HACIA UNA POSIBLE CONCEPCIÓN UNITARIA JURÍDICO-PENAL DE LA CULPABILIDAD

Antonio Quintano Ripollés

ADPCP, Tomo XII, Fascículo III, 1959, pp. 485 - 539

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Hacia una posible concepciún unitana jurídico­pena I de la culpabilidad n

ANTONIO QUIN!ANO RIPOLLES

Magistrado del TribunGI Supremo

StmAR!O: l. Alcance del µroblema.-1 l. ·La doctrina aleinana.-lil. La cfoc­tri·na ítaliana.-IV. La doctrina fr<mcesa.-V. La doctrina suiza.­VI, La doddna de la Guitt anglo-s.ajona.--VI !. La posición positiv.ista

, imcgral v la abolición de la cu•lpabi!ida9 en b doclr.ina y pr:a.xis soviéti­cas.--,-Vl l l. La doctrina cspañola.-IX. Nucs!raposición: De Ja concep­ción unitaria de ln culp;1b.ilidad anillisis, síntesis v situación estructu-ral del concepto. ' ·

l. ALCANCE DEL PROBLEMA

En la semántica tradicional común y gramatical el vocablo <iculpabilida<l)) ha venido rcsp011dicndo a su acepción latina de rnl­pnbilitas, a ·modo de calidad de <<culpab'.ell o responsable ele un acto o con<lucta tenidos por pecaminosos o criminales. En esta acepción vastísima es 'claro que la culpabilidad es concepto de am­plitud ahi·snml, interesando más allá del 'Derec.110 a la Teología, la Metafisica, la \1'.foral y, en general, a todas las disciplinas de tipo huma:no y culturalista. Como tal principio metajurídico (más no quiere decir extraño al .Deer1echo, sino sito en él, pero más allá ·de é-1), :preocupó siempre, mucho an'1:es que a los juristas, a los más egregios espír.itus filosóficos-, ·desde Platón a Hegel, cu'.minan<lo en el sig'.o ;xnr con las armónicas e insuperadas soluciones que procuró Santo Tomás ele Aquino al desarrollar la tesis liberoarbitrista y vo­luntarista agustiniana del omne p·cccatu1n est in voluntate (Sum~ ma Theológica, II a II <.e, q. L!X, art. r).

Aun reconociendo la inmersión de tan tJrascendental problema en el Derecho penal, a modo de presupuesto del que, como el nuestro, descansa o pretende desca11sar en substrata espiritualis­tas (no siempre felizmente perfila·dos por su técnica). no ha de ser éste el tema de•! actual trabajo. Bello y apasionante entre todos, rebasaría eni mucho el carácter jurídico penal y, sobre todo, la po­sible competencia de su autor. Es su propósito circunscribirlo a

* Ese artic1.1lo est{1 destinado a,\ ,¡-ibro-Homenaje en honor <l<:I Pr{)fo" sr.r <loo Nicol_á_s Pérez Serrano, que ha de apm·ccp:· en f'l pre,en te alío.

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la mera cxpos1c1011, siquiera esquemática, del nw<lerno desp:ie5·11e de .las doctrinas de la culpabilidad en la dogmática inspenalista hoy dirigente y referi-da t;xclusivamente a cuestiones purameEte técni­cas. Si bien ellas tiene11 sus raíces harto visibles en lo fij,osófico y· aun en 1lo teo'.ogi,co, presentan aspecto·s genuinamente · penales y en absoluto modeatos, puesto que nacen prácticamente con el si­glo y no se plantearon siquiera, al menos de un mo-do consciente, eú el tiempo de las g-randes codificaciones. Entonces, y mucho ·después, la noci"ón de la culpabilidad foé la ordinaria y, por decir así, ingenua imp~icada en eil .vocablo. Aun así, fué ya· un notable triunfo ·de los puntos <le vista de espiritualidad del Derecho y de la teoríw general del .delito, a influjos de la Iglesia, ele los teólogos morales y de los canonista>, pu-es, rnmo es hien sabido, la tradí­ó&n germánica, y .en gran parte la romana, abogaba por la in1ras­cendencia <le 1o espiritual y subjetivo (predominio de la Ei-folg­sliaftung o (ffesponsahilidad por el resultado)) sobre la C11lpahaf­tung o ((fesponsabilidad por ·ia culpahiJi.dad))).

f<:n el mentado estadio. cultural en que nuestros códigos ·penales surgen, confl.11ye11do en lo que a este asunto a tañe, la tradición ca­tólica vernácula con la ius•naturalista racionalista del ltlurninismo, inspira<lor de los modelos france-ses e itálicos, el léxico del Código penal espaiiol se acoge, como los demás de r)a época, a la acepción 11s11al <le la voz, en que el adjetivo· i(cttlpah'.e>) se asimila ordi·naria­mente al de «·respo11sable)) y aun al ·sustanti1co de ((reo)l; como su­cede, entre ·otros, en el art. 232, circunstancia primera, en que, al tratar dd atenta<lo, se prevé la circunstancia <le que c<el wlpablc pusiere manos en la autorida·c\)). No otro sentido ·<le generalidad, no exenta de vaguedad, tuvieron en las otras lenguas románicas la rn/.pabi./ité francesa y :a colp 1e·uole:::::a italiana.

En los idiomas germánicos, por el contrario, tanto el vocablo sajón G'ttilt como dl germano de Schuld, éste sobre todo, encerra­ron acepciones algo más concretas, referi-das a 1111 débito referible a obligaci-ones exigibles .. Tal es la ·doble significación. i·ncluso téc­nico-jurídica, de la palabra alemana Sclmld, aplicah1e a las obliga­ciones de .Derecho civil (Sclwldreclit, ((derecho de obligaciones))) y a la culpabilidad en d sentí.Jo penal y ordinario qne ésta tuvo y sigue ·teniendo en rlas lenguas laitinas (r). No es a\'entura<lo, quizá, el pensar que a e~tas divcrg·encias lexi_co!ógicas respondan las di­ferencias de concepto y qne, en consecuencia, la •doctrina alemana haya sido la que, por imperativos de tradición lingüística, ha pre­ferido constantemente las acepciones ·de •tipo jurídico y nommtivo, en tanto que .Ja latina, italiana y española se pronunciaron prefe­rentemente por la.s ético-p!;icológicas, que respondían con mavor

(r) .Según BINDIK<;, b \'OZ 14e.rn1ánica de Sc1111/d dPrivn de S/wl1111, si~­nificando 01·i!f.inari<~·nente d udebern o Sollen, v lo drbido en \·irtud de cual­quier t(tulo (v. Die l\om1e11, t. ti, pág. 26¡)."

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fidelidad a: :eco milenario de .la rn~pabilitas roma•na. Es ésta una mera sugerencia de interés más bien histórico, ya que, en la actua­lidad, los problemas car.dinales se hallan planteados en otro terre­no_ En todos, empero, lo füológico trasciende siempre, pu~s, comG dijo -el gran Gierke, «h~ palabras son la carne y 110 los trajes de las instituciones jurídicas)).

Conforme a la a:udida significación tradici-onal, usual en los códigos Y. en b1 doctriüa, d término culpa bili-da<l no suscitó en sí cuestiones dogmáticas, aunque si copia de t:llas en lo filosófico tras­ladado a lo jm:ídico, notaliemente en torno al libre albedrío y e; determinismo, que tanto apasionaron a las escuelas clásica y posi­tivista en las postrimerías del pasado siglo. Fué la magna quest.io del tiempo, en la que pareció jugarse hasta la existencia misma del Derecho pena'\ (2). En el alhorar de !a presente centuria, si.n em­bargo, al apagarse c;n la paz o armisticio de las escuelas los fu:lgo­res de tale,, querellas que obviamente desbordaban el campo de.1 Derecho y concentrarse todos los afanes en la construcción de una teoría del ·ddito en pnridad técnica y dogmática, prevaleciendo la primera en la cienci;i italiana y \::t segunda e·n la a!emana, la cues­tión de la culpahilida1d quedó <lefinitirnmentc centrada en el terre­no jurídico. Prescindiéndose, aunque no desentendiéndose en .la mejor docrina, .de los factores meafísicos y metajnrídicos en gene­ral, dicha noción pasó a ser, sobre todo desde e'l trascendental li­bro de Ernesto Beling, nie · Lelire ··uom. Verbrecfzen, de 1906, uno de los tres caracteres o elementos de la infracció-n criminal, al ;;er definida ésta jurídicamente ·Como acto típico, antijurí.dico y culpa­ble. Es entonces. empero, cuando ~la doctrina se esfuerza en preci­sar con inauditos atlardes de sutileza y profondida<l el alcance y na­turaleza de tales conceptos, cuestión en torno a la cual viene gi­rando gran parte <le la ~iencia jurídico-penal de lo que va de siglo. Entre, ellos, el más discutido y aun el tenido generalmente por cardinal es el de 113. culpabilidad, cuyo sino parece ser el de suscitar querellas. ·

.Aceptándose con escasas. annque bien lamentahles . desviacio­nes, tales como '.a del positivismo integral y la dd marx~smo so­vético {v. Vll), los presupuestos idea!es que la voz de cuilpabili­dad secularmente evoca, llegó J::i hora de prohle.nrn.tíz<lr su natu­raleza específica jurídico--pena;l en derredor al <loble tópico de su psicologismo o normativismo. •Cuestión nacida. como en segnida l1a de verse, en la doctrina alemana, ha i,do infiltrándose en las ex­tranjeras, do~1de no s;cmpre se conserv.an Jos puntos de vista ele la <lisr.11sión originaria, _propugnándose en los espíritus más clarivi-

(::) E·n referencia cancrda a la culpabilidad y en ht bibliografía ale­mana del fin dC' siglo scm de citar como culm.in:mtes las obras de K1JT.E:-<~

.· IlECK : /Jer ScJwldbef[riif als Ei11lieil von Wil/e· mtd V·:;.rslellung in ursiiclzl.i­cher Begehu.nl o-um. Vera.nt-wortlichkeil.serfolg r892. en ~tif\O liJ;>eroa:rbi­tr·ista, v de L<iFFLER: Die Schrdd.formen des Sfnifreclits m <'erglezch, und dog11rn.J.-. J)a,-stell11ng. 1895, confesacla1rnente dcte.rmínisra.

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dentes y· clásicos-in bonam partem-una conciliación sincret1ca que se bu·sca afanosamente en diversos caminos. Tras de exponer !os seguidos por los maestros· más prestigiosos o significativos, osarem9s mos-~rar el nuestro, parvo e infecundo como tal, pero pro-pio, como la casa ·de Lop:e y el huerto de Epicuro_ ·

JI. LA DOCTRINA ALEMA:\A

La caracterización metaj urídica y, concretamente, en lo penal, psicológica de la culpabilidad, fué la c0111niunis opí.nio en Alema-. nia como en el resto del mundo hasta que el a la sa,;Ó1t profesor de la Universida<l de Tubinga, Reinhanl Frank, la reclamó exclu­sivamente para la rt:écnica jurídica en su famosa obra übcr den Auf­baH des Sclmldbegriffs, aparecida _en 1907, esto es. al año siguiente de la <le Beiing. En eHa no se niega la participación de elementos cxtrajuridicos, notablemente: .psicológicos, en la noción de la cül­pabilidad, como tan a menudo se ha sostenido tendenciosamenil:e o ~in fundamento, pues lo qne es verdad se hace es afla·dir a los mis­mos (3) '.a que ya desde e_ntonces había <le ser condición decisiva, es decir, la ·de lo normativo. Se erigió. como esencia de lo cu~pa­ble la <lenomina<l¡:¡. •<rcprochabilidad>! o Vciwerfbarke·it, que, corno tal; es un juicio• ele valor, normativo y cu"lturalisLa, no fenómeno metafísico o físi.co como los que hasta entonces habían preocupado exclusi vamernte a los penalistas, tanto a los de comu•nión clásica como a los de positivista.

La innovación de Frank, el normativismo en la culpabilli<lacl qne no apareció ·nominativamente hasta l<'- 18 edición de su Kommen­tar, respondía en toda evidencia al movimie11to contemporáneo re­novador del idealismo filosófico germano que dirigieron Vhnde1-band y Rickert en el seno <le la escuela <le Baden. Reforzó, sin em­bargo, sus posiciones fi~osóficas merced al vigor prestado a 'poco por el axiologismo o Filosofía de los va!<Jres. encarnado en las próceTes figuras de Max Scheler y Nicolai Hartmann. Ya con este bagaje axiológico James Goldschmidt pudo aportar nue.-as armas dialécticas a la concepción nor.mativa de la culpabilidad, lo que hizo primero esqucmáticame-nte en una monografía sobre el estado ·de necesidad (Dp¡· Notstand, ein Schuldf'roblem, publicada e1n. 1913 en el «Ósterreichische Zeitschrift>>, IV) y luego, ya con pleno des­arrollo, en el trabajo po'.émico l\Tormativer. Scliu/dhegri.ff, <le 1930, inserto en eil. Libro Homenaje a Frank (4}. Entre ambos estudios

(3) Con la expresión literal de mehr erf orderl a/s diese psychische Be­:;iehunlb1 (cm1:ís se requiere que estas relaciones psíquicasn), ob. cit. en el t('x'o y Kommenta.r, ed. pe 1931, pág. 1:;6.

(4} En Fe.stgabe fiir Reinhard Frank, i930. tomo T ; hay traducción cspaiiola de :\1AKC,\RITA Go1.nscH~tlOT y R. G. Nú~F.z, bajo el título de La C<Jncepci6n 11orma.Mva de la culpabilidad, Buenos Aires, Dl~palma, 1943, con un interesante uBosquejou de R. C. '.'\t'•sEz. al que mfts tardf' sr hará mención.

