiscalizar en cuanto a fondo, basta razonabilidad y motivación
118. Al respecto, García de Enterría y Fernández41, comentan que
la discrecionalidad se fundamenta en el empleo de criterios de
entidad extrajurídica –de oportunidad, económicos, políticos,
etcétera– no incluidos en la Ley, por lo que el juez no puede
fiscalizar la entraña de la decisión, ya que si ésta se ha producido
dentro de los límites formales y valorativos pertinentes, resulta
necesariamente justa como lo sería también la solución contraria.
Satisfechos los estándares jurídicos, incluida, por supuesto, la
razonabilidad de la decisión y una motivación que avale, único
ámbito donde puede operar el control judicial, ya que cualquier otro
contexto donde opere la voluntad del agente, no es evaluable, pues
la libertad concedida por la norma habilitante al decisor,
predetermina lo justo de lo que decida.
119. Sin embargo, cuando el contenido de los actos
administrativos es de elevada complejidad técnica, ante la dificultad
de prueba o de conocer y evaluar adecuadamente los referentes o
soluciones técnicas que los gobiernan, se considera estar frente a
una realidad fáctica inaccesible para no expertos, por lo que la
tendencia aconseja que el control judicial se limite a corregir
procederes ilógicos, abusivos o arbitrarios [escrutinio débil], a
través de verificar que se acaten los principios que deben regir la
actividad administrativa, se cumpla con las reglas de la sana crítica
y aplicar máximas de experiencia que hagan razonable lo decidido.
Apreciaciones económicas complejas
120. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha definido el
criterio de cómo y hasta dónde debe ejercerse control judicial
respecto de la motivación en asuntos donde el contenido son temas
41 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, (2002). Curso de Derecho Administrativo I y II, Madrid, Editorial Civitas.
R. A. 28/2014
123
económicos complejos, como un supuesto de discrecionalidad
técnica, en los siguientes términos:
“(…)
57 A este respecto, el juez que conoce de un
recurso de anulación de una decisión de
aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, ejerce
un control completo del examen efectuado por la
Comisión (sentencia del Tribunal de Justicia de 11
de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec.
p. 2545, apartado 34, y sentencia Bayer/Comisión,
citada en el apartado 47 de la presente sentencia,
apartado 62), salvo si dicho examen incluye
apreciaciones económicas complejas, en cuyo
caso el control se limita a la verificación de la
inexistencia de desviación de poder, del
cumplimiento de las normas de procedimiento y
de motivación, así como de la exactitud material
de los hechos y la falta de error manifiesto en su
apreciación (sentencia Remia y otros/Comisión,
antes citada, apartado 34, y sentencia Aalborg
Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 55
de la presente sentencia, apartado 279).
58 Por otro lado, este control se ejerce
exclusivamente en relación con los elementos de
hecho y de Derecho existentes en la fecha en que
se adoptó la decisión impugnada, sin perjuicio de
la posibilidad que se reconoce a las partes, en el
ejercicio de su derecho de defensa, de
completarlos con pruebas que sean posteriores a
dicha fecha, pero que hayan sido
R. A. 28/2014
124
específicamente preparadas con el fin de
impugnar o de afianzar dicha decisión. 42…”
121. En posterior decisión, ha confirmado el criterio y agregado lo
siguiente:
“(…)
87 El Tribunal de Primera Instancia recuerda
que, según resulta de una jurisprudencia
reiterada, aunque el órgano jurisdiccional
comunitario ejerce de modo general un control
completo sobre si concurren o no las
condiciones de aplicación de las normas sobre la
competencia, el control que ejerce sobre
valoraciones económicas complejas hechas por
la Comisión debe limitarse, no obstante, a
comprobar si se respetaron las normas de
procedimiento y de motivación, así como la
exactitud material de los hechos, la falta de error
manifiesto de apreciación y de desviación de
poder (sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 30 de marzo de 2000, Kish Glass/Comisión, T‑
65/96, Rec. p. II‑1885, apartado 64, confirmada en
vía de casación por el auto del Tribunal de Justicia de
18 de octubre de 2001, Kish Glass/Comisión, C‑
241/00 P, Rec. p. I‑7759; véanse también en ese
sentido, respecto al artículo 81 CE, las sentencias del
Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Remia y
otros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 34, y
de 17 de noviembre de 1987, BAT y
42 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta ampliada) de 27 de septiembre de 2006 En el asunto T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc.
R. A. 28/2014
125
Reynolds/Comisión, 142/84 y 156/84, Rec. p. 4487,
apartado 62).
88 De igual modo, cuando la decisión de la
Comisión sea el resultado de apreciaciones
técnicas complejas, éstas son objeto en principio
de un control jurisdiccional limitado que no
implica que el juez comunitario sustituya la
apreciación de los elementos de hecho de la
Comisión por la suya propia [véase, en lo que
respecta a una decisión adoptada al término de
apreciaciones complejas en el ámbito médico-
farmacológico, el auto del Presidente del Tribunal de
Justicia de 11 de abril de 2001, Comisión/Trenker, C
‑459/00 P(R), Rec. p. I‑2823, apartados 82 y 83;
véanse también en el mismo sentido la sentencia del
Tribunal de Justicia de 21 de enero de 1999, Upjohn,
C‑120/97, Rec. p. I‑223, apartado 34 y la
jurisprudencia allí citada, y las sentencias del
Tribunal de Primera Instancia de 3 de julio de 2002,
A. Menarini/Comisión, T‑179/00, Rec. p. II‑2879,
apartados 44 y 45, y de 11 de septiembre de 2002,
Pfizer Animal Health/Consejo, T‑13/99, Rec. p. II‑
3305, apartado 323].
89 No obstante, si bien es cierto que el juez
comunitario reconoce a la Comisión cierto
margen de apreciación en materia económica o
técnica, ello no implica que deba abstenerse de
controlar la interpretación de los datos de esa
naturaleza por la Comisión. En efecto, el juez
comunitario no sólo debe verificar la exactitud
material de los elementos probatorios
invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino
R. A. 28/2014
126
también comprobar si tales elementos
constituyen el conjunto de datos pertinentes que
deben tomarse en consideración para apreciar
una situación compleja y si son adecuados para
sostener las conclusiones que se deducen de
los mismos (véase en ese sentido, acerca del
control de las operaciones de concentración, la
sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero
de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I
‑987, apartado 39) 43.
Deferencia y escrutinio no estricto
122. En el sentido aludido, procede otorgar deferencia al criterio
y decisión de la autoridad especializada, ejerciendo apenas un
escrutinio débil respecto a los temas científicos o técnicos
abordados y reconociendo la validez de lo decidido. En este sentido
el criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, contenido en la tesis 1ª. CCCXXXV/2013 (10a.) 44 del tenor
literal siguiente:
“IMPORTACIÓN DEFINITIVA DE VEHÍCULOS
USADOS EQUIPADOS CON MOTOR A DIÉSEL Y
CON PESO BRUTO VEHICULAR MAYOR A 3,857
KILOGRAMOS. EL ACUERDO POR EL QUE SE
DAN A CONOCER LAS CONDICIONES
AMBIENTALES A QUE AQUÉLLA SE SUJETARÁ,
PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN EL 20 DE ABRIL DE 2011, NO
VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
43 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007 En el asunto T-201/04, Microsoft Corp. 44 Visible en la página 527 del Libro XXVI, Noviembre de 2013, tomo 1, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
R. A. 28/2014
127
SEGURIDAD JURÍDICA.- El acuerdo en cita tiene
como finalidad regular la importación de
vehículos para proteger al medio ambiente, por lo
que su análisis constitucional debe realizarse
desde la perspectiva de un escrutinio no estricto
pues, por un lado, las restricciones al comercio
exterior están reservadas constitucionalmente a
los Poderes Legislativo y Ejecutivo Federales
conforme al artículo 131 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y, por
otro, la naturaleza de la norma corresponde a una
medida científica que tiende a proteger el medio
ambiente como un derecho fundamental; de ahí
que corresponda a un órgano que pueda evaluar
y desarrollar con elementos técnicos y
científicos, determinar de qué forma las
emisiones de gases contaminantes provenientes
de los vehículos automotores, dañan el medio
ambiente, así como las características y los
máximos permisibles que deben cumplirse en
aras de mantener la calidad del aire necesaria
para no dañar la salud de las personas. En ese
entendido, se estima que el indicado Acuerdo no
vulnera el derecho fundamental a la seguridad
jurídica contenido en el artículo 16 de la
Constitución Federal, pues la autoridad emisora
motivó con suficiencia su actuación. Ello es así,
porque de su lectura es posible concluir que la
regulación no es arbitraria ni caprichosa, sino
que, por el contrario, al fijar como parámetro que
sólo se podrán importar vehículos automotores
propulsados por diésel y con peso mayor a 3,857
kilogramos, siempre que sus motores hayan sido
R. A. 28/2014
128
fabricados después del año 2004, atiende a la
razón de que sólo estos modelos son aptos para
cumplir con los máximos permitidos de emisión
de partículas previstos en la NOM-044-
SEMARNAT-2006, ya que esta regulación toma
como base las normas de producción y diseño de
vehículos automotores pesados, que empezaron
a estar vigentes a partir de 2004.”
123. También se invoca, en lo conducente, la tesis de
jurisprudencia 84/200645, de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, cuyo rubro y texto son del tenor siguientes:
“ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A
LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICO Y DE
DIVISIÓN DE PODERES. Acorde con las
consideraciones sustentadas por la Primera Sala
de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en
la tesis 1a. CXXXIII/2004, de rubro: "IGUALDAD.
CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL
DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS
CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS
(INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS).", siempre que la acción
clasificadora del legislador incida en los derechos
fundamentales garantizados por la Constitución,
será necesario aplicar con especial intensidad las
exigencias derivadas del principio de igualdad y no
discriminación. De igual manera, en aquellos
45 Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Instancia: Primera Sala, XXIV, Noviembre de 2006, Página: 29.
R. A. 28/2014
129
asuntos en que el texto constitucional limita la
discrecionalidad del Congreso o del Ejecutivo, la
intervención y control del tribunal constitucional
debe ser mayor, a fin de respetar el diseño
establecido por ella. Para este Alto Tribunal es claro
que la fuerza normativa del principio democrático y
del principio de separación de poderes tiene como
consecuencia obvia que los otros órganos del
Estado -y entre ellos, el juzgador constitucional-
deben respetar la libertad de configuración con que
cuentan el Congreso y el Ejecutivo, en el marco de
sus atribuciones. Conforme a lo anterior, la
severidad del control judicial se encuentra
inversamente relacionada con el grado de libertad
de configuración por parte de los autores de la
norma. De esta manera, resulta evidente que la
Constitución Federal exige una modulación del
juicio de igualdad, sin que eso implique ninguna
renuncia de la Corte al estricto ejercicio de sus
competencias de control. Por el contrario, en el
caso de normatividad con efectos económicos o
tributarios, por regla general, la intensidad del
análisis constitucional debe ser poco estricta, con
el fin de no vulnerar la libertad política del
legislador, en campos como el económico, en
donde la propia Constitución establece una amplia
capacidad de intervención y regulación
diferenciada del Estado, considerando que, cuando
el texto constitucional establece un margen de
discrecionalidad en ciertas materias, eso significa
que las posibilidades de injerencia del Juez
constitucional son menores y, por ende, la
intensidad de su control se ve limitada. En tales
R. A. 28/2014
130
esferas, un control muy estricto llevaría al Juez
constitucional a sustituir la competencia legislativa
del Congreso -o la extraordinaria que puede
corresponder al Ejecutivo-, pues no es función del
Poder Judicial Federal, sino de los órganos
políticos, entrar a analizar si esas clasificaciones
económicas son las mejores o si éstas resultan
necesarias.”
124. En este tenor y a la luz del marco normativo y doctrinal que
se ha desarrollado, se estima que la medida combatida por las
quejosas, emitida por la entonces COFETEL, constituye un acto
administrativo discrecional en grado intermedio, que colma los
límites a la discrecionalidad razonablemente ejercida y respecto del
cual debe existir un escrutinio débil o deferencia a la voluntad de la
Administración.
Medida restrictiva acorde a LFT y rectoría económica Estado
125. En efecto, la emisión del Manual de separación contable,
tiene sustento en la Ley, específicamente en los artículos 9-A,
fracción I, y 68 de la LFT46 [principio de legalidad: colmado].
46 “Artículo 9-A.- La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría, con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, y tendrá autonomía plena para dictar sus resoluciones. Para el logro de estos objetivos, corresponde a la citada Comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones: I. Expedir disposiciones administrativas, elaborar y administrar los planes técnicos fundamentales y expedir las normas oficiales mexicanas en materia de telecomunicaciones;…” “Artículo 68.- Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deberán proporcionar información contable por servicio, región, función y componentes de sus redes, de acuerdo a la metodología y periodicidad que para tal efecto establezca la Secretaría, así como aquella que permita conocer la operación y explotación de los servicios de telecomunicaciones. La Secretaría vigilará que los concesionarios y permisionarios proporcionen al público información completa y veraz sobre los servicios de telecomunicaciones que presten.”
R. A. 28/2014
131
126. También, la medida restrictiva contenida en el inciso c) del
resolutivo sexto del Manual reclamado en el amparo, está
directamente vinculada con el artículo 25 constitucional y el
principio de rectoría de la economía, que consiste en la actividad
del Estado para regir, dirigir o conducir la economía del país a
través del ejercicio de las facultades que le han sido otorgadas,
como son las conferidas en los artículos 28 y 134 constitucionales
y, de ahí, determinar el mejor uso, aprovechamiento y explotación
que se le pueda dar a un bien de dominio público de la Nación
(como es el espectro radioeléctrico) y, cuidar, además de evitar o
prevenir, prácticas anticompetitivas que corresponden
transversalmente a todas las autoridades para beneficiar a
consumidores, fomentando que los mercados en competencia
optimicen precios y calidad de servicios. [principio de Interés
público, debe satisfacerse de la mejor manera y perseguir el bien
común: colmado].
Medida es razonable para empresa emite títulos
127. Siguiendo con el test de discrecionalidad a que se ha hecho
mérito, la medida impuesta en el Manual reclamado es razonable,
considerando la complejidad financiera y contable de las
transacciones que reporta una sociedad anónima que emite títulos
en los mercados de valores nacionales y por alcance, sus
subsidiarias o filiales, a la que se le impone, entre otros, la
obligación de hacer públicos sus informes financieros en términos
del artículo 177 de la Ley General de Sociedades Mercantiles47,
considerando que no se probó que se trate de una sociedad
promotora de inversión para acogerse a la excepción de tal
47 “ARTICULO 177.- Quince días después de la fecha en que la asamblea general de accionistas haya aprobado el informe a que se refiere el enunciado general del artículo 172, los accionistas podrán solicitar que se publiquen en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía los estados financieros, junto con sus notas y el dictamen de los comisarios.”
R. A. 28/2014
132
obligación, en términos del artículo 18 de la Ley del Mercado de
Valores48.
128. Además, la Ley del Mercado de Valores regula a las
sociedades anónimas que coloquen acciones en el mercado de
valores bursátil y extrabursátil, así como el régimen especial que
deberán observar en relación con las personas jurídicas o morales
que las citadas sociedades controlen o en las que tengan una
influencia significativa o con aquéllas que las controlen, a cuyas
sociedades consideran como una misma unidad económica para
efectos de revelación de información y contabilidad, entre otros, en
términos de sus artículos 1°, fracción III49 y 3, segundo párrafo50.
Empresa dominatriz o controladora [holding], en conjunto con sus controladas, forman
un grupo económico de interés común o de empresas relacionadas
129. De manera que, si para la emisora de valores [sociedad
anónima bursátil] le es obligatorio, entre otros, entregar su
contabilidad ante el órgano regulador de telecomunicaciones en
formato regular, en términos del punto sexto, inciso c) del Manual
de separación contable51 reclamado en el juicio, en concordancia y
48 “Artículo 18.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión estarán exceptuadas del requisito de publicar sus estados financieros, conforme lo establece el artículo 177 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.” 49 “Artículo 1.- La presente Ley es de orden público y observancia general en los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto desarrollar el mercado de valores en forma equitativa, eficiente y transparente; proteger los intereses del público inversionista; minimizar el riesgo sistémico; fomentar una sana competencia, y regular lo siguiente: (…) III. Las sociedades anónimas que coloquen acciones en el mercado de valores bursátil y extrabursátil a que esta Ley se refiere; así como el régimen especial que deberán observar en relación con las personas morales que las citadas sociedades controlen o en las que tengan una influencia significativa o con aquéllas que las controlen. (…)” 50 “Artículo 3.- (…) Las sociedades anónimas bursátiles y las personas morales que éstas controlen, se considerarán como una misma unidad económica para efectos de revelación de información, contabilidad y celebración de las operaciones a que hacen referencia los artículos 28, fracción III y 47 de esta Ley, sin perjuicio de las obligaciones que otras leyes impongan a las citadas personas morales. (…)”. Además, estas razones han determinado que en la LISR, se prevea la consolidación de estados financieros, tratándose de empresas relacionadas. 51 “SEXTO.- La Comisión Federal de Telecomunicaciones podrá autorizar la presentación de la información de separación contable de conformidad con el
R. A. 28/2014
133
por lógica consecuencia, tal obligación debe alcanzar a sus
subsidiarias o filiales, precisamente por la conformación,
coincidencia de intereses comerciales, estructura financiera y
contable de este tipo de empresas, en donde la sociedad
dominatriz o controladora [holding], en conjunto con sus
controladas, forman, como ya se dijo, un grupo económico de
interés común o de empresas relacionadas.
130. Lo anterior, incluso, de conformidad con el artículo 90, último
párrafo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta52, que considera que
dos o más personas son partes relacionadas, cuando una
participa de manera directa o indirecta en la administración, control
o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas
participa directa o indirectamente en la administración, control o
capital de dichas personas. [Principio de Razonabilidad, la
decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos,
acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y
notorios, así como observar las reglas formales conducentes:
colmado].
No desproporcional proporcionar contabilidad
131. Por otro lado, la restricción impuesta a las empresas que
formen parte de una sociedad bursátil [subsidiarias o filiales] para
proporcionar la contabilidad al órgano regulador, no es
desproporcional ni les infiere un perjuicio extraordinario, en tanto
Formato Simplificado que en su momento defina, a aquellos concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que cumplan con las siguientes tres condiciones: (…) c) No hayan emitido valores en los mercados de valores mexicanos durante el periodo que comprenda el reporte a presentarse, constituyéndose como una sociedad anónima bursátil, como subsidiaria de una sociedad anónima bursátil o, formando parte de un grupo empresarial, de conformidad con lo establecido en la Ley del Mercado de Valores.” 52 ISR, en adelante. “Artículo 90. (…) Se considera que dos o más personas son partes relacionadas, cuando una participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas participe, directa o indirectamente, en la administración, control o en el capital de dichas personas, o cuando exista vinculación entre ellas de acuerdo con la legislación aduanera.”
R. A. 28/2014
134
que tal obligación, en términos generales, les resulta a la totalidad
de concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones en
términos del artículo 68 de la LFT53, de manera que el uso de un
determinado formato –regular y no simplificado–, para su entrega,
guarda una relación lógica y razonable por la estructura,
funcionamiento y obligaciones que a ese tipo de empresas les
resulta en conjunto con la empresa matriz o holding. [Principio de
Proporcionalidad, que debe existir entre las medidas que el acto
discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las
facultades respectivas: colmado].
Fin justificado
132. La emisión del Manual y sus disposiciones, entre ellas la
combatida por las quejosas, no revelan un fin personal o
administrativo distinto del que contar con la información contable
de manera transparente y vasta para proporcionar a la autoridad
los elementos que le permitan conocer si hay un cumplimiento
cabal de la obligación de entregar la contabilidad impuesta por la
LFT a todos los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones [Principio de Desvío de poder, el acto
discrecional no debe perseguir un fin personal ni un fin
administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las
respectivas facultades discrecionales: colmado].
Buena fe en la medida
133. Por último, el impedimento en el uso del formato regular para
ciertos tipos de concesionarios de telecomunicaciones, es una
medida que sólo entraña la intención de que el órgano regulador
reciba la información contable en determinada forma, pero no
53 “Artículo 68.- Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deberán proporcionar información contable por servicio, región, función y componentes de sus redes, de acuerdo a la metodología y periodicidad que para tal efecto establezca la Secretaría, así como aquella que permita conocer la operación y explotación de los servicios de telecomunicaciones….”
R. A. 28/2014
135
encierra ningún propósito de que éstos cometan o incurran en
algún acto ilegal, pues, por el contrario, les permite la entrega de
información de manera transparente y accesible y les otorga
certeza ahora frente al IFETEL, considerando que pertenecen a un
grupo empresarial que también está obligado a entregar
información al Estado (al órgano regulador y al fisco), para que el
instituto regulador tenga certeza de la información contable y, en
su caso, pueda corroborarla a través de diversas fuentes [Principio
de Buena fe, la potestad pública no puede utilizarse, de tal manera
amañada, con el propósito de hacer a los gobernados que incurran
en alguna omisión o error: colmado].
134. A consecuencia de lo hasta aquí considerado, se califican
como infundados los argumentos del presente agravio, porque tal
como se demostró, la medida establecida en el inciso c) del
resolutivo sexto del Manual reclamado en el amparo, es razonable
y constitucionalmente válida.
Práctica general entrega de información empresas telecomunicaciones, Europa
135. Únicamente a modo de ilustración y abundamiento, se
destaca que la entrega de información contable por las empresas
a los órganos reguladores del servicio de comunicaciones, es usual
sea cumpliendo determinados parámetros, como en la Directiva
2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de siete de
marzo de dos mil dos, relativa a un marco regulador común de las
redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva
marco)54, en su artículo 13:
“(13) Las autoridades nacionales de
reglamentación necesitan recabar información de
los agentes del mercado para desempeñar
54 Publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el veinticuatro de abril de dos mil dos [L 108/33]
R. A. 28/2014
136
eficazmente su cometido. También puede resultar
necesario recoger tal información por cuenta de la
Comisión, para que ésta pueda cumplir las
obligaciones que le impone la legislación
comunitaria. Las solicitudes de información deben
ser proporcionadas y no suponer una carga
excesiva para las empresas. La información
recogida por las autoridades nacionales de
reglamentación debe estar a disposición del
público, salvo en la medida en que tenga carácter
confidencial con arreglo a las normas nacionales
sobre el acceso del público a la información y
sujeto a las legislaciones comunitaria y nacional en
materia de secreto comercial.”
136. Corresponde dar respuesta al segundo agravio, en donde el
autorizado de las recurrentes afirma que la sentencia recurrida es
violatoria de los artículos 74, fracción IV, de la Ley de Amparo y 222
del Código Federal de Procedimientos Civiles, porque consideró
indebidamente que el Manual reclamado no desvía su objeto
cuando trata de la misma forma a los concesionarios que no tienen
poder sustancial en algún mercado, frente a los que sí han sido
declarados con dicha calidad, lo cual hicieron valer en el noveno
concepto de violación.
