(i) aproximaciones sobreforeign corrup practices act (1977 y sus modificatorias) 9 la ley de...
TRANSCRIPT
1
(I)
Aproximaciones sobre
el criminal compliance
en el ordenamiento
jurídico peruano
2
D. LEG. 1352
A partir de 1 de enero de 2018
Las personas jurídicas, tanto de derecho público
como del privado
Desde un enfoque de
autorregulación
Podrán implementar un
modelo de prevención
De gestión De control
Con la finalidad de
Evitar sanciones
Penales Administrativas
3
D. LEG. 1352
4
El legislador peruano ha
importado la legislación extranjera • España
• Italia
• Alemania
• USA
• Gran Bretaña
Con los objetivos de:
• Mantener un orden económico
• Neutralizar a la corrupción
D. LEG. 1352
5
Ítems sustanciales
Esta obligación es impuesta a las
personas jurídicas que:
se desarrollan en los diferentes ámbitos de actividad en los que se
mueve la economía.
La lista de delitos que
tienen prevista la sanción a la
persona jurídica son:
delito de cohecho –en sus formas previstas- (corrupción)
delito de lavado de activos
delito de financiamiento de terrorismo
delito de minería ilegal
delito de cohecho activo internacional
D. LEG. 1352
6
Requisitos para instaurar un modelo
de prevención
UnoContar con un encargado de
prevención
DosIdentificar, evaluar y mitigar los riesgos de la empresa
para prevenir delitos
TresImplementar un
procedimiento de denuncias
CuatroDifundir y capacitar,
periódicamente, del modelo de prevención
CincoEvaluar y monitorear,
continuamente, el modelo de prevención
(II)
Normativas internacionales que
han previsto los modelos de prevención
penal
7
8
Foreign Corrup Practices Act (1977 y sus modificatorias)
UK Bribery Act (2010)
Ley 20393 (Chile) Codice 231 (Italia)
130 OWiG (Alemania)
Foreign Corrup Practices Act (1977 y sus
modificatorias)
9
La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977, según
enmendada, 15 USC §§ 78dd-1, et seq. ("FCPA")
Sancionar a ciertas clases de personas y entidades paguen a funcionarios del
gobierno extranjero para ayudar a obtener o retener negocios.
Específicamente, las disposiciones antisoborno de la FCPA prohíben el
uso deliberado de:
correos o cualquier medio de instrumentalización del comercio
interestatal de manera corrupta en cumplimiento de cualquier oferta,
pago, promesa de pago o autorización del pago de dinero o cualquier cosa de
valor a cualquier persona
UK Bribery Act (2010)
10
La Ley contra el soborno del Reino Unido de 2010
Establece la responsabilidad de la empresa por actos de corrupción cometidos por personas que actúan en nombre de la
empresa.
Prohíbe el soborno de funcionarios públicos y el soborno de empresa a empresa.
Con jurisdicción global, las compañías pueden ser consideradas responsables en el Reino Unido por actos de corrupción cometidos por empleados, agentes o subsidiarias en cualquier parte del mundo.
A diferencia de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), la Ley contra el Soborno no distingue entre pagos de
soborno pequeños y grandes.
Ley 20393 (Chile)
11
Descripción del delito y sus tres (3) requisitos:
• Existencia de un hecho punible cometido por: dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración o supervisión o por una persona
natural que esté bajo la dirección o supervisión de las personas nombradas.
• La comisión del delito fuere cometido directa e inmediatamente en interés o provecho de la persona
jurídica
• La persona jurídica incumpla con su deber de dirección y supervisión y que tal conducta haya hecho
posible la comisión del delito.
Los delitos sobre los cuales se aplicará la
responsabilidad penal de las personas jurídicas son:• Cohecho (Soborno) a un empleado público
nacional o extranjero • Lavado de activos • Financiamiento de actividades delictuales
terroristas
Ley 20.393 - Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
(2009)
Establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas
(sociedades civiles y comerciales, corporaciones, fundaciones sin fines de lucro y empresas del
estado).
Codice 231 (Italia)
12
Código De Responsabilidad De Las Instituciones - Decreto Legislativo nº 231/01
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 9, a las
Sociedades se les pueden imponer los siguientes tipos de
sanciones:
Las sanciones pecuniarias se aplican en todos los casos en los que se reconozca la
responsabilidad de la sociedad.
Las sanciones prohibitivas (prohibición de la actividad, suspensión o revocación de
autorizaciones, prohibición de trabajar con las Administraciones Públicas, etc.) se
pueden aplicar para dichos delitos y se pueden imponer incluso con carácter
cautelar.
