helmut frister-la causalidad de la acción respecto del resultado

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ha cumplido62. En vista de la elemental fuerza natural, con laque, entretanto, la típica criminalidad de manual de la disminu-ción del riesgo ha entrado incluso en los manuales breves, tuve enclaro que la fina sensibilidad de nuestro homenajeado en favor dela elegancia y exclusividad es lo que lo ha movido a escapar de es-te lugar común de la nueva ciencia del Derecho penal.

62 Schünemann ha revisado una vez, solamente, la cuestión de si la teoría delincremento del riesgo tiene que ser complementada, en los delitos de omisión, conla omisión de disminuir el riesgo, y rechaza esto por infringir la prohibición de ana-logía (StV, 1985, pp. 229,232 s.).

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HelmutFr¡ster(2007)'

La causalidad de la acción respecto del resultado"

/ — LA DISTINCIÓN ENTRE CAUSALIDADE IMPUTACIÓN OBJETIVA

La cuestión de qué relación tiene que guardar una acción conel resultado típico de una ley penal para causar ese resultado demodo obj etivamente típico forma parte de los problemas de la teo-ría general del delito más fuertemente discutidos en las últimasdécadas. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia y la doctrinadominante partieron de labase de que toda causación de un resul-tado típico cumplía el tipo objetivo y que el concepto de causacióndebía entenderse en el sentido de la llamada teoría de la equiva-lencia1. Según esta teoría, todas las condiciones de un resultadotienen igual valor, de modo que aun una acción que ha producidoun resultado en forma extremadamente mediata, en virtud de uncurso totalmente fuera de lo característico, casual, debe ser con-siderada causa de ese resultado. La aplicación única de la teoríade la equivalencia a la definición del tipo objetivo tiene la conse-cuencia de que éste se vuelve carente de límites. Según esto, si Aha matado aB, también sus padres, p. ej., han cumplido el tipo ob-jetivo del homicidio, porque ellos han procreado a A y, por medio

* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Dusseldorf.** Die Kausalitát der Handlung für den Erfolg. Corresponde al capítulo 9.2 de

la obra: Strafrecht, Allgemeiner Teil (Derecho penal, Parte general), 2.- ed., VerlagC. H. Beck, München, 2007. Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Las referencias aesta obra deben ser hechas con cita del número de capítulo, seguido del númeromarginal (n.9 m.) correspondiente, no según el número de página de la obra original.Ejemplo: Frister, AT, 9/12, significa: lo que se dice en este capítulo, en el n.2 m. 12.

1 La teoría de la equivalencia se origina en quien más tarde fue miembro delTribunal delReich, v. Buri, bajo cuya influencia ella se impuso desde el inicio en lajurisprudencia del Tribunal delReich; cf. RGSt, 1.1, p. 373, y las demás referenciasde Roxin, ATI, n.2 m. 11/8.

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de esto, causado la muerte de B —bien que en forma extremada-mente mediata—.

2 La teoría antes dominante creyó poder tolerar ese amplio des-borde del tipo objetivo, porque las necesarias restricciones de lapunibilidad resultaban, de todos modos, del tipo subjetivo. Efec-tivamente, los padres de A, en el ejemplo mencionado, en todo ca-so no podían ser castigados por homicidio —con independencia dela interpretación del tipo objetivo—, porque no habían tenido do-lo de homicidio. Pero, más allá de eso, se plantea aun la cuestiónde si es correcto afirmar, en un caso de esa índole, el tipo objetivo.En contra de ello habla el hecho de que, en ese caso, ya el sucesoobjetivo no es valorado negativamente por el ordenamiento jurí-dico. Uno puede procrear hijos, aun a riesgo de que posteriormen-te vayan a matar a otros hombres o a cometer otros delitos, y auncuando se cuente con esa posibilidad.

3 Por ello, en la doctrina más antigua muchas veces se intentórestringir el concepto mismo de causación, de tal modo que el tipoobjetivo abarcara sólo un suceso valorado negativamente por elordenamiento jurídico. La de mayor influencia fue la llamada teo-ría de la adecuación'2', que niega la relación causal entre acción yresultado, en todos los casos en que el resultado se ha producido so-lamente en virtud de un curso causal totalmente improbable, noprevisible al momento de la acción. Pero esta restricción resuelvesólo una parte del problema, porque la valoración de acciones porel ordenamiento jurídico depende no sólo de la probabilidad conla cual la acción respectiva pueda causar un resultado típico. Enatención al gran número de muertos en el tránsito vial, p. ej., deningún modo es improbable matar personas mediante la produc-ción de automóviles. Aun así, también esta acción está permitidaen nuestro ordenamiento jurídico.

4 El ejemplo muestra que la valoración negativa de una acciónpor un resultado causado por ella no sólo depende de la relaciónentre la acción y el resultado, sino que es la consecuencia de unaponderación entre el interés de la libertad que es afectada y el in-

2 La teoría de la adecuación fue fundada por el lógico y médico v. Kries; al res-pecto, cf. ZStW, t. 9 (1889), p. 528.

La causalidad de la acción respecto del resultado 481

teres por evitar lesiones de bienes jurídicos. Tal ponderación no sepuede abarcar adecuadamente con el concepto mismo de causa-ción. Por ello, en la doctrina más reciente se ha impuesto con razónel criterio de exigir una valoración negativa de la acción, debido alresultado causado por ella, como requisito autónomo del tipo obje-tivo, junto3 a la causalidad definida en el sentido de la teoría de laequivalencia. Según la teoría de la imputación objetiva4" recono-cida hoy ampliamente, una acción es objetivamente típica, prime-ro, si ha causado el resultado típico y, segundo, si este resultadotípico es jurídicamente reprobado debido ala causación. En lo quesigue se tratará únicamente el primer requisito. El segundo seráexpuesto separadamente, en el próximo capítulo.

// — EL CONCEPTO DE CAUSALIDAD

1 — ¿ « Candido sine qua non»o «condición ajustada a una ley»?

La causalidad en sí misma es entendida hoy, en general, en elsentido de la teoría de la equivalencia. Según la "fórmula de la con-dicio sine qua non" aplicada mayoritariamente en la jurispruden-cia5, una acción es causa del resultado típico, si no puede ser supri-.mida mentalmente sin que ese resultado desaparezca. Por tanto jp. ej., si A le aplica aB un golpe en la mandíbula, a consecuencia delo cual JB se cae, la nuca golpea contra una piedra, por el impactoaquél padece una hemorragia cerebral y de tal hemorragia mue-re, por aplicación de la fórmula de la condicio sine qua non hay quepreguntarse si la muerte de B se habría producido aun sin el gol-pe de A dado a la mandíbula. Dado que B, sin el golpe en la man-

3 Ocasionalmente se propone también renunciar a la causalidad y, en lugar deella, preguntarse sólo si la acción es jurídicamente reprobada debido al incrementode la probabilidad de producción del resultado que ha producido (Hoyer, Rudolphi-FS, pp. 94 ss.). Sin embargo, esto ya es incompatible con el texto de la ley (cf., p. ej.,el § 222, StGB) y con la estructura de los delitos de resultado.

4 Sobre la evolución de esta teoría, cf. la exposición y las referencias de Roxin,ATl,n.sm. 11/50 s.

5 Cf., p. ej., BGHSt, 1.1, pp. 332,333; t. 2, pp. 20,24; t. 7, pp. 112,114; t. 31, pp.96,98.

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díbula, no habría caído, entonces, no se habría golpeado con la nu-ca en la piedra, y, de ese modo, no habría sufrido la hemorragia quecondujo a la muerte, A, con el golpe, puso una condición necesariapara la muerte de B, y, entonces, la causó.

Aunque esta consecuencia, como derivada de la teoría de laequivalencia, hoy está fuera de discusión, la fórmula de la condi-

f*c¿o sine qua non es muy criticada en la bibliografía. Se le reprocha1 que es engañosa, por pasar por alto que la causalidad no se puedeI establecer conceptualmente, sino sólo aplicando reglas generales|de la experiencia6. En efecto, si uno no sabe, p. ej., si el tomar de-

terminado medicamento durante el embarazo es apropiado, engeneral, para causar malformaciones, no es posible responder lapregunta de si en el caso concreto se habría producido una malfor-| mación, aun cuando no se tomara el medicamento7. Por ello, unaI parte de la doctrina quiere renunciar por completo a la fórmula deI lacondicio sine qua non y, en su lugar, definirla causalidad tan so-lí lo según que la acción conforme a leyes naturales conocidas fue-I ra, respecto del resultado, una "condición ajustada a la ley"8."~ Pero así es vendido el burro para comprar la albarda*. El reco-nocer que la causalidad sólo se puede establecer aplicando reglasgenerales de experiencia, no libra de la necesidad de definir exac-tamente el concepto de causalidad. Para establecer si una acciónha causado el resultado típico no sólo hay que disponer del cono-

i cimiento empírico necesario, sino también saber qué se debe en-

1! tender por causa. Y, en esa medida, el concepto de "condición ajus-tada a una ley" deja abierta precisamente la pregunta decisiva.La pregunta de cómo tiene que estar constituida la relación entre

6 Cf. Jakobs, AT, n.9 m. 7/9, y Roxin, AT1, n.9 m. 11/12, ambos con otras refe-rencias.

7 Se plantea esta pregunta en el caso de la ingestión del somnífero "Conter-gan"; cf. sobre este caso, LGAachen, JZ, 1971, pp. 507,510 ss.

8 Esta definición conceptual de la causalidad se remonta a la fundamental in-vestigación de Engisch, Die Kausalitat ais Merkmal derstrafrechtlichen Tatbestan-de (1931); cf. además Jakobs, AT, n.9 m. 7/12, y Roxin, AT 1, n.9 m. 11/15, ambos conotras referencias.

* Se hace aquí una traducción libre de la expresión alemana ,,das Kind mitdem Bade ausgeschütten" ("verter al niño con la tina"), en razón de que la versiónliteral no tiene un sentido comprensible en castellano. [N. de T.].


acción y resultado, para que la acción sea una causa del resulta-1do, no se responde con el concepto incoloro de condición9. Por ello, jsi bien la teoría de la condición ajustada a una ley acentúa, con ra-zón, la importancia del saber empírico para establecer la causali-dad, desconoce que no por ello deviene prescindible la fórmula dela condicio sine qua non. Apartir de ella resulta que la acción tié-*fne que ser una condición necesaria del resultado, según el sabenempírico general. f

Sin embargo, justamente la definición precisa de la causa co-mo condición necesaria es una razón más de que la fórmula de lacondicio sine qua non haya caído en la crítica. Pues el entendi-miento estricto de la causa como condición necesaria en parteconduce —como enseguida se mostrará (n.9 m. 9/9 ss. y 9/14 ss.)—a consecuencias problemáticas, que a primera vista parecen ina-ceptables. Para solucionar estos casos problemáticos la fórmulade la condicio sine qua non es dotada, tradicionalmente, de reglasadicionales que son difíciles de fundamentar a partir de su ideabásica. La teoría de la condición ajustada a una ley no necesita detales reglas adicionales, cuestionables10. Sin embargo, la razón de ¡eso es tan sólo el hecho de que ella no define con más detalle el con-!cepto de condición y, por ello, puede y tiene que decidir los casos ]problemáticos, de todos modos, sólo según el sentimiento jurídi- ¡co. Eso, en un Derecho penal orientado al tratamiento igualitario |y a la calculabilidad, es una cuestionable "ventaj a". De ese modo, jlas dificultades efectivamente existentes del concepto de causali-!dad sólo son disimuladas, pero no realmente superadas. j

2 — La causalidad alternativa

La definición de causa como condición necesaria puede condu-cir a consecuencias que parecen problemáticas, cuando varias ac-ciones han contribuido al resultado. Ejemplo académico es el ca-so en que A y B, independientemente uno de otro, envenenan labebida de C, que muere al tomarla. Si sólo por la concurrencia delas cantidades de veneno puestas en la bebida por A y B ha resul-

9 Al respecto, con mayor detalle, NK/Pwppe, previo al § 13,n.9m. 96.10 MünchKommfFrevnd, previo al § 13, n.9 m. 312 s., con otras referencias.

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484 Helmut Frister

tado una dosis mortal, la causalidad de sus acciones respecto delresultado no es problemática. Pues ninguna de ambas accionespuede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca la muer-te de C, de modo que tanto A como también B han sido cocausan-tes de la muerte de C (la llamada causalidad acumulativa). Perocrea problemas la constelación en la cual A y B han puesto en la be-bida, cada uno, una dosis totalmente mortal. En este caso, tanto laacción deA como también la acción defí puede ser suprimida men-

;;,: talmente, sin que la muerte de C desaparezca. Si se aplica de mo-do consecuente la fórmula de la condido sine qua non a esta cons-telación de \&,causaUdad alternativa, que también es llamadafrecuentemente doble o múltiple causalidad, ni A ni B han sidocausales de la muerte de C.

