haga click acá para bajar todo el boletín 06 de agosto de 2002

BOLETÍN JURÍDICO Agosto de 2002

SUPERINTENDENCIA DE VALORES

TABLA DE CONTENIDO

1. NORMAS. 2

1.1 Normas Destacadas 2

2. CONCEPTOS 3

2.1. Conceptos de la Superintendencia de Valores

2.1.1 Emisores de Valores - Gobierno Corporativo 32.1.2 Bonos de Deuda Pública. Modificación de 4

las condiciones de emisión. 2.1.3 Registro Nacional de Valores e Intermediarios

Cuotas. 62.1.4 Secreto Profesional. Emisor de valores. Deber de información.

Conflicto de Interés. Gobierno Corporativo. 132.1.5 Democratización. Oferta Pública.

Operación Martillo. Enajenación y Colocación Masiva de Acciones 21

2.2. Conceptos de Otras Entidades 27 2.2.1. Superintendencia de Sociedades.

Acciones. Emisión y Colocación 27

3. EXTRACTO DE JURISPRUDENCIA

3.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca 29 3.1.1 Tema: Información Eventual

Acción de Nulidad y Restablecimiento del DerechoExpediente No 20000703Partes: María del Pilar Vanegas Martínez Vs. Superintendencia de Valores.

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1. NORMAS

1.1 NORMAS DESTACADAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

La normatividad reseñada a continuación se encuentra en la pagina web de la entidad: www.supervalores.gov.co

Boletín 040 de 2002/08/28 RESOLUCION 608 DE 2002/08/27 : por la cual se modifica la resolución 0478 de

julio de 2002, referente al régimen de tarifas aplicables en la Superintendencia de Valores

Boletín 039 de 2002/08/26 RESOLUCION 602 DE 2002/08/26 : por la cual se modifica la entrada en vigencia

de la Resolución 550 de 2002 y se permiten operaciones de reporto con el Banco de la República.

Boletín 038 de 2002/08/23 RESOLUCION 594 DE 2002/08/23 : Por la cual se modifica la resolución 1200 de

1995 y la resolución 550 de 2002, referente a valoración de los títulos de deuda emitidos en el exterior.

Boletín 037 de 2002/08/16 CARTA CIRCULAR EXTERNA 011 DE 2002/08/15 : Por la cual se da a conocer

el Índice de Bursatilidad Accionaria para el mes de julio de 2002

Boletín 036 de 2002/08/06 CIRCULAR EXTERNA 007 DE 2002/08/06 : Referente a inversiones de portafolio

en el exterior.

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http://www.supervalores.gov.co/boletin/e4000702.htm

http://www.supervalores.gov.co/boletin/c4301102.htm

http://www.supervalores.gov.co/boletin/re059402.htm





2. CONCEPTOS

2.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

2.1.1 EMISORES DE VALORES - GOBIERNO CORPORATIVO.- Con el objeto de establecer si una persona jurídica determinada debe adoptar dentro de sus estatutos el Código de buen Gobierno, resulta necesario atender dos supuestos. En primer lugar que sea un emisor comprendido dentro de la enumeración contenida en el artículo 1º de la resolución 275 de 2001, y en segundo lugar que aspire ser destinataria de inversión de los fondos de pensiones.

1. Aspectos Generales.

El concepto de Corporate Governance o Gobierno Corporativo, se entiende como el sistema interno de una empresa del sector público o privado, mediante el cual se establecen las directrices que deben regir su ejercicio y en especial la forma en que se administran, controlan y manejan las relaciones de poder.

Por su parte el Buen Gobierno corporativo, son los estándares mínimos adoptados por una sociedad, con el objeto de garantizar a los accionistas, acreedores y al mercado en general, la responsabilidad de los órganos directivos, un flujo constante y confiable de información, así como transparencia dentro de su sus relaciones.

El fin primordial de las normas de buen gobierno, es el de propender por un manejo y responsable y trasparente de la empresa, haciéndola más competitiva y productiva, por cuanto la aplicación de reglas de buen gobierno al interior de las empresas tienen como efecto la captación de nuevos y mejores recursos humanos y financieros, el mejoramiento de las condiciones de funcionamiento y el estímulo al consumo de bienes y servicios.

2. Ambito de aplicación de la resolución 275 de 2001

Según lo dispuesto por el artículo 1º de la resolución 275 de 2001, los destinatarios activos de la misma son los emisores de valores ya sean personas jurídicas de naturaleza privada, independientemente de su forma asociativa, personas jurídicas de naturalezas pública, y en cuanto les sea aplicable, las entidades territoriales y las sociedades de economía mixta. Todas ellas bajo la hipotesis de que quieran ser destinatarias de la inversión de los fondos de pensiones.

Resulta necesario tener en cuenta que las normas contenidas en la resolución 275 de 2001, no son normas imperativas para todas las entidades comprendidas dentro de la

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enumeración anterior, sino requisitos que deben ser atendidos por aquellos emisores que quieran que los fondos de pensiones inviertan en los valores emitidos por aquellas.

Así las cosas, con el objeto de establecer si una persona jurídica determinada debe adoptar dentro de sus estatutos el Código de buen Gobierno, resulta necesario atender dos supuestos. En primer lugar que sea un emisor comprendido dentro de la enumeración contenida en el artículo 1º de la resolución 275 de 2001, y en segundo lugar que aspire ser destinataria de inversión de los fondos de pensiones. (Concepto No. 20027- 1736 del 27 de agosto de 2002, Oficina Asesora de Jurídica).

2.1.2 BONOS DE DEUDA PÚBLICA. Las emisiones de bonos de deuda pública realizadas a partir del 6 de junio de 2000, deberán contar con representante legal de tenedores de bonos y estarán sometidas a las normas contenidas en la resolución 400 de 1995. Modificación de las condiciones de emisión.. Las condiciones del empréstito pueden ser modificadas con la autorización de la asamblea de tenedores de bonos, pero, tratándose de entidades públicas, deberán sujetarse además a las normas especiales en materia de operaciones de crédito público.

1. De las normas aplicables.

En primer término, respecto a su inquietud acerca de sí "las emisiones de bonos de deuda pública realizadas con anterioridad al año 2000, están sometidas en un todo a la Resolución 400 de 1995", resulta pertinente comentar lo siguiente.

La resolución 400 de 1995 vigente a partir de 1995, dispuso a través de su artículo 1.2.4.45 "Aplicabilidad. Las normas establecidas en este capítulo con respecto a la emisión de bonos no se aplicarán a las entidades públicas que de conformidad con las normas que regulan la contratación administrativa, deban sujetarse a dicho régimen" (negrillas fuera de texto).

La norma en cita, contenía una excepción según la cual, las normas de la resolución 400 de 1995, consagradas en su capitulo cuarto no serían aplicables a las entidades públicas, norma que debía ser interpretada teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) se establecía para las entidades públicas que se encontraban sujetas al régimen de la contratación administrativa, ii) se refería, exclusivamente, a las normas respecto a la emisión de bonos contenidas en el capitulo cuarto de la resolución 400 de 1995, iii) en tanto, los aspectos regulados por dichas normas se encontren sujetos a la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, los cuales regularon las operaciones de crédito público.

De esta manera, las emisiones de bonos de deuda pública realizadas en vigencia del artículo 1.2.4.45 inicial de la resolución 400 de 1995, se encontraban sometidas a las disposiciones contenidas en la resolución 400 de 1995, con excepción de aquellas referentes a la emisión de bonos que se encontraban reguladas, de manera especial, por el régimen de contratación administrativa al cual se encontraban sujetas.

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Posteriormente, fue expedida la resolución numero 334 de 2000 por parte de la sala general de la Superintendencia de Valores, a través de la cual se modificó la resolución 400 de 1995, la cual a través de su artículo séptimo modificó el artículo 1.2.4.45 de la resolución 400 de 1995 y dispuso: "Aplicabilidad. Las emisiones de bonos que realicen las entidades públicas sujetas a las normas que regulan la contratación administrativa, deberán contar con representante legal de tenedores de bonos y se sujetaran a las demás normas para la emisión de bonos contenidas en la presente resolución en cuanto no pugnen con dicho régimen".

Del tenor de la norma en comento, se desprende que esta disposición se aplica a las emisiones de bonos que se realicen las entidades públicas a partir del 6 de junio de 2000, momento en que entró en vigencia la resolución 334 de 2000, y en virtud de ella, estas emisiones estarán sujetas a las normas contenidas en la resolución 400 de 1995, en cuanto y tanto no pugnen con las normas contenidas en el régimen de contratación estatal al cual están sujetas.

En efecto, en relación con la vigencia de la ley en el tiempo, el principio general descansa sobre la premisa de que "La ley posterior prevalece sobre la anterior"1 y que las disposiciones aplicables son las vigentes en la época de la ocurrencia de los hechos toda vez que por regla general, “la ley” no es retroactiva, como quiera que se expide para que rija en el futuro, desde su promulgación hasta que sea derogada2.

