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N°330.- En la ciudad de Rosario, a los 11 días del mes de
junio del año dos mil ocho, se reunieron en Acuerdo los
señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo
N°2, doctores Marcelo López Marull y Clara Rescia de de la
Horra, con la presidencia del titular doctor Alejandro
Andrada, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados
“PERGOMET, Antonio Emilio y otra c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO
s/ R.C.A.”, Expte. C.C.A. 2 Nro. 545, año 2001.-
A la Primera cuestión, -¿Es admisible el recurso
interpuesto?-, El Sr. Juez de Cámara Dr. Alejandro Andrada
dijo:
I. 1.- Antonio Emilio Pergomet y Blanca Paz Cordero de
Pergomet, por intermedio de apoderados, promueven recurso
contencioso administrativo contra la Resolución Nº384 dictado
en fecha 18 de noviembre de 1999 por el Señor Intendente de
la ciudad de Rosario en el expediente Nº17926-P-99 y sus
agregados, mediante la cual se resuelve rechazar el recurso
de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº021/99,
que también se recurre, y se deniega la habilitación de la
playa de estacionamiento edificada, en el inmueble de calle
Córdoba 761/65 de la ciudad de Rosario, denominada “Playa
Juramento”.
Agregan que, la Resolución Nº021/99 que niega el
certificado de final de Obra, es luego modificado en la
reconsideración donde se niega la habilitación de la playa de
estacionamiento.
Aclaran que, el recurso se interpuso dentro del plazo de
treinta días hábiles, y que se ha agotado la vía
administrativa.
Relatan que, en fecha 20.07.1998 presentaron en la
Municipalidad de Rosario la Ficha de Edificación
correspondiente para la ejecución de la obra. Luego de ser
visado por el departamento de Reglamentación de Programas y
Proyectos, el 25.08.1998 se presentó el expediente de
edificación con los planos en el Colegio Profesionales de
Técnicos (C.P.T.), que fueron revisados sin observación; y se
abonaron los honorarios correspondientes en el Banco
Provincial de Santa Fe S.A.
Manifiestan que, en fecha 26.08.1998 el C.P.T. ingresa
el expediente en la Municipalidad y el día 04.09.1998 es
aprobado el permiso de Edificación Nº1888/98 con la firma y
sellado del certificado de viabilidad por parte de la
Municipalidad, abonándose en la misma fecha la tasa por
servicios de revisión de planos (Art. 60 C.T.M.) a la
Administración ($142,50), conforme recibo 192434.
Indican que, de esa forma, se dio comienzo a la
ejecución de la obra conforme a los planos aprobados.
Explican que, el día 27.11.1998, luego de más de dos
meses de construcción, con la obra casi terminada, la
Dirección de Obras Particulares decide paralizar la obra por
un supuesta violación al Reglamento de Edificación. Denotan
que las observaciones referían a tres cuestiones
insignificantes para generar una medida como la adoptada.
Continúan diciendo que, se solicitó en la misma fecha
mediante Carta Documento Nº297552132, que se determine en
detalle cuáles son los aparentes motivos que justifiquen tal
grave medida tomada.
Relatan que, en fecha 30.11.1998 solicitaron mediante
nota dirigida al Director de Obras Particulares, autorización
para finalizar la vereda del inmueble, atento haberse acatado
la orden de paralización de obra.
Mencionan que, en fecha 18.12.1998, la Asesoría Letrada
de la Dirección General de Obras Particulares consideró que
debía hacerse lugar al levantamiento de la paralización
solicitada, dictamen que es acogido con el visto bueno del
Director General de Obras Particulares, que autoriza la
reanudación de las tareas de construcción de la playa de
estacionamiento.
Manifiestan que, la obra se finaliza el día 15.01.1999 y
el día 18.01.1999 se solicita la verificación de la línea de
Edificación, como paso previo a la obtención del Certificado
Final de Obra, la cual es verificada sin observaciones en la
misma fecha por la Dirección de Topografía dependiente de la
Dirección General de Topografía y Catastro de la
Municipalidad.
Expresan que, dos días más tarde, el 20.01.1999, se
solicitó al Director General de Obras Particulares, Arq.
Gustavo Cecconi, la inspección para el otorgamiento del
Certificado Final de Obra, y luego de esperar ocho días sin
que la División Inspección de la Dirección de Obras
Particulares se expidiese, siendo que el plazo normal es de
48 horas, presentaron una solicitud de pronto despacho a los
efectos de que la Municipalidad se expidiera a la brevedad,
en razón de que la demora incurrida les ocasionó serios
perjuicios económicos.
Narran que, trascurrido el plazo de quince días,
reiteraron la petición mediante intimación presentada en
fecha 10.02.1999 al Director General de la Dirección de Obras
Particulares, sin que éste se expidiere.
Argumentan que, esto fue lo que motivó a iniciar en sede
judicial una Acción de Amparo por Mora de la Administración;
mediante lo cual, la Municipalidad se expidió por Resolución
SPI Nº021/99 firmada por el Secretario de Planeamiento y por
el señor Intendente Municipal, en la que se resolvió denegar
el Certificado Final de Obra solicitado.
Agregan que, en fecha 14.05.1999 presentaron recurso de
reconsideración contra la Resolución SPI N°021/99 por ante el
Intendente Municipal, solicitando que revocara dicha decisión
y otorgara el final de obra solicitado autorizando en
definitiva el funcionamiento de la playa de estacionamiento.
Arguyen que, en declaraciones públicas, el por entonces
Secretario de Obras Públicas, Rúben Palumbo, reconoció que no
existía ningún impedimento para la habilitación final de la
obra.
Indican que, de las actuaciones correspondientes al
Permiso de Edificación Nº1888/98 surge que no hubo ninguna
observación por parte de las reparticiones y funcionarios que
visaron el trámite que justifique la denegatoria del Final de
Obra requerido.
Aseguran que, en ningún momento se hizo alusión alguna
al trámite realizado con motivo de la demolición de la
construcción existente en el predio donde se edifico la Playa
Juramento, y que ello obedece a que en ningún momento se
juzgó la legalidad de tal procedimiento, sino hasta el
momento de dictarse a Resolución.
Advierten que, se encuentran acusados de haber obrado en
forma fraudulenta, no ya para obtener un permiso de
edificación, sino para obtener un permiso de demolición de la
antigua “Casa Tiscornia”.
Alegan que, la demolición del inmueble tenía más que ver
con el estado de derrumbe y deterioro del mismo, que con el
interés de construir una playa de estacionamiento, a punto
tal que en la presentación de fecha 27.08.1997 se hizo
constar que el proyecto “Playa Juramento” se emprendería a
los efectos de que el inmueble no se convierta en un baldío
inútil y descuidado.
Señalan que, la Municipalidad omitió consignar que el
estado del inmueble fue constatado por un escribano publico.
Arguyen que, desde que se solicitó la demolición el
27.08.1997, hasta que en definitiva se dispuso la misma por
el estado de deterioro y peligro de derrumbe, trascurrió un
plazo más que razonable para que quien tuviera interés en la
regularidad de esa tramitación pudiere examinarlo y planear
las objeciones del caso, máxime cuando en cada presentación
se exponía ante el señor Intendente la gravedad de la
situación constatada por el notario.
Sostienen que, fue resulta arbitraria e ilegítima la
resolución en cuestión, por cuanto se recurre a
argumentaciones falaces y carentes de todo sustento, fundadas
en afirmaciones dogmáticas con contenidos injuriantes, sin
justificar en derecho los vicios o irregularidades que
justifican la anulación del acto administrativo.
Expresan que, despejada cualquier duda en torno a la
transparencia del tramite de demolición de la “Casa
Tiscornia”, y a la regularidad y validez de los actos
administrativos dictados en su consecuencia, en especial el
relativo al otorgamiento del permiso de demolición, cae por
necesaria consecuencia, todo el andamiaje inventado en la
resolución impugnada en orden a la existencia de vicios que
tornarían nulo el procedimiento administrativo.