La confiscación de la cantidad o del beneficio del delito. En caso de condena, la
confiscación y la sanción pecuniaria se aplican siempre.
La publicación de la sentencia.
130 OWiG (Alemania)
13
130 OWiG como el estándar central de cumplimiento penal
El que falla como propietario de un negocio o empresa deliberadamente o por negligencia, las
medidas de control necesarias para evitar el establecimiento o la empresa infracciones de las
obligaciones que cumplan con el propietario y cuyo incumplimiento se castiga con la pena (art. 1).
Una infracción administrativa si se comete una infracción de este tipo, lo que se hubiera evitado o
impedido significativamente mediante una supervisión adecuada (art. 1)
Las medidas de supervisión necesarias incluyen el
nombramiento, la selección cuidadosa y la supervisión de
los supervisores.
El delito puede, ser castigado hasta en un millón de euros.
(III)
Autoregulación como
regulación jurídica
14
Aspectos principales de esta obligación
15
Significa que las personas jurídicas deben orientar su organización a un modelo adecuado.
El modelo que el legislador ha
escogido es una empresa que
colabore con la función del
Derecho penal en prevenir delitos.
Ahora la labor de prevenir y sancionar delitos ya no estará solamente en el Estado:
• con ésta reforma las empresas deberán colaborar con la prevención de delitos.
• sí tienen la finalidad de permanecer en el mercado con vida y en competencia con las otras empresas.
Aspectos principales de esta obligación
16
En efecto, la empresa que ha contratado y ha
implementado un modelo de prevención
Expresará su desenvolvimiento en
el mercado de acuerdo a la
legalidad
tendrá la intensión de seguir
contratando
Deberán ser empresas que también hayan implementado, a su organización, los
modelos de prevención
A fin de preservar su competencia en el
mercado.
Personas jurídicas que han implementando
estos modelos de prevención comparados
A partir de la experiencia en otros ordenamientos jurídicos
US
UK
España
Chile
entre otros
Las investigaciones penales que han resultado de mayor trascendencia, han
sido:
por los delitos de lavado de activos que, principalmente,
se comprende como el núcleo
y, además, por delitos de corrupción.
17
Personas jurídicas que han implementando
estos modelos de prevención comparados
Las empresas que entre sus actividades económicas tienen repercusión en este tipo de
conductas son:
Constructoras
Contrataciones con el estado o
contrataciones del sector público).
Financieras
Cajas de ahorro, cooperativas de ahorro y crédito, fondos mutuos,
financieras.
Y todo de tipo empresas que son
supervisadas y reguladas por la Superintendencia de Banca, Seguros
y AFP.
Inmobiliarias Del sector mineroEmpresas que
cotizan en bolsa -APP
Asociaciones Público-Privadas según el D. Lg.
1012.
18
(IV)
Ventajas del
criminal compliance
19
Ventajas que ofrece el criminal compliance
20
Un modelo de prevención y gestión ofrece la ventaja de
ser impedido de ser sancionada penal y administrativamente a la
persona jurídica
y, asimismo, a quienes dirigen la persona jurídica.
Esta forma de organización también beneficia a los
accionistas de la empresa, en términos sencillos, protege el
capital de la empresa y su continuidad en el mercado.
Por ello se considera necesario su implementación en las
personas jurídicas que desarrollan actividad económica
(minería, pesca, contratación pública, siderúrgica, ambiental,
hidrocarburos, financiero, laboral, outsourcing, entre otros)
Ventajas que ofrece el criminal compliance
21
Asimismo, la sola implementación de un modelo de prevención no tiene éste beneficio, es preciso su revisión
periódica y su continua actualización.
Esto significa que si su empresa accede a
implementar un modelo de prevención su
obligación no termina allí
es preciso que mantenga una constancia de
revisión y actualización
a fin de evitar que si aparece una causa penal u administrativa, se evite la sanción a la persona
jurídica y, subsidiariamente, a sus
dirigentes.
(V)
Duración del criminal
compliance
22
Período que dura la implementación de
un criminal complianceAproximadamente, el tiempo que se demora en implementarlo serían de 1, 2 ó 3 meses
• De acuerdo a la estructura de la empresa y de las condiciones que ofrezca la empresa para su fácil implementación.
El tiempo que se prolongará su implementación
dependerá a su vez del escenario con el que se
pueda encontrar a la organización de la persona
jurídica.
23
Período que dura la implementación de
un criminal compliance
Los criterios que sirven de modo objetivo para
establecer un plazo, serían las dimensiones
de empresa:
• Sea pequeña, mediana o gran empresa.
• Si es un principal contribuyente, según Sunat.