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goldschn1idtianos había visto la luz, en 1932, el de Sclmld tmd Vor­wurf, de Freudenthal, insistiendo en la parificación <le conceptos del binomio (cCulpabilidad-;Reproche>). Servíales de enlace una no­ción puramente normativa, pero no extraña a la axiología eticista, la de la (cexigibilidadJ> o Zmnutbarkáf, que venía así a i·ncr.ustarse un tanto teratológicamente en la esfructura relaiti\'amente tradi-. cional de l·o culpable (5). ·

Es e-n J- Goldschmidt donde, en las obras citadas, notablemen­te .en la segunda, aparece con tqdo vigor de construcción. -tectónica­mente acabada la concepci-ón normativa de la culpabilida·d en sus perfiles, por decirlo así, clásicos. Lo es, por lo menos, en lo qut se refiere a su pureza, ya que no a su aceptación mayoritaria, ni siquiera en ('] ámbito .del normativismo alemán. Partía el decano de Berlín de la publicidad inde1pendiente de normas: la de derecho, definidora de la noción -de lo injusto, y la de deber, que lo es de la culpahilida1d. Tan original y seductor purnto <le vista en lo lógico acarreaba, ·sin embargo, la consecuencia demas·iado extrema{la y plena de consecuencias. de contemplar la culpahiJi.dad como una variante de la antijurici-dad, referida no a normas puramente jurÍ· ciicas. sino Je deber. la por su au'tor denominada Pflioh twidrígt.~cit o <tanti-dehcrn. con los consiguientes tras•tornos en ~a construcción jurídica ele'. -delito. Lo importante, sin embargo-aparte <le esta pe­culiaridad de la tesis goldschmidtiana-, era lo de presentar la no­ción ·de 1-o rnilpable como una ·situación de hecho valorizada norma­ti vamente.

Bien que sin· excluir expresamente en ninguno .de sus supuestos :a· posible presencia <le elementos psíquicos o morales, Goldsch­midt venía implícitamente a romper la tradición p-ositivo-socioló­gica ·de su maestro Von Liszt, que definió la culpabi1lidad como <da relación subjetiva del autor con el resultado antijurídico, en la que se engarza la responsabil~da<l)) (6), es decir, en un p1ano genuina-. mente ·naturalista. Y es que Col.J.schmidt, a1l menos en esta ocasión, se remonta por, encima del positivismo de la generación anterior al idealismo kantiano más ortodoxo. Las afmida-des indubitadas entre su <morma de debern y el «imperativo categóricm) han sido sagaz­mente reveladas por Ricardo C. Núñez en su Prefacio a la e dición argentina de la obra del profesor berlinés y, en efecto, entre el carácter de juridicidad que lo culposo y su norma de reproche OS·

tenta en lo go1dsdumidtiano y el abs·olutisrno característico kantia­no media tan sólo una diversidad de mafo"., de quantm n más bien que de esencia. :Más ra<lical que Frank, en quien no se babia con::.u-

(5) Así, en Sclwld und Vorfüarf, 9, 2J, FRF.UOENTllAL ncusa la presencia ele' elementos élicos en la culpabilicla~l, a la par que p9icológicos .

. (6) VoN LrszT: Lehrb11clr, ed. ¡, pág. i37. Era, en rigor, b misma ~k­finición del Yienés l\·Irnicr<A en Die ·Formen der Strnfsc/rnl.d, 1903, pág. 107, t'S decir ".relación ent.re la psiquis del autor y el resultado efecth·o defi'Tl.ido posiüva1~1cnte ·como punible11, ·y, la pe .i\·f1TTERMAIEn en I{ritische Beitriige , pf1~. 3 r, act'ntuando f'n el efecto fí~ico la ·condición de querido ~· conocido.

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mado la ruptura con Jo p síquico y ético, el normativismo <le Co1d.s­chmic.lt, y más pronunciadamen te: aún el de süs sucesores, no re­trocede ante tan .. grave eventualidad ; así, \Verner Goldschmidt, de­duciendo las últimas consecue·ncias de las pr~misas paternas, llega a afirmar de un modo rotuncfo, que James no había osado, que (( la concepción normativa de la culpabilidad se opone a la concepción psicológica de la misma» (7).

A mi modo de ver, el cerrado <1 bsolutismo que la enunciada tesis acarrea , y que es otro resabio de su formación ka ntiana, fué el vicio, capital por lo <Le más, de ita valiosa y sutil teoría pura J e! normativ ismo en la culpabil idad. Lo corrigió felizmente, mante­niendo sus postula-dos esenciales , que .s·on siempre los axiol ógicos, el. profesor Mezger, que con ello adquirió uno de: lo" más preciados lauros c11 fa dogmá tica moderna . Más fiel a la versión originaria frankiana y con yisión. más moderna y libre en lo filosófico, no sola­mente respeta la presencia de ele mentos ps.icológicos en la culpabi-1i<lad, sin o que l1es añade expresamente otros <le s'nstanci a ón :ica bien r.aracterizados, sobre todo los -de las básicas nociones de lo justo y lo injústo . Ya en s u Lelrrb11-ch <le i931 , 1933 y 1949 (que e::; el tan conocido en E spaña en la ve rs ión de la edición segunda del profesor R odrígui;z .!VIuiioz) había fo rmulado ;;u personal teoría de la culpabi'.idad, toda vía más cla ramente perfiilada por su mayor con­cisión y puesta rig urosamente al d ía en el S t.11dienh·11ch de 1952 (8). f<~n ella es dicha noción atributo de la construcción del de:ito y ma­nifestada por la «repr-0chabitidad -del acto antijurídico perpetrado» (V01werfbarkeit d·er brgangen-en Reclitswidrigkeit). E llo no im­plica, como en la teoría de· !os Goldsc hmidt, una contraposi<:ión es­tructural frente y a un contra lo psicológico, s ino meramente una a·<lició.n (Zusat:::). Con meridiana c:aridad lo pone de manifie sto Mezg-er <licencio que ida concepción nÓrmativa de 1o culpable no agota su contenido en las re:aciones psicológicas co.n statadas, sino que las ai'iade un esencial juicio valorativo, el de la reprochabili­dad)) (9). Por ,,i esto fuera poco, en su breve, pero prec:io so opúscu­lo M odernc W cge . que es a modo de compleme,nto filo sófico de los Tratados, el maestro de Munich aporta el elemento óntico ya men­tado de lo injusto. sostenien<lo categóricamente qne (<Ct1lpabil ida d es lo injusto persona1lmen te reprochahlc >J (Sclwld ist f> e·rsánlich ~1orwerfhcires Unrec/ct).

El -desplazamiento de !a noción de la culpabilidad a! campo <le

(7) W. GOUlSCH.111nT : «:\'ormath·ismo y nor.mdogiS"J10n, en .4 JJ.u ario de Derecho pena.[ )' ciencias 1Je11al.e.s. M:i(lrid, r951 1 111. pág. ;; 10 . .'\11terior­mcnle , no con tanlo radicalismo, en u! artículo «L.1 culpabilid;idn , de la Re~!ista de, D erecho púi>lico. juliü-r1gosto 1935· r-rnducido por Dm. RosAL.

(8) En cuarb cdiciún, de l:.i Bcckisehc Verlag. \-lunich-Bcrlín, 1952; l"!l otro sentido, la dupliddrid de r erspcctiva-s- MJ «c:leber scru y e.! «poder" habfa sido ya enunciada y a plicada por K o HLRAUSCH, pero en refrrcnc.ia a la imputabilidad. en FÚtga/le fiir Giiterbock , ¡9 10.

(g} Mi.:zGER: Modernc Trege der Stra.frechtsdugmati~, BerHn-Munich, 1950, pág. 33 .

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lo ~ubjetfvo, fenómeno pr·opio de la dpc.trina normativa, pero no privativp de ella, por ser'.o asimismo de .Ja psico'logista, sufre en la

. récnica mezgeriana un nuevo a vanee al transponerse del sujeto de­lincuente al de otros suj_etos encargados de va:orar e l reproche. Es es te punto de vista una aportación insigne a la teoria de la cul• pabilida-0, y aun a la <le! de lito en general, susceptib'.e de ser des­arrollada hasta quizá res olver la pugna en una perspectiva de sin­cretismo que hemos de intentar, con la vista puesta en nuestra dogmática. a L final de este trabajo. Pese a su gran valor intrínseco y, s obre todo, <le posibi·'. idades, es en este ex.tremo trasce11<lcntal donde la opinión genera l, incfoso .dentro de la concepción norma­tiva, dejó de seguir a Mezger, prefiriéndose la tesis, dudosamente normativi.sta , d~ Von Hippel, para quien en todo caso el juicio rniorativo habría de llevarse a cabo en la concie11cia del propio in­fractor (10).

Así como, ·de un lado, la posición .de ::\1ezger res tó en el extre- . mo qw~ queda dicho no pocos partida rios al normativ.ismo, su ex­preso reconocimien to del psicologismo en plano de pacifica co­existencia le proporcionó nuevos adeptos ; venidos incluso del ca m­po <le! positivismo . Hizo posible, entre otras me.nos sensacionales, lo, que se ha llamado «Co;nversióm1 <lel L ehrfmch die· V on Liszt­Schmidt al concepto normativo de -la culpabil idad , ol1seryada a par­tir de su 25 edició n, de 1925. E n ,Ja .nueva versión lisztiana, o, mejor dicho, schmi.d-tiana, pues a Eberhard Schmidt se debe el cambio de rumbo como editor y adicionador del famoso Tratado, se in­troduce en la doctrina norma ti va <le la culpa bilida<l una noción ori­g iariament:e extraña a. d y de- evidente raigambre positivista, la de. lo caractero~ ógico. Según ella , la culpabilidad, lejos de ser ti.na relación de autor y acto , consi.sti ría en una t p·:al contfusiÓJ1 con la conducta y carácter del cµl pablc, ~ a CM1.rakterS"cl11t-/d_ Con Jo que di· cho está que se proporciona fácil acceso al recinto normativista, inexpugnah'.e. hasta ento•nces para ellas, a las· valoraciones natura­listas y sociológicas gratas a las menrtes posicivi stas, ta'.es como l a de peligrosi.dad (1 l). Como así·era <le es-per::i.r, la lata interpre ta­ción schmidtiana del .norma tivismo ha gana do al mi smo amplias zonas de opinión que antes le fueron confesadamente adversas, sobre todo en d carµpo de l .neopositivismo y de la criminología (Ra<lbnich , Kadccka . Seelig, Lenz, entre los más conocidos c<con­versosi)). No hay que perder de vista , sin embargo, que tan espec­taculares victorias de la doctri011a norma t.iva pueden en fin de cuen­tas resultar pírricas para dicho sistema ; <>orando el caracterologis­mo ~01110 caballo de Troya del positivis.mo para penetrar y arrui-

(10) VoN H1PPF.1. : Deu.lsches St.r.afrecht. 19:)0, t. JI , pág. 279. (11) VoN LiszT-EB. SCHMIUT: Lc/1rbti.ch, :?5 edici(m, 1925, t . J, pág. 216.

En Ja odginaria versión liszciana. :iru es de las e~iciones de EBERHARU

Scm110T, como en la 7.ª dtad;i, pág. 137, se definía la culpabilidad como la ·urela1:i &1i jurídica del autor a l res·u!tatlo ant ijurídico, en que se halla en. ~aoada la responsabili{iad ».'

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nar la fortaleza tau labo1'iosa y limpiamente construida . · Es algo· que se hace constar a modo de advertencia y_ augurio , pues la con­sideración a fondo de la Ca raktcrschuld no es <le este lug·ar ·al afec­tar primordialmente a lo criminológico más que a la ~structura ju­r.idico-pen;;ul de la ~nfracción.

Sumamente interesante y mucho menos conocida que las a.n­teriores e.~ la interpretación rigurosamente unitaria del nomnativis-1110 en la culpabili<lad debida al profesor I-Ielmutb von W eber en su libro de la·anteguerra Zum Aufban des Strafrec/1tssystcms (12), donde tau1 finamente se anticipan las ulteriores doctrinas finalistas en sus más extremas e interesantes consecuencias. Después de afir­mar la intangibilidad absoluta del dogma <mo hay pe.na sin culpa)), doblemente meritorio en un clima de tan cerrado utilitarismo como el ·nacionalsocia.lis1ca, el profesor de Bonn estima que el reproche radica en la pena misma y que, por tanto, una y otra noción presu­po1:1en la presencia .d.e la cu:pahilidad realizada o en vías de realizar­se, no dice cuándo ni .de qué forma. Dado que, a su vez, la idea de reprochabilidad subyace en Ja de <intijur·icida·d de la acción· dela­tándose en su dinámica, pues «reprochamos al autor que se haya comportado antijurídicamente¡> es menester buscar un factor más concreto que ·defina por sí mismo la culpabil¡.dad. Von \Veber lo halla 110 más en la relativamente tra·dic~onal a10ción del ((debern o SoUen, . si.no. en la de'\ ((podern o Kihmen. Propone, e n consecuen­cia, la caracterización ·del acto culpable como «el obrar antijuridi­camente quien pudiera haberse comportado conforme a <lerecho» (Schuldhaft hande/.t, wer reclitswidrig handclt, ob·wo lil er rcrlrts­rna.ssilumdeln konnte). Quien no pndiere conducirse así-sig-ue di­ciendo-, estará libre de reproche y por tanto dejará de ser te.nido por culpable.

La sistemática de von Weber tiene el profundo mérito de sepa­rar perfectamente la culvabilidad de· la a1itij1trici.dad, asignando a ésta una. nota <le ((debe[)) y a la primera la de ((podern, con 1o que los campos de ambos elementos quedan harto mejor deslindados qne en el confuso y ambiguo binomio de lo subjetivo y lo objetivo, preferido en la terminología usual pese a su equivocida<l, y qujén sabe si por ello, con el fin <le evitar críticas que resultan taiJlto más fáciles cuanto más c'.aros son los conceptos. Al mismo tiempo, el .nonnarivismo en manos de von \Veher vino a hacer peligrar nno de los postula-dos básicos de sn clásico definidor James Gol·dschmñdt: el del (<anti-debern o Pfli.chtwi.&rigkei:t. Lo cual, si.ti emhargo, afec­ta más a i1a terminología y al tecnicismo qnt a la esencia propia de la institución.