137. Para sustentar su queja, aduce, en esencia, lo siguiente:
a) Que del estudio del Manual, se desprende claramente que el
propósito de establecer el formato simplificado fue el de
permitir que aquellos concesionarios que no estén en
posibilidades reales de cometer actos que atenten contra la
sana competencia en matera de telecomunicaciones, puedan
ser liberados de la carga de presentar el formato regular;
R. A. 28/2014
137
b) Que la extinta Comisión consideró, con base en el volumen
de ventas, la variedad de servicios y la complejidad en
transacciones y, por ende, su capacidad administrativa, qué
concesionarios están en posibilidad real de cometer prácticas
anticompetitivas; aunado a dichas características, consideró
que dentro de ese grupo, se encuentran aquellos que han
sido declarados con poder sustancial en algún mercado;
c) Que de las restricciones que establece el Manual para
acceder al formato simplificado, se desprende que tanto los
concesionarios que no emiten valores pero son subsidiarias
o filiales de una sociedad que sí emite valores, como aquellos
concesionarios que ya han sido declarados con poder
sustancial en algún mercado, se les da el mismo trato, lo que
resulta inconstitucional e ilegal por ser injustificado y, en la
sentencia que recurren, no se emitieron los razonamientos
lógicos jurídicos que llevaron a concluir que es adecuado
tratar igual a los concesionarios declarados con poder
sustancial frente a los que no tienen dicha declaración;
d) Que al analizar el noveno concepto de violación, la juez de
Distrito estudia el supuesto de los concesionarios que emiten
valores en el mercado, obviando la cuestión efectivamente
planteada que es, el de concesionarios que no emiten títulos,
pero que son subsidiarias o filiales de otros que sí;
e) Que, contrario a las consideraciones de la sentencia, resulta
evidente que la revisión de la contabilidad de los
concesionarios tiene un fin, que es el de detectar prácticas
anticompetitivas; de manera que, a aquellos que no permite
acceder al formato simplificado, los considera con capacidad
real de cometer ese tipo de prácticas, ya sea porque tienen
R. A. 28/2014
138
poder sustancial en el mercado relevante, por su volumen de
ventas o porque –irracionalmente, a su decir– emiten valores
y peor, aún sin ser emisoras, son controladas por una
emisora como sucede en su caso;
f) Que, dicho en otra palabras, la COFETEL impuso la misma
obligación de presentar la información de separación
contable a aquellos concesionarios que no reúnan los
requisitos del resolutivo sexto del Manual, sin importar que:
“han sido declarados como agentes económicos con poder
sustancial en algún mercado de telecomunicaciones” (sic);
g) Que lo anterior hace que el Manual sea contrario a la fracción
II, del artículo 3 de la LFPA, toda vez que no es preciso en
cuanto a las circunstancias de tiempo que rigen en el
mercado de telecomunicaciones, en donde hay una
disgregación significativa de penetración de mercado y
ventaja competitiva entre aquellos concesionarios que
ejercen un poder sustancial en el mercado frente a aquellos
que no;
h) Que el Manual reclamado no es una regla abstracta e
impersonal semejante a una ley, sino un acto administrativo
con efectos generales, por lo cual la COFETEL se encontraba
obligada a fundamentarlo y motivarlo adecuadamente en
términos de la fracción II, del artículo 3 de la LFPA; cita en
apoyo a lo anterior, la tesis I.4°. A.413 A de rubro
“ASENTAMIENTOS HUMANOS. EL PROGRAMA
DELEGACIONAL DE DESARROLLO URBANO PARA
CUAJIMALPA DE MORELOS, VERSIÓN 1997, NO ES UNA
REGLA GENERAL, ABSTRACTA E IMPERSONAL
SEMEJANTE A UNA LEY, SINO UN ACTO
ADMINISTRATIVO CON EFECTOS GENERALES QUE
R. A. 28/2014
139
DEBE CUMPLIR CON LA GARANTÍA DE
FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.”;
i) Que a efecto de que el objeto del Manual sea reputado como
preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo en materia
de telecomunicaciones, la COFETEL debió distinguir la carga
de presentar la información de separación contable entre tres
grupos de concesionarios y no dos como lo hizo: 1. los
concesionarios considerados pequeños, 2. los
concesionarios que no cumplen con los requisitos para ser
considerados pequeños pero que no han sido declarados con
poder sustancial en algún mercado y 3. aquellos
concesionarios que han sido declarados como agentes
económicos con poder sustancial en algún mercado de
telecomunicaciones;
j) Que la distinción de tres grupos de concesionarios que
expone, sí fue abordada por la COFETEL en “ocasión
anterior” (sic), con la emisión de las resoluciones que
establecen la metodología para la entrega de información
contable publicadas en el Diario Oficial de la Federación el
uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho;
k) Que, por lo anterior, enfatiza, debe revocarse la sentencia de
la a quo, en atención a que no se justifica que se impongan
las mismas cargas a un concesionario que no tiene poder
sustancial en el mercado, respecto de otros que sí, por el
simple hecho de ser subsidiaria o filial de una emisora,
máxime que, en el supuesto jamás concedido que se
considere que una emisora debe tener las mismas cargas
que un concesionario con poder sustancial en el mercado
relevante, no resulta válido que esa consideración se
extienda a las quejosas, puesto que, al no ser emisoras, ni
R. A. 28/2014
140
siquiera presentan una supuesta complejidad en las
transacciones que realizan;
l) Que si el fin teleológico de la resolución impugnada es que el
IFETEL cuente con información suficiente para detectar
prácticas monopólicas, tenga conocimiento sobre la
operación y explotación de los servicios de
telecomunicaciones por servicio, función y componentes de
redes, no se justifica que los concesionarios que cotizan en
bolsa deban entregar la información contable conforme al
formato regular y, mucho menos, concesionarios como las
quejosas que no son emisores, porque no se encuentran en
la misma posibilidad de un concesionario con poder
sustancial de mercado para realizar las prácticas proscritas;
m) Que, por ello, no considera legal que pese a que Telmex y
Telnor (sic), que son empresas que prestan servicios
similares al que prestan las quejosas y que ya fueron
declaradas con poder sustancial en el mercado en los
servicios de originación de tráfico en sus redes locales fijas
por la COFECO en 1999 (sic) en el RA-048/2009, sean
tratadas de forma idéntica a las empresas quejosas, máxime
que la extinta comisión es omisa en motivar el cambio de
política pública respecto de las resoluciones de 1998 (sic); y
n) Que es de primera importancia destacar que la presentación
del formato simplificado no equivale a sustraerse de la
obligación de presentar información contable como lo
pretende hacer creer la juez de Distrito, pues las quejosas lo
que buscan es presentar la información contable como les
corresponde, de conformidad con las características de
volumen de ventas, poder en el mercado, diversidad de
R. A. 28/2014
141
servicios y capacidad administrativa, cuestión que no sucede
en el presente caso.
138. Para dar puntual respuesta al agravio propuesto, conviene
acudir a la lectura de la parte de la sentencia que se revisa,
precisamente en donde fue analizado el noveno concepto de
violación que contiene el argumento esencial relativo a lo que ahora
se alega:
“(…)
En el mismo orden de ideas, deviene infundado el
concepto de violación formulado en el sentido de
que la resolución reclamada es ilegal porque en ella
no se expresan las razones por las cuales se desvía
su objeto al tratar de la misma forma a los
concesionarios que no tienen poder sustancial en
algún mercado, frente a los que sí lo tienen.
Para corroborar tal aserto, es importante
mencionar que la parte quejosa aduce que con el
Manual de Separación Contable se establece la
misma obligación a los concesionarios que tienen
poder sustancial de mercado, en relación con
aquellos que no lo tienen, en razón de que con el
solo hecho de que estos últimos reúnan la
característica de emitir valores en los mercados
mexicanos, se les impone la misma carga de
cumplir con un formato regular, de conformidad
con el inciso c) del resolutivo sexto de la
determinación por la que se expide dicho manual.
En ese sentido, debe recordarse que la metodología
contable tiene su origen en la obligación de cada
una de las concesionarias de redes de
telecomunicaciones de cumplir con la obligación
R. A. 28/2014
142
que les impone la Ley Federal de
Telecomunicaciones, por la vinculación que tienen
con el sector, es decir, por habérseles autorizado la
explotación de uno o varios de esos servicios.
De esta forma, en el artículo 68 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones se habilitó a la Comisión
Federal de Telecomunicaciones para que expidiera
la metodología con la que se debe cumplir con la
obligación de presentar información contable.
Sobre lo anterior, también es necesario destacar
que en el considerando quinto de la resolución
reclamada, la autoridad responsable argumentó lo
siguiente:
“Quinto.- Formato simplificado.- Que la Resolución
requiere de todos los concesionarios de redes públicas
de telecomunicaciones el cumplimiento de la obligación
de presentar la información de separación contable, en
términos de lo dispuesto por el artículo 44, fracción V
de la LFT, y no prevé exenciones a dicho precepto
legal.
Que se establece en la Resolución, la posibilidad de
que los concesionarios que acrediten, mediante
solicitud expresa a la Comisión, reunir las
características objetivas establecidas en el Resolutivo
Sexto de la presente Resolución, puedan cumplir con
dicha obligación prevista en el artículo señalado, de
forma simplificada; lo anterior, acorde con las
facultades que le confiere a esta Comisión el artículo
68 de la LFT, que al efecto establece lo siguiente:
(…)”
Como se puede apreciar, la obligación de presentar
los formatos contables aprobados por la Comisión
en sí misma, se dirigió a la totalidad de los
R. A. 28/2014
143
concesionarios de las redes de
telecomunicaciones, empero, dicho órgano
autónomo consideró que ciertos operadores
podían presentar, previa autorización, un “formato
simplificado”, siempre y cuando cumplieran con
las condiciones que el mismo estableció para ello,
que guardan relación con su volumen de ventas, su
poder de mercado y la complejidad de sus
transacciones.
Desde esa perspectiva, la Comisión no se desvió de
su objetivo al excluir a los concesionarios que
emitan títulos dentro del mercado de valores del
beneficio de presentar un “formato simplificado”,
pues la justificación de este formato obedeció, en
principio, a la visión de liberar a algunos de ellos de
la carga proporcionar datos que se contienen en un
instrumento más complejo, que no sólo tiene
relación con el volumen de los ingresos y ventas,
así como la capacidad de influir en los procesos
económicos, sino también en la complejidad de sus
transacciones u operaciones, pues ésta origina,
desde el punto de vista de la Comisión, que la
revisión de la información contable se realice con
mayor detalle; y en segundo término, a la necesidad
de no eximirlos de la obligación que se impuso a
los operadores de las redes de telecomunicaciones
en el artículo 68 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones, esto es, de proporcionar su
información contable.
Por lo cual, se estima que la parte quejosa pierde
de vista que la razón por la cual la Comisión
estableció que los concesionarios que emitieran
títulos en el mercado de valores no fueran
R. A. 28/2014
144
considerados para la autorización de la
presentación de un “formato simplificado”, con
independencia de que hayan sido declarados o no
como agentes económicos con poder sustancial en
los mercados de las telecomunicaciones, obedece
a que de conformidad con la resolución reclamada,
la propiedad, movimiento, transacciones u
operaciones de los mismos es de naturaleza
compleja, y por tanto, se tiene que realizar con
mayor escrutinio el análisis de la información
contable que proporcionan.
De manera tal que el que existan concesionarios
que tengan mayores posibilidades de cometer
conductas anticompetitivas no es el objetivo único
y real por el que se condiciona la autorización de
presentación de un “formato simplificado”, sino
también la complejidad de las transacciones de los
particulares, en el que encontramos que los
concesionarios que emiten valores en los
mercados de valores reportan una mayor
complejidad en sus operaciones, lo que
evidentemente representa mayor dificultad para
determinar si realizan prácticas o conductas que
atenten contra la sana competencia.
Pero además de lo razonado, también debe tenerse
presente que el objetivo de la emisión del Manual
reclamado, de ningún modo lo constituía el
imponer obligaciones específicas a los agentes
económicos con poder sustancial en el mercado,
sino, en general a los concesionarios de redes
públicas de telecomunicaciones, de modo tal que el
trato a los mismos en términos generales debía ser
igual, salvo la excepción justificada de presentar un
R. A. 28/2014
145
formato simplificado que ya se analizó con
anterioridad. De ahí que no exista necesidad alguna
de que la responsable otorgara un trato a los
concesionarios, distinto del que debía otorgar al
“agente preponderante”, como lo afirma la parte
quejosa.
Razones por las que también se afirma que aun
cuando la parte quejosa alegue que no todos los
concesionarios que emiten títulos en los mercados
de valores que puede refutárseles el carácter de
mayor tamaño, ello es insuficiente para declarar la
inconstitucionalidad de la resolución combatida,
pues la justificación de la premisa contenida en el
inciso c) del resolutivo sexto de la determinación
reclamada, se rige bajo un supuesto distinto que,
como se indicó, no comprende la capacidad de las
empresas para influir en los procesos competitivos
del mercado, sino en la dificultad de analizar sus
transacciones u operaciones; por tanto, se reitera,
es infundado el concepto de violación en estudio.
(…)”
139. En principio, cabe puntualizar que la conclusión a la que llegó
la juez de Distrito, en relación al punto aquí tratado fue,
esencialmente, que la parte quejosa perdía de vista que la razón
por la cual la COFETEL estableció que los concesionarios que
emitieran títulos en el mercado de valores [sociedad anónima
bursátil], sus subsidiarias o aquellas que formen parte de un grupo
empresarial, no fueran considerados para la autorización de la
presentación de un “formato simplificado”, con independencia de
que hayan sido declarados o no como agentes económicos con
poder sustancial en los mercados de las telecomunicaciones,
obedecía a que de conformidad con la resolución reclamada, la
R. A. 28/2014
146
propiedad, movimiento, transacciones u operaciones de los
mismos, es de naturaleza compleja, y por tanto, se tiene que
realizar con mayor escrutinio el análisis de la información contable
que proporcionan; de ahí que la justificación de la premisa
contenida en el inciso c) del resolutivo sexto de la determinación
reclamada, se rige bajo un supuesto distinto que no comprende la
capacidad de las empresas para influir en los procesos
competitivos del mercado, sino en la dificultad de analizar sus
transacciones u operaciones, sobre todo cuando se trata de
grupos empresariales con intereses comunes o relacionados.
Ineficaz se dé trato diferenciado, no refuta razones de JD
140. Señalado lo anterior, deben calificarse como ineficaces los
argumentos del agravio concentrados en los incisos a), b), c) e), f),
k), l) y m), porque se construyen bajo el argumento, ya desestimado
por la juez de Distrito, de que la finalidad de establecer el formato
simplificado en el Manual de separación contable, se relaciona con
la posibilidad de cometer prácticas anticompetitivas y
confrontándolo al supuesto relativo a concesionarios que hayan
sido declarados con poder sustancial en algún mercado relevante.
141. En efecto, los argumentos que ahora se desestiman,
únicamente repiten las causas de ilegalidad que le atribuyeron al
Manual de separación contable, respecto de las cuales la juzgadora
federal se pronunció sobre su ineptitud, pero sin combatir las
conclusiones a las que llegó y que fueron ampliamente explicadas
en el parágrafo 139 previo.
142. Por otra parte es infundado el argumento contenido en el
inciso d) previo, en donde se denuncia que la juez de Distrito no
analizó la cuestión efectivamente planteada, señalando que estudió
el noveno concepto de violación bajo el supuesto de los
concesionarios que emiten títulos en el mercado de valores y no
R. A. 28/2014
147
bajo el supuesto en que se encuentran las quejosas, que es el de
concesionarios que no emiten títulos pero son subsidiarias o filiales
de otros que sí los emiten.
143. La razones para desestimar el alegato previo, son las mismas
que se dieron en los parágrafos 65 a 70 de esta ejecutoria [que en
obvio de repeticiones innecesarias a ellas se remite], que llevaron
a concluir que la juzgadora federal nunca perdió de vista la clase o
cualidad de subsidiarias con que las quejosas se ostentaron en el
juicio de amparo y, bajo esos parámetros, analizó la cuestión
efectivamente planteada.
144. Con respecto al señalamiento de ilegalidad atribuido al
Manual de separación contable, por incumplir con el requisito del
artículo 3°, fracción II, de la LFPA55, es decir, que no es preciso en
cuanto a las circunstancias de tiempo que rigen en el mercado de
telecomunicaciones y que, para colmar tal requisito, debía distinguir
entre tres grupos de concesionarios como se hizo en las
resoluciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación de uno
de diciembre de mil novecientos noventa y ocho [argumentos
concentrados en los incisos g), h), i) y j) del parágrafo 137], se
estima inoperante.
145. La razones de la inoperancia anunciada es que, en primer
lugar, no se dirige a combatir una decisión de la sentencia recurrida,
sino al acto reclamado en el juicio de amparo.
146. En segundo lugar, porque se trata de un planteamiento
novedoso que no fue propuesto, a manera de concepto de
violación, en la demanda de amparo, en los términos en que ahora
55 “ART. 3.- Son elementos y requisitos del acto administrativo: (…) II. Tener objeto que pueda ser materia del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley; (…)”
R. A. 28/2014
148
se hace, tal como se comprueba de su lectura, lo que constituye un
impedimento técnico que imposibilita su examen.
147. En efecto, de la lectura integral a la demanda que dio origen
al juicio de amparo 6/2013, del que deriva el presente recurso, no
se advierte que la parte quejosa hubiera planteado la ilegalidad del
Manual de separación contable por no colmar los requisitos que
establece el artículo 3° de la LFPA, particularmente el supuesto de
su fracción II, que se refiere a ser preciso en cuanto a las
circunstancias de tiempo; de tal manera que la juez de Distrito no
realizó análisis al respecto, ni consecuentemente, la sentencia
recurrida contiene pronunciamiento a ese respecto, lo que impide
emprender el estudio de esos argumentos del presente agravio.
148. Lo anterior es así, pues el recurso de revisión es un medio de
defensa establecido con el fin de revisar sólo la legalidad de la
sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto y el respeto a las
normas fundamentales que rigen el procedimiento, por lo que la
materia de la revisión se circunscribe a la sentencia dictada en la
audiencia constitucional, incluyendo las determinaciones
contenidas en ésta y, en general, al examen del respeto a las
normas fundamentales que rigen el procedimiento del juicio de
amparo; por tanto, si el tema planteado en el agravio que nos
ocupa, no fue propuesto ante la juez del conocimiento y, como
consecuencia de ello, no fue materia de la sentencia ahora
recurrida, es evidente que este Tribunal colegiado se encuentra
técnicamente impedido para realizar su estudio, de ahí que se
estime su inoperancia.
R. A. 28/2014
149
149. Sirve de sustento a lo anterior, la jurisprudencia 2ª./J.
188/200956, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, cuyo rubro y texto son los siguientes:
“AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON
AQUELLOS EN LOS QUE SE PRODUCE UN
IMPEDIMENTO TÉCNICO QUE IMPOSIBILITA EL
EXAMEN DEL PLANTEAMIENTO QUE CONTIENEN.
Conforme a los artículos 107, fracción III, de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, 83, fracción IV, 87, 88 y 91, fracciones I
a IV, de la Ley de Amparo, el recurso de revisión es
un medio de defensa establecido con el fin de
revisar la legalidad de la sentencia dictada en el
juicio de amparo indirecto y el respeto a las normas
fundamentales que rigen el procedimiento, de ahí
que es un instrumento técnico que tiende a
asegurar un óptimo ejercicio de la función
jurisdiccional, cuya materia se circunscribe a la
sentencia dictada en la audiencia constitucional,
incluyendo las determinaciones contenidas en ésta
y, en general, al examen del respeto a las normas
fundamentales que rigen el procedimiento del
juicio, labor realizada por el órgano revisor a la luz
de los agravios expuestos por el recurrente, con el
objeto de atacar las consideraciones que sustentan
la sentencia recurrida o para demostrar las
circunstancias que revelan su ilegalidad. En ese
tenor, la inoperancia de los agravios en la revisión
se presenta ante la actualización de algún
impedimento técnico que imposibilite el examen
56 Visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXX, noviembre de dos mil nueve, correspondiente a la Novena Época, página 424.
R. A. 28/2014
150
del planteamiento efectuado que puede derivar de
la falta de afectación directa al promovente de la
parte considerativa que controvierte; de la omisión
de la expresión de agravios referidos a la cuestión
debatida; de su formulación material incorrecta,
por incumplir las condiciones atinentes a su
contenido, que puede darse: a) al no controvertir de
manera suficiente y eficaz las consideraciones que
rigen la sentencia; b) al introducir pruebas o
argumentos novedosos a la litis del juicio de
amparo; y, c) en caso de reclamar infracción a las
normas fundamentales del procedimiento, al omitir
patentizar que se hubiese dejado sin defensa al
recurrente o su relevancia en el dictado de la
sentencia; o, en su caso, de la concreción de
cualquier obstáculo que se advierta y que impida al
órgano revisor el examen de fondo del
planteamiento propuesto, como puede ser cuando
se desatienda la naturaleza de la revisión y del
órgano que emitió la sentencia o la existencia de
jurisprudencia que resuelve el fondo del asunto
planteado.”
150. Finalmente y en cuanto a este segundo agravio, se estima la
inoperancia del argumento del inciso n) del parágrafo 137 previo57,
en tanto que no está dirigido a descalificar y evidenciar la ilegalidad
de las consideraciones en que se sustenta la sentencia recurrida,
sino que se trata de una opinión que refleja la apreciación personal
57 Para su pronta referencia: “n) Que es de primera importancia destacar que la presentación del formato simplificado no equivale a sustraerse de la obligación de presentar información contable como lo pretende hacer creer la juez de Distrito, pues las quejosas lo que buscan es presentar la información contable como les corresponde, de conformidad con las características de volumen de ventas, poder en el mercado, diversidad de servicios y capacidad administrativa, cuestión que no sucede en el presente caso.”
R. A. 28/2014
151
del inconforme sobre la obligación de las quejosas de presentar la
información contable y una afirmación gratuita de lo que, a su
parecer, pretende hacer creer la juez de Distrito.
151. Para sustentar la conclusión anterior, se invocan las razones
vertidas en los parágrafos 80 a 85 de la presente ejecutoria.
152. Procede dar respuesta al agravio tercero, en donde el tema
central es la incongruencia que, a juicio de la inconforme, refleja
el Manual de separación contable en sus considerandos segundo
y quinto, con respecto a su resolutivo sexto, inciso c), señalando
que la juez de Distrito no fue exhaustiva en esa cuestión e
indebidamente considera que el Manual no está viciado de
incongruencia interna; las razones expresadas en este agravio,
son, en esencia, las siguientes:
a) Que, por una parte, el considerando quinto del Manual
establece para aquéllos concesionarios que, como las quejosas,
por el pequeño tamaño de red que operan, la baja cantidad de
ventas que generan y los pocos servicios que prestan, pueden
presentar la información de separación contable conforme al
formato simplificado, porque no son propensos a realizar conductas
contrarias al adecuado desarrollo de las telecomunicaciones;
b) Sin embargo, aduce, el inciso c) del resolutivo sexto,
establece un requisito que impide entregar la información contable
en el formato simplificado [concesionarios que sean subsidiarias de
una empresa o formen parte de un grupo empresarial que emita
valores en el mercado], que no tiene relación alguna ni
adecuación teleológica con las razones del considerando
quinto [pequeño tamaño de red que operan, la baja cantidad de
ventas que general y los pocos servicios que prestan], en tanto que,
por el hecho de ser subsidiarias de una sociedad anónima bursátil,
R. A. 28/2014
152
con la incipiente razón de que tienen que cumplir con la complejidad
de la reglamentación en materia financiera, se puedan reputar
como de tamaño grande o con mayor capacidad administrativa;
c) Que las obligaciones establecidas en la LMV58 no crean
una complejidad, per se, en la contabilidad que justifique que las
quejosas sean tratadas como concesionarias con poder sustancial
en el mercado, en cuanto a la posibilidad real de cometer prácticas
anticompetitivas;
d) Que ni en la resolución impugnada ni en la sentencia que
recurre, se exponen los motivos lógico-jurídicos de por qué y cómo
la supuesta complejidad en las transacciones financieras, justifica
que se les prive de presentar el formato simplificado; señala el
autorizado de las recurrentes, que en estos documentos, sólo se
repite el argumento circular de que la complejidad en las
transacciones justifica la condición establecida en el resolutivo
sexto, inciso c), sin que se explique en qué radica esa
complejidad y cómo se relaciona directamente con el fin que
persigue el Manual;
e) Cita como ejemplo, el caso de Axtel, sociedad anónima
bursátil de capital variable, quien dice, tiene mínima participación
en el mercado, pero puede emitir valores; circunstancia, afirma,
hace que pierda sustento lo dispuesto en el párrafo décimo
segundo del considerando quinto del Manual, que señala a los
concesionarios que emiten valores como concesionarios que
operan grandes redes de telecomunicaciones y prestan diversos
servicios; de manera que, afirma, por mayoría de razón, a las
quejosas no se les puede atribuir que operan una red pública de
58 Ley del Mercado de Valores
R. A. 28/2014
153
telecomunicaciones grande, ni que generan una gran cantidad de
ventas o prestan varios servicios;
f) Que, lo por tanto, el hecho de que un concesionario emita
valores, no presupone que opera una red pública de
telecomunicaciones grande, con gran cantidad de ventas o preste
servicios varios, máxime que si “la diferencia” (sic) radica en la
supuesta complejidad de las transacciones que celebra una
emisora, dicha situación no puede hacerse extensiva a una
sociedad subsidiaria, por el simple hecho de que no emite valores
y, la complejidad radica, precisamente, en ese hecho, lo cual,
denuncia, ni siquiera fue considerado por la juez de Distrito.
153. Para dar respuesta a los argumentos precedentes, resulta
oportuno acudir a las consideraciones que, sobre el tema, la juez
de Distrito concluyó y que se relacionan con el sexto concepto de
violación:
“(…)
De ahí que también deba declararse infundado el
sexto concepto de violación de la demanda de
amparo, el cual se encuentra estrechamente
vinculados con los conceptos de violación quinto y
noveno de la demanda que se examinaron con
anterioridad, pues el considerando quinto de la
resolución reclamada sí es congruente con lo
dispuesto en el resolutivo sexto de la misma.
Ello se debe a que los requisitos establecidos para
que la Comisión Federal de Telecomunicaciones,
ahora el Instituto Federal de Telecomunicaciones,
aprobara la presentación de un “formato
simplificado” a los concesionarios de las redes de
telecomunicaciones, sí guardan relación con los
R. A. 28/2014
154
motivos que se expusieron en el considerando
quinto de la disposición de observancia general
impugnada, para justificar el trato diferenciado que
ahí se acoge.
En efecto, la congruencia de la resolución se
sostiene en mérito de que la autoridad responsable
decretó como primer requisito para presentar el
“formato simplificado”, que los ingresos fueran
inferiores a $7,000,000,000.00 (siete mil millones de
pesos 00/100 moneda nacional), lo que justificó
esencialmente en que el volumen de ventas y la
diversidad de los servicios ofrecidos por los
concesionarios reportan mayor complejidad para
su revisión, así como que son más propensos de
cometer conductas anticompetitivas.
Enseguida la responsable implementó como
segundo requisito que los concesionarios no
hayan sido declarados como agentes económicos
con poder sustancial en algún mercado relevante
de servicios de telecomunicaciones, con base en
que estos son más propensos a incurrir en
prácticas contrarias al desarrollo de una sana
competencia, mientras que un concesionario que
no detenta poder sustancial en un mercado
relevante.
Por último, se estableció como tercer requisito que
los concesionarios no hayan emitido valores
durante el periodo que comprenda el reporte a
presentarse, ya sea constituyéndose como una
sociedad anónima bursátil, como subsidiaria de
una sociedad anónima bursátil, o bien, formando
parte de un grupo empresarial; lo que se justificó
en el hecho de que la complejidad de sus
R. A. 28/2014
155
transacciones implica la necesidad de que se
realice una revisión con mayor detalle de sus
movimientos, operaciones o transacciones.
De lo que se deduce que la resolución reclamada sí
tiene congruencia interna, pues en su considerado
quinto, se encuentran plenamente identificadas las
causas que motivaron al órgano regulador a
implementar las condiciones para presentar la
información contable por medio del “formato
simplificado”, a que hace alusión su resolutivo
sexto.