Entienden que, el fundamento de la resolución que ahora
se impugna se centró en la presencia del agente municipal
Moine, en toda la ilación del tramite de demolición y de
edificación, como participe de la irregularidad.
Aclaran que, la contradicción en la que incurrió la
demandada es notoria ya que mientras se sospechaban
irregularidades no sólo no se dictó ningún acto
administrativo que lo dejara sin efecto, sino que por el
contrario la propia actividad de la Administración reforzó su
presunción de validez al darle plena efectividad al permiso
1888/98 que fue aprobado el día 04.08.1998, y luego se
expidieron distintas áreas y reparticiones que han confirmado
la plena validez del mismo.
Articulan que, la aplicación automática de la potestad
anulatoria no guarda ninguna proporción con el interés
público concreto, no sólo porque no existía ninguna
irregularidad que provocara tal solución, sino por que no se
había comprometido ningún interés público que justificara
denegar el Certificado Final de Obra solicitada.
Continúan diciendo que, la Administración Municipal
recurre a un último argumento para denegar, no ya el
Certificado Final de Obra de la “Playa Juramento”, sino
directamente para habilitarla como tal, al aludir a la
promulgación de la Ordenanza N°6653/98. Este argumento de la
vigencia de la ordenanza como obstáculo insalvable para la
habilitación de la playa de estacionamiento, es un argumento
nuevo que no había sido esgrimido con anterioridad y es
utilizado por la Municipalidad en su resolución.
Destacan que, el Secretario de Planeamiento carece de
facultades para interpretar los alcances de una Ordenanza, y
mucho menos para hacerlo en abstracto como lo hizo en la
Resolución SPI N°58/98, en donde sólo existía un permiso de
edificación de una playa de estacionamiento otorgado por la
Municipalidad en fecha 04.09.1998.
Advierten que, aún cuando se admitiese la facultad del
secretario de Planeamiento para interpretar una Ordenanza
Municipal, la interpretación que realiza es arbitraria.
Agregan que, la invocación que efectúa la Municipalidad
de esta Ordenanza para justificar la denegatoria de la
habilitación de la playa de estacionamiento, obliga a
plantear Recurso de Inconstitucionalidad de la Ordenanza y su
no aplicación al presente caso. El fundamento de la misma
refiere a la finalidad que tiene que encierra el denominado
vicio de desviación de poder, que conlleva la nulidad de la
misma.
Exponen que, para comprender bien la verdadera finalidad
del acto, que constituye una clara desviación de poder y un
exceso de la potestad reglamentaria del Municipio, y que
demuestra que el verdadero objetivo ha sido la de prohibir
cualquier construcción en la propiedad, se debe leer el
artículo 10 de la Ordenanza que consagra las prohibiciones.
Consideran que, para construir una playa de
Estacionamiento será necesario requerir un visado previo de
la Comisión de Preservación dependiente del Programa
Municipal aludido.
Enfatizan que, la Ordenanza cuestionada nunca podría
aplicase al caso, puesto que fue promulgada con posterioridad
al permiso otorgado por la Municipalidad de Rosario para la
construcción de la playa de estacionamiento, por lo que su
aplicación no puede invocarse en forma retroactiva respecto
de actuaciones obtenidas al amparo de una regulación
anterior.
Sostienen que, los argumentos se centraron en la
ilegitimidad del acto administrativo recurrido, en la falta
de fundamentación jurídica, y en el apartamiento de las
constancias administrativas.
Continúan expresando que, en tal supuesto existiría un
derecho a obtener un resarcimiento por la frustración de una
actividad legítima, variando solamente la fundamentación
jurídica de tal reparación, que deberá apoyarse no ya sobre
la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos, sino en
la responsabilidad por la actividad lícita.
Agregan que, el rechazo en forma ilegítima y sin
fundamentos técnicos ni jurídicos validos de la habilitación
de la playa de estacionamiento, genera la obligación de la
Municipalidad de resarcir los daños que se han ocasionado,
responsabilidad ésta que se agrava ante la frustración de una
legítima expectativa sustentada en el obrar de la propia
Administración que oportunamente autorizó la construcción de
una playa de estacionamiento.
Finalmente peticionan que, se admita el presente
recurso, haciendo lugar a los daños y perjuicios solicitados
con más los intereses y actualizaciones correspondientes, con
costas.
2.- Declarada por Presidencia la Admisibilidad del
recurso (fs.56), comparece la Municipalidad de Rosario
(fs.68), y a foja 103 los actores amplían el recurso
interpuesto.
Expresan que, la ampliación se funda en dos hechos
relevantes jurídicamente.
El primero trata sobre la Resolución dictada por la
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal -Sala I- en fecha
30.07.2002 (Acuerdo N°40, T°42, F°265), mediante la cual se
confirmó el pronunciamiento dictado por el Juez de grado a
cargo del Juzgado en lo Penal de Sentencia N°2 de Rosario en
fecha 07.11.2001, por la cual se dispuso sus absoluciones en
la causa penal seguida por la imputación como eventual autor
del delito de cohecho activo.
Y el segundo hecho, consiste en el Dictamen de mayoría
producido por la Comisión Investigadora “Playa Juramento”
(Expte.N°122.101-P-2002) del Honorable Concejo Deliberante
Municipalidad, en donde se reconoce al analizar la Ordenanza
N°6653/98, que pareciera destinada exclusivamente a impedir
la localización de la playa de estacionamiento.
3.- La accionada contesta la demanda (fs.114/123 vta.)
con expreso pedido de rechazo de la demanda e imposición de
costas a la contraria.
Niega en especial: que las resoluciones resulten
arbitrarias; que el trámite de demolición del inmueble objeto
de estas actuaciones haya sido absolutamente normal y
regular; que las referencias a dicha demolición en la
resolución atacada resulten falaces, carente de sustento o se
encuentre fundada en afirmaciones dogmáticas; que pueda
imputarse a la Municipalidad una conducta contradictoria en
la emisión de actos relativos al permiso de edificación; que
la resolución sea arbitraria e ilegítima o que no puedan
advertir vicios que impidan el otorgamiento del permiso de
edificación o de la autorización para el funcionamiento de la
playa de estacionamiento; que no existan argumentos, hechos y
pruebas que demuestren la irregularidad del permiso de
edificación; que existan hechos que afectan la validez del
acto y el derecho de defensa; que la jurisprudencia citada en
torno a la nulidad del acto por la administración sea
aplicable a la especie; que no exista irregularidad en el
otorgamiento del permiso de edificación; que no haya existido
interés publico implicado en el retiro del acto; que carezca
el acto de motivación suficiente; que el actor no haya podido
ejercer su derecho de defensa; que pueda hablarse de
prescripción de la potestad anulatoria de la Administración;
que la Ordenanza N° 6653/98 resulte un argumento nuevo para
la parte actora; que se haya aplicado arbitrariamente; que la
Ordenanza sea inconstitucional; que dicha inconstitucional se
relacione con la desviación de poder; que la Ordenanza tenga
por finalidad perjudicar a los accionantes; que sean
procedentes los rubros indemnizatorios reclamados; que sea
procedente el daño emergente; y que sea procedente al lucro
cesante y el daño moral.
Manifiesta que, la parte actora no pudo soslayar a pesar
de hacerlo en apretada síntesis, que la Ordenanza N°6653/98,
impidió el otorgamiento del Final de Obra y hubiera impedido
la posterior Habilitación de la Playa de estacionamiento
fundado en razones de interés público. Este fundamento es lo
que recoge en definitiva la Resolución N°384/99.
Denota que, con respecto a la actividad lícita del
Estado, ésta pretensión es de proporción inadmisible ya que
no es la introducida en sede administrativa.
Señala que, no ha habido reclamo en sede administrativa
sobre la pretensión indemnizatoria derivada de la actividad
licita, ni por ende agotamiento de la vía administra, lo que
impide su eventual tratamiento en esta instancia.