Por esta razón, las emisiones de bonos de deuda pública realizadas a partir del 6 de junio de 2000, fecha en la cual entró en vigencia la resolución 334 de 2000, deberán contar con Representante legal de tenedores de bonos y estarán sometidas a las normas con respecto a emisión contenidas en la resolución 400 de 1995, sin perjuicio de la aplicación de las demás normas de dicho ordenamiento a las cuales se encuentran sujetos los emisores de valores que tienen títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

2. De la Modificación de las Condiciones de los Bonos.

En segundo lugar, respecto de su inquietud acerca de cual sería el procedimiento a seguir, por parte de una entidad territorial, para efectuar una reestructuración en el pago del capital y en la tasa de interés, de una emisión de bonos de deuda pública realizada antes del año 2000, resulta pertinente comentar lo siguiente.

La resolución 400 de 1995, en su artículo 1.2.4.21 dispone que la asamblea de tenedores de bonos, podrá consentir en las modificaciones de las condiciones del emprestito.

Al respecto, la Superintendencia de Valores a través e la circular externa número 012 de 1.998, en armonía lo dispuesto por el artículo 1.2.4.21. de la Resolución 400 de 1995,

1 33. Artículo 2 de la ley 153 de 1887.

2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta - Santa Fe de Bogotá D.C. marzo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995)Consejero Ponente: Doctor Delio Gómez LeyvaReferencia: Expediente No. 5670.

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estableció algunas normas con relación a la celebración de la Asamblea de Tenedores de Bonos.

Así las cosas, como regla general las condiciones del empréstito pueden ser modificadas con la autorización de la Asamblea de Tenedores de Bonos, sujetándose para el efecto a lo dispuesto por la resolución 400 de 1995 y la circular externa número 12 del mismo año. No obstante, tratándose de entidades públicas, deberán sujetarse además a las normas especiales en materia de operaciones de crédito público.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la resolución 334 de 2000, estableció la obligación para las entidades publicas que realicen emisión de bonos, de contar con Representante Legal de Tenedores de Bonos, quien según lo dispuesto por el artículo 1.2.4.8 de la resolución 400 de 1995 tiene como función, entre otras, convocar y presidir la asamblea de tenedores de bonos.

Sin embargo, según quedó expuesto, esta norma resulta aplicable para las emisiones que se realicen con posterioridad al 6 de junio de 2000, fecha de entrada en vigencia de la resolución 334 de 2000.

Por esta razón, deberá entenderse que en caso de que la sociedad emisora, o la emisión, no esté sujeta a dicha disposición por haberse realizado con anterioridad a su entrada en vigencia, y por esta razón no cuente con Representante Legal de Tenedores de Bonos, las funciones de este deberán ser cumplidas por el representante legal de la entidad emisora, quien deberá velar por los intereses de los bonohabientes, a efecto de que éstos no se vean desmejorados durante la vigencia de los títulos emitidos, brindándoles a ellos la mayor protección posible. (Concepto No. 20026 - 542 del 30 de julio de 2002, Oficina Asesora de Jurídica).

2.1.3 REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS- CUOTAS. Naturaleza.- La cuota que deben cancelar las entidades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, constituye una contraprestación directa de un servicio, destinada a cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que requiera la Superintendencia de Valores. Pago de cuotas a diferentes Superintendencias. No se puede hablar de prevalencia de atribuciones de una o de otra superintendencia respecto del cobro que una u otra efectúen por la prestación de sus servicios, pues las funciones y servicios de cada una de estas entidades obedecen a un fundamento legal diferente, y tutelan diferentes intereses jurídicos. Cuotas de emisores.- Siempre que una sociedad, independientemente a su objeto social, tenga la calidad de emisor de valores deberá sufragar la cuota que por concepto de inscripción se les cobra a dichas entidades en virtud del servicio prestado en desarrollo de la función de control.

1.- Consideraciones preliminares

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Como se menciona en su comunicación el artículo 4 del decreto 1608 de 2000, establece que corresponde a la Superintendencia de Valores ejercer el control exclusivo de los emisores de valores, entendiendo para el efecto como emisores, aquellas entidades que tengan títulos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

Adicionalmente, el artículo precitado, exceptúa del control exclusivo de la Superintendencia de Valores, a los emisores a que hace alusión el artículo 5 del mismo decreto. En efecto, el artículo 5 del decreto 1608 de 2000, los denomina como aquellos emisores que, por virtud del interés público involucrado en el servicio que presten o en la actividad económica que desarrollen, se encuentren sometidos por ley a la inspección y vigilancia de otra entidad del Estado.

Así mismo, el citado artículo determina que respecto de estos emisores, la función de la Superintendencia de Valores se orientará a dos objetivos precisos:

La función de velar por la calidad, oportunidad y suficiencia de la información que éstos deben suministrar al mercado público de valores y

La función de velar por que cuando estos participen en el mercado público de valores

ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

2. Atribuciones de las Superintendencias.

Como es sabido, las superintendencias se definen como organismos adscritos a un ministerio que, dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera que les señala la ley, cumplen algunas funciones que corresponden al presidente de la República como suprema autoridad administrativa y aquellas que la ley les asigna: son principalmente entidades de inspección, vigilancia y control de actividades privadas.

A su turno, el artículo 189, señala en su numeral 24 que corresponde al presidente de la República, “ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público... ” (subraya fuera de texto).

Ahora bien, mediante el artículo 10 de la ley 35 de 1993 se estableció que las facultades del presidente contenidas en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, son ejercidas a través de las superintendencias Bancaria y de Valores, dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en los términos y condiciones establecidos por la ley.

En este sentido, la Superintendencia de Valores, tiene a su cargo la inspección y vigilancia sobre las entidades indicadas en el artículo 3 del decreto 1608 de 2000 y,

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adicionalmente de conformidad con el artículo 4 del precitado decreto ejerce funciones de control exclusivo respecto de los emisores de valores.

Por lo tanto, el ámbito de competencia de la Superintendencia de Valores, respecto de la inspección vigilancia y control se circunscribe a la actividad bursátil, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de dineros captados del público.

Por otra parte, las demás superintendencias ejercerán según la Constitución Política y la Ley las funciones de inspección, vigilancia y control sobre entidades en atención a su propia naturaleza o al servicio que estas prestan.

En cuanto al ejemplo citado en su comunicación es el caso de la Superintendencia Nacional de Salud, se observa que corresponde a esta la inspección, vigilancia y control de sujetos, tales como:3

Los que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos destinados a la prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud;

Las entidades promotoras de salud;

Las entidades que presten servicios de medicina prepagada;

Las instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los subsectores oficial y privado del sector salud, así como de otros sectores cualquiera sea su naturaleza y denominación;

Las Cajas de Compensación Familiar, en cuanto estén autorizadas para la prestación de servicios de salud y exclusivamente respecto de esta actividad, conforme las disposiciones sobre la materia, respetando su régimen legal, sistema financiero y autonomía administrativa;

Las Cajas, Fondos, Entidades o Empresas de Previsión y Seguridad Social;

Los empleadores como aportantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Como se puede apreciar tanto la constitución y la ley, han deslindado las labores que corresponden a dichos organismos de control y vigilancia atendiendo a la naturaleza de la actividad que ejercen los sujetos a su control y vigilancia.

Por tanto, en el caso de que una entidad que se encuentre bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud y a su vez es una entidad que tiene títulos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios no se puede afirmar que va existir una duplicidad en el ejercicio del control por parte de las superintendencias de Salud y Valores.

3 Los artículos 48, 49, y 50 de la Constitución Política son las normas rectoras del servicio público de salud, actualmente la Superintendencia Nacional de Salud se rige por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1259 de 1994 y la resolución 1320 de 1996.

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Lo anterior por cuanto, del ejercicio de la actividad de prestación de servicios de salud, tendrá un seguimiento permanente por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras que cuando actúa como emisor de valores, la función de la Superintendencia de Valores se orientará a velar por la calidad, oportunidad y suficiencia de la información que éstos deben suministrar al mercado público de valores y porque ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

En conclusión diferentes tipos de actividades, sometidas a inspección vigilancia y control por parte del estado, pueden ser desarrolladas por una sola entidad, para el caso en estudio cuando actúa o interviene en el mercado publico de valores y al mismo tiempo cuando presta servicios de salud.

3. Naturaleza de la cuota que deben cancelar las entidades inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

Las normas que regulan la cuota que deben cancelar las entidades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, están contenidas en el artículo 66 de la ley 510 de 1999 y la resolución 0478 de 2002 expedida por esta Superintendencia. El artículo 66 de la ley 510 de 1999, establece que los recursos necesarios para cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que requiera la Superintendencia de Valores se financiarán, entre otros conceptos, con los ingresos provenientes por derechos de inscripción y cuotas que deban pagar las personas inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y los derechos por concepto de oferta pública en el país y en el exterior. En desarrollo de dicho artículo la Superintendencia ha expedido la resolución 0478 de 2002, por la cual se expide el régimen de tarifas aplicables en la Superintendencia de Valores.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de la cuota que por concepto de inscripción deben sufragar las entidades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, ha señalado esta Superintendencia que:4

“ (…)En cuanto a la naturaleza de la cuota que por concepto de inscripción deben sufragar los inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, nos permitimos manifestarle una vez más, que la misma corresponde a una “TASA”, como quiera que reúne a cabalidad los presupuestos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia con respecto a esta modalidad. En efecto, dicho pago corresponde a una contraprestación por un servicio público recibido a discresionalidad del mismo particular, en cuanto es él quien en últimas al optar o no por la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, decide si desea que le sea suministrado el servicio, obligándose por ende a efectuar el pago de la respectiva tasa.“

4 Concepto 9611265-452 del 14 de marzo de 1997.

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Por tanto, se reitera que la cuota que deben cancelar las entidades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, constituye una contraprestación directa de un servicio, destinada para cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que requiera la Superintendencia de Valores, en los términos del artículo 66 de la Ley 510 de 1999.

