historia de los movimientos de la sociedad civil en
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Historia de los movimientos de la sociedad civil en derechos de propiedad intelectual
y acceso a medicamentos en Colombia: 1990 - 2009
Tesis para optar por el título de Historiadora
Presentada al Departamento de Historia de la
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes
Por: Tatiana Samay Andia Rey
Bogotá, 18 de mayo de 2009
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 3
PARTE I LA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Capítulo 1 Los derechos de propiedad intelectual: su naturaleza y la necesidad de protegerlos .................. 8
1.1 La naturaleza de los Derechos de Propiedad Intelectual .......................................................... 8 1.2. El incremento en los estándares de protección de DPI .......................................................... 11
Capítulo 2. Los derechos de propiedad intelectual: de la protección industrial a la promoción comercial..…17
2.1 La economía política de los acuerdos sobre comercio ............................................................ 18 2.2. La economía política de los derechos de propiedad intelectual ............................................ 29 2.3. La respuesta de la sociedad civil global .................................................................................. 37
PARTE II LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y LA MOVILIZACIÓN SOCIAL EN COLOMBIA
Capitulo 3. El caso colombiano: La historia de la globalización de la protección de DPI ............................... 42
Capitulo 4. El caso colombiano: La historia de la movilización social en contra de los DPI y por el acceso a la salud ...................................................................................................................................... 49
4.1 La sociedad civil de origen estatal ........................................................................................... 55 4.2. La sociedad civil de origen industrial ...................................................................................... 58 4.3. La sociedad civil de origen gremial ......................................................................................... 61
CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 66
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INTRODUCCIÓN
Hace aproximadamente dos décadas el tema de la protección de derechos de propiedad
intelectual –en adelante, DPI- ha venido cobrando una importancia inusitada en el mundo y se ha
convertido en un compromiso global de Estados e individuos por igual.
Este trabajo pretende ilustrar una de las facetas de la protección de derechos de propiedad
intelectual (la de los productos farmacéuticos), en el contexto de un país en vías de desarrollo
como Colombia. Adicionalmente, esta tesis busca hacer explícita la economía política1 que hay
detrás de la influyente aproximación a la propiedad intelectual, según la cual ésta es el único
mecanismo para incentivar la innovación.
Buscaré por lo tanto mostrar, por un lado, cuál es el origen de la globalización y homogenización
de las normas de protección de DPI, a la vez que trataré de ilustrar las respuestas que Colombia le
ha dado a dicha globalización, poniendo el énfasis en la sociedad civil organizada.
Considero que los derechos de propiedad intelectual farmacéuticos son un problema de particular
interés para el desarrollo, en la medida en que reflejan un fenómeno que, recogiendo una extensa
bibliografía sobre el particular, he llamado la “doble exclusión” de los países en desarrollo. Dicha
“doble exclusión” se presenta cuando los países en vías en desarrollo son mantenidos al margen
de la producción de tecnología (o de la apropiación de la misma), a la vez que, paralelamente, se
les mantiene al margen del acceso a los bienes innovadores.
1 Por Economía Política entiendo la visión interdisciplinaria de los fenómenos que los interpreta a través de la interacción de grupos de interés que influyen en la creación o modificación de instituciones formales y no formales. Sin embargo, me inserto más precisamente en la tradición reciente de la Economía Política Internacional, inspirada en el trabajo de Karl Polanyi y desarrollada por relacionistas internacionales como Stephen Krasner o Susan Strange.
4
El caso de los productos farmacéuticos evidencia especialmente esa “doble exclusión”. Esto es así
ya que los países en vías de desarrollo no cuentan por lo general con la tecnología de punta, ni con
los mecanismos para apropiarla, y por lo tanto no son capaces de producir los medicamentos de
última generación. Adicionalmente, una buena porción de la población (sobre todo la más
vulnerable) de estos países tampoco puede acceder a los productos farmacéuticos, dado el costo
elevadísimo que les imprime la protección de patente.
En otras palabras, los beneficios de la innovación no parecieran estar al alcance de toda la
humanidad2, sino de aquellos sectores privilegiados que pueden producirla y gozar de sus
resultados.
Adicionalmente, resulta interesante enfocarse en la sociedad civil organizada, en la medida en que
la literatura reciente de relaciones internacionales y de estudios sobre desarrollo le ha dado un rol
protagónico al papel que juega la sociedad civil como alternativa viable ante el debilitamiento
gradual de los Estados-Nación como motor de políticas desarrollistas y como proveedores de
servicios sociales.
Por lo tanto, este trabajo pretende observar con detenimiento la adopción de normas
internacionales de protección de DPI en Colombia. Así mismo, este texto busca explorar el
contexto en el que dicha adopción se lleva a cabo. Finalmente, la presente tesis busca explorar los
orígenes y las características de la sociedad civil organizada que se moviliza en el país en este
tema.
Son dos preguntas básicas las que este trabajo pretende abordar:
2 Como usualmente se sugiere al hablar de que la innovación se produce para beneficio de toda la “humanidad”.
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1. ¿Es la globalización de los estándares de protección de DPI el resultado inevitable de la
evolución de la ciencia y la tecnología? o, más bien, ¿la globalización de los estándares de
protección de DPI se explica en un contexto socio político particular?
2. ¿De dónde surge y qué características tiene la sociedad civil organizada que responde a
dicha globalización de estándares de DPI farmacéuticos en Colombia?
Con objeto de abordar las dos preguntas mencionadas anteriormente, propongo en esta tesis dos
hipótesis:
Frente a la primera pregunta, sostendré que la universalización de las normas de protección de
DPI solo se explica en el contexto del boom del Consenso de Washington. Por lo tanto, dicha
universalización responde a un paradigma económico y a unos intereses particulares.
Frente a la segunda pregunta, argumentaré que la sociedad civil organizada en contra de la
protección de DPI farmacéuticos en Colombia puede entenderse como la más reciente
manifestación de grupos que tradicionalmente han participado en los debates públicos sobre
salud y protección industrial, tales como: antiguos funcionarios del Estado, los laboratorios
farmacéuticos nacionales y el gremio médico.
Probar o descartar ambas hipótesis podría complejizar y poner bajo una nueva perspectiva tanto
al concepto de propiedad intelectual entendido como valor universal, así como a la sociedad civil
en tanto actor que da voz a nuevos interesados en la toma de decisiones públicas3. Esta modesta
contribución proveería elementos interesantes para reevaluar y repensar las políticas de
3 No considero que la Sociedad Civil tenga que incorporar a nuevos actores, ni deslegitimo el hecho de que sean aquellos que tengan experiencia quienes participen, pero creo que la literatura muchas veces da por descontado que la sociedad civil incluye grupos de base que normalmente habían estado por fuera del Estado, y este no es el caso.
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promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación, y para “mapear” los aportes de la sociedad
civil en este campo de una manera más cercana a la realidad.
El presente trabajo está basado en la revisión documental de los textos de los acuerdos regionales,
multilaterales y bilaterales de comercio, así como de otra normatividad relativa a la protección de
DPI y al acceso a medicamentos. Así mismo, llevé a cabo seis entrevistas semi-estructuradas con
líderes de las organizaciones de la sociedad civil que han estado involucrados con la política
pública sobre propiedad intelectual y acceso a medicamentos. Finalmente, llevé a cabo una serie
de observaciones participativas en varios escenarios de debate público, entre los que se cuentan:
el encuentro de la alianza de la sociedad civil en contra el TLC entre la CAN y la UE (16 de octubre
de 2008); la discusión sobre un eventual decreto sobre productos biotecnológicos en dos sesiones
(en la Academia Nacional de Medicina en noviembre de 2008 y en las instalaciones de la OPS en
diciembre de 2008); y el debate sobre medicamentos genéricos en el Congreso de la República (21
de abril de 2009), entre otros.
Este documento está dividido en dos partes. En la primera parte se aborda la globalización de las
normas de protección de DPI, su origen, los grupos de interés que la respaldan y la respuesta de la
sociedad civil global. En la segunda parte se desarrolla el caso colombiano a través de un análisis
tanto de la evolución de la normatividad sobre DPI en el país, como de la respuesta de la sociedad
civil local. Me concentraré especialmente en la descripción de los orígenes de las tres
organizaciones más influyentes, con el fin de caracterizar mejor sus posiciones, estrategias y
alianzas.
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PARTE I
LA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
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Capítulo 1.
Los derechos de propiedad intelectual: su naturaleza y la necesidad de protegerlos.
1.1. La naturaleza de los Derechos de Propiedad Intelectual
Los derechos de propiedad intelectual (DPI) podrían describirse como un mecanismo institucional
que cumple dos objetivos primordiales en la sociedad: por un lado, pretende incentivar la
producción de innovaciones; y por el otro, busca garantizar el bienestar general de una población
determinada a través del acceso a dichas innovaciones. En palabras de Evenson y Putman, los DPI
protegen los derechos individuales, a la vez que promueven el interés general (Evenson 1987)4. Se
diferencian de los derechos de propiedad clásicos fundamentalmente en que, mientras los unos
están diseñados para evitar el abuso o el consumo exagerado de los mismos, los segundos están
diseñados para incentivar la creación de procesos o productos novedosos.
La tabla 1 ilustra las distinciones más importantes entre los bienes tradicionales y el conocimiento,
resaltando que los derechos de propiedad sobre unos y otros tienes objetivos distintos.. Más
específicamente, mientras la protección de los derechos de propiedad de bienes tradicionales es
un fin en sí mismo ya que pretende beneficiar a toda la población independientemente de
consideraciones de utilidad, , los derechos de propiedad intelectual son benéficos para la sociedad
solo en la medida en que la innovación que produzcan sea útil, y por lo tanto su protección es un
medio y no un fin.
4 La discusión sobre la justificación ética y el origen de los Derechos de Propiedad Intelectual es ampliamente tratada por la literatura, tanto jurídica como filosófica. Para ampliar, ver (Hare 1999; Ostergard 1999)
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Tabla 1 Derechos de propiedad vs derechos de propiedad intelectual
Bienes tradicionales Conocimiento
Rivales y fungibles No-rivales y no fungibles
Escasos No escasos
Preocupación por su uso excesivo No hay problema con uso excesivo. El problema es con la sub-oferta
Derechos de Propiedad Tradicionales Derechos de Propiedad Intelectual
Los derechos de propiedad son para racionalizar el uso y garantizar la eficiencia del mismo
La eficiencia se garantiza con promover el uso. Es deseable que se usen por cualquier persona y de la forma se que quiera
Los usuarios pagan un precio alto pero la sociedad se beneficia de la asignación eficiente de los recursos escasos.
Los usuarios pagan un precio alto pero el beneficio de la sociedad depende de lo productivo del uso del conocimiento
Los Derechos de propiedad son para PROTEGER a la sociedad del uso excesivo de los bienes
Derechos de propiedad son para INCENTIVAR el uso
Derechos de propiedad como FIN Derechos de propiedad como MEDIO
Los intereses del dueño pueden estar en línea con los de la sociedad
Los intereses del dueño y los de la sociedad no necesariamente se alinean
En esta misma línea, autores como Mark Lemley argumentan que la literatura sobre derechos de
propiedad intelectual ha tendido a extender erróneamente las características de los derechos de
propiedad de bienes tangibles a los de bienes intelectuales o intangibles. Lemley ilustra este punto
haciendo referencia al caso del oportunismo (o free-riding) que produce externalidades negativas
cuando se trata de bienes tradicionales, pero que cuando se trata del conocimiento es deseable.
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Es decir, mientras el uso de la tierra por parte de un tercero puede producir daños para otro al
agotarlo-- tal como ocurre en la tragedia de los comunes--5 el uso del conocimiento por parte de
un tercero no impide el uso de otros individuos, quienes además podrían ser beneficiados (Lemley
2005).
Pero ¿cuál es el problema de exportar las características de los derechos de propiedad
tradicionales a los intelectuales? Básicamente la dificultad radica en la obstrucción generada por
terceros a las innovaciones protegidas. La literatura ha estudiado especialmente la perdida de
bienestar que esa falta de acceso podría generar, así como el freno a la innovación que se podría
producir, teniendo en cuenta que la innovación se construye paso a paso y necesita
indispensablemente valerse de los avances del conocimiento previos.
A partir del punto anterior, hay quienes argumentan que los DPI no deberían existir, en la medida
en que otras alternativas de regulación podrían producir mejores efectos en la producción de
nuevo conocimiento. Una alternativa que ha sido evaluada por la literatura es la de los premios,
que se constituirían como un mecanismo para incentivar la creación sin limitar el uso.
De hecho, en una investigación publicada en el Journal of Law and Economics, Shavell y Van
Ypersele, muestran que los sistemas de protección de DPI no demuestran tener ninguna
característica que represente una ventaja considerable sobre un sistema de premios. En este
sistema de premios, argumentan estos autores, no se le concedería un monopolio sobre el
5 “La tragedia en cuestión aconteció a un grupo de pastores que utilizaban una misma zona de pastos. Un pastor pensó racionalmente que podía añadir una oveja más a las que pacían en los pastos comunes, ya que el impacto de un solo animal apenas afectaría a la capacidad de recuperación del suelo. Los demás pastores pensaron también, individualmente, que podían ganar una oveja más, sin que los pastos se deteriorasen. Pero la suma del deterioro imperceptible causado por cada animal, arruinó los pastos y tanto los animales como los pastores murieron de hambre. "La avaricia rompe el saco" suele decirse”. Por Paula Casal en el Diccionario Crítico de las Ciencias Sociales: http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/index_b.html
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conocimiento al innovador y el Estado sería quien otorgue los premios. No obstante, los autores
reconocen que la principal dificultad estaría en el tipo de información con la que debería contar el
ente gubernamental que tuviera que asignar dichos galardones (Shavell 2001).
Un beneficio adicional representado por una alternativa como la de los premios, frente a la
protección de DPI, sería la solución de problemas como el de las enfermedades huérfanas6, tales
como el Sida, la Malaria o la Tuberculosis (TB). Dichas enfermedades, al ser características de
climas tropicales y propias de poblaciones que habitan en países pobres, no poseen un mercado
atractivo que fomente la innovación. Es por esto precisamente que se les ha denominado
enfermedades huérfanas, en la medida en que ningún laboratorio farmacéutico privado está
dispuesto a invertir en investigación y desarrollo en estas áreas por la escasa o casi inexistente
promesa de retorno de dicha inversión.