Aclara que, el Permiso de Edificación no nace el derecho
de Habilitación. Y agrega que, aun cuando el Permiso fuera
válido no podía otorgarse el Final de Obra y ulterior
Habilitación para playa de estacionamiento porque ello
controvertía el interés público derivado de la vigencia de la
nueva norma.
Señala que, previamente lo que la recurrente trae a la
causa son las opiniones o dictámenes de los intervinientes de
la Comisión, más no la opinión del H. Consejo Municipal.
Advierte que, no se realizó una interpretación
antojadiza de la norma en orden a una supuesta, visación
previa para la habilitación de Playas de Estacionamiento,
cuando en realidad dicha intervención está reservada a
cualquier otro uso no detallado en el presente artículo, mas
no a los estacionamientos que tiene la prohibición expresa.
Manifiesta que, el permiso otorgado por la Municipalidad
para edificar no es absoluto y por ende su titular no
adquiere un derecho adquirido a la manutención del mismo,
dado que por su naturaleza jurídica, esencialmente mutable,
puede ser revocado.
Continúa diciendo que, la habilitación de la playa de
estacionamiento, que iba a ser consecuencia del permiso de
edificación, tenía la naturaleza de precaria, esto significa
que es revocable en cualquier tiempo por la administración.
Entiende que, la interpretación que propone la
contraria, respecto de la previa intervención de un organismo
consultivo bajo pena de nulidad peca de exceso, ya que, por
medio de dicha labor interpretativa, vacía de contenido a la
norma en un punto crucial cual es el permitir aquello que
prohíbe.
Considera que, no podrá tramitar como propone la
contraria como indemnizatorio por actividad lícita del
estado, debiendo eventualmente ocurrir ante el fuero y con el
fundamento correspondiente.
En suma, solicita el rechazo de la demanda en todas sus
partes, con costas.
4.- Abierta la causa a prueba (fs.126), producida la que
consta, y agregados los alegatos de las partes (fs.599/618 y
619/623), se llaman autos para sentencia (fs.624). Firme
dicha providencia, queda la causa en estado de ser resuelta.
II.- En el responde, la recurrida ha cuestionado
parcialmente la admisibilidad del recurso interpuesto.
Señala que el actor ha propuesto dos pretensiones: 1.
declaración de ilegitimidad del acto y daños; 2. daños
derivados de la legitimidad del acto.
Entiende que dicha acumulación es improcedente, no
pudiéndose proponer a un tiempo que la ordenanza es
inconstitucional y constitucional. En su caso, este Tribunal
resultaría incompetente para entender en reclamo por
actividad lícita del Estado. Subsidiariamente, sostiene que
esta última pretensión es de proposición inadmisible ya que
no se la ha introducido en sede administrativa ni agotado la
vía administrativa (fs. 115 vto./116).
En ocasión de alegar, la recurrente aduce que su parte
introdujo tempestivamente el reclamo de daños y perjuicios en
sede administrativa. Entiende que el resarcimiento siempre es
debido ya que se ha acreditado en autos la existencia de un
daño, el nexo causal, y la imputación de responsabilidad al
obrar estatal, ilegítimo o legítimo. Estima que se trata de
pretensiones perfectamente acumulables.
En relación a la competencia del Tribunal resalta que
constituye un verdadero contrasentido y una aplicación
inarmónica del ordenamiento procesal pretender que su parte
deba esperar a que esta Cámara se pronuncie sobre su planteo
de inconstitucionalidad de la ordenanza 6653, para luego
reclamar en el fuero extracontractual, después de diez años,
el pago de los daños y perjuicios ocasionados. Manifiesta que
elementales principios procesales justifican que esta Cámara
resuelva todas las pretensiones incoadas en esta sede, para
aventar también la posibilidad del escándalo jurídico que
significaría que en distinta sede se obtengan sentencias
contradictorias (fs. 613 vto./614).
Tal el debate de las partes, y como no puede ser de otra
manera principiaré por el análisis de la competencia del
Tribunal para el hipotético supuesto de que resulte necesario
examinar la responsabilidad de la Municipalidad por sus actos
lícitos.
Comienzo por adelantar que coincido con lo decidido por
la Presidencia de esta Cámara en tanto declaró admisible el
recurso contencioso administrativo interpuesto, sin peros o
salvedades (f. 56).
Conceptúo que, en supuestos como el de autos, en el que
se impugna un acto administrativo y, sólo para el hipotético
supuesto de considerárselo legítimo, se piden igualmente
daños derivados del obrar lícito, la competencia corresponde
a este Tribunal.
Es que, aunque los perjuicios invocados no deriven de la
ilegitimidad de un acto, el examen de la pretensión asentada
en la responsabilidad por acto lícito aconseja analizar el
origen de la relación habida entre las partes, la índole del
hecho generador de la responsabilidad pretendida.
En supuestos como el de autos, la pretensión de
responsabilidad por acto lícito no constituye un
compartimento estanco sin comunicación o relación alguna con
la relación o sujeción habida entre las partes desde su
inicio.
El principio de economía procesal, desde la más
elemental de sus expresiones o despliegues, aconseja la
solución anunciada. En efecto, las exigencias de
concentración y celeridad (criterio de Chiovenda, Palacio,
Lino E. “Derecho procesal Civil” T. I, pág. 284 y ss.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Morello, Augusto M.
“Avances procesales”, pág. 321 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2003; Peyrano, Jorge W. “El proceso civil. Principios y
fundamentos”, págs. 251 y 252, Astrea, Buenos Aires, 1978) no
admiten ni consienten que el Juez del contencioso abdique de
esta competencia en casos como el que depara el sub examine.
En un afin orden de ideas, debe recordarse que la
doctrina que se ha ocupado de la responsabilidad del Estado
por su actividad lícita lesiva considera que a los fines de
evaluar la procedencia misma de tal especie de
responsabilidad como el alcance de la misma, debe atenderse
especialmente a las singularidades de cada caso, a sus
circunstancias, dato que desaconseja que un nuevo magistrado
tome estos reclamos sin conocer los antecedentes del debate
de los que es dable extraer, precisamente, sus
particularidades.
Por fin, no puede soslayarse que los requisitos propios
de la doctrina de la responsabilidad del estado por sus actos
lícitos, es decir, el sacrificio especial y la ausencia del
deber jurídico de soportar el daño, han tenido su génesis y
desarrollo en el derecho administrativo (diría desde el
célebre Tratado de Mayer) con lo cual nadie podría
sensatamente considerar que tal materia pueda resultar
extraña, por lo menos en casos como el presente, a los jueces
de lo contencioso administrativo.
En supuestos en los que, entre otros fundamentos, se
invocaba la responsabilidad del Estado por su obrar lícito,
esta Cámara se consideró competente (por ejemplo, “Casabona”,
A. T. 8, pág. 161).
Además, en casos en los que se pretendía una
indemnización de daños y perjuicios con sustento en la
responsabilidad por acto lícito, la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia ha atribuido expresamente la competencia al
órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo
(“ECOBUS S.A. c. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO – Daños y
perjuicios- s. COMPETENCIA”, expediente C.S.J. N° 501, año
2002, pronunciamiento del alto Tribunal del 2 de julio de
2003, A. y S. T. 190, págs. 81/83).
Resuelta, pues, esta primera cuestión competencial, toca
examinar las restantes objeciones de la recurrida.
No se compadece con las constancias de autos la
aseveración que la pretensión de responsabilidad por acto
lícito no fue introducida en sede administrativa.
En efecto, en su impugnación que dio inicio al
expediente administrativo n° 17926/1999 P, el recurrente
dedicó un Capítulo V a los “Daños y perjuicios”, y si bien
allí sostuvo la ilegitimidad de la resolución SPI 021/99 que
denegó el certificado final de obra, también transcribió
jurisprudencia atinente, sin duda alguna, a la
responsabilidad por acto lícito. Ello basta, para tener
cumplimentado a este respecto, la exigencia establecida por
el artículo 7 de la ley 11.330. Estimarlo de otro modo,
supondría un excesivo rigor formal que desnaturalizaría el
sentido que tiene la exigencia legal.