4. Los casos planteados

Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, daremos respuesta a sus inquietudes conservando el orden en que fueron propuestas así:

4.1. ¿ En el evento de efectuar el cobro de una contribución por concepto de control a los denominados “emisores de valores” prevalecen las atribuciones de la Superintendencia de valores sobre las de cualquier otra Superintendencia?

Debe tenerse en cuenta que el ámbito de competencias de las diferentes superintendencias esta deslindado tanto por la constitución, como la ley y que las funciones de inspección, vigilancia y control, tutelan intereses jurídicos diferentes, cuya importancia ha sido considerada por el legislador en aras de preservar y salvaguardar las mismas.

En efecto, es la Superintendencia de Valores una entidad de policía administrativa económica, por medio de la cual el gobierno realiza su función de inspección, vigilancia y control en la economía en el campo específico del mercado de valores tutelando con ello el orden público económico.

Por su parte la Superintendencia Nacional de Salud ejerce funciones de policía administrativa pero en una actividad diferente de la del mercado público de valores.

Adicionalmente, se debe considerar que tanto las tasas que cobran la Superintendencia Nacional de Salud como la Superintendencia de Valores, se cobran por concepto de servicios prestados, dependiendo de el tipo de actividad respecto de la cual recae la inspección, vigilancia y control, como lo hemos venido repitiendo, una en el campo de la salud y otra en el campo del mercado público de valores.

Por lo anterior en criterio de esta Oficina, no se puede hablar de prevalencia de atribuciones de una o de otra superintendencia, respecto del cobro que una u otra efectúen por la prestación de sus servicios, pues según ha quedado expuesto, las funciones y servicios de cada una de estas entidades obedecen a un fundamento legal diferente, y tutelan diferentes intereses jurídicos, amén de que las actividades desplegadas por las sociedades incursionan en diferentes ámbitos, pues resulta claro que una es la intervención de una sociedad en el mercado público de valores como emisor, y otra es la intervención de esa misma sociedad en el campo de la salud.

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4.2. ¿En el caso de ser afirmativa la respuesta anterior, independientemente de lo que dispone el decreto 1608 de 2000, cual sería el fundamento jurídico para ello?.

Respecto a esta pregunta esta oficina reitera lo expuesto en el numeral anterior en el sentido que no existe prevalencia de atribuciones referentes al cobro de tasas, ya que los pagos obedecen a diferentes tipos de actividades aunque puedan recaer sobre una sola sociedad, cuando ésta actúa o interviene simultáneamente en el mercado publico de valores y en el sector salud.

Finalmente es prudente reiterar que el fundamento jurídico de la tasa fijada por la Superintendencia de Valores surge en desarrollo del articulo 66 de la ley 510 de 1999, desarrollado por la resolución 0478 de 2002 de dicha Superintendencia.

4.3. ¿Tratándose de una sociedad anónima prestadora de servicios de salud, podría cobrarse una contribución por concepto de control a los “ emisores de valores” por parte de la Superintendencia de Valores y también por parte de la Superintendencia de Salud?.

Atendiendo a lo expuesto en precedencia, es importante precisar que la Superintendencia Nacional de Salud no podría cobrar a una entidad prestadora de servicios de salud por concepto del control que se ejerce a los emisores de valores, toda vez que este es ejercido en cuanto actuación en el mercado, por parte de la Superintendencia de Valores en atención a atribuciones dadas por la Constitución Política y la ley.

Con fundamento en dichas atribuciones, la Superintendencia de Valores, puede cobrar a una entidad así sea prestadora de servicios de salud, la cuota que deben cancelar las entidades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios por cuanto esta al inscribirse decide participar en el mercado publico de valores en calidad de emisor de valores.

En el anterior evento en el cual opera el mandato previsto por los artículos 4 y 5 del decreto 1608 de 2000, y en consecuencia ya el control de la Superintendencia de Valores ya no será exclusivo de dicha autoridad, sino congruente con aquellas autoridades administrativas que tutelen el interés público involucrado en el servicio que presten en tanto y en cuanto sea diferente al propio del mercado de valores, y las funciones de control versarán sobre la calidad, oportunidad y suficiencia de la información que estos deben suministrar al mercado público de valores y porque ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

Una sociedad al tener la calidad de emisor de valores y pagar por la tasa que se cobra a las entidades inscritas en el Registro Nacional de Valores, está pagando el servicio prestado por la Superintendencia de Valores el cual consiste en velar por la calidad, oportunidad y suficiencia de la información que las entidades inscritas deben suministrar al mercado público de valores y, porque ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

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Por otra parte, cuando una sociedad prestadora de servicios de salud, paga una tasa a favor de la Superintendencia Nacional de Salud, dicha tasa está destinada a garantizar el cumplimiento o desarrollo de las funciones propias de la Superintendencia respecto de tales sociedades.

4.4. ¿Independientemente del objeto social al cual se dedique una sociedad comercial, la cual es emisora de valores, podría cobrar otra Superintendencia, diferente la valores, contribución por concepto de control a la misma?.

En criterio de esta oficina, siempre que una sociedad independientemente a su objeto social, tenga la calidad de emisor de valores entendiendo como emisor de valores la entidad que tengan títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, deberá sufragar la cuota que por concepto de inscripción se les cobra a dichas entidades en virtud del servicio prestado en desarrollo de la función de control.

Por consiguiente, el cobro que la Superintendencia de Valores, efectúa a los emisores de valores está determinado por la actividad que ellos desempeñan en el mercado público de valores, sin tener en cuenta si dicha entidad a su vez ejecuta otra actividad que se encuentre bajo la inspección y vigilancia de otra superintendencia, que a su turno pueda establecer una tasa en atención a sus funciones propias otorgadas por la constitución y la ley.

En conclusión, pueden perfectamente coexistir los pagos a las superintendencias de valores y salud; ya que, obedecen a distintos tipos de actividades que pueden recaer sobre una misma sociedad, cuando ésta actúa o interviene en actividades propias del mercado público de valores y aquellas propias del servicio público de salud.

4. Precisiones finales Con carácter marginal conviene aclarar algunas apreciaciones efectuadas en su escrito.

En primer termino en el numeral 4 de su consulta se afirma que por virtud de dicho control exclusivo, la Superintendencia de Valores establece una tarifa conforme a lo establecido en el artículo 3.1.2.1. de la Resolución Número 1200 expedida el 21 de diciembre de 1995.

El articulo citado señala que:

“ Tarifas. Autorización por vía general. Autorizar, por vías general, a las bolsas de valores el cobro de tarifas a los emisores de valores inscritos en bolsa, siempre que se cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la adopción de la tarifa se encuentre sustentada en un estudio que la bolsa correspondiente elabore para tal efecto;

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b) Que la bolsa de a conocer la tarifa a través de su boletín diario con un mínimo de diez (10) días de antelación a la adopción de la misma;

c) Que la tarifa adoptada no se contraponga a las normas relacionadas con el régimen de libre competencia, contenidas principalmente en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.”

Dicha afirmación no guarda correspondencia con lo consultado, puesto que al tenor literal del artículo en cita, su propósito es facultar a la Superintendencia de Valores, para que por vía de autorización general, permita que las bolsas de valores cobren una tasa a los emisores de valores inscritos en bolsa, con ocasión de la inscripción de los mismos en el recinto bursátil.

Por tanto el articulo 3.1.2.1. no faculta a la Superintendencia de Valores para establecer la tarifa en virtud del control que la autoridad administrativa ejerce respecto de los emisores de valores, puesto una cosa es autorizar que las bolsas de valores cobren una tarifa a los emisores inscritos en bolsa, y otra, es establecer una tasa a favor de la superintendencia, en contraprestación de los servicios prestados en virtud del control a los emisores de valores.

En segundo lugar, en el numeral 5 de los antecedentes se asevera que otras superintendencias ejercen funciones de control, vigilancia e inspección sobre los “ emisores de bonos” y que además cobran la respectiva contribución se cita como ejemplo a la Superintendencias Nacional de Salud.

Es procedente precisar, que la Superintendencia Nacional de Salud, no ejerce funciones de control, vigilancia e inspección sobre los “ emisores de bonos” lo anterior por cuanto es la Superintendencia de Valores quien ejerce el control sobre los “emisores de valores” entre los cuales están incluidos los “emisores de bonos” en tendiendo como emisores de valores las entidades que tengan títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

De otra parte en el mismo numeral 5, se afirma que mediante la resolución 334 del 21 de febrero de 2002, de la Superintendencias Nacional de Salud, reglamentó las condiciones para el cobro de la contribución por el control, vigilancia e inspección de los emisores de bonos.