1.2. El incremento en los estándares de protección de DPI
En este contexto, y teniendo en cuenta que ningún país ha optado por un régimen distinto, lo
descrito en el aparte anterior implica que la protección de DPI en determinado territorio tiene que
garantizar tanto la creación de nuevos procesos y productos como el uso de los mismos. Por lo
tanto, las reglas para dicha protección deben, a su vez, responder a la forma en que una sociedad
particular valora los derechos individuales del creador versus el interés general de los usuarios.
Es así cómo regímenes de protección de DPI fuertes tenderían a privilegiar los derechos
individuales sobre el interés colectivo. Por su parte, los regímenes de protección débiles tenderían
6 Son enfermedades propias de los países pobres para las cuales no se investiga por falta de incentivos económicos para hacerlo. En términos de la Organización Mundial de la Salud, las enfermedades huérfanas (neglected diseases) “son un síntoma de pobreza y desventaja. Los más afectados son los más pobres, viviendo en zonas rurales alejadas. Con poca voz política, las enfermedades huérfanas tienen un bajo perfil y estatus en las prioridades de salud pública”. En http://www.who.int/neglected_diseases/en/
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a privilegiar el interés colectivo sobre los derechos individuales. Es también precisamente por esto
que diferentes naciones estructuran diferentes sistemas de protección de DPI, dependiendo de
hacia qué lado de la balanza se inclinen.
Por otra parte, no todos los DPI se protegen de la misma manera. Existen esencialmente tres
grandes formas de protección: las patentes, los derechos de autor y las marcas. En este trabajo me
concentraré únicamente en la patentes, ya que son éstas las que protegen procesos y productos
industriales novedosos, y son por lo tanto las que atañen a las innovaciones farmacéuticas. Esto
sin desconocer que para el caso de los medicamentos la comprensión de las variadas formas en
que la industria farmacéutica juega con marcas y patentes es indispensable7.
La patente es un instrumento de protección que confiere un monopolio limitado a procesos y
productos que sean verdaderamente novedosos (con un alto nivel inventivo) y que sean útiles
(que sean aplicables industrialmente). Las patentes son un monopolio porque permiten controlar
el uso y la distribución del producto o proceso protegido. Y se trata de un monopolio limitado por
cuatro razones fundamentales: (1) las patentes no son automáticas, sino que son otorgadas por
una autoridad competente (generalmente una oficina de patentes); (2) el monopolio que confiere
una patente no es eterno, sino que se garantiza apenas por un periodo de tiempo determinado;
(3) los derechos que se le confieren al dueño de una patente no son absolutos, sino que están
sujetos a excepciones y a regulación por parte del Estado; y (4) una patente no es universal, sino
que está limitada a un territorio específico.
7 Entre las prácticas más reconocidas de este tipo están: por un lado, el patentamiento de segundos usos, es decir la búsqueda de patente para dos productos con marcas e indicaciones distintas pero con el mismo componente activo; y por el otro, la producción de muchas marcas con el mismo componente activo pero múltiples vías de administración (tabletas, jarabes, etc), o en combinaciones con otros componentes (con café, con vitaminas A y D, etc), con el fin de aprovechar al máximo la vida comercial de un producto.
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De lo anteriormente expuesto podemos inferir que un Estado, a la hora de proteger innovaciones
industriales con patentes, puede hacerlo de diferentes maneras y con grados variables de
intensidad. Por un lado, un Estado puede definir qué se va a considerar un “nivel inventivo
suficiente”, así como qué se va a considerar como una “aplicación industrial”; y por el otro, puede
definir un amplio número de categorías de duración, cobertura, regulación, excepciones
aplicables y requisitos para la obtención.
Entre distintos países las diferencias de regímenes de patentes generalmente se dan en tres ejes:
(1) lo que se considera patentable; (2) el tiempo mínimo de duración de una patente; (3) las
condiciones para conservar y defender los derechos que la patente confiere.
En esta línea, Josh Lerner, en un artículo titulado “150 years of patent protection”, llevó a cabo
una revisión del grado de protección de DPI en sesenta países durante 150 años. Lerner encontró
que la fortaleza o debilidad de los regímenes de protección de patentes dependía tanto de la
riqueza del país, como de su sistema político y el origen de su legislación comercial. Así, países
ricos, democráticos y con una tradición jurídica de Common Law8 tienden a tener regímenes más
fuertes, mientras que países menos ricos, con sistemas políticos menos democráticos y con una
tradición jurídica de derecho civil tienden a tener regímenes más débiles (Lerner 2002). Vale la
pena aclarar que Lerner entiende la fortaleza o debilidad de la protección de patentes en términos
de la existencia de una reglamentación detallada, la duración de la patente y la ratificación de
acuerdos internacionales para garantizar protección fuera del territorio nacional.
8 Existen dos grandes sistemas jurídicos en el mundo: el de derecho civil, y el de Common Law. El primero, predominante en Europa Continental y en América Latina, se caracteriza en su versión pura por tener en la ley -producida por el legislador- su fuente principal; el segundo, originario de Inglatera y adoptado por Estados Unidos y Australia, entre otros, tiene como fuente principal del derecho las sentencias de los jueces. Ver JOHN HENRY MERRYMAN & ROGELIO PÉREZ-PERDOMO, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America (Stanford University Press 3rd ed. 2007).
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Así mismo, en una revisión similar, Walter Park y Juan C Ginarte crearon un índice mucho más
detallado de fortaleza del régimen de protección de patentes para 120 países, en el que evaluaron
cinco características de dichos regímenes entre 1970 y 1995, a saber: (1) el cubrimiento, (2) la
participación en acuerdos internacionales sobre la materia, (3) la existencia de provisiones para
compensar en caso de pérdida de tiempo de la protección, (4) mecanismos de cumplimiento y (5)
duración. Los autores encontraron, de nuevo, que los países más desarrollados tienen regímenes
de patentes más fuertes. Adicionalmente, estos autores identificaron sistemas de protección más
fuertes en países con importantes inversiones en investigación y desarrollo (Ginarte 1997).
Lo anterior tiene sentido si pensamos que son aquellos países con industrias que invierten
considerables sumas en innovación los más interesados en proteger sus invenciones del posible
usufructo de las mismas por parte de terceros.. Por el contrario, el mismo estudio muestra cómo
los países en vías de desarrollo, al no tener investigación y desarrollo, no tienen incentivos para
proteger propiedad intelectual, y por lo tanto muestran índices mucho más bajos.
Sin embargo, la proliferación de acuerdos de comercio ha transformado considerablemente el
panorama arriba descrito, especialmente luego de la creación de la Organización Mundial del
Comercio - OMC en la Ronda de Uruguay de 1993-1994. A partir de ese momento se incluyeron
temas nunca antes contemplados en este tipo de negociaciones, en particular, los denominados
“Asuntos Relacionados con el Comercio” (entre los que se encuentran, la inversión, los servicios y
la propiedad intelectual).
En efecto, y como lo muestran los valores del índice de Ginarte y Park (que va de 0 a 5) en la Tabla
2, en la segunda mitad del siglo XX, y en particular en la década de los noventas, hemos
presenciado un incremento considerable en la fortaleza de los regímenes de protección de DPI en
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el mundo. De hecho, pasamos de un promedio de 2,3 en el índice en 1970, a uno de 2,5 en 1990 y
a uno de 2,7 en 1995.
Tabla 2 Países con mayor incremento en el nivel de protección de patentes
Niveles Globales de Protección de Patentes Cambio en los Niveles de Protección # País 1970 1990 1995 1970 - 90 1990 - 95 1970 - 95
1 Finland 2,14 2,95 4,19 0,81 1,24 2,05 2 Indonesia 0,33 0,33 2,27 0 1,94 1,94 3 Angola 0 0 1,65 0 1,65 1,65 4 Colombia 1,62 1,12 3,24 -0,5 2,12 1,62 5 Singapore 2,37 2,57 3,91 0,2 1,34 1,54 6 Sweden 2,8 3,9 4,24 1,1 0,34 1,44 7 Brazil 1,64 1,85 3,05 0,21 1,2 1,41 8 Venezuela 1,35 1,35 2,75 0 1,4 1,4 9 Nicaragua 0,92 0,92 2,24 0 1,32 1,32
10 Panama 2,41 2,41 3,53 0 1,12 1,12 11 Norway 2,8 3,29 3,91 0,49 0,62 1,11 12 Peru 1,31 1,02 2,37 -0,29 1,35 1,06 13 Ecuador 1,66 1,54 2,71 -0,12 1,17 1,05 14 USA 3,86 4,52 4,86 0,66 0,34 1 15 Korea 2,94 3,94 3,94 1 0 1
16 Portugal 1,98 1,98 2,98 0 1 1 Nota: La selección de países está hecha por la autora y responde a aquellos países que presentaron un incremento de un punto o más entre 1970 y 1995.
No obstante lo anterior (si observamos los países que más fortalecieron su régimen de patentes en
el periodo que va de 1970 a 1995), hasta antes de los noventas dicho incremento estuvo
claramente apalancado por los países más desarrollados y cuya industria es intensiva en
tecnología. Sobre todo cuando se trata de los incrementos producidos entre 1970 y 1990, los
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mayores aumentos (de más de medio punto) se dan en países como Suecia, Finlandia, Estados
Unidos, Noruega y Corea9.
Por el contrario, observando los incrementos en el índice entre 1990 y 1995 se percibe una gran
diferencia. Los mayores incrementos esta vez se presentan en países como Colombia, Indonesia,
Angola, Venezuela y Perú, entre otros. Dichos aumentos son del orden de un punto o más en el
índice.
De hecho, lo que seguramente veríamos si tuviéramos acceso a cifras similares para esta primera
década del siglo XXI10, es que luego del 2002 -- fecha en la que se vencía el último plazo para que
los países en vías de desarrollo cumplieran con la reglamentación de la OMC en la materia-- el
incremento en la protección de propiedad intelectual estaría apalancado no solo por los países
con investigación y desarrollo, sino también por aquellos que originalmente no tenían incentivo
alguno a proteger DPI, esto es, los países del Sur.
Vale la pena resaltar que tanto Corea como Indonesia son casos particulares en esta muestra, si
tenemos en cuenta que se trata de dos “tigres asiáticos” que durante muchos años permitieron la
copia de procesos y productos industriales como parte de la estrategia de protección industrial
que ambos implementaron en la segunda mitad del siglo XX11. Por lo tanto, su incremento en la
protección de patentes se podría asociar a un momento en que la producción local había cruzado
un determinado umbral innovador. Así mismo, sorprende el caso de Colombia, que es el único país
9 Los cálculos de incrementos son propios, aunque utilizando los datos del estudio adelantado por Ginarte y Park.
10 La última actualización de este índice, realizado por el Instituto Fraser de Canadá, se dio en 1995.
11 Así lo ilustra Robert Wade, entre otros, en su libro “Governing the Market” (Wade 2004)
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que entre 1990 y 1995 aumenta más de 2 puntos en el índice. Pero del caso colombiano en
particular hablaremos más adelante.
Es precisamente el caso de los tigres asiáticos lo que muestra la necesidad de indagar por las
razones del incremento generalizado en los estándares de protección de patentes y de DPI en
general, ya que pareciera no responder en absoluto a procesos de industrialización internos, sino
más bien a las tendencias y estándares internacionales impuestos en la materia. Vale la pena
entonces también preguntarse sobre el origen de la relación entre propiedad intelectual y
comercio, tema que abordaremos en el Capítulo 2.
Capítulo 2.
Los derechos de propiedad intelectual: de la protección industrial a la promoción comercial.
En este capítulo explicaré la forma en que los derechos de propiedad intelectual se relacionan con
el comercio. Se evidenciará, por lo tanto, la razón por la cual, a partir de la década del noventa, los
acuerdos comerciales incluyen siempre un capítulo sobre propiedad intelectual.
En la primera parte expondré cuáles han sido las principales transformaciones que han sufrido
tanto el tipo de intercambios comerciales como los acuerdos que los regulan, a la vez que
justificaré la interpretación que este trabajo hará de las causas de dichas transformaciones. En la
segunda parte, hablaré específicamente del caso de los Derechos de Propiedad Intelectual y su
asociación con el comercio. Finalmente, en la tercera parte ilustraré los procesos de vinculación e
influencia de la sociedad civil global en la definición de políticas de protección de DPI.
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2.1. La economía política de los acuerdos sobre comercio
Existen múltiples interpretaciones sobre los fenómenos asociados con el comercio que se
produjeron a finales del siglo XX. En particular, podríamos ubicar un punto de inflexión visible
después de la crisis de la deuda de los ochenta, cuando en el mundo se sentaron las bases para un
viraje hacia el liberalismo económico y hacia el libre comercio.
Las razones del cambio de modelo económico a partir de los años 80’s están generalmente
asociadas a la explicación que se le dio oficialmente a la crisis de la deuda, especialmente por
parte de las instituciones internacionales vinculadas al proceso de ajuste posterior, tales como el
Fondo Monetario Internacional FMI o el Banco Mundial BM.
Para dichos organismos la crisis de la deuda fue provocada principalmente por un
sobreendeudamiento irresponsable por parte de las economías emergentes, favorecido por el
reciclaje de petrodólares12, agravado a su vez por el incremento repentino en las tasas de
interés13.
Es en este contexto, y como respuesta a las causas descritas arriba, que se justifica la introducción
de los Planes de Ajuste Estructural (PAE) promovidos de ahí en adelante por el FMI y el BM y que
afectaron considerablemente el tipo y el valor de los flujos de comercio. En efecto, no se podrían
12 “Petrodólares” se les llamó a los dólares provenientes de las transacciones petroleras de la década del 70. Periodo en el que los países miembros de la Organización de Países Exportadores de Petróleo – OPEP, embargaron el petróleo proveniente de los productores árabes y lograron intencionalmente subir considerablemente el precio del crudo. El término fue por primera vez acuñado por el profesor de economía de Georgetown University, Ibrahim Oweiss en un seminario sobre el sistema monetario internacional en Columbia University en 1973.
13 Dicho incremento de las tasas de interés estuvo fuertemente liderado por la política monetaria contraccionista de los Estados Unidos que para entonces enfrentaban déficits considerables en su balanza comercial, además de altas de inflación.
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explicar las transacciones comerciales que se comenzaron a ver en la década de los noventa,
caracterizadas por intercambios intra-firma (es decir, al interior de una misma compañía cuyo
proceso de producción se encuentra repartido por todo el mundo) si no hubieran existido las
garantías que las reformas asociadas a los PAE aseguraron de ahí en adelante, tales como la libre
movilidad de capitales, las tasas de cambio variables, y las inflaciones controladas, entre otras14.