Por último, tampoco me parece consistente la objeción
según la cual las pretensiones deducidas no serían
compatibles entre sí.
Es cierto que, en autos, la pretensión fundada en la
responsabilidad por acto lícito se ha articulado para el
supuesto de que este Tribunal entendiese que el obrar
municipal no es ilegítimo, pero de ello no puede derivarse,
en una suerte de tropo extensivo, que ello suponga invocar
pretensiones incompatibles. No es ese el sentido de la
“compatibilidad” señalado por la norma (art. 11 de la ley
11.330).
González Pérez -uno de los pocos autores que se han
detenido en el tema- explica “... la acumulación será
admisible, por tanto, si las pretensiones son alternativas o
una se deduce con carácter supletorio o subsidiario de otra”
(González Pérez, Jesús, “Derecho procesal administrativo
hispanoamericano”, pág. 202, Temis, Bogotá, 1985).
Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión, la Señora Juez de Cámara Dra.
Rescia de de la Horra, a quién le correspondió votar en
segundo término, compartió los fundamentos expuestos por el
vocal preopinante y voto en igual sentido.
A la misma cuestión, el Señor Juez de Cámara doctor
López Marull, a quién le correspondió votar en tercer
término, dijo que, habiendo tomado conocimiento de los autos
y advertir la existencia de dos votos totalmente
concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto
por el art.26 de la ley 10.160, absteniéndose de emitir
opinión.
A la segunda cuestión -¿es procedente el recurso
interpuesto?- el señor Juez de Cámara doctor Andrada dijo:
1. Como surge del relacionado de esta causa, la
recurrente pretende: la anulación de la resolución 384/99 que
rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la
resolución 021/99 y se denegó la habilitación de la playa de
estacionamiento ubicada en la calle Córdoba 761/765 de esta
ciudad; se ordene la habilitación de la referida playa; y, se
condene a la Municipalidad de Rosario a pagar los daños y
perjuicios, daño moral, intereses y costas.
2. Voy a abocarme al tratamiento de las quejas, no sin
antes advertir que sólo me detendré en los argumentos y
pruebas que estimo conducentes para componer este complejo
litigio (Corte Suprema de la Nación, Fallos:258:304; 278:271;
291:390; 308:584, entre muchos otros).
3. Por una razón de orden lógico comenzaré por el
análisis de la pretensión anulatoria sustancial.
Una mejor comprensión de la cuestión que depara el sub
examine aconseja detenerse en determinados actos -de
administración consultiva y activa- de los expedientes
administrativos
Por dictamen 2146/98 la Dirección General de Asuntos
Jurídicos consideró que correspondería la suspensión del
permiso de edificación n° 1888/98 otorgado en fecha 4.9.98
hasta tanto se sustancie la respectiva información sumaria
que clarifique las circunstancias en el que el mismo fuera
otorgado y deslinde responsabilidades. Para así concluir se
consideró que el permiso de edificación fue otorgado el día
siguiente de sancionarse la Ordenanza que veda la instalación
de playas en la zona, y que el profesional actuante es agente
municipal que desempeña tareas en la Dirección General de
Obras Particulares. Se puntualiza que el permiso puede ser
revocado en virtud de la ordenanza 6653/98 y el interés
urbanístico en juego (expte. Adm. 9261/98).
Luego, por dictamen 2578/98 la Dirección General de
Asuntos Jurídicos vuelve a considerar que correspondería
suspender los efectos del permiso y estima que correspondería
ordenarse la paralización de las obras y/o abstenerse de
otorgar el final de obras hasta tanto se sustancie el
sumario administrativo ordenado mediante resolución 61/98
(expte. adm. 36978/M/98).
El dictamen 77/99 aconseja en la misma dirección.
Por resolución SPI n° 21/99, del 27 de abril de 1999, el
Intendente municipal deniega el certificado final de obras
peticionado. En el considerando del acto se puntualiza que la
Dirección General de Asuntos Jurídicos mediante los
dictámenes 2146/98, 2678/98 y 77/99 ha mantenido una
invariable posición en el sentido que con la finalidad de
determinar la validez del permiso de edificación resulta
menester sustanciar el sumario respectivo “... a la vez que
debe ordenarse la paralización de las obras y/o abstenerse de
otorgar el Final de Obras hasta tanto ello ocurra” (f. 13,
expte. adm. 47071/98).
Deducido recurso de reconsideración contra el mencionado
acto, se lo rechaza por por resolución 384, del 18 de
noviembre de 1999 (art. 1°), y se deniega la habilitación de
la playa de estacionamiento (art. 2°).
En los considerandos del acto se resalta que: la
administración debe retirar o anular los actos viciados de
ilegitimidad; en el presente trámite se observan
irregularidades; tales irregularidades han tenido
responsables dentro de la esfera interna de la
administración; existe en trámite una denuncia penal que
involucra a Moine. La participación en las actividades
irregulares ponen a los presentantes ante la imposibilidad de
alegar buena fe; la actuación cumplida por la administración
es lícita y frente a ella media una actuación irregular de
quien pretende obtener la habilitación; la Ordenanza 6653
prohíbe las playas de estacionamiento en el área; corresponde
adelantar criterio y denegar la habilitación (f. 15, expte.
adm. 17926/99).
De tales antecedentes, la recurrente infiere que son dos
los motivos que podían sustentar la denegatoria del final de
obras: el relacionado con la determinación de la validez del
permiso de edificación, y el relacionado con la Ordenanza
6653 (f. 14 vto.).
Se ocupa de las irregularidades en el trámite a partir
de la foja 16 de su recurso contencioso administrativo.
Considera que no puede advertirse la existencia de
ningún vicio que justifique la decisión de anular el permiso
de edificación, y menos de autorizar el funcionamiento de la
playa de estacionamiento (f. 19). Se ocupa, a continuación,
de la figura de la anulación de oficio de los actos
administrativos y considera que no se hallan cumplimentados
ciertos recaudos que condicionan la operatividad del
instituto. En particular, estima que no se había comprometido
ningún interés público que justificara denegar el certificado
final de obras (f. 21).
Tal el planteo de la parte, no parece ocioso recordar
que la anulación de oficio fue reconocida por la Corte local
el 29 de marzo de 1963 en el difundido precedente “Bobbio” y,
a partir de allí ha tenido inalterada vigencia en la
jurisprudencia de ese alto Tribunal (A. y S. T. 89, pág.
01/062; T. 141, pág. 384, entre muchos otros), y de esta
Cámara (T. 1, pág. 444, entre otros).
En el caso, habiéndose expedido el respectivo permiso en
el año 1998, es claro que la potestad de anulación de oficio
se ha ejercido tempestivamente ya se considere aplicable el
término de prescripción bienal o el criterio jurisprudencial
del término “no tan extenso” (A. y S. T. 89, págs. 01/062).
No parece convincente el parecer de la recurrente en el
sentido que no se hallaba comprometido el interés público.
En efecto, aunque el permiso exhibiese las condiciones
esenciales de validez relativas a la forma y competencia, no
puede olvidarse que se estaba investigando la posible
comisión de faltas por parte de funcionarios municipales y
que se había interpuesto incluso una denuncia penal, con lo
que no podría merecer censura el proceder municipal. Puede
acotarse que esta Cámara resolvió que no podía considerarse
ilegítima la sanción impuesta a Moine (T. 10, pág. 167), y
que la absolución penal del ingeniero Pergomet fundóse,
solamente, en el beneficio de la duda.