10 Dado que también en este caso C indudablemente ha muertodel veneno suministrado por A y B, la declaración de que ningunode ambos, considerado por sí mismo, ha causado la muerte de C,a primera vista, no parece para nada plausible. Por ello, la opi-nión completamente dominante no acepta esta consecuencia. En

'(""lugar de ello, la fórmula de la condido sine qua non es corregida1 con la regla adicional de que también son causales del resultadoí las acciones que si bien pueden ser suprimidas mentalmente enI forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, no pueden

/" Iberio conjuntamente11. Sin embargo, postular tal regla adicional/ no significa otra cosa que volver a abandonar la definición de cau-

sa como condición necesaria. La acción, entonces, yano tendrá quef .; ser necesaria para que se produzca el resultado, sino sólo para uno[ ¡ de los cursos causales que conducen al resultado. Por ello, conse-j, | cuentemente, sobre todo Puppe quiere definir la causa en gene-^ í ral sólo como parte necesaria de un curso causal que conduce al\ \ resultado12.

11 Esta regla adicional se remonta a Traeger, Der Kausalbegriffim Straf- undZivilrecht (1904), pp. 45 s. NKfPuppe, previo alflli, n.° m. 92, señala con razón queaquélla tiene que ser modiñcada en caso de concurrencia de más de dos acciones.Aquí, sólo se llega a la consecuencia deseada, si uno contrapone cada una de las ac-ciones a todas las otras juntas.

12 AWPuppe, previo al § 13,n.9m. 103 ss., con otras referencias. Puppe recogeasí las reflexiones del filósofo australiano Mackie (Causes and Conditions, en "Ame-

La causalidad de la acción respecto del resultado485

La corrección de la fórmula de la candido sine qua non en los ca-sos de causalidad alternativa le parece evidente al sentimiento ju-rídico, en razón de que ni a A ni a B debería beneficiarlos la "casua-lidad" de que el respectivo otro haya puesto también una dosismortal de veneno en la bebida. Pero esta consideración no resisteun análisis crítico. Del hecho de que A y B nada supieran de la ac-ción del respectivo otro y que, por ello, ambos quisieran poner unacondición necesaria para la muerte de C, sólo se deriva que ellostenían dolo de matar a C, y, entonces, son punibles en todo caso portentativa de asesinato (§§211,23-1,22, StGB). Pero respecto de larealización del tipo objetivo, ese hecho no tiene importancia. Laexistencia objetiva de la causalidad no puede depender de la cues-tión de si A y B tenían conocimiento de la acción del respectivo otroo no. Por tanto, si enlos casos de causalidad alternativa ambas ac-ciones han de ser causales del resultado, ellas también tendránque serlo cuando uno de los actuantes supiera exactamente quesu acción ya no era necesaria para producir el resultado.

Pero, en cuanto uno se representa el caso de ese modo, es decir,p. ej., supone que B hubiera añadido a la bebida otro veneno en co-nocimiento de que ello de todos modos ya no importaba por el ve-neno que ya se hallaba en ella, la corrección de la fórmula de lacandido sine qua non también parece cuestionable en las conse-cuencias. Naturalmente, en un caso así B habría tenido que ale-jar el veneno o al menos advertirle a C, y, dado que no ha hecho es-to, es punible por omisión de auxilio (§ 323c, StGB). Pero penarlopor asesinato (§ 211, StGB), por haber agregado otro veneno, nose puede justificar. Aquel que sabe que su acción no interesa enabsoluto para la producción de la muerte no tiene dolo de matar aun hombre mediante esa acción. Dado que la prohibición del ho-micidio se legitima por el fin de conservar la vida humana, ellaprohibe sólo aquellas acciones de cuya ejecución depende efecti-

rican Philosophical Quarerly", vol. II [1965], p. 245), quien define la causa como "aninsufficient but non redundant part of an unnecesary but sufficient condition", y haacuñado para ello la fórmula abreviada Condición-INUS, a partir de las iniciales delos adjetivos relevantes (cfr. al respecto, la presentación y crítica, en Samson, Ru-dolphi-FS, pp. 259 ss., con otras referencias).

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vamente la muerte de un hombre13. Pero no es otra cosa lo que di-ce la fórmula de la condicio sine qua non, que entonces tambiénen un caso de esa índole conduce a la solución correcta14.

13 T" Por ello, contra la opinión completamente dominante15, en losI casos de causalidad alternativa las acciones individuales no de-| ben ser consideradas causa del resultado. Sibienlas accioneshanI causado en junio el resultado, esto tiene relevancia jurídica sólo si; los intervinientes han actuado en común, en el sentido del § 25, II,| StGB, es decir, como coautores. Sólo en este caso es legítimo consi-I derar, aljuzgar la causalidad, ambas acciones como integrantes de| un conjunto16. Las acciones de personas que proceden en comúnI son causales, de hecho, ya cuando ellas, en junto, son condición ne-\ cesaría del resultado, es decir, que no pueden ser suprimidas men-I talmente en forma acumulativa, sin que el resultado desaparez-| ca. Eso es especialmente importante para la responsabilidad pe-' nal en caso de intervención en decisiones de órganos colectivos.

Dado que aquí los intervinientes actúan en común, ellos no se des-gravan por el hecho de que la resolución punible habría obtenido

J la mayoría necesaria aun sin su voto17.

3 — La consideración de cursos causales hipotéticos

, a — Descripción y delimitación del problema

14 Hay aún una segunda constelación en la cual la fórmula de lacondicio sine qua non parece conducir a consecuencias problemá-

13 Básicamente de otra forma, TVK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 152: "En interésdel respeto a los bienes jurídicos y también para mayor seguridad de su existencia",el ordenamiento jurídico prohibe "la lesión" de bienes jurídicos aun "cuando éstos es-tén condenados a la desaparición".

14 El texto sigue aquí las reflexiones de ToepeKJuS, 1994,p. 1009, pp. lOllss.)y Dencker (Kausalitat und Gesamttat [1996], pp. 63 ss.). La monografía de Sofos,Mehrfachkausalitát beim Tan und Unterlassen (1998), pássim, ofrece un ampliopanorama de la discusión,

15 MünchKommfFreund, previo al § 13, n.9 m. 310; Schonke/Schró'der/Lenck-ner/Eisele, obs. prelim. a los §§ 13 ss., n.s m. 82, ambos con otras referencias.

16 Al respecto, cfr. n.s m. 25/17.17 Al respecto, cfr. la renombrada "Sentencia del spray para cueros", BGH, t.

37, pp. 106,128 ss.


ticas. Se trata de los casos en los cuales, para la producción del re-sultado, hay aún una así llamada causa de reserva. También aquíexisten varios cursos causales que conducen al resultado, de loscuales, empero, a diferencia de lo que ocurre en la causalidad al-ternativa, sólo se ha realizado uno por completo. Ejemplo acadé-mico es el caso en que A le suministra a C un veneno que produceefecto lentamente, yB mata de un tiro a C antes de que el venenopudiera desarrollar su efecto mortal. En este caso, tanto A comoB han puesto en marcha, mediante su acción, un curso causal con-ducente a la muerte de C. Pero sólo B ha producido efectivamen-te la muerte de C. El curso causal puesto en marcha por A en cier-to modo ha sido "anticipado" por el otro. Si bien él habría produci-do la muerte de C de todos modos, no ha llegado a hacerlo, en ra-zón del curso más veloz, puesto en marcha por B.

Aljuzgar esta constelación de casos, la aplicación de la fórmu-la de la condicio sine qua non a las causas de reserva no producepor sí misma ningún problema. Dado que C también habría muer-to de la lesión del tiro si A no le hubiera dado a él ningún veneno,la acción de A no fue condición necesaria de la muerte de C. Comomera causa de reserva, no la ha causado. Sin embargo, esto rigesólo en la medida en que la acción de B, por su parte, no haya sidocausada por la acción de A. Si, p. ej.,B hubiera sabido del venenoy hubiese matado de un tiro a C sólo para ahorrarle una muertetorturante por la acción del veneno, la acción de A ya no sería me-ra causa de reserva, sino que habría causado también ella misma,mediatamente, la muerte de C. Pues, en ese caso, B no habría dis-parado, si no se hubiera realizado la acción de A, de modo que laacción de A ya no puede ser suprimida mentalmente, sin que de-saparezca la muerte de C.

Aunque esa consecuencia se deriva sin más de la fórmula de lacondicio sine qua non, con frecuencia se cometen errores al resol-ver casos de esa naturaleza18. Para evitarlos, uno siempre tiene

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18 Incluso el BGH no es inmune —tal como lo demuestra la sentencia de BGH,NJW, 1966, pp. 1823 ss.— a tales errores; cfr. la crítica acertada de Wessels/Beulke,AT, n.9 m. 165. En la jurisprudencia más reciente, si bien los casos se deciden correc-tamente, se puede reconocer cierta inseguridad en la medida en que, aljuzgar casos

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que tener en cuenta que el curso causal que se anticipa, por supar-te, puede haber sido causado por el curso causal sólo aparente-mente sobrepasado. Un ejemplo característico de tal constelación,que ocupa a la jurisprudencia con sorprendente frecuencia, es elde la eliminación del supuesto cadáver, que es la que recién produ-ce la muerte. Así, el Tribunal Supremo Federal tuvo que resolverun caso en el cual A primero "sólo" había lesionado gravemente aC a martillazos, pero A y su amigo B dieron a Cya por muerto, yBcolgó el supuesto cadáver para simular un suicidio. En este caso,los martillazos de A, tal como el Tribunal Supremo Federal esta-bleció con razón19, causaron la muerte de C, porque, sin ellos, B nohabría colgado a C y, de este modo, C no habría muerto.

17 Por tanto, mientras que una aplicación consecuente de la fór-mula de lacondicio sine qua non al juzgar sobre los cursos causa-les (aparentemente) anticipados conduce sin más alas consecuen-cias correctas, la aplicación de esta fórmula a los cursos causalesque se anticipan se da en forma problemática. Dado que el resul-tado típico, en caso de que exista una causa de reserva, de todosmodos se habría producido, la fórmula de la candido sine qua nonparece que obligara a considerar no causal del resultado a la ac-ción que pone en marcha un curso causal que se anticipa. De talmodo, en el ejemplo académico formulado al inicio, el tiro deB nohabría causado la muerte de C —en razón de que C habría muer-to de todos modos por el veneno mortal que se hallaba ya en sucuerpo—. Asimismo, en el caso resuelto por el Tribunal SupremoFederal, el haber colgado el supuesto cadáver por parte de B nohabría causado la muerte de C —en razón de que C ya estaba le-sionado tan gravemente por los martillazos, que habría muertode todos modos unas horas después—.

de esa índole, se fuerza de modo totalmente innecesario el concepto de doble causa-lidad (BGHSt, t. 39, pp. 195,198; cfr. también BGH, NStZ, 2001, p. 29).

19 BGH, NStZ, 1992, p. 333. Esta sola comprobación aún no justifica, sin embar-go, condenar a A —como ocurrió— por lesión corporal con resultado de muerte (§227,StGB); cfr. sobre los problemas del caso, en profundidad, los comentarios a la senten-cia de Dencker, NStZ, 1992, pp. 311 ss., y de Puppe, JR, 1992, pp. 511 ss., con otras re-ferencias.


Pero, si uno reflexiona la cuestión más a fondo, tales conclusio-nes se revelan apresuradas. A partir de la fórmula de la condiciosine qua non misma se deriva ya que la existencia de una causa dereserva sólo puede excluir la causalidad de una acción respectodel resultado típico si, en razón de la causa de reserva, se habríaproducido el mismo resultado. Pero, en los casos descriptos como;ejemplos, este requisito no se cumple, ya por el hecho de que C, sin"el curso causal que se anticipa, recién habría muerto en un mo-mento posterior. Puesto que el hombre es mortal, el ilícito de losdelitos de homicidio consiste siempre en un acortamiento de la vi-da. Su extensión no interesa para la existencia del resultado típi-co. Aun la vida de un hombre que ya yace moribundo está protegi-da por los delitos de homicidio, de modo que en ningún caso unamuerte que se produciría en un momento posterior puede ser con-siderada el mismo resultado.

De esa forma, sin embargo, el problema que surge en caso deexistir causas de reserva está resuelto sólo parcialmente. Puestambién hay casos en los cuales, en razón de una causa de reser-va, el bien jurídico protegido habría sido lesionado en igual medi-da o incluso en una mayor. Así, el ejemplo académico formulado alinicio se puede modificar, con alguna imaginación20, de tal modoque el tiro disparado por B haya conducido a que fuese vomitadoel veneno suministrado por A, y producido incluso la muerte re-cién en un momento en el que C, sin el tiro, ya habría muerto por elveneno. Aun en este caso, la acción de A sigue siendo, sin duda, unamera causa de reserva, porque la muerte de C, sin el suministrode veneno, se habría producido exactamente igual. Pero tampocoel tiro de B fue una condición necesaria de la muerte de C, porque,sin ese tiro, C habría muerto no en un momento posterior, sino in-Jcluso en uno anterior.

Haciendo caso omiso de ello, la orjmiór^ dominante considera,aun en una constelación de casos de esa índole, que la acción de B

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20 Seguramente, una carencia de imaginación no se le puede reprochar a loscientíficos del Derecho penal, al explicar la causalidad; al respecto, cfr. Herbert Já-gers, digno de ser leído: Glosse über Lehrbüchkriminalitat, MschKrim, 1973, pp.300 ss.