Sin que pase inadvertido que en diversos apartados
de la demanda la parte quejosa afirme que el hecho
de que emita valores como subsidiaria de una
sociedad anónima bursátil, no la define como una
concesionaria que reporte mayor volumen en sus
ventas y, por tanto, que sea propensa a realizar
subsidios cruzados, pues la metodología lo que en
realidad señala es que quien realiza este tipo de
transacciones (emitir títulos o valores), implica
mayor complejidad en el análisis de las
transacciones de la concesionaria, ya que la
legislación aplicable al mercado de valores, les
impone ciertas obligaciones sobre el reporte de sus
estados financieros que dificulta el análisis de la
información contable con la que cuentan; motivos
por los cuales, se reitera, es infundado el concepto
de violación que se analiza.”
154. Destacado lo anterior, este Tribunal considera que no asiste
razón a la inconforme, de conformidad con las siguientes
consideraciones.
R. A. 28/2014
156
155. En esta misma ejecutoria, ya quedó explicado que, para
diversas legislaciones [LISR y LMV], se considera una misma
unidad económica a la sociedad controladora, dominatriz o
holding y a sus controladas, subsidiarias o filiales, entre quienes
converge como premisa o presunción, una política comercial
homogénea y consistente del grupo empresarial con intereses
comunes, sobre todo por el control corporativo que es peculiar en
esta forma de organización empresarial.
156. Bajo este esquema, resulta que, con independencia de las
razones que tuvo la juez de Distrito para considerar como
congruente el considerando quinto de la resolución reclamada
frente a lo dispuesto en el resolutivo sexto de la misma, este
Tribunal entiende lo siguiente:
157. El considerando quinto de Resolución por la que el Pleno
de la COFETEL, expide el Manual que provee los criterios y
metodología de separación contable por servicio, aplicable a los
concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones,
publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veintidós de
marzo de dos mil trece, es del siguiente tenor literal:
“Quinto.- Formato simplificado.- Que la Resolución
requiere de todos los concesionarios de redes
públicas de telecomunicaciones el cumplimiento
de la obligación de presentar la información de
separación contable, en términos de lo dispuesto
por el artículo 44, fracción V de la LFT, y no prevé
exenciones a dicho precepto legal.
Que se establece en la Resolución, la posibilidad de
que los concesionarios que acrediten, mediante
solicitud expresa a la Comisión, reunir las
características objetivas establecidas en el
R. A. 28/2014
157
Resolutivo Sexto de la presente Resolución,
puedan cumplir con dicha obligación prevista en el
artículo señalado, de forma simplificada; lo
anterior, acorde con las facultades que le confiere
a esta Comisión el artículo 68 de la LFT, que al
efecto establece lo siguiente:
Artículo 68. Los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones deberán proporcionar información
contable por servicio, región, función y componentes de
sus redes, de acuerdo a la metodología y periodicidad
que para tal efecto establezca la Secretaría, así como
aquella que permita conocer la operación y explotación
de los servicios de telecomunicaciones.
…
Que con base en dicho texto legal, se considera
que, en ejercicio de sus atribuciones, la Comisión
puede establecer la metodología que resulte
conveniente para que, a través de la información
contable proporcionada por los concesionarios,
esté en aptitud de conocer de qué forma opera y
explota cada concesionario los servicios de
telecomunicaciones, con el objetivo de supervisar
y verificar el cumplimiento de la LFT en materia de
servicios y tarifas.
Que con la información que los concesionarios
proporcionen para cumplir con el artículo 68 y la
fracción V del artículo 44 de la LFT en términos del
Manual, se contará con información suficiente para
conocer la operación y explotación de los servicios
de telecomunicaciones por región, servicio,
función y componente de redes.
Que en virtud de lo anterior, se justifica la
existencia de un Formato Simplificado en la
R. A. 28/2014
158
Resolución para el cumplimiento de dicha
obligación, en razón de la diferencia que existe
precisamente en la complejidad y tamaño de la
operación de los concesionarios, y la diversidad de
los servicios de telecomunicaciones que ofrecen
estos mismos.
Que encuentra explicación dicha postura en la
siguiente jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, aplicable por analogía al
presente caso:
Registro No. 194623
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta
IX, Febrero de 1999
Página: 36
Tesis: P. III/99
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Administrativa
RENTA. EL TRATO ESPECIAL QUE SE OTORGABA
A LAS EMPRESAS CON MEDIANA CAPACIDAD
ADMINISTRATIVA RESPECTO DE LOS INTERESES
Y DE LA GANANCIA Y PERDIDA INFLACIONARIAS,
NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.
[transcribe texto]
Que en la presente situación, se salvaguarda el
principio de equidad, en razón de que la
normatividad que se concretiza a través del Manual
cumple con los objetivos de la LFT, al igual que
libera de una carga innecesaria a los particulares
que no están en posibilidad objetiva de contravenir
R. A. 28/2014
159
las disposiciones cuyo cumplimiento se vigila a
través de la revisión de su contabilidad, y dicha
medida guarda una relación razonable con los fines
perseguidos, puesto que no implica una exención
al cumplimiento de las obligaciones que la LFT
establece para los concesionarios de redes
públicas de telecomunicaciones en cuanto a la
exigencia de presentar información contable con
determinadas características específicas.
Que la complejidad de los registros contables es
diferente para las empresas dependiendo del
volumen de ventas, de la complejidad de sus
transacciones y de la diversidad de servicios
ofrecidos, razón por la cual la entidad reguladora
debe analizar con mayor nivel de detalle los
registros contables de aquellos concesionarios
que están en condiciones reales de incurrir en
subsidios cruzados, y que éstos se reflejen en
prácticas contrarias a la sana competencia, de tal
modo que puedan desplazar indebidamente a sus
competidores.
Que los concesionarios que cuentan con las redes
más grandes son quienes pueden ofrecer servicios,
capacidad y funciones de sus redes a otros
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones, como lo es el servicio de
interconexión, o el servicio de arrendamiento de
enlaces dedicados. Por el contrario, los
concesionarios que cuentan con las redes más
pequeñas, y que generan menores volúmenes de
ventas son quienes regularmente ofrecen un solo
servicio por su red, por lo cual tienen identificado
los gastos y costos que se erogan por la prestación
R. A. 28/2014
160
de los servicios en cuestión; en virtud de ello las
transacciones internas disminuyen en complejidad.
Que los concesionarios más pequeños son quienes
contratan servicios mayoristas a otros
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones a fin de complementar sus
redes; y no son quienes venden los mencionados
servicios, en este sentido, la posibilidad de realizar
prácticas anticompetitivas en la provisión de
insumos mayoristas como la interconexión, no es
recíproca, sino que disminuye con el tamaño de las
redes, así como la posibilidad de que realizar
prácticas anticompetitivas pueda tener
afectaciones en el mercado. Las redes de menor
tamaño son en la práctica las que prestan un
servicio o una menor cantidad de servicios, y por lo
general lo hacen en mercados en los que enfrentan
competencia de la empresa ya establecida, por lo
tanto la posibilidad de realizar subsidios cruzados
entre servicios disminuye.
Que cuando existen procesos de fusiones y/o
adquisiciones; o simplemente cuando empresas
que ofrecen servicios de telecomunicaciones son
subsidiarias y/o filiales de una sociedad
controladora, los registros contables suelen
presentarse de manera agregada, sin distinguir los
activos y las operaciones correspondientes a cada
una de las filiales y subsidiarias, por esta razón es
importante requerir a los concesionarios de redes
públicas de telecomunicaciones que forman parte
de este tipo de corporaciones, que presenten la
información de contabilidad separada con base en
R. A. 28/2014
161
la metodología y los formatos requeridos por la
autoridad.59
Que las empresas que emiten títulos en los
mercados de valores, de conformidad con la
reglamentación en la materia, están sujetos a hacer
públicos sus informes financieros, así como de
informar de las operaciones relevantes que afecten
el funcionamiento y el valor de los títulos en el
mercado, este tipo de empresas están obligadas a
reportar las operaciones de sus subsidiarias y
filiales, que le permita a los inversionistas tener un
mejor conocimiento de las transacciones y
viabilidad de las mismas. Esta complejidad en la
propiedad de la empresa, no se presenta cuando se
trata de concesionarios de menor tamaño y los
cuales no emiten títulos en los mercados de
valores, las cuales como se ha mencionado,
ofrecen un solo servicio, y los ingresos, costos,
gastos y activos para la prestación del mismo
pueden ser observados en los registros contables
de la empresa.
Que un concesionario de red pública de
telecomunicaciones, que ostenta poder sustancial
en mercados relevantes de servicios de
telecomunicaciones puede incurrir en prácticas
contrarias al desarrollo de una sana competencia,
mientras que un concesionario que no detenta
poder sustancial en un mercado relevante, no tiene
posibilidades de influir de manera anticompetitiva
en las condiciones de mercado; este mismo
principio se recoge en la Ley Federal de
59 El subrayado es de este Tribunal.
R. A. 28/2014
162
Competencia Económica, en la cual la realización
de prácticas monopólicas relativas por parte de una
empresa, está sujeta a que se cumpla el supuesto
de que la empresa posee poder en el mercado
relevante.
Que la igualdad de trato ante la ley, consagrada en
la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos salvaguarda el principio de equidad, en
el entendido que el trato equitativo es aquel que
provee trato igual a los iguales y desigual a los
desiguales; derivado de lo cual este trato
diferenciado constituye precisamente la equidad
entre las partes, y por ende la igualdad de trato ante
la ley.
Que esta Comisión podrá autorizar la presentación
de la información de separación contable a que
hace referencia el artículo 44 fracción V y 68 de la
LFT conforme a un formato simplificado de
separación contable, toda vez que el mencionado
formato simplificado tiene una justificación
objetiva y razonable, puesto que da un tratamiento
diverso a los concesionarios dependiendo del
grupo en que se coloquen de acuerdo a los incisos
establecidos en resolutivo sexto de la presente
Resolución, luego entonces, existe razón para dar
un trato igual a los iguales, esto es un trato igual a
los concesionarios que acrediten ante la Comisión,
los supuestos que se establecen en el citado
resolutivo; esto es, a iguales supuestos de hecho,
deben corresponder idénticas consecuencias
jurídicas.”
R. A. 28/2014
163
158. La lectura precedente permite deducir que se trata de la
argumentación o motivación que el Pleno de la COFETEL expone
para la autorización de un formato simplificado para la entrega de
contabilidad de los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones.
159. Por su parte, el resolutivo sexto, inciso c) del citado
manual, señala:
“SEXTO.- La Comisión Federal de
Telecomunicaciones podrá autorizar la
presentación de la información de separación
contable de conformidad con el Formato
Simplificado que en su momento defina, a aquellos
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones que cumplan con las
siguientes tres condiciones:
a) Perciban ingresos por concepto de la
explotación de su título menores a
$7,000,000,000.00 (siete mil millones de pesos
00/100 M.N.) anuales, a precios del 31 diciembre de
2011.
b) No hayan sido declarados como agente
económico con poder sustancial en algún mercado
relevante de servicios de telecomunicaciones, de
conformidad con la Ley Federal de Competencia
Económica.
c) No hayan emitido valores en los mercados de
valores mexicanos durante el periodo que
comprenda el reporte a presentarse,
constituyéndose como una sociedad anónima
bursátil, como subsidiaria de una sociedad
anónima bursátil o, formando parte de un grupo
R. A. 28/2014
164
empresarial, de conformidad con lo establecido en
la Ley del Mercado de Valores.”
160. En este punto es importante resaltar que la incongruencia
alegada por la parte quejosa, entre el considerando quinto y el
resolutivo sexto, inciso c), antes transcritos, se hace depender de
argumentos relacionados con el tamaño de la red, la cantidad de
ventas y los servicios prestados, es decir, que en el citado
considerando, se prevé el uso del formato simplificado para
concesionarias con pequeñas redes, pocas ventas y pocos
servicios, mientras que en resolutivo sexto, se prohíbe el uso de tal
formato, a empresas que emiten valores o sus subsidiarias, no
obstante que no tengan grandes redes, grandes ventas ni presten
diversos servicios. Esto puede corroborarse de la lectura del
concepto de violación y agravio correspondiente.
161. Incluso se insiste en que la incongruencia interna entre esos
tópicos del Manual, deviene de que la COFETEL consideró que una
supuesta complejidad en las transacciones financieras, justifica que
se prive de presentar el formato simplificado, pero que ello no
determina que se trate de concesionarias grandes, con grandes
volúmenes de ventas o variedad de servicios.
162. Sin embargo, la propia lectura del considerando quinto, sobre
todo en la parte subrayada por este Tribunal, derrota todos los
argumentos que la quejosa y ahora recurrente, ha venido
sustentando para denunciar la incongruencia interna de que se
habla.
Registros contables agregados de subsidiarias aconsejan contabilidad que distinga
activos y operaciones de cada filial
163. En efecto, en el considerando quinto citado, específica y
claramente se aborda el supuesto o caso de las empresas que
R. A. 28/2014
165
ofrecen servicios de telecomunicaciones y que son subsidiarias
y/o filiales de una sociedad controladora –como en el caso de las
inconformes–, señalando que los registros contables suelen
presentarse de manera agregada, sin distinguir los activos y las
operaciones correspondientes a cada una de las filiales y
subsidiarias y que, por esa razón es importante requerir a los
concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que
forman parte de este tipo de corporaciones, que presenten la
información de contabilidad separada con base en la metodología
y los formatos requeridos por la autoridad, es decir, sin el uso del
formato simplificado, como se dispone congruentemente en el
resolutivo sexto, inciso c), del multicitado Manual.
164. Por ello, basta acudir a esa razón o supuesto expresado en
el considerando quinto, para advertir la congruencia que guarda
con el resolutivo sexto, inciso c).
165. Por consecuencia, los argumentos del presente agravio no
tiene ningún sentido sean contestados, porque las razones
expresadas por el inconforme –que se refieren a cualidades de las
concesionarias relacionadas con su tamaño, su volumen de ventas
o variedad de servicios–, no son las que la autoridad reguladora
consideró para excluir a las subsidiarias y/o filiales de una sociedad
emisora de valores del uso del formato simplificado, sino como se
ha destacado en esta ejecutoria, a la estructura corporativa y
contable de las empresas relacionadas.
Prescripción de facultades
166. Corresponde abordar el estudio de los argumentos que
comprenden el cuarto agravio. Éste se relaciona con el primer
concepto de violación y el tema central es que la juez de Distrito
valoró indebidamente la aplicación supletoria de la LFPA al caso,
respecto al término de prescripción para las facultades de
R. A. 28/2014
166
verificación de la autoridad; para sustentar su dicho, se alega, en
esencia, lo siguiente:
a) Que resulta palmaria la violación a los derechos de las
quejosas, porque en el Manual de separación contable, no se
advierte ninguna estipulación que limite el ámbito temporal en
que la COFETEL podrá requerir la información contable;
b) No señala el tiempo en que debe conservarse la
información que debe presentarse anualmente, lo que
significa que impone la obligación de guardar ad perpetuam
todo aquel documento técnico y contable relacionado con el
informe anual que se emita con base en el Manual, para
futuras verificaciones;
c) Que, contrario a lo decidido por la juez de Distrito, no
pueden aplicarse las reglas de prescripción del artículo 79 de
la LFPA al caso, porque el Manual reclamado no es un acto
materialmente legislativo, sino que, como acto
administrativo y atendiendo a su esencia, está sujeto a los
requisitos que establece el artículo 3° de la misma ley, es
decir, que la autoridad administrativa debe explicar y
demostrar que cierta hipótesis normativa se actualizó, las
circunstancias de facto y de jure y la consecuencia jurídica
aplicable y ser exhaustiva en cuanto a su fundamentación y
motivación;
d) Que la obligación de presentar la información contable en
términos del artículo 68 de la LFT, necesariamente debe
sujetarse a una metodología y cierta periodicidad, para evitar
que la COFETEL pueda auditar en cualquier momento y por
cualquier periodo de manera indiscriminada;
R. A. 28/2014
167
e) Que es ilegal e inconstitucional el Manual, porque en él no
se advierte disposición que prevea el marco temporal para
que la COFETEL, ahora IFETEL, ejerza facultades de
verificación sobre la información contable que presenten los
concesionarios;
f) Que en el resolutivo tercero del Manual, se establece que
las facultades de verificación y supervisión no se encuentran
sujetas a plazo alguno, lo cual incluso fue reiterado por la
autoridad responsable al rendir su informe justificado,
precisamente por ello ni siquiera se menciona que el artículo
79 de la LFPA le aplica de manera supletoria;
g) En ese mismo apartado, la recurrente reitera y amplía las
razones expresadas, para concluir que la juez realizó una
indebida interpretación del artículo 67 de la LFT y del artículo
79 de la LFPA y, contrario a sus conclusiones, el Manual de
separación contable es inconstitucional e ilegal al no
establecer el marco temporal para que se ejerzan
facultades de verificación respecto de la contabilidad, se
arroja una atribución irrestricta respecto al objeto de lo que
revisará durante el procedimiento de verificación y genera
una obligación perpetua a las quejosas, por lo que hace a la
guarda de la información y documentación.
167. En principio, se conviene con la juez de Distrito en que el
Manual de separación contable reclamado es una resolución de
carácter normativo y observancia general que contiene postulados,
disposiciones o imperativos que son generales, impersonales y
abstractos, es decir, que no se refieren a personas individuales
designadas, ni a un grupo cerrado, sino a categorías de personas.
R. A. 28/2014
168
168. Por tanto, la impugnación de una disposición de talante
normativo y con características generales como es el Manual de
separación contable, debe regirse por las reglas establecidas en el
artículo 5°, fracción I, de la Ley de Amparo60, es decir, bajo el
contexto de que el acto reclamado, en su calidad de ordenamiento
normativo o regulatorio, cause al quejoso una afectación real y
actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud
de su especial situación frente al orden jurídico.
169. En este tenor, tanto en el primer concepto de violación, como
en el presente agravio, las quejosas plantean la
inconstitucionalidad del Resolutivo Tercero del Manual de
separación contable –por las razones que han quedado
puntualizadas en el parágrafo 166 previo, relacionadas con la falta
de plazo para el ejercicio de las facultades de solicitud de
información y verificación de la autoridad–; por tanto, conviene
referirnos a la porción normativa reclamada, la cual se subraya para
su pronta referencia:
“TERCERO.- Los concesionarios deberán
presentar a la Comisión Federal de
Telecomunicaciones la información de
contabilidad separada por servicio conforme a
los formatos del “MANUAL QUE PROVEE LA
METODOLOGIA DE SEPARACION CONTABLE
PARA CONCESIONARIOS DE REDES
PUBLICAS DE TELECOMUNICACIONES” antes
del 1 de agosto de cada año. Esta información
60 “Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo: I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1o de la presente Ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico. (…)”
R. A. 28/2014
169
deberá contener la opinión de auditores
externos de los concesionarios.
La Comisión Federal de Telecomunicaciones
podrá solicitar y revisar, en cualquier
momento, la información en que se basó la
elaboración de los formatos que le sean
presentados.
Los concesionarios deberán someter para
aprobación de la Comisión Federal de
Telecomunicaciones un Programa de
Implantación de la metodología contemplada
en el Manual dentro de los 120 días naturales
siguientes a la entrada en vigor de la presente
Resolución, o previamente al inicio de la
explotación de la red, tratándose de nuevos
concesionarios.
El Programa de Implantación deberá apegarse
a los criterios establecidos en el “MANUAL
QUE PROVEE LA METODOLOGIA DE
SEPARACION CONTABLE PARA
CONCESIONARIOS DE REDES PUBLICAS DE
TELECOMUNICACIONES”, y deberá contener
como mínimo la siguiente información:
a) La información y explicación de criterios
utilizados en la revaluación de los activos con
base en la metodología de Contabilidad de
Costos Actuales.
b) Especificar en cada cuenta los montos
correspondientes a i) costos directos, ii)
costos compartidos con otros servicios, y iii)
costos comunes asignados entre servicios.
R. A. 28/2014
170
c) Descripción de las reglas para distribuir
costos y activos entre servicios, y justificación
de utilización de dichas reglas.
d) Descripción de las reglas de asignación de
ingresos entre servicios minoristas derivados
de paquetes de servicios, y justificación de
utilización de dichas reglas.
e) Mecánica de conciliación entre los reportes
definidos en el Manual y los Estados
Financieros Dictaminados del concesionario.
f) Metodología para el cálculo del costo de
capital.
g) Cualquier otro criterio, regla de asignación o
información que se haya utilizado para
implementar la metodología definida en el
Manual.
El programa se considerará aprobado a menos
que la Comisión lo objete, por causa
justificada, dentro de un plazo de 20 días
hábiles subsecuentes a la fecha de
presentación del mismo.”
170. La lectura previa, en la parte que interesa, establece
que la entonces COFETEL, hoy IFETEL, podrá solicitar y
revisar, en cualquier momento, la información en que se basó la
elaboración de los formatos que le sean presentados.
Ordenamiento heteroaplicativo no prueba aplicación
171. Esta porción normativa tiene el carácter
heteroaplicativo, pues requiere de un acto de aplicación para
incidir en la esfera jurídica del gobernado y, por ende, un acto
que cause perjuicio a las quejosas para poder reclamarse en el
juicio de amparo.
R. A. 28/2014
171
172. En efecto, para que la falta de plazo para requerir la
información, soporte de la contabilidad entregada a la
COFETEL-IFETEL, incidiera en perjuicio de las quejosas, debe
existir una solicitud de información u orden de revisión de esa
información por parte de la autoridad, o que el IFETEL ya les
hubiera comunicado alguna instrucción respecto a la
conservación de la documentación contable, pues la simple
presentación de la contabilidad en términos del Manual
reclamado, no conlleva el ejercicio de las facultades que
establece el Tercer resolutivo [solicitar y revisar, en cualquier
momento, la información].
173. Es por ello que se califica de inoperante el presente
agravio, porque la aparente falta de plazo que se atribuye al
Resolutivo Tercero del Manual, se hace derivar de una situación
de hecho que pudiera acontecer o no, esto es, vendría a ser en
un hecho futuro de realización incierta [ejercicio de facultades de
solitud de información y verificación], de manera que las
sociedades quejosas pretenden acreditar la inconstitucionalidad
del tercer resolutivo del Manual de separación contable,
mediante argumentaciones que se refieren a una circunstancia
particular y concreta en que pudieran llegar a ubicarse, en algún
momento, como concesionarias de redes públicas de
telecomunicaciones.
174. En ese tenor, si se toma en consideración que la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma o
disposición general, deriva de sus propias características y en
razón de incidir en todos sus destinatarios, mas no de
situaciones o supuestos hipotéticos de afectación, es inconcuso
que los argumentos que se hagan valer, en vía de conceptos de
violación o agravios en su contra, deben ser declarados
R. A. 28/2014
172
inatendibles o inoperantes, porque no resultan viables para
acreditar una afectación real, actual, concreta y específica en
términos del artículo 5° de la Ley de Amparo.
175. Resulta aplicable, por el criterio que informa, la
jurisprudencia 2ª./J. 88/200361, sustentada por la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del tenor literal
siguiente:
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN Y AGRAVIOS. SON
INOPERANTES CUANDO TIENDEN A DEMOSTRAR
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGÚN
PRECEPTO, SUSTENTÁNDOSE EN UNA
SITUACIÓN PARTICULAR O HIPOTÉTICA. Los
argumentos que se hagan valer como conceptos de
violación o agravios en contra de algún precepto,
cuya inconstitucionalidad se haga depender de
situaciones o circunstancias individuales o
hipotéticas, deben ser declarados inoperantes, en
atención a que no sería posible cumplir la finalidad
de dichos argumentos consistente en demostrar la
violación constitucional, dado el carácter general,
abstracto e impersonal de la ley.”
176. No es óbice a lo anterior, la consideración de la inconforme
respecto a que la falta de plazo del resolutivo tercero del Manual de
separación contable reclamado, le impone la obligación de guardar
ad perpetuam todo documento técnico y contable relacionado con
el informe anual para futuras verificaciones, en tanto que, la
conservación de documentación contable soporte, está ligada a
una posible solicitud de información que no se ha realizado y los
61 Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, Octubre de 2003, página 43.
R. A. 28/2014
173
inconvenientes que esta guarda o conservación le generen a las
quejosas, no constituyen un perjuicio o afectación a su esfera
jurídica, sino en su caso, dificultades o molestias de hecho y
correlativas a la obligación que, como concesionarias de redes
públicas de telecomunicaciones, les impone el mencionado artículo
68 de la LFT.
177. Por otra parte, sólo a mayor abundamiento y a fin de generar
una mayor protección y certidumbre a los derechos humanos en la
aplicación del Manual de separación contable, este Tribunal
conviene con la decisión de la juzgadora federal en cuanto a que,
para la interpretación del Tercer Resolutivo del Manual de
separación contable, no debe tomarse en cuenta su texto aislado,
sino el conjunto de normas al que éste pertenece en un sentido
sistémico y que, en el caso, el actuar de la autoridad administrativa
debe entenderse limitado por el plazo de prescripción al que se
hallan sujetas sus facultades sancionadoras, en términos del
artículo 79 de la LFPA. En efecto, es una máxima aceptada, que
las disposiciones reglamentarias –como en el caso es el Manual
respecto de la LFT y de la LFPA, supletoria de aquella–, se rigen
por el contenido integral y conceptual de la ley que les da cobertura,
atento a los principios de reserva, preferencia y no innovación.