• O, finalmente, de acuerdo a su capacidad de contratación, el
número de trabajadores, entre otros.
24
(VI)
Implementación de los
programas de
cumplimiento penal
25
¿Por qué implementarlo?
Quienes son los –únicos- que dan lugar a la
ejecución de un delito son las
personas físicas:
• Gerentes y administradores, por
un lado.
• Y, por otro, sus dependientes
• es decir empleados, contadores,
administradores, secretarios.
26
¿Por qué implementarlo?
27
Las personas jurídicas son un instrumento que utilizan los empresarios u otras personas que
dirigen la empresa para cometer delitos.
Siendo así:
el modelo de prevención vendría a
corregir la organización de la persona jurídica.
A fin de que no favorezca a la
comisión de delitos.
¿Por qué implementarlo?
28
(i) El porqué de implementar un
modelo de prevención es:
(ii) Debido a que el Estado exige (aunque de una forma de autorregulación) que las empresas impidan que sus
dependientes cometan delitos.
(iii) Tanto los de alta gerencia o representantes
legales como sus empleados.
La implementación del criminal
compliance (i) Lo primero que hay que
realizar es
Identificar los riesgos de la comisión de delitos en la
empresa.
Ello se ejecuta, entrevistando y recibiendo información de cada empleado.
Pudiendo ser con el llenado de cuestionarios, grabando sus entrevistas, archivando cada
grabación y, de ese modo, saber:
Cuáles son los riesgos de la empresa, de acuerdo a
las actividades de la persona jurídica.
29
La implementación del criminal
compliance (ii)
En segundo lugar,
establecer los controles para
esos riesgos identificados.
• De forma que se haga frente a éstas fuentes de riesgos que tienen incidencia penalmente relevante.
• Claramente, los controles podrían ser
• Un Código de conducta
• Un modelo de prevención y gestión de flujos de efectivo
• Procedimientos de autorizaciones de pago que cada cantidad de dinero pase por caja
• Que los gastos sean bien contabilizados
• Programar una auditoría cada año en la empresa.
• Programar revisiones y reuniones de la empresa en la que fomente la cultura de cumplimiento a la legalidad.
30
La implementación del criminal
compliance (iii)
31
En tercer lugar, una vez impuestos los mecanismos de
control y de su correspondiente verificación, se hace necesario que éstos sean puestos en
funcionamiento.
Precisamente, para que su aptitud de función sea verificada la ley exige la presencia de un
encargado y un sistema de denuncia (whistleblower system)
que realizará el correcto control y vigilancia de un modelo de prevención.
La implementación del criminal
compliance (iii)
32
Es decir, dentro de la empresa debe existir una persona que
haga sus veces de controlador y vigilante de éste modelo de
prevención.
Al cual se deberá dar recursos, autonomía, entre otras
condiciones.
Evidentemente, en las personas jurídicas que tengan
dimensiones menores, puedo ser el mismo representante legal
o gerente quien tome ésta función.
Por otro lado, el sistema de denuncia tendrá que ser
incorporado en cada área de la empresa a fin de que se pueda
fomentar la cultura de cumplimiento en la persona
jurídica.
La implementación del criminal
compliance (iv)
33
En cuarto lugar, se deberá programar y prever cada mes o
dos meses, una reunión.
Que deberá constar en acta en la cual se revise el
modelo de prevención
Verificándose, por ende, el
cumplimiento del modelo de prevención.
En ese resumen, se analizarán y
tomarán medidas de acuerdo a su
magnitud:
ya sea reforzando las medidas actuales
o, en su caso, reemplazando unas medidas por otras.
La implementación del criminal
compliance (v)
34
En quinto lugar, el órgano de administración o la
gerencia.
quien tiene a cargo las decisiones de la empresa debe alcanzar los medios (económicos, formativos y
profesionales)
para que éste modelo de prevención continúe
funcionado correctamente
Evaluándolo si es posible -o no-,
cambiando algunos aspectos del mismo:
reemplazando el personal elegido para su prevención
de forma anual, entre otros medios.
La implementación del criminal
compliance (vi)
35
Al final del diseño del modelo de
prevención
se deberá implementar en
la empresa o persona jurídica
en concreto.
Esta labor corresponderá a
quienes dirigen las actividades legales
de la empresa
en coordinación con quienes han
diseñado el citado modelo
(VII)
Costos de los
programas de
cumplimiento penal
36
Costos de su implementación
El costo de la implementación está en
función de la complejidad de la empresa:
• estatuto, capital social, organización societaria
• su capacidad para contratar
• el historial de incidentes que han ocurrido
• el ámbito donde se desenvuelve
• el sistema de control y prevención que por naturaleza toda empresa cuenta
• entre otros criterios meramente objetivos
Significa que el precio se fijará en función de cada empresa en concreto:
• siendo para unas diferentes de las otras cuanto los riesgos jurídicos a neutralizar son intrínsecas al ámbito económico
donde se desarrolla
37
Costos de su implementación
El rango establecido va desde US$ 10.00 (diez mil dólares americanos) hasta US$ 100.000 (cien mil dólares americanos): el
cual se pactará su forma de pago y su correspondiente formalización.