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jss^ausal del resjudjgdjrtígico. Para fundamentar esta consecuen-cia se procede por dos carriles. Por un lado, se argumenta que ni si-quiera allí la causa de fese:rvahabií&j3j£d;u^^aq,,§ina.,uno .diferente7ál,acaecido. El tiro de B sería por completouna condición necesaria del resultado producido, porque la muer-te por veneno habría sido un resultado distinto de la muerte comoconsecuencia de la lesión por un tiro. Por otro lado, se postulatambién, para este grupo de casos, una regTaUdicional de la fór-mula de la condicio sine qua non. Al aplicar ésa fórmula, básica-mente las causas de reserva no deberían ser agregadas mental-mente. Ambas vías de fundamentación son de distinta "naturale-za, de modo que hay que considerarlas por separado. Explicaréseguidamente primero la cuestión de la identidad del resultado(infra, 9/21 ss.) y tras ello la prohibición postulada de agregarmentalmente las causas de reserva (infra, 9/27 ss.).

b — La definición de la identidad del resultado

21 |~ Para poder considerar que la muerte por veneno, aun en elI ejemplo académico modificado, es un resultado típico distinto, laopinión dominante define la identidad del resultado por medio detoda la situación de hecho respectivamente realizada. Según ello,una acción es causal de un resultado típico, ya cuando, sin ella,faltaría el resultado en su forma completamente concreta'2'1. Apri-"mera vista, esto podrá parecer evidente22, pero tiene por conse-

/ cuencia que cualquier modificación, aun irrelevante, de un re-1 sultado típico, y, más allá de ello, incluso toda atenuación de uno! tal deba ser valorada como causación del resultado. Un funcio-"hario de seguridad que, en un atentado, echa a un lado a la vícti-ma y, con ello, sólo produce aún que la bala penetre en su cabezaun milímetro más a la izquierda, ha causado asimismo el resulta-do en su conformación concreta, al igual que un médico que, porsu apropiado tratamiento de un paciente de SIDA, produce que

21 Roxin,.AT l,Tí.-m. 11/21 s., con otras referencias.22 Pero cfr. también la crítica fundamental a esta teoría, en .¿VK/Puppe, previo

al§13,n.em.67a73.


éste muera no de una neumonía aguda, sino recién un año des-pués, de "cáncer"23. '

La opinión dominante ve estas consecuencias, pero entiende;que puede asumirlas, porque el problema se puede resolver en el imarco de la imputación objetiva. Si un resultado típico ha sidojmodificado sólo en forma irrelevante o incluso ha sido atenuado obien retrasado, según este criterio el autor habrá causado, en ver-dad, ese resultado, pero éste no le será objetivamente imputa-ble24. Pero si uno afirma que se ha causado un resultado con el fun-damento de que el resultado efectivamente producido no es idén-tico al que se habría dado sin la acción del autor, mal podrá negarla imputación objetiva del resultado con el fundamento de que,sin la acción del autor, se habría producido el mismo resultado só-lo que modificado en forma irrelevante o se habría producido enun momento anterior. No se advierte una razón para definir laTTidentidad del resultado típico, en la imputación objetiva, según ¿criterios distintos a los de la causalidad.

Por ello, la identidad del resultado típico tiene que ser definida"adecuadamente, ya al juzgar la causalidad misma25. En un Dere-cho penal obligado por el principio de la protección de bienes jurí-dicos, no puede interesar, para la identidad del resultado —tal co-mo también la opinión dominante reconoce en lo sustancial, porlas restricciones en la imputación objetiva—, su "conformacióncompletamente concreta". Antes bien, deben ser determinantessólo los efectos sobre el bien jurídico protegido por el tipo respec-tivo. Sólo quien, mediante su acción, causa una lesión o puesta enpeligro (distinta) de ese bien jurídico, realiza el disvalor del acon-tecer del delito respectivo. Por ello, en contra de la opinión domi-Tnante, al aplicar la fórmula de la condicio sine qua non no hay que .basarse en el resultado en su forma completamente concreta. An- \tes bien, una acción es causal del resultado típico sólo si no puede iser suprimida mentalmente sin que falte el disvalor típico que re-side en ese resultado.

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Ejemplo de Dencker (nota 14), p. 74.Roxin, AT1, n.9 m. 11/55, con otras referencias.Al respecto, en profundidad, cfr. Puppe,Ari,n.sm. 1/1 s s., y en NK, previo

al§13,n.em.74a79.

492 Helmut Frister

24 í En los delitos de homicidio, la identidad del disvalor típico es fá-; cil de definir. Puesto que la muerte de un hombre puede ser produ-

cida, por cierto, de modo extremadamente diferente, pero la lesiónirrogada por ello al bien jurídico vida siempre es la misma, lo queimporta es sólo el momento de la muerte. Quien no acorta la vida

"" de otro no ha causado su muerte en ningún caso. En el ejemplo aca-démico modificado —en el que B ha disparado a C y, por medio deello, producido que éste no haya muerto del veneno suministradoa él por A, sino de la lesión por tiro de arma de fuego, recién en unmomento posterior—, B, si bien ha causado sin duda una lesióncorporal de C, adicional, no ha puesto —en contra de lo que dice laopinión dominante— una condición necesaria de su muerte. Lacausalidad de su acción respecto del resultado de muerte se puedefundamentar, en todo caso, con la regla adicional, postulada por laopinión dominante, de que las causas de reserva no deben ser con-sideradas al establecer la causalidad (cfr. al respecto, enseguida,n.sm.9/27ss.).

25 En caso de delitos cuyo tipo abarca lesiones del bien jurídico dediversa naturaleza, la identidad del disvalor típico es mucho másdifícil de definir, y, con frecuencia, no puede ser definida de modoinequívoco. Un ejemplo de un delito tal es la lesión corporal. Si, p.ej., B desvía un golpe de puño de A dirigido a la cabeza de C, de talmodo que el golpe le da a C en el hombro, se plantea la cuestión desi él ha repelido un resultado de lesión corporal mediante la cau-sación de otro resultado de lesión corporal o si únicamente ha ate-nuado la magnitud de un mismo resultado de lesión corporal. Da-do que en nuestro lenguaje natural la identidad de objetos no estádefinida de manera exacta26, esa cuestión no se puede resolver me-diante datos conceptuales previos. Uno sólo puede basarse en si lamodificación es tan relevante que el resultado deba ser valorado,según la concepción de vida, ya como otra lesión del bien jurídico.

26 En tanto se trate de la lesión de bienes jurídicos individuales,para esa valoración habrá que basarse, sobre todo, en si al titulardel bien jurídico lesionado ha de seguir quedándole reservado eldecidir incluso sobre la modificación del resultado típico. Existe,


26 Al respecto, cfr. MÍ/Puppe (I.9 ed., 1998), previo al § 13, n.9 m. 79.

en todo caso, un mismo resultado típico, sólo si la modificación del |resultado se puede calificar de forma completamente inequívoca ',como neutral o exclusivamente ventajosa para el bien jurídico res-pectivo. Este requisito podría estar cumplido aún, precisamente^ ,en el caso del desvío de un golpe de la cabeza al hombro. Pero en ca"-~sos menos inequívocos hay que aceptar siempre dos resultados di-versos. Entonces, la causación de un resultado cumple el tipo deldelito en cuestión, pero puede estar justificada en razón de haberrepelido con éxito, a la vez, el otro resultado, en tanto el procederdel actuante se corresponda a la voluntad expresa o presunta deltitular del bien jurídico.

c —-El tratamiento de causas de reserva y acciones de reserva

La pr ohibición postulada por la opinión dominante de conside-1 27r arlas causas de reserva es la consecuencialógica de su visión so-1bre la constelación de la causalidad alternativa. Si uno es de laconcepción de que incluso un curso causal concurrente completa-mente realizado no excluye la causalidad, con mayor razón care-cerá de ese efecto un curso causal no completamente realizado^Por ello, no sorprende que sea admitida casi en general una pro- "'hibición de considerar las causas de reserva27. Pero es digno dedestacar que muchos autores vuelven a relativizar enseguida es-ta prohibición, en la imputación objetiva28. Causas de reservana-turales, que no sebasan en el actuar humano, sí deberían ser agre-gadas mentalmente de nuevo —se dice—, en el marco de la impu-tación objetiva. Si el resultado producido por la acción del autor sehabría producido en virtud de una causa tal (p. ej., de un alud), almismo tiempo y con la misma intensidad, el resultado no sería ob-jetivamente imputable29.

Pero, aun una consideración (limitada) de causas de reserva en 28el marco de la imputación objetiva sólo se puede fundamentar

27 Cfr. sóloMünchKommfFreund, previo al § 13, n.9 m. 309; Schonke/Schróder/Lenckner/Eisele, obs. prelim. a §§ 13 ss., n.s m. 80, ambos con otras referencias.

28 Fundamental, Samson, Hypothetische Kausaluerlaufe im Strafrecht (1972).29 SÍL/Rudolphi, previo al § 1, n.9m. 59 a 61, con otras referencias; diferencian-

do, Roxin,ATJ,n.a m. 11/61 ss.

494 Helmut Frister

ponderando que, en un Derecho penal que persigue la protecciónde bienes jurídicos, el resultado no puede ser imputado en razónde acciones cuya omisión no lo habría evitado en absoluto30. Peroexactamente esa consideración le subyace ya a la definición decausa como condición necesaria del resultado. Por ello, al igualque respecto de la definición de la identidad de resultado, tampo-co es de utilidad en orden al problema de la consideración de cau-sas de reserva, desplazar la solución a la imputación objetiva. Enlos casos que están en discusión, ya la causalidad de la acción res-pecto del resultado sólo se puede fundamentar en tanto y en cuan-to haya una legitimación normativa para no considerar las cau-sas de reserva al imputar el resultado.

29 A diferencia de lo que ocurre respecto de las causas alternati-vas, en caso de causa de reserva, el curso causal que conduce al re-

f""~sultado no se realiza totalmente. Por ello, se podría pensar en le-gitimar una prohibición de agregar mentalmente las causas de

i reserva, diciendo que nunca podría saberse con seguridad cómoI habría seguido desarrollándose un curso causal interrumpido.

Pero la jurisprudencia y la doctrina dominante, con razón, no tie-nen objeciones, en el caso de la interrupción de un curso causal sal-vador, en considerar otro desarrollo al juzgar sobre la causali-dad31. Aquel que, p. ej., impide el salvamento de quien está aho-gándose reteniendo un salvavidas arrojado a éste o bien derriba agolpes a un tercero dispuesto al salvamento, ha puesto —en tantoel salvamento hubiera sido de esperar con "probabilidad lindantecon la seguridad" (cfr. sobre este presupuesto, n.s m. 9/39 s.)— unacondición necesaria del ahogamiento y, con ello, ha causado lamuerte del afectado32. Pero, entonces, tampoco puede ser dejadofuera de consideración que se ha interrumpido un curso causal le-sivo, con el fundamento de que su desarrollo hipotético nunca sepodría pronosticar de modo fiable.

30 S/sTRudolphi, previo al § 1, n.9 m. 60.31 Cfr.,p. ej.,Roxin,AT'J,n.2m. 11/33 s., con otras referencias.32 Al respecto, en profundidad, Dencker (nota 14), pp. 88 ss.; de otra opinión

aún, probablemente, sólo Schmidháuser,.AT, n° m. 8/76, quien, a pesar de ello, em-pero, quiere, en las consecuencias, imputar el resultado.


De este modo, entre una causa alternativa y una causa natural í 30de reserva no existe, en las consecuencias, una diferencia relé- 1vante, de modo que también las últimas deben ser consideradas!al juzgar la causalidad. Pero corresponde otra apreciación, cuan: Ido la causa de reserva es una acción humana aún no realizada enabsoluto33. Respecto de tales acciones de reserva, hay que tener ;en cuenta que_el ordenamiento jurídico parte por principio de la ¡Conducta de los hombres adecuada al Derecho, y considera jurídi- í

^oaSéjfftg existerTte una decisión a cometer un hecho antijurídicorecién cuando ha sido actuada efectivamente34. En razón de esta ;decisión valorativa, una decisión aún no actuada de cometer unaacción antijurídica tiene que quedar fuera de consideración tam-bién al juzgar la causalidad. Por ello, al aplicar la fórmula de la ícondicio sine qua non no deben ser agregadas mentalmente, en -efecto, al menos acciones de reserva antijurídicas. f

Pero aun el tomar en cuenta acciones de reserva adecuadas a" | 31Derecho entra en consideración sólo cuando la acción respectiva fno sólo es permitida, sino incluso jurídicamente obligatoria35. Sin|¡una obligación jurídica, aun al agente que actúa conforme a De-frecho tiene que quedarle abierta hasta último momento la posibi- ilidad de decidirse en contra del menoscabo del bien jurídico del Ique se trate. Esto atañe especialmente a autodaños que quedari|

ciado ya con gasolina para prenderse fuego públicamente en se-ñal de protesta contra la situación de su país, le quita el fósforoque tiene en la mano para prender él mismo la gasolina, es res-ponsable de las lesiones que resultan de ello o del homicidio, aun-

33 Al respecto, cfr. Dencker (nota 14), pp. 69 ss., quien, sin embargo, no se com-promete en la cuestión.

34 Así, yaPuppe, ZStW, t. 95 (1983), pp. 287,296.35 Aun en tales casos, el considerar causas de reserva puede afectar aún al he-

cho de que ciertos Derechos de injerencia están limitados a determinadas personas,especialmente a funcionarios públicos; sobre esta cuestión, discutida en la biblio-grafía como problema de la imputación objetiva, cfr. SJ2/Rudolphi, previo al § 1, n.s

m. 61, con otras referencias.36 Sobre el caso paralelo de un consentimiento que queda en hipótesis, n.2 m.