Sin embargo, existe una creciente literatura que enfatiza que las medidas para enfrentar dicha
crisis habrían podido ser diferentes a las elegidas por el FMI y el BM. La tabla 3, por ejemplo,
contrasta la versión clásica con las explicaciones un poco más heterodoxas de autores como
Jeffrey Frieden y Ken Shadlen. Estas últimas explicaciones heterodoxas sostienen entre otras
cosas, que hay un buen componente de responsabilidad de la Banca Internacional en el
sobreendeudamiento previo a la crisis, teniendo en cuenta que la deuda de los países estaba
preocupantemente inclinada hacia la deuda privada y no hacia la pública15.
14 La libre movilidad de capitales se refiere a la abolición de controles a la salida y entrada de dólares en un determinado territorio; las tasas de cambio variables se refieren a la abolición de sistemas como el argentino de dolarización parcial en la que la moneda local se iguala al dólar, o de políticas de control de la tasa de cambio como las utilizadas por China, en las que es el estado el que define las devaluaciones o revaluaciones a las que se enfrenta la economía; por último, las inflaciones controladas se refieren a la dedicación casi exclusiva de los bancos centrales al control de la inflación y a la abolición de prácticas como la emisión de dinero para financiar déficits fiscales.
15 La deuda priva es la deuda contraída con la Banca privada que solía ser más asequible, de más corto plazo y usualmente de interés alto y variable, por lo que el prestatario corría con todo el riesgo de tasa de interés. La deuda pública, por su parte, es más difícil de contraer, se obtiene de países o entidades multilaterales, es de más largo plazo y con tasas de interés mucho más favorables.
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Tabla 3 Antecedentes de la crisis de la deuda de los años 80
Explicación Estándar Explicación Heterodoxa*
Argumento General
Reciclaje de “petro-dólares”.
Países exportadores de petróleo con superávits importantes depositados en cuentas en bancos privados internacionales.
Países en desarrollo importadores de petróleo con cuentas por pagar muy elevadas por el incremento en los precios del crudo que se prestan de los bancos privados internacionales.
Si había “petro-dólares” pero también otras razones históricas e institucionales de fondo para aumentar la oferta y la demanda de capitales.
Deudores La demanda por crédito externo estaba jalonada por la necesidad de pagar por las importaciones de petróleo.
No solo los importadores de petróleo se prestaron dinero, también países exportadores como Venezuela y México.
Las otras razones fueron dos:
1. Las crecientes necesidades de capital del sector manufacturero de los países en vías de industrialización.
2. Prestarse de bancos privados era más fácil, porque tenían menos requisitos en términos de montos y uso de los préstamos.
Acreedores La oferta de crédito estaba jalonada por las utilidades extraordinarias de los países exportadores de petróleo gracias al incremento de los precios.
No solo las utilidades extraordinarias de los petroleros acrecentaron el monto de los capitales disponibles:
1. Se expandió la cantidad de dólares en el mundo por el creciente déficit comercial de los Estados Unidos.
2. Las sedes localizadas en el exterior de los bancos no estaban reguladas y no tenían que guardar reservas ni estaban obligadas a diversificar sus portafolios..
*La explicación heterodoxa está retomada sobretodo de (Frieden 1981; Shadlen 2003)
21
Estas tesis heterodoxas sugieren que la estrategia razonable para enfrentar la crisis debió haber
puesto menos énfasis en las recetas de políticas macroeconómicas para los países, y un mayor
énfasis en la regulación del sistema financiero internacional. Pero lo cierto es que, hasta hace
poco, esta línea de argumentación había sido sin duda subvalorada en la literatura (Frieden 1981;
Shadlen 2003).
Al haber sido las explicaciones clásicas las que primaron en el escenario global del momento, el
resultado de la crisis en el corto plazo fue la implementación de una serie de reformas de ajuste
estructural; en el mediano plazo fue, especialmente aunque no exclusivamente para América
Latina, la ejecución de un plan de ajuste aun más severo y profundo que el de las primeras
reformas: el Consenso de Washington.
El “consenso” incluía recomendaciones que orientarían la política económica de toda la región
hacia la privatización, la desregulación, la disciplina fiscal, la reforma tributaria, la liberalización de
la tasa de cambio y, aún más importante, hacia la liberalización del comercio y del flujo
internacional de inversiones.
Como consecuencia de la crisis, se produjo el advenimiento de lo que en palabras de James
Boughton-- reconocido economista del FMI-- fue una “revolución silenciosa”:
“La idea de una revolución silenciosa en el área de la política económica puede constituir el elemento unificador de la economía mundial en los años ochenta: un desplazamiento sutil pero, en definitiva, radical, durante la década y en gran parte del mundo, hacia políticas más coordinadas, orientadas hacia el exterior, y acordes con el mercado. Pareció algo silencioso por ser gradual, sin punto de partida ni culminación, pero sus efectos fueron revolucionarios. Fue lo que dio forma a la mundialización de los años noventa.” (Boughton 2002).
Con políticas más “orientadas hacia el exterior” el FMI entendía precisamente que las políticas
promovieran el libre comercio, y en particular, que migraran de los modelos de industrialización
22
por sustitución de importaciones - ISI, vigentes desde los años cincuenta-- hacia un modelo de
promoción de las exportaciones.
Se podría decir, entonces, que así como existen diversos tipos de lecturas para las causas de la
crisis de la deuda de los ochenta, así mismo el comercio juega un papel distinto según cuál sea la
lectura que se haga tanto de las causas como de las consecuencias de dicha crisis.
En otras palabras, en la interpretación clásica de la crisis la falta de comercio fue una de las
causantes de ésta, en la medida en que los países que se sobre-endeudaron lo hicieron en gran
parte para financiar un sistema de industrialización por sustitución de importaciones – ISI16. En
consecuencia, liberar el comercio se convierte en un fin en sí mismo, y en una de las medidas
indispensables para el ajuste.
Por el contrario, en la interpretación heterodoxa, si bien no se desconoce que el modelo ISI tenía
altos costos, se le atribuye el endeudamiento exagerado también a las prácticas irresponsables de
los bancos internacionales. Por lo tanto, la liberalización del sistema financiero y comercial no
podía ser la solución. Mucho menos si, como sucederá luego, en aras de liberar el comercio se
propone desregular aun más el sistema monetario y financiero internacional.
Así pues, Durante la década de los ochentas se transitó de una noción de comercio internacional
entendido como medio para el desarrollo y el crecimiento económico, a una noción de comercio
internacional como fin en sí mismo. Esto, a su vez, vino acompañado por el triunfo de la
interpretación clásica de la crisis y de las soluciones clásicas de ajuste estructural.
16 El modelos ISI encarecía la producción y requería considerables inversiones en infraestructura y subsidios, en países con estructuras tributarias precarias, que a veces además estaban controlados por regímenes populistas.
23
Sin embargo, dos décadas después es posible concluir que los resultados del nuevo modelo de
ajuste estructural y liberalización no han sido los mejores para la región lationamericana. Vale la
pena preguntarse, entonces, ¿por qué fueron marginales las explicaciones heterodoxas de la
crisis? Y por lo tanto, ¿por qué fueron marginales también las alternativas de solución para la
misma?
La tesis que este trabajo defiende es que la interpretación predominante de la crisis, así como la
receta predominante para su solución, se alineaban con los intereses particulares de, entre otros,
los bancos internacionales y las compañías transnacionales. Mientras los bancos estaban
interesados en evadir la cuenta de cobro por la crisis, las compañías internacionales fijaron sus
intereses en controlar la amenaza de de la creciente expansión industrial y productiva de los
países emergentes hacia donde tales compañías se extendían cada vez más.
De este modo, el costo de la crisis se le sobrecargó a una de las partes contratantes--los países-- a
través de la refinanciación de sus créditos y PAEs. Por otra parte, los bancos perdieron mucho
menos de lo que habrían podido perder y continuaron estando esencialmente desregulados.
Adicionalmente, el consenso de Washington obligó a los países con economías emergentes a
reemplazar la protección industrial por políticas orientadas hacia el exterior, permitiendo, entre
otras cosas, la entrada y salida libres de capitales. De este modo, se beneficiaban las grandes
compañías del norte que habían enfrentado serias limitantes para entrar a competir en los
mercados emergentes, pero que además se estaban viendo amenazadas por el aumento en la
capacidad productiva de algunas industrias provenientes del sur.
En resumen, la transición que sufrió el comercio al pasar de ser un instrumento que se gobierna y
administra para conseguir el desarrollo, a ser un requisito con una sola cara (la del comercio libre)
24
indispensable para el desarrollo, se justifica en gran medida en los intereses de ciertos actores
dominantes (los bancos y las compañías transnacionales). A partir de ese punto serán
precisamente los intereses de dichos actores lo que justifique también las reglas que regirán el
comercio internacional.
En ese sentido este trabajo se inserta en la literatura estructuralista de la economía política
internacional (Strange and Strange 1984; Strange and Morgan 1993), dejando un poco de lado
otras interpretaciones más realistas (Krasner 1985; Gilpin and European University Institute.
European Policy Unit. 1991; Krasner 1999) que utilizan como unidad de análisis a los Estados-
Nación y explican los resultados arriba expuestos más en términos de geopolítica. Considero que
dichas interpretaciones no se invalidan con el abordaje de grupos de interés, sino que por el
contrario, pueden verse enriquecidas.
Ahora bien, habiendo aclarado la interpretación que se le dará a las fluctuaciones en las reglas
internacionales del comercio, vale la pena describir cuáles han sido los principales cambios que se
dieron en las relaciones comerciales en la segunda mitad del siglo XX, para entender además en
qué momento los Derechos de Propiedad Intelectual se convierten en un asunto comercial.
Cómo lo ilustra el Gráfico 1, cada tipo de comercio internacional podría fácilmente asociarse a un
tipo de acuerdo internacional para regularlo. A su vez, cada acuerdo internacional parece
responder justamente a las necesidades globalizadoras de los más poderosos comerciantes.
Uno de los contraargumentos a esta tesis podría ser que no son las necesidades de las compañías
las que crean los acuerdos, sino los acuerdos los que permiten que las compañías conduzcan sus
negocios de manera distinta. No obstante, gran parte de de la literatura en relaciones
internacionales reconoce que en los últimos años del siglo XX se dio una considerable
25
transnacionalización de las relaciones comerciales, lo que generó la necesidad de reglas claras
sobre el comercio internacional. Lo que cambia, por lo tanto, son las explicaciones de dicho
proceso de transnacionalización.17
Así, después de la segunda guerra mundial y hasta alrededor de los años 70s, el comercio se daría
solo entre industrias, y además generalmente entre industrias manufactureras del primer mundo y
de bienes primarios del tercer mundo. Para ese tipo de comercio las barreras eran
mayoritariamente arancelarias, y por lo tanto bastaba con un acuerdo normativo como el Acuerdo
General de Tarifas y Aranceles (conocido como GATT por su sigla en inglés).
Entre los años 70s y 90s, en cambio, el comercio comenzó a darse cada vez más al interior de las
industrias, y esto estuvo asociado, entre otras cosas, a la industrialización básica de muchos países
en vías de desarrollo. Las barreras que se comenzaron a utilizar entonces fueron barreras no
arancelarias, en su mayoría fitosanitarias, por lo que el GATT tuvo que incluir algunas cláusulas a
este respecto.
Por último, a partir de los años 90s, lo que hemos venido presenciando es un comercio cada vez
más sofisticado, al interior de las firmas, constituido por bienes que antes se consideraban no
transables, tales como los servicios financieros y las telecomunicaciones. Para este tipo de
comercio era sin duda necesaria una nueva reglamentación. Es así como en 1993 --como resultado
de la Ronda de Uruguay-- surge la OMC y los “asuntos relacionados con el comercio”.
17 Para explicar el surgimiento de las Corporaciones Transnacionales existen: el argumento liberal de Raymond Vernon o de John Dunnind, que lo atribuyen a la decisión de la firma; el argumento estructuralista, de autores como Susan Stange, que lo atribuyen a transformaciones sobre todo tecnológicas; y el argumento marxista, que lo atribuye al carácter oligopólico de la industria. O'Brien, R. and M. Williams (2007). Global political economy : evolution and dynamics. Basingstoke ; New York, Palgrave Macmillan.
26
Gráfico 1 Evolución del comercio y los acuerdos en la segunda mitad del Siglo XX
La incorporación de nuevos “asuntos relacionados con el comercio” se hizo a través de tres
acuerdos separados: el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), el Acuerdo sobre
las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (“Acuerdo sobre las MIC”), y
Comercio entre industrias Barreras arancelarias
GATT Más normativo
Comercio intra-industrial
Barreras no arancelarias
GATT Más preciso
Comercio intra-firma
Otras barreras no arancelarias
OMC Asuntos
relacionados con el comercio
1945 1970 1990
Multilateral Multilateral Regional
Multilateral Regional Bilateral
Crisis de la deuda de los 80
Comercio gobernado y administrado
para el desarrollo
Libre Comercio = desarrollo
27
el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio ADPIC18.
Así mismo, además de estas transformaciones en el tipo de comercio y de acuerdos es importante
resaltar otras tres diferencias fundamentales entre el Acuerdo General de Tarifas Aranceles GATT
y la OMC.
La primera es que, como lo ilustra la tabla 4, los países que se adhieren a los acuerdos
multilaterales de comercio han ido aumentando gradualmente desde 1947. Esto llevó, por
ejemplo, a que en el momento de su creación la OMC contara con cinco veces más miembros que
el GATT en su momento fundacional.
Tabla 4 Número de países miembro por ronda de negociación
Ronda Fecha # Países Institución
Ginebra 1947 23
GATT
Annecy 1949 13
Torquay 1951 38
Ginebra 1956 26
Dillon 1960-61 26
Kennedy 1964-67 62
Tokyo 1973-79 102
Uruguay 1986-93 123
OMC Doha 2001-? 149
18 Ver http://www.wto.org/indexsp.htm
28
La segunda diferencia es que mientras el GATT era una norma “suave”, al ser un acuerdo
tendiente a lo normativo (entendido como deber ser), los acuerdos de la Ronda de Uruguay
tienden a ser normas “duras”19. La “dureza” de estas normas consistió en que reglamentaron los
compromisos de forma mucho más específica de lo usual, sobre todo en lo referente a los
“asuntos relacionados con el comercio” y, particularmente, en lo referente a Propiedad
Intelectual20.