Al situar en la noción de poder, y, por tanto , en la evitabili­dad del acto o conducta la doctrina normativa de lo culpahle, v·on \•\Tebcr obliga de rechazo a suscitar otra vez la temática del lihre

(l2) Vo:-.: \V~cB1m: ((Zum Aufüau des S1rnfrechtssystems», Frc·mmansc1ie Brnchhrr11ál1rng, Biedcr,mann Jcna, 1935, pág. 11.

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albedrío y del determinismo, a\·irnndo así el resplandor de los mal apagados rescoklos. de la lucha de {:scuelas entre clásijcos y posi~ ti vistas. Es evidente, en efecto, que sólo puede evitarse a lgo cuan­do se es 1libre, ya que! la idea de poderí;o, es inseparable de la de libertad, con la que nace y perece. No lo elude el autor en su Grun-driss (13),. aun a trueque <le violar el armisticio entre las escuelas, hacie11<lo de la libertad humana el presupuesto fil.osófico indedlinable uo sólo de la culpabilidad, sü10 <le todo el Derecho penal, por serlo precisamente <le la pena. Claro es qij'e pudiera concebirse, al modo positivista, como un Derecho <lefensivo o educativ•o en hase a medidas <le seguridad, pero en él no desem­peñaría pap,cl alguno relevan te ni ·siquiera genuino el valor de la culpabiilida<l, no interesando, por tanto, a nuestro tema.

·Ütrn novísima versión de l normativismo podemos encontrar en :.lV.faurach, el recient~ suceso r de M·ezger en una cáte·dra de Mu­nich. Conforme a stt característica sistemática de absoluta sepa­ración <le «derecho de actm> y «<le a utor», estima dicho profesor que la tipicidad y la anti jur idiódad hacen referencia al primero de dichos aspectos <le lo delictivo, e:n tanto que la calpabilidad, por ser juicio de vai]or (de (((lesvaiorn más bien o· Un·werturte<iil), se re­fiere más .concretamente al <(·derecho de autorn, al at ribuirse a éste <(SU» acto (14). De este modo introduce, no para su claridad cier­támente, el concept<l ·de la (<atribtt!ibilidad» o Zurechenbarkeit, pro­pio de la responsabilidad por el hecho o Tdtvera.ntwortric/1keit , que veremos más tarde es inadec uado a nuestra dogmática .

. De otra parte, Maurach desarrolla y completa el hallazgo <le v·on \.Y:eber de ponei- el acento de lo culpable en el factor del <cpodern. Lo hace procnrando s tt alian7.a con lo_ volnntarísta en una fórmula ciertamente feliz: la de que <da culpabilidad 110 es­triba tanto en el querer el acto como en el mal uso del poder querern (M·issbrau.clt des W ollenkiinnens), cuya sutileza r·Ívaliza con la fecundi-dad de sus consecuencias en toda la teoria del deli­to {15). Por lo QllC' atañe a la ya me11tada <<responsabilidad del acto» (Tat<.·erant·wo rf.-lmg) su conci'liaci-ón con la dogmática cul­pabilista no es tan senciHa : a mi modo <le ver es hasta imposible, por resultar 1ncongn1e1~tes ambas noci ones. Maurach prétende paliar lo absmdo de su temeraria empresa gracias a uirn nueva sutileza, la <l e considerar la culpabili<lad como un segu ndo y superior grado <le la imputabilidad, partie.ndo de este concepto y aun del ele responsabilidad (16) pa ra adinit~ r lo por él denomÍ11a­do un ta nto paradójicamente «in.justo no culpable» (ScJuddloses u.,irecht). No es !=llo otra cosa. en el fc;mdo, que una especie <l e

(13) VoN WrnHR: G~rwdriss des der!lsc11en. Stmfrech/.s , 2 i:d., Düm lcr Bonn, 1948, pág. 107.

C14) ;\fauw,\CH: Grimdriss des St rafrechts. Allg. Teil Wo1ffonbüttel, 1948, p.'\g. 87.

(15) MAVRACH: Sc/wld und Verantworlu.ng im Strafrecht. 1948. (16) iWAURACH: Grmrdriss, ci t. pág. 9¡.

494 .Antonio. Quinta1l() Ripol/és

antijuridicidad objetiva o pre~endidarriente tai, consecuencia de la separación inmoderada de la responsabilidad de acto y de au­tor, sustentácu'.o· de· toda la doctrina persona·) maurachiana (17). No es de extrañar que después de tan preciosistas lucubraciones, el profesor muniqués hable de una crisis del concepto de culpa­bilidad. :..

El malogrado profesor Schonke adhirióse a la doctrina nor­mativa de la culpa· sin renunciar por eso a ver en lo culpable, al modo psicologista, {(la relación anímica del autor con e] actOJ). Lo que hiz.o fué estimar dicha valoración de relación como un juicio normativo <le valor y no como m1a simple fórmula natu­ralista o lógica (18). Añadió a esta postura, más bien ecléctica, una consideración sumamente interes:·ante aunque no absoluta­mente orig·inal: la de: contrastar la conciencia valorativa <le.J cul­j.~ah!e o presumo culpable con la de la cómunidad mayoritaria, la de ia, A llgemeinheit, como dice para no restaurar expresiones de ecos más bien nefandos, como la famosa de <<c9nciencia. popularn . P'or lo demás. estimaba, como Maurach, que la cu:pabalidad se identifica prácticamente con Ja imputabilidad, proponiendo para superar los equívocos ( ?)• e'l uso del neo1ogismo de <e capacidad de culposi<ladn (Schuldfiiliigkeit). Por lo q'ue toca a la esencia ori­ginaria de dicho concepto un tanto monstruosamente unitario, Schonke la introduce contra Kantorowicz y Radbmch (19) en ~1 acto mismo culpable y BO en Sll autor, aunque luego <lerive a éste incluso en la formas de culpabilidad caracterológica y de con<luc­ta, que al no rechazarlas parece- aceptar. En esta dirección, más que valiente temeraria, de o bjetivizar la culpabilidad, se había distinguido, ya en 1928, el profesor Erik Vif ol'lf, contra el sub,ie­tivisrno de Me-zger (20).

Que.da, en fin, por examiriar, dentro de la doctrina alemana afín al normativismo, pese a sus varie-dades a veces tan funda­mentales, la posición de Hans \l\Tdzel, que tambi~n en este a sun­to proclama soluciones extremas tan· propias de. su originalisima perso.naJ.idad. Lo es, antes que ninguna otra, la de la franca con­fusión conceptual de la culpabilida~ y la responsabilida.d cuando se trate de actos antijurídicos. «La responsabilidad por actos an­tijurídicos-dice terminantemente-, es la· rnlpabilidad¡¡ (21).

Tras de la afirmación antedicha, . que en cierto modo es un

(17) i\LluRACll: Grundriss, cit. pág. 73. (18} ScHÜXKÉ: Kommenla,,, 4 ed., 1949, pág. 172. ( 119) KAXTOROWICZ : Tat. m1d Schuld, 1933 ; RADRRUCH, en Festschrift

fiir Frank, t. I, pág. 171. .

(20) ERICK WoLF: St.rafrechtliche Sclwldlehre, 1928, T, 128, la define tcxtualmC'Iltc así: rechtlich Schul.d ist di.e Vorwerfba.rkeí.t der Nichterfüfümg einer -¡,•on der Re:chtsordnung geforderte Pflicht (<cjurí9.icarriente la culp':­bilidad es la: rcprochabil-ídad d1'1lanante del Í·ncum.plimiento de un ~eber ex1. gido por el .ordenamiento jurídico")·

(21) 'VF.LZEL: Das 4eutsche Strafrecht fo sei-neri ,Cnmdziigen, Berlín, De Gruytcr, 1947, pág. ¡3.

Hacia una posible concepción unitaria jurídico-Penal 495

retorno a la c·oncépciones confusio~1istas originarias, en la se­mántica ordinaria y tradicional .de la culpabilidad, da un paso más en 'tal <lirección1 al situar la esencia de lo culpable no en la idea de ((podern, como von Weber, sino en la <le la -<<vo:Juntad»,. in­sertándose así en la s·istemática welzeliana la denominada Willens­solwld o ((<:ttlpabilidad .. de voluntaid»_ Lo cual sirve al maestro del finalismo para adscribir la noción de lo culpable a lo humano, físico y singular, excluyendo de ese modo de ella. a las colectivi­·da.(les.

Poco significaría· lo dicho a no coordinarse, como es inexcu­sable., con la -doctrina g~neral del finalismo ortodoxo sobre la contexturá del delito. Dado que en ella eil dolo y la culpa (stricto ·s_ensn) son considerados· no tanto como elementos, grados o for­mas de la culpabilidad, sino momentos constit1aivos de la acción cniminal y de lo injusto personal, es claro que en el si.stema fina­lista purista eil tema de la culpabilidad· resulta en una posición alg-o excéntrica. Lo es más si se <:iene en cuenta la constante reiación que en esa doctrina se ma1ntiene con la tipicida<l, hasta el ·extremo de que en Welzel y N·iese la finalidad misma se con­üiciona por lo típico en una perspectiva de volu'ntarismo, según la consagrada fórmula· de la fúzale Verwvrklichungswille o «Vo~ iuntad final .de realizació1rn (del tipo). Es a lo que Ra<lbruch y Lang-Hinrichsen -denominan por su co.mplefi.dad estructural «SU­

perconcepto .del delito» (Verbrecl~ensoberbegr.iff). No hay que hablar, por todo eso de una nueva ten ta ti va de objetivización de lo culpable, puesto que -en la ortodoxia finalista se admite en :a noci-On <le lo típico su faceta subjetiva o subjektivcr Tatb estand. Sin tener estd en cuenta puede fácilmente incurrirse en error so­bre la concepción welzeliana de la culpabilidad y adscr.ibir1a li-. geramcnte a los sistemas tradiciona-les de objetivismo. Lo qu~, -de otro lado, sería una grave incongruencia en el sistema que, en este aspecto tan capital, quedaría al margen <lel movimiento nor­mativo. El despojo: que. sufre en Vl clzel la c:ulpabiJ.idad al privár­s-eiJa de sus tan obvias formas como s·on el dolo y la imprudencia, en ben'eficio de la acdón, es ciertamente osado y con raz,ón ha sido calificado por Rodríguez Muñoz como la rµás heterodoxa de las; doctrinas welzelianas, por lo demás tan· pródiga en origi­nalidades de todo ·género. Las hiperfrofias ~onceptua1es, como la ,de la acción en el finalismo de W elzel trae consig,o esta y otras cons~cuencias y que en aras de ello se sacrifican no~iones tan e-sen.ciales en el .delito como es la de la culpabilidad, ya que no negándola, pues ·welzel jamás lo hace, sí privándola de contenido y sustantividad estructural. .

Pese a lo dicho y a la precaria· situación ·de lo ·culpable en la construcción de la teoría del delito· welzeil~ana, su adscripción. al normativismo queda fuera de· dudas. La fidelidad ·del maestro a los postulaidos frlosóficos de los valores, singularmente a los <le Nicdlai Hartmwnn,. no puede por menos •de reflejarse en el de-

496 Antonio Qui1itana Ripolles

c1s1vo tema de la culpabilidad y así es, en efecto, aunque sea de una manera desviada. Recuérdese que en una de sus primeras obras fundamentales, ya en 1935, al deslirndar los campos de lo natural y normativo, Welzel considera filosóficamente ila culpa­bilidad como un genuino juicio de valor, en el que «el ntlpahlc prefiere los valores inferiores a ¡os superiores)), el todo en una operación <le carácter más bieri emocional, sin que precise a quien corresponda concretamente la) labor valora ti va, <cdesvalorativa)) mejor dicho (22). Eil el Dcu1sche Strafr<cclzt in seinem Gr-u.ndzü­gen, de 1947, bien que caracterizada la culpabilidad, como que.da dicho, con la responsab~lidad, y en inme<liata independencia de la acción, hace algunas concesiones a la facultad del poder, con­forme al patrón de von Weber, puesto que habla <le ((haber co­nocido o podido conocer... o evitar la desaprobación (Miszbilli­gung) del acto¡) (pág. 30)_ No habla, empero, de valoración, que pocas líneas más arriba había situado en ola de la Comunidad, pero referida; no a lo culpable, sino a lo antijurídico.

A falta de otras precisiones y a pesar de lo enteco del papel el.signado a la culpabili·d<1d en la tesis wclzeliana, sobre todo por desplazar de ella el dolo y la imprudencia, este despojo sirve, a su vez, para posibilitar la estructma más pura y quintaesencia­da de tal concepto,. que no precisaría la presencia de elemento psíquico a'1guno, lii en el dolo siquiera. Claro que para ello sería necesario sacrificar algo del riguroso exclusivismo de la acción, que es p'.omo en el ala de la teoría pura <lel maestro. Lo han: in­tentado con singular fortuna dos de sus más insignes discípulos, Werner Niese y Karl Engisch, aun a trueque <lC sacrificar la or­todoxia en aras precisamente de lo.s fueros de la culpabilidad. El primero t:omie112a por colocar su complcme:nto ·del finalismo, que es la (cfiJnalidad como valorn, en d terreno de la culpabilidad y no ya en el absorbente y tiránico de la acción. En seguida refiere al dolo y a la imprudencia la noción miitar;ia de la culpahili<la·d y preocupado, ante todo, por la perfecta separación de aquellos elementos de h acción, ve en el dolo y ·la imprudencia co!1j11nta­mente objetos de la valoración °de; culpabilidad, e1 uno con cono­cimiento pleno de la ilioitnd y el otro tan só-lo potencial (23)_ En cuanto a K. ·Engisch. extremando las posibilidades norma ti \'is tas del fiualismo llega a afirmar que el auto1· ·del delito no es en sí y de por sí <(Ctilpahlel>, siéndolo únicamente en fuerza <lel juicio de culpabiliclad pronunciado por el juez (24). Con lo que visto q¡ieda que E1:1gisch, utilizando la técnica finalista queda fuera <le la or-

(22) \VELZEL: Nat11ralisnws trnd Wertphilosophie in Strafrecht, i\fann­heim, Berlín: Leipzig, 19:¡5, .pág. So.