No debe olvidarse que, ante la ausencia del proceso de
lesividad en nuestro régimen (Exposición de motivos de la ley
11.330), la anulación de oficio procede en nuestra Provincia
incluso respecto de categoría de actos en relación a los
cuales tal anulación, en el orden nacional, no procedería (A.
y S. 89, págs. 01/062).
4. La recurrente ataca el argumento asentado en la
aplicabilidad al caso de la Ordenanza n° 6653, empleado en la
resolución 384/99.
La precipua ordenanza declara de Interés Urbanístico
como Área de Preservación Histórica (APH) el sector
comprendido entre las calles Buenos Aires al Este, Santa Fe
al Norte, Laprida al Oeste y Córdoba al Sur ... (art. 1°); se
puntualiza que el área mencionada llevará el nombre de Paseo
de los Orígenes, teniendo en cuenta que se trata del sector
donde la ciudad misma se gestó a partir de la construcción de
la primera capilla y del asentamiento de los primeros
pobladores (art. 2°); se precisan los edificios comprendidos
dentro del Paseo (art. 4°).
El artículo 10, acerca de cuyo correcto sentido divergen
las partes, preceptúa: “Quedan expresamente prohibidos, en
los terrenos adyacentes al área descripta, los siguientes
usos: “...Inc. E/- Estaciones de servicio, usos cuyos
permisos se otorguen en forma provisoria, tales como, playas
de estacionamiento, inmuebles baldíos, por cualquier motivo
que éstos surgieran y/o cualquier otro uso no detallado en el
presente artículo deberán ser visados, antes de otorgarse el
permiso por la repartición correspondiente, por la comisión
de Preservación dependiente del Programa Municipal de
Preservación del patrimonio Urbano y Arquitectónico; ...”.
La recurrente entiende que la interpretación del
Secretario de Planeamiento en el sentido que el artículo 10
de la Ordenanza citada prohíbe el uso de playas de
estacionamiento se aparta notoriamente del texto mismo de la
norma, ya que de su lectura se desprende claramente y sin
necesidad de interpretaciones forzadas que no existe ninguna
prohibición expresa del uso de playas de estacionamiento (f.
23 y vto.).
Estima que lo que sí establece la Ordenanza es un
procedimiento a seguir en caso de presentarse un supuesto de
uso que se otorgue en forma provisoria -como lo son las
playas de estacionamiento-; y que requiere, como paso previo
a ser otorgado por la repartición correspondiente, la
visación previa de la Comisión de Preservación dependiente
del Programa Municipal del Patrimonio Urbano y
Arquitectónico.
De este modo, concluye, la interpretación que realiza el
Intendente, al igual que la del Secretario de Planeamiento,
contradice los procedimientos establecidos por la misma
Ordenanza (f. 23 vto.). En suma, entiende que para construir
una playa de estacionamiento será necesario requerir un
visado previo de la Comisión de Preservación aludida (f. 25).
La recurrida, en cambio, afirma que no hay duda sobre la
prohibición absoluta sobre los usos descriptos en forma
expresa, reservándose un espacio de consulta para aquellos
usos no descriptos expresamente (f. 119).
Señala, a continuación, que aun en la errónea posición
de la contraria, la opinión previa del órgano no está
planteada como “vinculante”, por lo que el Intendente, puede
resolver en definitiva (f. 119 vto.).
Tales las apreciaciones de las partes, expresaré mi
opinión sobre el particular.
Principio por señalar que los sujetos públicos estatales
gozan de potestades para organizar el territorio, precisando
zonas, usos o destinos de los inmuebles, construidos o no,
urbanizados o a urbanizar. Tales determinaciones le son
propias.
Las políticas del urbanismo y sus medidas reguladoras
son discernidas por normas locales. Los planes, al igual que
los códigos urbanísticos y de la edificación se aprueban por
los Concejos deliberantes a través de ordenanza municipales.
Y es común que, diversas ciudades, a través de
ordenanzas instituyan su Centro Histórico, o Áreas de
preservación histórica (Ramaciotti, Osvaldo R., en la obra
colectiva titulada “Derecho y planeamiento urbano”, pág. 347,
editorial Universidad, Buenos Aires, 1983)
La ordenanza municipal es, pues, el instrumento adecuado
para regular materias como la aprehendida por la ordenanza
6653, debiendo subrayarse que la preservación del patrimonio
cultural (arquitectónico, histórico, artístico, paisajístico,
etc.) es uno de los objetivos de la ordenación urbanística y
un derecho consagrado en la Constitución (Soria, Daniel F.
“Responsabilidad estatal en el marco de la actividad
urbanística, en la obra colectiva “La responsabilidad del
Estado”, pág. 418, nota n° 8, Rap., Año XXVIII.326, Buenos
Aires, 2005).
Sentado lo precedente, corresponde esclarecer si en el
caso de las playas de estacionamiento es menester la
visación previa de la Comisión de Preservación.
Resulta útil tener presente consolidados criterios
hermenéuticos. En relevantes decisorios ha dicho la Corte
Federal: la primera fuente de interpretación de la ley es su
letra (Fallos: 299:167); que el propósito de sus términos
debe buscarse no en significaciones obscuras o abstrusas,
sino en el sentido más obvio al entendimiento común (Fallos:
283:111; 284:293); y que cuando la ley no formula distinción
“ella tampoco le es permitida al intérprete conforme al
conocido brocárdico ‘ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemus’” (Fallos 315:2999).
Pues bien: la interpretación de la recurrente me parece
especiosa, forzada, refractaria al entendimiento común. Toda
la teoría hermenéutica enseña -tanto en sede de
interpretación del contrato como de la ley- que aun en caso
de ambigüedad debe estarse por la producción de efectos
jurídicos antes que por una interpretación que los condiciona
o supedita de una manera artificiosa.
Además, como bien lo ha puntualizado la recurrida, esa
visación -hipotética visación- no condicionaba
obligatoriamente al titular del Departamento Ejecutivo.
Establecida, pues, la innecesariedad de la pretendida
visación previa ha menester analizar los diversos agravios
constitucionales que la recurrente dirige contra la Ordenanza
6653.
No parece ocioso recordar que la atribución de declarar
la inconstitucionalidad de las normas sólo debe ser ejercida
cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. En caso de
duda sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una norma o acto deben decidirse por la primera alternativa,
porque la declaración de inconstitucionalidad es la última
ratio del orden jurídico (Fallos: 249, p. 51, entre muchos
otros). En otras palabras, si la norma cuestionada es
susceptible de una interpretación razonable que la haga
compatible con la Constitución, sin que implique violentar
las palabras o el sentido de aquélla, debe preferirse ésta,
antes que la declaración de inconstitucionalidad (Fallos
247:121).
La recurrente aduce que el fundamento de la
inconstitucionalidad de la Ordenanza refiere a la finalidad
que tiene la misma que encierra -en su opinión- el denominado
vicio de “desviación de poder” (f. 24).
Resalta que en el Anteproyecto de Ordenanza se
puntualizó: “... La situación conflictiva generada en la
ciudad de Rosario a raíz de las demoliciones de edificios que
se efectúan en forma constante y que afectan el patrimonio
urbano existente y teniendo en cuenta el alto valor histórico
arquitectónico de alguno de ellos como el acaecido con el
caso de la casa Tiscornia” (f. 24 y vto.).
No alcanzo a avizorar la configuración del referido
vicio desde que no encuentro acreditado que la recurrida haya
utilizado una potestad determinada para satisfacer un fin
distinto al que la justifica o que se haya perseguido un fin
directamente no querido por la ley.
Debe recordarse que ya en Minuta de Comunicación de
agosto de 1996: “El Honorable Concejo Municipal se dirige al
Departamento Ejecutivo para que a través de las reparticiones
que correspondan y tomando en cuenta el alerta sobre una
eventual demolición del inmueble de la denominada casa
Tiscornia, ubicada en la calle Córdoba al 700 adyacente al
edificio del Correo Central frente a la Plaza 25 de Mayo,
proceda en consecuencia a realizar las gestiones a fin de
tratar de evitar la citada demolición”. En los considerandos
se puso de relieve “El alto valor histórico que la misma
representa” (f. 1, expte. Adm. 31350, año 1997).