Dicha afirmación no tiene correspondencia con lo establecido por dicha resolución, toda vez que la misma reglamenta las condiciones para el cobro de la tasa a cargo de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, tasa destinada a sufragar el cumplimiento o desarrollo de las funciones propias de la Superintendencia respecto de tales entidades y en ningún momento al control de los “emisores de bonos”. (Concepto No. 20026-542 del 30 de julio de 2002, Oficina Asesora de Jurídica).

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2.1.4 SECRETO PROFESIONAL. EMISOR DE VALORES - Deber de Información.- No es factible ampararse en el secreto profesional para vulnerar los deberes de información de la sociedad y los derechos de información de terceros. Conflicto de interés.- Las personas jurídicas contratadas para la prestación de servicios de revisoría fiscal no podrán desempeñar en la misma sociedad o ente económico otro cargo, ni prestar otros servicios profesionales durante el respectivo período, prohibición cuya trasgresión dará lugar a que la firma elegida para desarrollar la función de fiscalización responda disciplinariamente. La responsabilidad del asesor interno frente a los accionistas y frente a los administradores no es excluyente, por el contrario, el profesional está obligado a observar los deberes legales y contractuales que frente a cada uno corresponda. Gobierno Corporativo.- Las sociedades interesadas en que los fondos de pensiones inviertan sus recursos en los valores que ellas emitan, deben prever en sus estatutos, entre otros, mecanismos específicos que permitan la evaluación y el control de los administradores, de los principales ejecutivos y de los directores, así como mecanismos específicos que permitan a los accionistas y demás inversionistas, o a sus representantes, la identificación y divulgación de los principales riesgos del emisor.

1.- Consideraciones preliminares

Es sabido que corresponde a la Superintendencia de Valores en los términos fijados por la ley, de una parte, estimular, organizar y regular el mercado público de valores, y de otra, ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los agentes que participan en dicho mercado.

En este orden, precisa señalar que el mercado público de valores está integrado por la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales se realice oferta pública que otorgan a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías5.

A su turno, en cabeza de la Superintendencia de Valores, se encuentran asignadas precisas competencias en materia de inspección, vigilancia y control. En este orden, corresponde a dicha entidad ejercer inspección y vigilancia sobre las entidades indicadas en el artículo 3 del decreto 1608 de 2000, dentro de las cuales se encuentran, entre otras, las bolsas de valores y sus intermediarios, bolsas de futuros y opciones y sus intermediarios, las sociedades calificadoras de valores, depósitos centralizados de valores, etc.

Adicionalmente, según lo previsto por el artículo 4 del decreto 1608 de 2000, corresponde a la Superintendencia de Valores, ejercer funciones de control exclusivo respecto de los emisores de valores, entendiendo para el efecto como emisores, aquellas entidades que tengan inscritos sus títulos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. En desarrollo de su función de control, corresponde a dicha Superintendencia velar por la calidad, oportunidad y suficiencia con que los emisores de valores deben suministrar y

5 Artículo 6 de la ley 32 de 1979.

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presentar su información al público y por que quienes participen en el mercado público de valores ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

Si bien los interrogantes planteados versan sobre sociedades “vigiladas”, atendiendo el contexto de la consulta, es entendido para esta oficina que en estricto sentido se indaga es sobre las entidades controladas, las cuales según quedó expuesto, son las que actúan en el mercado público de valores como emisores, en la medida en que tienen valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

Importancia de la Información en el Mercado Público de Valores

La información, con destino al mercado de valores, de quienes captan dineros del público constituye herramienta fundamental para la toma de decisiones terceros, lo cual reviste de especial importancia en la medida en que la misma sea divulgada entre el público, toda vez que la confianza en el mercado público de valores se edifica a partir de la garantía de un flujo permanente de información de alta calidad que se suministre en igualdad de condiciones y transparencia a todos los participantes en el mismo.

La contrapartida que se impone a las empresas que actúan en el mercado público de valores, captando ahorro del público, es precisamente suministrar información adecuada, oportuna y suficiente. La divulgación de la misma constituye piedra angular del sistema cuya utilidad consiste en velar por la transparencia del mercado. En estos términos a todo emisor se le exige, en desarrollo de los principios de publicidad y transparencia, suministrar toda información que resulte relevante para la adopción de decisiones por parte de los agentes del mercado de valores6.

Corolario de lo anterior son las normas que en materia de información contiene la resolución 400 de 1995, y en especial el artículo 1.1.3.1., el cual radica en cabeza de los emisores la obligación de mantener permanente actualizado el Registro Nacional de Valores e Intermediarios remitiendo a la Superintendencia de Valores las informaciones periódicas y eventuales de que tratan los artículos siguientes, en los términos establecidos por las normas respectivas7.

2.- Los casos planteados

Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares que permiten entender aspectos fundamentales del mercado público de valores y los deberes de las sociedades que en él actúan como emisores de valores, se procede a resolver los interrogantes en el orden planteado.

2.1 “Si, en efecto, hemos recibido información que nos ha sido confiada por el presidente o representantes legales, o miembros de junta directiva, de una sociedad vigilada por su despacho, en el desarrollo y con ocasión de solicitar nuestro consejo profesional de abogados, información de la cual podría uno concluir que existe una responsabilidad o

6 En el mismo sentido, Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente 5687 Noviembre 7 de 1996 M.P. Beatriz Martinez Quintero.7 Artículos 1.1.3.1 a 1.1.3.7 de la resolución 400 de 1995.

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contingencia para la compañía, la cual eventualmente pueda afectar los estados financieros, podemos o debemos revelarla?”

En primer lugar, y toda vez que las inquietudes planteadas por el consultante se refieren a la solicitud que eleven los revisores fiscales o las compañías de revisoría fiscal, a los abogados externos o firmas de abogados, de informes que servirán en parte de fundamento para dar su concepto sobre los estados financieros de cierre de cada año, con destino a los accionistas, y para ser considerado en la asamblea o junta de socios, resulta pertinente hacer algunos comentarios respecto de la figura del revisor fiscal.

La actividad del revisor fiscal, reviste en nuestro ordenamiento una vital importancia, en la medida que da fe pública sobre determinados hechos económicos, sobre los cuales se basan las decisiones de los empresarios, inversionistas, acreedores, demás terceros interesados y el Estado atendiendo la obligación de velar por los intereses económicos de la comunidad.

Dentro de las funciones establecidas por la ley al revisor fiscal se encuentran, entre otras, las de cerciorarse que las operaciones que celebren o cumplan por la sociedad se ajustan a las previsiones legales y estatutarias, dar oportuna cuenta, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios y autorizar con su firma cualquier balance que se haga; con su dictamen o informe correspondiente8.

De esta suerte, la función del revisor fiscal, comprende la práctica de una auditoria integral que implica una auditoria financiera, una auditoría de cumplimiento respecto de las disposiciones legales, una auditoria de gestión y una auditoría de control interno encaminada a revisar y evaluar el acatamiento por parte de los administradores de las normas legales.

El cumplimiento de esta función, se encuentra estrechamente relacionado con el ejercicio de las funciones legales de los administradores, quienes según lo dispuesto por la ley 222 de 19959 son responsables de presentar a la asamblea o junta de socios el informe de gestión y los estados financieros, con una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación jurídica, económica y administrativa de la sociedad.

En atención a los aspectos expuestos en precedencia, en concepto de esta oficina, lo primero que debe advertirse en torno a las inquietudes planteadas por el consultante es que el revisor fiscal, en procura del cabal cumplimiento de sus funciones, no solo se encuentra en la posibilidad sino en el deber de acudir a los administradores con el objeto de obtener la información necesaria para desempeñar su cargo, quienes bajo ninguna circunstancia podrían negarse a revelar cualquier tipo de información concerniente a la empresa.

Cualquier comportamiento adoptado por los administradores tendiente a mantener oculta esta información, sería claramente fraudulento y constituiría una manifiesta violación de

8 Artículo 207 Código de Comercio9 Artículos 45 a 47

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sus deberes legales dentro de los cuales se encuentra de obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios10.

La conducta desplegada en esta dirección por parte del administrador, no podría ser cohonestada por el abogado externo so pretexto de atender el mandato constitucional del secreto profesional, menos aún si se tiene en cuenta que a él también se impone el deber de actuar con lealtad y honradez11.

Ahora bien, el secreto profesional es una garantía constitucional12 que impone a los profesionales cuyos sus clientes descubren ante ellos aspectos de su vida privada, que están llamados a permanecer ocultos de los demás, el deber de guardar esta información bajo reserva. Esta garantía, se deriva del vinculo personalísimo que emana de este tipo de relaciones y tiene por objeto, fomentar la confianza en los profesionales y proteger el derecho a la honra y a la intimidad de sus clientes.

Dado que la situación planteada por usted reviste características especiales en cuanto a los sujetos y el tipo de información, resulta pertinente reiterar que la información constituye el vértice para el funcionamiento y desarrollo del mercado público de valores.

En este orden, y asumiendo la garantía constitucional del secreto profesional, debe indicarse que el carácter de inviolable de un derecho no se traduce en que este sea absoluto. Esto por cuanto, todo derecho debe ser entendido dentro de su limite natural, y no puede perderse de vista que cuando la voluntad del individuo respecto del ejercicio de un derecho desborda ese limite, ya no hay amparo jurídico, sino abuso del mismo.