(2J) NIESE : Fúuzlítdt, VorsaJz imd Fahrliissigkeit, 195 r , pág. 6.¡.. (24) E:"GISCH: Untersaclmnge·n iiber Vorsatz trnd Fahrkiss(f?keit, p.1-

gina 16. En <:ste Lrnbajo rompe con la onodoxia <ld finalismer welzdia'Tlo, hacia el que tanta t~>tnprensión había ,mostrado en ;;u estudio del Kohl­rausch-Festchriff, de 1944. púg. 147.

Hacia una posible concepci ón utiitaria jurídico-Penal 497

todoxfa we'.zeliana y au n deserta con arma;; y bagajes a la con­cepc1on puramente normativa y más hicn mezger-íana de la cul­pabilidad. J ustamepte en el ulterior Libro Home11aje a Mezger vuelve a perfilar su punto de vista normativo (en Die Normativea Tatbestandse/enJ.l'1~te in St.-ra.frecht, «Festschrift)), cit. 1954, pági­na c27) si bi en en aspectos que no interesa n a nuestro tema.

Que con el finalisrno, ortodoxo o heterodoxo, se haya con­seguido plenamente un co.ncepto unitario de la c.ulpabili<latl, tanto tiempo anhelado por Ja .dogmática moderna,. es más bien un de­side·rat-1m1 de programa (25) que una rca·lidad cierta, como Juego se verá en la cstimat1va critica de los resultados doctrinales exa­mina.dos. Con todo y con eso, e·l camino marcado por el profesor E.ngisch es, a mi: motlo de. ver y puesta Ja vista en la dogmática española, el de más seguros resu'.tados hacia tal meta, como me permito exponerla al fin <le este t rabajo.

* * * Con \o dicho sobre la conccpi.:1011 normativa de la cnlpahili<lad

en Ja ciencia pcm1l aleniana, aunque no agote el tema ni se haga refere11t::ia bibliográfica completa, ·sino de . anto~ogía_ más bien (26), pa re.ce haber materia suficiente para caracterizarla como mayori­taria. con las importantes d1vcrgencias ya señala.das. D esde la des­aparic ión de Von ·J...iszt y e·l cambio <le rumbo mencionado <lel ed i­tor de rn Tratado puede afirmars e, en términos generales, que el puro psicologismo ha desertado de la c}octrina alemana de . .Ja cul­pabilidad jurklico-penal en tanto que ele mento caracteriZador de la misma. Quizá la única excepción insigne, aunque ya antigua, sea la de Ratlbrnch, con su intento de psico.Jogización- valga el vocablo-, clel do¡.o y la culpa en un plano integral (27). De todos

(25) \Vp.ZEL : Um dit' finale H<mdlunvle/rre, 1949, pág. 2¡ (en Ja fdicíón a1·gen lina , fragmentaria, La re.~iría de la iicció1i, Buenos Aires. De­palma , 1951, pág. 34). Por su pa1·tc, en Ver 1ill.i;e·meine Teil des dt•u.st.c11eri St·rnfrechts. Berlín. 1wo, dentrn del clima ideológico nacionalsocialista, había relacionado la idea: pe <etdpabili<:l a<l con e l tópico de Ja ucomunidad popular», a modo on desacue.rclo entre sus conu~pciones valor:uivas )' las personales del .presunto culpa ble idea plena P.e posibilidades no Jo suficiente­mente c!csarrollildas por \V~:LZEL en su doc~ri na' ultc1-ior, pero susceptibles y dignas ge serlo.

(26) Complétese la directamente com pulsada y; ci ta da rn este trabajo con la abundantísirna antigua de R1xp1Nc; e n Die Normen, 2 ed. Leipzig, t . 11 , 191.+, p/tg'. 259 (Li~ernr1:sc1ie Vorbemerkurig); la más m oderna en la t'1ltima e¡j.ición pe] Lehrb11-eh, de Mi;zc;ER, y la ·tod a.vía más actualiwda, con referencias tarnbién a lo cspai'i<ll , en DfA;r. i'ALOS : Culpcr.bilidad jurídico-pe-11<1l, Barcelona, Bosch, 1954, ~parata !fe la Nue-;.,a. En ciclopedia juridica esp<"110lci, de Seix. y .en Tratado, de Asúa. T . . V.

(2¡) RAbBRUCH : Uhe·r den SchuUbeg~if f, r94, y Zeitschríft fiir llie: ge­snm/.e St.rafrechhuisse11.~achaf1., X.,'OV, 333. Si~uir.rnn. a RAnBRUCH y a VoN L 1sz:T, entre otr,.s, BELI!\G, 1'd1TTERMAJF:1<, VoN i\•l 'ERKHL_, LmPMANI\ y

G1<AF Zu Ü OHNA. Este <i1timo. sin embargo, banuntó P.osibJes esencia~ nor­ma·t i\'::is en -la cu !p~bil id ncl al c;u-~1ctcr.izar la uH1luntad culpablen como una

498 Antonio· Quintan-0 Ripollés

modos, la aceptación por parte de la mejor doctrina normativa de la preseilcia <le factores psíquicos en la gestación deil juicio de valor ha venido a solventar prácticamente Ja vieja pugna entre 111ormativistas y psicologistas, trasplantada mas bien al próblema de la caracterización discriminatoria de dofo y culpa, que aunque afin es distinto del que aquí se trata. Lo que sí parece definitiva­mente superado a este respecto es la enseñanza· de Y.on Liszt de que dolo y culpa (imprudencia) sean la .culpabilidad misma (Sclmld), para degradarse estructuralmente al rango de meros elementos, formas o· grados de ella. Lo que, como se comprende·, apenas si afecta a sus esencias, aunque sea de suma trascendencia a los efectos del tecnicismo de la construcción del delito.

* ·X· *

En direcciones afines al psicologismo, pero con matiz más bien énico o de otras estimaciones no estrictamente jurídicas,, son mu­chas las opiniones a reseñar, antiguas sobre todo., que harían in­terminable este trabajo expositivo. Una cierta origina·lida·d mere­ció en su día la definición de cti'.pabilidad b.rindada por Van Calker, voluntarista y trascendenta;[ísta (de trascendencia la mutació1~ del orden jurídico, se cntie11de). Dice así: ((La culpahilidad (Sclmld) es' la relación entre la voluntad <lcl agente v un hecho o acto. capaz de alterar una situaciión jurídica da<la>) (28).

También goz·Ó cierto predicamento en su época la desorbitada visión ·de b culpabilidad en el <<sintomatismo¡¡ de Tésar, asignable al normativismo en cuanto que veía en el delito, ·culpable por ser tal, una «falta de cons•istencia o intensidad en las nornrns del de­ben> (29). Volviendo por los fuerns de lo culpable, Tésar sacrificó, al contrario que Welzel, la acción y hasta la antijuridici<lad, que, como más tarde se verá, constituye la falta capital de sn ambicioso sistema.

Tampoco faltaron en Alemania, e-orno es .de suponer, sobre todo en ·la veeiindad del positivismo lisztiano, \as posiciones sociológi­cas más o menos conectadas con. lo jurí.dico estricto. Baste señalar entre ellas, por sq relatiyo respeto ~ 1<1; noción de culpabilidad, fa de ·Baumgarten, que la <definía ((Como el acto de libr~ voluntad con contenido antisociah (30) .. Innúmeras, pero de discutible interés actual son las posiciones <le este ·matiz -de tclos exfrajurídico.

violación de la 'máxima kantia11a ·pe «Obrar conforme a la conducta que se quisiera ver origida en norma uni,·ersal (en artículo del Gerichts-sa.al, LXV, pág. 3r6). Zu DoHN:\, en su póstumo trabajo .insertado en el Zeit.s­chrLft f. 4- ges. St. W. (1954, IV) se mostró <le acuerdo con el normativis­mo de MEZOER, reduciendo los· malentern:lidos entre a1mbos puntos de vista a equívocos de tenniflologfa (v. mi· recensión de dicho artículo en A.nuMio de Derecho penal y ciencias peaales, 1955, I).

(28) VAN CALKER : Etirische Werte in Straf-r.echt, 1904, pftg. 20. (29) TÉsAR : Symtómatiscli'e Bede11!1mg, pág. w.~· (30) BAl:!l1GARTEN : .Aufba¡1 áer VerbrechehnsleT1re, 191 r, pág . 110.

Hacia una Posible concepción unitaria furidico-penal 499

Una posición muy digna de tenerse· en cuenta, por el contra­rio, es la del gran penalis.ta y filósofo del Derecho Max Ernesto Mayer, en cuyo arsenal de la doble normatividad cultural y jurídica halló materiales para su original construcción ya cita,da e'I nor­mabivista J. Go1l·dschmidt. A d se debe, como a Beling, el haber defendido con generosa exaltación espiritualista los fueros de la culpabilidad en abstracto; calificada como «dignidad)) de-1 Derecho penal. Sin ern bárgo, a la hora -de hacer referencia a su ,,,a tu raleza y esencia, M·. E .. Mayer la define sin gran originalidad (la acción culpable o scliuldhafte Handlimg) como (da de una voluntad que­brantadora del ·deber (Pflichtwidrig), que tiene como consecuen­cia un resultado antijurídico)> (31). Fácilmente se comprende la gravedad_.del error, por lo menos metodo'.ógico, dimacrüe -de 'la si­tuación de Jo antijurídico tras de lo culpable, ya que, como Beling observara, la acción culpable sin previo ·obrar antijurídico es una quimera, doctrina ·desde entonces prevalente y seguramente cierta, que entre nosotros adopta con singular energía el maestro Cüello C:a:ón. Es de estimar en M. E. Mayer, sin embargo, aparte de su genérico postula.do culturalista de la culpabilidad, el modo v forma de. su estimativa, que no ha de ser absoluta y a priorístl.~a, sino relativa e ir~.mersa en la realidad espiritua'1 de cada tiempo~ que presta a Ja noción su variab:e y peculi.ar contenido (JZ). Suges­tión muy digna como hipótesis <le trabajo, bien que toma·da como granmn salis para no :caer en los riesgos inherentes a todo int:e­gral rdativismo.

El desarrollo técnicO jur~dico 1'nás perfecto de la noción de la culpabilidad llevado a cabo en '1a ciencia alemana no confesada­mente normativista, n'i psicologista· tampoco, por supues:co, es, a mi modo de ver., el realizado por Carlos Binding_ Lo hace materia del copioso tercer libro del tomo II de su monumental obra Dien Normen tmd. Ihre Vbertrettmg, que· ·es, con el Programrma., de ·carrara, 1a m;[ts perfecta y armónica de to·da la ciencia del ,Derecho penal. Me parece ,difícil catalogar exactame11te la posición del sumo maestro \llemán en el problema que nos ocupa si se le siitúa .. como1 es hoy ·de r.igor, en su doble luz del naturalismo y el nor­mativismo. Por lo pronto, no hay que perder de vista que el autor de Die Normen es, por su genialidad mi'5tna, rcbdde a toda dis­ciplina cerrada <le escu~la y grupo, distinguiendo frecuentemente con su acerada crítica a los ·corifeos dogmáticos de nna u otr<J dirección. Al no aceptar el normativismo ya formulado por Franh­en la segunda edición de su obra· famosa, lógico parece, sin em­bargo, situar a Bínding entre los no normativistas en materia de .:ulpabilida<l. Hay que hacerlo, empero, con las necesarias reser­vas, pues a la vista está .cómo en su .libro dirige las- censuras y burlas más acerbas precisamente contra Jos psicologizantes, mo-

(3.1} MAX ER~EST MAYER: Di~ sclrnldh(l.fte Jfondhmg, H}Ol, pág .. loó. (32) M. E. MA\'EH.: Ob. cit., pág. 13.

500 Antonio Quintan.o· Rivopés

ralizantes y sociologizantes de su tiempo. Trataré de exponer en pocas líneas su doctrina, en la que es dable entresacar argumentos para la realidad ,de una teoría unitaria de lo culpable, bien que ex.presa mente no se p~rsiga por el autor, enemig·o nato de todo. lo progTamático e_n materia de conceptos.

P'or firme y c'errada que sea Ja crítica de Binding contra 1os ju­ristas psicó1ogos al nso, a quienes no regatea _aceradas y donosas bur:las, no deja por ello ·de rendir pleitesía a las esencias anímicas del hombre, incluso en el acotado campo del Derecho, lo que, al fin y al cabo, es ftmdamental para el tema <le ía culpabilidad, que privado de ese sustrato carece hasta de razón de ser. Por lo mis­mo hay que poner -de re•lieve las 'palabras elevadas y contundentes del maestro al comienzo -del volumen citado, esto es, que ((d alma humana resulta la suprema fuente ele todas las acciones>); añadien­dÓ que, quien eso niegue, priva al Derecho de su ratio essendi (33). A pesar de lo dicho, tiene por filológicamente probado que el tér­m.inD <le (<culpabilidadii es de progenie jmi<lica y no filosófica o mora'1. ·1,0 que po<lrá ser verdad (dicho sea entre paréntesis) res­pecto a la .Sc/111/d germánica, y los eruditos datos aportados por Binding ·así parecen hacerlo presumir, pero en modo alguno para la rn.[pabilitns latina, ·de que nuestra palabra y con ella la noción de «culpabili,clad)) <leriva ; pero ya se han hecho al tomienzo de este trabajo suficíentes referencias a lo filológico, que en tiempos ·de Bind.fo1g, como todo d siglo, gozó de categoría cient~fica poco menos que sacrosanta_ Concepto d~ gen.os exclusivamente jurí­dico, si se quiere, que excede. sin embargo, por lo menos lo pe­nal, permi!e 1a existencia de lo que e1 denomin¡t <(Culpabilidades no penales» (unstriifliclie Sc/111-lden), ·de tan difícil, por no decir impo·sible, trasplante a nuestro Derecho positivo, o no ser en un sentido puramente metafórico. Le sirve- a Bin<li11g, eso s1, para echar por tierra la pretensión de Ex:ner de fundamentar objetiva­mente la culpabili<lad pena~ e:n· la ley y en la pena misma (34) .