Obligación de guardar contabilidad, laguna, se colma con deberes en otras leyes
178. Incluso, este Tribunal estima que a la obligación de los
concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones a
proporcionar información contable, establecida en el artículo 68 de
la LFT, le resulta aplicable el régimen regulatorio de la contabilidad
previsto en los artículos 30, párrafo tercero, del CFF62, y 38 del
62 “Artículo 30.- (…) La documentación a que se refiere el párrafo anterior de este artículo y la contabilidad, deberán conservarse durante un plazo de cinco años, contado a partir de la fecha en la que se presentaron o debieron haberse presentado las declaraciones con ellas relacionadas. Tratándose de la contabilidad y de la documentación correspondiente a actos cuyos efectos fiscales se prolonguen en el tiempo, el plazo de referencia comenzará a computarse a partir del día en el que se
R. A. 28/2014
174
Código de Comercio63, que son los ordenamientos que rigen a la
institución.
179. Por tanto, aunque el Manual no lo diga, la conservación de la
contabilidad es un tema regido por lo que estos ordenamientos
[CFF y Código de Comercio, entre otros] disponen, acorde a una
interpretación sistémica y contextual que conlleva a la óptima
funcionalidad y eficacia normativa; por lo tanto, contrario a lo que
afirma la quejosa, en el caso, resulta que sí existe un plazo, período
y condiciones, legalmente establecidos para la conservación de la
contabilidad, lo que equivale a una interpretación del tercer
resolutivo del Manual reclamado, de conformidad con las leyes que
estipulan el marco y régimen jurídico al que está sujeta la
contabilidad. Este criterio interpretativo responde al principio pro
persona que obliga a integrar el máximo posible de estipulaciones
para proteger derechos e intereses, susceptibles de agravio.
180. Lo anterior, bajo el principio de que el orden jurídico es
integral y completo, atento lo cual, cuando existe una laguna legal,
debe colmarse, acudiendo a una aplicación de la norma supletoria
–sea de manera expresa o implícita– o alguna otra por analogía64,
presente la declaración fiscal del último ejercicio en que se hayan producido dichos efectos. Cuando se trate de la documentación correspondiente a aquellos conceptos respecto de los cuales se hubiera promovido algún recurso o juicio, el plazo para conservarla se computará a partir de la fecha en la que quede firme la resolución que les ponga fin. Tratándose de las actas constitutivas de las personas morales, de los contratos de asociación en participación, de las actas en las que se haga constar el aumento o la disminución del capital social, la fusión o la escisión de sociedades, de las constancias que emitan o reciban las personas morales en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta al distribuir dividendos o utilidades, de la información necesaria para determinar los ajustes a que se refieren los artículos 22 y 23 de la ley citada, así como de las declaraciones de pagos provisionales y del ejercicio, de las contribuciones federales, dicha documentación deberá conservarse por todo el tiempo en el que subsista la sociedad o contrato de que se trate.” 63 “Artículo 38.- El comerciante deberá conservar, debidamente archivados, los comprobantes originales de sus operaciones, de tal manera que puedan relacionarse con dichas operaciones y con el registro que de ellas se haga, y deberá conservarlos por un plazo mínimo de diez años.” 64 Sobre el tema, es aplicable la jurisprudencia 1a./J. 23/2008 de la Primera sala de
la SCJN que dice: “MEDIDAS DE APREMIO. PARA SU APLICACIÓN EN UN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL, DEBE ACUDIRSE A LA LEGISLACIÓN QUE EXPRESAMENTE DETERMINA EL CÓDIGO DE COMERCIO COMO SUPLETORIA
R. A. 28/2014
175
que resuelva la aparente incompletitud de ciertas disposiciones o
incluso ordenamientos. Estas razones encuentran asidero en el
método sistemático de interpretación, que abarca y comprende
como una condición de funcionalidad del orden jurídico a efecto de
satisfacer los valores, principios y fines tutelados.
181. Debe analizarse el quinto agravio formulado por el
autorizado de las quejosas. En éste, el tema central es que la
metodología que establece el Manual de separación contable para
la entrega de contabilidad, es incongruente con las Normas
Internacionales de Información Financiera y el Código Fiscal de la
Federación65 y le requiere una conducta que pudiera ser
constitutiva de ilícitos e incurrir en infracciones a las normas
aplicables, obligándola a llevar una doble contabilidad.
182. Para dar respuesta a este apartado, es oportuno acudir a las
conclusiones de la sentencia, referentes a este tema y que se
contuvieron en el análisis del décimo concepto de violación:
Y NO A LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS PARA UN DIVERSO JUICIO MERCANTIL, PREVISTO EN EL MISMO CÓDIGO.- En los juicios ejecutivos mercantiles no existe disposición que regule la imposición de medidas de apremio; no obstante lo anterior, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia de rubro: "MEDIDAS DE APREMIO, PARA SU APLICACIÓN EN UN JUICIO MERCANTIL, DEBE ACUDIRSE SUPLETORIAMENTE A LA LEGISLACIÓN COMÚN.", determinó que para imponerlas se debe acudir a la legislación supletoria. Dicha regla no varía, no obstante que el Código de Comercio mediante reforma de 23 de mayo de 2000, haya incluido el procedimiento de ejecución de la prenda sin transmisión de posesión y de fideicomiso de garantía para el cual instituyó medidas de apremio, pues el artículo 1,054 del Código de Comercio establece las reglas para colmar las lagunas legales suscitadas en los juicios mercantiles, dentro de las cuales no reconoce la aplicación analógica de las reglas señaladas en un diverso juicio mercantil. Por ello, en relación a la imposición de medidas de apremio en los juicios ejecutivos mercantiles, debe atenderse a la ley supletoria prevista en el mencionado artículo 1,054, y no a lo establecido en el artículo 1,414 Bis-9 del Código de Comercio, que regula lo relativo a los procedimientos de ejecución de la prenda sin transmisión de posesión y de fideicomiso de garantía, dado que la aplicación por analogía de la ley tiene lugar cuando existe una laguna legal que debe colmarse y sólo es válida cuando la legislación no establezca reglas para hacerlo, o existiendo éstas, la misma ley reconozca expresamente la interpretación analógica como fuente de integración de la norma”. (énfasis añadido). 65 NIIF y CFF en adelante.
R. A. 28/2014
176
“(…) En el mismo orden de ideas, se consideran
desacertados los argumentos formulados por la
parte justiciable en el décimo concepto de violación
del escrito inicial de demanda, en atención a que la
resolución reclamada no crea incertidumbre
jurídica a los concesionarios de las redes de
telecomunicaciones que transgreda el principio de
legalidad consagrado en el artículo 16
constitucional, en correlación con las fracciones II
y IV de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, en razón de que la metodología de
separación contable utilizada en el manual
reclamado, no genera una obligación que implique
llevar a cabo una doble contabilidad o conductas
proscritas por la legislación fiscal y del mercado de
valores, habida cuenta de que no son excluyentes
de las obligaciones contraídas en la materia de las
telecomunicaciones.
El motivo que sostiene la aserción comienza en la
concepción de contabilidad. De esta manera, se
atrae como concepto de contabilidad, aquél que la
define como un instrumento auxiliar del comercio
que permite conocer la marcha de las operaciones
mercantiles, la situación de los negocios, el
rendimiento de los mismos y la previsión de futuros
resultados de la actividad comercial.
Esta definición podemos hallarla en el contenido de
la tesis aislada VI.2o.A.12 A del Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Sexto
Circuito, publicada en la página 1103, tomo XIV,
mes de octubre de dos mil uno, del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, que a continuación se precisa:
R. A. 28/2014
177
“CONTABILIDAD DE LOS CONTRIBUYENTES,
DOCUMENTOS QUE FORMAN PARTE DE LA
(INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 53, INCISO A),
DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN).
(transcribe)
Así, el referido instrumento auxiliar parte de una
técnica utilizada para producir información
indispensable para la administración y el desarrollo
del sistema económico.
La técnica se encuentra representada por la
metodología contable. Esta metodología contable
se establece con base en las necesidades o
propósitos del usuario de la información, es decir,
en todo momento la información debe ser útil y
adecuarse al fin al que destina dicho usuario. Para
ello, la metodología contable se puede apoyar,
entre otras cuestiones, en distintos modelos de
costos, dependiendo el propósito perseguido, de
entre los cuales se encuentran los modelos de
costos históricos y actuales; lo que posibilita
interpretar los actos y hechos económicos con el
propósito de informar acerca de sus efectos.
Ahora bien, el Estado tiene un interés prioritario en
ciertas ramas, sectores o actividades que son
trascendentes para el desarrollo de la economía
nacional. Este interés adquiere especial relevancia
porque los órganos de gobierno, con la necesidad
de velar a esos sectores, imponen medidas
tendentes a regular, en términos generales, la
interacción que existe entre sus participantes o la
explotación de bienes o servicios.
La anterior situación, conlleva al legislador -en
sentido material-, entre otras situaciones, a
R. A. 28/2014
178
constreñir a las personas físicas o jurídico-
colectivas que lleven a cabo la contabilidad de las
operaciones que realizan en una determinada área,
estableciendo para tal efecto normas generales de
carácter necesario que prescriben métodos,
condiciones y periodicidad para tal efecto.
Luego, la regulación de esta obligación no escapa
de la característica de utilidad de la información
contable, esto es, de que sirva para el propósito
que el creador de la norma general estableció la
carga relativa.
Debe recordarse que al ser la metodología contable
una cuestión técnico-operativa, el legislador
federal (sentido formal) dota a los órganos o
dependencias gubernamentales de facultades para
expedir, dentro de un marco definido y conforme a
los fines generales establecidos, normas
reguladoras de la metodología y periodicidad con
la que los sujetos que se encuentren dentro de su
radio de acción, deberán cumplimentar los deberes
inherentes a su información contable.
Partiendo de esa idea, la utilización de ciertos
principios contables se permite o instituye en la
disposición de observancia general de
conformidad con los propósitos que se pretenden
atender en el ordenamiento jurídico que contiene la
cláusula habilitante, que puede variar en atención a
la naturaleza propia de la rama, sector o actividad
económica que ahí se regula.
Puede ser el caso que dos o más ordenamientos
implementen metodologías contables que se basen
en principios heterogéneos, pues en ocasiones
persiguen fines distintos, que atienden a la
R. A. 28/2014
179
naturaleza de la materia sobre la que versa la
obligación de presentar la información contable,
habida cuenta de que con ello se pretende obtener
elementos que revelen efectos de los actos y
hechos económicos que pueden no ser
coincidentes.
De ahí que existe la posibilidad de que algunos
órganos que regulan actividades económicas de
distinta índole, puedan válidamente aceptar o
implementar metodologías contables que se
apoyen en modelos no coincidentes entre sí, pues
cuentan con una facultad discrecional para
determinar que con esos mismos se puede cumplir
con mayor eficacia con los objetivos inmersos en
las leyes, reglamentos o disposiciones generales
que les dan la competencia para regir en los
sectores de que se trate.
Motivos por los que puede afirmarse que el hecho
de que las metodologías contables sobre las cuales
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la
extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones,
ahora Instituto Federal de Telecomunicaciones,
condicionan la presentación de la información
contable, se basen en modelos que son distintos,
como lo son los históricos y los actuales, no
significa que sea suficiente para declarar que el
manual implementado por la autoridad responsable
es inconstitucional, pues obedecen a
disposiciones que establecen facultades y
obligaciones que no son excluyentes, ya que
regulan mercados diferentes, tienen objetivos y
propósitos distintos, y la calidad de los sujetos que
intervienen no es la misma, pues mientras que ante
R. A. 28/2014
180
la primera autoridad la posición de obligado nace
de la calidad de emisor de valores, ante la segunda
deriva del otorgamiento de una concesión de redes
públicas de telecomunicaciones.
Efectivamente, aun cuando el artículo 78 de las
Disposiciones de Carácter General Aplicables a las
Emisoras de Valores y a otros Participantes del
Mercado de Valores (Circular Única de Emisoras),
expedidas por la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, establezca que los estados financieros
deberán ser elaborados de acuerdo con las Normas
Internacionales de Información Financiera, y que de
conformidad con éstas, se elija un modelo de
costos históricos que no puede variarse con
posterioridad; lo cierto es que esta situación no
trastoca la obligación de presentar ante el Instituto
Federal de Telecomunicaciones (antes Comisión
Federal de Telecomunicaciones) la información
contable separada por servicio conforme a la
metodología predeterminada en la resolución
reclamada, pues ésta se ejecuta en uso exclusivo
de sus facultades de órgano regulador en la materia
de las telecomunicaciones y con la finalidad de
velar por el desarrollo de ese régimen.
De manera tal que se tiene que partir del punto de
que la obligación de presentar información
contable al nuevo órgano de las
telecomunicaciones, es ajena a la que se origina
por emitir títulos dentro del mercado de valores.
En tales condiciones, la circunstancia de que la
parte accionante del amparo rinda su contabilidad
ante el actual Instituto Federal de
Telecomunicaciones, apoyándose en el modelo de
R. A. 28/2014
181
costos actuales fijado por el extinto órgano
desconcentrado, no implica que se ocasione que
dicha impetrante lleve a cabo actos u omisiones
proscritos por la Ley del Mercado de Valores y el
Código Fiscal de la Federación, tales como elaborar
estados financieros bajo principios no reconocidos
por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores,
llevar a cabo una contabilidad distinta por el citado
código, así como tener una doble contabilidad; en
primer término, porque en los campos de acción de
las citadas autoridades fiscal y de valores, se debe
cumplir con la exigencia de proporcionar su
información contable o estados financieros bajo
los principios ahí adoptados, con independencia de
cómo lo hayan realizado ante el órgano rector de
las telecomunicaciones y viceversa.
En segundo término, porque las conductas vetadas
por la legislación fiscal y financiera aludidas
suponen la existencia de alteraciones contables
tendentes a engañar a las autoridades
administrativas competentes o a terceros, y no la
presentación de la información bajo parámetros
distintos, impuestos por dos o más autoridades a
través de resoluciones de observancia general que
se encuentran dirigidas a sectores diferentes y
sujetos con calidades específicas.
Lo que se corrobora con la lectura de los artículos
83, fracción III, 111, fracción II, ambos del Código
Fiscal de la Federación, y 392, fracción I, inciso e),
de la Ley del Mercado de Valores, de los que se
advierte que las acciones u omisiones sancionadas
se relacionan con alteraciones u omisiones en la
información que sirve de base para cumplir con las
R. A. 28/2014
182
obligaciones fiscales, así como para inscribir y
emitir títulos en el mercado de valores.
Bajo esa perspectiva, la doble contabilidad no
existe por el hecho de cumplimentarse
obligaciones contables en dos sectores diferentes,
sino por el ánimo de alterar información que
respecto de una misma actividad reporta a una
autoridad que regula cierta actividad económica.
De lo que se colige que dicha conducta proscrita
por las legislaciones de que se trata, se encuentra
sujeta al actuar doloso de la parte quejosa en torno
a la alteración de la información contable, y no a
que por disposición normativa, se le obligue a
contar con información contable que se determinó
bajo principios divergentes a los establecidos en
una legislación totalmente independiente.
Se trae a colación la tesis aislada de la Segunda
Sala del Alto Tribunal que se publicó en la página
2145, tomo LVI, del Semanario Judicial de la
Federación, Quinta Época, de rubro y texto
siguientes:
“CONTABILIDAD, ALTERACION EN LA.”
(transcribe)
De ahí lo infundado del concepto de violación en
examen.
Sin que pase inadvertido para este órgano
jurisdiccional que la parte quejosa ofreció la prueba
pericial en materia contable a efecto de demostrar
que con los principios de la metodología utilizada
por la entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones, se puede ocasionar una
doble contabilidad y la alteración de la información
contable que tiene que presentar ante el sector
R. A. 28/2014
183
financiero, sin embargo, tomando en cuenta de que
el estudio realizado en párrafos que anteceden
atañen a situaciones jurídicas, en el que este
órgano jurisdiccional puede ejercer sus
conocimientos en la materia; por tanto, se estima
que valoración de ese medio de convicción es
intrascendente para determinar sobre la
operatividad del concepto de violación cuyo
estudio se realizó con antelación.”
183. Transcrito lo anterior, procede sintetizar las razones vertidas
en este quinto agravio:
a) Que a pesar de que la juez de Distrito advirtió el estado de
inseguridad que la resolución reclamada genera a las quejosas,
resolvió negarles el amparo, señalando que las distorsiones e
incongruencias no actualizan el elemento doloso respecto de las
infracciones y delitos en los que podrían incurrir con motivo de
aplicación de la metodología establecida en el Manual reclamado;
b) Que, contrario a lo resuelto por la juez, la
inconstitucionalidad e ilegalidad del Manual, radica en la
inseguridad jurídica en que deja a las quejosas, por su
incompatibilidad con el marco jurídico;
c) Que debe insistir en que el derecho fundamental de
seguridad jurídica y legalidad, se encuentra imbuido en el artículo
3 de la LFPA, que es aplicable a todos los actos administrativos,
incluidos aquellos con efectos generales, de manera que su objeto
debe ser lícito, determinado y jurídicamente posible;
d) Que no se justifica la decisión de la juez de Distrito para
estimar infundado el décimo concepto de violación, pues aún y
R. A. 28/2014
184
cuando puedan existir ordenamientos jurídicos que persiguen fines
distintos, esa circunstancia no justifica que se conculquen las
garantías de los particulares;
e) Que el Manual contraviene el marco jurídico,
particularmente la obligación de llevar una sola contabilidad que
no presente contenidos ni resultados distintos. En este apartado el
recurrente explica por qué le son aplicables las disposiciones del
CFF, su reglamento, las NIIF, la LMV y porqué, en términos de la
Norma de Información Contable NIC-16 la empresa debe elegir
como metodología contable el modelo de costo de activos o el
modelo de revaluación de activos, sin poder modificar la elección y
que, en el caso de sus representadas, eligieron como mecanismo
de evaluación de sus activos, el modelo de costos históricos,
mientras que el Manual reclamado impone la contabilidad de
costos actuales, lo cual arrojará distorsiones significativas en los
estados financieros que dificultan la labor de verificación de las
autoridades y que, por ese motivo, son constitutivas de delitos;
f) Que aún y cuando se pudiera considerar que la
metodología impuesta por la extinta COFETEL tiene un objetivo y
propósito distinto al que persigue la CNBV, no resulta justificable
que se expida una metodología que crea inseguridad jurídica,
puesto que al regular el mismo objeto [la contabilidad de una
empresa] mediante obligaciones contradictorias, tiene como
resultado que las sociedades que representan incurran en
distorsiones en su contabilidad y estados financieros, lo que es
constitutivo de delito, como la doble contabilidad;
g) Que la juez de Distrito desestimó la prueba pericial en
contabilidad por considerar que aún y cuando el Manual es
contrario al marco jurídico, no existe un elemento volitivo de los
R. A. 28/2014
185
particulares consistente en que dichas “alteraciones contables” se
generen para engañar a las autoridades;
h) Que, contrario al dicho de la a quo, la doble contabilidad y
las infracciones a la LMV son hechos fácticos, el elemento subjetivo
consistente en el ánimo del particular para engañar a las
autoridades debe ser tomado en cuenta por las autoridades para
determinar la sanción; sin embargo, esto será una vez que hayan
iniciado sus facultades de verificación, por lo que aún en el
supuesto de que se dictara una resolución favorable al particular,
éste ya fue sujeto a un procedimiento como consecuencia de la
metodología impuesta por la extinta COFETEL;
i) En este punto, explica los puntos en que los peritos
coincidieron sobre el método establecido en las NIIF y en Manual
reclamado, lo que es reconocido en el propio Manual reclamado y
expone un ejemplo hipotético con la aplicación de uno y otro
método.
Metodología contable del Manual es incongruente (costos actuales en lugar de históricos)
184. Son infundados los argumentos recién sintetizados, de
acuerdo con las siguientes consideraciones.
185. La lectura de los argumentos propuestos tanto en el concepto
de violación como en el presente agravio, revelan que la intención
de las quejosas es plantear la incongruencia del Manual reclamado
frente al sistema de entrega de contabilidad que establecen las
NIIF; ello, porque el primero impone la contabilidad bajo el método
de costos actuales, mientras que las segundas, la evaluación de
activos por costos históricos.
186. Sin embargo, las quejosas, hoy recurrentes, se confunden
cuando afirman que el uso de la metodología que impone el Manual
R. A. 28/2014
186
reclamado alterará sus estados financieros y su contabilidad,
porque olvidan que el Manual únicamente las obliga a entregar
información contable al ahora IFETEL bajo determinados
parámetros y reglas, cuyo método para calcular sólo aplicará para
el formato regular que el Manual establece, pero no tiene porqué
inferir en la forma en que se entrega la contabilidad a distintas
autoridades [CNVB, SHCP, SAT66, etcétera] ni en la generación de
estados financieros se tiene porqué usar la metodología que el
Manual señala, ya que éstos se rigen por sus propios métodos y
formas de cálculo.
187. En efecto, el planteamiento de las quejosas se dirige a
convencer que el método de evaluación de activos que impone el
Manual reclamado, deberá aplicarse a todas sus obligaciones
contables y financieras; sin embargo, tal situación no resulta acorde
ni lógica con la realidad de facto y de jure que priva en el asunto y,
en cambio, deriva de sus propias conclusiones y suposiciones, pero
no hay constancia probatoria ni legal para deducir que así sea, pues
lo que debe hacerse, en todo caso, es valuar costos bajo dos
criterios, es decir, expresar la misma información pero con dos
métodos de cuantificación distintos, para su entrega a las diversas
autoridades que así lo requieran.
188. Por ello, si las quejosas-recurrentes hacen suposiciones y
conclusiones gratuitas que no se desprenden del Manual
reclamado, resulta que las razones que exponen en el presente
agravio son inviables para demostrar la incongruencia del método
para calcular activos denunciada con las NIIF, ya que si la entonces
COFETEL dispuso la entrega de información contable siguiendo
determinado método, lo hizo en ejercicio de facultades
discrecionales legal y constitucionalmente válidas y razonables
66 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Servicio de Administración Tributaria.
R. A. 28/2014
187
[como ya se determinó por este Tribunal] y ello es independiente
de los distintos o variados métodos de entrega de contabilidad o
generación de estados financieros que otras autoridades
administrativas dispongan para el cumplimiento de las obligaciones
que les resulten a los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones.
Discrecional, elegir el mejor método contable
189. Incluso, la discrecionalidad de elegir el mejor método para
ese fin por parte de la autoridad administrativa, parece obvia de
acuerdo a los controles para vigilar subsidios cruzados, valuación
de costos y amortización y otras cuestiones que, en competencia
económica, deben de constatarse, considerando la ventaja
económica que obtiene el concesionario por el provecho que le da
la concesión y que, en contrapartida, queda obligado a cumplir con
condiciones, modalidades y reglas establecidas en la ley y, en ese
caso, en las disposiciones generales como las que establece el
Manual de separación contable.
190. Máxime que la multiplicidad de métodos, formas o maneras
para entregar información contable, no crea inseguridad jurídica o
viola derechos fundamentales, porque no son en sí mismas
irrazonables o cuando menos las entonces quejosas y ahora
recurrentes no lo demostraron, pues únicamente aducen que
llevarán doble contabilidad y alterará sus estados financieros,
cuando, como se ha dicho, la forma en que estén obligadas a
entregar la contabilidad al ahora IFETEL, no es ni tiene que ser la
misma que usen para el cumplimiento de obligaciones o la entrega
de información a diversas autoridades. Eso, se insiste, es una
suposición sin fundamento de las quejosas, al igual que la
afirmación relativa a que sus estados financieros se verán alterados
por la metodología para calcular activos, pues los estados
financieros deben observar sus propias reglas y métodos.
R. A. 28/2014
188
191. Además, la entrega de contabilidad en determinada forma o
siguiendo un preciso método, si bien implicará una obligación extra
a las quejosas-recurrentes, porque la deberán efectuar conforme a
parámetros distintos a los que pudieran usar cotidianamente, esa
obligación va relacionada y a la par con el beneficio y que tienen de
ser concesionarias de un servicio público de telecomunicaciones y
subsidiarias de una empresa que emite títulos en el mercado de
valores y, como se dijo al principio de esta ejecutoria, las
circunstancias particulares e inconvenientes que se generen con
motivo del método instaurado en el Manual reclamado, no pueden
ser viables para destruir la presunción de legitimidad de que gozan
este tipo de actos, en términos de lo dispuesto en el artículo 8° de
la LFPA67.
192. Corresponde dar respuesta al séptimo agravio, cuyo tema
central es la ilegalidad, a juicio de las inconformes, respecto al
numeral V “Reportes de Contabilidad separada por Servicios” que
les impone la obligación de elaborar sus reportes en función del
número de concesiones que les fue otorgado por el Estado.
193. Este planteamiento se relaciona con el décimo primer
concepto de violación y, para favorecer el análisis de los
argumentos propuestos, conviene acudir a las correspondientes
consideraciones de la sentencia recurrida:
“Por último, este órgano jurisdiccional procede a
examinar el décimo primer concepto de violación
formulado por la parte quejosa, a través del cual
aduce la ilegalidad del Manual de Separación
Contable sobre la base de que es violatorio de lo
67 “ART. 8.- El acto administrativo será válido hasta en tanto su invalidez no haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso.”
R. A. 28/2014
189
dispuesto en las fracciones III, V y VIII, del artículo
3° de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, en relación con el ordinal 16
constitucional.
La justiciable afirma que al establecer el artículo 68
de la Ley Federal de Telecomunicaciones que los
concesionarios deben proporcionar información
contable por servicio, región, función y
componente de sus redes, de acuerdo a la
metodología que establezca la Comisión Federal de
Telecomunicaciones, así como aquélla que permita
conocer la operación y explotación de los servicios
de telecomunicaciones, se confiere a la comisión
en cita la facultad discrecional para establecer el
régimen de separación contable.
En ese sentido, sostiene la impetrante que el
ejercicio de las facultades discrecionales implica,
por una parte, una debida y suficiente motivación,
y por otra, que con dicho ejercicio se cumpla con la
finalidad que persigue la norma jurídica de la cual
derivaron, pues de no ser así su determinación
sería arbitraria.