La delimitación de la esfera que cubre la garantía del secreto profesional, presupone, la protección de la esfera de la intimidad del sujeto que ha depositado su confianza en el profesional. En efecto tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional: "La inviolabilidad del secreto asegura la intimidad de la vida personal y familiar de quien hace participe al profesional de asuntos y circunstancias que sólo a él incumben y que sólo con grave detrimento de su dignidad y su libertad podrían desvelarse públicamente."13 (Resaltado nuestro)

Ahora bien, entendido el secreto profesional como una garantía establecida en procura de la protección de la honra y la dignidad del cliente, no puede aparejarse la persona jurídica respecto de la cual versa la información, con la persona natural que ha recurrido a los servicios del profesional dada la connotación que para el público reviste la actividad de la primera, máxime si se tiene en cuenta que la captación de recursos del público ha sido catalogada por nuestro constituyente primario como de interés público14.

10 Artículo 23 ley 222 de 1995.11 Estatuto Orgánico del Abogado Decreto 196 de 197112 Artículo 74 Constitución Política.13 Corte Constitucional Sentencia C - 538/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz14 Artículo 335 de la Constitución Nacional.

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En efecto, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional "Mientras que respecto de las personas naturales la intimidad, como correlato de dignidad, abarca un aspecto significativo e inalienable de su vida y de su proyección existencial, tratándose de las personas jurídicas mal puede hablarse de este concepto. El ente corporativo no puede metafóricamente aspirar a tener el derecho a estar solo"15.

Así las cosas, es deber del profesional del derecho observar la garantía constitucional del secreto profesional, no obstante en cada caso, a él corresponde evaluar si verdaderamente, frente al contenido y alcance constitucional de la norma, la información solicitada por el revisor fiscal, se encuentra amparada por el secreto profesional o por el contrario desborda o excede el derecho tutelado por nuestro constituyente.

En todo caso, habrá de tener presente que en tratándose de sociedades emisoras de valores, existe una connotación especial en punto a los deberes de información relevante para la adopción de decisiones dentro del mercado público de valores, de la cual se desprende que no sería factible ampararse en el secreto profesional so pretexto de vulnerar los deberes de información de la sociedad y los derechos frente a la información de la misma, de terceros tales como accionistas, acreedores, proveedores etc16.

2.2. " .. si en las circunstancias anteriores y bajo premisas similares, los administradores de la sociedad han hecho una consulta similar a una sociedad multidisciplinaria, que simultáneamente ofrece los servicios de asesoría legal pero a su vez tiene la responsabilidad y la función de revisoría fiscal, cual de las obligaciones prima? Esta obligada la sociedad multidisciplinaria a revelar la información que conoce en su condición de revisores fiscales, y en consecuencia, en cumplimiento de sus deberes como tales? O por el contrario, ante el conflicto, prima la reserva profesional de abogados?"

Según expresa previsión del artículo 215 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 4o. de la Ley 43 de 1990, cuando la labor de revisoría fiscal sea encomendada a una persona jurídica se debe designar a una persona natural.

Las normas mencionadas dejan en claro que las personas jurídicas que prestan servicios relacionados con la disciplina contable actúan a través de las personas naturales, con quienes, forman un todo indisoluble, de tal manera que la condición de revisor fiscal se predica tanto de la persona jurídica elegida como de la persona natural designada para realizar la labor encomendada, de tal suerte que la regla de conducta establecida en el artículo 48 de la ley 43 de 1990 según la cual contador público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de Revisor Fiscal se predica tanto de la persona natural como de la persona jurídica17.

Acerca de la posibilidad de que una sociedad multidisciplinaria en forma simultánea, y a través de distintas personas naturales a ellas vinculadas, presten servicios de revisoría

15 Corte Constitucional Sentencia C-538 de 1997 16 En el mismo sentido Corte Constitucional Sentencia C - 538/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz17 En el mismo sentido Consejo de Estado expediente 6063 C.P. Olga Nieves Navarrete B. Diciembre 06 de 2001

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fiscal y consultoría, la Junta Central de Contadores se ha pronunciado en reiteradas ocasiones rechazando esta hipótesis.

Lo anterior en primer lugar, en consideración a la necesidad de proteger el principio de independencia que garantiza la objetividad e integridad que debe observar el contador público para el cabal cumplimiento de sus funciones, y, en especial, para garantizar que la labor de fiscalización ejercida por el revisor fiscal se encuentre libre de cualquier conflicto de intereses que comprometa la imparcialidad de quien está llamado a dar fe pública de las operaciones y actuaciones del ente a vigilar, y en segundo lugar, en atención a la necesidad de salvaguardar del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se encuentra expreso en el Código de Comercio, en la Ley 43 de 1990 y en los estatutos particulares de cada entidad.

Adicionalmente, con el fin de hacer claridad sobre algunos aspectos ligados al ejercicio del cargo de revisor fiscal, la Junta Central de Contadores, en uso de las facultades conferidas por la ley, en especial de las señaladas en los artículos 5o. y 20, ordinal 1o. de la Ley 43 de 1990, expidió la circular externa 033 de 1999, a través de la cual impartió algunas instrucciones sobre el ejercicio de la profesión de contador.

Ahora bien, respecto del punto de su consulta, y conforme a lo señalado, la Junta Central de Contadores, a través de la circular en cita, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 48 de la Ley 43 de 1990 y el ordinal 3o. del artículo 205 del Código de Comercio, señaló que las personas jurídicas contratadas para la prestación de servicios de revisoría fiscal no podrán desempeñar en la misma sociedad o ente económico otro cargo, ni prestar otros servicios profesionales durante el respectivo período, prohibición cuya trasgresión dará lugar a que la firma elegida para desarrollar la función de fiscalización responda disciplinariamente ante la Junta Central de Contadores, en presencia de una presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Así mismo, debe advertirse que la situación planteada en su consulta, constituye a nuestro juicio una situación de conflicto de interés en los términos del artículo 1.1.1.1 de la resolución 1200 de 1995, toda vez que el profesional en razón de su actividad se enfrentaría a distintas alternativas de conducta con relación a intereses incompatibles, ninguno de los cuales podría privilegiar en atención a sus obligaciones legales o contractuales.

Lo anterior por cuanto, la entidad multidisciplinaria al prestar sus servicios como auditor está llamada a proteger los intereses de los accionistas y demás sujetos que actúan en el mercado a través de una auditoría que recoja fielmente la realidad de la empresa, y de otro lado, estaría obligado como consultor a proteger los intereses particulares y empresariales de la sociedad a la cual preste sus servicios.

Además, debe tenerse en cuenta que tanto la profesión de abogado como la profesión de contador revisten una función y connotación social de especial trascendencia, de manera que resulta imposible hacer prevalecer una de ellas con sacrifico del correcto desempeño de la otra, y adicionalmente, por que ambos profesionales están obligados por mandato

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legal a desempeñar sus funciones con sujeción a unos principios de lealtad e independencia18.

Así las cosas, la persona jurídica puesta en esta situación estaría obligada a apartarse de la situación de conflicto, sin que sea posible pensar, como sugiere el consultante, que las obligaciones de uno de los profesionales prevalezca frente a las del otro.

En este orden, en atención a las normas citadas, la regla de conducta obliga a la persona que se encuentra en la situación de conflicto de interés a abstenerse de actuar. Esto implica que no es permitido resolver el conflicto en un determinado sentido, por el contrario, su obligación es no intervenir o tomar parte en circunstancias que le generen conflicto, sin perjuicio, claro está de la eventual responsabilidad disciplinaria que la autoridad correspondiente pueda evaluar.

2.3. “Sí la compañía vigilada en cuestión tiene un asesor legal interno y él conoce de tales contingencias, la responsabilidad de dicho asesor esta dada con relación a los accionistas y por ende debe hacer conocer estas circunstancias a la asamblea o revisores fiscales, o si por el contrario, el asesor legal interno tiene su responsabilidad es frente a los administradores y en consecuencia también lo cobija el secreto profesional”

En atención al presente interrogante, se debe señalar que, en materia de secreto profesional, no existe nuestra legislación ninguna distinción alguna respecto al tratamiento que rente al tema se de a asesores internos y a los asesores externos.

Así las cosas, la responsabilidad del asesor interno frente a los accionistas y frente a los administradores no es excluyente, por el contrario, el profesional está obligado a observar los deberes legales y contractuales que frente a cada uno corresponda, teniendo en cuenta que en materia de secreto profesional, deberá evaluar si la información por él conocida que versa sobre asuntos propios de la empresa, está amparada por protección constitucional atendiendo el verdadero contenido y alcance de la garantía tal y como quedó expuesto precedencia.

En todo caso, el profesional deberá tener en cuenta que la abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico, y por tanto, se encuentra en la obligación de obrar con absoluta lealtad y honradez frente a todos los miembros de la sociedad a la cual se encuentre vinculado.

4.- Comentarios finales sobre prácticas de Buen Gobierno.

Finalmente, resulta pertinente comentar que la Superintendencia de Valores en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 100 de la ley 100 de 1993, expidió la resolución 275 del 23 de mayo de 2001, definió algunos requisitos que deberán acreditar las personas jurídicas destinatarias de la inversión o colocación de recursos de los fondos de pensiones.