La tercera diferencia, muy relacionada con la anterior, es que mientras el GATT contaba con un
mecanismo de disputas basado en el consenso positivo, en la OMC el mecanismo de disputas se
basa en el consenso negativo. Es decir, mientras en el Gatt para abrir un caso en contra de un
país por incumplimiento de lo acordado debía haber un consenso por parte de todos los países
miembros (consenso positivo), en la OMC por el contrario, bastaba con la denuncia de algún
miembro (consenso negativo).
Estas diferencias son importantes porque ilustran el esfuerzo que ha hecho el sistema
internacional, en materia de reglas internacionales de comercio, para detallar y especificar cada
vez más los compromisos, en un intento por armonizar y homogeneizar las normas de los distintos
países. Así mismo, tales diferencias muestran cómo el sistema internacional ha buscado “ponerle
dientes” a los acuerdos, es decir, fortalecer los mecanismos de observancia y control. En este
19La distinción entre ley dura y ley suave es retomada de la literatura en relaciones internacionales y en particular de los autores Keneth Abbot y Duncan Snidal en el artículo titulado “Hard and soft law in international governance”, en International Organization 54(3): 421-456. Según los autores, el endurecimiento de una determinada ley se produce cuando ésta incrementa sus niveles de: obligación, precisión y delegación.
20 De hecho, los acuerdos de inversión y servicios, aunque igualmente novedosos, no fueron tan detallados como el de propiedad intelectual.
29
contexto, el caso de la protección a los derechos de propiedad intelectual no ha sido la excepción,
sino incluso el ejemplo más aleccionador.
Adicionalmente, precisamente esas dos tendencias (hacia la armonización y hacia el “hacer
cumplir”) son las que se han visto considerablemente fortalecidas en las negociaciones de
acuerdos bilaterales de comercio. A ese respecto, la apuesta ha sido por especificar aun más los
acuerdos y por fortalecer tanto los mecanismos para identificar el incumplimiento, como aquellos
que definen las posibles sanciones21.
En conclusión, la interpretación de la noción de comercio que se dio luego de la crisis de la deuda
de los ochenta es el escenario sobre el que se mueve la protección de los DPI durante las dos
últimas décadas del siglo XX, y la primera del XXI. Así mismo,, aunado a lo anterior, la ampliación
de dicha noción a los “asuntos relacionados con el comercio” en la Ronda de Uruguay, y la
creación de la OMC ilustran lo difícil que era para los países en vías de desarrollo mantenerse al
margen de las tendencias globales en materia de protección de derechos de propiedad intelectual.
Todos estos fenómenos, tomados en conjunto, explican por qué los DPI se erigieron como un
asunto en extremo relevante para el sistema internacional durante las últimas tres décadas.
2.2. La economía política de los derechos de propiedad intelectual
Con objeto de especificar aún más lo discutido en el capítulo anterior, vale la pena revisar los
antecedentes más específicos de la inclusión de un acuerdo sobre propiedad intelectual (ADPIC)
en las negociaciones de comercio multilateral de la Ronda de Uruguay. Esto servirá a su vez para 21 Por ejemplo, “El grueso de la propuesta europea a la CAN (acuerdo CAN-UE) se concentra en la ‘Observancia de los derechos de propiedad intelectual’, Seuba, X. (2009). La protección de la salud en el nuevo acuerdo de asociación entre la CAN y la UE en materia de Propiedad Intelectual y experiencias recientes, HAI Europe y AIS Latinoamerica y Caribe.
30
dilucidar qué intereses se encontraban en juego en el ámbito internacional de dicho acuerdo en
particular, y cuáles de éstos se transfieren a los ámbitos locales de países en vías de desarrollo.
En el libro titulado “Private power, public law: the globalization of intelectual property rights”,
Susan Sell describe la economía política que ambientó la posición norteamericana en materia de
DPI en la Ronda de Uruguay. En particular, la autora describe la formación de una coalición de
industrias innovadoras con intereses claros en la regulación de la protección de la propiedad
intelectual. Dichos intereses son explicables, según Sell, si se tienen en cuenta la importancia de la
innovación en la producción de los bienes en los que se especializan dichas industrias, y la relativa
vulnerabilidad que presentaban frente a la copia o “piratería” por parte de industrias de países
emergentes (Sell 2003)22.
Dicha coalición estaba formada en particular por cinco industrias: la cinematográfica, la
discográfica, la de Software, la química y farmacéutica, y la de biotecnología.
La presión que ejercieron los industriales sobre el gobierno norteamericano para que solicitara un
acuerdo específico en materia de propiedad intelectual fue considerablemente efectiva, no sólo
por su poderío económico, sino por tratarse de industrias tradicionalmente estratégicas para la
economía estadounidense. Así, el gobierno americano decidió secundar la iniciativa industrial y la
propiedad intelectual terminó siendo incluida en las negociaciones, argumentando que se trataba
22 Aquí Sell se refiere en particular a la accesibilidad de la receta o fórmula en el caso de productos químicos, farmacéuticos y de biotecnología, y a la igualdad entre el producto y la innovación en el caso del software, la música y las películas.
31
de un asunto de modernización institucional y sin duda un requisito indispensable para establecer
reglas de juego claras para los inversionistas extranjeros en países emergentes23.
Es así cómo el tema de la protección de los DPI fue vinculado a los dos aspectos más importantes
del modelo de desarrollo económico propuesto por el Consenso de Washington: el comercio y la
inversión extranjera. Aún más, proteger DPIs era, por un lado, uno de los costos que los países en
vías de desarrollo debían correr a cambio del acceso a los mercados del norte; por el otro, se
trataba de un requisito indispensable para la atracción de inversión extranjera directa – IED (en
particular la de industrias intensivas en tecnología).
Frente a esta realidad los países con economías emergentes se encontraron en una encrucijada
paradójica: si no firmaban y cumplían con lo dispuesto en el acuerdo sobre ADPIC se encontrarían
al margen del comercio y en general de la economía internacional; pero si firmaban y cumplían,
perderían el instrumento clásico de política industrial basado en la copia como medio para la
industrialización. Más específicamente, o exportaban, o copiaban y se industrializaban24. No
obstante, para la mayoría de los países en vías de desarrollo no había elección. El compromiso con
la liberalización económica y comercial ya se había sellado una década antes del fin de la Ronda de
Uruguay.
23 Llama la atención la similitud del lenguaje utilizado en los documentos de la OMC con respecto a inversión y DPI, y las recomendaciones de otras instituciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional en materia de fortalecimiento institucional o “Good Governance”.
24 Me refiero específicamente a lo que Alice Amsden llama “pure learning” (aprendizaje puro), que es lo que muchos países del este asiático hicieron, y que consiste en tener normas laxas de protección de propiedad intelectual como una forma de facilitar la copia y aprender nuevas tecnologías, a las que de otra forma sería muy costoso acceder Amsden, A. H. (1997). "Editorial: Bringing Production Back in - Understanding Governement's Econmic Role in Late Industrialization." World Development 25(4): 469-480.
32
En consecuencia, el acuerdo sobre ADPIC fue firmado por todos los países miembros y se
otorgaron plazos de cumplimiento diferenciados según nivel de desarrollo. Para los países menos
desarrollados el plazo máximo de cumplimiento fue el año 2002.
El contenido del acuerdo consistió básicamente en la unificación de algunos estándares de
protección de DPI relacionados con qué se debe proteger, por cuanto tiempo y cómo se deben
regular los derechos una vez otorgados.
Adicionalmente, varios autores han resaltado cómo, además de la alta correlación entre la firma
del acuerdo y la posibilidad de participación de los países menos desarrollados en la economía
global, muchos de los países del sur no contaban realmente con la capacidad técnica y el
conocimiento sobre las posibles implicaciones de lo contenido en el ADPIC (Correa 1999; Correa
2000; Abdelgafar 2006; Nanda 2008; Deere 2009). De este modo, no sólo se trataba de un
acuerdo con pocas opciones de escapatoria, sino que se trataba de un acuerdo técnicamente
sofisticado, en donde los costos y los beneficios eran supremamente difíciles de calcular25. No
resulta irrazonable sostener, pues, quelas negociaciones fueron en esencia desequilibradas.
Por otra parte, y haciendo énfasis en el caso particular de las patentes farmacéuticas, varios
autores han denunciado que los costos del ADPIC no se refieren únicamente a la limitación en el
uso de las políticas industriales asociadas con la apropiación de tecnología. Adicionalmente, los
costos del ADPIC ponen en riesgo severo el acceso de los individuos viviendo en países menos
desarrollados a bienes fundamentales como son los medicamentos (Nogués 1990; Correa and
25 Sobre este punto hace particular énfasis Basma Abdelgafar, que dice que, no solo la correlación entre fortaleza de la protección de DPI e innovación no está del todo comprobada, sino que en general los costos y beneficios se extienden mucho más allá de lo económico, por lo que hacer un cálculo al respecto es una utopía.
33
South Centre 1997; Correa and Yusuf 1998; Correa 2000; Drahos, Mayne et al. 2002; Shadlen
2004).
Sin embargo, el ADPIC contempla algunas excepciones frente a estas patentes que podrían
considerarse ventanas de oportunidad también para la política industrial de los países en vías de
desarrollo. Se trata en particular de dos instrumentos: las licencias obligatorias y las importaciones
paralelas26, las cuales pueden invocarse por países que confronten una amenaza a la salud
pública27.
Los países que han recurrido a estas figuras son muy pocos. Todavía más relevante es que la
proliferación de firmas de acuerdos bilaterales de comercio, está limitando ambos recursos, en la
medida en que una de las cláusulas que usualmente se pacta en dichos acuerdos es la
imposibilidad de hacer uso de ambas excepciones. Tal proliferación de acuerdos regionales y
bilaterales de comercio comenzó casi exactamente después de la firma de los acuerdos de la
Ronda de Uruguay. Para ser más específicos, antes de 1993 sólo se habían firmado 20 acuerdos
regionales y bilaterales, pero a partir de ese año y hasta la fecha se han firmado y legalizado ante
la OMC alrededor de 174 acuerdos de ese tipo28.
26 Las licencias obligatorias le permiten al país emitir unilateralmente licencias de producción sobre un producto protegido por patente, para que otros puedan fabricarlo y ofertarlo a un menor valor. Las importaciones paralelas le permiten al país importar un producto necesario desde otros territorios en los que no haya protección de patente y se oferten copias de bajo costo, aunque dicho producto esté protegido localmente por patente.
27 Aunque sin ser muy específico en qué se considera exactamente una ”amenaza legítima” a la salud pública.
28 Vale la pena resaltar que este dato se refiere solo a los acuerdos que fueron formalizados ante la OMC, pero hay muchos más a punto de entrar en funcionamiento, y sin lugar a dudas hay muchos, entre esos varios colombianos, que actualmente se encuentran en alguna fase de la negociación. Por ejemplo, en el listado no aparecen acuerdos ya firmados y ratificados como el de EE.UU. y Perú, entre otros.
34
Esto nos conduce a preguntarnos por la lógica de la evolución de las reglas internacionales sobre
propiedad intelectual después del ADPIC y, en particular, por las características e implicaciones de
los acuerdos bilaterales y regionales de comercio. Como lo muestra la tabla 5, uno de los
compromisos asumidos al firmar dichos acuerdos es el de incrementar considerablemente los
requisitos de protección de DPI, que generalmente aumentan los tiempos de duración de las
patentes y de la protección de datos, limitan el uso de excepciones, tratan de ampliar los
productos o procesos susceptibles de ser patentados y fortalecen los mecanismos de observancia
y control.
Ahora bien, el auge de dichos acuerdos ha tenido múltiples explicaciones. Una de las más
persuasivas es la que lo asocia a la mayor facilidad con la que se logran objetivos de
homogeneización y armonización. Así mismo, esta literatura enfatiza los efectos que tienen los
estándares de observancia y control en negociaciones entre pocos participantes, versus
negociaciones entre múltiples partes (Krasner 1999). Adicionalmente, la necesidad de avanzar en
agendas bilaterales puede estar asociada a la constatación de que los países en vías de desarrollo,
liderados por las grandes economías emergentes de Brasil, India y Suráfrica, habían logrado
consolidar fuerzas al interior de la OMC en defensa de los intereses del sur, como se ilustra en la
temática de la negociación en la Ronda de Doha29, las cuales no han tenido un avance significativo.
29 La Ronda del Desarrollo (como se le ha llamado a la Ronda de Doha) está paralizada hace ya más de 4 años, poniendo en duda la legitimidad de la OMC. La razón del estancamiento es que aborda temas tradicionalmente relegados pero que son del interés de los países emergentes, tales como la abolición de los subsidios y las medidas proteccionistas para los productos agrícolas, y la ampliación de las ventanas de excepción al cumplimiento de estándares en propiedad intelectual.
35
Tabla 5 Beneficios y costos del ADPIC vs los Tratados Bilaterales
PROTECCIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
EN EL ADPIC
Nueva Regulación Hay espacio para…
PATENTES con nuevos estándares globales.
Los países deben ofrecer patentes casi en todos los campos.
Las patentes tienen que tener una duración uniforme de 20 años.
La forma en que los países regulan a los dueños de las patentes también está limitada.
ALIGERAR PATENTES. Imponiendo reglas estrictas para obtenerlas.
LICENCIAS OBLIGATORIAS. Permitiendo que la industria local produzca un bien sin autorización previa del dueño de la patente.
MANUFACTURA LOCAL. Requiere que las empresas extranjeras produzcan la invención al interior del país.
IMPORTACIONES PARALELAS. Permite la importación de un producto desde otro país en el cual no esté protegido por patente.
PROTECCIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN
TLCs
Extra Beneficios Extra Costos Acceso preferencial al Mercado
de USA:
Aranceles bajos
Acceso a más sectores
Hace más difícil que U.S.A revoque los privilegios
Más protección de derechos de PI:
Protección de productos que nos son nuevos que dura por el tiempo de la patente en el primer país. (segundos usos)
Más tiempo de patente y de protección de datos (más compensaciones)
Esto implica menor posibilidad para productores nacionales y acceso limitado a mecanismos como las licencias obligatorias.
Lo anterior explica en gran medida por qué con el empantanamiento de las negociaciones
multilaterales de la Ronda de Doha se ha venido dando un avance de los objetivos de integración
comercial a nivel regional y bilateral. En pocas palabras, el balance de poder es mucho más
36
favorable para los intereses de los países desarrollados, tramitadas en negociaciones de pocos
participantes y libres de la influencia de los líderes del Sur.