Bajo esa perspectiva, la solicitante del amparo
expresa que la Comisión Federal de
Telecomunicaciones se extralimita en el ejercicio
de la facultad discrecional que le otorga la
legislación en cita, al imponer en el Manual de
Separación Contable que las empresas que
ostentan varios títulos de concesión para prestar
diversos servicios de telecomunicaciones, deberán
reportar su información contable por cada una de
las concesiones de las que sean titulares.
R. A. 28/2014
190
Argumenta que el esquema de mérito dificultaría
significativamente el reporte de la contabilidad,
tomando en consideración que las redes de
telecomunicaciones se diseñan e instalan en
función de arquitecturas y topologías de red que
utilizan diversos medios de acceso, tales como
enlaces de fibra óptica, microondas o cableados,
las concesiones sólo deben considerarse como
elementos de red, por lo que un servicio podría
ocupar uno o varios elementos de red, ocasionando
con ello la utilización de recursos de varias
concesiones, lo que evidentemente, asevera,
requeriría la implementación de un sistema
complejo a través del cual se permita identificar, de
manera prorrateada, los ingresos y costos de cada
concesión que se involucre en la prestación de un
servicio y, por ende, se traduciría en una falla
regulatoria.
Aunado a lo anterior, la parte quejosa manifiesta
que con el sistema de separación contable por
concesión no se cumple con la finalidad del Manual
de Separación Contable, esto es, evitar la comisión
de subsidios cruzados entre los servicios y
detectar trato discriminatorio en la prestación de
los mismos, en virtud de que ésta sólo es cumplida
mediante los registros contables separados por
servicios, más no por concesión.
Para dar solución al planteamiento ahí expuesto, en
principio, conviene hacer referencia al concepto de
discrecionalidad de la autoridad, el cual se define
como la potestad que la ley le confiere, para que en
ejercicio de las atribuciones de las que se
encuentra dotada, resuelva aspectos, situaciones o
R. A. 28/2014
191
circunstancias que no fueron abarcados por la
propia legislación.
Lo anterior, porque si bien en un Estado de Derecho
el mayor principio que rige es el de legalidad, que
implica que el actuar del poder público debe estar
siempre perfectamente acotado por la ley,
excluyéndose la posibilidad de dejar plena libertad
a las autoridades para ejercer sus funciones, lo
cierto es que no puede perderse de vista que
derivado del dinamismo que poseen las actividades
de la administración pública, éstas se acrecientan
día con día, lo que conlleva a que no sea factible
que la ley determine los límites precisos dentro de
los cuales debe actuar la autoridad administrativa
y, por ende, al surgimiento de las denominadas
facultades discrecionales.
En ese sentido, las facultades discrecionales son
aquellas permisiones que dotan de libertad a la
autoridad para actuar o abstenerse de hacerlo en
determinados casos, con la finalidad de que
cumplan con lo que la ley le señala, lo que se
traduce en que el ejercicio de las facultades
discrecionales únicamente implica que la autoridad
puede elegir las circunstancias en que aplica la
normatividad, sin que ello conlleve a que su actuar
sea arbitrario y caprichoso, pues sus actuaciones
estarán acotadas, en todo caso, por los
lineamientos que la propia ley prevea, así como que
deberán cumplir con los requisitos de
fundamentación y motivación previstos en el
artículo 16 constitucional.
Ciertamente, ha sido criterio reiterado del Alto
Tribunal que la base toral del ejercicio de las
R. A. 28/2014
192
facultades discrecionales es precisamente la
libertad de apreciación que la ley confiere a las
autoridades, pero que la misma debe entenderse
delimitada por la misma normatividad, así como por
la debida satisfacción de la garantía de
fundamentación y motivación que todo acto de
autoridad debe tener.
Sirve de sustento a lo anterior, la tesis aislada 1a.
CLXXXVII/2011 (9a.), emitida por la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
consultable en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, libro I,
octubre de 2011, tomo 2, página 1088, que sostiene:
‘FACULTADES DISCRECIONALES DE LAS
AUTORIDADES. LIMITACIÓN A SU EJERCICIO.’
(transcribe)
De igual modo, resulta conveniente citar la tesis
aislada P.LXII/98 del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, tomo VIII, septiembre de 1998, página 56,
que establece:
“FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACIÓN
DEL USO INDEBIDO DE LAS CONCEDIDAS A LA
AUTORIDAD.’ (transcribe)
De tal manera que, el ejercicio de las facultades
discrecionales es legal, siempre y cuando se lleve
a cabo conforme a los lineamientos que prevé la
normatividad que las confirió, y la autoridad
observe cabalmente la exigencia de
fundamentación y motivación contenida en el
referido numeral 16, pues sólo de esta forma se
R. A. 28/2014
193
justificaría que el actuar de la autoridad no es
producto de su arbitrariedad ni de su capricho.
Sentado lo anterior, resulta menester tener
presente el contenido de los artículos 68 y cuarto
transitorio de la Ley Federal de
Telecomunicaciones, que establecen:
Artículo 68. (transcribe)
CUARTO.- (transcribe)
De la intelección de las normas jurídicas en cita, se
desprende que los operadores de redes públicas de
telecomunicaciones se encuentran constreñidos a
proporcionar su información contable por servicio,
región, función y componentes de sus redes, en
términos de la metodología y periodicidad que para
tal fin estableciera la otrora Comisión Federal de
Telecomunicaciones, así como aquélla que permita
conocer la operación y explotación de los servicios
de telecomunicaciones.
Lo que pone en evidencia que en el referido artículo
68 se confirió a la autoridad administrativa la
facultad discrecional de establecer la forma y
términos en que debe ser cumplida la obligación de
los concesionarios en relación con la presentación
de su contabilidad.
Facultad discrecional que se materializa a través de
la emisión de la “Resolución por la que el Pleno de
la Comisión Federal de Telecomunicaciones expide
el Manual que provee los criterios y metodología de
separación contable por servicio, aplicable a los
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones”, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el veintidós de marzo de dos mil
trece, en virtud de que a través de ella la entonces
R. A. 28/2014
194
Comisión Federal de Telecomunicaciones
determinó la metodología bajo la cual los
operadores de redes públicas de
telecomunicaciones deberán presentar la
separación contable a que hace referencia en el
artículo 68 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones.
Ahora bien, toda vez que, como ha quedado
explicado a lo largo de la presente resolución, el
Manual de Separación Contable participa de la
naturaleza de un acto administrativo con efectos
generales, resulta conveniente tener presente la
presunción de legalidad de la que goza, en términos
de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo.
Ciertamente, debe tenerse presente que en la
doctrina jurídica se ha concebido al acto
administrativo como la declaración unilateral y
concreta de la autoridad, a través de la cual se
crean, reconocen, modifican o extinguen
situaciones jurídicas concretas.
A diferencia del derecho privado, dentro del ámbito
del Derecho Administrativo el Estado impone
unilateralmente obligaciones y cargas a los
particulares, ejerciendo los medios efectivos que
estime pertinentes para cumplirlas. Así, la función
administrativa se concreta en actos jurídicos
consistentes en una declaración de voluntad del
ejercicio de la potestad pública, en beneficio del
interés público.
De lo que se colige, que las características del acto
administrativo son: a) es un acto jurídico, b) de
derecho público, c) lo emite la administración
R. A. 28/2014
195
pública, o algún otro órgano estatal en ejercicio de
la función administrativa, d) persigue, de manera
directa o indirecta, mediata o inmediata, el interés
público, y e) goza de una presunción de legalidad.
Respecto a esta última característica, que es la que
interesa en el caso concreto, cabe precisar que su
origen se encuentra en la validez intrínseca de la
que se encuentran revestidos los actos
administrativos, por existir la presunción de que
son legítimos en la medida en que emanan de una
autoridad que también lo es. De tal forma, que
derivado de la presunción de legalidad, el acto
administrativo se concibe válido hasta en tanto se
declare, por determinación firme de autoridad
competente, lo contrario.
En efecto, la suposición de que, en principio, todo
acto administrativo se encuentra emitido conforme
a derecho es una circunstancia que obedece,
esencialmente, a un postulado de índole práctico
pues, de no ser así, la actividad jurídica de la
administración sería inicialmente no ejecutable,
requiriéndose entonces de otro acto de autoridad
que, previamente, validara el actuar público, lo que
evidentemente representaría un retraso en el
ejercicio de la función pública.
La presunción de legalidad y validez del acto
administrativo se encuentra prevista en el artículo
8° de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, al establecer que el acto
administrativo que se impugna por un vicio de
validez surte todos sus efectos, mientras no se
declare su invalidez, en los siguientes términos:
‘Artículo 8.’ (transcribe)
R. A. 28/2014
196
Sin que sea óbice a lo anterior, el contenido del
ordinal 10 de la legislación procedimental en cita,
en el que se establece que si el acto administrativo
requiere aprobación de órganos o autoridades
distintos del que lo emita, de conformidad con las
disposiciones legales aplicables, no tendrá eficacia
sino hasta en tanto aquélla se produzca, en virtud
de que el hecho de que un determinado acto
requiera aprobación, no implica que éste no sea
válido en sí, sino únicamente que sus efectos
deberán postergarse hasta en tanto sea emitida
dicha aprobación.
De ahí que se afirme que la presunción de legalidad
y validez del acto administrativo constituye la base
de sustento de su ejecutoriedad, pues, como quedó
explicado, produce efectos a partir del momento en
que ha quedado formado, o en su caso, una vez que
se cumplan ciertos requisitos que las leyes pueden
establecer para que el propio acto sea exigible.
Recapitulando, se tiene que derivado de la referida
presunción de legalidad todo acto administrativo
se considera válido, hasta en tanto la autoridad
competente, mediante declaración firme, determine
lo contrario, por así haber quedado demostrado.
Una vez explicado lo anterior, conviene recordar
que en el caso concreto la parte quejosa se duele,
esencialmente, de que la entonces Comisión
Federal de Telecomunicaciones haya establecido
que la separación contable que deberán rendir los
concesionarios debería ser presentada por cada
concesión de la que sean titulares pues, a su
criterio, por una parte, dicha medida representa una
falla regulatoria, ya que para cumplir con ella se
R. A. 28/2014
197
requiere la implementación de un sistema
sofisticado que permita identificar, de manera
prorateada, los ingresos y costos de cada
concesión que se involucre en cada servicio, y por
otra, porque con la determinación de mérito no se
cumple con la finalidad que persigue el Manual de
Separación Contable, esto es, la de evitar la
práctica de subsidios cruzados entre los servicios
y detectar trato discriminatorio en la prestación de
los mismos, debido a que no es un factor que
propicie la identificación de prácticas monopólicas,
como sí lo es, en todo caso, la separación contable
por servicio.
Al respecto, cabe precisar que del contenido del
Manual de Separación Contable, se desprende que
en el resolutivo CUARTO, la entonces Comisión
Federal de Telecomunicaciones, en la parte que
interesa, estableció:
‘CUARTO.-‘ (transcribe)
Por otra parte, resulta pertinente tener presente el
considerando TERCERO del citado manual, que, en
la parte conducente, sostiene:
‘Tercero.- Convergencia Tecnológica.’ (transcribe)
Como puede observarse, la comisión de que se
trata motivó la emisión del Manual de Separación
Contable, desde la perspectiva del tópico relativo a
la convergencia tecnológica, sobre la base de que,
en lo que interesa, ante la existencia de empresas
de telecomunicaciones que ostentan varios títulos
de concesión, permisos y/o registros para prestar
diversos servicios de telecomunicaciones, los
concesionarios que se ubiquen en tal supuesto
deberán mantener y presentar su información
R. A. 28/2014
198
contable por cada una de las concesiones de las
que sean titulares.
Lo anterior, bajo la consideración de que de esa
forma se facilitaría el cumplimiento de la obligación
que tienen a su cargo de llevar y presentar una
contabilidad separada por servicio, en términos de
lo establecido en el artículo 68 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones.
Habida cuenta de que una adecuada metodología
de separación contable da pauta a que las
empresas utilicen eficientemente sus recursos
administrativos, en la inteligencia de que éstos
pueden ser utilizados para la inversión, desarrollo
y modernización de sus redes.
La disposición de mérito permite advertir la
materialización del ejercicio de las facultades
discrecionales de las que se encuentra revestida la
otrora Comisión Federal de Telecomunicaciones,
en términos de lo dispuesto en el artículo 68 de la
Ley Federal de Telecomunicaciones, en tanto que a
través de ella plantea uno de los lineamientos que
componen la metodología bajo la cual los
concesionarios de telecomunicaciones deben
reportar su separación contable.
En efecto, conviene recordar que mediante el citado
ordinal 68 se dotó a la comisión de mérito de la
facultad discrecional de implementar los criterios
que deberán regir la presentación de la información
contable por servicio, lo que implica que se
encuentra en aptitud de establecer cualquier
medida que estime pertinente para tal fin, siempre
y cuando no se aparte del propósito para el cual fue
R. A. 28/2014
199
conferida, y se encuentre debidamente fundada y
motivada.
Esto último se afirma así, porque, como quedó
explicado en párrafos que preceden, el ejercicio de
las facultades discrecionales se encuentra limitado
únicamente por dos circunstancias, a saber, a) que
se lleven a cabo conforme a la finalidad que
persigue la atribución mediante la cual fueron
conferidas, y b) que los actos mediante los cuales
se materialicen se encuentren debidamente
fundados y motivados, pues sólo de esta forma
resulta factible acotar el actuar de la autoridad, a
efecto de que no incurra en la arbitrariedad.
En ese sentido, la determinación de que los
operadores que posean más de una concesión
deben mantener y presentar su separación
contable por servicio por cada una de las
concesiones que ostentan, se traduce en una
facultad discrecional que la entonces Comisión
Federal de Telecomunicaciones, en sus funciones
de órgano regulador del sector de las
telecomunicaciones y, en ejercicio, de la potestad
conferida a través del referido numeral 68, estimó
pertinente establecer para que se cumpliera de una
mejor forma con la obligación que tienen los
concesionarios de reportar su información
contable, expresando las circunstancias por las
cuales arribó a dicha medida.
La otrora Comisión Federal de
Telecomunicaciones, en el considerando tercero
del manual de mérito, sustentó la obligación de los
operadores de mantener y presentar información
contable por servicio por cada una de las
R. A. 28/2014
200
concesiones que ostenten, en el hecho de que con
ello se facilitaría el cumplimiento de llevar y
presentar una contabilidad separada por servicio,
habida cuenta de que una adecuada metodología
de separación contable permite que las empresas
utilicen eficientemente sus recursos
administrativos, mismos que podrían ser utilizados
para la inversión, desarrollo y modernización, lo
que permite advertir que la facultad discrecional de
la autoridad de mérito no fue ejercida de manera
arbitraria, en tanto que se ocupó de exponer los
motivos por los cuales consideraba pertinente el
establecimiento de la disposición de que se trata.
Aunado a lo anterior, cabe precisar que, a criterio
de este órgano jurisdiccional, la obligación de que
la información contable por servicio sea
presentada por cada una de las concesiones de las
que sean titulares los operadores, no contraviene
el propósito que persigue el artículo 68 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones, pues a través de
éste se confirió a la entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones la facultad discrecional para
emitir la metodología bajo la cual los
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones deben presentar su
separación contable por servicio, siendo dicha
obligación parte integrante de tal metodología, de
ahí que el actuar de la autoridad haya sido
desplegado dentro del margen establecido por la
disposición normativa mediante la cual fue
conferida la discrecionalidad de que se trata.
Elementos de razón que conllevan a determinar
que, contrariamente a lo sostenido por la parte
R. A. 28/2014
201
quejosa, la autoridad responsable no se excedió en
el ejercicio de las facultades discrecionales
conferidas a través del citado ordinal 68 pues,
como quedó demostrado en párrafos que
preceden, la discrecionalidad de la entonces
Comisión Federal de Telecomunicaciones fue
ejercida dentro de las limitaciones propias de la
misma, como son, que se llevara a cabo conforme
a la finalidad que persigue la disposición a través
de la cual fue conferida, y que estuviera fundada y
motivada por la autoridad de que se trata.
Ahora bien, tampoco le asiste razón a la impetrante
de amparo por cuanto se refiere a que con la
determinación relativa a que los operadores que
ostenten más de una concesión deben cumplir con
su obligación de mantener y presentar información
contable por servicio, por cada título de concesión
que posean, no se cumple con la finalidad para la
cual fue emitido el Manual de Separación Contable,
en virtud de las consideraciones jurídicas que a
continuación se exponen.
Al respecto, en principio, cabe precisar que la
quejosa parte de una premisa inexacta al
considerar que con la disposición de mérito la
entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones modifica el esquema
implementado en el manual de que se trata, es
decir, la separación contable por servicio, en virtud
de que la determinación de que aquellos
concesionarios que posean más de un título
habilitante deben de cumplir con su obligación de
presentar su información contable por cada uno de
ellos, únicamente se traduce en la forma en que
R. A. 28/2014
202
debe cumplirse la obligación prevista en el artículo
68 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, pero
no en el factor en función del cual debe reportarse
la información contable.
En efecto, el resolutivo cuarto del Manual de
Separación Contable establece que para las
empresas de telecomunicaciones que ostenten
varios títulos de concesión, permisos y/o registros
para prestar diversos servicios de
telecomunicaciones, la obligación de mantener y
presentar información contable por servicio debe
cumplirse por cada una de las concesiones que
ostenta, lo que evidencia que, contrariamente a lo
sostenido por la justiciable, la forma en que se
reportará la contabilidad de las empresas, incluso
de las que tengan más de una concesión, es por
servicio, con la precisión de que estas últimas
deben cumplir con dicha obligación por cada título
de concesión que ostenten.
Como puede observarse, la obligación de mantener
y presentar la información contable por servicio por
cada una de las concesiones que ostente un
determinado operador, no modifica el esquema del
reporte de contabilidad separada por servicio, sino
que, se reitera, se trata de la forma en cómo debe
presentarse la misma, sin que ello implique una
variación en el factor en función del cual debe ser
reportada tal información.
En la inteligencia de que, como quedó expresado,
la obligación de mérito derivó de la facultad
discrecional que posee la autoridad responsable, la
cual fue emitida con la finalidad de que los
operadores de redes públicas de
R. A. 28/2014
203
telecomunicaciones proporcionen la información
contable en los términos más adecuados posibles,
para poder estar en aptitud de satisfacer los
propósitos para los cuales fue emitido el Manual de
Separación Contable.
Lo que se corrobora con las manifestaciones
vertidas por la entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones, en el referido considerando
tercero del manual que nos ocupa, en el sentido de
que:
(transcribe)
Sin que sea óbice a lo anterior, el hecho de que la
parte quejosa exponga que la disposición que nos
ocupa constituye una falla regulatoria, porque para
que sea posible reportar la contabilidad en función
de las concesiones, se requeriría un sistema muy
complejo y costoso, a través del cual fuera posible
identificar, de manera prorrateada, los ingresos y
costos de cada concesión que se involucre en
determinado servicio, pues, por una parte, como ya
se dijo, dicha determinación no implica la variación
en el factor en función del cual debe ser reportada
la información contable, sino la forma en cómo
debe ser presentada dicha contabilidad, cuando
haya más de una concesión de servicios y, por otra,
porque la justiciable fue omisa en acreditar en el
presente juicio tal circunstancia.
Efectivamente, del análisis de las constancias que
integran los presentes autos, particularmente de la
prueba pericial en materia de contabilidad ofrecida
en el presente juicio, no se aprecia que la justiciable
haya demostrado la ilegalidad de dicha
R. A. 28/2014
204
consideración, pues no se constata circunstancia
alguna tendente a evidenciar tal situación.
En efecto, los dictámenes rendidos por los
especialistas designados en autos, no pueden
acreditar que la facultad técnico-operativa ejercida
por la autoridad responsable es errónea, pues sólo
se aprecian consideraciones en torno al concepto,
alcance y operación de las Normas Internacionales
de Información Financiera, que en nada ayuda a
desvirtuar que la metodología utilizada por la
responsable es incorrecta.
Habida cuenta de que las preguntas respectivas
únicamente se encuentran encaminadas a
demostrar que las Normas Internacionales de
Información Financiera prevén una metodología
distinta a la utilizada por la responsable, lo cual, si
se toma en cuenta que la enjuiciada tiene la facultad
de establecer de manera discrecional los principios
que debe contener la información contable, y que
ésta no se encuentra limitada por las referidas
Normas Internacionales, es claro que no tienen
valor probatorio eficaz para acreditar la
inconstitucionalidad del acto.
Sentado lo anterior, y con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 151, último párrafo, de la
Ley de Amparo, y en el diverso 211, del Código
Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación
supletoria a la ley de la materia, se considera viable
no darle el valor probatorio pretendido por la
quejosa, al citado medio de convicción.
Sirve de apoyo, en lo conducente, la tesis
cuatrocientos tres, publicada en el Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación de mil
R. A. 28/2014
205
novecientos noventa y cinco, tomo VI, parte
Suprema Corte de Justicia de la Nación, página
doscientos setenta, cuyo texto es:
‘PRUEBA PERICIAL, VALOR DE LA.- (transcribe)
También sirve de apoyo, en lo conducente, la tesis
sustentada por la Tercera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, que aparece publicada en
el Semanario Judicial de la Federación, tomo 199-
204, Cuarta Parte, página 27 y la tesis sustentada
por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito, publicada en el Semanario
Judicial de la Federación, Octava Época, tomo II,
Segunda Parte-2, Julio a Diciembre de 1988, página
447, que respectivamente, son del siguiente tenor:
‘PRUEBA PERICIAL, ANÁLISIS DE LA.’ (transcribe)
‘PRUEBAS. VALORACIÓN EN EL JUICIO DE
AMPARO.’ (transcribe)
Máxime si se toma en consideración que, por una
parte, la disposición de mérito se trata de una
medida adoptada por la otrora Comisión Federal de
Telecomunicaciones, en aras de sus facultades
discrecionales, que cumple con las limitaciones
legales que para su ejercicio se prevén, y por otra,
la presunción de legalidad de la que goza el Manual
de Separación Contable, en términos del artículo 8
de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
la cual, como se vio, no fue destruida por la
quejosa.
En las relatadas circunstancias, este órgano
jurisdiccional estima que el presente concepto de
violación resulta infundado.”
R. A. 28/2014
206
194. Para combatir las anteriores consideraciones, el autorizado
de la recurrente aduce, en esencia, lo siguiente:
a) Que la medida de imponer que se lleve contabilidad por
cada concesión otorgada por el Estado, no atiende a la finalidad
que establece el artículo 68 de la LFT, es decir, que la autoridad
pueda tener conocimiento sobre la operación y explotación de los
servicios de telecomunicaciones por servicios, función y
componentes de red;
b) Que la entonces COFETEL se extralimitó en el ejercicio de
la facultad discrecional que le fue otorgada por la LFT, cuando
impone la obligación de mantener y presentar la información
contable por cada una de las concesiones que ostentan las
concesionarias que prestan servicios de telecomunicaciones, ya
que la medida impuesta carece de justificación y racionalidad;
c) Que la LFT reconoce diferentes tipos de concesiones
[concesiones sobre el espectro radioeléctrico y concesiones para
la comunicación vía satélite], lo que trae como consecuencia que
las empresas que tienen uno o varios títulos de concesión para
prestar servicios de telecomunicaciones, cuentan con concesiones
de acuerdo a sus necesidades de capacidad, esto es, en función
de su operación y, debido a que las redes de telecomunicaciones
se diseñan e instalan en función de arquitecturas y topologías (sic)
de red que utilizan diversos medios de acceso, las concesiones
deben considerarse como elementos de red, sujetos a la
distribución de ingresos y costos (directos, comunes y
compartidos);
d) Que un servicio podría ocupar uno o varios elementos de
red, como sería una llamada telefónica que se origina en una zona
R. A. 28/2014
207
geográfica hacia otra remota, utilizando varias de las concesiones
sobre el espectro radioeléctrico;
e) De lo anterior, señala, se desprende que bajo el esquema
de presentar información contable por concesión, para una simple
llamada telefónica, necesitaría implementar un muy complejo
sistema que le permita identificar, de manera prorrateada, los
ingresos y costos de cada concesión que se involucre en el tráfico
de la llamada situación que además de implicar una considerable
inversión, es una falla regulatoria que no abona en forma alguna a
la finalidad del Manual;
f) Que contrario a lo definido por la juez de Distrito, en el
considerando tercero del Manual reclamado no se motivó la
obligación de llevar información separada por cada concesión
otorgada, pues en tal apartado, lo único que la COFETEL previó es
que las empresas que detenten varios títulos deberán presentar
la información por cada uno de ellos, pero no motiva porqué dicha
medida favorece los objetivos y fines del Manual;
g) Que, por tanto, la medida reclamada (entregar información
contable separada por cada concesión otorgada) no cumple con la
finalidad de interés público regulado por las normas en que se
concreta, se expidió mediando error sobre el objeto, causa o motivo
o sobre el fin del acto y, consecuentemente, no se encuentra
debidamente fundado y motivado;
h) Que llevar una contabilidad por cada concesión no atiende
a la finalidad de proporcionar una información contable separada,
que, en su caso, sería advertir si los concesionarios incurren en
prácticas anticompetitivas, como subsidios cruzados o trato
discriminatorio;
R. A. 28/2014
208
i) Que ni la autoridad administrativa ni la juez de Distrito
lograron justificar en qué medida llevar contabilidad separada por
cada concesión favorecerá o conduce al fin buscado por el
ordenamiento, ya que la juez únicamente se limita a repetir que
llevar una adecuada metodología permite a los concesionarios usar
eficientemente sus recursos administrativos, sin que logre
demostrar que la COFETEL expuso los razonamientos que apoyen
tal conclusión.