. Es sumamente característico de la sistemática bindingiana, tM1

impregnada de esencias culpabilista.s, la ,de que toda acción, por el hecho de serlo, es culpable, aunque no al contrario (35). Lo cual permite una caracterización de la culpabilidad en estricto sentido penal, que se formula en la lapi<laria descripción del «de­lito como la propia realización ,de la culpabilidad)) (Drrs Delikt ist Sefbst7m~d.irkl-ichung der Sc/wld) (36), en la que scin percihibles lejanos, pero claros ecos del moderno finalismo. - La culpabilidad tiene en Birnding una raíz extrajtKÍdica preci­

same11te en la voluntad, la de un hombre capaz como causa de una acción, antiju6dica, <le donde se infiere, aunque el autor tam­poco lo diga clara y e~presamente, que la cn1lpahilidacl es fuente

(33) BnrnJNG : Die Normen .. cit., t. JT, pá~. 5. (:i4) EXNER: Das lVesen der Fahrlüsigheit, r9To. (35) Blxmxr,: Die Normen. cit., púg. 2í6. {36) Brxornc;: oh. }' loe. cit., pftg. 293.

Hacia una posible c01?Ct?Pción tmitaria juridico-penal 501

de la antijuridicidad, contra lo generalmente afirmado (salvo la citada opinión <le M _ E. Mayer), que es justamente lo contra­r.io (37). Cierto es, y es to conviene tener:o muy en cuenta para prevenir conclusiones precipitadas y erróneas, siempre posibles en selva;; tan tupi-Oas y oscuras como la sistemátirn bin.Uingiana, que a l hahlar a sí el autor hace mérito principa:ment.e a una preemi­nencia, por decirlo ·así, cronol-ógica, causal má.s bien que psíquico­mornl y aunque estructural técnica. Pues, a renglón seguido, Bin­<ling reconoce que «la cu'.pabi:Jidad falta si Ja resolución antij urí­dica no se acredita causah¡, lo que le lleva a afirmar que «la cul­pabilidad es simplemente e''. acto antijurídico visto desde Ja ver­tiente de Ja voluntariedad (38). · Lo que no se compagina, cierta­mente, con l\a conclusión apunta da <le lá tesis anterior, siendo preferible esta opinión a aquélla _

_ ·Con la exposición de la doctrina binding ia na de la culpabili dad ponemos punto final a la de la ciencia alemana, haciéndolo así, a pesar de su relativamen te rema:ta fe cha, precisamente por su equi­distancia dC' las posiciones en pugna dentro de la más moderna dogmática_ Se deja de hacer referencia a la voluntarista o Willens ­strafrecht, que tanto ruido hizo .como postura oficial de la 'lloc­trina penal <lel nacional-socialismo no sólo por su crisis actual, sino, sobre to<lo, por entender q11e en tal movimiento se halla ausente. la esencia d·e ila culpabilidad, ni más ni menos que en ef más integral positivismo_ Se volverá sob re el tema al t·ratar <le este último, que; hoy vierte sus más perniciosas consecncncia s en la doctrina y praxis del marxismo soviético (v. infra V II).

III. LA DOCTRlNA lTALTA~A

En tanto que en la ciencia alemana moderna, como acaba de verse, predomina terminantemente en torno a la construcción juri.dico-penal <le la culpahilída<l el concepto normativo sobre e'l p~i cológico y, en general, el nattiralista, en la ita•liana se ·Obser va el. fenómeno contrario, prevaleciendo ·lps postulados éticos, socio­lógicos y, sobre . t odo, los psicológicos, que en ocasiones dejan al margen los factores de normativida-0. Se debe posiblemente est!l situación al arraig-0 que conservan en la ciencia del Derecho penal italiano-aun cuan.do no se confiese explícitamente- sus dos g lo riosas esc uelas ochocentistas del clasici-smo y del positivismo . Ninguna de ellas, en efecto , aunque por razo1~es bien ·diversas, ~i111t ieron la precisión o co1weniencia de proftmdizar en la esencia propiamente jurídica de Ja culpabilidad , limitándO'se a·I estudio de ~u s formas o grados ·de expresión, e l dolo · o la culpa (stricto

(3¡) Así para B F.l.ll\G era una quimera él pcnsnr la culpabilidad sin un actua• antijurídico p.revfo (D,ie Lehre <•o iz l'erb redien, pftg. 78).

(38) BiNm NG: Die Normim, cit., pftg. 295.

502 Antonio Quintano Rípollés

s.ensu) y plantean<lo la cuestión de principios generales de lo cul­pable fuera ·del terreno del D erecho. Para .Jos clásicos, como es sobradamente sabido, la culpabilidad era pura y simplemente la causalidad moral, motor que e:s la esencia de la moralida<i de la

.acción proyectada en lo subjetivo, según· la tradicional enseiianza de Carrara (39). Orgulloso con toda justicia el clasicismo de ha­ber traspuesto la etapa del Derecho penal objetivo o de mero re­sulta<lo mediante la utilización del dogma teológico moral del li­bre albedrío, hizo ·de él arma consciente que le prestó no poco de su prestigio y aun caracteres <le perennidad. L a vo'luntad libre, s in embarg o, se presentó e11 Garrara con unos raros perfiles de a utomatismo casi mecanicista, que desempeñó su mejor papel en l-0 causal. Por ello, no es de extraña r que el propio maestro de Pisa considerase como pr ogreso y etapa final del Derecho penal la que , sin la menor intenc1ón peyorativa, por supuc·:;to, deno­minó su «fa se mecanicista» . Con tan preciosos y elevados adita­mentos de fondo y de carácter genérico la teoría específi ca y for­malmente jurídica de la culpabilidad quedó sin hacer en· el origi-nario clasicismo ita·liano . ·

Por lo que toca a la gran escue:a rival, Ja po;;itiva fué mucho más allá en su desinterés, a veces rayano en el menosprecio, por todo lo que afectaba a lo culpable. Por lo pronto, privó a. la rulpabilidad .de los fundamentos filosóficos y aun metafísicos que la sustentaban, con lo que, como era de esperar, toda Ja cons­trucción del clasicismo se vino abajo en su sistemática de confe­sado radicalismo re\'olucionario. Para apunta lar la no se acudió,

. como en Alemania , a remedios de técnica jurídica , casi tan abo­minados por .los secuaces <le\ primer positivismo cua l las famo­sas cwieblas 11 metafís icas, -co mo solía denominar Ferri a todo pos­tulado espiritual en pugna con su nueva doctrina. E ra ésta, como es bien sabido, una escuela pena·I (cr iminológica más bi.en, pues en ella la Criminología estaba llamada a suplantar a'i D erecho) de l determinismo <larwi nis ta, que Spencer se esforzó en aplicar volrms nolens a lo cultura l, contra todo respeto a la meto,dología de las ciencias y a un al buen sentido. Por lo que a la culpabilidad atañe. vaciada <le todas sus resonancias metafísicas tradicionales, se re llenó su hueco con tópicos psico!ógicos y sociológicos no !"iempre de la mejor ley . D ado , sin embargo, que en la tradición no existía uina t eoría jurídico-pena: genuina de lo culpable, no hubo menester de luchar en tal terreno; se habló por F erri. y sus adeptos de e<resposabilidad socia!)), en vez de la mo­ral, y esto fué todo. Mucho , sin duda, en lo filo sófico v en lb penal genera l, pues cor¡ ello ·estuvo a pique de arruinar~e todo el Derecho penal, pero poco o nada en lo estrictamente jurídico,

· · (39) CAR RARA : Prc1grammte,' 1. parág. 5q. Sus n•quisitos eran : r. co­nocimiento de la lev; :?, previs ión de los M'ectos; 3, liberta~! ~e 'elección, y 4, voluntad de obrar.

Hacia una Posible ccmcepci&n wnitaria jurídico-penal 503

pues todas las querellas, tan apasionadas entonces, tuvieron por teatro campos distintos a los del puro Derecho. Por lo demás, Ferri no se mostró menos orgulloso que Carrara por la gran con­<¡uista de la civilización que implicaba el abandono del ciego ob­jetivismo barbarizante, dando entrada en la. ortodoxia positivis­ta al elemento <le la <<intención ofensiva» del agente en la carac~ terización de la responsabilidad subjetiva (40) El subjetivismo fué constantemente uno de los banderines de enganche de la nueva es­cuela, ·y sin duda el más legítimo y perdurable <le sus triunfos, que constantemente acusó a sus contrarios de desconocer al hom­bre delincuente y ·de trabajar sobre abstracciones y entelequias. En consecuenéia, si de ,culpabi1lidad puede hablarse en el pos'.i"ti­vismo <le la primera generación, menester es situarlo en la d(rec­..-ión psicologista, jamás de la normativa. Por lo cual en este punto concreto llegóse a una cierta coincidencia entre las dos grandes escuelas rivales, pudiendo justificar la confesión de paz que tardíamente hiciera el propio Ferri de que lo esencial de sus disidencias con los clásicos estribaba en lo metodológico.

Por si la doble herencia que a grandes rasgos queda esboza­da fuese aún JlOCO para justificar Ja desgana de la máyor parte· de la dogmática italiana .contemporánea ha<;ia las teorías norma-

. tivas, singularmente en la materia de culpabilidad, su Código penal ola presta nuevo punto ·de apoyo al afiliarse implícitamen­te al eticismo y a'.. psicologismo, En su artículo 85, y aunque en referencia a la imputabi•Ji,dad, se dice que ((es imputable quien po~

·sea fa capacidad <le comprender y querenl (intendere e di volere)'; y en el 42, en referencia al delito, que <m"adie puede ser castiga­do por acción ·u omisión. prevista por la ley como infracción si no la ha cometido con conciencia y voluntad» (coscicnza e volon~ t<í). Ambos artícul·os. en cuya concordancia tanto ha trabajado la ciencia penal italiana con alardes .de sutileza que posibilitan las más dispares soluciones, signifücan, a no dudar, una toma de posición en la cuestión filosófica de la culpabilidad, pero no es tan seguro que pueda afirmarse lo mismo en la del tecnicismo de la misma .. Como en seguida· se verá, juristas de tan alto ran­go y tal celosos de la dogmática estricta como .Bettiol lo niegan

· en absoluto al formar, aun:qne minoritariamei1te , en las filas <le. lo normati\.·-o. Sea de ello lo que quiera y al margen de toda su.'.' tileza de exégesis, hay que reconocer que, por lo menos, los textos legales incitan al comentar1sta, ya que no le obliguen; a interpretaciones <le base psicológica. /\sí se el<lplica que la gran mayoría de los trata<li·stas modernos se pronurncien en el país por los presupuestos de este tipo. Cuéntese, por añadidura, que en lo filosófico goza de escasa predicamento en el pensamiento nacio­nal la doctrina <le los valores que en Alemania. ha sido el máJs for-

' - .

(40) FERRI: Pri11cipi di Dirítto penale. Turin, r92S, pág. 215.

504 ~4 ntonio Quinta1Z-0 Ripollés

mi.dable instrumento de la pujanza a<lquir~da en el Derecho pe­nal por la normativa en sus distintos matices.

P'or ~i lo dicho fuere poco, lo gramatical y el nacionalismo literario y científico desempeñan ·también su pape1 en la mate: ria. El que la palabra <<culpabíli<lad>) o colpwa.le:::za sea, a'l pare­cer, un .neologismo que n.o figura en el Código ni en los gran­des clásicos, ha influído también bastante en el menosprecio ha­cia el concepto de no pocos doctrinarios modernos, singularrnen­t~ en los má•s sensibles al purismo de signo más o menos nacio­nalista, Carnelutti (41) y Antofü.ei (42) estigmatizan como ex­tranjerizante el_ vocablo, prefiriendo el uso de la locución 'Volo11-Lá cohpevole, que por su parte induce con mayor facilidad en '.o téc­nico a soluciones psicologis1ras, dado <1ue el sustantivo se carga ·sobre la «volunta·d)) y lo -de ((Culpable>J. pasar a ser un mero acdje­tiv-o. En to-do caso obliga a caracterizarla como un elemento ~ub­jctivo y de comportamiento psíquico y moral del agente, es decir en Ja perspectiva -doctrinal antedicha. Para Carnelutti la tal <n'O­

Junta<l culpab'.e)) se subsume e:n la desobediencia, a11nq11e siem­pre en un p1ano de conducta personal 1ibre ) v-o1untaria. Para Antolisei radica en el comportamiento voluntario y consciente, que es el que da origen al acto material delictivo.

A pesar de las s~ilvedades ante-dichas, es de señalar que An­tolisei no <lehe ser alinead.o en el campo de los inconciliables ad­versarios de '.a doctri>na normativa de la culpabilidad. Es ci,erto que no es normativista, puesto que rechaza la afirmación básica de -dicho movimiento, es decü, la estimativa extraña al agente en un juicio -de valor .. )fo lo es menns, emper-o, que acepta sin inconveniente su tesis media de ver en Jq clllpable la violación de u.na norma de deber, la denominada antideverosi.tá, que- traduce textual y conrnptuahnente la idea go1dschmí·dtiana de la Pflicht-1uidrigkeit (43). ·

Más ambigua o, por mejor decir, más inconsecuente, es Ja pos­tura de Giuseppe Maggiore, que en su obra fundamental, los Pr-in­cipi, ·de 1943, mostró no ya simpatía, sit10 adhesión a los funda­mentos normativos <le la culpabilida·d (44), c:orno ppr lo de.más a tqdo lo germano (hallándose dicho libro casi en un terci·o escrito en alemán a fuerza de nota,s y referencias). En cambio, en un com­bativo artículo del ((Archivio P:e11a1le)), en i949, sin nada. que jus­tificase el cambio de rumbo-a no ser .Ja derrota de Alemania (siempre el Vac ·uicús, a1m en lo científico), arremete con saña demasiado póstuma contra sus ídolos de un ayer tan .cercano (45).