Ahora bien, la contradicción entre lo demandado en Doha y lo renunciado en los acuerdos
regionales y bilaterales por parte de algunos países en vías de desarrollo, es una muestra de los
intereses que respaldan dichos acuerdos. En este sentido, se podría decir que todos los temas que
han sido cuestionados en Doha, han sido paralelamente avanzados en acuerdos regionales y
bilaterales. Entre esos temas, encontramos en un lugar privilegiado, el asunto de las patentes
farmacéuticas y el acceso a la salud.
Para ser más específicos, en la declaración ministerial de la reunión de la Ronda de Doha30 de
noviembre de 2001, los países miembros acordaron que: (1) “Cada Miembro tiene el derecho de
conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar las bases sobre las cuales se conceden
tales licencias”; y (2) “Cada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una
emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia”31. Dichas enmiendas se dieron
como respuesta a la falta de claridad que existía, y aun existe, sobre las posibilidades de uso de las
excepciones al cumplimiento del acuerdo ADPIC, evidenciadas por dos demandas en contra de
países en vías de desarrollo por haber usado el recurso de “licencia obligatoria”. Me refiero en
particular a los casos de Suráfrica y Brasil, que fueron demandados por Estados Unidos ante la
OMC en 1998 y 2001 respectivamente, por haber otorgado licencias para medicamentos contra el
VIH-Sida protegidos por patente (Hoen 2002).
30 El espíritu de la Ronda de Doha con respecto a este tema se pueden dilucidar a través del siguiente aparte: ““al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con el Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y deberá ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos” (WT/MIN(01)/DEC/2 del 20 de noviembre de 2001).
31 Ibid.
37
Por el contrario, en los acuerdos bilaterales y regionales, además de aumentarse la mayoría de los
estándares de protección consignados en el ADPIC (por lo que se les ha llamado ADPIC Plus, e
incluso ADPIC Extra)32, se pacta justamente todo lo contrario a lo acordado en Doha. Esto conduce
a un acceso muy limitado y a veces nulo a mecanismos como las licencias obligatorias y las
importaciones paralelas.
En conclusión, podríamos decir que el fortalecimiento de las reglas de protección de propiedad
intelectual en las últimas dos décadas está asociado a la tendencia a favorecer por medio de
acuerdos comerciales a los intereses de los más poderosos grupos económicos, (i.e. las industrias
transnacionales intensivas en tecnología y particularmente vulnerables a la copia). Por otra parte,
el endurecimiento de las normas de protección de DPI se ha abierto camino a través de acuerdos
regionales y bilaterales que reaccionan a la coalición de países emergentes poderosos, interesados
en mantener la laxitud de los acuerdos sobre este tema.
2.3. La respuesta de la sociedad civil global.
La respuesta frente al endurecimiento de las reglas internacionales de protección de propiedad
intelectual--en particular la asociada a las patentes farmacéuticas-- no se manifestó solo en las
declaraciones de la Ronda de Doha de la OMC, ni provino solo de parte de los países en vías de
desarrollo. Otro tipo de respuesta se comenzó a dar a partir de 1998 con considerable éxito. Me
refiero al activismo hecho desde la sociedad civil.
32 ADPIC Plus se les llamó a los acuerdos bilaterales de primera generación en los que usualmente se aumentaba el tiempo de la patente, el tiempo de la protección de datos y se limitaba el uso de las excepciones. ADPIC Extra, en cambio, se les ha venido llamando a los acuerdos bilaterales que además de lo anterior han incluido temas como patentamiento de plantas, pero además han incluido otras formas de protección, además de marcas y patentes, y han incrementado los requisitos en términos de observancia del acuerdo y penalización del incumplimiento.
38
Los orígenes de dicho activismo podrían ser rastreados en la primera reunión que sostuvieron las
principales ONGs internacionales para tratar este tema por convocatoria de la AIS – Acción
Internacional para la Salud, el 4 de octubre de 1996 en Bielefeld, Alemania33. El resultado de dicha
reunión fue una posición común que identificaba los posibles riesgos para la salud y el acceso a los
medicamentos de los acuerdos internacionales sobre propiedad intelectual (Muñoz 2003).
Las primeras actividades de esta coalición de ONGs34 estuvieron orientadas a la concientización de
la opinión pública sobre la relevancia y los riesgos de un tema como la propiedad intelectual. Sin
embargo, su primer logro importante se dio cuando lograron que EE.UU. desistiera en sus
demandas contra Suráfrica y Brasil por el otorgamiento de licencias obligatorias para la producción
de medicamentos antirretrovirales.
Las estrategias implementadas por la sociedad civil--a las que además se fueron sumando
miembros, entre los cuales los más importantes fueron tal vez OXFAM y Médicos Sin Fronteras –
MSF-- oscilaban entre la producción de investigaciones, las campañas, el litigio y la asesoría
técnica a los negociadores de los países menos desarrollados. Pero sin lugar a dudas, la clave del
éxito frente a las demandas impuestas por EE.UU. contra Brasil y Suráfrica, estuvo en las alianzas
que se lograron construir entre ONGs internacionales y ONGs y movimientos sociales del Sur, en
particular provenientes de India, Brasil y Suráfrica.
Dicha doble presión, desde el Sur y desde el Norte simultáneamente, ayudó a los gobiernos de los
países en vías de desarrollo a exigir mejores condiciones frente a la propiedad intelectual, pero
33 AIS es HAI por su sigla en inglés y es una red glob al para la salud, el desarrollo y otros temas de in terés. Ver: http://www.haiweb.org.See El seminario al que hago referencia se puede co nsultar en http://www.essentialdrugs.org/edrug/archive/199608/msg00001.php 34 Entre las ONGs participantes AIS contó con la colaboración de ONGs norteamericanas de HIV como Act Up y Health Global Access Project (Health GAP)
39
además presionó a los gobiernos de países desarrollados y a las entidades multilaterales a
reconocer la problemática de salud y de acceso a medicamentos en el mundo.
En particular, el órgano de gobierno de la OMS y la Asamblea Mundial para la Salud adoptaron en
el 2001 resoluciones relacionadas con la necesidad de fortalecer las políticas que incrementaran la
disponibilidad de medicamentos genéricos y la necesidad de evaluar el impacto del ADPIC en el
acceso a medicamentos, capacidad de producción local manufacturera y el desarrollo de nuevos
tratamientos (Hoen 2002).
Por su parte, la sub-comisión para la protección y promoción de los derechos humanos de las
Naciones Unidas, avanzó aun más y argumentó que existían “conflictos aparentes entre el régimen
de derechos de propiedad intelectual materializado en el ADPIC, por un lado, y el derecho
internacional humanitario, por el otro”35. En ésta línea, el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo PNUD solicitó la reformulación de las reglas de la globalización, llamando la atención
sobre el elevado costo del sistema de protección de patentes en los países en desarrollo y la
distribución desigual de los sistemas de beneficios (Hoen 2002).
Finalmente, esta creciente concientización impulsada por las organizaciones de la sociedad civil
global le dio un impulso importante a la Ronda de Doha y a la inclusión de una agenda sobre las
flexibilidades del acuerdo ADPIC, vitales para los países en vías de desarrollo. Sin embargo,
aunque las ONGs internacionales han seguido participando activamente de las negociaciones de
propiedad intelectual después del 2001, su tarea se ha visto considerablemente dificultada, si no
obstruida, por la proliferación de acuerdos bilaterales propios de cada región.
35 United Nations Economic and Social Council, Commission on Human Rights, Sub-commission for the protection and promotion of human rights resolution 2000/7, paragraph 2, UN doc No E/CN.4/SUB.2/RES/2000/7 (2000)
40
El caso de Colombia, que trataré en los siguientes dos capítulos es una muestra de que las ONGs
internacionales no construyen redes y alianzas del mismo tipo e intensidad en todos los países y
regiones. Esto es aun más claro cuando los interlocutores, gobiernos, ONGs locales y movimientos
sociales, tienen características tan particulares en cada territorio.
41
PARTE II
LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y LA MOVILIZACIÓN SOCIAL EN COLOMBIA
42
Capitulo 3.
El caso colombiano:
La historia de la globalización de la protección de DPI
La adhesión de Colombia a convenios internacionales de propiedad intelectual comenzó a darse
desde la década del 70 con la Convención Universal sobre Derechos de Autor y a la Convención
Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de
Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (ley 48 de 1975). En el tema de los derechos de
propiedad industrial36, y a pesar de que la primera versión del Convenio de Paris data de finales
del siglo XIX, la adhesión al convenio y en general la internacionalización de la normativa en
Colombia se comenzó a dar sólo en la década de los noventa37.
En palabras de Alberto Mayor Mora, “la década de 1991 a 2000 constituye, en líneas generales, la
puesta al día casi definitiva de la invención colombiana respecto de la invención mundial”(Mayor
Mora 2005).
Ahora bien, el hecho de que la internacionalización se haya producido en la década de los noventa
es significativo, ya que muestra la estrecha relación que existe entre la normatividad sobre
propiedad intelectual --en particular en lo referente a patentes y propiedad industrial-- y las
dinámicas de inserción en los mercados internacionales.
36 Se entiende como protección industrial la “protección de las nuevas creaciones industriales, de los signos distintivos de la actividad empresarial (marcas y patentes), y a la represión de la competencia desleal para permitir el funcionamiento de un mercado de libre competencia en el que se trata de impulsar el progreso tecnológico” (Bercovitz, 2003)
37 El único compromiso internacional previo fue la adhesión “al Convenio que establece la Organización Mundial de la propiedad Intelectual" que se dio a través de la ley 46 de 1979. Sin embargo, la producción normativa referente a protección industrial se comenzó a producir solo a partir de 1993.
43
En efecto, si bien Colombia contaba con una legislación previa a los noventa sobre propiedad
industrial38, es a partir de la última década del siglo XX que la legislación interna comienza a
decidirse en el nivel supranacional. Paralelamente, la reglamentación y producción normativa a
nivel internacional al respecto se multiplica y se sofistica considerablemente (ver anexos 1 y 2).
Lo anterior es importante porque demuestra el cambio en la noción de innovación y en el rol que
esta juega para el desarrollo que se produjo en el país. Mientras que desde la década de los 70
(con la introducción del Código de Comercio) la innovación había sido entendida en el marco del
desarrollo industrial nacional, a partir de los acuerdos de los 90 la innovación comienza a
entenderse en términos de integración comercial y como pieza clave de las buenas relaciones con
las industrias multinacionales.
Otra ilustración de este cambio de paradigma es la gradual transferencia de la administración de la
propiedad industrial del Ministerio de Fomento hacia la Superintendencia de Industria y Comercio,
la cual termina de apropiarse de todas las funciones relacionadas en 199239. Mientras el Ministerio
de Fomento, que luego se convirtió en el Ministerio de Desarrollo, estaba pensado para estimular
activamente el crecimiento del país, la Superintendencia de Industria y Comercio es una entidad
pensada primordialmente para regular --más no intervenir-- las actividades de los empresarios.
38 En particular la Ley 31 de 1925, sobre protección a la propiedad industrial y por la cual se dicta una disposición sobre impuesto sobre la renta; y el código de comercio expedido por el Decreto ley 410 de 1971.
39 A través del Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.
44
De hecho, en el año 1992, a la vez que se le asignaba a la Superintendencia la función de otorgar
las patentes, se le reconoció “la idoneidad y aptitud de los particulares para desempeñar ciertas
labores que en el pasado se radicaron en cabeza de la Superintendencia”40.
En este contexto, la innovación pasó de ser un asunto de interés nacional para convertirse en un
asunto de claridad en las reglas de juego, dirigidas a su vez a generar confianza en los
inversionistas. Dicha transición estuvo impulsada por el auge del Conceso de Washington, con su
énfasis en la integración comercial y la reducción del Estado interventor.
Ahora bien, Colombia fue uno de los primeros países en dar el paso de contar con una normativa
internacional de propiedad intelectual. De hecho, la primera reglamentación internacional fue
pactada por Colombia, Venezuela, Perú, Ecuador y Bolivia en 1992, dos años antes de la conclusión
de la Ronda de Uruguay de la OMC, en la Reunión de la CAN en Cartagena41.
Dicho sistema de propiedad se consignó en la decisión 313 de la CAN. Su contenido no se alejaba
mucho de lo que luego fue pactado en la Ronda de Uruguay con el acuerdo sobre ADPIC. La
decisión 313 se transformó más tarde en la 344 de 1994. Por último, precisamente para adaptarse
completamente al acuerdo sobre ADPIC de la OMC, la decisión 344 se transformó en la decisión
486 en el año 2000.
Lo que se pactó en ambos acuerdos internacionales en materia de propiedad industrial, y en lo
referente a productos farmacéuticos en particular, consistió principalmente en lo siguiente: la
ampliación de lo que se consideraba patentable, el incremento en la duración de la patente (20
40 Ambas citas textuales son tomadas de la Historia de la Superintendencia de Industria y Comercio: http://www.sic.gov.co/index.php?modulo=La_Superintendencia/Presentacion/Historia&tam=3500
41 Es tal vez, precisamente por esto que el índice de Ginarte y Park, del que hablamos en el capítulo 1, se incrementa tanto en los países dela CAN.
45
años), la restricción de las condiciones en que los Estados pueden expedir licencias obligatorias, y
la reducción de la autonomía de los Estados en el diseño de las políticas de propiedad intelectual
(Sell 2007).
Sin embargo, de estos regímenes de propiedad intelectual es importante resaltar dos cosas: por
un lado, las excepciones que aun contemplaban para el otorgamiento de patentes; y por el otro, la
prohibición de las patentes de segundo uso42. Estas dos características son significativas en la
medida en que serán objeto de modificación o intento de modificación en los acuerdos bilaterales
posteriores.
En este sentido, y para comprender la tendencia de los acuerdos sobre DPI en Colombia y en el
mundo, es preciso observar, por ejemplo, la modificación que sufrió la decisión 344 de 1994
(producto del acuerdo de la CAN) al convertirse en la decisión 486 de 2000 (producto del acuerdo
de la OMC sobre ADPIC), en lo referente a lo que “no será patentable”43.
Mientras en 1994 se consideró que debían ser excluidas de patente las “invenciones relativas a
productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización
Mundial de la Salud”, esta excepción desapareció por completo de la decisión 486 del 2000. Así
mismo, y como lo muestra la tabla 6, mientras las excepciones se plantearon en términos bastante
generales en 1994, ya para 2000 se evidencia un esfuerzo considerable por precisar a qué se
refiere la normativa con términos como “invenciones contrarias al orden público o a la moral”.
42 Las patentes de segundo uso son aquellas que se otorgan a una invención ya patentada por el descubrimiento de una nueva utilidad.