195. Los argumentos previamente sintetizados son inoperantes,
de acuerdo a la siguiente explicación.
196. Con independencia de las razones que tuvo la juez de Distrito
para desestimar el concepto de violación que, en esencia, engloba
los mismos argumentos que a manera de agravio se formulan,
resulta que el reclamo de las entonces quejosas y ahora
recurrentes se circunscribe, en este apartado, al resolutivo cuarto
del Manual de separación contable, que establece que para las
empresas de telecomunicaciones que ostenten varios títulos de
concesión, permisos y/o registros para prestar diversos servicios
de telecomunicaciones, la obligación de mantener y presentar
información contable por servicio debe cumplirse por cada una de
las concesiones que ostenta.
197. Destacado lo anterior, en el presente asunto, las quejosas
Alvafig, sociedad anónima de capital variable, Sergio Enrique
Pedroza Romo, Calvillo T.V. Cable, sociedad anónima de capital
variable, Juan Cristóbal Céspedes, Telecable de Ojuelos, sociedad
anónima de capital variable y Telecable de Teocaltiche, sociedad
anónima de capital variable, exhibieron con la demanda de amparo
títulos de concesión a su favor, para instalar, operar y explotar una
red pública de telecomunicaciones [en algunos casos cedidas por
R. A. 28/2014
209
otros concesionarios], que les otorgó el Gobierno Federal por
conducto de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.
198. Sin embargo, cada una de las quejosas cuenta solo con una
concesión, tal y como se comprueba de su revisión –visibles en
las fojas 97 a 344 del primer tomo del expediente de amparo–.
199. Este hecho probado, necesariamente conlleva a concluir que
la disposición de que se duelen contenida en el Manual reclamado,
no les infiere ningún perjuicio porque se dirige a regular la
entrega de información contable de sujetos o empresas que
ostenten varios títulos de concesión, permisos y/o registros para
prestar diversos servicios de telecomunicaciones.
200. En consecuencia, en términos de los artículos 107, fracción I,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 5°
de la Ley de Amparo, las quejosas carecen de legitimación para
combatir la disposición contenida en el resolutivo cuarto del Manual
de separación contable, porque no les infiere una afectación real y
actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de
su especial situación frente al orden jurídico.
201. En apoyo, se invoca el criterio contenido en la tesis 2ª.
LXXX/2013 (10ª.)68 sustentada por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, del tenor literal siguiente:
“INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. SUS
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS COMO REQUISITOS
PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO
INDIRECTO, CONFORME AL ARTÍCULO 107,
FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
68 Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXIV, Septiembre de 2013, Tomo 3, página: 1854.
R. A. 28/2014
210
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. El citado
precepto establece que el juicio de amparo
indirecto se seguirá siempre a instancia de parte
agraviada, "teniendo tal carácter quien aduce ser
titular de un derecho o de un interés legítimo
individual o colectivo", con lo que atribuye
consecuencias de derecho, desde el punto de vista
de la legitimación del promovente, tanto al interés
jurídico en sentido estricto, como al legítimo, pues
en ambos supuestos a la persona que se ubique
dentro de ellos se le otorga legitimación para instar
la acción de amparo. En tal virtud, atento a la
naturaleza del acto reclamado y a la de la autoridad
que lo emite, el quejoso en el juicio de amparo debe
acreditar fehacientemente el interés, jurídico o
legítimo, que le asiste para ello y no inferirse con
base en presunciones. Así, los elementos
constitutivos del interés jurídico consisten en
demostrar: a) la existencia del derecho subjetivo
que se dice vulnerado; y, b) que el acto de autoridad
afecta ese derecho, de donde deriva el agravio
correspondiente. Por su parte, para probar el
interés legítimo, deberá acreditarse que: a) exista
una norma constitucional en la que se establezca o
tutele algún interés difuso en beneficio de una
colectividad determinada; b) el acto reclamado
transgreda ese interés difuso, ya sea de manera
individual o colectiva; y, c) el promovente
pertenezca a esa colectividad. Lo anterior, porque
si el interés legítimo supone una afectación jurídica
al quejoso, éste debe demostrar su pertenencia al
grupo que en específico sufrió o sufre el agravio
que se aduce en la demanda de amparo. Sobre el
R. A. 28/2014
211
particular es dable indicar que los elementos
constitutivos destacados son concurrentes, por
tanto, basta la ausencia de alguno de ellos para que
el medio de defensa intentado sea improcedente.”
202. Corresponde dar respuesta al octavo agravio, en donde el
tema central es la falta de llamamiento al SAT y a la CNBV en el
procedimiento de mejora regulatoria que derivó en la emisión del
Manual de separación contable, cuestionando la decisión de la juez
de Distrito en cuanto a considerar que no era necesario emplazar
a dichas autoridades; sobre el particular, se aduce:
a) Que, contrario a la opinión de la juez de Distrito, el
procedimiento de mejora regulatoria no alcanza su fin, “que es la
simplificación administrativa y la desregulación, con la simple
tramitación” (sic).
b) Afirma que el procedimiento de mejora regulatoria debe
evitar la sobrerregulación en determinadas materias y, en el caso,
la COFEMER está imposibilitada para valorar el verdadero impacto
y costo que la nueva regulación tiene en los gobernados, violando
por ello los principios de mejora regulatoria, que son la
desregulación y simplificación administrativa;
c) Que en el supuesto jamás concedido de que se considere
que el Manual reclamado no regula materia financiera y en
competencia económica, es innegable que su contenido tiene
implicaciones en esas materias y en el expediente administrativo
COFEME/09/2867 [consultable en la página de internet], se
desprende que la COFETEL solicitó opinión en torno al
anteproyecto presentado, pero no se llamó al procedimiento los
organismos reguladores en esas materias;
R. A. 28/2014
212
d) Que si bien en el marco jurídico vigente en materia
regulatoria no hay disposición expresa en las que se obligue a la
COFEMER a llamar a todas las autoridades reguladoras, lo cierto
es que ello hace nugatorio el fin de procedimiento de mejora
regulatoria, como sucede en el caso;
e) Que al ser el Manual y el procedimiento de mejora
regulatoria actos correlativos, dicho Manual carece de una debida
motivación porque no expresa los motivos y razonamientos del
porqué obliga a diversos concesionarios a llevar una doble
contabilidad, altísimas erogaciones de los concesionarios a efecto
de dar cumplimiento a una defectuosa regulación e incertidumbre
sobre la temporalidad de las facultades de verificación de la
COFETEL, lo cual es contrario a los principios de mejora regulatoria
y eventualmente se traduce en un perjuicio a los usuarios finales e
incluso a los nuevos inversionistas, atentando a la finalidad de
interés público establecido en la LFT;
f) Que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico [OCDE], desarrolló un estudio [OECD (1997), The
OECD Report on Regulatory Reform: Synthesis, págs., 8 y 11]
sobre los beneficios de una eficiente regulación económica y cómo
la falta de dicha eficiencia es inhibitoria del adecuado desarrollo
económico; así como los autores Giampaolo Galli y Jacques
Pelkmans en su obra “Regulatory Reform and Competitivenes in
Europe: Vertical Issues”, reconocen diversos tipos de fallas
regulatorias, como perjudiciales del desarrollo económico.
203. Los argumentos precedentes son infundados, de
conformidad con la siguiente explicación.
204. En principio, conviene recordar que los argumentos sobre la
ilegalidad del procedimiento de mejora y la consecuente falta de
R. A. 28/2014
213
motivación del Manual de separación contable reclamado, fueron
vertidos por las quejosas en el cuarto concepto de violación de su
demanda de amparo; sobre el tema, la juez de Distrito consideró lo
siguiente:
“En ese sentido, son infundados los argumentos
expuestos en el mencionado concepto de
violación, pues para la sustanciación del
procedimiento de la mejora regulatoria, era
innecesario que se llamara tanto al Servicio de
Administración Tributaria como a la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, a efecto de que
emitieran su opinión en relación con el
“Anteproyecto de resolución por la que el Pleno de
la Comisión Federal de Telecomunicaciones,
expide el manual que provee los criterios y
metodología de separación contable por servicio,
aplicable a los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones”.
Para entender el porqué de tal afirmación, en
principio, es necesario tener presente el contenido
de los artículos 69-E, 69-H, 69-I, 69-J, 69-K y 69-L,
de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
que disponen:
ART. 69-E.- … ART. 69-H.- … ART. 69-I.- … ART. 69-
J.- … ART. 69-K.- … ART. 69-L.- (transcribe texto de
disposiciones legales)
Las disposiciones legales antes trascritas
establecen, en lo conducente, las atribuciones de la
Comisión Federal de Mejora Regulatoria como
órgano desconcentrado de la Secretaria de
Comercio y Fomento Industrial, hoy Secretaria de
Económica, entre las que se encuentran, revisar el
R. A. 28/2014
214
marco regulatorio nacional, diagnosticar su
aplicación y elaborar para su propuesta al Titular
del Ejecutivo Federal, proyectos de disposiciones
legislativas y administrativas y programas para
mejorar la regulación en actividades o sectores
económicos específicos; así como dictaminar los
anteproyectos a que se refiere el artículo 69-H y las
manifestaciones de impacto regulatorio
correspondientes.
En ejercicio de dichas atribuciones, cuando las
dependencias y los organismos descentralizados
de la administración pública federal, elaboren
anteproyectos de leyes, decretos legislativos,
reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales
mexicanas, circulares y formatos, así como los
lineamientos, criterios, metodologías, instructivos,
directivas, reglas, manuales, disposiciones que
tengan por objeto establecer obligaciones
específicas cuando no existan condiciones de
competencia y cualquiera de naturaleza análoga a
los actos anteriores, los presentarán a la Comisión,
junto con una manifestación de impacto regulatorio
que contenga los aspectos que dicha Comisión
determine, cuando menos treinta días hábiles antes
de la fecha en que se pretenda emitir el acto o
someterlo a la consideración del Titular del
Ejecutivo Federal.
Se podrá autorizar que la manifestación se presente
hasta en la misma fecha en que se someta el
anteproyecto al Titular del Ejecutivo Federal o se
expida la disposición, según corresponda, cuando
el anteproyecto pretenda modificar disposiciones
que por su naturaleza deban actualizarse
R. A. 28/2014
215
periódicamente, y hasta veinte días hábiles
después, cuando el anteproyecto pretenda resolver
o prevenir una situación de emergencia.
Se podrá eximir la obligación de elaborar la
manifestación cuando el anteproyecto no implique
costos de cumplimiento para los particulares.
Cuando una dependencia u organismo
descentralizado estime que el anteproyecto pudiera
estar en uno de los supuestos previstos en el
párrafo anterior, lo consultará con la Comisión,
acompañando copia del anteproyecto, la cual
resolverá en definitiva sobre el particular, salvo que
se trate de anteproyecto que se pretenda someter a
la consideración del Titular del Ejecutivo Federal,
en cuyo caso la Consejería Jurídica decidirá en
definitiva, previa opinión de la Comisión.
Cuando la Comisión reciba una manifestación de
impacto regulatorio que a su juicio no sea
satisfactoria, podrá solicitar a la dependencia u
organismo descentralizado correspondiente,
dentro de los diez días hábiles siguientes a que
reciba dicha manifestación, que realice las
ampliaciones o correcciones a que haya lugar.
Cuando a criterio de la Comisión la manifestación
siga siendo defectuosa y el anteproyecto de que se
trate pudiera tener un amplio impacto en la
economía o un efecto sustancial sobre un sector
específico, podrá solicitar a la respectiva
dependencia u organismo descentralizado que, con
cargo a su presupuesto, efectúe la designación de
un experto, quien deberá ser aprobado por la
Comisión. El experto deberá revisar la
manifestación y entregar comentarios a la
R. A. 28/2014
216
Comisión y a la propia dependencia u organismo
descentralizado dentro de los cuarenta días hábiles
siguientes a su contratación.
La Comisión, cuando así lo estime, podrá emitir y
entregar a la dependencia u organismo
descentralizado correspondiente un dictamen
parcial o total de la manifestación de impacto
regulatorio y del anteproyecto respectivo, dentro
de los treinta días hábiles siguientes a la recepción
de la manifestación, de las ampliaciones o
correcciones de la misma o de los comentarios de
los expertos a que se refiere el artículo anterior,
según corresponda.
El dictamen considerará las opiniones que en su
caso reciba la Comisión de los sectores
interesados y comprenderá, entre otros aspectos,
una valoración sobre si se justifican las acciones
propuestas en el anteproyecto, atendiendo a lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 69-E.
Cuando la dependencia u organismo
descentralizado promotora del anteproyecto no se
ajuste al dictamen mencionado, deberá comunicar
por escrito las razones respectivas a la Comisión,
antes de emitir o someter el anteproyecto a la
consideración del Titular del Ejecutivo Federal, a fin
de que la Comisión emita un dictamen final al
respecto dentro de los cinco días hábiles
siguientes.
El Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal para
someter los anteproyectos a consideración del
Ejecutivo, deberá recabar y tomar en cuenta la
manifestación así como, en su caso, el dictamen de
la Comisión.
R. A. 28/2014
217
De las consideraciones que anteceden se colige
que el procedimiento de mejora regulatoria se hace
consistir en el sometimiento a la opinión de la
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, de un
anteproyecto de ley, decreto legislativo o cualquier
acto de los referidos en el artículo 4° de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo -actos
administrativos de carácter general: reglamentos,
decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas,
circulares y formatos, así como los lineamientos,
criterios, metodologías, instructivos, directivas,
reglas, manuales, disposiciones que tengan por
objeto establecer obligaciones específicas cuando
no existan condiciones de competencia y
cualquiera de naturaleza análoga a los actos
anteriores-, que emitan las dependencias y los
organismos descentralizados de la administración
pública federal.
Así, la mejora regulatoria se convierte en un
proceso para evaluar las ventajas y desventajas del
marco normativo, y que sujeta las regulaciones
propuestas y vigentes al escrutinio público, con el
fin de proteger la vida, el medio ambiente y los
intereses de los consumidores al menor costo
posible y con el máximo beneficio para la sociedad.
De esta manera, se deduce que su objetivo no es
eliminar la normatividad, sino simplificarla y
mejorarla, y cuando sea necesario, proponer
nuevas disposiciones que subsanen los vacíos
jurídicos ocasionados por regulaciones
inadecuadas o inexistentes, y por cambios sociales
o tecnológicos.
R. A. 28/2014
218
Para cumplir con esa finalidad, la legislación en
consulta no estableció obligación alguna a cargo
de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria de
llamar o emplazar al procedimiento de mejora
regulatoria, a diversas autoridades u organismos
de la administración, a efecto de que expongan lo
que a su interés legal convenga en relación con el
anteproyecto de una ley.
Habida cuenta de que es la Comisión Federal de
Mejora Regulatoria la que precisamente se
constituye en el órgano de consulta, pues es a ésta
a la que las dependencias y los organismos
descentralizados de la Administración Pública
Federal someten a su consideración los
anteproyectos de leyes, decretos legislativos y
actos a que se refieren el artículo 4° de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, y no una
institución o dependencia diversa.
De ahí que, en el caso en concreto, no era
obligatorio que se ordenara el emplazamiento del
Servicio de Administración Tributaria y de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores al
procedimiento de mejora regulatoria, a efecto de
que estuvieran en aptitud de realizar
manifestaciones respecto del “anteproyecto de
resolución por el que el Pleno de la Comisión
Federal de Telecomunicaciones, expide el manual
que provee los criterios y metodología de
separación contable por servicio, aplicable a los
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones”, pues del título tercero A de la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
relativo a la mejora regulatoria, no se advierte que
R. A. 28/2014
219
la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, tenga la
obligación de emplazar a autoridades ajenas a la
que expide la norma, al procedimiento de impacto
regulatorio de que se trata.
Aunado a que con la tramitación del procedimiento
relativo a la mejora regulatoria, se entiende que se
cumplen con las finalidades de su creación, que es
la simplificación administrativa de los actos
materialmente legislativos.
Máxime si se considera que el acto administrativo
con efectos generales impugnado no contiene
normas con las que se pretenda regular los
sectores en los que el Servicio de Administración
Tributaria y la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores ejercen su respectivas facultades, tal como
se expuso en párrafos anteriores de esta sentencia.
Razones que son suficientes para determinar que
es infundado el concepto de violación en estudio.”
205. La transcripción previa, confrontada con los argumentos del
agravio, no hacen sino poner de manifiesto que la recurrente
únicamente reitera que el Manual de separación contable no está
debidamente motivado porque en el procedimiento de mejora
regulatoria previo a su emisión, no se llamó al SAT y a la CNBV,
sólo que en la presente instancia agrega algunas consideraciones
–respecto de las cuales más adelante se abordará su calificativa–
que no planteó ante la juez de Distrito.
206. Esta consideración sería suficiente para estimar, como se
dijo, la inoperancia del agravio, puesto que la repetición de
argumentos –con algunos matices o nuevas razones– no se dirigen
a combatir las razones que tuvo la juez de Distrito para concluir
que, en el caso, no era obligatorio que se ordenara el
R. A. 28/2014
220
emplazamiento del SAT y de la CNBV al procedimiento de mejora
regulatoria, considerando que del título tercero A de la LFPA,
relativo a la mejora regulatoria, no se advierte que la COFEMER,
tenga la obligación de emplazar a autoridades ajenas a la que
expide la norma, al procedimiento de impacto regulatorio de que se
trata y, además, que con la tramitación del procedimiento relativo a
la mejora regulatoria, se entiende que se cumplen con las
finalidades de su creación, si se considera que el Manual de
separación contable no contiene normas con las que se pretenda
regular los sectores en los que el SAT y la CBNV ejercen su
respectivas facultades.
207. Sin embargo, la calificativa de inoperancia también deriva de
que, con independencia de las razones dadas por la juzgadora
federal –sobre las cuales este Tribunal no realiza pronunciamiento,
precisamente por no ser combatidas–, el procedimiento de
mejora regulatoria, que se hace consistir en el sometimiento a la
opinión de la COFEMER, de un anteproyecto de ley, decreto
legislativo o cualquier acto de los referidos en el artículo 4° de la
LFPA69, que emitan las dependencias y los organismos
descentralizados de la Administración Pública Federal, con la
finalidad de presentarlo ante el titular del Ejecutivo Federal, para su
debida consideración, no infiere ningún perjuicio a la parte
inconforme y, menos aún, su trámite debido o indebido, alcanza la
legalidad o constitucionalidad, por indebida motivación, del Manual
de separación contable reclamado en el juicio de amparo.
69 “ART. 4.- Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos.”
R. A. 28/2014
221
208. Lo anterior se corrobora de los artículos 69-A, 69-D, 69-E, 69-
H al 69-L de la LFPA, que a la letra dicen:
"Artículo 69-A.- Las disposiciones de este título se
aplicarán a los actos, procedimientos y
resoluciones de la administración pública federal
centralizada y de los organismos descentralizados
de la administración pública federal en términos del
segundo párrafo del artículo 1 de esta Ley, a
excepción de los actos, procedimientos o
resoluciones de las Secretarías de la Defensa
Nacional y de Marina."
"Artículo 69-D.- Los titulares de las dependencias y
los directores generales de los organismos
descentralizados de la administración pública
federal designarán a un servidor público con nivel
de subsecretario u oficial mayor, como
responsable de:
I. Coordinar el proceso de mejora regulatoria en
el seno de la dependencia u organismo
descentralizado correspondiente, y supervisar su
cumplimiento;
II. Someter a la opinión de la Comisión Federal
de Mejora Regulatoria, al menos cada dos años, de
acuerdo con el calendario que éste establezca, un
programa de mejora regulatoria en relación con la
normatividad y trámites que aplica la dependencia
u organismo descentralizado de que se trate, así
como reportes periódicos sobre los avances
correspondientes, y
R. A. 28/2014
222
III. Suscribir y enviar a la Comisión Federal de
Mejora Regulatoria, en los términos de esta Ley, los
anteproyectos de leyes, decretos legislativos y
actos a que se refiere el artículo 4 y las
manifestaciones respectivas que formule la
dependencia u organismo descentralizado
correspondiente, así como la información a
inscribirse en el Registro Federal de Trámites y
Servicios.
La Comisión Federal de Mejora Regulatoria hará
públicos los programas y reportes a que se refiere
la fracción II así como las opiniones que emita al
respecto."
"Artículo 69-E.- La Comisión Federal de Mejora
Regulatoria, órgano administrativo
desconcentrado de la Secretaría de Comercio y
Fomento Industrial, promoverá la transparencia en
la elaboración y aplicación de las regulaciones y
que éstas generen beneficios superiores a sus
costos y el máximo beneficio para la sociedad. Para
ello la Comisión contará con autonomía técnica y
operativa, y tendrá las siguientes atribuciones:
I. Revisar el marco regulatorio nacional,
diagnosticar su aplicación y elaborar para su
propuesta al Titular del Ejecutivo Federal,
proyectos de disposiciones legislativas y
administrativas y programas para mejorar la
regulación en actividades o sectores económicos
específicos;
II. Dictaminar los anteproyectos a que se refiere
el artículo 69-H y las manifestaciones de impacto
regulatorio correspondientes;
R. A. 28/2014
223
III. Llevar el Registro Federal de Trámites y
Servicios;
IV. Opinar sobre los programas de mejora
regulatoria de las dependencias y los organismos
descentralizados de la administración pública
federal;
V. Brindar asesoría técnica en materia de mejora
regulatoria a las dependencias y organismos
descentralizados de la administración pública
federal, así como a los estados y municipios que lo
soliciten, y celebrar convenios para tal efecto;
VI. Celebrar acuerdos interinstitucionales en
materia de mejora regulatoria, en los términos de la
Ley sobre Celebración de Tratados;
VII. Expedir, publicar y presentar ante el Congreso
de la Unión un informe anual sobre el desempeño
de las funciones de la Comisión y los avances de
las dependencias y organismos descentralizados
en sus programas de mejora regulatoria, y
VIII. Las demás que establecen esta Ley y otras
disposiciones."
"Artículo 69-H.- Cuando las dependencias y los
organismos descentralizados de la administración
pública federal, elaboren anteproyectos de leyes,
decretos legislativos y actos a que se refiere el
artículo 4, los presentarán a la Comisión, junto con
una manifestación de impacto regulatorio que
contenga los aspectos que dicha Comisión
determine, cuando menos treinta días hábiles antes
de la fecha en que se pretenda emitir el acto o
someterlo a la consideración del Titular de
Ejecutivo Federal.
R. A. 28/2014
224
Se podrá autorizar que la manifestación se presente
hasta en la misma fecha en que se someta el
anteproyecto al Titular del Ejecutivo Federal o se
expida la disposición, según corresponda, cuando
el anteproyecto pretenda modificar disposiciones
que por su naturaleza deban actualizarse
periódicamente, y hasta veinte días hábiles
después, cuando el anteproyecto pretenda resolver
o prevenir una situación de emergencia. Se podrá
eximir la obligación de elaborar la manifestación
cuando el anteproyecto no implique costos de
cumplimiento para los particulares. Cuando una
dependencia u organismo descentralizado estime
que el anteproyecto pudiera estar en uno de los
supuestos previstos en este párrafo, lo consultará
con la Comisión, acompañando copia del
anteproyecto, la cual resolverá en definitiva sobre
el particular, salvo que se trate de anteproyecto que
se pretenda someter a la consideración del Titular
del Ejecutivo Federal, en cuyo caso la Consejería
Jurídica decidirá en definitiva, previa opinión de la
Comisión.
No se requerirá elaborar manifestación en el caso
de tratados, si bien, previamente a su suscripción,
se solicitará y tomará en cuenta la opinión de la
Comisión."
“Artículo 69-I.- Cuando la Comisión reciba una
manifestación de impacto regulatorio que a su
juicio no sea satisfactoria, podrá solicitar a la
dependencia u organismo descentralizado
correspondiente, dentro de los diez días hábiles
siguientes a que reciba dicha manifestación, que
R. A. 28/2014
225
realice las ampliaciones o correcciones a que haya
lugar. Cuando a criterio de la Comisión la
manifestación siga siendo defectuosa y el
anteproyecto de que se trate pudiera tener un
amplio impacto en la economía o un efecto
sustancial sobre un sector específico, podrá
solicitar a la dependencia u organismo
descentralizado respectiva que con cargo a su
presupuesto efectúe la designación de un experto,
quien deberá ser aprobado por la Comisión. El
experto deberá revisar la manifestación y entregar
comentarios a la Comisión y a la propia
dependencia u organismo descentralizado dentro
de los cuarenta días hábiles siguientes a su
contratación."
"Artículo 69-J.- La Comisión, cuando así lo estime,
podrá emitir y entregar a la dependencia u
organismo descentralizado correspondiente un
dictamen parcial o total de la manifestación de
impacto regulatorio y del anteproyecto respectivo,
dentro de los treinta días hábiles siguientes a la
recepción de la manifestación, de las ampliaciones
o correcciones de la misma o de los comentarios
de los expertos a que se refiere el artículo anterior,
según corresponda.
El dictamen considerará las opiniones que en su
caso reciba la Comisión de los sectores
interesados y comprenderá, entre otros aspectos,
una valoración sobre si se justifican las acciones
propuestas en el anteproyecto, atendiendo a lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 69-E.
R. A. 28/2014
226
Cuando la dependencia u organismo
descentralizado promotora del anteproyecto no se
ajuste al dictamen mencionado, deberá comunicar
por escrito las razones respectivas a la Comisión,
antes de emitir o someter el anteproyecto a la
consideración del Titular del Ejecutivo Federal, a fin
de que la Comisión emita un dictamen final al
respecto dentro de los cinco días hábiles
siguientes.
El Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal para
someter los anteproyectos a consideración del
Ejecutivo, deberá recabar y tomar en cuenta la
manifestación así como, en su caso, el dictamen de
la Comisión."