15/33.

496 Helmut Frister

que, según las evidentes apariencias, el afectado se las habríairrogado por sí mismo en el mismo momento. Un tal autodaño quequeda como hipotético en todo caso no debe ser agregado mental-mente al aplicar la fórmula de la condicio sine qua non.

32 f De este modo, en las consecuencias hay que darle la razón a la1 opinión dominante, en que la realización del tipo no se excluye porI el hecho de que "estuviera preparado un autor de reemplazo queI habría asumido el hecho, en caso de que no lo hubiera hecho el ac-|tuante"37, es decir, p. ej., que habría matado de un tiro a la vícti-ma, en lugar del autor. Pero la situación es distinta, siB ha dispa-rado contra C y producido con ello que éste no haya muerto del ve-neno ya dado a él por A, sino de lesión por disparo de arma de fue-go en un momento posterior. En este caso, A había actuado ya sudecisión antijurídica y ya había realizado la acción antijurídicaque, sin el tiro áeB, era conducente a la muerte de C. El curso cau-sal natural puesto en marcha por ello, se debe considerar, al juz-gar sobre la causalidad, del mismo modo que un curso causal quedesde el comienzo se basa en cursos naturales, como, p. ej., en unalud. Por ello, en ese ejemplo académico transformado, en contrade lo que dice la opinión dominante, B no ha causado un resulta-do de muerte. Objetivamente, él no ha acortado la vida de C, y, porello, sólo puede ser penado —al igual que el autor del caso de lacausalidad alternativa— por tentativa de asesinato y, adicional-mente, por lesión corporal consumada.

4 — Consecuencias

33 f Resumiendo, se debe establecer que la fórmula de la condicio si-I ne qua non define acertadamente, en principio, el concepto de laj causalidad. Sin embargo, al constatar la causalidad, no deben ser

consideradas las acciones de reserva. Pero la posibilidad de causa-lidad alternativa y la existencia de causas de reserva naturales nodan motivo —en contra de lo que dice la opinión dominante— pa-ra modificar la fórmula de la condicio sine qua non por medio de re-glas adicionales ni tampoco para abandonar por completo la com-

37 Así, la formulación en Roxin, AT1, n.9 m. 11/58, de modo similar; BGHSt, t.2, pp. 20,24; t. 30, pp. 228,231 s.


prensión de la causa como condición necesaria. Una acción es cau- /sal del resultado típico, si ella es una condición necesaria de ese re- jsultado, es decir, si no puede ser suprimida mentalmente sin que /desaparezca el resultado efectivamente producido. Aese respecto, Ila identidad del resultado se debe definir con auxilio del respecti-/vo disvalor típico. Una mera atenuación o modificación del mismo/resultado típico no constituye una causación del resultado. ]

~*=*

• CONCURRENCIA DE CURSOS CAUSALES

Causaciónmediata

Causaciónacumulativa

Causaciónalternativa

Causaciónhipotética por unacausa de reserva

Una acción causa una segun-da acción, que luego produceel resultado en forma directa(ejemplos en n.?m. 15y16).

Dos acciones producen el re-sultado sólo en razón de suconcurrencia(ejemplos en n.5m. 9).

Cada una de dos accioneshabría producido el resultadoaun sin la otra(ejemplos en n.9m. 9).

Una acción produce un resul-tado que se habría producidoigualmente en razón de uncurso causal natural o de otraacción que se ha realizadoefectivamente(ejemplos en n.5 m. 1 9 y 27).

Ambas acciones son condicio-nes necesarias, y, entonces,causales de la producción delresultado.

Ambas acciones son condicio-nes necesarias, y, entonces,causales de la producción delresultado.

Ninguna de las dos acciones,tomada por sí misma, es unacondición necesaria déla pro-ducción del resultado, de modoque ambas son causales del re-sultado sólo en caso de actua-ción en común.Sin embargo, la opinión domi-nante postula una regla adicio-nal a la fórmula de la condiciosine qua nony afirma que am-bas acciones son causales delresultado, aun sin actuación encomún.

La acción no es una condiciónnecesaria de la producción delresultado, y, por ello, no es cau-sal de éste.Sin embargo, la opinión do-minante afirma que las causasde reserva no deben ser agre-gadas mentalmente al aplicar-se la fórmula de la condicio sinequa non y llega a la consecuen-cia de que la acción es causaldel resultado (pero, en parte,esta consecuencia es nueva-mente corregida al tratar la im-putación objetiva).

498 HelmutFrister

34

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Causación hipotéticapor una acciónde reserva

Una acción produce un resul-tado que se habría producidoigualmente en razón de otraacción que ha sido impedidapor aquella(ejemplos en n°m. 31 y32).

Acciones no ejecutadas no pue-den ser agregadas mentalmen-te al aplicarse la fórmula de lacondicio sine qua non, de modoque la acción es causal del re-sultado (en todo caso es distintosi existe un deber jurídico derealizar la acción de reserva).

Nota: Se debe tener en cuenta que, al ser aplicada lafórmula de la condicio sine qua non, siem-pre hay que preguntarse si, en caso de que no se hubiera realizado la acción del hecho, se ha-bría producido un resultado típico 'idéntico (al respecto, n.? m. 21 a 26). Si no se da la identidadde resultado, es decir, p. ej., si una causa de reserva o una acción de reserva habria producidola muerte recién en un momento posterior, la acción en cuestión siempre es una condición ne-cesaria y, entonces, es causal del resultado producido.

/// — LA COMPROBACIÓN DE LA CAUSALIDAD

1 — La estructura general de la comprobaciónde la causalidad

I La cuestión de si una acción fue una condición necesaria del re-/ sultado típico se resuelve —corno ya se mencionó— aplicando re-/ glas generales de experiencia. En el caso ideal, estas reglas de ex-"periencia son leyes causales estrictas, en razón de las cuales, da-do el suceso causante "a", puede ser predicha con seguridad laproducción del suceso "b". Sin embargo, el saber humano es aúnhoy tan limitado, que la posibilidad de tal segura predicción, en lapráctica, más bien es la excepción. Si, p. ej.,A ha disparado contraB una bala que da en la cabeza y B, como consecuencia de ello, sedebate con la muerte en terapia intensiva, los médicos, como re-gla casi absoluta, no podrán pronosticar con seguridad si el siste-ma cardiovascular en definitiva fallará, ni si, con ello, se llegaráa la muerte de B o no. Asimismo, todo juez estaría convencido conrazón de que A habrá causado la muerte de B, si esta consecuen-cia se produce efectivamente. Mientras ninguna otra causa entreen consideración para que falle el sistema cardiovascular, no ha-brá ninguna razón para dudar de que esa falla se basa en la lesiónpor arma de fuego inferida a B.

Ya ese sencillo ejemplo muestra que la causalidad no puede serestablecida sólo mediante subsunciónbajo leyes causales estric-tas. Incluso en ámbitos en los cuales hoy ya ni siquiera presupo-


nemos leyes causales estrictas, es posible reconducir un resulta-do efectivamente producido a una causa determinada: Desde lasinvestigaciones de Heisenberg, el comportamiento físico-cuánticode partículas elementales ya no se considera como determinadopor leyes causales estrictas, sino sólo por meras reglas de probabi-lidad38. Conforme a ello, si, en un experimento de física cuánticase llegara a una explosión como consecuencia de una disposiciónde las partículas —solamente probable—, entre la realización delexperimento y la explosión no existiría una relación de legalidadcausal estricta. Igualmente, la explosión habría sido causada sinduda por la realización del experimento. La cuestión de si las par-tículas se mueven según leyes causales estrictas o según reglas deprobabilidad, carece de toda importancia para esa comprobación.Lo decisivo es, solamente, que sin la realización del experimentono se habría llegado a la explosión.

Por ello, en contra de la exigencia hecha por parte de la doctri-na de que se dé una condición estrictamente "ajustada a la ley"39,el conocimiento de leyes causales estrictas sólo es necesario parapronosticar con seguridad un suceso futuro, pero no para recon-ducir un suceso ya ocurrido, sin ninguna duda, a una causa deter-minada. Dado que se sabe que el suceso se ha producido efectiva-mente, para una explicación retrospectiva en general ya es sufi-ciente con el conocimiento de que el respectivo suceso se puedeproducir en razón de determinada causa. Por ello, es un requisito"imprescindible, para comprobar la causalidad, solamente una re-gla general de experiencia de la que se derive la propiedad gene-ral de la acción de producir el resultado. Cuando se dispone de unatal regla de experiencia, de la producción de aquél se puede infe-rir —¡en tanto no entren en consideración otras causas del resul-tado!— que el riesgo descripto en la regla de experiencia respec-tiva se ha realizado, es decir, que la acción, en el caso concreto, hacausado efectivamente el resultado.

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38

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ferencias.

Heisenberg, Physikalische Prinzipien der Quantentheorie (I953\pássim.Engisch (nota 8), pp. 23 ss. ;NK/Puppe, previo al§ 13, n.sm. 84, con otras re-

500 Helmut Frister

2 — Consecuencias para constelacionesde problemas característicos

a — Causalidad transmitida psíquicamente

37 í" En virtud de esa estructura de la comprobación de la causali-1 dad, no hay ninguna razón para poner en duda40 la posibilidad de

una causalidad transmitida psíquicamente —de la cual partetambién el Código Penal alemán, p. ej., en el caso de causación deun resultado coactivo producido por amenazas (§ 240,1)—. Cier-

; to es que no disponemos de leyes causales estrictas para predecir\ la conducta humana, pero sí de reglas generales de experiencia,I de las cuales se deriva que una determinada acción es apropiadaI para provocar una determinada decisión de voluntad. Así, p. ej.,

si ante amenazas masivas de ser golpeado, un asilante huye me-diante un salto dado a través del vidrio de una ventana, y al hacer-lo se infiere lesiones cortantes fatales41, no sólo habrá que admitiruna "afirmación más o menos plausible"42 de que, sin la persecu-ción, él se hallaría aún con vida. Dado que, según la experienciageneral de la vida, una amenaza masiva crea el riesgo de una talreacción a huir, y que no hay otra explicación para esa reacción, apartir del salto hecho efectivamente a través de la ventana se pue-de sacar la conclusión de que, en el caso concreto, se ha realizadoel riesgo creado por la amenaza, es decir, que la amenaza ha cau-sado el salto y, con ello, también la muerte del asilante.

b — Comprobación estadística de la causalidad

38 í Dado que, para comprobar la causalidad, no hace falta el cono-\ cimiento de leyes causales estrictas, la causalidad puede ser com-| probada, bajo ciertas circunstancias, también en virtud de una re-i lación causal estadística significativa entre acción y aparición deI determinados resultados. La jurisprudencia tuvo que ocuparse yavarias veces del problema de que aparecieran masivos daños a la

40 Así, empero, especialmente JVK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 125 s.41 BGH, NJW, 2003, pp. 150 ss.42 Así, empero, la formulación —ciertamente, ¡rao referida a ese caso concre-

to!— de AfK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 130.


salud específicos, al utilizarse un producto (p. ej., un spray paracueros o un material para el tratamiento de madera)43, sin que laciencia pudiera explicar qué sustancias del producto podían haberproducido esos daños. En la doctrina está difundida la concepciónde que, sin esa información, en principio, no se podría fundamen-tar la causalidad44. Esto, con razón, no ha sido seguido por la juris-prudencia. Si la relación estadística entre la aparición de una cla-se completamente determinada de daños a la salud y la aplicacióndel producto es realmente significativa45, también aquí es posible,a falta de otras causas que entren en consideración, inferir que, eríel caso concreto, se ha realizado efectivamente el riesgo del daño ala salud, probado de modo estadístico. La cuestión de si la ciencia]puede explicar urvarelacicm. eíectw amerite existente o no, TVO \m- V,porta para establecer la causalidad. -Í

c — La comprobación de cursos causales hipotéticos

Al establecer la causalidad, la falta de leyes causales estrictas 39es un problema de principio sólo en los casos en los que deben serjuzgados cursos causales hipotéticos. Pues en ellos no está enjue-go la explicación de un suceso efectivamente ocurrido, sino lacuestión de si, sin la acción, se habría producido un suceso deter-minado. Tal pronóstico hipotético se puede hacer sin generar du^|das —como todo pronóstico— sólo sobre la base de leyes causales ,|estrictas. Si —retomando el ejemplo dado anteriormente—A de- \rriba a golpes &B para impedir el salvamento de quien se ahoga,la regla de experiencia de que los hombres en muchos casos se mo-tivan a realizar acciones de salvamento en situaciones de agudanecesidad, no permite establecer sin ninguna duda que B habríasalvado efectivamente a quien se ahogaba. Dado que no se ha lle-gado al salvamento, en un caso tal, en principio, no se puede sa-

43

45

BGH, t. 37, p. 106, y t. 41, p. 206.-/VKTPuppe, previo al § 13, n.2 m. 84, con otras referencias.La existencia de este presupuesto tiene que ser comprobada cuidadosamen-

te en el caso particular. En el "Caso del material para el tratamiento de madera"(BGH, t. 41, p. 206), elTribunal Supremo Federalno consideró suficiente, con razón,la comprobación de la causalidad.