43 Artículo 7 de la decisión 344 y Artículo 20 de la decisión 486.
46
Tabla 6 Comparación entre las Decisiones sobre Propiedad Intelectual
Decisión 344 de 1994 (CAN) Decisión 486 de 2000 (ADPIC)
a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres;
b) Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación del medio ambiente;
c) Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención;
d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo; y,
e) Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.
a) Las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moral. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solo debido a la existencia de una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación
b) Las invenciones cuya explotación comercial en el País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria a la salud o la vida de las personas, de los animales, o para la preservación de los vegetales o del medio ambiente sólo por razón de existir una disposición legal o administrativa que prohiba o que regule dicha explotación;
c) Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos;
d) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o a animales44.
Nota: se señala en cursiva todo lo que se considera una precisión.
44 Aquí vale la pena aclarar que en la decisión 344 los métodos terapéuticos o quirúrgicos no solo no eran patentables, sino que no se consideraban una invención y hacían parte del Artículo 6 “no se consideran invecniones”.
47
Por otra parte, en lo referente a patentamiento de segundos usos, la decisión de 1994 no
contemplaba nada al respecto, mientras la de 2000 en el Artículo 21 consideró que “los productos o
procedimientos ya patentados, comprendidos en el estado de la técnica, no serán objeto de nueva patente,
por el simple hecho de atribuirse un uso distinto al originalmente comprendido por la patente inicial.”
Los ejemplos anteriores nos permiten ilustrar cómo la legislación colombiana sobre propiedad
intelectual sigue el patrón descrito en los capítulos 1 y 2 de endurecimiento gradual de la
normativa. En efecto, lo acordado en la OMC, reglamentado en Colombia a través de la decisión
486 de 2000 y el Decreto 2085 de 2002 sobre protección de datos, fue mucho más preciso y
restrictivo que lo acordado en el marco de la CAN un par de años antes. Así mismo, fue mucho
menos preciso y restrictivo que los acuerdos bilaterales posteriores, en la medida en que
contempló muchas excepciones y recursos alternativos para países en vías de desarrollo que
fueron sacrificados luego.
En consecuencia, si tuviéramos que graficar, mediante una línea del tiempo (ver gráfico 2) la
evolución de la reglamentación sobre propiedad intelectual en general-- e industrial en particular--
en Colombia, podríamos marcar al menos cuatro puntos de inflexión significativos: (i) el código de
comercio de 1971; (ii) la decisión 344 de 1994; (iii) la decisión 486 de 2000 y el decreto 2085 de
2002; y (iv) los acuerdos bilaterales de comercio, entre los que se encuentran el TLC con EE.UU., el
TLC con Canadá y el TLC entre la CAN y la UE.
En conclusión, la protección de la propiedad intelectual e industrial en Colombia ha estado sin
duda marcada por una significativa influencia internacional, en la medida en que la mayor
48
producción de normativa al respecto, no estuvo impulsada por la industria local tanto como lo
estuvo por las presiones internacionales frente a la integración comercial45.
Adicionalmente, y como producto de las presiones internacionales, dicha protección se ha
fortalecido considerablemente en las últimas dos décadas, en las que Colombia ha negociado un
acuerdo regional, uno multilateral, dos bilaterales y uno birregional.
Qué tanto la proliferación de acuerdos y reglamentación de propiedad intelectual ha aportado o
contribuido al desarrollo del país, es una de las cuestiones más debatidas de los últimos años.
Además, es una de las motivaciones principales de la movilización social en contra de la protección
de propiedad intelectual en Colombia.
Gráfico 2 Evolución de la protección de DPI en Colombia desde 1971
45 Lo que nos diferencia de los otros países que también aumentaron el valor del índice de Ginarte y Park, como Corea, que si incrementó los estándares de propiedad intelectual cuando fue innovador, o que no lo hicieron hasta muy recientemente, como en el caso de India.
Propiedad industrial autónoma para
el desarrollo industrial
Propiedad industrial supeditada a las normas internacionales para la
integración comercial
Decisión 486 (OMC-ADPIC)
1971 1994 2000
Código de Comercio
Decisión 344 (CAN)
TLC EE.UU.
2003
TLC CANADA
2007
TLC CAN-EU
2009
49
Capitulo 4.
El caso colombiano: La historia de la movilización social en contra de los DPI y por el acceso a la salud
Ante el panorama descrito en el capítulo anterior, es importante preguntarse cuál ha sido la
reacción de la sociedad civil colombiana frente al consistente incremento en los estándares de
protección de DPI de las últimas dos décadas.
En este sentido, al analizar la producción de artículos de prensa sobre propiedad intelectual
farmacéutica y acceso a medicamentos, como un indicador de opinión pública, se encuentra que
el número de artículos al respecto en el principal medio escrito (El Tiempo)46 se mantuvo
constante en alrededor de 30 artículos al año durante la década de los noventa y los primeros
años del siglo XXI. Sin embargo, esta tendencia cambió en el año 2003, a partir del cual se produjo
una proliferación de artículos sobre el tema que oscila alrededor de los 55 artículos al año, con
momentos particularmente prolíficos en los años 2004, 2005 y 2008 con 150, 116 y 94 resultados
respectivamente. Este incremento demuestra al menos una mayor preocupación por el tema;
muestra además que la mayor producción coincide con momentos de negociaciones bilaterales,
en el 2004-5 del TLC con EE.UU. y en el 2008 del TLC entre la CAN y la UE.
Pero lo que resulta mucho más interesante que el número de artículos producidos, es el contenido
de los mismos. Respecto al contenido de dichos artículos puede concluirse razonablemente que
reflejan una transformación profunda de las estrategias implementadas por los grupos de interés
46 El conteo incluye también el periódico Portafolio de la misma casa editorial.
50
que participan y aportan a la construcción de la política pública sobre propiedad intelectual
farmacéutica y acceso a la salud en el país.
En esta línea, mientras los artículos de la década del noventa estaban dedicados en su mayoría al
debate en torno a la disyuntiva entre el apoyo a la producción nacional y el apoyo a la producción
multinacional, en los artículos posteriores al 2000 comienzan a dominar preocupaciones distintas:
el tema de la propiedad intelectual en términos de acceso a la salud y los efectos posiblemente
nocivos que tendría la fuerte protección para el acceso a los medicamentos de la mayoría de la
población.
Esta transformación en el foco de atención de la opinión pública es crucial, ya que es reflejo de
una renovación en los actores protagónicos de la escena de la protección de DPI farmacéutica en
el país. En particular, la escena previa al año 2000 estuvo dominada por los gremios de
industriales, y por la discusión sobre la posibilidad de copiar y apropiar tecnología. Por el
contrario, la discusión después del 2000 ha estado dominada por organizaciones de la sociedad
civil que han asumido la misión de difundir información para alertar a la población sobre los
posibles efectos nocivos de la cada vez más fuerte protección de DPI.
No sólo los artículos de prensa dan cuenta del cambio de enfoque y de la aparición de nuevos
actores. Incluso el discurso adoptado por los gremios cambió de tono luego de la ratificación del
acuerdo sobre ADPIC de la OMC y con el inicio de negociaciones bilaterales de comercio. En
efecto, tanto la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación –AFIDRO-, como su
equivalente de industrias nacionales –ASINFAR-, cambiaron su misión a comienzos de la década
del 2000. Más concretamente, estas organizaciones abandonaron el énfasis en las políticas sobre
51
genéricos y en los controles de precios, decidiéndose por una discusión a profundidad de la
propiedad intelectual47.
No obstante, en el fondo el debate sigue siendo el mismo. Esto ya que las multinacionales siguen
poniendo en duda la calidad de los medicamentos genéricos y la industria nacional sigue
defendiendo la calidad de los mismos. Lo que es diferente es el hecho de que el tema de la
propiedad intelectual se convirtió en el catalizador de todas las demás reivindicaciones48.
Adicionalmente, los discursos de las industrias se transformaron también gracias a la incursión,
desde los primeros años noventa, de la sociedad civil organizada al debate público sobre DPI
farmacéuticos y acceso a la salud. La participación de este nuevo actor no sólo influenció a la
opinión pública y a los gremios, sino que ha intervenido en todas las negociaciones bilaterales que
ha sostenido Colombia en la primera década del siglo XXI.
Un ejemplo contundente del rol protagónico que han venido jugando las organizaciones de la
sociedad civil en la definición de políticas públicas de propiedad intelectual y medicamentos es la
forma en que lograron participar e influir en las negociaciones del TLC entre Colombia y los EE.UU.
De hecho, fue gracias a la presión ejercida por dichas organizaciones que gran parte de lo que se
habría podido ceder en el acuerdo en lo referente a propiedad intelectual, se mantuvo intacto49.
47 Esto sin que hayan dejado de hablar de genéricos y precios, sino que pasaron a hablar de esos temas a través de las discusiones sobre DPI. La evidencia puede hallarse en la historia de Afidro (http://www.afidro.org/noticias.php?idsec=48)
48 Afidro se ha ocupado de enfatizar en la importancia de dicha protección para incentivar la producción de ciencia y la tecnología, a la vez que para garantizar la incursión de actividades de investigación y desarrollo I&D en el país. Asinfar, por su parte, ha renovado su discurso, incorporando consideraciones de acceso de la mayoría de la población a los medicamentos. Ejemplo de esto son slogans como el de “poner los avances de la humanidad al alcance de todos”.
49 Me refiero en particular a asuntos como la no aceptación de las patentes de segundo uso, y el no alargamiento del tiempo de la patente o de la protección de datos de prueba.
52
Pero esta tendencia no es exclusivamente colombiana. La sociedad civil, representada en ONGs,
asociaciones, movimientos sociales, etc. se convierte en un actor protagónico, alternativo al
Estado, en el mundo entero.
Algunos autores atribuyen el surgimiento y crecimiento de la sociedad civil al debilitamiento del
Estado. Esto a su vez está asociado al notable resurgimiento del paradigma neoliberal del laissez
faire (Pearce 2001; Doh, Teegen et al. 2003). Es precisamente frente al resurgimiento del laissez
faire que se producen las demandas de arraigo que tiene la sociedad frente al mercado50. Otros,
por el contrario, se lo atribuyen al fracaso del Estado de Bienestar, que produjo un “florecimiento
de las ideas neo-románticas de la sociedad autoabastecida y auto-regulada versus el Estado
intervencionista y normativo” (Eade 2002).
Haciendo un recorrido por la historia de la noción de sociedad civil (ver gráfico 3) el autor
Benjamín Arditi define principalmente tres períodos.
Para autores como Hobbes, Locke y Rousseau, la sociedad civil se entiende como contrapuesta al
estado de naturaleza, confundiéndose incluso a veces con el Estado. Para Hegel, y en cierta
medida para Marx y Habermas51, por su parte, la sociedad civil se concibe como el ámbito
intermedio entre la familia y el Estado, el cual cumple funciones como las de dirimir conflictos de
50 Retomando la noción de arraigo y desarraigo de Karl Polanyi. Polanyi, K. (2001). The great transformation : the political and economic origins of our time. Boston, MA, Beacon Press.
51 En cierta medida porque para Marx la sociedad civil es casi homologable al Estado y es donde se ordenan las relaciones económicas, y para Habermas la sociedad civil en realidad no solo es intermedia entre la familia y el Estado, sino que “busca regular el ejercicio del poder del Estado” (Habermas, 1989: 27)
53
intereses en el ámbito económico, de justicia y de administración, pero que aun no son el “Estado
en su concepto y plena realización histórica” (Arditi 2004).
Por el contrario, el segundo momento del concepto de sociedad civil, representado por Adam
Smith y John Stuart Mill --enmarcado en el auge del pensamiento liberal-- define a la sociedad civil
como la organización de la sociedad por fuera del Estado. Es decir, que “ya para mediados del siglo
XIX la sociedad civil es considerada como terreno de intercambios no políticos que se contrapone
a un Estado…” (Arditi 2004). Se trata por lo tanto de una sociedad civil eminentemente a-política.
Por último, y luego de desaparecer por más de medio siglo, el tercer momento del concepto de
sociedad civil inicia en la década de los ochenta y vuelve a la noción de una sociedad civil política,
rescatando sobretodo la idea de Habermas de una sociedad civil que se opone, o regula al Estado.
Gráfico 3 Evolución de la noción de Sociedad Civil
Siguiendo este marco analítico, las organizaciones de la sociedad civil colombiana que se han
movilizado en el terreno de la propiedad intelectual, defendiendo el acceso a medicamentos,
Sociedad Civil
POLITICA
S XVII y XVIII S XIX 80’s – 90’ y 2000’s
Sociedad Civil
A - POLITICA
Sociedad Civil
POLITICA
54
clasificarían por completo en el concepto reciente de sociedad civil política que se opone al
Estado. Aunque, como veremos, utilizando métodos diferentes, unas tratando de presionarlo para
hacer al Estado más eficiente, y otras queriendo sustituirlo al asumir tareas que solían
corresponderle.
Estas organizaciones han logrado ubicarse en lugares sensibles tales como los equipos
negociadores de acuerdos comerciales, a la vez que han podido construir redes transnacionales
sólidas. Además, su impacto sobre la visión que, tanto la opinión pública, como muchos actores de
la esfera política, tienen del tema de la protección de DPI y el acceso a medicamentos, se ha
venido incrementando consistentemente desde su incursión en la década de los noventa.
Pero, ¿qué porción de la sociedad hace parte de esta sociedad civil organizada? ¿Cuáles son sus
intereses? ¿Cuáles sus relaciones con el Estado y con los privados?
Es en este contexto que resulta fundamental entender los orígenes de dichas organizaciones, para
contextualizar y comprender mejor el tipo de estrategias que implementan, el tipo de alianzas que
construyen y las visiones que tiene con respecto al deber ser de la política pública sobre el tema.
Para el caso que aquí nos concierne, a pesar de que recientemente la protección de derechos de
propiedad intelectual se ha vuelto un asunto cada vez más reconocido e importante, me
concentraré en rastrear los orígenes de tres de ellas, que fueron las primeras en aproximarse al
tema. Se trata de la Fundación Ifarma, la Fundación Misión Salud y el Observatorio del
Medicamento de la Federación Médica Colombiana.
La razón fundamental de esta elección, además de la antigüedad, es que son estas tres
organizaciones las que han tenido mayor impacto y las que mejor ilustran las tres
caracterizaciones de la sociedad civil a las cuales me referiré a continuación.