"Artículo 69-K.- La Comisión hará públicos, desde
que los reciba, los anteproyectos y
manifestaciones de impacto regulatorio, así como
los dictámenes que emita y las autorizaciones y
exenciones previstas en el segundo párrafo del
artículo 69-H. Lo anterior, salvo que, a solicitud de
la dependencia u organismo descentralizado
responsable del anteproyecto correspondiente, la
Comisión determine que dicha publicidad pudiera
comprometer los efectos que se pretenda lograr
con la disposición, en cuyo caso la Comisión hará
pública la información respectiva cuando se
publique la disposición en el Diario Oficial de la
Federación; también se aplicará esta regla cuando
lo determine la Consejería Jurídica, previa opinión
de la Comisión, respecto de los anteproyectos que
se pretendan someter a la consideración del
Ejecutivo Federal."
R. A. 28/2014
227
"Artículo 69-L.- La Secretaría de Gobernación
publicará en el Diario Oficial de la Federación,
dentro de los siete primeros días hábiles de cada
mes, la lista que le proporcione la Comisión de los
títulos de los documentos a que se refiere el
artículo anterior.
La Secretaría de Gobernación no publicará en el
Diario Oficial de la Federación los actos a que se
refiere el artículo 4 que expidan las dependencias o
los organismos descentralizados de la
administración pública federal, sin que éstas
acrediten contar con un dictamen final de la
Comisión o la exención a que se refiere el segundo
párrafo del artículo 69-H, o que no se haya emitido
o emitirá dictamen alguno dentro del plazo previsto
en el primer párrafo del artículo 69-J."
209. De los preceptos normativos que anteceden, se obtienen las
siguientes conclusiones:
Los actos administrativos de carácter general, tales como
reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas,
circulares y formatos, así como los lineamientos, criterios,
metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales,
disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones
específicas cuando no existan condiciones de competencia y
cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que
expidan las dependencias y organismos descentralizados de la
administración pública federal, deberán publicarse en el Diario
Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos;
R. A. 28/2014
228
Los titulares de las dependencias y los directores generales de
los organismos descentralizados de la administración pública
federal designarán a un servidor público con nivel de
subsecretario u oficial mayor, como responsable de: 1.
Coordinar el proceso de mejora regulatoria en el seno de la
dependencia u organismo descentralizado correspondiente, y
supervisar su cumplimiento; 2. Someter a la opinión de la
COFEMER, al menos cada dos años, de acuerdo con el
calendario que éste establezca, un programa de mejora
regulatoria en relación con la normatividad y trámites que aplica
la dependencia u organismo descentralizado de que se trate, así
como reportes periódicos sobre los avances correspondientes;
y, 3. Suscribir y enviar a la citada comisión, en los términos de
la LFPA, los anteproyectos de leyes, decretos legislativos y
actos a que se refiere el numeral 4° del ordenamiento legal en
cita y las manifestaciones respectivas que formule la
dependencia u organismo descentralizado correspondiente, así
como la información a inscribirse en el Registro Federal de
Trámites y Servicios. Dispone que la COFEMER hará públicos
los programas y reportes a que se refiere la fracción II así como
las opiniones que emita al respecto.
La COFEMER promoverá la transparencia en la elaboración y
aplicación de las regulaciones y que éstas generen beneficios
superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad;
contando con autonomía técnica y operativa, y sus atribuciones
son: I. Revisar el marco regulatorio nacional, diagnosticar su
aplicación y elaborar para su propuesta al Titular del Ejecutivo
Federal, proyectos de disposiciones legislativas y
administrativas y programas para mejorar la regulación en
actividades o sectores económicos específicos; II. Dictaminar
los anteproyectos a que se refiere el artículo 69-H y las
manifestaciones de impacto regulatorio correspondientes; III.
R. A. 28/2014
229
Llevar el Registro Federal de Trámites y Servicios; IV. Opinar
sobre los programas de mejora regulatoria de las dependencias
y los organismos descentralizados de la administración pública
federal; V. Brindar asesoría técnica en materia de mejora
regulatoria a las dependencias y organismos descentralizados
de la administración pública federal, así como a los estados y
municipios que lo soliciten, y celebrar convenios para tal efecto;
VI. Celebrar acuerdos interinstitucionales en materia de mejora
regulatoria, en los términos de la Ley sobre Celebración de
Tratados; VII. Expedir, publicar y presentar ante el Congreso de
la Unión un informe anual sobre el desempeño de las funciones
de la Comisión y los avances de las dependencias y organismos
descentralizados en sus programas de mejora regulatoria, y;
VIII. Las demás que establecen esta Ley y otras disposiciones.
Cuando las dependencias y los organismos descentralizados de
la administración pública federal, elaboren anteproyectos de
leyes, decretos legislativos y actos a que se refiere el artículo 4
de la LFPA, los presentarán a la COFEMER, junto con una
manifestación de impacto regulatorio que contenga los aspectos
que dicha Comisión determine, cuando menos treinta días
hábiles antes de la fecha en que se pretenda emitir el acto o
someterlo a la consideración del Titular de Ejecutivo Federal.
Se podrá autorizar que la manifestación se presente hasta en la
misma fecha en que se someta el anteproyecto al Titular del
Ejecutivo Federal o se expida la disposición, según corresponda,
cuando el anteproyecto pretenda modificar disposiciones que
por su naturaleza deban actualizarse periódicamente, y hasta
veinte días hábiles después, cuando el anteproyecto pretenda
resolver o prevenir una situación de emergencia. Se podrá
eximir la obligación de elaborar la manifestación cuando el
anteproyecto no implique costos de cumplimiento para los
R. A. 28/2014
230
particulares. Cuando una dependencia u organismo
descentralizado estime que el anteproyecto pudiera estar en uno
de los supuestos previstos en este párrafo, lo consultará con la
Comisión, acompañando copia del anteproyecto, la cual
resolverá en definitiva sobre el particular, salvo que se trate de
anteproyecto que se pretenda someter a la consideración del
Titular del Ejecutivo Federal, en cuyo caso la Consejería Jurídica
decidirá en definitiva, previa opinión de la Comisión. Del mismo
modo prevé, que no se requerirá elaborar manifestación en el
caso de tratados, si bien, previamente a su suscripción, se
solicitará y tomará en cuenta la opinión de la Comisión.
Cuando la COFEMER reciba una manifestación de impacto
regulatorio que a su juicio no sea satisfactoria, podrá solicitar a
la dependencia u organismo descentralizado correspondiente,
dentro de los diez días hábiles siguientes a que reciba dicha
manifestación, que realice las ampliaciones o correcciones a
que haya lugar. Cuando a criterio de la Comisión la
manifestación siga siendo defectuosa y el anteproyecto de que
se trate pudiera tener un amplio impacto en la economía o un
efecto sustancial sobre un sector específico, podrá solicitar a la
dependencia u organismo descentralizado respectiva que con
cargo a su presupuesto efectúe la designación de un experto,
quien deberá ser aprobado por la Comisión. El experto deberá
revisar la manifestación y entregar comentarios a la Comisión y
a la propia dependencia u organismo descentralizado dentro de
los cuarenta días hábiles siguientes a su contratación.
La Comisión, cuando así lo estime, podrá emitir y entregar a la
dependencia u organismo descentralizado correspondiente un
dictamen parcial o total de la manifestación de impacto
regulatorio y del anteproyecto respectivo, dentro de los treinta
días hábiles siguientes a la recepción de la manifestación, de las
R. A. 28/2014
231
ampliaciones o correcciones de la misma o de los comentarios
de los expertos a que se refiere el artículo anterior, según
corresponda.
El dictamen considerará las opiniones que en su caso reciba la
Comisión de los sectores interesados y comprenderá, entre
otros aspectos, una valoración sobre si se justifican las acciones
propuestas en el anteproyecto, atendiendo a lo dispuesto en el
primer párrafo del artículo 69-E.
Cuando la dependencia u organismo descentralizado promotora
del anteproyecto, no se ajuste al dictamen mencionado, deberá
comunicar por escrito las razones respectivas a la Comisión,
antes de emitir o someter el anteproyecto a la consideración del
Titular del Ejecutivo Federal, a fin de que la Comisión emita un
dictamen final al respecto dentro de los cinco días hábiles
siguientes.
El Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal para someter los
anteproyectos a consideración del Ejecutivo, deberá recabar y
tomar en cuenta la manifestación así como, en su caso, el
dictamen de la Comisión.
La Comisión hará públicos, desde que los reciba, los
anteproyectos y manifestaciones de impacto regulatorio, así
como los dictámenes que emita y las autorizaciones y
exenciones previstas en el segundo párrafo del artículo 69-H. Lo
anterior, salvo que, a solicitud de la dependencia u organismo
descentralizado responsable del anteproyecto correspondiente,
la Comisión determine que dicha publicidad pudiera
comprometer los efectos que se pretenda lograr con la
disposición, en cuyo caso la Comisión hará pública la
R. A. 28/2014
232
información respectiva cuando se publique la disposición en el
Diario Oficial de la Federación; también se aplicará esta regla
cuando lo determine la Consejería Jurídica, previa opinión de la
Comisión, respecto de los anteproyectos que se pretendan
someter a la consideración del Ejecutivo Federal.
La Secretaría de Gobernación publicará en el Diario Oficial de la
Federación, dentro de los siete primeros días hábiles de cada
mes, la lista que le proporcione la Comisión de los títulos de los
documentos a que se refiere el artículo 69-K.
No publicará en el Diario Oficial de la Federación los actos a que
se refiere el artículo 4 que expidan las dependencias o los
organismos descentralizados de la administración pública
federal, sin que éstas acrediten contar con un dictamen final de
la Comisión o la exención a que se refiere el segundo párrafo
del artículo 69-H, o que no se haya emitido o emitirá dictamen
alguno dentro del plazo previsto en el primer párrafo del artículo
69-J.
210. En este orden de ideas, se afirma que la COFEMER es un
órgano de consulta sin más fin que el de opinar –emitiendo un
dictamen que pone a consideración del Ejecutivo Federal– acerca
de los asuntos que se someten a su consideración y, por tanto, no
tiene capacidad para decidir y resolver sobre tales asuntos, ni
ejecutar los acuerdos o mandamientos de los titulares de los
órganos de la Administración Pública Federal y de los organismos
descentralizados.
211. De esta forma, es dable señalar que los términos en que se
desarrolle el procedimiento de mejora regulatoria, que no es
más que la elaboración de una opinión que puede o no incidir en el
resultado y contenido de reglamentos, decretos, acuerdos, normas
R. A. 28/2014
233
oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los
lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas,
reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer
obligaciones específicas cuando no existan condiciones de
competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos
anteriores, que expidan las dependencias y organismos
descentralizados de la administración pública federal, no
trascienden en algún perjuicio a los particulares.
212. Así, además de que, tal como concluyó la juez de Distrito, en
la normativa de mejora regulatoria no se establece ninguna
obligación de que la COFEMER emplace a diversas dependencias
para la elaboración del dictamen a que le obliga la legislación y de
la que se ha dado amplia cuenta, la razones expresadas por la
inconforme –y que agrega a título de agravio en la presente
instancia–, constituyen afirmaciones y opiniones gratuitas sobre
situaciones hipotéticas y particulares que, pueden o no acontecer,
como aquellas relacionadas a que la falta de emplazamiento del
SAT y la CNBV al procedimiento de mejora regulatoria hizo
nugatorio su fin, sustentado tales conclusiones en que Manual de
separación contable no expresa los motivos y razonamientos del
porqué obliga a diversos concesionarios a llevar una doble
contabilidad, altísimas erogaciones para dar cumplimiento a una
defectuosa regulación e incertidumbre sobre la temporalidad de las
facultades de verificación de la COFETEL.
213. Es así que los argumentos del agravio carecen de
consistencia jurídica, en tanto que ya, en esta ejecutoria, se ha
determinado que las situaciones particulares e hipotéticas que la
inconforme ha planteado no son viables para construir un motivo
de inconformidad capaz de ser sometido a análisis por este órgano
colegiado, porque no acreditan la generación de una afectación real
y actual en términos del artículo 5° de la Ley de Amparo.
R. A. 28/2014
234
214. Procede el análisis del agravio noveno, en donde el tema
central es la obligación de la COFETEL de precisar conceptos
conforme a los cuales se debe presentar la información contable y
que fue planteado en el séptimo concepto de violación de la
demanda de amparo.
215. Se aduce, en esencia:
Que contrario a lo determinado por la juez de Distrito, la
COFETEL sí estaba obligada a precisar los conceptos
conforme a los cuales se debe presentar la información
contable, porque se demostró que la no definición de lo que
debe entenderse por tráfico de red y particularmente su
medición, deja a las quejosas en estado de inseguridad
jurídica;
Que el Manual de separación contable si bien es un acto
administrativo con efectos generales, no es igual a una ley,
de manera que sus requisitos de validez no son iguales;
Que para que un acto administrativo con efectos generales
esté debidamente fundado y motivado, debe explicar y
demostrar que cierta hipótesis normativa se actualizó, las
circunstancias de facto y de jure y la consecuencia jurídica
aplicable, lo que en el caso se traduce en que el Manual de
separación contable debió establecer cómo se debe medir el
tráfico de red, porque de otra manera se da pie a que la
autoridad cometa arbitrariedades;
Dice que sus representadas se encuentra imposibilitadas
para dar cumplimiento debido y cabal al Manual, pues la
R. A. 28/2014
235
medición de tráfico de llamadas es fruto de la valoración
discrecional de la COFETEL y a través de “resoluciones a los
desacuerdos en materia de interconexión” (sic), ha cambiado
de parecer respecto a cómo se debe medir el tráfico;
Que en el pasado la COFETEL ha utilizado por lo menos tres
metodologías distintas para medir el tráfico, de manera que
si el Manual de separación contable requiere a los
concesionarios a que reporten información detallada sobre el
tráfico de su red, debió precisar qué metodología de medición
de tráfico deben utilizar;
Que en el capítulo IV, punto 3, del Manual reclamado, se
establece cómo debe reportarse la información sobre el
tráfico de red, pero no especifica la manera en que se deberá
medir éste, pues sucede que la medición del tráfico de una
red es diferente respecto a cada año y/o de cada operador;
Que la a quo consideró indebidamente que no era necesario
establecer cómo debía medirse el tráfico, ya que los
concesionarios son los que deben realizar la medición, sin
embargo, dice que en cualquier momento la COFETEL podría
considerar (como lo ha hecho en materia de interconexión),
que esa no es la metodología correcta o que la información
no es la adecuada y eso tiene el efecto “dominó”, pues no se
trata de una obligación aislada, sino que la determinación del
tráfico influye en el resto del reporte que se debe presentar a
la COFETEL, como se advierte la disposición sobre los
ingresos imputados que se asignan en proporción al tráfico
generado, contenida en el capítulo IV, punto 4, del Manual
reclamado.
R. A. 28/2014
236
216. Son inoperantes los argumentos precedentes, desde el
momento en que constituyen una reiteración de los que se
plantearon en el séptimo concepto de violación, pero ahora bajo un
supuesto indebido estudio o análisis; para corroborar lo anterior,
conviene acudir a la lectura de las consideraciones de la juez de
Distrito, en donde precisamente da respuesta a lo que ahora
nuevamente se repite:
“Ahora bien, debe destacarse que, tal como lo
manifiesta la parte quejosa, del análisis efectuado
al manual de mérito no se advierte disposición
alguna en la que se establezca qué debe entenderse
por el vocablo ‘tráfico’; sin embargo, dicha
circunstancia no viola el principio de seguridad
jurídica contenido en el artículo 16 constitucional.
Para corroborar tal aserto, conviene informar que
ha sido criterio reiterado de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación que la constitucionalidad de
las normas no se encuentra supeditada al hecho de
que describan detalladamente el significado
adecuado de los vocablos utilizados en su
redacción, en virtud de que la exigencia de tal
requisito tornaría imposible la función legislativa,
en tanto que la redacción de las normas se
traduciría en una labor interminable, originando
que no se cumpliera con la finalidad que persigue
tal función, como es, la de regular.
En la inteligencia de que dicha consideración debe
entenderse también aplicable a los actos
materialmente legislativos, pues al final éstos
también tienen por objetivo reglamentar
determinados aspectos que no se encuentran
previstos en la ley propiamente dicha.
R. A. 28/2014
237
Explicado en otras palabras, las disposiciones
normativas no se traducen en diccionarios, por lo
que su validez no depende del hecho de que
contengan la definición de todos y cada uno de los
conceptos que ahí se regulan, ya que de ser así la
labor del legislador, o en su caso, de la autoridad
que las expida, resultaría interminable, pues éstos
tendrían que avocarse a detallar con precisión qué
debe entenderse por cada vocablo a que se haga
referencia en la norma de que se trate, provocando
con ello que la regulación de la sociedad en sí se
retrasara considerablemente.
Criterio que se encuentra contenido en la
jurisprudencia 2a./J. 92/2005, emitida por la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, consultable en el Semanario Judicial de la
Federación, Novena Época, tomo XXII, agosto de
2005, página 310, que establece:
‘LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO
DEPENDE DE LOS VICIOS EN LA REDACCIÓN E
IMPRECISIÓN DE TÉRMINOS EN QUE EL
LEGISLADOR ORDINARIO PUEDA INCURRIR.
(transcribe).’
Bajo ese contexto, el hecho de que el Manual de
Separación Contable no defina el vocablo ‘tráfico’,
no implica su inconstitucionalidad, porque debe
tenerse en cuenta, por una parte, que la naturaleza
de la disposición de mérito es de carácter técnico,
cuya finalidad únicamente se reduce a establecer
los lineamientos bajo los cuales los operadores
deben reportar a la entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones, su información contable, y
por otra, que el concepto que nos ocupa no se trata
R. A. 28/2014
238
de una expresión desconocida para el sector a
quienes se encuentra dirigido el manual, esto es, al
de los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones.
En efecto, dentro de los fines que persigue el
manual en cita no se encuentra propiamente el
relativo a definir los vocablos a que ahí se hagan
referencia, en virtud de que se, insiste, su objetivo
se limita a pormenorizar detalladamente los
parámetros bajo los cuales debe ser entregada a la
comisión la separación contable por servicio, a que
se encuentran obligados los concesionarios, y
menos aún si se trata de conceptos de carácter
genérico que forman parte del lenguaje común de
las personas, destinatarias de tal disposición.
Esto último se afirma así, toda vez que el concepto
‘tráfico’ en realidad no es un vocablo que se
considere específico para la aplicación de la
materia sobre la que versa el manual de mérito,
como es, la separación contable, sino que más bien
se trata de una expresión de índole genérica para el
sector de las telecomunicaciones.
En efecto, dentro de las disposiciones normativas
que regulan las telecomunicaciones en México, se
observa que en distintas ocasiones se ha definido
qué debe entenderse por ‘tráfico’, lo que evidencia
que tal concepto no resulta ajeno para aquellos
particulares que sean operadores de redes
públicas de telecomunicaciones.
Para ejemplificar lo anterior, se tiene que el Plan
Técnico Fundamental de Interconexión e
Interoperabilidad, publicado en el Diario Oficial de
R. A. 28/2014
239
la Federación el diez de febrero de dos mil nueve,
en su artículo 2°, establece:
‘Artículo 2. Para efectos del presente Plan, se
entenderá por:
(…)
Tráfico: Toda emisión, transmisión o recepción de
signos, señales, datos, escritos, imágenes, voz,
sonidos o información de cualquier naturaleza que se
conduce a través de una RPT;…’
De igual forma, de la regla segunda de las Reglas
de Servicio Local, publicadas en el Diario Oficial de
la Federación el veintidós de febrero de mil
novecientos noventa y siete, se desprende lo
siguiente:
‘Regla Segunda. Para efectos de las presentes Reglas,
los siguientes términos tendrán el significado que a
continuación se indica:
(…)
XXIX. Tráfico.- Toda emisión, transmisión o recepción
de signos, señales, datos, escritos, imágenes, voz,
sonidos o información de cualquier naturaleza que se
efectúe a través de una red de telecomunicaciones;…’
Lo que permite evidenciar que el concepto de
‘tráfico’ se trata de una expresión de carácter
genérica que forma parte del lenguaje común en
materia de telecomunicaciones, que implica que el
hecho de que no se encuentre definida en el Manual
de Separación Contable no redunde en perjuicio de
sus destinatarios, en tanto que no se trata de un
vocablo que resulte desconocido para estos
últimos.
Sin que sea óbice a lo anterior, el hecho de que los
instrumentos jurídicos a que se hizo referencia
R. A. 28/2014
240
dispongan que el concepto en mención debe
entenderse en esos términos, para efectos de
dichas disposiciones, toda vez que, como quedó
explicado la noción de ‘tráfico’ debe ser entendida
como un concepto genérico dentro del sector de las
telecomunicaciones, y no como una expresión que
tenga un significado específico dependiendo de la
norma general en que se encuentre plasmado.
Lo que se corrobora con el hecho de que la
definición de tráfico es expresada en términos
idénticos en las dos disposiciones de observancia
general a que se hizo referencia con antelación.
De lo que se colige, que si bien la expresión ‘tráfico’
utilizada por la otrora Comisión Federal de
Telecomunicaciones no está definida en el Manual
de Separación Contable, lo objetivamente cierto es
que se trata de un vocablo que se ubica dentro del
lenguaje común en materia de telecomunicaciones,
lo que evidencia que tal omisión no causa perjuicio
al destinatario del manual, en tanto que se
encuentra en aptitud de conocer su significado.
Habida cuenta de que, como quedó explicado en
párrafos que preceden, la noción de ‘trafico’ no se
trata de un concepto que tenga un significado
particular en cada disposición normativa, como
podría ser en el manual de mérito, sino que se
traduce en un vocablo de índole genérico.
En las relatadas circunstancias, este órgano
jurisdiccional estima que la omisión de que se
encuentre definido el concepto de ‘tráfico’ en la
resolución que por esta vía se combate, no implica
su inconstitucionalidad, en tanto que,
contrariamente a lo afirmado por la parte quejosa,
R. A. 28/2014
241
dicha circunstancia no la deja en estado de
incertidumbre jurídica.
Sirve de sustento a lo anterior, por el criterio que
contiene, la tesis aislada 2a. XXXI/2012 (10a.),
emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, consultable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, libro VIII, mayo de 2012, tomo 2, página
1346, que afirma:
‘COMPETENCIA ECONÓMICA. EL HECHO DE QUE
EL ARTÍCULO 9o., FRACCIÓN I, DE LA LEY
FEDERAL RELATIVA NO DEFINA EL VOCABLO
"MERCADOS", NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE
LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. (transcribe).’
Una vez resuelto lo anterior, procede analizar la
legalidad de la resolución reclamada, a partir de la
afirmación de la parte quejosa, en el sentido de que
la otrora Comisión Federal de Telecomunicaciones
fue omisa en determinar la unidad de medición bajo
la cual debe entregársele la información relativa al
tráfico de la red de los concesionarios.
Al respecto, conviene traer a contexto que, por lo
que interesa a este concepto de violación, el
Manual de Separación Contable establece:
‘IV. INSTRUCCIONES PARA LA SEPARACIÓN
CONTABLE
Este Capítulo provee las instrucciones específicas que
deberán seguir los concesionarios para la separación
contable.
(…)
IV.3. Costos operativos y capital empleado en las
actividades de red.
(…)
R. A. 28/2014
242
En la Cuenta B (Red de Transporte), el concesionario
deberá reportar información detallada sobre el tráfico
en su red fija. Esta información será utilizada para
asignar las imputaciones de las cuentas mayoristas 18
a 19 (originación, tránsito y terminación de llamadas) a
las cuentas minoristas 2 a 6. La asignación se realiza
de acuerdo con las fórmulas y ponderaciones que se
muestran en el detalle de la Cuenta D.
En la Cuenta C (Red de Móvil), el concesionario deberá
reportar también información detallada sobre el tráfico
PSTN en su propia red. Esta información será utilizada
para asignar el capital empleado y los costos operativos
de servicios de voz entre las cuentas mayoristas 22
(Terminación de llamadas de voz) y 23 (Otros servicios
de voz). La asignación se realiza de acuerdo con la
ponderación de las llamadas (Dial Equipment Minutes),
como se muestra en detalle de la Cuenta C.’
De la transcripción realizada, se desprende que
dentro del capítulo relativo a las instrucciones para
la separación contable y, en específico, por lo que
se refiere al rubro de los costos operativos y capital
empleado en las actividades de red, la entonces
Comisión Federal de Telecomunicaciones
estableció que los concesionarios deberán reportar
información detallada sobre el tráfico de su red,
tanto de la de transporte como de la móvil.
En ese sentido, precisa destacar el contenido del
resolutivo tercero de la resolución reclamada que,
en la parte conducente, establece:
‘TERCERO.- Los concesionarios deberán someter
para aprobación de la Comisión Federal de
Telecomunicaciones un Programa de Implantación de
la metodología contemplada en el Manual dentro de los
R. A. 28/2014
243
120 días naturales siguientes a la entrada en vigor de
la presente Resolución, o previamente al inicio de la
explotación de la red, tratándose de nuevos
concesionarios.
El Programa de Implantación deberá apegarse a los
criterios establecidos en el “MANUAL QUE PROVEE
LA METODOLOGIA DE SEPARACION CONTABLE
PARA CONCESIONARIOS DE REDES PUBLICAS DE
TELECOMUNICACIONES”, y deberá contener como
mínimo la siguiente información:
a) La información y explicación de criterios utilizados en
la revaluación de los activos con base en la
metodología de Contabilidad de Costos Actuales.
b) Especificar en cada cuenta los montos
correspondientes a i) costos directos, ii) costos
compartidos con otros servicios, y iii) costos comunes
asignados entre servicios.
c) Descripción de las reglas para distribuir costos y
activos entre servicios, y justificación de utilización de
dichas reglas.
d) Descripción de las reglas de asignación de ingresos
entre servicios minoristas derivados de paquetes de
servicios, y justificación de utilización de dichas reglas.
e) Mecánica de conciliación entre los reportes definidos
en el Manual y los Estados Financieros Dictaminados
del concesionario.
f) Metodología para el cálculo del costo de capital.
g) Cualquier otro criterio, regla de asignación o
información que se haya utilizado para implementar la
metodología definida en el Manual.