Por su parte, el por entonces Director del Programa
Municipal de Preservación del patrimonio Urbano y
Arquitectónico dejó sentada “la importancia a nivel
patrimonial que le cabe a la ex casa Tiscornia, la cual por
sus características arquitectónicas se encuentra catalogada
dentro de Inventario de Edificios de Valor Patrimonial de la
Ciudad de Rosario ... ya que la misma se ha convertido en uno
de los últimos edificios del denominado 'Centro cívico' de la
ciudad ...” (f. 3, expte. Adm. 38261, año 1997).
El Poder Ejecutivo nacional, por decreto n° 1110, del
24.10.1997 declaró munumento histórico nacional al Palacio de
Correos y Conjunto Urbano Arquitectónico el que se detalla a
foja 131 de las actuaciones administrativas.
Pues bien: en el amplio campo del derecho urbanístico,
las reglas de preservación o protección de bienes de interés
público, si bien suelen ceñirse en torno a singulares
monumentos, edificios emblemáticos a los que se identifica
singularmente, son consideradas en la actualidad con una
visión mucho más amplia, que engloba a los entornos, lugares
o áreas o conjuntos arquitectónicos o históricos de valor
singular (Soria, ob. cit., pág. 418, nota n° 8).
Desde esta perspectiva moderna de las técnicas de
preservación o protección no parece arbitrario que el
edificio de la recurrente quede alcanzado por la norma en
tanto integrante de un conjunto o área que no puede
fácilmente desmembrarse o desagregarse.
De la circunstancia que en el Anteproyecto de la norma
se haya mencionado la demolición de edificios como el de la
casa Tiscornia no puede extraerse sin más que toda la
normativa le haya sido singularmente dirigida.
Por lo demás, suele ocurrir que la normación se
encuentre precedida por unos hechos, algunos más acusados que
otros, que constituyen el antecedente de las futuras
prescripciones, que, por ese solo dato, no merecen sin más
reproche.
La recurrente subraya luego la irrazonabilidad de la
norma “puesto que si lo que se pretende es preservar el casco
histórico de la ciudad, la protección debe apuntar a dichos
edificios y a los usos que se destinan a los mismos, a la
refacción de sus fachadas, etc. Pero ninguna explicación
encontramos al impedimento de construir en dicho inmueble una
playa de estacionamiento, por cuanto que la misma en nada
afecta la armonía de los edificios históricos, la visión del
paisaje, o la apreciación de la belleza arquitectónica de los
edificios”. Dice que el intenso tránsito automotor indica la
evidente necesidad de contar con una playa de estacionamiento
(f. 25). Interroga luego: “Habría que preguntarle a los
funcionarios municipales y al Señor Intendente qué es peor,
si una playa de estacionamiento construida con los mejores
materiales disponibles y con una fachada en armonía con la
edificación existente, o ver a los automóviles de los
funcionarios estacionados de culata alrededor de toda la
Plaza 25 de Mayo durante todos los días de la semana” (f. 25
vto.).
La recurrente pretende, pues, sustituir su voluntad a la
de los funcionarios competentes para la respectiva
determinación urbanística.
La Corte ha dicho en firme jurisprudencia que el control
de razonabilidad es de la proporcionalidad entre medios y
fines de la norma, pero no la justicia ni la eficacia del
medio usado, cuestión esta no justiciable (Quiroga Lavié,
Humberto, Constitución de la Nación argentina comentada, pág.
157, Zavalía editor). Además, la jurisprudencia de la Corte
registra pautas que limitan el control de razonabilidad
sólo al texto de la norma porque indagarla en los efectos
significa introducir elementos extraños a la norma misma
(Bidart Campos, Germán J. Manual de la Constitución
reformada, T. I, pág. 368, Ediar, sin perjuicio de la
opinión personal de este autor, discrepante con el criterio
de la Corte).
En un ya lejano precedente (“Inchauspe Hnos”, del
1.9.1944) aclaró el alto Tribunal “Desde luego, el análisis
de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los
fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse
esos u otros procedimientos, son ajenos a la jurisdicción y
competencia de esta Corte suprema, a la que sólo incumbe
pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios
elegidos por el Congreso; es decir, que sólo debe examinar si
son o no proporcionados a los fines que el legislador se
propuso conseguir, y, en consecuencia, decidir si es o no
admisible la consiguiente restricción de los derechos
individuales afectados. Pues como dijo en el caso de Fallos,
t. 171, p. 349, el tribunal nunca ha entendido que puede
sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o
social al del Congreso de la nación, para pronunciarse sobre
la validez o invalidez constitucional de las leyes, sea de
las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de
policía, sea de las que establecen impuestos o tasas (Fallos,
T. 98, p. 20; T. 147, p. 402; T. 150, p. 89; T. 160, p.
247)...” (Considerando 7°).
Al ejercer el control de constitucionalidad, los jueces
tienen vedado examinar la oportunidad o el mérito de las
normas o actos cuestionados, es decir, si son convenientes o
perjudiciales para los intereses públicos o si son eficaces o
ineficaces para alcanzar los fines y objetivos propuestos en
ellos.
Como ha explicado la doctrina especializada, el control
de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o
defectos de una norma, así como tampoco su utilidad o
conveniencia, que son funciones reservadas a los órganos
políticos. Consiste, simplemente, en verificar jurídicamente
si media o no oposición con los principios contenidos en la
Constitución. Debe recordarse que, al ejercer el control, los
jueces no desempeñan funciones propias de los órganos
legislativo o ejecutivo. Ellos no revisan los contenidos
políticos de los actos emanados de esos órganos en cuanto a
sus defectos o desaciertos, sino solamente si ellos, en su
forma y esencia, se adecuan a la ley fundamental (Badeni,
Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T. I, págs. 201
y 202, ed. La Ley).
En un diverso pero afin orden de ideas, la recurrente se
detiene al alegar en las propuestas del proyecto “Plan
Director de Rosario”, glosado a fojas 317/378, ocasión en la
que resalta “... el reforzamiento de la capacidad de
atracción y accesibilidad al Distrito Centro” y “la inclusión
de áreas de concesión por iniciativa privada para sectores de
estacionamiento” (fs. 612 vto.).
Lo alegado por la parte no me parece decisivo desde que
la inclusión de áreas para estacionamiento en el Distrito
centro no excluye, sin más, la prohibición en una reducida
área como la alcanzada por el sector APH, en los términos de
la meneada Ordenanza 6653.
En un afín orden de ideas la recurrente esgrime que la
prohibición de explotar una playa de estacionamiento de las
características de la analizada viola de modo grosero su
derecho de propiedad (f. 25 vto.)
Sobre el particular cabe señalar que la circunstancia de
que el acto impugnado afecte el derecho de propiedad no es
motivo para anularlo, pues la propiedad privada debe ceder
ante los fines públicos perseguidos al través de razonables
determinaciones urbanísticas como las desplegadas en el caso.
Ello, sin perjuicio de lo que luego se explicara en relación
a la pretensión resarcitoria planteada en el caso y a su
preciso alcance en función de las circunstancias particulares
de este litigio.
Por otro lado la recurrente entiende que la Ordenanza no
puede aplicarse al caso puesto que fue promulgada con
posterioridad al permiso otorgado por la Municipalidad de
Rosario para la construcción de la playa, por lo que su
aplicación no puede invocarse en forma retroactiva respecto
de autorizaciones obtenidas al amparo de una regulación
anterior (f. 25 vto.).
Debe comenzar por señalarse que la Ordenanza que
determinó el Área de Preservación Histórica no estableció la
aplicación retroactiva de sus disposiciones.