55
4.1 La sociedad civil de origen estatal
La primera organización a la que haré referencia es la Fundación Ifarma. Fue conformada a
principios de la década de los noventas por Francisco Rossi, médico epidemiólogo y participante
activo de las políticas de genéricos y medicamentos esenciales en el país. Junto con Víctor Eduardo
Ruiz, representante para Colombia de Acción Internacional para la Salud –AIS-52, y la OPS, adelantó
campañas para la promoción del consumo de genéricos y el uso racional de los medicamentos.
La historia de Ifarma se comprende sólo al entender la trayectoria de su fundador. El Dr. Rossi fue
funcionario del Instituto Nacional de Salud, Director de Vigilancia y Control del Ministerio de Salud,
Director del Servicio de Salud del Putumayo y Asesor de la Organización Panamericana de la Salud
en política de medicamentos en Colombia y posteriormente por varios años en Bolivia. Tras su
regreso al país ocupó la Dirección de Proyectos Especiales de la Red Nacional de Cooperativas de
Hospitales de Colombia. Posteriormente se dedicó a la Investigación de enfermedades de Alto
Costo con FEDESALUD y el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional
de Colombia. Se desempeñó también como Asesor del Viceministro de Salud en Política de
Medicamentos y como tal coordinó y sacó adelante en el 2002 la Política Farmacéutica Nacional.
Es por esto que he clasificado a la Fundación Ifarma como sociedad civil de origen estatal, en la
medida en que su orientación ha sido siempre hacia la política pública, precisamente porque sus
miembros, y en especial su fundador, se podrían considerar actores que conocen el ejercicio del
gobierno y la formulación de política pública.
52 Y descrito por el mismo Dr. Rossi como “un pionero” en comunicación del 12 de febrero de 2001 a la lista e-fármacos a raíz de su fallecimiento.
56
De hecho, Ifarma se define a sí misma cómo “un instituto de investigación y de consultoría,
focalizado en los temas relativos a los medicamentos (acceso, uso y calidad) con una mirada
internacional. Sin embargo, más que la investigación o la consultoría, motiva a los integrantes,
amigos y simpatizantes de IFARMA, poder incidir en las políticas públicas de salud y en las relativas
a los medicamentos, especialmente en los países de América Latina.”53
Tanto su interés por influir en la política pública como su objetivo de internacionalizar y expandir
el foco de atención a toda la región latinoamericana son, probablemente, las principales
características de la trayectoria del Dr. Rossi54. Este origen explica también la relativa facilidad con
que la Fundación Ifarma ha logrado participar directa y activamente en escenarios de los que
normalmente la sociedad civil se encuentra excluida, tales como la construcción de alianzas
internacionales sólidas (siendo una de las más importantes la alianza con AIS internacional).
Un ejemplo de esta integración entre la Fundación Ifarma y el Estado podría ser la participación
que casi todos sus miembros han tenido en cargos públicos. No sólo su fundador y actual director
Francisco Rossi, sino también dos de sus afiliados iniciales, Claudia Vacca y Luis Guillermo
Restrepo, han ocupado cargos directivos importantes en la autoridad sanitaria colombiana, el
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA.
Más aun, a la Fundación Ifarma, junto con la Fundación Misión Salud de la que hablaremos más
adelante, se le permitió asistir, aunque no sin tropiezos, a las rondas de negociación de los
tratados bilaterales con EE.UU., Canadá y la UE. En el caso de las negociaciones con EE.UU. en
53 En www.ifarma.org consultado el 20 de abril de 2009.
54 Que ha trabajado en los temas de acceso y uso racional de medicamentos desde el estado y las entidades multilaterales, tanto en Colombia como en otros países de América Latina, en particular Bolivia y Brasil
57
particular, uno de los miembros activos y ex director de Ifarma, Luis Guillermo Restrepo, participó
en el equipo negociador, a la vez que Francisco Rossi fue contratado como asesor.
El rol que jugó Ifarma en dicha negociación fue por lo tanto protagónico, pero además se convirtió
en un momento cumbre para la organización, ya que Luis Guillermo Restrepo se vio forzado a
renunciar en diciembre de 2005 debido a las complicaciones de la negociación (un repentino
cambio en el negociador norteamericano) y a que los representantes del Ministerio de Industria y
Comercio de Colombia estaban dispuestos a mover lo que se habían denominado las “líneas
rojas”, que no eran otra cosa que los límites de los cuáles se consideraba demasiado costoso pasar
para el país 55.
El episodio de la renuncia le dio una visibilidad inusitada al tema del acceso a medicamentos y la
propiedad intelectual, además de posicionar a Ifarma como organización legítima en la defensa de
los intereses de la sociedad civil en general.
Otra de las características distintivas de Ifarma que también puede rastrearse en su origen estatal
es precisamente la visión que tiene sobre los asuntos de la propiedad intelectual y el acceso a
medicamentos. Su posición, en efecto, es considerablemente informada y pone en juego no solo
las consideraciones humanitarias de acceso al tratamiento, sino que contempla asuntos más
amplios como el desarrollo y el rol que la industria farmacéutica nacional y la inversión extranjera
juegan en el mismo56.
55 Narración en entrevista con Francisco Rossi y Luis Guillermo Restrepo el 23 de abril de 2009
56 Afirmación de la autora derivada de la Observación participativa en los siguientes escenarios: Encuentro de la alianza contra el TLC entre la CAN y la UE (16 de octubre de 2008); Discusión sobre un eventual decreto sobre productos biotecnológicos en dos sesiones (noviembre y diciembre de 2008); Debate sobre medicamentos genéricos en el Congreso de la República (21 de abril de 2009).
58
Así mismo, las alternativas planteadas por Ifarma suelen ser alternativas que deben ser
administradas por el Estado y con una preocupación especial por la salud pública. Es por esto que
Ifarma se refiere a alternativas como las guías terapéuticas, el uso racional de los medicamentos, y
la minimización del rol de actores con posibles intereses como los laboratorios, los médicos e
incluso los pacientes.
En conclusión, la Fundación Ifarma es un ejemplo de sociedad civil organizada cuyo origen y
relaciones se encuentran íntimamente ligadas con el ejercicio de gobierno y el rol del Estado. Eso
explica, tanto su participación privilegiada en el diseño de política pública, como el tipo de
intervenciones que realiza.
4.2. La sociedad civil de origen industrial
La segunda organización en la que me detendré es la Fundación Misión Salud, cuyo origen data de
la misma época de Ifarma (principios de la década de los noventa) pero que, aunque son afines en
la mayoría de sus planteamientos y han hecho una alianza casi que permanente, tienen orígenes
divergentes. .
La fundación Misión Salud ha estado a cargo desde sus primeros años de Germán Holguín
Zamorano, abogado y economista caleño que en realidad dedicó buena parte de su carrera
profesional a su propia empresa constructora (Holguines) pero que al entrar en recesión a
principios de los años noventa se encargó de la “misión ADPIC”, tal como se le llamó a la primera
iniciativa que tuvo el Dr. Holguín en el campo de los farmacéuticos.
59
La “misión ADPIC” tuvo su origen en los productores nacionales57 que querían diseñar una
estrategia de incidencia política frente al proceso de adaptación de la Decisión 344 de la CAN al
acuerdo de la OMC sobre ADPIC. En palabras del propio Germán Holguín se trataba de una “misión
perfecta”58.
Luego de esa primera incursión en la problemática de la propiedad intelectual y el acceso a
medicamentos, para la que el Dr. Holguín tuvo que “estudiar desde cero y sin entender nada”
comprendió que “esto no debe hacerse a nombre de la industria, sino a nombre de la sociedad.
Porque es por la salud y la vida, y para lo otro está Asinfar” 59.
Es así como surge la Fundación Misión Salud, que contó además con el apoyo de la Conferencia
Episcopal de Colombia, a través del Secretariado Nacional de la Pastoral Social, y del Arzobispado
de Bogotá.
Desde entonces el objeto de la Fundación ha sido “la promoción y defensa del derecho a la salud
del pueblo colombiano mediante iniciativas que contribuyan a mejorar el acceso universal y
equitativo a medicamentos esenciales”60 Sin embargo, esto se ha hecho utilizando técnicas, y sin
duda contactos, heredados de la primera época de la “misión ADPIC”.
De forma similar a lo expuesto en el aparte anterior con respecto a Ifarma, tanto el
reconocimiento como el tipo de estrategias adoptadas por Misión Salud no se entenderían
57 Los más destacados laboratorios farmacéuticos nacionales son de origen caleño, entre esos Lafrancol y Tecnoquímicas.
58 Entrevista con Germán Holguín, Octubre de 2009.
59 Ibid.
60 www.misionsalud.org, consultado en enero de 2009.
60
apropiadamente sin tener en cuenta el contexto de su origen y de la incursión de Germán Holguín
al tema de los medicamentos y la propiedad intelectual.
Es así como Misión Salud combina dos formas de incidencia en la realidad social, por un lado, la
heredada de las estrategias propias de la industria nacional, y por el otro, la asistencia directa a los
más vulnerables, incorporada por el mismo doctor Holguín de la mano de la Iglesia.
Misión Salud cuenta entonces con dos líneas de acción, la de influencia normativa, que consiste en
“tratar de evitar de manera permanente que se establezcan nuevas barreras a los genéricos”61; y
la de asistencia, que consiste en un Banco de Medicamentos que le entrega, con la ayuda de la
Iglesia, medicamentos devueltos a punto de vencerse, donados por los laboratorios nacionales, a
instituciones de escasos recursos que atienden población vulnerable, en su mayoría ancianos.
La influencia que sus orígenes tienen en las posiciones asumidas por Misión Salud puede
evidenciarse no sólo en la existencia de una línea de acción en lo normativo, sino también en el
tono que asume frente a ciertas coyunturas. Me refiero en particular a dos características de su
acción: el pragmatismo frente al libre mercado, y el rechazo de la industria multinacional.
Con el pragmatismo frente al libre mercado me refiero a que Misión Salud, a diferencia de otras
organizaciones de la sociedad civil, y coherente con el pasado industrial de su fundador, no
rechaza la libertad de mercado ni el comercio como tal, sino que enfoca sus críticas
exclusivamente en las tendencias de la normativa de propiedad intelectual.
Con el rechazo a la industria multinacional me refiero a que Misión Salud, precisamente por su
origen, ha sido estigmatizada por parte de la industria multinacional, por lo que el diálogo con la
misma es prácticamente imposible, a pesar de que programas como el Banco de Medicamentos
61 De la entrevista a Germán Holguín
61
pudieran perfectamente nutrirse también de medicamentos originales donados también por las
multinacionales.
En conclusión, la Fundación Misión Salud es un ejemplo de sociedad civil organizada cuyo origen y
relaciones se encuentran ligadas a la industria local. Eso explica, tanto sus contactos y
participación privilegiados, como el sesgo que muchas veces tienen las estrategias que
implementa.
4.3 La sociedad civil de origen gremial
La tercera y última organización a la que haré referencia es el Observatorio del Medicamento de la
Federación Médica Colombiana –FMC-. Este es un caso es diferente a los anteriores ya que el
Observatorio tiene un origen independiente al de la FMC y la Federación lo que hace es
incorporarlo como un programa del Instituto de Altos Estudios de Gestión en Salud y Seguridad
Social a partir del año 2003.
La FMC como asociación gremial surge en el año 1934, cuando en Colombia había
aproximadamente unos 2000 médicos, y en sus primeros estatutos la Federación le dio
importancia “a la ética profesional y a las necesidades de salud de la población colombiana en
general”62.
Durante décadas, hasta el año 1971, cuando desaparece de la escena pública para reaparecer en
1991, la FMC fue una asociación de mucho prestigio. Sin embargo, la FMC que comienza a
participar en el Observatorio del Medicamento en el 2003, es la resultante de una década de
debilitamiento del rol de los médicos en la sociedad, producto de la Ley 100 de 1994 y la reforma
al Sistema de Seguridad Social en Salud.
62 “Del Principio de la Federación Médica Colombiana” Por: Hernando Forero Caballero MD
62
El proyecto del Observatorio funciona entonces como catalizador de una serie de inconformidades
del gremio médico, a la vez que revitaliza a la FMC y la hace incursionar de manera novedosa en
una temática de la que había estado ausente, a pesar de que el rol de los médicos sea protagónico
en el mercado de medicamentos.
En efecto, la Federación había librado durante los años noventa, y lo seguirá haciendo, batallas
más generales que aquellas relacionadas con el acceso a medicamentos. En concreto se había
concentrado en el acceso a la salud universal y al ejercicio digno de la profesión médica.
Para ilustrar esto, basta con citar las conclusiones de la “Declaración de Paipa”, producto de una
reunión en la que participó no solo la FMC sino muchas otras asociaciones de profesionales
médicos, como la Asociación de Sociedades Científicas (ASCS), el Colegio Médico Colombiano
(CMC), la Asociación Médica Colombiana (AMC) y la Asociación Médica Sindical Colombiana
(ASMEDAS). Algunas de las líneas de trabajo propuestas eran: “(1) Propender por un nuevo
sistema de salud con cobertura universal, financiación suficiente, entre otras; (2) Relaciones
contractuales equitativas para el desempeño profesional; (3) Normas mínimas de formación
científica y calidad del ejercicio profesional; (4) Salvar la red hospitalaria”63; etc.
En este contexto, la amplitud de las preocupaciones de la FMC no pareciera alinearse del todo con
la causa expresada en el proyecto del Observatorio del Medicamento, que tiene el propósito de
“recopilar, organizar y sistematizar la información sobre los medicamentos disponibles en
Colombia, en aspectos como disponibilidad, uso, efectividad y seguridad”64. Su involucramiento en
un proyecto de este estilo sólo se comprende porque en el contexto de indignación y de pérdida
63 Declaración de Paipa. Paipa, septiembre 11 de 2004. www.encolombia.com/federamedicolom.htm.
64 Quiénes somos. www.observamed.org
63
de libertad en el ejercicio profesional de la ley 100, lo que sucede con la formulación de
medicamentos y las presiones por parte de laboratorios farmacéuticos y por Empresas Promotoras
de Salud (EPS) para que se formule de determinada forma, es otra más de las opresiones que
deben enfrentar los médicos en su práctica cotidiana.
Sin embargo, es la FMC y no las demás asociaciones de profesionales la que se involucra en esta
causa, lo que tiene una posible explicación en los individuos que se encontraban en la dirección,
que tenían una sensibilidad especial frente al tema, por razones diferentes aunque confluyentes.