18 Estatuto Orgánico del Abogado Decreto 196 de 1971 y Estatuto Orgánico del Contador ley 43 de 1990.

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La citada resolución, tiene como fin, entre otros, concretar mecanismos que tutelen los derechos de los accionistas y demás inversionistas, a través de las llamadas prácticas de Gobierno Corporativo o Corporate Governance, y establece como requisitos para sus destinatarios, la adopción de medidas específicas respecto de su gobierno, su conducta y su información, con el objeto de asegurar el respeto de los derechos de quienes inviertan en sus acciones o en cualquier otro valor que emitan, así como, la adecuada administración de sus asuntos y el conocimiento público de su gestión.

En estos términos, y en atención a las inquietudes planteadas en su consulta es importante comentar que según lo dispuesto por la resolución en comento, las sociedades interesadas en que los fondos de pensiones inviertan sus recursos en los valores que ellas emitan, deben prever en sus estatutos, entre otros, mecanismos específicos que permitan la evaluación y el control de los administradores, de los principales ejecutivos y de los directores, así como mecanismos específicos que permitan a los accionistas y demás inversionistas, o a sus representantes, la identificación y divulgación de los principales riesgos del emisor.

De igual manera, la sociedad está obligada a adoptar mecanismos que garanticen que los hallazgos relevantes que efectúe el revisor fiscal serán comunicados a los accionistas y demás inversionistas, con el fin de que estos cuenten con la información necesaria para tomar decisiones sobre los correspondientes valores.

Adicionalmente, en materia de prácticas de buen gobierno se ha establecido como principio la "auditoria independiente", con el objeto de propender por que los estados financieros reflejen adecuadamente la realidad de la empresa, de acuerdo con las normas profesionales.

Por esta razón, se procura que las empresas que participan el mercado a través de sus códigos de buen gobierno aseguren que los procedimientos adoptados por la empresa de auditoría, garanticen su independencia y objetividad.

Al respecto la resolución 275 en comento establece como obligación para las personas jurídicas interesadas en que los fondos de pensiones inviertan en los valores emitidos por ellas, informar al mercado los criterios de selección objetiva, remuneración, e independencia del revisor fiscal, y de cualquier otro auditor privado. (Concepto No. 20022 – 3237 del 23 de julio de 2002, Oficina Asesora de Jurídica).

2.1.5 DEMOCRATIZACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA.- Oferta Pública.- El ofrecimiento que se debe efectuar en primera fase del proceso de venta de la propiedad accionaria del Estado al sector solidario constituye oferta pública, como quiera que el sector solidario está conformado por más de 100 personas determinadas, supuesto básico para que se configure una oferta pública de valores. Ahora bien, conforme a lo señalado en el artículo 1.2.5.1. de la Resolución 400 de 1995, se entiende autorizada la oferta pública de las acciones en mercado secundario, como es el caso de las democratizaciones de la propiedad accionaria del Estado. Operación Martillo.- El papel de la Superintendencia de Valores en las

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operaciones martillo estaría orientado a: La verificación del cumplimiento de las normas del mercado público de valores relacionadas con las operaciones de martillo, a que éste se efectúe de acuerdo con los parámetros establecidos en el reglamento operativo del respectivo martillo y a que la participación de las sociedades comisionistas de bolsa se ajuste a las normas del mercado público de valores. Enajenación.- Cuando el Estado pretenda enajenar sus acciones, bonos convertibles en acciones, o cualquier forma de participación que tenga en el capital social de cualquier empresa, debe darse aplicación a la Ley 226 de 1995, por tanto, el proceso de enajenación deberá seguir el procedimiento especial contemplado para el efecto en ésta. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se trate de procesos de enajenación realizados entre órganos estatales, se apliquen las reglas de contratación administrativa vigentes al momento de la enajenación. Colocación masiva de acciones.- Cabe distinguir que en el evento de una emisión y colocación masiva de acciones, estaríamos en el marco del mercado primario, por tanto, no habrá lugar a la aplicación de la Ley 226 de 1995, porque, la democratización de la propiedad accionaria del Estado aplica en el mercado secundario, donde ya hay un suscriptor inicial.

Nos referimos a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta a la superintendencia de Valores varios aspectos relacionados con la venta de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB, efecto para el cual anexa los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 30 de mayo de 2002, consejero ponente Susana Montes de Echeverri y del 16 de agosto de 2001, magistrado ponente Ricardo H. Monroy Church, así como un recorte de prensa donde se indica que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB iniciará la oferta de sus acciones al público hacia finales de octubre en un proceso diferente a la enajenación, que no necesita la aprobación del Consejo de Bogotá sino la autorización de la asamblea de accionistas y la junta directiva de la compañía. Sobre el particular se estima necesario efectuar las siguientes precisiones, antes de entrar a absolver las preguntas de su consulta:

I. competencia de la superintendencia de valores frente a la ley 226 de 1995.

1. Oferta Pública.

El ofrecimiento que se debe efectuar en primera fase del proceso de venta de la propiedad accionaria del Estado al sector solidario constituye oferta pública, como quiera que el sector solidario está conformado por más de 100 personas determinadas19, supuesto básico para que se configure una oferta pública de valores. En este sentido, cabe recordar que conforme a las normas del mercado público de valores habrá oferta pública cuando: 20“(…) se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos

19 Al respecto ver el artículo 3º de la Ley 226.20 Artículo 1.2.1.1. de la Resolución 400 de 1995, expedida por esta Entidad.

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en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías”.

“No se considerará pública la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma.

“Tampoco se entenderá como pública la oferta de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quien se encuentre dirigida.

“Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el inciso segundo de este artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas.

“Parágrafo.- Cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en esta resolución.”

Tratándose por consiguiente de una oferta pública, resulta evidente la participación de esta superintendencia creada para “estimular, organizar y regular el mercado público de valores”, en los términos de los artículos 1º y 6º de la Ley 32 de 1979. Lo anterior, dentro de los límites y facultades que le han sido otorgados por la ley.

En las fases siguientes al ofrecimiento al sector solidario, puede llegar a darse o no una oferta pública, según se encuentre en los supuestos de la norma antes transcrita, lo anterior, se concluye de la lectura integral de la Ley 226 de 1995, la cual solamente condiciona el mecanismo utilizado a garantizar amplia publicidad, libre concurrencia y a que promueva la masiva participación en la propiedad accionaria.

Ahora bien, conforme a lo señalado en el artículo 1.2.5.1. de la Resolución 400 de 1995 de esta entidad, se entiende autorizada la oferta pública de las acciones en mercado secundario, como es el caso de las democratizaciones de la propiedad accionaria del Estado, Ley 226 de 1995, siempre y cuando en forma previa a la misma se inscriban en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, lo anterior, como quiera que “Ningún documento podrá ser objeto de oferta pública sin que se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Valores”21. Si las acciones a ofrecer públicamente no se encuentran inscritas deberá procederse a inscribirlas temporalmente en los términos de los artículos 1.1.2.1. a 1.1.2.3. de la Resolución 400 de 1995, de esta Entidad, modificados por el artículo 1º de la Resolución 0352 del 14 de junio de 2002.

21 Artículo 7º de la Ley 32 de 1979.

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Adicionalmente, en el caso de los procesos de privatización “deberá remitirse copia del programa de enajenación y del acto mediante el cual se aprobó (numeral 2.10 del artículo 1.1.1.1. de la citada Resolución 400 de 1995, modificado y adicionado por el artículo 1º de la Resolución 0333 del 6 de junio de 2000).

2. Sobre los martillos efectuados a través de bolsa

Conforme a lo establecido en los artículos 9 y 21 de la Ley 226 de 1995, la Superintendencia de Valores está facultada para dictar las reglas de operación de las enajenaciones que se realicen mediante la utilización del sistema de martillo a través de bolsa de valores, a la vez que está autorizada para dictar las reglas que garanticen el adecuado funcionamiento y participación de las sociedades comisionistas de bolsa.

Teniendo en cuenta que la Bolsa de Valores de Colombia S.A. se encuentra sometida a la inspección y vigilancia de esta entidad22 y que ésta provee al público en general de un escenario que garantiza la amplia publicidad y libre concurrencia de la oferta y la demanda de los valores que por su conducto se negocian, la Sala General de esta Superintendencia la autorizó para participar como coordinadora en los procesos de democratización de acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios (artículo 2.1.3.1. de la Resolución 400 de 1995, adicionado por el artículo 1º de la Resolución 167 de 1997).

En este orden de ideas, si se opta por utilizar el mecanismo de martillo, el papel de esta entidad estaría orientado a: La verificación del cumplimiento de las normas del mercado público de valores relacionadas con las operaciones de martillo, a que éste se efectúe de acuerdo con los parámetros establecidos en el reglamento operativo del respectivo martillo y a que la participación de las sociedades comisionistas de bolsa se ajuste a las normas del mercado público de valores.

En torno a los principales pronunciamientos de esta entidad sobre la Ley 226 de 1995, podrá consultar en nuestra dirección www.supervalores.gov.co, ícono agentes del mercado, preguntas mas frecuentes para emisores de valores, ley de privatización (Ley 226).

II. CONSULTA.

Los puntos de ésta se contestarán agrupándolos por temas.