La aplicación inmediata de textos como los de la
Ordenanza precipua es la regla, jurisprudencialmente
recibida, ante determinaciones urbanísticas como la del caso,
sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales que ellas
pueden generar; pero, insisto, sin afectarse la validez de
los actos respectivos y la consecuente ejecución inmediata de
las prescripciones.
Por último debe señalarse que no vulnera la garantía de
igualdad el hecho de existir otras playas en funcionamiento
en el Área puesto que: la desigualdad no surge de la norma;
y, lo que la administración haya podido decidir en su propio
ámbito no vincula -en principio- al Tribunal, el que debe
pronunciarse conforme a derecho; la legitimidad de los actos
que puedan haber habilitado esas otras playas no puede ser
evaluada en esta causa por no integrar la litis.
En suma: lo decisivo es que en base a las disposiciones
de la Ordenanza 6653 correspondía denegar la solicitud de la
habilitación de la playa. El acto que así lo dispuso no puede
ser considerado ilegítimo.
5. Con todo, frente a la pretensión de la recurrente,
cabe examinar si media en el caso un supuesto de
responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive la
obligación de reparar y, en su caso, con qué alcance.
No es ocioso recordar que la doctrina de la
“Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos” es hija de
dos corrientes, la corriente privatista (admite la
responsabilidad por actos lícitos que emana de los propios
códigos civiles para supuestos en los que debe indemnizarse
aunque no medie antijuridicidad, y en donde la extensión del
resarcimiento no diverge provenga el daño de un acto lícito o
ilícito), y la corriente publicística (que distingue
nítidamente entre la teoría de la responsabilidad aplicable
al daño derivado de la actuación estatal ilícita, y la teoría
de la indemnización o del sacrificio elaborada básicamente
por Mayer y Forsthoff para quienes cabe aquí solo indemnizar
el sacrificio que no es lo mismo que resarcir el perjuicio).
La actual doctrina judicial ha recibido los aportes de
ambas vertientes. La privatista y la publicista. Requiere
como presupuestos para que se configure esta especie de
responsabilidad pública los siguientes extremos: el daño, el
lazo de causalidad, la posibilidad de atribuir esos
perjuicios al sujeto público, la existencia de un sacrificio
especial en el afectado, y la ausencia de un deber jurídico
de soportar el daño.
Alguno de los perjuicios que origina la actividad
administrativa legítima encuentran fundamento en una ley
formal. Podemos mencionar la expropiación por causa de
utilidad pública, la ocupación temporánea de un bien
perteneciente a particulares, la requisición de bienes en
tiempo de guerra, etcétera.
La jurisprudencia ha debido examinar numerosos casos de
daños derivados de inundaciones y obras públicas en los que
ha aplicado la doctrina de la responsabilidad del Estado por
sus actos lícitos. En otros casos, debió examinar perjuicios
ocasionados por el obrar policial lícito a los que aplicó
idéntica doctrina. Posiblemente estas últimas familias de
casos representa cuantitativamente la más significativa
aplicación jurisprudencial de la doctrina bajo estudio.
Y también ha debido escudriñar la responsabilidad
derivada, como en el presente expediente, de actos normativos
(Fallos 293:617; “Cantón”, La Ley 1979-C-19; “Winkler”,
sentencia de la Corte Federal del 9/8/83; “Motor Once”,
Fallos 310:I:943, entre otros).
Recordada, en prieta síntesis, la doctrina de la
responsabilidad del Estado por su obrar lícito y su
reconocimiento jurisprudencial, la adecuada resolución de
este conflicto aconseja detenerse en las circunstancias
especiales que lo rodean, no sin antes aludir a algunas
exageraciones de las partes.
En realidad, los escritos de las partes revelan
posiciones que ora prescinden de aspectos que no pueden
soslayarse, ora incurren en exageraciones o desvíos; o, al
contrario, llevan su posición hasta los extremos con olvido
de que, muchas veces, la verdad jurídica objetiva se aleja de
las radicalizaciones absolutas.
En efecto, la recurrente plantea la situación como el
fruto del accionar de una administración desaprensiva que,
velis nolis, pretendió impedir la habilitación definitiva de
la playa de estacionamiento persiguiendo un fin directamente
no querido por la ley; obviando que en definitiva, ella
obtuvo el permiso de edificación luego de que el Concejo
aprobara una Ordenanza que prohibía tales playas en el Área
de preservación histórica.
La recurrida, por su parte, le achaca a la recurrente no
haber obrado de buena fe; pero soslaya el objetivo dato de
que las anomalías en el trámite que la propia administración
dispuso investigar, no resultaban ajenas a funcionarios
dependientes de la propia Municipalidad de Rosario al punto
que uno de sus agentes fue expulsado de la Administración, y
que se sustanció una causa penal.
En realidad los autos deparan una cuestión jurídica
compleja en la que las partes, sin perjuicio de lo que se
acaba de puntualizar, han expuesto razones no desechables
liminarmente y, en todo caso, la energía y vehemencia que
exhiben sus presentaciones se explican y justifican en el
marco del respeto debido al pleno ejercicio del derecho de
defensa en juicio constitucionalmente garantido.
Sentado lo antecedente, deben precisarse los dos
renglones pretendidos por la recurrente, desde la sede
administrativa, con sustento en la precipua doctrina, a
saber: el daño emergente y el lucro cesante.
Tales rubros habrán de ser tratados separadamente.
En relación al primero de los mencionados, encuentro
acreditados los presupuestos que condicionan esta especie de
responsabilidad pública.
En efecto, consta en autos que el 4.9.1998 obtuvo el
permiso de edificación n° 1888/98; no se ha cuestionado
suficientemente que hacia fines de noviembre de 1998 -cuando
también se le notificaba formalmente la promulgación de la
Ordenanza- la obra estaba casi terminada (f. 11); luego, se
paralizó la obra y más tarde se levantó la paralización y se
concede autorización para finalizarla y, finalmente, tuvo
lugar la inspección final sin observaciones.
Pues bien: aunque las dudas que suscitaron la emanación
del meneado permiso de edificación justificaron, a juicio de
la Municipalidad, la sustanciación de una investigación, no
parece dudoso que estuvo dotado en su momento de
operatividad; la obra se realizó hasta su finalización,
circunstancia que, incluso, pude constatar en ocasión de la
inspección judicial (f. 304).
Así las cosas, ese daño debe resarcirse. La cuantía del
menoscabo resultó determinada con la peritación para la cual
el costo de construcción de la playa de estacionamiento, a
valores históricos asciende a la suma de $ 65.472,31 (fs. 586
y 583/584).
Las facturas y recibos acompañados por el perito
permiten aceptar la cuantía determinada, no cuestionada, por
lo demás, por la recurrida.
No merece acogimiento el reproche que efectúa la
Municipalidad al alegar en relación a la actualización
practicada (f. 622) por cuanto los índices utilizados por el
experto resultan más representativos que otros hipotéticos
índices que podrían aplicarse.
De allí que la recurrida deba ser condenada a pagar a la
recurrente la suma de $ 171.190,42 (a la fecha de la pericia
y, sin perjuicio de los intereses que correspondieren con
arreglo a derecho desde la mencionada fecha).
6. Cierto es que, como principio general, no puede
excluirse apriorísticamente y para todos los supuestos la
computación del lucro cesante en sede de responsabilidad
estadual por actos lícitos. Ello así por cuanto jurídicamente
no puede hacerse una aplicación analógica -en el caso, de la
figura expropiatoria- de una solución restrictiva de
derechos.
Tal solución, aun en el caso de actos normativos
urbanísticos podría llegar a computar el lucro cesante si,
por ejemplo, se tratase de una explotación comercial
definitivamente habilitada y con años de funcionamiento y que
luego, a consecuencia de la nueva norma sancionada en un
código de la edificación adviene antijurídica, como es el
caso de la situación que se presentaba en el difundido caso
“Motor Once” (Fallos 310:951).
Pero, como señalé supra, nos hallamos en presencia de un
principio general, no universal.