El precio incluye la implementación de un modelo de prevención a la legalidad, siendo su constante actualización y/o revisión anual
o semestral materia de otros desplazamientos de nuestra asesoría jurídica.
38
En los supuestos en que la persona
jurídica esté investigada penalmente
39
La asesoría jurídica para la defensa deberá basarse en
los aspectos materiales del modelo de prevención
que ha sido con anterioridad
implementado.
Los aspectos que importan alegar serían los
que la ley ha previsto como requisitos exigibles
en la disposición correspondiente y su
concreción en la organización de la persona jurídica.
En los supuestos en que la persona
jurídica esté investigada penalmente
40
Como es evidente, la defensa y la probanza de cada modelo de
prevención,
Dependerá de como se han llevado los controles en la
empresa y su ejecución oportuna.
Para ello, ésta labor o función es diferente a la de implementar un
modelo de prevención
Y, por tanto, la exigencia deberá vincularse a una estrategia
penalmente elaborada.
(VIII)
Alcances sobre el
Public Compliance
41
Lo que sucede con los
public compliance
42
Si lo que se busca es un modelo de
prevención que haga frente a los riesgos jurídico penales de
corrupción:
se deberá recurrir a la normativa internacional ISO
37001.
La cual en el ordenamiento jurídico peruano está aprobada por el Instituto de la Calidad (INACAL):
en la que se prevé como norma técnica los aspectos que debe contemplar un
sistema o modelo de prevención Anti Brivery
(antisoborno).
Aunque a pesar que se puede obtener una certificación por el
citado instituto
ello no obsta a que se revise su implementación y correcta ejecución.
Lo que sucede con los
public compliance
43
También, importa trabajar con integridad, apostar por la transparencia, abrir mercados,
•Poder garantizar en la medida en que se tenga la trazabilidad de los recursos que hago y que puedo tener mejor crecimiento económico.
En un lenguaje sencillo, la norma antisoborno implica un modelo de prevención para prevenir actos de soborno en una empresa, de quien está en capacidad de realizar este tipo de prácticas:
•superiores jerárquicos y dependientes.
Ante tal marco:
para la implementación de
un modelo de prevención -en estos
términos-
es necesario recurrir a la citada norma internacional y los
aspectos que se han previsto.
Requisitos del public compliance (i)
44
La organización deberá precisar las cuestiones externas e internas que son pertinentes para su propósito.
La manera de esta determinación sería estableciendo, documentando:
implementando acciones que consisten en:
mantener
revisar continuamente
mejorar, continuamente, el sistema de gestión antisoborno, incluidos los
procesos necesarios y sus interacciones.
Requisitos del public compliance (ii)
45
La organización deberá contemplar la planificación y control de sus actividades:
observar la debida diligencia
la evaluación de la naturaleza
el alcance del riesgo de soborno en operaciones, proyectos,
actividades, socios de negocios y personal pertinente.
Requisitos del public compliance (ii)
46
La individualización podría ser la implementación de controles financieros
y no-financieros.
Controles antisoborno por organizaciones controladas y por socios
de negocios.
Previendo y excluyendo tipos de prácticas como a disposición de regalos, atenciones, donaciones y beneficios con
contenido económico o no.
Requisitos del public compliance (iii)
47
La organización deberá prever -en su modelo de prevención- el compromiso de la alta dirección en la cultura de cumplimiento de
la legalidad.
En ese sentido, tanto la gerencia compuesta por los superiores
jerárquicos como los dependientes deberán estar
comprometidos con el sistema de gestión antisoborno.
Requisitos del public compliance (iv)
48
La organización deberá contemplar en su modelo de
prevención antisoborno:
revisiones periódicas de éste
de forma que se pueda hacer un diagnóstico correspondiente al
avance de la cultura de cumplimiento.
Requisitos del public compliance (v)
49
La organización de la persona jurídica, deberá tener por afirmada la
posibilidad de tener a una persona (compliance
officer - CO)
• que vigile el cumplimiento del sistema de prevención
• de forma que se pueda ejecutar una función de supervisión y corrección
• de quienes como integrantes de la persona jurídica deberán cumplir con el sistema de prevención.
50