¿Puede la Junta Directiva o el presidente de la Empresa, decidir por si y ante si, disponer de la propiedad accionaria que tiene el Distrito en la ETB UTILIZANDO LA FIGURA DE LA DEMOCRATIZACIÓN DE LAS ACCIONES QUE SON PROPIEDAD DE TODOS LOS BOGOTANOS? ¿Puede el Presidente o Junta Directiva de la ETB, invocar la normativa procesal prevista en la ley 226 de 1995, teniendo claro que el título de la misma regula “LA ENAJENACIÓN DE LA

22 Artículo 3º del decreto 1608 de 2000.

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http://www.supervalores.gov.co/



PROPIEDAD ACCIONARIA Y NO SU DEMOCRATIZACIÓN? NO PUEDE CONFUNDIRSE EL EFECTO POR LA CAUSA. Esa norma lo que establece es transferir MEDIANTE LA VENTA, la propiedad de las empresas estatales al sector solidario o de los trabajadores. La finalidad es eliminar los monopolios o posiciones dominantes de mercado, democratizando la propiedad. Aquí la situación planteada es diferente. No se venden las acciones, sino que se emiten nuevas para ser comercializadas. Tocaría disminuir el valor de las acciones actuales? O aumentar el valor de la Empresa para que su precio siga intacto? ¿Si con todos estos interrogantes, aún resulta viable la mencionada operación, le solicito me informe cuál es el procedimiento, paso a paso, que debe seguir el presidente de la ETB para culminar con esa operación y las fuentes legales, doctrinarias o jurisprudenciales en las cuales se sustenten? ¿Dentro de los procedimientos, debe hacerse una valoración o avalúo actualizado de la empresa?

En primer término, en torno al punto de la figura de la democratización, se hace necesario distinguir la existencia de procesos de democratización de la propiedad accionaria del Estado y procesos de oferta pública de democratización, para finalmente hacer referencia a los procesos de colocación masiva de acciones en el mercado primario.

Democratización de la propiedad accionaria del Estado y democratización accionaria.

En el primero, se aplica la Ley 226 de 1995. Conforme al ámbito de aplicación de esta ley, establecido en el artículo 1º, el Estado enajena a los particulares la participación accionaria, los bonos obligatoriamente convertibles en acciones o cualquier forma de participación en el capital social de cualquier empresa, sea esta de carácter público, privado o mixto. Lo anterior, independientemente del porcentaje que represente de quien enajena23.

Quiere decir lo anterior, que cuando el Estado pretenda enajenar24 sus acciones, bonos convertibles en acciones, o cualquier forma de participación que tenga en el capital social de cualquier empresa, debe darse aplicación a la Ley 226 de 1995, por tanto, el proceso de enajenación deberá seguir el procedimiento especial contemplado para el efecto en ésta. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se trate de procesos de enajenación realizados entre órganos estatales, se apliquen las reglas de contratación administrativa vigentes al momento de la enajenación (artículo 20).

Un escenario distinto, es el de los procesos de las ofertas públicas para democratización (mercado secundario), que se rigen por lo señalado en la Sección Tercera, del Capítulo Quinto de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de la entidad, artículos 1.2.5.17 a 1.2.5.27, adicionados por la resolución 704 de 1999.

En este caso, hay una entidad con acciones inscritas en bolsa de valores y por ende en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, cuyo controlante, en los términos de la Ley

23 En este sentido ver concepto 20003-1898 del 19 de mayo de 2000 de la Superintendencia de Valores.24 La ley 226 de 1995 aplica al mercado secundario, donde ya hay un suscriptor inicial.

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222 de 1995, efectúa en el mercado secundario una oferta pública, de parte o de la totalidad de las acciones que posee en ella, utilizando procedimientos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia en la enajenación. Las acciones objeto de enajenación deben encontrarse inscritas en bolsa de valores, con una antelación no inferior a 6 meses a la fecha de la operación, estar libres de gravámenes, limitaciones de dominio, demanda o pleito pendiente que pueda afectar la propiedad o su negociabilidad y el plazo de validez de ésta oferta no podrá exceder de 3 meses.

En este orden de ideas, en el caso de enajenación de “la propiedad accionaria que tiene el Distrito en la ETB”, resulta forzoso concluir que debe darse aplicación a la Ley 226 de 1995, por tanto, debe efectuarse el ofrecimiento al sector solidario en los términos del numeral 1º del artículo 10 de la Ley 226, así como, cumplir con todos los parámetros señalados en la mencionada ley, dentro de los cuales se encuentra la autorización del Consejo de Bogotá.

Sobre el particular, cabe recordar que esta entidad mediante Resolución 0787 del 24 de noviembre de 1999 inscribió temporalmente en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios las acciones ordinarias de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a efectos de la enajenación que de las citadas acciones pretendía efectuar el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en el marco de la primera fase del programa de enajenación, con base en la autorización contenida en el Acuerdo No. 07 de julio de 1998 expedido por el Consejo de Bogotá. A la fecha, dichas acciones se encuentran cancelas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

Colocación masiva de acciones en el mercado primario.

Cabe distinguir que en el evento de una emisión y colocación masiva de acciones, estaríamos en el marco del mercado primario, por tanto, no habrá lugar a la aplicación de la Ley 226 de 1995, porque como ya señalamos, la democratización de la propiedad accionaria del Estado aplica en el mercado secundario, donde ya hay un suscriptor inicial.

Ahora bien, se nos informa que se plantea efectuar una emisión de acciones que implica un ofrecimiento masivo, en este evento, efectivamente se haría necesaria la autorización por parte de los órganos sociales competentes de la ETB S.A. E.S.P. del respectivo reglamento de emisión y colocación de las acciones, así mismo, deberá verificarse si en los estatutos se consagra el derecho de preferencia de los accionistas, en los términos del artículo 407 del Código de Comercio, de ser así, deberá procederse a renunciar al mismo a efectos del ofrecimiento masivo de las acciones. Adicionalmente, por dirigirse a personas indeterminadas o a cien o más personas determinadas constituiría oferta pública en el mercado público de valores, por tanto, deberán adelantarse los trámites necesarios para la inscripción de los valores en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, efecto para el cual deberá darse cumplimiento a los requisitos señalados en el artículo 1.1.1.1. de la Resolución 400 de 1995 y 704 de 1999, expedidas por la Sala General de esta entidad.

En torno al precio de las acciones, en lo de nuestra competencia, resulta pertinente precisar que se debe informar el precio al que se ofrecen las acciones y la justificación del

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mismo, lo cual queda consagrado en el prospecto de colocación para información de los potenciales inversionistas. En éste último aspecto, le precisamos que puede obedecer a una decisión de los órganos sociales competentes o ser producto de un estudio técnico.

El mencionado estudio, puede tener como base, entre otros: El valor en bolsa de las acciones; el valor patrimonial de la acción o un análisis técnico elaborado por parte de una empresa especializada25. En todo caso, los inversionistas quedan ampliamente informados sobre el precio y la justificación del mismo, con base en lo cual valorarán la conveniencia de efectuar su inversión.

La documentación requerida para inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, puede ser consultada en nuestra página Web www.supervalores.gov.co, ícono trámites ante la superintendencia, emita fácilmente en el mercado de valores, 1_instru.doc, no obstante lo anterior, anexamos al presente oficio disquete que contiene archivo en Word, con la información solicitada. Finalmente, frente a los restantes puntos de su consulta, esta entidad no se pronunciará por estar fuera del ámbito de su competencia, eventualmente harían parte del ámbito penal, como sería el tema del enriquecimiento ilícito, de control fiscal, detrimento patrimonial del estado, ingresos y gastos de la ETB. (CONCEPTO No. 20027-2886 No. Del 15de agosto de 2002, Superintendente de Valores (E).

2.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES

2.2.1. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

2.2.1.1 ACCIONES.- EMISIÓN Y COLOCACIÓN.- A la luz de la normatividad legal vigente, en las sociedades anónimas, cuando se desea aumentar el capital suscrito para atender las necesidades diversas de la compañía, es preciso recurrir a las llamadas acciones en reserva que corresponden a la diferencia entre el capital autorizado y el capital suscrito, debiéndose proceder a emitir el número de ellas que se requieren para ser colocadas entre los accionistas y terceros. Estas acciones para ser colocadas, es decir para ponerlas en circulación requieren necesariamente de la elaboración de un reglamento de colocación de acciones o suscripción reconociendo el derecho de preferencia.

El contrato de suscripción de acciones es eminentemente consensual y se entiende válidamente celebrado entre la compañía y el suscriptor, teniendo en cuenta los parámetros fijados en el reglamento de colocación de acciones respectivo; para lograr su

25 Al respecto ver el artículo 1.2.5.17 de la resolución 400 de 1995, adicionado por la mencionada Resolución 704 de 1999, de esta entidad.

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http://www.supervalores.gov.co/



perfeccionamiento es preciso que el aceptante pague las acciones que suscriba conforme con los términos establecidos en el reglamento.

Por regla general la emisión y colocación de acciones por parte de la sociedad, esta sujeta al DERECHO DE PREFERENCIA, el cual se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que la sociedad mantiene en reserva, o las que resulten de un eventual aumento de capital autorizado, y en proporción al porcentaje de participación de cada accionista en la composición total del capital social (artículo 388 ibídem).