El programa se considerará aprobado a menos que la
Comisión lo objete, por causa justificada, dentro de un
R. A. 28/2014
244
plazo de 20 días hábiles subsecuentes a la fecha de
presentación del mismo.’
Como puede observarse, en el resolutivo tercero de
la determinación que por esta vía se combate, la
entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones constriñó a los
concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones a presentar un programa de
implementación de la metodología prevista en el
Manual de Separación Contable, a efecto de que
fuera revisado por aquélla dentro de los veinte días
hábiles siguientes a su presentación.
El programa de implementación debe ser entregado
dentro de un plazo de ciento veinte días naturales
siguientes a la entrada en vigor del Manual de
Separación Contable, o bien, previamente al inicio
de la explotación de la red, tratándose de nuevos
concesionarios.
Sentado lo anterior, precisa destacar que, de
conformidad con lo establecido en párrafos que
preceden, el tráfico debe ser entendido como toda
emisión, transmisión o recepción de signos,
señales, datos, escritos, imágenes, voz, sonidos o
información de cualquier naturaleza que se
conduce a través de una red pública de
telecomunicaciones.
Así, se toma en cuenta que el tópico relativo a la
medición del mismo no constituye un aspecto que
deba ser establecido por la autoridad responsable
en el Manual de Separación Contable, en tanto que
se trata de un aspecto que, en principio, resulta
inherente a cada concesionario, pues es éste quien
se encuentra en posibilidad de conocer a detalle
R. A. 28/2014
245
cuánto tráfico se encuentra cursando en cada una
de sus redes.
En efecto, la medición del tráfico en una
determinada red corresponde primeramente al
titular de la misma, por ser quien tiene plena certeza
del tráfico que cursa en aquélla, debido a que
cuenta con los sistemas de cómputo y facturación
respectivos.
Bajo ese contexto, el hecho de que en el Manual de
Separación Contable la entonces Comisión Federal
de Telecomunicaciones sea omisa en indicar cuál
será la unidad de medición bajo la cual los
operadores deben contabilizar el tráfico que cursa
en sus redes, no conlleva a que se deje en estado
de indefensión jurídica a la parte quejosa, en virtud
de que, como se dijo, la medición constituye un
aspecto que debe ser determinado por ella.
Además, porque debe tenerse en cuenta que el
requerimiento de la información detallada sobre el
tráfico que cursa en las redes de los
concesionarios deberá cumplirse, en principio, a
través del denominado ‘Programa de Implantación’,
el cual, como se vio, se traduce en la propuesta que
realizarán los operadores de redes públicas de
telecomunicaciones, a la comisión en cita, relativa
a la forma en cómo adoptaran la metodología
establecida en el Manual de Separación Contable,
para reportar su información contable.
De tal manera que a través del Programa de
Implantación, los concesionarios se encontrarán
en aptitud de desahogar el requerimiento de mérito,
detallando la información relativa a la medición de
tráfico que cursa en sus redes, en los términos que
R. A. 28/2014
246
estimen pertinentes, al ser éste el instrumento
mediante el cual se propondrá a la autoridad
responsable el cómo se implementaran los
lineamientos requeridos en el manual de mérito.
Sin perjuicio de que, en su caso, la autoridad
responsable haga de su conocimiento su
desaprobación respecto de la implantación
propuesta, habida cuenta de que el referido
programa es susceptible de revisión por parte de
aquélla, según se desprende del mencionado
resolutivo tercero del Manual de Separación
Contable.
En este orden de ideas, se tiene que,
contrariamente a lo sostenido por la parte
justiciable, la circunstancia de que la entonces
Comisión Federal de Telecomunicaciones no haya
establecido la forma en cómo los concesionarios
de redes públicas de telecomunicaciones deben
medir el tráfico que cursa en sus redes, no conlleva
a la ilegalidad del Manual de Separación Contable,
en tanto que dicho aspecto concierne a aquéllos,
por ser quienes tienen la certeza de tal situación.
Habida cuenta de que no debe perderse de vista
que el objeto del manual de mérito se reduce al
establecimiento de la metodología bajo la cual los
operadores deben presentar su información
contable, más no al establecimiento del factor de
medición en función del cual debe medirse el
tráfico que cursa en las redes de
telecomunicaciones.
Sin que pase inadvertido para este órgano
jurisdiccional, las manifestaciones vertidas por la
parte quejosa, en el sentido de que se le deja en
R. A. 28/2014
247
estado de indefensión jurídica al no establecerse la
unidad de medición del tráfico, derivado del hecho
de que la otrora Comisión Federal de
Telecomunicaciones ha establecido diferentes
metodologías para tal efecto, precisando al
respecto las resoluciones en las que se actualizó
ello, toda vez que dichas determinaciones guardan
relación con resoluciones a desacuerdos de
interconexión, las cuales poseen una naturaleza
distinta a la del Manual de Separación Contable.
En efecto, tratándose de las resoluciones a los
desacuerdos de interconexión debe tenerse
presente que derivan de un procedimiento
sustanciado por la entonces Comisión Federal de
Telecomunicaciones, a efecto de que sean
discernidos los puntos sobre los cuales los
operadores, partes en la interconexión, difieran,
por lo que, en su gran mayoría, el aspecto relativo
a la medición constituye un tópico respecto del cual
la autoridad responsable debe pronunciarse, por
ser materia de la controversia planteada, lo que no
acontece en el caso concreto.
En la inteligencia de que, como ha quedado
explicado, el Manual de Separación Contable
participa de la naturaleza de una disposición de
carácter técnico, cuyo objeto se reduce a
establecer los lineamientos bajo los cuales debe
ser presentada la separación contable a que hace
referencia el artículo 68 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones.
En las relatadas circunstancias, esta potestad de
amparo estima que no asiste la razón a la parte
quejosa en los argumentos vertidos en el presente
R. A. 28/2014
248
concepto de violación, por lo que debe declararse
infundado.”
217. En este tenor, la parte quejosa-recurrente no expone
argumento que esté dirigido a combatir la legalidad de las precisas
consideraciones asentadas por la juez federal, mediante la
demostración de violaciones específicas en que incurra la
sentencia recurrida, es decir, no cuestiona los motivos que tuvo la
juez para considerar que sus argumentos eran infundados e
inoperantes, sino que se limita a reiterar las mismas razones
aducidas en la demanda de garantías, particularmente en el
séptimo concepto de violación, insistiendo en que el Manual de
separación contable es ilegal, porque no define qué debe
entenderse por tráfico y cómo debe medirse éste, que la COFETEL
ha cambiado en otras resoluciones de método de medición de
tráfico e, incluso, introduciendo cuestiones hipotéticas y futuras no
comprobables [como aquella en donde refiere que incurrirá en error
en la entrega de información y ello provocará un efecto dominó que
influirá en otras obligaciones].
218. Resulta entonces, que dichos motivos de inconformidad no
reúnen los requisitos que la técnica jurídico-procesal señala para el
efecto de que este Tribunal se avoque a su estudio y, en
consecuencia, procede estimar su inoperancia.
219. Máxime que, en absoluto se combaten las principales
conclusiones a las que llegó la juzgadora federal, como son las
siguientes:
Que el hecho de que el Manual de separación contable no
defina el vocablo ‘tráfico’, no implica su inconstitucionalidad,
considerando que la naturaleza de citado manual es de
R. A. 28/2014
249
carácter técnico, que se reduce a establecer los lineamientos
bajo los cuales los operadores deben reportar su información
contable;
Que el concepto tráfico no es una expresión desconocida
para los concesionarios de redes públicas de
telecomunicaciones, ni es un vocablo que se considere
específico para la aplicación de la separación contable, sino
que más bien se trata de una expresión de índole genérica
para el sector de las telecomunicaciones;
Que el hecho de que no se encuentre definido el término
tráfico en el Manual de separación contable, no redunda en
perjuicio de sus destinatarios, en tanto que no se trata de un
vocablo que resulte desconocido para estos últimos y es
criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que las
disposiciones normativas o legales no son un diccionario en
donde se deba definir cada término o concepto que se use;
Que la circunstancia de que la entonces COFETEL no haya
establecido la forma en cómo los concesionarios de redes
públicas de telecomunicaciones deben medir el tráfico que
cursa en sus redes, no conlleva a la ilegalidad del Manual de
separación contable, en tanto que dicho aspecto concierne a
aquéllos, por ser quienes tienen la certeza de tal situación y,
en el Programa de Implantación es donde deben realizar la
propuesta de su medición, la cual está sujeta a revisión y
aprobación por parte de la autoridad, habida cuenta de que
el objeto del manual de mérito se reduce al establecimiento
de la metodología bajo la cual los operadores deben
presentar su información contable, más no al establecimiento
del factor de medición del tráfico que cursa en las redes de
telecomunicaciones.
R. A. 28/2014
250
220. Las precedentes conclusiones de la sentencia recurrida, se
insiste, no son cuestionadas en el presente agravio por las
inconformes y, por consecuencia, como se dijo, deben calificarse
de inoperantes.
221. En apoyo a lo aquí concluido, se cita la tesis70 sustentada por
el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a
continuación se transcribe:
“AGRAVIOS EN LA REVISIÓN. Cuando al formular
los agravios el quejoso-recurrente se limite a hacer
una mera reiteración de los conceptos de violación
que invocó en su demanda de garantías, si tales
conceptos de violación ya fueron examinados y
declarados sin fundamento por el Juez de Distrito y
sin que por otra parte el recurrente exponga
argumentación alguna dirigida a impugnar la
legalidad de la sentencia del Juez Federal, mediante
la demostración de violaciones específicas en que
incurra la sentencia recurrida debe considerarse que
los agravios así alegados en el recurso de revisión
no reúnen los requisitos que la técnica jurídico-
procesal señala para el efecto, y, en consecuencia,
procede desechar los mencionados agravios por
manifiestamente inoperantes y confirmar el fallo que
se revisa.”
70 Consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo 145-150, Primera Parte, correspondiente a la Séptima Época, en su página 31.
R. A. 28/2014
251
222. No habiendo más argumentos que analizar y al haber
resultado ineficaces los propuestos por la recurrente, es que
procede confirmar la sentencia recurrida.
Revisión adhesiva.
223. Ante la conclusión alcanzada, debe quedar sin materia el
recurso de revisión adhesiva interpuesto por el Pleno y el jefe de
Unidad de Supervisión y Verificación, ambos del IFETEL pues,
dada la confirmación de la sentencia recurrida, en los términos que
preceden, le ha resultado favorable a sus intereses,
desapareciendo así la condición a la que estaba sujeto su interés
para interponer la adhesión, esto es, la de reforzar el fallo recurrido.
224. Resulta aplicable, la jurisprudencia 1ª./J. 71/200671, de la
Primera Sala del Alto Tribunal, que dice:
“REVISIÓN ADHESIVA. DEBE DECLARARSE SIN
MATERIA AL DESAPARECER LA CONDICIÓN A LA
QUE SE SUJETA EL INTERÉS DEL ADHERENTE. De
conformidad con el último párrafo del artículo 83 de
la Ley de Amparo, quien obtenga resolución
favorable a sus intereses puede adherirse a la
revisión interpuesta por el recurrente, expresando
los agravios respectivos dentro del término de
cinco días, computado a partir de la fecha en que
se le notifique la admisión del recurso. Ahora bien,
si se toma en cuenta que la adhesión al recurso
carece de autonomía en cuanto a su trámite y
procedencia, pues sigue la suerte procesal de éste
y, por tanto, el interés de la parte adherente está
71 Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIV, Octubre de 2006, página: 266, Novena época.
R. A. 28/2014
252
sujeto a la suerte del recurso principal, es evidente
que cuando el sentido de la resolución dictada en
éste es favorable a sus intereses, desaparece la
condición a la que estaba sujeto el interés jurídico
de aquélla para interponer la adhesión, esto es, la
de reforzar el fallo recurrido y, por ende, debe
declararse sin materia el recurso de revisión
adhesiva.”
Consecuencias del fallo.
225. Atento el resultado del análisis de las pretensiones deducidas
por las quejosa-recurrentes, debe confirmarse la sentencia en
donde la juez de Distrito sobreseyó en el juicio de amparo, respecto
de los actos atribuidos al titular de la COFEMER y negó el amparo
respecto de los actos reclamados al Pleno y jefe de Supervisión y
Verificación, ambos de la COFETEL.
Por lo expuesto y con fundamento en los artículos los artículos 84
de la Ley de Amparo y 366 del Código Federal de Procedimientos
Civiles,
S E R E S U E L V E :
PRIMERO. En la materia de la revisión, se confirma la sentencia
dictada por la juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa
Especializada en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal y
jurisdicción en toda la República, en el juicio de amparo 6/2013.
SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a Alvafig,
sociedad anónima de capital variable, Sergio Enrique Pedroza
Romo, Calvillo T.V. Cable, sociedad anónima de capital variable,
Juan Cristóbal Céspedes, Telecable de Ojuelos, sociedad anónima
R. A. 28/2014
253
de capital variable y Telecable de Teocaltiche, sociedad anónima
de capital variable, en contra de los actos reclamados al Pleno y
jefe de Supervisión y Verificación, ambos de la COFETEL,
consistentes en la resolución número P/141112/637, emitida en
la trigésimo tercera sesión ordinaria del Pleno de la entonces
Comisión Federal de Telecomunicaciones, celebrada el catorce de
noviembre de dos mil doce, a través de la cual se expidió el “Manual
que Provee sobre los Criterios y Metodología de Separación
Contable por Servicio, Aplicable a los Concesionarios de Redes
Públicas de Telecomunicaciones” y su ejecución, en los términos y
por los motivos razonados en la sentencia recurrida y en esta
ejecutoria.
TERCERO. Queda sin materia, el recurso de revisión adhesiva
interpuesto por el Pleno y el jefe de Unidad de Supervisión y
Verificación, ambos del Instituto Federal de Telecomunicaciones.
NOTIFÍQUESE; con testimonio de esta resolución, vuelva el
expediente al Juzgado de su origen y, en su oportunidad,
archívese el toca como asunto concluido.
A S Í, por mayoría de votos en cuanto al sentido, de los señores
magistrados licenciado Jean Claude Tron Petit (presidente) y Óscar
Germán Cendejas Gleason, lo resolvió este Primer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en
el Distrito Federal y jurisdicción en toda la República, en contra del
voto particular que formula la magistrada Rosa Elena González
Tirado, siendo ponente el primero de los nombrados. El
magistrado Oscar Germán Cendejas Gleason anunció que
formulará reserva por escrito respecto del estudio al agravio
cuarto.
R. A. 28/2014
254
Firman los magistrados integrantes de este tribunal en unión del
secretario de acuerdos que da fe.
MAGISTRADO PRESIDENTE
LIC. JEAN CLAUDE TRON PETIT
MAGISTRADO
LIC. ÓSCAR GERMÁN CENDEJAS GLEASON
MAGISTRADA
LIC. ROSA ELENA GONZÁLEZ TIRADO
SECRETARIO DE ACUERDOS
LIC. RAÚL EDUARDO MATURANO QUEZADA
R. A. 28/2014
255
COTEJÓ: Lic. Claudia Patricia Peraza Espinoza/Fom
RESERVA QUE FORMULA EL MAGISTRADO OSCAR
GERMÁN CENDEJAS GLEASON.
Tal como lo manifesté en la sesión, formulo la presente
reserva porque considero que basta la calificativa de inoperancia
de éste para darle respuesta íntegra, sin que fuera necesario
efectuar, en este momento, una interpretación de la laguna legal
que se atribuye al tercer resolutivo del Manual reclamado.
Magistrado Óscar Germán Cendejas Gleason.
EN LA SESIÓN CELEBRADA CON ESTA FECHA SE APROBÓ
POR MAYORÍA DE VOTOS EL PROYECTO FORMULADO POR EL
MAGISTRADO RELATOR, EN EL SENTIDO DE: “PRIMERO: EN
LA MATERIA DE LA REVISIÓN, SE CONFIRMA LA SENTENCIA;
SEGUNDO: LA JUSTICIA DE LA UNIÓN NO AMPARA NI
PROTEGE A ALVAFIG, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE Y OTRAS; Y, TERCERO: QUEDA SIN MATERIA EL
RECURSO DE REVISIÓN ADHESIVA.”
MÉXICO, DISTRITO FEDERAL A DIECISÉIS DE OCTUBRE DE
DOS MIL CATORCE. DOY FE.
SE HACE CONSTAR QUE ESTA FOJA ES PARTE FINAL DE LA
SENTENCIA DICTADA EN EL R.A. 28/2014, EN SESIÓN DE DIECISÉIS DE
OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE, INTERPUESTO POR ALVAFIG,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y OTRAS.
DEVUELTO AL ACTUARIO JUDICIAL, CON
ENGROSE EN FECHA:
R. A. 28/2014
256
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA ROSA
ELENA GONZÁLEZ TIRADO EN CUMPLIMIENTO A LO
DISPUESTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 186
DE LA LEY DE AMPARO.
Por cuanto a aspectos formales no coincido en lo señalado en los
siguientes párrafos.
48.- Difiero de las razones expuestas para declarar ineficaces los
argumentos del primer agravio.
Primero, porque lo que se atribuye a la a quo es la omisión de
estudio; y segundo, porque cuando se alega violación al principio
de igualdad esto es, cuando se hace valer un trato inequitativo, no
puede decirse que es inviable el exponer circunstancias
específicas.
52, 53 y 54.- No coincido con el tratamiento que se otorga en estos
párrafos. Además de que considero que no es inoperante el
agravio, en el que alega que se valoró inexactamente su concepto
de violación, estimo que no puede exigirse que se demuestre esa
indebida valoración bajo las directrices ahí señaladas.
64 a 68.- En mi concepto, es fundado el agravio en el que se aduce
que la a quo fue omisa en analizar lo efectivamente planteado
en el quinto concepto de violación, pues -efectivamente-
lo que se plasmó en la sentencia [y que se transcribe en el párrafo
51] fueron aspectos propios de las empresas que cotizan en bolsa
y no de las empresas subsidiarias o filiales de las que cotizan, y
que fue lo que realmente hizo valer la parte quejosa.
R. A. 28/2014
257
84 a 133.- No comparto la teoría de la deferencia en la forma y
términos que se plasman en los párrafos 85 y siguientes. En mi
concepto, la discrecionalidad, escrutinio o deferencia hacia el
órgano regulador, sólo comprende la no sustitución del juez en las
facultades exclusivas otorgadas a aquél. Fuera de ese límite, el
juzgador de amparo, debe analizar el contexto que requiere el
cumplimiento de los principios y derechos que todo acto de
autoridad debe contener.
Y en específico por un aspecto de fondo.
166 a 172.- Difiero de manera íntegra con el estudio que en el
mismo se hace, respecto al cuarto agravio.
Me referiré primero a la calificativa de inatendibilidad e inoperancia
que se plasma en los parágrafos 171 a 176. Y, en torno a ellos, he
de señalar que, en el caso, se reclamó el manual como
heteroaplicativo una vez que la parte quejosa presentó los
programas e información para dar cumplimiento a la normatividad
contenida en las disposiciones de mérito, lo cual rompe con los
razonamientos que desestiman el agravio a partir de que es una
norma heteroaplicativa.
Pero además, una vez que se ha presentado la información que en
el manual se especifica, la parte quejosa ya prendió el hilo
conducente que genera la actualización de su inconformidad.
Así es, el supuesto normativo cuyo estudio se realiza, y establece:
“TERCERO.- Los concesionarios deberán presentar a la
Comisión Federal de Telecomunicaciones la información de
contabilidad separada por servicio conforme a los formatos
del “MANUAL QUE PROVEE LA METODOLOGÍA DE
R. A. 28/2014
258
SEPARACIÓN CONTABLE PARA CONCESIONARIOS DE
REDES PÚBLICAS DE TELECOMUNICACIONES” antes del 1
de agosto de cada año. Esta información deberá contener la
opinión de auditores externos de los concesionarios.- - - La
comisión Federal de Telecomunicaciones podrá solicitar
y revisar, en cualquier momento, la información en que
se basó la elaboración de los formatos que le sean
presentados…”
Obvio es decir que la causa por la que se controvierte,
consiste en el hecho de que esa atemporalidad como facultad
infinita que se otorga la autoridad, es violatoria de los derechos de
certeza y seguridad jurídica, entre otros.
Por ende, si la parte quejosa ha presentado la información
respecto de la cual, ahora la responsable va a poder analizar en
CUALQUIER MOMENTO, debe concluirse que está plenamente
actualizada la factibilidad para impugnarse y la cristalización
efectiva de su encuadramiento.
A partir de esa conclusión, no podría condicionarse el
reclamo de tal supuesto hasta que se solicite información o se
ejerciten facultades para revisar, pues esa es justamente la causa
generadora reclamo sobre la que descansa el supuesto que se
combate: El deber de guardar información y la de esperar de
manera permanente -ad infinítum- que la autoridad decida revisar,
lo cual en definitiva sí actualiza el perjuicio suficiente para
controvertirlo -en este momento- vía juicio de amparo.
Por otro lado, tampoco convengo en las razones que se
exponen en la sentencia recurrida [por lo cual sería fundado el
agravio en ese sentido] ni en las que se plasman en la ejecutoria,
bajo los parágrafos 177 a 180, pues además de que los artículos
de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y del Código
R. A. 28/2014
259
Fiscal de la Federación que ahí se citan, no podrían coexistir, su
invocación tampoco resulta ser útil para negar el amparo.
Así es, en el caso es inviable acudir a una interpretación
sistemática (o contextual) si lo que le sucede al supuesto normativo
ya transcrito no se refiere a una ausencia o laguna en su
regulación, sino que contiene de manera expresa una verdadera
afrenta a los derechos fundamentales de certeza y seguridad
jurídica que sólo puede ser reparada a través de su insubsistencia.
Bajo ese contexto, el agravio en el que se combatió la decisión de
primera instancia en ese sentido, era fundado y suficiente para
que, al proceder al estudio respectivo se revocara y concediera el
amparo federal solicitado.
Todo lo anterior sustenta mi voto en contra del proyecto aprobado
por la mayoría de este órgano jurisdiccional.
ATENTAMENTE.
MAGISTRADA ROSA ELENA GONZÁLEZ TIRADO.
QUEJOSAS: ALVAFIG, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE Y OTRAS ............................................................. 1
RECURRENTES: ALVAFIG, SOCIEDAD ANÓNIMA DE
CAPITAL VARIABLE Y OTRAS ............................................. 1
RECURRENTE ADHESIVO: PLENO Y JEFE DE UNIDAD DE
SUPERVISIÓN Y VERIFICACIÓN DEL IFETEL. ................... 1
AMPARO EN REVISIÓN ....................................................... 1
R. A. 28/2014
260
R.A. 28/2014 .......................................................................... 1
II ................................................................................................... 6
C O N S I D E R A N D O : ............................................................ 6
Análisis de los agravios de la revisión principal. .................................................................. 81
JD viola derechos fundamentales .................................................................................................... 81
Exhaustividad, ineficacia elude referirse a razones de JD ................................................................ 89
Indebida valoración, inoperante, no explica por qué ..................................................................... 100
Formato simplificado supone menor transparencia e información, inoperante JD no dijo eso ...... 101
Falta atribuible a COFETEL, falta transparencia formato simplificado, inoperante ......................... 102
Trato diferenciado, razón objetiva complejidad de las transacciones empresa emite títulos en Bolsa, aplica igual a subsidiarias .............................................................................................................. 103
Discrecionalidad de actos administrativos, marco conceptual ....................................................... 111
Discrecionalidad debe sustentarse en debida motivación ............................................................. 118
Motivación COFETEL suficiente para sustentar, órgano especializado ........................................... 119
Escrutinio débil al elaborar disposiciones regulatorias .................................................................. 120
El ejercicio de facultades discrecionales coincida y sea armónica con la obtención de los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra ............................................................................... 121
Se justifica un control judicial sobre la base de la razonabilidad y de la proporcionalidad, ............ 121
Temas que el juez no puede fiscalizar en cuanto a fondo, basta razonabilidad y motivación ........ 122
Apreciaciones económicas complejas ............................................................................................ 122
Deferencia y escrutinio no estricto ................................................................................................ 126
Medida restrictiva acorde a LFT y rectoría económica Estado ....................................................... 130
Medida es razonable para empresa emite títulos .......................................................................... 131
Empresa dominatriz o controladora [holding], en conjunto con sus controladas, forman un grupo económico de interés común o de empresas relacionadas ............................................................ 132
No desproporcional proporcionar contabilidad ............................................................................. 133
Fin justificado ................................................................................................................................ 134
Buena fe en la medida ................................................................................................................... 134
Práctica general entrega de información empresas telecomunicaciones, Europa .......................... 135
Ineficaz se dé trato diferenciado, no refuta razones de JD ............................................................. 146
Registros contables agregados de subsidiarias aconsejan contabilidad que distinga activos y operaciones de cada filial .............................................................................................................. 164
Prescripción de facultades ............................................................................................................. 165
Ordenamiento heteroaplicativo no prueba aplicación................................................................... 170
R. A. 28/2014
261
Obligación de guardar contabilidad, laguna, se colma con deberes en otras leyes ........................ 173
Metodología contable del Manual es incongruente (costos actuales en lugar de históricos) ......... 185
Discrecional, elegir el mejor método contable............................................................................... 187