502 Helmut Frister

ber con seguridad si, en el caso concreto, se habría realizado efec-tivamente la mera posibilidad de que B se motivara a realizar unsalvamento (exitoso) por la situación de necesidad.

40 P Por ello, al juzgar sobre los cursos causales hipotéticos, la juris-prudencia y la doctrina dominante, por necesidad y con razón, de-jan que ya sea suficiente, para fundamentar la causalidad, con

„ una "probabilidad lindante con la seguridad"46. A este respecto,1 hay que aceptar ese grado de probabilidad ya en cuanto la realiza-\ ción del curso causal salvador se corresponde con el curso regulari de las cosas y no se ve ningún punto de apoyo para pensar en un de-¡ curso del acontecer fuera de lo característico. Por tanto, p. ej., si elsalvamento de quien se ahoga habría sido posible arrojándole unsalvavidas sin mayor esfuerzo ni peligro para sí mismo, así comotambién si ocurre que B es un guardavidas activo, se tendría quepartir de la base de que B habría salvado efectivamente a quien seahogaba. Lo mismo rige si el salvamento depende adicionalmen-te de un tratamiento médico adecuado a la lex artis de quien fue sa-cado del agua. Dado que, en nuestra sociedad, el tratamiento deenfermos, como regla completamente general, funciona bien, si nohay puntos de apoyo para pensar lo contrario habrá que partir deque, "con probabilidad lindande con la certeza", habría habido,también en el caso concreto, un tratamiento de esa índole.

JU

Recomendación de lecturas: BGHSt, t. 39, pp. 195 a 199 (curso causalsólo aparentemente anticipado); BGHSt, t. 41, pp. 206 a 219 (comproba-ción de la causalidad).

Lecturas placenteras: Herbert Jager, Glosse überLehrbuchkriminalitát,MschKrim, t. 56,1973, pp. 300 a 306; Puppe, Kausalitat, SchZStr, 1.107(1990), pp. 141 a 153 y (bajo seudónimo) BesorgterBriefan einem künfti-gen Strafrechtswissenschaftler, GA, 1999, pp. 409 a415.

46 Roxin, AT, 1, n.g m. 11/33. En parte, en la doctrina se aboga incluso por la am-plia supresión de la exigencia de una comprobación libre de dudas de la causalidad;cfr. A/K/Puppe, previo al § 13,n.2m. 133 ss., con otras referencias, ynota3.

Heimut Frister (2007)*

La imputación objetiva**

I — CONCEPTO Y PRESUPUESTOS GENERALES

El tipo objetivo de un delito de resultado presupone —como sevio (cfr. n.e m. 9/4)— una causación jurídicamente reprobada delresultado típico. Frecuentemente esta causación es descripta di-ciendo que el resultado tiene que ser objetivamente imputable alactuante como "su obra"1, también según una consideración valo-rativa. De ese modo, se expresa acertadamente que el problema deimputación del que se trata debe radicarse en el tipo objetivo. Pe-ro, más allá de eso, tal formulación no tiene un contenido material.Al resolver un caso, no se puede hacer la subsunción directamen-te bajo el concepto de la imputación objetiva, sino que hay que pre-guntarse sila causación del resultado es jurídicamente reprobaday SÍ,^OT é\k>, e\TesAÍAado es o\^e\;wa.meY\te imputable a\ autoc.

El requisito de una causación del resultado jurídicamente re-probada no significa que en el marco de la imputación objetiva yahaya que realizar todo el análisis de la antijuridicidad. El tipo ob-jetivo de un delito de resultado está cumplido ya cuando el resul-tado ha sido causado en una formaengeneral reprobada. Para es-tablecerlo, se debe considerar y valorar separadamente el curso

* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Dusseldorf.** Die objektiue Zurechnung. Corresponde al capítulo 10.a de la obra: Straf-

recht, Allgemeiner Te.il (Derecho penal, Parte general), 2.- ed., Verlag C. H. Beck,München, 2007. Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Las referencias a esta obradeben ser hechas con cita del número de capítulo, seguido del número marginal co-rrespondiente (n.a m.), no según el número de página de la obra original. Ejemplo:Frister, AT, 10/12, significa: lo que se dice en este capítulo, en el n.s m. 12.

1 Cfr. Wessels/Beulke, AT, n.2 m. 176.

504Helmut Frister

causal que conduce desde la acción hasta el resultado. Sólo si yade la forma en que se produjo el resultado se deriva que el aconte-cer es aprobado por el Derecho, no estará cumplido el tipo objeti-vo del delito respectivo. Una aprobación jurídica en razón de cir-cunstancias que se hallan fuera del curso causal que conduce alresultado —p. ej., en caso de una situación de necesidad— llevasolamente a la justificación del hecho y, por ello, queda fuera deconsideración al analizarla imputación objetiva.

Las acciones apropiadas para causar un resultado típico son re-probadas, básicamente, ya por la propia ley penal correspondien-te. Por ello, no es necesaria una prohibición legal expresa de la ac-ción. En la mayor parte de los casos a juzgar en la práctica y du-rante la formación, la reprobación jurídica de la causación del re-sultado es tan obvia que no hace falta ninguna fundamentación.Si, p. ej., A ha matado de un tiro a B, habiendo apuntado a ello,cualquier explicación acerca de que disparar un tiro en forma di-rigida está reprobado jurídicamente por su aptitud para matar aB y que, por ello, a A también le es objetivamente imputable la

r~ muerte de B, está fuera de lugar. La imputación objetiva del re-\ sultado sólo debe ser tratada cuando existen dudas acerca de si la

I forma en que la acción ha causado el resultado típico justifica unai prohibición de esa acción.

Se ha vuelto común explicar la problemática, en tales casos, endos pasos. Un resultado causado es objetivamente imputablecuando, primero, fue creado por la acción un riesgo jurídicamentereprobado de que se causase un resultado típico, y, segundo, eseriesgo jurídicamente reprobado se ha realizado en el resultadoproducido. Según este esquema de ordenamiento2, que también sehalla en labase de la siguiente exposición, se debe analizar: 1°) an-te todo, si la acción es en general apropiada para causar resultadostípicos y si, por ello, está jurídicamente reprobada (n.Q m. 10/5 ss.);

2 Aquí es empleado ese esquema sólo en razón de que es de uso general. Ensustancia, al analizar la imputación objetiva sería más sencillo concentrarse de an-temano en el curso causal realizado y preguntarse directamente si la acción es jurí-dicamente reprobada por su aptitud para producir el resultado de esa forma. La re-probación jurídica de la acción por un curso causalno realizado no tiene ninguna im-portancia para la punibilidad por un delito consumado.

La imputación objetiva 505

2.a) luego, si la reprobación jurídica de la acción se extiende tam-bién a la causación del resultado producido (n.s m. 10/20 ss.).

// — EL RIESGO JURÍDICAMENTE REPROBADO

1 — La exclusión de riesgos irrelevantesv,,

Ante todo, falta un riesgo jurídicamente reprobado en todos jaquellos casos en los cuales la acción puede conducir a un resulta- ido típico sólo en virtud de un curso causal inadecuado. Una posibi-lidad totalmente improbable de que se produzca un resultado nojustifica una restricción de la libertad general de obrar. Por ello, p.ej., si, durante una tenue tormenta, un padre manda a su pequeñahija a comprar pan, no crea un riesgo no permitido para la vida deuna persona. Si la hija, al ir en busca del pan, efectivamente es al-canzada por un rayo, si bien aquél habrá causado su muerte, nohabrá cumplido el tipo objetivo de un delito de homicidio. Esto val-dría incluso si hubiera habido suficiente pan en la casa y el padrehubiera mandado a su hija por más pan, sólo para que ella fueraalcanzada por el rayo. En un caso así, él habría tenido, por cierto,malas intenciones, pero igualmente el riesgo creado habría sidopermitido, de modo que a él no le sería objetivamente imputablela muerte de su hija.

2 — Riesgos permitidos en razónde intereses preponderantes

Pero ni siquiera una acción que causa el resultado típico en for-ma adecuada tiene que estar jurídicamente reprobada necesaria-mente. El funcionamiento de modernos medios de transporte ymuchas formas de la producción industrial crean, en parte, ries-gos relevantes parabienes jurídicos protegidos penalmente; peroigualmente ellos están permitidos en nuestra sociedad. El tránsi-to vial, p. ej., nos es tan importante que asumimos por él, cada año,la muerte de varios miles y la lesión de varios cientos de miles depersonas 3 Pero también en lo demás nuestra vida social se basa

3 Según datos de la Oficina Federal de Estadísticas, en el año 2006 fueronmuertas en accidentes de tránsito en las calles de Alemania 5.091 personas (comu-

506 Helmut Frister

en un sinnúmero de decisiones valorativas similares. Así, confor-me a la experiencia, en grandes proyectos de construcción —comoen la construcción de un edificio o de un trayecto ferroviario — ca-si siempre se producen graves accidentes de trabajo por los cualesmueren trabajadores o al menos se lesionan gravemente. Conprescindencia de ello, en nuestra sociedad, la realización de talesproyectos de construcción por principio está permitida.

7 r~ La aprobación jurídica de estas acciones en sí peligrosas —co-mo ya se mencionó (n° m. 9/4)— es el resultado de una pondera-

I ción de intereses. A ella le subyace la valoración de que la libertadde poder realizar las acciones respectivas es de mayor peso que el

/ riesgo de lesión de bienes jurídicos creado por ellas. En correspon-I dencia con eso, también los límites del riesgo permitido deben ser

determinados mediante una ponderación de intereses de esa índo-[ le. Cuanto menor sea el riesgo y mayor la utilidad de una acción,

tanto más ésta podrá ser valorada como permitida. Dado que larealización del tipo sólo depende de la reprobación general de lacausación del resultado (n.a m. 10/2), en esta ponderación hay queincluir solamente el valor de la libertad de realizar la acción res-pectiva. Sólo si este interés de la libertad como tal prepondera so-bre el riesgo de lesión del bien jurídico, existe un riesgo típicamen-te permitido. Esto tiene la consecuencia de que, en el marco de laimputación objetiva, no interesa qué utilidad se hallase efectiva-mente ligada a la acción en el caso particular. Así, también el pa-sear en auto "sin ningún fin" constituye un riesgo permitido4.

8 En la mayor parte de los casos hay parámetros valorativos lega-les para hacer la ponderación de intereses necesaria para deter-minar el riesgo permitido. El Derecho público, entretanto, para elejercicio de actividades peligrosas, prescribe casi por completo es-tándares de seguridad a partir de los cuales se deriva, en principio,si la actividad correspondiente debe ser valorada como riesgo per-

nicado de prensa de la Oficina Federal de Estadísticas del 9/5/2007; bailable bajohttp://www.destatis.de).

4 Eso rige aun cuando la conducta respectiva infrinj a, en el caso particular, el§ 30,1, 3.8 orac., StVO, porque esta regulación sirve a la protección del medio am-biente y no a la evitación de accidentes en el tránsito vial.


mitido y en qué medida. Para el tránsito vial, p. ej., esos estánda-res de seguridad se hallan en la Ley de Tránsito Vial y en las orde-nanzas dictadas en base a aquélla, especialmente en la Ordenan-za de Tránsito Vial (StVO). Aquel que, en el tránsito vial, observalas disposiciones de la StVO, no crea, en principio, un riesgo nopermitido páralos bienes jurídicos protegidos penalmente. Si, porsu participación en el tránsito vial, causa igualmente la lesión deun bienjurídico, si bien lo alcanzará a él, dadas ciertas circunstan-cias, la responsabilidad jurídico-civil por la puesta en peligro, se-gún el § 7, StVG, desde el punto de vista jurídico-penal no podráserle imputado a él, ya objetivamente, un resultado de esa índole.

Sin embargo, las circunstancias relevantes para valorar unriesgo no siempre se pueden captar por completo mediante regu-laciones abstractas. Por ello, los estándares de seguridad legalescon frecuencia no son concluyentes o requieren aún, a su vez, unaconcreción. Así, p. ej., la distancia de seguridad exigida para so-brepasar a un ciclista depende, entre otras cosas, del estado de lacalzada y del clima, de la edad y de la restante constitución perso-nal del ciclista (p. ej., de su ebriedad). Por esta razón, la Ordenan-za de Tránsito Vial se limita forzosamente a prescribir que, paraadelantarse, se respete una distancia lateral "suficiente" (§ 5, IV,2.- orac., StVO). De este modo, los límites del riesgo permitido só-lo se pueden determinar por una ponderación de intereses a serrealizada en el caso particular. Se debe decidir a qué distancia la-teral el riesgo existente para el ciclista, en el caso concreto, es tanpequeño que puede ser asumido en aras del flujo del tránsito5.

3 — La valoración de riesgos en los que inediala conducta de terceros

En jurisprudencia y doctrina se intenta formular, de diferentesmaneras, para determinar el riesgo permitido, reglas generalesque vayan más allá del remitirse a la necesidad de hacer una pon-deración de intereses. Al respecto, se trata principalmente de lacuestión de si es permitido, y en qué medida, crear el riesgo de que

10

5 Sobre lajurisprudencia, cfr. Hentsche\,Straflenverkehrsrecht (38.9 ed., 2005),§ 5, StVO, n.2 m. 55, con otras referencias.