En efecto, según lo establecido en el artículo 388 de la Legislación Mercantil, el citado derecho se da frente a toda nueva suscripción de acciones, y en virtud del mismo los accionistas tienen derecho a suscribir preferencialmente las acciones que les corresponden teniendo en cuenta para ello la proporción que para tal efecto se determine, a menos que por estatutos se haya pactado que la colocación de acciones se realice sin sujeción al mencionado derecho, ó que el máximo órgano social de la compañía haya decidido lo contrario, conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 420 ídem., en cuyo caso éste procederá solo respecto de la colocación para la cual se haya renunciado.

El derecho de preferencia en la suscripción de acciones, fundamentalmente concede la posibilidad de que los asociados mantengan en la compañía su actual participación porcentual dentro de la composición del capital social y pueden con ello conservar el mismo poder patrimonial y político dentro del ente jurídico.

Ubicados dentro del anterior escenario, bien puede ocurrir que la emisión y colocación de acciones se adelante a través o no del mencionado derecho, según si así lo disponen los estatutos o si consagrado el mismo, la asamblea general de accionistas, conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, dispone lo contrario.

Por tanto, de consagrarse el citado derecho, debe colegirse que las acciones que la compañía tiene en reserva deben ser ofrecidas en primer término a los actuales accionistas de la sociedad quienes gozan de preferencia para adquirir las mismas en proporción al número de sus acciones, lo que no obsta para que en segundo lugar se ofrezcan a terceros, es decir, a quienes no tengan la calidad de accionistas.

Valga anotar que la operación anterior, es decir el ofrecimiento a terceras personas procede cuando así lo decide el máximo órgano social y se consagra en el reglamento de colocación. En este caso, la oferta se hace en las condiciones establecidas en el reglamento, que pueden ser las de ofrecer a dichos terceros las acciones por encima del valor nominal. Incluso, puede existir un trato diferencial, entre la primera y la segunda oferta; es decir, si se dirige a los accionistas bien puede establecerse que el precio ofrecido coincida con el valor nominal de la acción, y cuando quiera que se dirija a terceros, el precio sea superior y en consecuencia se establezca una prima en colocación de acciones.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la fijación del precio, debe señalarse que no existe disposición legal que obligue a la compañía a utilizar un método de valoración para

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establecerlo. En consecuencia, la junta directiva puede en los términos fijados por el máximo órgano social, determinar el precio al que serán ofrecidas las acciones a terceros. (Concepto No. 220-34914 del 19 de julio de 2002, Oficina Asesora Jurídica, Superintendencia de Sociedades).

3. EXTRACTO DE JURISPRUDENCIA

3.1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

3.1.1 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.Actos Demandados: Resoluciones No. 0133 del 29 de febrero de 2000 y 0282 del 15 de mayo del mimo año.Expediente: 20000703Fecha: 18 de julio de 2002 Magistrada Ponente: Ligia Olaya de DíazPartes: María del Pilar Vanegas Martínez Vs. Superintendencia de Valores.

1. Tema.

El representante legal de una sociedad emisora con títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, deberá informar de manera inmediata como información eventual a la Superintendencia de Valores, toda modificación en la estructura financiera de la sociedad, cuando aparezca reflejada dicha situación en sus estados financieros y en los indicadores de solvencia y liquidez, inclusive el temor razonable de llegar a dicho estado.

2. Antecedentes.

La doctora María del Pilar Vanegas Martínez, fungió como representante legal de la sociedad Leasing Selfin S. A. de forma previa a la medida de toma de posesión con fin de liquidación, por parte de la Superintendencia Bancaria.

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Por medio de la resolución No. 1120 del 21 de julio de 1999, la Superintendencia bancaria tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de la sociedad, en virtud de la suspensión de pagos en sus obligaciones.

El dìa 25 de octubre de 1999, el Superintendente Delegado para Emisores, presentò oficio contentivo de pliego de cargos basado en que la entidad Leasing selfin tenìa Títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios desde el año 1995, y que reiteradamente se habìa efectuado requerimientos a su representante legal por falta del suministro de información eventual.

En respuesta al pliego de cargos, que si bien la compañía había presentado disminución en sus activos totales y netos en Leasing, sus resultados se vieron disminuidos por la desaceleración de la economía afectando de esta manera la recuperación de la cartera, lo que llevó a la realización de las provisiones correspondientes.

Señalò que en la fecha posterior a la medida adoptada por la Superintendencia bancaria mediante la resolución 1120 del 21 de julio de 1999, la demandante ya no efecía funciones de representante legal generando la imposibilidad de conocer los hechos.

Mediante la resolución No. 0133 del 29 de febrero de 2000, el Superintendente delegado para Emisores impuso una multa por valor de tres millones de pesos ($3.000.000) a la demandante.

Mediante escrito del 15 de marzo del 2000, interpuso recurso de reposición frente al acto sancionatorio.

Mediante Resolución No. 00282 del 15 de mayo de 2000, se resuelve el recurso, confirmando el acto inicial.

3. Consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

“De la información fáctica suministrada surge para el juzgador colectivo una proposición jurídica a abordar consistente en establecer si la demandante incumplió con la obligación consagrada en el artículo 1.1.3.4 de la resolución 400 de 1995 y las instrucciones impartidas mediante la circular externa No. 12 de 1995, expedidas ambas por la Superintendencia de valores.

“De las normas transcritas se puede inferir que el deber a que hace alusión la norma radica en comunicar a la demandada y a las bolsas de valores cualquier hecho, económico, jurídico o financiero, que tenga la connotación de ser de trascendencia respecto de ellas mismas o de los agentes de manejo de procesos de titularización. El suministro de la información se debe presentar a la Superintendencia de Valores y a la bolsas, al día siguiente de ocurrido el acto o hecho, o que sehaya conocido por parte de la entidad.

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“El sentido teleológico de la norma pretrascrita consiste en mantener el mercado público de valores sujeto al principio de transparencia, para efectos de que los inversionistas y el público en general gocen de la información necesaria, objetiva y veraz.

“Como la actora sostiene en los alegatos de conclusión que la toma de posesión del Banco Selfin S. A. Fue la que avocó la situación de cese de pagos en las obligaciones de la entidad Leasing selfin s. A. Hecho que consideró haber informado de manera oportuna, es menester para la sala determinar si la situación que consideró la actora como información de carácter eventual, fue la única causante de la sanción pecuniaria.

“La sanción impuesta no se limitó a la temporalidad de la información sobre la toma de posesión de Leasing selfin S. A. Tal y como lo señala la accionante, mediante la tantas veces citada resolución 1120 del 21 de julio de 1999, sino por el hecho de riesgo y la omisión en informar la situación financiera real, por la que atravesaba la entidad, pudiendo legar a un grado mayor de iliquidez (tal y como sucedió) que afectará el debido cumplimiento de sus obligaciones mercantiles o el TEMOR RAZONABLE DE LLEGAR A DICHO ESTADO.

“Observa la sala que la práctica financiera y mercantil del Banco Selfin, previamente conocida por la actora y la vinculación que en materia de liquidez tenían las dos entidades, permiten concluir que la situación del Banco Selfin era ampliamente conocida por la demandante como representante legal de Leasing selfin S. A. Situación que debía ser previamente informada a la medida de toma de posesión.

“Por lo que la situación financiera no era sorpresa para su representante legal, como tampoco el hecho cierto e indiscutible de las diferentes medidas adoptadas por la Superintendencia en relación con el banco selfin y por la entidad por ella representada, relativas a la independencia financiera de la una y la otra.

“Las dificultades de obtención de liquidez, aunadas al deterioro de su estructura financiera se había convertido en una constante en el primer semestre de 1999, por ejemplo, la calidad del portafolio de créditos se había deteriorado desde diciembre de 1998 en (17%9 hasta alcanzar un (61,8%) en mayo de 1998, situación que en materia de activos productivos, exposición patrimonial, margen financiero bruto y margen operacional, plasmaban la situación critica que se veía venir y contrario a lo afirmado por la parte actora, las resoluciones cuestionadas en el caso sub examine, se motivaron en hechos soportados en cifras y estadísticas que permitían establecer la grave situación financiera que venía atravesando Leasing Selfin S. A sin que la demandante cumpliera con la obligación legal de reportar de manera veraz, oportuna y transparente dicha situación.

“Se precisa por parte de la sala que toda modificación en la estructura financiera de una sociedad emisora de valores que se refleje en sus estados financieros, en sus indicadores de solvencia y liquidez, debía ser reportada de manera inmediata como información eventual, cuestión que no cumplió la actora, estando en la obligación legal de hacerlo.

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“Dicha omisión obviamente constituía un hecho de trascendencia para situación del emisor y del mercado de valores.

“En cuanto a los cargos de presunta violación al debido proceso y el derecho de defensa, es claro para la sala que la demandada contó con las oportunidades legales establecvidas en el artículo 7º del decreto 1169 de 1980, la accionada requirió a la demandante a efectos de que explicara los motivos de su omisión y en ejercicio del derecho de defensa expusiera las razones por las cuales incumplió con las disposiciones que sirvieron de fundamento a la imposición de la multa”.

DECISIÓN

Se deniegan las pretensiones de la demanda y se declaran ajustadas a derecho las resoluciones Resoluciones No. 0133 del 29 de febrero de 2000 y 0282 del 15 de mayo del mismo año.

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