(J1) C,1RLE~un1 : Teoi-1:1i generaleo del reato, párr. 68. (42) ANn)LJSEr: Mam1ale di Virilto penn.le, Milán, 1947. Parle Gene-

rale, .piíg. 166. . (43) · ANTOL1sr:r: Ob. y loe. cit., pág. 168. (44) l\'!Ac.;GJORR: Pri.ncipi di. DiriUo penale, Bolonia, 1943, rág. 310. (45) MAGGloRE : «No11111atil'ismo e ;:ntinormativ.ismo nel Diritto pena­

lr.n, en Archi~·io di Diritto penale. Roma r949. J, pág. 3.

Hacia una posible concepción umitaria jurídico-penal 50á

Dejando para las conclusio11es el aprecio de las foribnnda s críticas de ,Maggiore, veamos, por el momento, cuál fué su actitud ante la teor í;i normativa <le· lo culpable en los Principi (lug. cit. en Ja nota). Tan e.ntusiasta se muestra alli de la nueva doctrina tudesca que, pa ra glor·ificarla más , trata de húscarla ascen<lencia itálica para liberarla así de la mácula de extranjería que las naciona1iistas locak:s pudieran atlegar. A este efecto cita a clásicos propios tan. ¡;restigiosos y vene-rahles como Romagnosi, Rossi, Carmignani y el ºmi<Smo Carra ra , forzando s·in duda la nota, ya que· el "norma­tivismo, por lo menos en ma.teria de cn;pahilidad, es ciertamente tan extraiío al puro clasicismo como el positi~·ismo. No por eso regatea a los penalistas alemanes modernos, de F~ank a Mezgú; el mérito incues tionable· de su formula<:ión dogmática. Refuta, con <:onsiderahlc acierto, que seis a11os más tarde no le acompaña a l sentar la tes is contraria- las críticas por entonces prodiga<las al normativismo e n la ciencia italiana, :;.ingula:nnente las de Francis­co Alimena (46)-, y -no du<la en aceptar la no ción fundamental de .dicho tilo vi miento, que \ 'C Ja cn:pahihda·d. como eiJ producto de un juicio de reprochabiJ.idad (rim/>rovcrabi.fitá). Doblemente osa­do tal extremo den tro de Ja dogmática italiana a la vista de los tex tos vigentes , aunque e l ta lento y sutil.eza de un Be~tiol haya consegui<lo luego, como ~n seguida ha <le verse, una conciliación no por precariaJ menos valiosa, al m erws desde el punto de vista científico y dialéctico.

Ya se dijo cómo el clasicismo y e-1 positivismo orig ina rios, auncp1e desel'lrendi<los de la polémica sobre el concepto jundtco de la cttl.pabili<lad, ('.Orno se planteara. en Alemania, quizá por ha­llarse demasiado ocupados en ·otras e·ntonces más apasionantes , coincidieron táoitament e en sús preferencias por su caracterizaciób psicológica. En sus sucesore:; de las últimas generaciones, sea en el neoposit ivismo o en Bl movimiento t écnico-jurí-dico a que e_l clasicismo ha abocado, ta mpoco se mues tra dernasiado entusiasmo p or el · tema , si bien la repllgnancia ha-cia lo n9rrnati.vo es la tóni­ca general e n amba~ dirección.es. Si a'. guna exc.epción hay que con: tar ha y que hace rla en lo;; dos campos, por ejemp'.o, en los ilus­t res casos <ie Florián p or el neopositivismo y <le Uettiol por el del neocla s icismo . En términos g-enerales, sin embargo, y ateniénc <lose más bien a la extensió n v acritud <le los ataques , qui7.á p ue­de observarse una mayor co~prensión y estima en el seno del neopositivismo que en el 11eoclasicismo, por extraño que ·ello pudiera parecer a primera vista. No lo cis tanto si se tiene en cuen­ta la act~tud concilia<lora (111e, s·iguiendo el testamento ferriano se o bse rva en lo:; me·jores sectores de moderno positivismo itá1lic-0 que ya hace t iempo rompió las amarras que le esclavizaban a los postulados materialistas y <letermini stas v.olvicndo los ojos a la estricta dogmática y aun a concepciones puramente jurídicas que

(46) F. A LDfENA : Ap1111.ti cli. teo-ria ge11eml del r efl to , 1938, pág. 83.

606 Antonio Quintan.o Ripollés

posiblemente hubieran escal!dalizado a los ((Santones» <le la pri­mera generación. Circunscribiéndonos a lo 4ue es materia de este trabajo, es cierto que en Grispigni la culpabilidad sigue considerán­dose .corno un mero ((defecto psíquico)) o diftttositá psichirn; pero frente a esta actitud demasia,clo fiel a la:s antiguas tradiciones po­sitivistas, De Marsico se adhiere ~in dificultad a estimar la cos­ciens(I; como· <<valorn del acto, en neta posición axiológica. Euge­nio Fiorián, por su .parte, asume en el asunto una posición <le cu­riosidad 010· exenta de símpacía hacia '.o normativo. Aunque se de­clara <<perplejo>> ante las concepcíone·s puramente forma'1es a lo Frank, Goldschmidt y Mezger, aplaude la dirección de entron­que S·ocial que '<Yl movimiento pue<le tomar y que paree.e justificar el sentido que· le presta Eberhard Sc~midt en sus aditiones al Tratado de von Liszt ya citadas. <<En todo caso~dice el maestro neopositivista de TurÍn--'-, nos par.ece que ·esta teoría puede tener mi. signifiq.do apreciable en d sentido de traer a ella el concepto de peligrosidad, bien que reducido en la extensión, esto es, de frente a los sólo imputables y logrado por una vía ardua y tor-tuosa>> (47). .

Contrastando con esta relativa comprensión y aun simpatía de_ las nuens gc-dcraciones del positivi·smo hacia la doctrina norma­tiva de la culpabi1idad, es en la d-irección opuesta donde se bailan las opiniones· más terminantes, a la vez que las mejor funda.das rn la dogmática local. Battaglini se Emita a prescindir de la ne· r.esidad de erigir una sístem;híca apar:te de la culpabili-dad por pe n­sar,. con los grandes clásicos y con los textos vigentes de su país, que la de imputabilidad es bastante para llenar todas las exi~n­cía·~ de la subjetivación de. lo i1lícito. No sólo hace de la imputabi­lidad un1 presupuesto de la culpabiHdad, lo cual es absolutamente normal, sino que en su Tratado habla indistintamenite de <(cir­rnnstanóas que excluyen la colpavolezza o la impwtab1Jitá, en pla­no de perfecta sinonimia)) (48).

Enemigos inconciliables y atacantes del norma ti vi.smo, aparte del de última hora; Maggiore, son: Pannaín, Vanníni y Petro­cclli, entre los mi~ caracterizados. Remo Pannaín separa en su construcción tan laboriosa y sutil de Gl-i elementi essenziali e a•c­cidentah'. del reato (pág. Iffi), el elemento de culpabilidad del de voiluntad,. ya que ésta, como la consciencia, pertenecen, según él, a un estadio" diverso: el de a tributos <le la conducta. Ottorino Vannini, por su parte, que siempre pensó que entre -dolo e impru­dencia no hay más que diferencias de grado y no ese11cia:es <le cua­lidad, acusa sin arg-umentos convincentes a1 normativismo de pro­pugnar una pseudo-culpabilidad sin culpa (49). En cuanto a 1a ac­titud antinormativa adoptada en el tema de lo culpable por Pe-

(47) Fr.oRJAN : Trattalo di Diritto penale. Parte Generale, r9:;4, pág. 438. (-fS) BAT'BGLINr : Diritto penale, Pa·rte Generale, Bolonia, r940, pág'. r87. (49) O. VANNJNr: nResponsabilita senza colpa,,, en Rívista penale, 1921,

pág. 401 ; luego en Archí.1.'~d periale, 1949· I, pág. 32.

Hacia una posible concepción ikzítaria jurídico-penal . ()07

trocclli, merece por su importancia y pi:ofundi<lad renglón aparte .. En su Tratado fuildamental (50) se limita .a contemp-Jar en la cul­pa bili<la<l tma S'imple forma de manifestarse Ja capacidad jurídico peuá\ del SUJeto de la infracción, por él definida como Capacidad d~ voluntad culpable». A semeja~1za <le Antolisei hasta parece aco­gerse a una posible concordia · al aceptar del normativismo el ele­mento <le la lmtiduverositá , a modo de · C<quebrantarniento del de­ber en la volun tad c.nlpable>1. En sus es tudios monográficos, sin embargo, asume una inusitada combatividad contra la teoría nor­mativa, que es inconsi<lera-damente calificada de arzigo gulo tei~ tón·ica.7ne·nt·e paradossale, esto es, de «argucia para<lójicamente tu­desca)), e~1 la que el sumo mal radica _en el preten·dido juicio de, reproche; carente en absOlluto de contenido dogmático . Cabe, se-· gún la suges tión de Petrcx:clii, una función rectora de las nor­ma.s en relación con el tipo iegal que a proxime en un nexo de su-jeto ·a objeto los elementos de cu:pabilida d y t·ipicidad . Ello. se de­duce de la definición que · propone de la culpabilidad: «el coefi­ciente de e·lemento~ requeridos por la Ley en la persona y en el comportamiento del agente con e'! fin de que. el acto se prese'nte como una man'ifestación ma1dura y normal, 9esobedecien<lo la obli­gación impuesta por una norma jurí<licai> (51) .

Para concluir con la exposición de la ·dÓctrina italiana sobre el tema· de la culpabilidad normativa, hemo:s de examinar, tras de la más aguda critica, que es Ja de P etrocelli , la m ás val!osa y or~ todoxa posición dentro de la misma , quizá la' única importante en lo que a ortodó_xia toca : la <le Bettio.f. Pues aunque no fuese él, s·ino .lYfusott.O, el paladín de la teoría geTmánica en .Italia por ve?. primera, ya en 1945 (52). apenas si se limitó a di.[ undi r 'las ver­siones transalpinas,. singularmente la de Mezgcr. El maestro de Padua, en cambio, no se conforma qm esta labor de transposi-· ción , sino que introduce en Ja teoría normativa de lo cu•lpa hle ''ª­liosas y pe rsonales sugerencias que refn erza n nota b:emente las tesis alemanas.

A un antes de llevar a cabo la promesa hecha en la última edi­ción de su Tratado de reformar toda SH sis temática en una direc­ción finali sta , su · postura en la materia que nos interesa es ya lo suficiente firm~ y explícita en su primera versión (53) . Para el profesor Betliol es · 1a culpa hilidad uno <le los elementos del de­lito , pero no uno .de tanto'S, sino (<e-1 que más que ningún otro ex.presa la base hÍ.tmana y moral sobre la que radica to da noción

( 50) PETROCEl.t.1 : P ri11cipí di Dirilto p enale, C01-so 1, z ed. ~ápoles, 1 949, pág. 169.

(51) L a exposición crítica del no1;rnativismo l:i Jlevn a cabo P ETROCELLJ, primero en e l artk uJf) «L a cnncezione normativa della colpevolczza>>, en R(':";.Úta dí D iritt:.1 pe.1~ale¡ 1948, l, pág. 16, y luego en Ja monografía La colpe-;;olezza., N::í.pole1; erl. Anman, 1948, pá~. 28 v passim.

(52) l\fusorro i Colpe-.,•ol.ezz<i , dow e colpa, Paler:mo, 1945. (53 ) n~:TIJOL: Diritto · penale, Parte Genernle, Palermo, 1945, -torno- l,

pé'ig. · 2 19. P romesa incumplida eo las siguientes edici=es: (1958).

508 Antonio · Q'uintano Ripollés

del delito. Has.ta aquí nada se ofrece de extraordinario ni de chocante con la <logmática clásica italiana, puesto que tal confe­sión es obligacda en autor de tan depurada espiritualidad como es el ·de Padua. La exigencia· del (<tercer¡¡ dogma, el del nulluni crimen si-ne culpa, ¡_;s, de otra parte, una· consecuencia inexcusa­ble del orden jnrí.di-co establecido, si bien el st1mo valor de la cul­pabilidad en lo ideal no impide que en lo jur~dico penal formal se halle subordinada al elemento de la antijurid<lad. .

No hemos de entrar, por ser cuestión de interés predominan­temente local, en la hercúlea lucha emprendida poi: el profesor Bettiol para incrustar la doctrina normativa en la sistemática le­gal vigente en su patria, y en la que el e;requa.tu.r que él la con­fiere es quizá aún más discutible que en la española. Hay que in­sistir, en cambio, en sus esfuerzos para defender como esencia inexcusab'.e ele la doctrina su cualidad de ((juicio de valorn, que es pr.ecisamente lo que con tanta te•naódad_ o parsimonia se venía re­gateándola en la dogmática italiana. Para él, en cambio, además <le ser lo esencial de la teoría nonnativa es su mérito principal, puesto que :o meramente psico.lógico-dice--'es requisito necesa­rio para Ja existencia de la voluntad culpable, j)ero no la caracte­za, sien<lo más bien un elemento del act-o en que se apoya el jui­cio axiológico. ·1\ egar a la culpa bi'.idad su condición de juicio fquivale, en palabras del prof,esor de Padua, a degradarla a un plano de naturalismo. Sería interesante a este respecto cono­cer su opinión, después de su integral convcrsió'in al finalismo , so­bre la osaida maniobra de vVc1zel y Niese arrojando al dolo y la culpa (.Jtricto sensu) del trono ideal de la culpahilida<l para en­quistarles en Ja acción. ¿Ka ~ería esto asimismo dcg-radarles a un plano naturalista?