508Helmut Frister

la conducta propia conduzca a la lesión de un bien jurídico sólo en|[ virtud de la conducta de otros. Son postulados dos principios para1 que el individuo no tenga que renunciar al ejercicio de la libertadj de acción legítima sólo por una posible conducta antijurídica de¿"otros. Según el princípíodecgjifianza^ls. posibilidad de conducta;¡; antijurídica de otros solamente debe ser tenida en cuenta cuando'' existen puntos de apoyo concretos de que se realizará una conduc-

ta de esa índole, y, según lapro/uWc¿ÓQ.^e_regresp, la posiblidad deuna conducta aritijurídica~3olósa puede no ser tenida en cuenta in-

I cluso en caso de que existan tales puntos de apoyo.11 ' El principio de confianza fue desarrollado en la jurisprudencia

relativa al Derecho de tránsito vial, pero actualmente también esaplicado en otros ámbitos jurídicos6. La sentencia básica del Tri-bunal Supremo Federal7 se refirió al Derecho de prioridad de pa-so en el tránsito vial. En tanto no haya puntos de apoyo en senti-do contrario, todo aquel que participa en el tránsito puede confiaren que otros participantes respetarán la regulación sobre priori-dad de paso, porque, de otro modo, no se podría "alcanzar la flui-dez del tránsito perseguida con la regulación sobre prioridad depaso" 8. Por tanto, en esta sentencia el principio de confianza no esfundamentado como una idea jurídica a ser distinguida del prin-cipio de ponderación de intereses, sino como caso de aplicación deun riesgo permitido en razón de un interés preponderante. El ries-go de infracciones a la prioridad de paso no reconocibles, cometi-das por otros, puede ser creado —se dice—, porque pesa menosque la libertad de poder conducir rápidamente, a velocidad per-mitida, por una calle que tiene prioridad de paso.

12 Sin embargo, este entendimiento del nrincipio de confianza no__estáfuera.de4iscusión. En parte de la doctrina, el principio de con-

fianza no es concebido como resultado de una ponderación de inte-reses, sino que se lo funda en que otras personas son responsables,de su propia conducta contraria al deber9. Pero Irresponsabilidad

6 Cfr., p. ej., BGH, NJW, 1980, pp. 649,650.1 BGHSt, t. 7, p. 118.8 BGHSt, t. 7, pp. 118,122.9 Cfr., p. ej., Jakobs,AT, n.°m. 7/51 s.


de una persona como tal no es una razón para desgravar a otras.Lo muestran el hecho de que el principio de confianza no opere encaso de que existan puntos de apoyo concretos de que se realizaráuna conducta contraria al deber y el de que, por lo demás, tampo-co sea un principio jurídico que rija siempre. Hay acciones que sonreprobadas incluso exclusivamente en razón de que pueden cau-sar lesiones de bienes jurídicos en caso de que se den conductascontrarias al deber por parte de otros, o que al menos también loestán en ese caso. Así, p. ej., los límites de velocidad en los crucescon frecuencia tienen el sentido de evitar accidentes que se debie-ran a infracciones a la prioridad de paso, o al menos el de atenuarsus consecuencias10.

Ni siquiera la mayor responsabilidad de un autor doloso impi-de imputar lesiones de bienes jurídicos, adicionalmente, a aquelque las ha causado en forma mediata por su propia conducta. Porello, la así llamada_£rpjiibición dej-agreso, según la cual —dejan-do de lado los casos de participación— el nosJbÜÍteJC-h.echQS.dolp-

_sos de otrojjiaCQnfigTJLiiTÍa., en forma general, un riesgo_no germi-Jiido_¿e_£[ue_se realice el tipo ̂ es rechazada' c°-n r&ZQíl, por la opi- ,jrjánjiominante. Al menos cuando el potencial autor doloso ya se ]ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibili-tarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no per- ,mitido12. Aquel que, p. ej., en una taberna, cuelga un arma carga^Jda en el perchero del guardarropas, sin prestar mayor atención,aunque allí, precisamente, un huésped, en el marco de una agriadiscusión, ha amenazado de muerte a otro, crea sin duda un ries-go no permitido para la vida del huésped amenazado. Si este ries-go se realiza, aquél deberá ser penado por homicidio imprudente(§ 222, StGB), más allá de la responsabilidad del autor doloso.

13

10 Al respecto, con otros ejemplos, NKfPwp-pe, previo al § 13,n.2m.242.11 Originariamente, la teoría de la prohibición de regreso fue desarrollada con

relación a la causalidad. Por la producción dolosa del resultado por parte de un ter-cero se interrumpía la relación causal (Frank, RStGB, § 1, III, 2a). Hoy, en cambio,sus defensores parten de que, por medio de la acción dolosa de otro ("totalmente res-ponsable"), se excluye la imputación objetiva (p. ej., Otto, GK, n.e m. 6/56).

12 Roxin, AT 1, n.9 m. 24/28 ss., con otras referencias.

510 Helmut Frister

14 Pero incluso si en la taberna no hay una discusión de esa natu-raleza al ser colgada el arma, el riesgo creado por esa acción debeser valorado correctamente como un riesgo no permitido de que seproduzca una muerte13. El trato con armas de fuego está regla-mentado también para que con tales armas no sean cometidos de-litos dolosos. Los dueños de armas de fuego están obligados, entreotras cosas por esa razón, a guardar cuidadosamente sus armasy asegurarse de que no sean usadas indebidamente (§ 5,1, n.2 2b,§ 36,1, WaffG [Ley de Armas]). Quien, al vulnerar esa obligación,le da a otros ocasión de cometer un homicidio doloso, crea un ries-go no permitido para la vida de sus congéneres, del mismo modoque aquel que le da a otros la posibilidad de un trato imprudentecon el arma. Por tanto, tampoco rigen particularidades respectodel riesgo de una producción dolosa del resultado por medio de ter-ceros. Este estará permitido, al igual que otros riesgos, sólo cuan-do sea irrelevante en razón de su insignificancia o cuando deba serasumido en razón de intereses preponderantes.

4 — Riesgos en los que median acciones del lesionado

15 Mientras que, por tanto, los riesgos en los que median accionesde terceros deben ser valorados, en las consecuencias, según lasmismas reglas que otros riesgos, efectivamente rigen particula-ridades respecto de riesgos en los que median acciones del propiolesionado. La razón de ello es el respeto a la autonomía del lesio-nado, garantizada por los arts. 1 y 2, GG. Nuestro ordenamientojurídico considera que no es cometido del Estado tomar a los hom-bres en tutela. Éstos, básicamente, tienen el Derecho de decidirpor sí mismos acerca de si ellos querrán poner en peligro sus bie-

pnes jurídicos por su propia conducta, y en qué medida. En corres-pondencia con ello, el ordenamiento jurídico tampoco puede re-probar en general acciones que solamente les posibilitan a otrostal autopuesta en peligro1'1. Antes bien, el respeto a la autonomía

13 Deotramanera,Roxin,.A71í,n.?m. 24/33.14 Del mero posibilitar una autopuesta en peligro hay que distinguir el caso en

que alguien, directamente por su propia conducta (p. ej., al manejar en estado de

La imputación objetiva

del lesionado impone, básicamente, no valorar como riesgo no per-}mitido de realizar el tipo el mero posibilitar una autopuesta en pe- ¡ligro que se basa en una decisión voluntaria imputable15. I

Por ello, p. ej., un montañista que propone la iniciativa de ha- 16cer un paseo de montaña extremadamente peligroso y que insta,por medio de ello, a participar en ese paseo, en general no crea unriesgo no permitido para la vida de sus congéneres. Si alguienmuere en el paseo, si bien su propuesta habrá causado la muerte,a aquél no le será objetivamente imputable el resultado, debido ala autopuesta en peligro autónoma del interviniente. Eso sólo se-rá distinto si los participantes no podían apreciar por sí mismoscorrectamente el riesgo ligado al paseo, o bien si, en razón de sucorta edad o de alteraciones psíquicas, no estaban en condicionesde decidir en forma autónoma acerca de entrar en un riesgo tal.Si, p. ej., seles ocultanlos riesgos de \mpaseo de morrtaüapeligro-so a turistas inexpertos o es convencido de participar en ese paseoun niño de diez años, con seguridad no existirá una autopuesta enpeligro autónoma. En tales casos, el riesgo es jurídicamente re-probado y la muerte de un interviniente le será objetivamente im-putable a quien haya instado a hacer el paseol6.

Dado que, especialmente, el riesgo de que se produzca el resul- 17tado exigido en el tipo respectivo tiene que ser jurídicamente re-probado, no importa la cuestión de si la causación de la conductade quien se pone a sí mismo en peligro está prohibida por razonesjurídicas distintas. Por ello, aun el suministro de drogas peligro-sas, que en general está conminado con pena en protección de lasalud pública por la Ley de Estupefacientes, sólo fundamenta unriesgo no permitido en el sentido de los delitos de lesión corporaly de homicidio, si ocurre respecto de personas que no están en si-tuación de tomar una decisión autónoma sobre el consumo de esasdrogas. Entretanto, esto también se ha reconocido en la jurispru-

ebriedad), pone en peligro a otro, pero con su anuencia (cfr. respecto de las hetera-puestas en peligro consentidas, n.9m. 15/12 ss.).

15 Entretanto, ello se ha reconocido en la jurisprudencia; cfr. BGHSt, t. 49, pp.34,39.

16 Al respecto, cfr., p. ej., BGH, NStZ, 1986, p. 266.

.512Helmut Frister La imputación objetiva

dencia17. Sin embargo, según la concepción del Tribunal Supre-mo Federal, una autopuesta en peligro autónoma excluye la im-putación de consecuencias fatales sólo respecto de los delitos dehomicidio del Código Penal. Según esto, el tipo de suministro deestupefacientes con resultado de muerte, contenido en la Ley deEstupefacientes (§ 30,1, n.s 3, BtMG), se realizaría, aun en casode que exista una autopuesta en peligro autónoma18.

18 Es problemática y, además, está discutida, la apreciación de ca-sos en los cuales el lesionado pone enjuego sus bienes jurídicos só-lo a causa de una situación de necesidad creada por otro, si, portanto, se lesiona, p. ej., al intentar salvar a un montañista que es-tá en situación de emergencia por su propia conducta. En parte,dados ciertos presupuestos —distintos en sus particularidades—, se admite aun en tales casos una autopuesta en peligro autóno-ma del lesionado19. Pero así se pasa por alto que, dada una auto-puesta en peligro autónoma, precisamente el respeto a la autono-mía del lesionado se contrapone a una reprobación jurídica delriesgo creado. Esta consideración no surte efecto en los casos enlos cuales el lesionado pone enjuego su bien jurídico sólo en razónde una situación de necesidad creada por otro. La autonomía deuna persona que se pone en peligro a sí misma para salvar a otrode ningún modo se menoscaba por el hecho de que se repruebe ju-rídicamente la acción que fundamenta la necesidad del salvamen-to riesgoso.

19 |" Por ello, respecto de la reprobación jurídica de un riesgo tal no1 hay que decidir según las reglas válidas para una autopuesta enI peligro autónoma, sino según las reglas generales. Por ende, enI tanto no existan parámetros valorativos legales para enjuiciar elI riesgo respectivo, hará falta una ponderación entre la libertad dei realizar la acción respectiva y el riesgo creado por ella respecto de1̂ otros. En el caso dado como ejemplo, el interés del montañista de

17 BGHSt,t.32,p.262;t.46,pp.279,288s.;t.49,pp.34,39;deotraforma,aún,BGH.NStZ, 1981, p. 350.

18 BGHSt.t, 37,p. 179;alrespecto,críticamente,Roxm,Ar7,n.2m. ll/112,conotras referencias.

19 Sobre el estado de las opiniones, cfr. Roxin, AT1, n.2 m. 11/115 ss., con otrasreferencias.

poder emprender el paseo peligroso debe ser ponderado con losriesgos que pueden derivarse de la realización de tales paseos pa-ra el salvador potencial. El resultado de esta ponderación de inte-reses depende, en gran medida, de las circunstancias del caso par-ticular. Con seguridad, no todo emprendimiento de cierto riesgopuede ser valorado como puesta en peligro no permitida de salva-dores eventuales. Pero si el riesgo creado era totalmente irrazona-ble y entrañaba así el relevante peligro de que hubiera que reali-zar acciones de salvamento riesgosas, bien puede ser jurídica-mente reprobado un peligro tal, y, con ello, resultar objetivamen-te imputable al montañista la lesión del salvador.

III — LA REALIZACIÓN DEL RIESGOJURÍDICAMENTE REPROBADO

'~1Un riesgo jurídicamente reprobado se ha realizado en el resul-1 20tado sólo si la acción es jurídicamente reprobada precisamente Ipor su aptitud para producir el resultado en la forma en que ocu-1rrió. Especialmente en caso de delito imprudente, falta este pre-|supuesto, caracterizado con frecuencia como relación del fin de jprotección, cuando, en el caso concreto, el resultado se ha produci-do por una vía jurídicamente no reprobada. La pregunta de cuán-_;do es jurídicamente reprobada la vía hacia el resultado se orientasegún las mismas reglas que rigen respecto de la reprobación ju-rídica de la acción misma. Por ello, en torno a los requisitos de larealización del riesgo reaparecen todas las constelaciones de ca-sos explicadas con relación a la valoraciónjurídica del riesgo crea-do con la acción. Con prescindencia de la reprobación jurídica dela acción misma, la producción del resultado puede deberse, en elcaso concreto, a un curso causal inadecuado, permitido en gene-ral por intereses preponderantes, en el que hayan incidido accio-nes de terceros o del propio lesionado.