Se trata en particular de tres individuos, el Dr. Sergio Isaza, presidente de la FMC desde 2002, el
Dr. Sergio Robledo que para ese momento era tesorero, y el Dr. Juan Eduardo Céspedes que era el
Presidente del Colegio Médico de Cundinamarca. El primero “se interesó en el proyecto del
Observatorio por su apertura y su comprensión especial de los fenómenos que afectan al médico y
la falta de dignidad en el acto particular de la formulación. Así mismo, por su sensibilidad ante
problemas de acceso a la salud, y por esa vía también a los medicamentos”65.
Por su parte el Dr Sergio Robledo, a la vez que era el tesorero de la FMC era el director médico de
la Liga de Hemofílicos, “que es la tercera enfermedad más costosa de sobrellevar”66 precisamente
porque los productos con los cuales se trata (Factor 8 y Factor 9) son medicamentos de alto costo
y monopólicos67, por lo que estaba necesariamente familiarizado con la dificultad de acceso a
medicamentos.
65 Entrevista a Oscar Andia, director del Observatorio del Medicamento
66 Entrevista a Sergio Robledo en Salud Humana, por Tatiana Torres
67 El único laboratorio que los produce es Laboratorios Baxter
64
Por último, el Dr. Juan Eduardo Céspedes tenía trayectoria en la gestión pública, al haber
participado de la Misión Social liderada por el Ex Ministro de la Protección Social Juan Luis
Londoño, y por lo tanto conocía la problemática del financiamiento del sistema de seguridad
social, a la vez que había estudiado y encontraba atractivas las características económicas de los
mercados de medicamentos.
Es en este ambiente particular, y con estos protagonistas, que la FMC adopta el proyecto del
Observatorio del Medicamento, dándole un contexto dentro de la práctica médica más general, y
convirtiéndolo en un caballo de batalla ejemplar.
Dicha adopción estuvo motivada además por la solicitud expresa en el año 2003 del Ministerio de
la Protección Social a diferentes organizaciones interesadas de participar en una consulta abierta
sobre la Política Farmacéutica Nacional. Dicho proceso participativo estaba liderado al interior del
Ministerio por Francisco Rossi, fundador de la Fundación Ifarma, y se constituyó en la excusa
perfecta para que la FMC conformara unas mesas de trabajo y se empapara de la problemática
farmacéutica.
Desde ese momento la FMC con el Observatorio del Medicamento se ha convertido en la
asociación profesional de médicos más activa en el tema de medicamentos, y ha adoptado una
estrategia de acción muy particular y diferente a la de la Fundación Ifarma y Misión Salud, y es la
acción por la vía de la provisión de información.
La FMC por lo tanto, no ha participado de las negociaciones de acuerdos bilaterales de comercio,
sino que ha concentrado sus actividades en la provisión de información a pacientes y médicos,
como una forma de concientizar sobre la importancia del mercado de medicamentos a la vez que
denuncia la desregulación del mismo.
65
Así mismo, y precisamente por estar enmarcado en una organización gremial, el Observatorio del
Medicamento ha hecho también un esfuerzo explícito por revitalizar el rol del profesional
médico68 en la formulación y uso racional de los medicamento, punto en el que se distancia
bastante de las otras dos Fundaciones descritas arriba, que tienden a estigmatizar al médico como
soldado al servicio de la industria multinacional.
68 Ponencia presentada por la FMC en la Asamblea del capítulo colombiano de la International Society for Pharmacoeconomics and Outcomes Research – ISPOR-, octubre de 2007.
66
CONCLUSIONES
Del anterior recorrido podemos concluir varias cosas. La primera es que la protección de
derechos de propiedad intelectual es un mecanismo de política pública (aunque no
necesariamente el mejor) pensado para incentivar la innovación, que refleja la forma en que
una sociedad determinada balancea los derechos del creador y los derechos de uso de la
población. Por lo tanto, es de esperarse que el régimen de protección de DPI de cada país
pueda ser definido de manera autónoma y soberana.
Sin embargo, lo que ha ocurrido en las últimas dos décadas es que los niveles de protección de
DPI han dejado de estar determinados por cada país, y se han convertido en un asunto de la
competencia de entes supranacionales, en particular de la OMC y de la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual -OMPI.
Adicionalmente, también desde los años noventa y por presión de las transnacionales
innovadoras, los DPI se convirtieron en un “asunto relacionado con el comercio” y en una
“regla clara” indispensable para la atracción de inversión extranjera directa. En consecuencia,
los estándares de protección de DPI fueron incluidos en los acuerdos de comercio
internacional, tanto multilaterales como bilaterales, haciendo su cumplimiento prácticamente
obligatorio, con ventanas de excepción muy limitadas (las licencias obligatorias e
importaciones paralelas).
Esto conlleva a que los Estados-Nación pierdan todo dominio sobre la definición de los niveles
de protección de DPI, por lo que la sociedad civil local y global ha entrado a jugar un rol muy
importante actuando como contraofensiva ante la presión por el fortalecimiento de las reglas
de protección de DPI.
67
Ahora bien, a lo largo de estas dos décadas (1990-2009) se ha producido también una
transición de las negociaciones multilaterales sobre comercio, a las bilaterales. Este cambio ha
significado que los países en vías de desarrollo se vean aún más limitados a la hora de
responder a las presiones sobre DPI, ya que les impide formar coaliciones, pero además se
neutralizan hasta cierto punto las ONGs internacionales porque se dificulta enormemente su
tarea al tener que atender tantos frentes simultáneamente.
En este contexto, con Estados-Nación cada vez menos autónomos y negociaciones ocurriendo
en el nivel bilateral, el papel de la sociedad civil local ha ganado una importancia inusitada. Es
precisamente por eso que es indispensable comprender de qué tipo de sociedad civil estamos
hablando, cuáles son sus intereses, y cuáles sus métodos.
El caso de Colombia se inserta perfectamente en este panorama. En el país se han venido
incrementando los niveles de protección de DPI en las últimas dos décadas en respuesta a
acuerdos internacionales de comercio, primero regionales y multilaterales, y ahora bilaterales.
Así mismo, casi simultáneamente, se originó una respuesta de la sociedad civil colombiana que
ha tratado de concientizar, tanto a la población en general, como a los negociadores y
miembros del Estado, sobre las implicaciones de proteger DPI farmacéuticos en el acceso a los
medicamentos y por lo tanto a la salud. Lo que este trabajo plantea es que dicha sociedad civil
tiene una historia propia que marca sus características, sus apuestas y sus estrategias.
Al indagar por los orígenes de las organizaciones colombianas que se movilizan en contra de la
protección de DPI farmacéuticos, el hallazgo principal fue que se trata de una sociedad civil
compuesta por actores que tradicionalmente han participado del debate público sobre estos
68
temas. En particular, aquellos provenientes del Estado, de la industria farmacéutica nacional y
del gremio médico.
Además, considerando las descripciones adelantadas, salta a la vista que ninguna de dichas
organizaciones de la sociedad civil es una organización de pacientes. Es decir, que quienes se
movilizan a favor del acceso a medicamentos no son víctimas o personas afectadas por la falta
de acceso a tratamiento.
Mientras en experiencias como la brasilera las ONGs están bien sea conformadas por, o al
menos íntimamente relacionadas con, pacientes de Sida, en Colombia una relación de este
tipo solo comenzó a explorarse por primera vez muy recientemente en el primer intento por
conseguir una licencia obligatoria para un medicamento antirretroviral, el Kaletra, en abril del
año 2008.
De la alianza que se ha movilizado por la obtención de dicha licencia obligatoria hacen parte la
Red Colombiana de Personas Viviendo con VIH –Recolvih-, la Fundación Misión Salud y la
Fundación Ifarma, entre otras. Tanto Misión Salud como Ifarma en las entrevistas
adelantadas69, al hablar de esta iniciativa expresaron que consideran que por primera vez un
grupo de pacientes está dispuesto a enfrentarse al statu quo de la propiedad intelectual.
Por el contrario, antes de esta experiencia con los pacientes de Sida, las asociaciones de
pacientes70 habían estado al margen de las discusiones sobre DPI, y cuando han opinado han
estado más bien inclinadas hacia los incrementos a la protección de los mismos.
69 Entrevistas con Germán Holguín de Misión Salud y Francisco Rossi y Miguel Cortés de Ifarma.
70 Se trata generalmente de pacientes de alto costo (Sida, Cáncer, Hemofilia) que tienen incentivos claros para la acción colectiva, ya que sus enfermedades son mortales, costosas y generan algún tipo de estigmatización.
69
Muestra de esto son las intervenciones hechas por los representantes de asociaciones de
pacientes con cáncer, tanto en los debates públicos sobre un eventual decreto para
medicamentos biotecnológicos71 que se produjeron a finales del año 2008, como en el
reciente debate sobre medicamentos genéricos convocado por la Comisión Séptima del
Congreso de la República (21 de abril de 2009). En ambos escenarios las asociaciones de
pacientes, entre las que se destaca la Fundación Esperanza Viva de pacientes con leucemia,
expresaron su desacuerdo enfático frente a la producción de genéricos, argumentando que
son de mala calidad y que es su salud la que está en juego.
Esta ruptura entre las organizaciones de la sociedad civil que se movilizan en contra de la
protección de DPI y por el acceso a medicamentos, y las organizaciones de pacientes es
importante porque al hablar de sociedad civil en genérico, como muchas veces se hace, se
podría llegar a pensar que se trata de organizaciones de base, o conformadas por ciudadanos
“del común”, cuya participación es totalmente novedosa y no tiene ninguna vinculación con
los actores tradicionales.
Por el contrario, como he tratado de ilustrar en este trabajo, la sociedad civil que se moviliza
en este tema tiene sus orígenes en actores tradicionales y no representa a los pacientes, lo
que puede considerarse una debilidad, sobre todo cuando en debates públicos se hacen
preguntas como “¿y ustedes, a qué sociedad civil es que representan?”72.
71 El decreto busca reglamentar el registro de dichos productos así como la producción de sus copias, llamados biosimilares. Las organizaciones aquí descritas consideran que el decreto realmente busca limitar la competencia sobre estos productos al establecer condiciones prácticamente imposibles de cumplir para los biosimilares (entre esas, la realización de todas las investigaciones y análisis clínicos).
72 Pregunta textual formulada por el Dr. Francisco de Paula, director ejecutivo de Afidro en el debate sobre el decreto de registro de productos biotecnológicos. OPS, diciembre de 2008.
70
Tal vez la FMC es la única de las tres organizaciones que representa a unos dolientes directos,
porque los médicos han sido víctimas, como los pacientes, del mal manejo de la información y
la regulación sobre patentes y medicamentos genéricos73.
Pero, independientemente de la ruptura con las bases, lo cierto es que las organizaciones de la
sociedad civil descritas en este trabajo han adelantado una tarea de vital importancia ante la
presión cada vez mayor en busca del fortalecimiento de la protección de DPI en Colombia. Sus
líneas de acción y sus métodos están fuertemente influenciados por sus orígenes y por sus
trayectorias, pero tienen en común el compromiso firme con la causa y el interés por influir
positivamente en el acceso a medicamentos de la mayoría de la población.
Hacia adelante, y para futuras investigaciones, valdría la pena hacer un análisis comparado de
las formas de sociedad civil aquí descritas con aquellas que se han desarrollado en otros países
en vías de desarrollo que se enfrentan a presiones similares. Así mismo, sería interesante
indagar por los resultados concretos obtenidos por la sociedad civil colombiana al contrastarla
con otros tipos de organización social en otros territorios.
73 Lo que argumenta la FMC al respecto es precisamente que es el médico el principal responsable de la eficacia de los medicamentos, en la medida en que es el principal responsable de la salud de su paciente. Sin embargo, ha perdido por completo el control sobre la formulación, por un lado, porque los laboratorios farmacéuticos multinacionales lo influencian permanentemente con sus prácticas de mercadeo, y por el otro, porque las EPSs lo desincentivan de la formulación de determinados productos por su alto costo, muchas veces bajo amenaza de despido.
71
Anexo 1
Normativa Supranacional sobre Propiedad Industrial
Norma Año Tema Ley Aprobatoria
PCT
2000 Tratado de cooperación en materia de patentes.(Su traducción oficial en español se encuentra en proceso por parte de la OMPI)
463 de 1998
Decisión 486
2000 Régimen común sobre Propiedad Industrial
N
Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
1994 Régimen común sobre Propiedad Industrial
N
Arreglo de Estrasburgo
1994 Clasificación internacional de patentes, sexta edición
N
OMC
1994 Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio
170 de 1994
DECISIÓN 291
1991 Reformas al regimen comun de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalias.
N
OMPI
1967 Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967
46 de 1979
Convenio de Paris
1967 Para la protección de la Propiedad Industria
178 de 1994
Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio74
74 Aquí hay que tener en cuenta que si bien se han firmado otros acuerdos bilaterales de comercio con capítulos de propiedad intelectual (TLC con EE.UU. y con Canadá) estos todavía no han sido ratificados y aprobados por los congresos de las naciones involucradas.
72
Anexo 2
Leyes colombianas sobre Propiedad Industrial
Año Tema Area
2003 por medio de la cual se derogan, adicionan y modifican algunos artículos de la Ley 599 de 2000
Propiedad Industrial
2002 por medio de la cual se aprueba el "Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica", hecho en Montreal, el veintinueve (29) de enero de dos mil (2000)
Propiedad Industrial
2000 " Por la cual se modifica el articulo 47 de la Ley 222 de 1995" Propiedad Industrial
1998
"Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT)", elaborado en Washington el 19 de junio de 1970, enmendado el 28 de septiembre de 1979 y modificado el 3 de febrero de 1984, y el reglamento del tratado de cooperación en materia de patentes" Propiedad Industrial
1994
Por medio de la cual se aprueba el "Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial", hecho en París el 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, wn la Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de octubre de 1979. Propiedad Industrial
1994
"Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de estados Unidos mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994
Normas Técnicas - Propiedad Industrial
1994 " Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio"
Normas Técnicas - Propiedad Industrial - Prácticas Comerciales Restrictivas
1979
Por medio de la cual se autoriza al Gobierno Nacional para suscribirla la adhesión de Colombia " al Convenio que establece la Organización Mundial de la propiedad Intelectual", firmada en Estocolmo el 14 de julio de 1967 Propiedad Industrial
Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio75
75 Aquí hay que tener en cuenta que si bien se han firmado otros acuerdos bilaterales de comercio con capítulos de propiedad intelectual (TLC con EE.UU. y con Canadá) estos todavía no han sido ratificados y aprobados por los congresos de las naciones involucradas, por lo que tampoco han sido reglamentados.
73
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