IV. LA DOCTRINA FRANCES:\

Es notorio que la ciencia penal francesa. al contrario que las <le Alemania e Ita:lia, mostró. tradicionalmente y sigue mostran­do un mar.:ado desinterés· por la temática de pura e:;pecn1ación <loc!Jrinal, prefiriendo siempre las cuestiones prácticas planteadas a la luz <le la exég·esis, la jurisprudencia y, en última instancia, el sentido común.· Puede parecer, pues, supcrf'.ua 1a mención por separado de su doctrina en un extremo tan específicamente técni­co y en. muchos aspecto:s tan sutil como el que aquí se plantea. Sin embargo, y aunque, en efecto, la doctrina francesa no sea casi nunca mecionada por los monografistas dd tema, hay en ella ma­tices no desdeñables que. paradójicamente, son más interesantes en los tratadistas antiguos que en los modernos, a pesar de .Ja modernidad del asunto que aquí se .debate. No hay ·que buscar, por tanto, tma concreta referencia a cuestiones del tipo de refi­na•<la dogmática que acaban de estudiarse 'en los párrafos ante­riores, si'no meramente sugestiones y anticipos que de una mane-

Hacia una posible· concepc~ón -.Jnit.aria jurídico-penal 509

ra indirecta pueden servir a la construcción de un esquema de la teoría de la culpabilidad. En todo caso el punto de vista de la ciencia francesa es <le valor, siquiera· sea por la influencia que sus cultivadores, y más aún sus legisladores, ejercieron sobre el pen­samiento y la legalida.d positiva de España y de todo el mundo hispánico a lo largo de la pasada centuria.

En uno de los más viejos .y prestigiosos maestros del cla,sicis­mo francés, Or.tolan, eiúcontramos un propósito firme de dife­renciar el trinomio legal y usualmente sinóinimo de (Ómputabil.i­dad», «responsabihdad» Y. «culpabilidad>>. Lo hace de esta forma.: ú1111p11tar un hecho delictiv-o a alguien es ·atribuirle su ejecución, hacerle ·responsable, es dcdarar que ha de dar cuenta del mismo ante el poder social; declararle n»lpable, en fin, equivale a cons­t;:..ta;r la punibilidad de su acto y su variable gravedad)) (54). A través de este escalonamiento de conceptos no es difíciíl compro­bar un claro carácter de juicio de valor a la tercera y suprema operación, a la vez que en. el ve!'ho c•.declararle>l se ex.presa que tal juicio se transfiere de la per..sona del culpable a la del llamado a for.fuular la culpabilidad. He aquí, pues, cómo en la sensilla cxpli, cación de un profe:sor <le París de hace más de un siglo se sientan tesis que tanto preocupan y dividen actualmente. a la dogmática rnás orgullosa de su fineza y modernismo.

Claro es que para expresarse corno queda dicho, Ortolan tuvo muy· en cuenta, como siempre, las dispo.siciones y lenguaj e lega­les. El artículo 337 del Code d'instruction crimine lle, en efecto, tnunciaba como cuestión única a proponer al juicio de los jurados. la de : l'accu's'é c,).t-il coupablc de tel crúne?, con lo c:uélll, si bien se entremezclan a~go confusamente, como hacen ver Vidal-Mag: nol (55), los dos elementos consütutivos <l:e la culpabilidad, es'to es, el material y el moral, se estipula indndableme·nte como función judicial genuina la estimativa de dicho elemento,

En lo que concierne a la esencia de la culpabílidad, la cues­tión se planteó en Francia sobre el terreno metajurídico del libe­roarbitrismo y el determinismo, como en toda la Europa del fin de siglo, siendo de notar que aun en el actual, los penalistas más modernos, como Donnedieu ·de Val)res, Bouzait o Vouin no se es­fuerzan demasiado por traerla al ~speófico jmídico-pena'l esqui­vando mediar en 'la gran querella que en torno a la situación de la culpabilidad agita a las escuelas de loL5 países vecinos. Así Don­ne<lieu de V abres, por ejemplo, habla de las «circunstancias exclu­yentes de la culpabilidad)) haciendo indistinta referencia a las de ((irresponsabilidad)) e incluyendo los por él denominado1s ((hechos justificativos y causas de imputabilidad» (56). No puede decirse, en verda<l, que la precisi·Ón terminológica y menos la tan decan-

(54) ÜRTOLi\N: E:le-mt"nfs d.e droit pénal, t. T, pftrr. nüm. 219. (55) VmAL-MAGsor.: Cot~rs de drdiit crimine!, París, 1928, párr. 107. (56} Do~SEDlEt; DE V ABRES : Traité elementaire de Dt'oit crunind ...

París, s. q., párr. 327.

510 Antonio Quintano Ripollés

tada. clarte francesa queden demasiado bien paradas. En cnanto a f'ierre Bouzat, se limita.a ver en la culpabili.dad un <(elemento mo­rah) que sitúa en la base de la infracción, «Social e incluso moral­I!lente répresible>>, si bien se apresura a aña<Ür cautamente entre paréntesis, «al menos en la concepción clásica» (57).

No hallando, pues, _nada interesante para nuestro tema en los maestros franceses modernos, hay que retornar nuevamente a sus clásicos, donde al lado del citado. a'i:isbo de Ortolan hallamos una más completa,. y en .¡nuchos aspectos preciosa, exposición en el gran Garraud. Dedica en su Tratado (58) todo un capítqlo co­piosísimo a la citlpaóüité, que considera fundamento inexcusable de: la resposabilidad -criminal, bien que el Código fuere mudo en la cuestión y se limite a sentar supuestos en que la ausencia de u.na acarrea inddectiblemente la de la otra. Su puesto está en .un factor psicológico de voluntad (condition préalable de la .respon­sabilité), pero lejos de conformarse con tal constatación que le situaría; en el campo ordinario ·de los psi<:o1ogistas de su tiempo, desarrolla la idea de Ortolan hasta formular una verdadera teo­ría normativa <le la culpabilidad que para merecer plenamente -este nombre bastaría con ;verterse su contenido al complicado y a veces abstruso léxico J10y predominante. Como en el caso del profesor de París, ello era una consecuencia de la interpreta<;ión dogmá­tka del sistema legal y procesal vigente en Francia, heirmano en lo ese1tdal del de España, por lo que merece la pena insistir sobre !'U tesis, {J_-Ue luego aprovecharemos para la propia construcóón

·con los materiales dialécticos que proporciona la técnica alemana más moderna.

«El hombre-dice Garraud-(párr. 267 del Traité cit., ut su­pra), no es responsable, ·desde el punto de vista penal, por el re­sultado <le lo que ca use hasta el preciso momento de que di<:ho resultado le sea impntab~e, es decir, hasta que se le carga en su cuenta.)) La imputabilidad es, pues, ya en el léxico actual el pre­supuesto de la culpabilidad·, su primer escalón en el camino de· la gestación estructural <ld <lelito, «Pero para que la justicia social -sigue dicicr1do__Jllenc sus filnes y exija 1a responsabilidad, es menester que, además, el imp·utable sea culpable.>) Son, en conse­cuencia, tres ideas que se completan y entrelazan en la teoría ga­rraudiana de1 delito : imputabilidad, culpabilidad y responsabi'li­dad, es.tas últimas finamente ·diferenciadas por e~ ·maestro de Lyon contra· la tendencia, aun imperante en Francia, com.o acaba de verse, hacia la equivalencia y aun sinonimia .. La imputabilidad, <lice a este .respecto (párr. zó8), nace de la relación de causa Ji.dad

·(57) P·. BouzAT: Trait.é tliearique et pratique de Druit pénal: París, Dalloz, 1951, t. I, cap. TI. En el. tomo [, pág. 187, había considerado. como i<Causes <:k non culpabilitén las Qe inirriputabili<lad más caracterizadas, como la de demencia. · ·

{SS) G.~RRAUD : Traité theorique et' pratique, 3 ed., Pads, 1913, tomo l, párr. ·49 y sigs.

Hacia una posible concepción unitaria jurídico-penal 511

entre el acto y la persona que lo realiza. La responsabilidad, a su vez, resulta de la imputabilidad, consistiendo en cda obligación de sufri.r las consecuencias de lo actuadmi, donde se anticipan los con­ceptos de lo Pflichwidrígkei;t y de Ja antidoverositá de los dog­máticos alemanes e italianos. <cEn cuanto a la cttlpabilidad--'Con­cluye---es ·simple.mente la faute (falta o culpa de atribución), éle­ment caracterisúque de la responsabilité pénale. Es el juicio cri~ minal, y aquí ra<lica claramente la prematura adhesión dé Garra u<! al norma'tivismo el que resuelve la solució!n <le las dos cuestiones de la culpabilida·d y de '.a aplicación de la pella, <l.e la cual la pri­mera es calificada por él como báásica y la segun<la como subsi­d.iaria (párr. 271).

V. DoCTRL\'A SUIZA

Distínguese la doctrina suiza, singularmente desde Hafter, por su insobornable fidelidad a·l principio de la. culpabilidad como exigencia primordial de la punible, y, ya en el terreno de :o téc­nico, como elemento constitutivo del delito. Lecónicamente de­fine a éste er.'profesor de Zurich: «El delito, una conducta cul­pable)) (das Verbrechen; ún.. sc!tu.ldhaftes Verha.Uen) {s9). Es ello una declaración de prindpios y una garantía de espiritualidad en la infracción más bie11 que una toma de posición eti la dogmática combativa. Por eso estima, repitiendo las ideas <le Beling y Max Ernest Mayer, que 1a cuestión de la culpabilidad es la decisiva (Scmcksalfrege) ,de todo el derecho penal, dado-dice-«que la pena sin culpa sería a la vez absurdo y barbarie>) (6o). Por esta misma razón y por la propia grandeza de la idea, es ésta ·de na­turaleza metajurídica, siendo ta·l el motivo de que .los textos po- · sitivos no Ja c9nsignen pero· la .presupongan en sus formas de ex-presión el dolo y la imprudencia. '

· Siguen fie'.merute las enseñanzas del maestro el profesor de Gi­nebra, Paul Legoz, que afirma .expresamente la metajuridicida<l del concepto (61) y los de Berna y Friburgo, Thormann 'Y von Overbeck, que en sus monumentales Comentarios, al tratar del artículo 18 del Código penal federal, definidor del dolo, se mues­tran escasamente convencidos por las explicaciones del puro psi­cologismo (62). Simpatizan abiertamente con la teoría normativa <le la culpa al decir que Ja fórmula de Frank «puede ser satisfac-

(59) E: HAF'T'F.R: l.ehrbuch de.~ schweíz, Str(f,frechts, Berlín, 1926, t . I, cap. lI I.

{6o) HAFTER: Ob. y loe. cit.~ .pág. 92. Más doctrina sobre la culpabi­lidad en su discurso rectoral de Zurich : Strafrecht tmd SchuTá, 1923, que no conozco.

(61) LEGOZ: Commentaire dii Code pénal suisse, Neuchatcl-Pads, 19491

.art. 18. qfo) THORMANN-VON · ÜVERBECK: Das. schw¡¡izeri.s"che Strafgestz-buch,

Zurioh Schulthess, 1940, t. I, pág. 99·

512 Antonio Quintana füpollés

toria}), reserva q11e haéen por enten<l.er que d Jlt!Clo dél juez no es hipotético sino operando sobre a11írnicas realidades.

Vl. LA DOCTRINA DE LA (\GUILT}) ANGLOSAJ01\A

En ésta como en tantas otras materias jurí<licas, la doctrina y la práctica anglosajonas hacen gala de una originalidad de solú­ciones que las colocan al margen de las tenidas en el resto del inundo corno ge·neralmente válidas. Sólo por esto merecer1an un ~apitulo aparte, sin cortar con la importancia, siquiera sea cuap­titativa, de sus concepciones de ·derecho en el acervo de la civi­lización. Por descontado que, dado su pract_icismo y espíritu con­serv.ador no hay que buscar en ellas el más remoto eco de las cues­tiones que hoy preocupan a la doctrina europea continental, no obstante lo cual presentan en :e1 tema <le la culpabiJi.dad tesis y realizaciones que pueden adaptarse a aquélla y aclarar ciertos ex­tremos que generalmente no son tocados por los tratadistas con­tinentales.

En el término mismo de Gu-ilt (Gtúlt-iiess), equivalente a la cul­pabilidad, con sus variailtes adjetiva ·de· guilt3• o culpable, hay excepciones que la empareñtan con la teoría normativa y precisa­mente -con su solúción más heterodoxa, la de W elzel y, Niese, que la sitúa en el campo de la acción, mejor dicho, que a él refie­re SllS formas tradicionales .de dolo e imprudencia que en credo finalista son desahuci.adas de la noción de cnlpabilida<l. V camos cómo, paradójica.mente, la más rancia trndición británica resulta propincua a la n1ás osada construcciÓil.1 jurídico-pena: ·de 1a mo­derna dogmática.

La voz inglesa Cwift proviene etimológicamente de un ances­tral 1prefijo sajón, wile o gi<ile, que indicó _en su origen formas <le artificio o insidia seme }antes a la traición o alevosía co11ser­va·das aúri en ciertas formas <le expresión corriente. i<=.n otras, G\Uylt" significó getiér'icarnente al crimen o infracción punible, ácepci-ón -que hace a .otros etimologistas remontarse al verbo tatn­bién sajón, guildan o g-uildim, <cpagarn, que evoca inmediatamen­te ideas· de retribución y aun de efectivo pagamento e institticio­nes _germánicas primitivas, como el guidrihúld del Derecho penal bárbaro. En todo caso y en su semántica gramatical actual más co.rrecta (asi en el Wcbster), se define como c<el estado moral de un agente resultante de haber perpetrado voluntariamente o de modo intenciona·l una infracción que se sabe contraria a Ja ley». Su conexión con la antigua g14'i./.~ y por tanto con el <lolo, y más concretamente con el «dolo malo», parece pues evidente.