1 — Realización de riesgos irrelevantes \

Si alguien es lesionado mediante una cuchillada dirigida al es-tómago, y hiegoes muerto por un rayo cálñTaorárHospifal, no se ha-bl^ácuniplido el tipo objetivo de mi delito de homicidio,'a la postre,al igual que no se cumple si lo alcanza el mismo destino mientras

21

514Helmut Frister

satisface el recado que le ha encargado otro (cfr. n.a m. 10/5).j3i_.MenlaûchO_hij£ición4§IÍLQmicidio^

v urjiajaptitud de las cuchiíWpor caídas de rayos,^pOTLello^no ûe¿e,jfuadanientarjlaimpuía:-ción del resultaáo efectivamente producido. Lo mismo rige si lamuerte se produce no por la caída de un rayo, sino en razón de que—tal como reza un ejemplo académico dado con frecuencia— laambulancia que va hacia el hospital atraviesa una barrera ferro-viaria y es atropellada por el tren que pasa en ese momento. Elriesgo de causar un accidente inusual mediante una cuchillada estan pequeño que, ya por ello, el resultado efectivamente produci-do no es objetivamente imputable al autor.

2 — Realización de riesgos permitidosên razón de intereses preponderantes

22 Pero aun cuando camino al hospital se llegue a un accidente detránsito usual con consecuencias fatales, la muerte de una vícti-ma del accidente antes lesionada por una cuchillada no es, comoregla general, objetivamente imputable al autor. Si bien, en aten-ción al alto número de muertes producidas en el tránsito existepor completo un curso causal adecuado, la producción del resul-tado se basa en la realización de riesgos ligados en general con eltránsito vial, que son asumidos en nuestra sociedad en aras de lamovilidad común y que están permitidos en forma general. Quien,mediante una cuchillada, causa un viaje en auto no responde porlas consecuencias de un accidente de tránsito fatal, en principio,como tampoco aquel que ocasiona un viaje en auto de manera per-

Ipmitida20. La reprobación jurídica de cuchilladas no tiene su razóni de ser en su aptitud para ocasionar viajes en auto y producir porI medio de ello accidentes de tránsito fatales.

23 |-̂ ~ Sin embargo, esto cambia si, en el accidente de tránsito fatal, seha realizado el riesgo incrementado de un viaje de salvamento quese basa en deberes especiales (§ 35, Va, StVO), es decir, si la ambu-lancia, p. ej., cruzó con la sirena un semáforo en rojo y de ese modo

20 M£/Puppe, previo al § 13, n.a m. 236, con otras referencias.

La imputación objetivafíl K.51

Al igual que ocurre respecto de la reprobación jurídica del ries-go creado, también la reprobación del riesgo realizado en el resul-

21 Así también, Jakobs, AT, n.° m. 7/79 (nota 13 Ig), con otras referencias.22 Referencias jurisprudenciales sobre constelaciones de casos de esta natura-

leza se hallan en Jakobs, AT,n.-m. 7/81 (nota 13 Ik).

24

ha caído en un accidente fatal21. En un caso de esa índole, se hajrealizado un riesgo en general no permitido, aprobado por el orde-fnamiento jurídico sólo en razón de una situación de necesidad. Una ¡aprobación jurídica así fundamentada no excluye la responsabili- fdad del causante de la situación de necesidad misma. Cuchilladas ¡y otras acciones de lesión deben ser reprobadas en absoluto tam-bién por el hecho de que ellas pueden dar motivo a hacer viajes desalvamento permitidos en razón de una situación de necesidad es-pecial y, por ello, producir accidentes de tránsito fatales. En este ca-so, por tanto, la acción del autor está jurídicamente reprobada tam-bién por su aptitud para ocasionar el resultado efectivamente pro-ducido, de modo que este resultado es objetivamente imputable.

En cambio, es otro ejemplo de la realización de un riesgo per-mitido en general en razón de intereses preponderantes, el casoen el que alguien atraviesa una localidad urbana excediendo lavelocidad máxima permitida, y, luego, algunos kilómetros des-pués, conduciendo ahora en forma correcta, causa un accidenteinevitable en la situación concreta, en el que resulta muerto un"hombre22. D ado quejâutor, siixel exceso de velocidad, no habríaalcanzado el lugar del accidente posterior en el momento en cues-"íróñ7i5ó'gS"püede negar que el conducir en forma jurídicamente re-probada por la localidad urbana a velocidad excesiva ha causadola muerte de la víctima del accidente. Pero, naturalmente, los lí-mites de velocidad no tienen el sentido de evitar accidentes quesólo surjan en razón de que, después de ser atravesada la locali-dad, se alcance determinado lugar en un momento previo. Porello, también en este caso en el resultado producido se habrá rea-lizado sólo el riesgo general del tránsito, de modo que este resul-tado no es objetivamente imputable.

3-.-A

25

516 Helmut Frister

tado puede excluirse en virtud del pjmcjpiojlej^nfiang,a._Así —pa-ra recurrir nuevamente al ejemplo recién tratado—, un accidentefaltal ocurrido algunos kilómetros después de atravesar dema-siado rápidamente la localidad urbana, no le es objetivamenteimputable al conductor, aun cuando éste, en justificada confian-za de que otro respetará la regla de prioridad de paso, no tome laprecaución de disminuir su velocidad en el cruce en que se produ-ce el accidente. Dado que los límites de velocidad vigentes dentrode una localidad urbana no tienen la función de evitar accidentesdebidos a la infracción a las reglas de prioridad ocurridos unos ki-lómetros después de pasar por la localidad urbana, en ese caso nose habrá realizado, en el resultado producido, el riesgo jurídica-mente reprobado. El conductor, al igual que cualquier otro parti-cipante del tránsito vial, podía confiar en que los demás respeta-rían el derecho de prioridad de paso.

26 También al valorar la realización del riesgo hay que tener encuenta que el alcance del principio de confianza, en caso de duda,puede determinarse recién mediante una ponderación entre elinterés en la libertad, que exista en la acción respectiva, y el ries-

j "go ligado a esa acción (al respecto, cfr. n.a m. 10/11 s.). Esto es así,especialmente para la importante cuestión, muy tratada, de si, yen qué medida, a aquel que ha lesionado a otro le son objetiva-mente imputables también las consecuencias de fallas médicas

j¡n el tratamiento de la lesión. Parte de la doctrina considera ex-cluida en forma general, debido al principio de confianza, la im-putación de consecuencias derivadas del actuar médico defectuo-so23. Pero, dado que se puede confiar en que los demás tendránuna conducta adecuada al deber sólo en razón de un interés en lalibertad que prepondere frente a los riesgos, el principio de con-fianza no es aplicable en un caso de esa índole24. Las lesiones cor-porales también deben ser jurídicamente reprobadas por hacernecesarios tratamientos riesgosos y poder provocar así fallas del

23 Así, p. ej., SX/Rudolphí, previo al § 1, n.s m. 73 s., que quiere decidir de otraforma, sin embargo, cuando el tratamiento defectuoso consiste sólo en una omi-

Al respecto, en profundidad, NKJPuppe, previo al § 13, n.2 m. 252.

m

24

La imputación objetiiva

médico. Almenes las consecuencias de aquellos defectos de trata-miento comprensibles deben ser objetivamente imputables alprimer causante.

4 — Realización de riesgos mediante—-•••'accioiiesdel lesionado

La autonomía del lesionado debe ser respetada también al va-lorar el riesgo realizado en el resultado. Por ello, falta la realiza"ción de un riesgo no permitido cuando el resultado, en el caso con-creto, se ha producido sólo en razón de una autopuesta en peligroautónoma del lesionado. Existe una constelación tal, p. ej., si dospersonas se ponen de acuerdo para correr una peligrosa carrera^de motos en la vía pública por una apuesta, siendo que uno deellos tiene un accidente fatal25. El apostar de esa forma el correruna carrera sin duda está jurídicamente reprobado por los peli-gros páralos demás integrantes del tránsito, y, correspondiente-mente , la muerte de un tercero que no "haya participado le seríaobjetivamente imputable a todos los participantes de la carrera.PeEoJamuerte de un.pjurMEgüata.se.hasaxn.-Wia.autqp.uestaen.

^ligroautónoñía — en tanto haya habido una decisión de volun-tadlmplirtabie, en quien resultó muerto—y, por gllo, no puedeserle im£uta4a,al.x)tí:a(parj;ifiipante, como tampc)CQ lo,,sería si la

'carrera por esa apuesta se hubiera desarrollado en un sector decarreras debidamente protegido y, por ello, sin peligro para ter-rprns^"

c&rülapj¿ejiaen peU^de una_sit_uacióri de necesidad creada por otro no debe ser clasifi-xadji JiarnpjDco alvalor^autorjuesta en.peligro autónoma (cf£alre¥pectt)7n.rm. 10/I8*sl.Por ello, con razón el Tribunal Supremo Federal —en contra de

25 Así, la situación de hecho de BGHSt, 1.1, p. 112.26 El BGH vio esto de otra forma todavía por entonces —la sentencia está su-

perada por BGHSt, t. 32, p. 262 — y condenó por homicidio imprudente al partici-pante que sobrevivió. Sin embargo, al respecto desempeñó su papel también el he-cho de que el muerto, en el caso concreto, estuviese ebrio.

27

28

518 Helmut Frister

una concepción difundida en la doctrina27— decidió que al autorde un incendio le era objetivamente imputable la muerte de laspersonas que habían perdido la vida en los intentos de salvamen-to ocasionados por el incendio28. Al respecto no interesa la cues-tión de si el intento de salvamento era razonable en la situaciónconcreta o si incluso era jurídicamente obligatorio por un deber es-pecial de soportar el peligro por parte del muerto (p. ej., en carác-ter de bombero). En casos de incendio, según lo enseña la expe-riencia, los seres humanos se inclinan incluso a intentos de salva-mento demasiado poco razonables. Por ello, entre otras cosas, losincendios deben ser reprobados en razón de que pueden causartales intentos de salvamento y ocasionar a través de ello la muer-te de personas. Sólo podrá juzgarse de otra forma en caso de accio-nes de salvamento "de antemano carentes de sentido o ligadas aosadías manifiestamente desproporcionadas"29, por ser en esecaso inadecuado el curso causal realizado.

• EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVAPOR FALTA DE REPROBACIÓN JURÍDICA DEL RIESGO


"' - 'os/antes

os

riesgo creado

Ej.: Padre envía a su hija a ha-cer las compras bajo una tor-menta (10/5).

La falta de reprobación jurídicadel riesgo.

riesgo realizado

Ej.: La victima lesionada por elautor con peligro para la vida esmuerta por un rayo (1 0/21 ).

se deriva ya de la insignificancia

Ej.: Tomar parte en el tránsito Ej.: La víctima lesionada por elvial (1 0/6). autor con peligro para la vida es

/ permitidos' en razande interesespreponderantes

/ sito, camino al hospital (10/22).

La falta de reprobación jurídica se deriva de una ponderación de in-tereses en general ya preconfigurada por normas extrapenales.

27 Cfr. Roxin, AT1, n.°- m. 11/116 s.; Radke/Hoffmann, GA, 2007, pp. 201 ss.,ambos con otras referencias.

28 BGHSt,t. 39, p. 322.29 Así, la formulación que obra en BGHSt, t. 39, pp. 322,326.

Riesgosmediados porla conducta de terceros

Ej.: El que tiene derecho deprioridad de paso entra en uncruce sin reducir su velocidad(10/11).

Riesgosmediadospor la conductadel lesionado

Ej.: Después de exceder el límite de velocidad se llega a un ac-cidente fatal al entrar en el pró-ximo cruce sin disminuir la velo-cidad, en razón de una infrac-ción a la prioridad de paso delotro conductor (10/25).

La falta de reprobación jurídica se deriva del llamado principio deconfianza, que sin embargo no rige en forma absoluta y que inclu-so es tan sólo la consecuencia de una ponderación de intereses engeneral preconfigurada por normas extrapenales (discutido).

Ej.: Incitar a otro a realizar unapicada en un trayecto cerradoen protección de terceros (cf.10/16).

Ej.: Fallece en un accidente elque participa en unapicada, quees peligrosa para los que partici-pan y para terceras (10/27).

La falta de reprobación jurídica se deriva de que el lesionado se pu-so en peligro a sí mismo, en el marco del libre desarrollo de su per-sonalidad (autopuesta en peligro autónoma).

Ej.: Intento de suicidio por ex-posición a emanaciones degas, sin peligro para terceros,pero con peligro para el salva-dor potencial (cf. 10/18 s.).

Ej.: Intento de suicidio por expo-sición a emanaciones de gas,que también crea un peligro pa-ra terceros; muere el que salvaal suicida (cf. 10/28)., ». ufiuiua ^v*l. IUI¿Of.

Dado que las acciones de salvamento no se hacen en función deldesarrollo de la propia personalidad, no existe una autopuesta enpeligro autónoma de quien hace el salvamento (discutido); por ello,para excluir la reprobación jurídica también en este caso es nece-saria una ponderación de intereses.