El reconocimiento del rubro no es la solución que
responda cabalmente a las circunstancias del caso -que
difieren de las que alentaron la solución en “Motor Once,
citado- y consulte ecuánimemente las exigencias de la
justicia.
Por de pronto, un estudio de la jurisprudencia argentina
y comparada en materia de responsabilidad por el obrar lícito
lesivo y tras un esfuerzo de sistematización he podido
extraer criterios restrictivos en la responsabilidad derivada
de actos normativos a diferencia de lo que ocurre en los
casos de perjuicios provenientes de hechos administrativos,
inundaciones y obras públicas, en los cuales se reconocen, en
varios casos, el lucro cesante.
Además, entratándose de determinaciones urbanísticas la
regla imperante es la de la no indemnizabilidad del renglón
(Soria, ob. cit., pág. 418, nota n° 8).
Pero, además de las generalidades precedentes, el
concepto mismo del rubro desaprueba, en el caso, su
computación: “probabilidad objetiva, debida y estrictamente
comprobada de las ventajas económicas justamente esperadas
conforme a las circunstancias del caso” (Guastavino, Elías
Pablo “Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del
Estado”, con cita de jurisprudencia de la Corte, E.D. t. 118,
pág. 213).
También la jurisprudencia más reciente aconseja ponderar
las circunstancias del caso: “Que la extensión del
resarcimiento debe atender las características particulares
de cada situación” (C.S.N. “El Jacarandá S.A. c. Estado
Nacional”, La Ley, 2006-A, 828- DJ 2005-3,983).
El estudio de las características particulares de cada
situación obliga a escrutar el grado de previsibilidad del
riesgo que asume el agente económico en cada situación (del
dictamen de la Dra. Reiriz que la Corte hizo suyo en el caso
“Promenade S.R.L.”, del 24.8.1989).
Y, para determinar si existe, o no, un deber jurídico de
soportar el daño corresponde examinar la actitud de quien se
dice perjudicado (González Pérez, Jesús, “Responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, pág. 274,
Civitas, Madrid, 1996).
Pues bien: en el caso, aunque la notificación formal de
la ordenanza se le practicó al empresario después de expedido
el permiso de edificación, no puede soslayarse que, ya en
1996 el Consejo había expedido una minuta de comunicación a
fin de tratar de evitar la demolición de la casa Tiscornia,
el Anteproyecto de Ordenanza que prohibía las playas fue
remitido por el D.E. al Consejo el 14 de agosto de 1998, es
decir, bastante antes de que se otorgase el aludido permiso.
Hechos, todos estos, que tuvieron una amplia difusión a
través de la prensa escrita, como lo atestiguan las copias
obrantes en los expedientes administrativos (f. 4, expte.
38261 P 1997; f. 12, expte. 18393/1999 J, publicación del
18.1.1998; fs. 13 y 15 del expediente administrativo);
difusión periodística que un empresario experimentado y
perspicaz no puede seriamente desconocer.
En fin, Pergomet asumió voluntariamente, con este
emprendimiento, un alto riesgo que no puede minimizarse o
escamotearse.
Y si es justo que un empresario obtenga una ganancia
razonable derivada de sus actividades profesionales, justo es
también que no se transfieran las consecuencias de los altos
riesgos que, en ocasiones, puedan asumir.
El 'neminen laedere' salido de cauce serviría para
suprimir el riesgo connatural a la libertad de elegir (Fallos
316:397).
En fin: ha dicho la jurisprudencia que “es necesario no
sólo que el afectado aduzca y pruebe el perjuicio padecido
... sino también el carácter irrazonable o injustificado de
éste ...” (citado por Coviello, Pedro J.J. “La
responsabilidad del Estado en la jurisprudencia del fuero
Contencioso Administrativo federal”, en la obra colectiva “La
Responsabilidad del Estado”, pág. 518, Rap. Año XXVIII.326).
En suma, a la luz de los antecedentes que rodearon el
caso, el pedido de lucro cesante luce improcedente: más que
de reales y fundadas probabilidades de ganancias, el planteo
de la parte semeja los “sueños de ganancia” aludidos por
Denburg.
7. Tampoco encuentro acreditado un daño moral causado o
que pueda ser atribuido jurídicamente a la Municipalidad de
Rosario.
Las testimoniales dan cuenta de que las vicisitudes que
se presentaron en torno a la instalación de la playa de
estacionamiento, afectaron el estado de ánimo de Pergomet
(fs. 166, 167, 168), pero no parece que puedan prevalecer
frente a la pericial psiquiátrica que si bien da cuenta de un
“Trastorno Adaptativo con síntomas depresivos”, no resulta
claramente explicado que tal afección se halla debido
exclusivamente a las derivaciones de su disputa con la
Municipalidad de Rosario (f. 282 y ss.).
Aunque el recurrente haya experimentado una alteración
disvaliosa de su espíritu no creo que pueda atribuirse
causalmente a la Municipalidad de Rosario; fueron más bien
consecuencia de las vicisitudes o derivaciones que cualquier
emprendimiento empresario puede experimentar; derivaciones en
las que, como he explicado, la actitud del pretendido
perjudicado ocupó un acusado lugar.
8. Las costas deben ser distribuidas equitativamente en
función del éxito obtenido por ambas partes en un 75 % a la
recurrente y el 25 % restante a la Municipalidad de Rosario.
Ello computa la improcedencia de la pretensión anulatoria
sustancia, del lucro cesante y del daño moral; y el
reconocimiento de los gastos efectivamente realizados en la
construcción de la obra.
Voto, pues, parcialmente, por la afirmativa.
A la misma cuestión, la Señora Juez de Cámara Dra.
Rescia de de la Horra, a quién le correspondió votar en
segundo término, compartió los fundamentos expuestos por el
vocal preopinante y voto en igual sentido.
A la misma cuestión, el Señor Juez de Cámara doctor
López Marull, a quién le correspondió votar en tercer
término, dijo que, habiendo tomado conocimiento de los autos
y advertir la existencia de dos votos totalmente
concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto
por el art.26 de la ley 10.160, absteniéndose de emitir
opinión.
A la tercera cuestión: -en consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar?-, el señor Juez de Cámara doctor Andrada
dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión
anterior, corresponde declarar parcialmente procedente el
recurso interpuesto y condenar a la Municipalidad de Rosario
a pagar a la recurrente la suma de $ 172.190,42, con más los
intereses que desde la fecha de realización de la pericia
correspondieren con arreglo a derecho, según liquidación que
deberá practicar la recurrida en un término no mayor a veinte
días. Rechazar, en todo lo demás, el recurso interpuesto.
Costas: 75 % a la recurrente y el 25 % restante a la
recurrida. Diferir la regulación de honorarios hasta que se
practique y apruebe la liquidación respectiva.
Así voto.
A la misma cuestión, la señora Jueza de Cámara doctora
Rescia de de la Horra, dijo que la resolución que
correspondía adoptar era la propuesta por el Vocal
preopinante y votó en el mismo sentido.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor
López Marull, a quién le correspondió votar en tercer
término, dijo que, se remite a lo expuesto en la primera
cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la
Cámara de lo Contencioso administrativo n° 2, RESOLVIÓ:
Declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto y
condenar a la Municipalidad de Rosario a pagar a la
recurrente la suma de $ 172.190,42, con más los intereses que
desde la fecha de realización de la pericia correspondieren
con arreglo a derecho, según liquidación que deberá practicar
la recurrida en un término no mayor a veinte días. Rechazar,
en todo lo demás, el recurso interpuesto. Costas: 75 % a la
recurrente y el 25 % restante a la recurrida. Diferir la
regulación de honorarios hasta que se practique y apruebe la
liquidación respectiva.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor
Presidente y los señores Vocales por ante mí, doy fe.
ANDRADA Siguen///
///las firmas.
RESCIA de de la HORRA LÓPEZ MARULL
(Art. 26 ley 10.160)
CASIELLO