— La llamada relación de contrariedad al deber ==""Q\xc^A^^Ti-feT^feT^T^ia^^

súltado sea jurídicamente reprobada sólo por determinada pro-piedad que incrementa el riesgo, con frecuencia no se podrá des-cartar que ella, de no haber tenido esa propiedad, habría causadoel resultado de la misma forma. Si,p. ej., A le ha prestado aB unauto con un defecto en los frenos, y B, sin conocer el defecto, haatropellado y matado, con ese auto, a un niño que se cruzó repen-tinamente por la calle, podrá ser dudoso, bajo ciertas circunstan-cias, la cuestión de si él, teniendo frenos intactos, habría podidofrenar a tiempo y evitar el accidente fatal. Aprimera vista, se po-

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dría pensar que, en un caso de esa naturaleza, ya no esté probadala causalidad entre la acción de A y la muerte del niño. Pero no sepuede discutir que el niño aún viviría si A no le hubiera prestadoel auto aB, de modo que la acción de A, en todo caso, fue una con-dición necesaria del resultado típico. La duda atañe solamente ala cuestión de si el defecto de los frenos, cuya existencia incremen-tó el riesgo en una medida jurídicamente reprobada, ha sido cau-sal de la muerte del niño.

30 Según la así llamada teoría del incremento del riesgo^0, desa-rrollada primeramente para el delito imprudente, pero hoy tras-ladada también al delito doloso, la comprobación de una tal rela-ción causal no es necesaria para la imputación objetiva del resul-tado. Para la realización de un riesgo jurídicamente reprobadobastaría con que la acción, como totalidad, fuese jurídicamentereprobada debido a que incrementaba el riesgo de producir el re-sultado en la forma en que acaeció y que haya sido causal del re-sultado31. Dado que el préstamo del auto con frenos defectuososestá reprobado por el riesgo de no poder frenar ya a tiempo en si-tuaciones críticas, la muerte del niño, según esta opinión, le seríaimputable a A. En cambio, la jurisprudencia y una parte prepon-derante de la doctrina exigen que también el incremento jurídica-mente reprobado del riesgo haya sido causal del resultado32. Con-forme a ello, si no se puede descartar —como en el caso del ejem-plo— que el resultado, en caso de una así llamada conducta alter-nativa conforme a Derecho, es decir, sin ese incremento del riesgo,se habría producido de la misma forma, no estaría comprobada laespecífica relación de contrariedad al deber3^ que se requiere pa-

30 Roxin, ZStW, t. 74 (1962), pp. 411 ss.31 Roxin, AT1, n.2 m. 11/88 ss.; SX/Rudolphi, previo al § 1, n.2 m. 66 s.; ambos

con otras referencias.32 Cfr. BGHSt., 1.11, pp. 1, 7; t. 21, pp. 59,6l;MünchKommfFreund, previo al

§ 13, n.9 m. 284; Schonke/Schróder/Cramer/Sternberg-Lieben, § 15, n.2 m. 177 ss.,con otras referencias.

33 También el concepto de relación de contrariedad al deber ha sido desarrolla-do originariamente para los delitos imprudentes y es aplicado a los delitos dolososrecién en tiempos más recientes.


ra la imputación objetiva. Entonces, en virtud delprincipio in dubiopro reo el resultado no podría ser imputado objetivamente.

Aunque la opinión dominante, dadas ciertas circunstancias,conduce a dificultades probatorias considerables, lateoría^lúi-

~SS^^á^S§g8mMm^ aPr°bación. En las consecuencias"no puede haber ninguna diferencia entre la cuestión de si no sepuede probar ya que la acción fue necesaria para que se produje-ra el resultado —y, con ello, el elemento de la causalidad— y la desi no se puede probar tan sólo que fuera necesaria una propiedadjurídicamente reprobada déla acciónpara que se produjera el re-sultado. Ello se comprende directamente si uno modifica el casó*del ejemplo de tal modo que no sea que A le haya prestado aB unauto con frenos defectuosos, sino que A le haya dañado los frenosal auto de B. En esta variante, la duda acerca de si B, con frenosintactos, habría podido evitar el accidente fatal, atañe ya al ele-mento de la causalidad. La muerte del niño no puede serle objeti-vamente imputada a A ya por el hecho de que no es seguro si él,mediante su acción, ha causado el resultado. El caso inicial se dis-tingue de este caso sólo en que la acción de A creó incluso el riesgode que B condujera en sí un auto. Pero este riesgo permitido nopuede fundamentar la imputación del resultado, de modo quetampoco en este caso la muerte del niño puede serle objetivamen-te imputada a A.

De esta forma, a la postre, el tipo objetivo de un delito de resul-tado requiere, además de la relación causal general entre la ac-ción y el resultado, también una relación causal específica entrela objetiva contrariedad al deber de la acción y el resultado, lacual —en razón de que la objetiva contrariedad al deber de la ac-ción tiene que ser definida previamente— debe ser analizada re-cién en el marco de la imputación objetiva. Esta así llamada rela-ción de contrariedad al deber se puede definir, al igual que la cau-salidad general, con la fórmula de la condicio sine qua non. Unapropiedad de la acción que fundamenta la reprobación jurídica escausal del resultado, si ella no puede ser suprimida mentalmen-te sin que el resultado desaparezca. Para aplicar esta fórmula, risgen las mismas reglas que respecto de la causalidad general. Pojgtanto, las acciones de reserva no deben ser agregadas mental-mente (cfr. n.a m. 9/30 ss.) y, respecto de la comprobación de los

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cursos causales hipotéticos, es suficiente con una "probabilidadlindande con la seguridad" 34 (cfr. n.sm. 9/39 s.). Ambas cosas tie-nen por consecuencia que, a la postre, las dificultades para esta-blecer la relación de contrariedad al deber no sean tan graves co-mo parece a primera vista.

IV — EL CONOCIMIENTO SOBRE LA BASEDEL CUAL SE ENJUICIA EL RIESGO

33 r Según la opinión completamente dominante, la cuestión deI qué riesgo de que se produzca un resultado típico es creado por| una acción se debe enjuiciar desde el punto de vista de un obser-

vador objetivo que imparte el juicio con anterioridad al hecho, elcual "dispone de los conocimientos de un hombre inteligente delrespectivo ámbito de relación y, adicionalmente, del conocimien-

to especial del autor"35. Según ello,p. ej., el sobrepasar a un ciclis-ta ebrio con una distancia de seguridad adecuada para el casonormal, pero demasiado estrecha en el caso concreto, debido a laebriedad, es un riesgo objetivamente no permitido, sólo si laebriedad era conocible para el conductor que se adelantaba36. Siincluso "un hombre inteligente del respectivo ámbito de relación"no habría podido reconocer la ebriedad, ella no debe ser conside-rada, según la opinión dominante, al enjuiciar el riesgo. Pero es-to sería distinto si, por casualidad, el conductor hubiera visto po-co antes de qué modo se embriagaba el ciclista. Dado que, al en-juiciar el riesgo, también debe ser considerado este así llamado

34 Por ello, el Tribunal Supremo Federal consideró, con razón, que no resulta-ba dudosa la causalidad de haber admitido la solicitud de concesión de salidas, res-pecto de delitos cometidos fuera de la unidad carcelaria, por el hecho de que el dete-nido, en caso de que se hubiera tomado otra decisión, posiblemente se habría fuga-do con fractura en virtud de los defectuosos recaudos de seguridad (BGHSt, t. 49,pp. Iss.).

35 Roxin,ATÍ,n.9m. 11/40.36 Esta concepción es la base (implícita) del tratamiento del problema de la re-

lación de contrariedad al deber en BGHSt, 1.11, p. 1. Si uno no la comparte, este pro-blema no se plantea en absoluto para el caso allí resuelto; cfr. al respecto, Struen-see,GA, 1987, pp. 97,98 s.


conocimiento especial, en tal caso debe serle objetivamente impu-tada a él, según la opinión dominante, la muerte del ciclista.

De ese modo la realización del tipo objetivo depende, a la pos-tre, del estado del conocimiento del autor. Esto es censurado conrazón, en la doctrina, como asistemático37. De lo que se trata eníel tipo objetivo es de la valoración del acontecer objetivo; y éste nolpuede depender de lo que el autor sepa del acontecer La falla sis-1temática de la opinión dominante consiste en que ella, en lugar de ¡iponer como base del enjuiciamiento del riesgo la totalidad de la si- f :tuación de hecho objetiva, emplea sólo el conocimiento limitado!que un tercero imaginado tiene de esa situación de hecho, y, de es-jite modo, está obligada a considerar, en forma complementaria, elíconocimiento especial del autor. Una imputación objetiva conse-i,cuente tiene que poner enlabase del enjuiciamiento del riesgo to-!

dala situación deTaecYio objetiva existente al momento de la. ac-ción y preguntarse con qué probabilidad era de esperar, a causade esa situación de hecho, la producción del resultado, según re-áglasgenerales de experiencia^. Conforme a ello, un conductor,]'que sobrepasa a un ciclista ebrio guardando una distancia lateralque, debido a la ebriedad, es demasiado estrecha en el caso con-creto, siempre crea, para la vida del ciclista, un riesgo muy alto y,por ello, no permitido. Sólo que él no podrá —en tanto no sepa na-da de la ebriedad— reconocer ese riesgo y, por ello, no actuará nidolosa, ni imprudentemente.

Aprimera vista, podrá parecer extraño que el conductor, en uncaso tal, cumpla el tipo objetivo del homicidio (§ 212, StGB), auncuando ningún hombre, en su situación, habría podido saber na-da de la ebriedad del ciclista. Si de la realización del tipo objetivoya se derivara una infracción a la norma de conducta que subya-ce al tipo penal respectivo39, esa consecuencia, efectivamente, no

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37 Struensee, JZ, 1987, pp. 53, 59 s., y GA, 1987, pp. 97, 99 s; Burkhardt, en:Straftat, Strafzumessung und Strafprozess, pp. 99,103 ss.; H. Schumann/A. Schu-mann, Küper-FS, pp. 543,558 s.

38 Burkhardt (nota 37), pp. 99,117 y 133.39 Así, aparentemente, Herzberg, JZ, 1987, pp. 536, 537; contra él, acertada-

mente, Struensee, JZ, 1987, pp. 541 s.

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se podría justificar. Pero, en el tipo objetivo se establece, única-mente, que el acontecer objetivo está jurídico-penalmente repro-bado y que, por ello, habría debido ser evitado por el actuante, encaso de que hubiera conocido todas las circunstancias. La cues-tión de si el actuante conocía las circunstancias y, por ello, efecti-vamente habría debido evitar lo que aconteció, es objeto del aná-lisis del tipo subjetivo40. Recién la comprobación de éste implicael reproche de que el actuante no se ha comportado —a reserva deeventuales causas de justificación— así como se lo exige la normade conducta que subyace al delito respectivo41.

36 Sin embargo, un enjuiciamiento objetivo consecuente del ries-go de resultado es inusual, y, por ello, no dejaría de presentar pro-blemas en los trabajos de exámenes. En comparación con la opi-nión dominante, ella restringe mucho el círculo de casos en los cua-les ya es imposible la imputación objetiva42. Pero ello no conduce,en las consecuencias, a que todo riesgo de resultado deba ser obje-tivamente reprobado ni a que, por ello, la cuestión de la reproba-ción jurídica de la causación del resultado se plantee, en su totali-dad, en el tipo subjetivo43. Dado que, como regla completamentegeneral, no disponemos de leyes causales estrictas para hacer elpronóstico sobre el acontecer futuro (cfr. al respecto ya n.s m. 9/34),hay un gran número de casos en los cuales una acción causa, a lapostre, un resultado, sin que la producción del resultado, a partirde la situación de hecho ya existente al momento de la acción, sepudiera pronosticar como segura o incluso sólo como probable.Así, aun en conocimiento de todos los datos meteorológicos, no se

40 Burkhardt (nota 37), pp. 99, 132; H. Schumann/A. Schumann, Küper-FS,pp. 543,545 ss.

41 En principio, esto rige también para delitos imprudentes, sólo que en ellosla infracción a la norma de conducta ya se fundamenta por la conocibilidad del acon-tecer objetivo.

42 Si se hace un enjuiciamiento estrictamente objetivo, en gran parte devieneen un problema del tipo subjetivo sobre todo el principio de confianza —en razón deque a su respecto lo que importa es la existencia de puntos de apoyo conocibles deque se realizará una conducta contraria al deber—.

43 Así, empero, Struensee, GA, 1987, pp. 97,101,105; H. Schumann/A. Schu-mann,Küper-FS, pp. 543,549 s.


puede pronosticar por aplicación de reglas generales de experien-cia, que alguien, al cumplir un recado, será alcanzado por un rayo.Según todas las reglas de experiencia generales conocidas hastaahora, el riesgo correspondiente es pequeño, y, por ello, está per-mitido no sólo en razón de que le falte al autor el conocimiento delos hechos, sino ya objetivamente.

Recomendación de lecturas: BGHSt, t. 7, pp. 118 a 127 —principio deconfianza— 1.11, pp. 1 a 7 —relación de contrariedad al deber—; t. 32,pp. 262 a 267,y t. 39, pp. 322 a 326 —autopuesta en peligroporpropia res-ponsabilidad—; t. 49, pp. 1 a 7 —acción de reserva—.

helmut frister-la causalidad de la acción respecto del resultado

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