A pesar de lo que queda <licho en \a acepción técnico-jurídica, la culpabilida<l o Guilt se halla lejos de acomodarse a una tal con­trario, comprendiendo unitariamente el dolo y 1a imprudencia, culpa stricto sens1r, en .. la forma tan amplia y hasta insensata a que

Hacia una posible concepción ull1itaría jurid ico·Penal 5 13

en seguida se: hará mérito. Es más, on el uso procesal británico, la Giúlt abarca situaciones de irresponsabilidad por presencia de causas de inimputabilidad. Por eso en la conocida fórmula sacra­mental de la estimativa <le la eximente de enfermedad mental, los jueces y jurados ingleses <licen en sus sentencias y veredictos: gwi/t.y but insc1tne, esto es, <(culpable, pero dcmenlell. Lo que equi­vale, en defi'niti\•a, a la afirmación del normativismo alemán cuan­do afirma extremosamentc que cabe el <lolo en el enfermo menta1 o en el niüo, y que tanto choca y escandaliza a las mentes y hasta a los oídos latinos .. Más allá de lo criminal, el adjetivo grúlt:y vale igualmente en Derecho anglosajón para el responsable de una ili­citud meramente civil o Tort (63). Para discriminar dentro de tan genérica visión de la culpabilidad al dolo penal estricto se usa el término latino mens rea (64).

Con la fórmula judicial antediché1 se estructura la culpabilidad en una inmediata relación al acto y al tipo, con indepedencia ab­soluta de las condiciones del sujeto, que influyen luego tan sólo u. los efectos del pronunciamiento de la pena o de la impunidad.

Una consecuencia, lógica en cierto modo-, aunque aberrante <le, lo que queda; dicho, es la conocida posición de rígida estima­tiva <le la culpabilidad, aun de su forma extrema de mcns rea., en la jurisprudencia criminal inglesa, que condenó en el clási:::o y ce­lebérrimo caso de antropofagia en estado <le necesidad perpe­trado por los náufragos de. la Mignonettc. Llega a los extremos más abusivos el principio del 'UCrsari in re i/Vi.cita, sancionando lo que donosamente se denomina ((asesinato del pavo)) al califi­car de asesino al cazador furtivo .que, errando la puntería, mata ;. un hombre (65).

Aparte <le las censuras que casos como los mencionados me­recen en otros. terrenos, en el de la cu1pahi\idad son explicables no por un menosprecio de -ésta ni por una conc.esión de hipótesis de responsahilida,d objetiva o sin rulpa, como a veces se ha afirma<lo gratuitamente por quienes no conocen lo bastante la mentalidad jurídica inglesa. Repugna la misma, con perfecto acuerdo, tan bárbara bipótesis y lo que explica técnicamente los desvíos aptm­ta<los y el abusi''º uso <le! versari es por un ·exceso de respeto al vínculo causal en busca incesante del prim<tdo de la ctrlpabilidad inicial e indestr.uctible. Los obvios perniciosos efectos se deben .al mal mecanismo de la causalidad y no al de;:precio del dogma <le la culpabi-li<lacl, de modo semejante a como sucedió en el Derecho ca-

(63) Así \V!iBSTER en su F;ncyclopedic Diciionnry, Chicago, 1941, voz Gwilt. .

. (64) \V~RTON's; Law Lexicoii, r4 cd., L~ndres, 1949, voz guilt.y (h<L <'t11ft com1nitted a. crM1ie or tort.).

(65) G:mvie•ne tener muy en cuenta la ese.asa precisión de estos con­cepto.5 en la doctrina .\· praxis anglosajonas, cqmo lo confiesan, entre otros·, l\fw, en Law od' c~ime~. 1938, pág. T9, y SAYRE, en e1Mens rean, de la Hor­.:ard Ll1w Revie<L•. t. XL V, pág. 976, quien gice exis.Le sobre la mater-ia. un hopeless disagre.ement.

514 Antonio Quintano Ripollés

r.ónico y aun como puede suceder en el p enal nuestro, donde so­bradamente se -ofrecen ocasiones al juego injusto del versa.ri y <londe hasta la hipó tesis absurda del «asesinato <lel pa vo11 pudie­ra tener realidad merced a la incorrectís ima exj.gencia de la licitud del acto inicial en . el caso fortu n o y a un e n fa imprudencia, en ésta precisame nte por no rma jurispruélencia·l y no pos itiva.

Si a lo dicho se aiiade la bien conocida escasá virtualidad que en e·l Derecho inglés se co1~ede a las tipologías legales y a la· su­premacía del judicialísmo sobre la normatividad positiva escrita, no es de extrañar que pena listas eur-0peos como Adolfo Schonke, en su penetrante estu<lio sobre la juri sprudencia anglo-norteameri­cana, haya p odido ha blar con a bsoluta propiedad terminológica de su doctrina de «tipici'dad subjetiva1> (t56). La cual no es, en d efiniti­va, más <]Ue un e jercido continuado, feliz unas veces y desventu­rado o tras, ·de la est ima tiva judicial de la culpabilidad aun p or e n­cima de los presupuestos legales objet ivos que con<licíonan los ti­pos. E s ·de suma importancia a e ste respectó el val<H que se otorga al uso y hasta al abuso de las presunciones, algunas de ellas ta n ri­gurosas que abocan .fatalmente tambié n a.1 v crsari. Sirva de ejem­plo la tan emplea<la de que «cada ;_\Jdulto sano se p resume que quie­re las consecue ncias na tura les de su conducta» (every sane adult is pn!sm ned f.o inte·nd t lie natura /. c o11seq11 e1~ccs of his conduct) (67}, ta n curiosamente a fín al texto del pá rra fo tercero del a rtículo pri­mero de nuestro Código penal. Una influe ncia del D erecho canó­nico medieval no· es de desechar en aml:>as presunciones, pues tan­to o más que en el penal español codificad o es visible y eficiente en e l Com mon Law.

'La pre,,ale ncia del derecho judicial sobre el legalista, caracte­rís tica tan notoria de l sistema jurídico a ng loamericano clás ico, que no se detiene siquiera a nte los cauces de la t ipici<lad aun a trueque de v iDlla r el dogma del nrtll1mi cri•men si.ne leg e, tal como le com­prendemos en el Continente europeo (68), es práctica.mente omní­moda en lo que toca a la culpabihda<l, noción oien por cien judicia ­l is ta . La veta de lo axiológico corre soterrada pero inagotable baj o la estructura del Common l,m¡¡ y a un de t odo el 'Der echo an­g losajón, que se nutre de estimativas y sustancias ónti cas, tales como la cqu.i<lad y la justicia, más bien que de conceptos abstrac­tos , y fórmulas logíst icas (69). Con razón pudo decir uno de sus

(66) RAr>BRUCH reprocha al D erecho pen;;il anglosajón el haber reco­.gido en su .integri(lad .Y• peores consecuencia;; el principio canónico <ld ver­silt'i in re ii/licita. v. ·Der Geis t. des eglischen T?echls , 1T cp., 1947, pág. 84.

(6¡) ScHoNKE : uMa terialem zum rnglisoh-amerikanischeil Strafrccht, en De1•tsch ]u.risten 7.eitimg, ~ g48, pág:. 4'.» Reihef t IV ; ·ta'llbién Tidow Der Schu ldbegriff im· englisch.n-0~damerilumische Straf recht , Bon11, 1952.

(68) Kmo :y : Outlincs of Criminal Law, 15 ecl., 1936, pág. 43· (6c:Jr. Aunque €11 los últimos t1cmpos se señal;ii en e l. Derecho ing:lés, y

más aún en el a;•nericano. e~iste una creciente tendencia a aument:ir los textos legales del Slta.tu1'e L111w a expensas del Common L aw, Ello es refer i­ble casi siempre, pc r lo que a lo penal afecta, a lo que pudiéramos llamar

Hacia una posible concepción unitaria jurídico-penal 515

más escuchados oráculos, e l gran juez americano Oli\'er \V. Hol­mes, que (da vida del D ered10 no ha sido la l~gica, sino la expe­riencia», profesión de fe axriológica que concuerda precisamente con la concepción normativa de la culpabilidad que aquí nos ocupa, en que su esencia es el primado de los valores sobre los conceptos . Incluso en sus corrientes confesadamente positiivis"tas, como la de Austin, por lo demás dirigida al campo del Derecho privado , la teoría y¡ la practica angloamericanas se . esfuerzan por encima de todo en aunar los fa ctores de legalidad -formal con los culturales, sean éticos, psicológicos o sociológicos. Así uno de los m~s des­tacados positivistas americanos, el pro.fesor Gray, no tiene incon-

. veniente en proclamar que <<Una verdadera. teoría de la moral en­tra con. propiedad en el haber ·de la ciencia· del Derecho (70) ; cornfesión ciertamente rnaudita para el positivismo europeo, ~an cerrado y ·exclusivista en esta materia. El :legalismo ciego, lla­mado burlonamente holism o ((sacradsmoll en la jerga filosó­fico-jurídica 1norteamericana, es lo más extraño no ya a la men-

• talidad, sino incluso a la s.ensibilidad de aquel país - como a la de Inglaterra, y más 1todavía a su praxis. Y es claro que al de­valuarse aquel postu'.µdo ·de la lega:Ii'dad-fetjche, a la francesa, se revalorizan '.os de calidad, cultural y vitalista, como es,. antes que .ningún otro en lo penal , el de la _culpabilidad. Valorada po.r el juez es la suprema realización viva <lel Derecho que, según otra famosa sentencia de O. W. Holme·s, no es otra cosa que «profecía de lo que e! Tribunal ha de <lecidfr ante el caso».

VIJ. L A POSICIÓN P0SITIVISTA INTEGRAL: ABOLICIÓN DÉ LA IDE¡\

DE CULPABIUDAD EK LA DO~RIN"A y PRAXIS sovIIÉTICAS'

Un famoso filósofo francés finisecular,· Alfred Fouillée, el crea­dor de la doctrina de las «ideas-fuerza», previó .con singular cla­rividencia el gran pe:igro que a los postuladcis fundamentales aca ­rreaTía en un futuro no lejano los a la sazón predominantes cre­dos científicos del utilitarismo y el positivismo materialista. En s.u augural opúsculo L 'idée moderne du. Droit amticipa un est ado de cosas que, apenas transcurri<lo medio siglo· de su publicación, se han acreditado realísimas y aun superadas prácticamente al triu.n­far en totla línea los más nefandos de <licJ1os principios de integral materialismo en los regímenes totalitarios derrocados y en los per­.1.nan.e·n t:es del mundo soviético. Por lo que afecta a nuestro tema, quizá la más terrib!e ·de las consecuencias había de ser la teórica o práctica abolición del concepto de culpabilidad, que era la más ob­via <le las propugnadas por el pragmatismo a ultranza predicado

su ;parte especial, de tipificación ~e delitos, pues la gene1-al sigue doni.inada por las normas y espírit\ls tradiCionales; v. a este respecto el escudio de Wr-;m~NBAUM : «Liberal llhought and ·undefined crirnes,,, en Jonm.ul of com­p<Mrattr.:e Legislation a.mi· Interr1atio11<1l Law, 1937, l. pág. go. ·

(70) GRAY: 1\'atnre and so11·rces of the Law, e. :cd. 1921, pág. 144.

516 Antonio Quintano Ripollés

por las primeras generacione~ de los positivistas ita:ianos. Al va­ciar estos revolucionarios de la técnica del Derecho penal su sus­trato moral inexcusable, la culpabilidad, vcníansc abajo todas y cada una de las instituciones del mismo, incluso las más elementa­les <le! delito y de la pena, que pasaron a ser considerados 1<actos péligrosoSl> y «medidas de aseguramientoiJ, respondiend-0 no a conductas culpables, s1ino a criterios de lucha, selección y utilidad. En tales con<liciones un D'erecho penal sin culpabilidad ·dejaba de ser hasta un derecho, transmutándose su naturaleza en pttro mé­·todo policíaco, médico y pedagógico, un.a Estrategia y Táctica de lucha cot)tra el crimen o, por mejor decir, contra el <<pfligro sociallJ. Ya se ha visto al estudiar los avatares de la noción jurí­dica de culpabilidad en la doctri:na italiana el fracaso de un tan radical punto de vista, incluso en el seno del positivismo al que, por lo demás, tantos progres0s se deben en disciplinas auxiliares c·omo la Crimí11olo.gía, y Medicina Lega'.. Su confusión meitodo!ó­gica al utilizar los procedimientos científicos pPopios de las disci­plinas naturales en las normativas y humanísticas fué la primera razón de su ruina en lo doctrinal. Esto, sin embargo, hubiera si·do lo de·menos, ya que donde radicaban los mayores .Peligros del uti­litarismo y el materialismo no éra en1 ·la tJécnica, sino en la vida misma y en las inmensas consecuencias prácticas que habrían de acarrear, previstas por Fouillée al decir que el utilitarismo estaba fatalmente llamado a abocar al comunismo.

Como era de gsperar, la doctrina positivista pura tropezó con la repulsa más unánime de los juristas, ya que aún los ganados a su metodología doc'trina.l rehuyeron prescindir de lo que era alma del sistema, esto es, la negación de la culpabilidad y su prostitu­ción por módulos combativos meramente utilitarios y natura'listas, despro,~istos de contenido óntico y moral estimativo. Se adoptó, eso sí, en la ciencia y en algunos· cuerpos legales, hispanoamerica­nos sobre· todo, la fraseología y dialéctica del positivismo mientras éste estmro de moida, cambiándose el nombre de «<lelitm> por el <le «acto peligrosoll, el de «pena)J por «me.cJi<la>l u otros semejantes, pero la revolución no pasó del léxico. En el proyecto del propio Ferri (1921) apenas si hay otra cosa, y la prese11cia de ]os tan vili­pehdia<los principios, notablemente el de la culpabilidad, incluí do entre los de las «nieblas metafísicasiJ, se de1ataba a cada paso'. .Irn­presoi.zidible, en efecto, en la teoría, io era aún más en la práctica judicial, constituyendo un, al parecer, inconmovible postulado de la cultura cristiano-occiden1ta:. Estaba reserva·do a los totalitarismos paganizantes .de nuestro tiempo 'la realrización última más o menos iiitegral de las consecuencias implicadas en el positivismo ochocen­tista, que, lógicamente, conducían. a la negación de la personJ~idad humana, a subordinarlo todo al criterio de utilidad del régimen, raza o clase, y a la defensa despiadada del Estado Molo ch (71). No

(71) Sobre la cocreladón e11trc el positivismo materialista y el totalita-

Hacia una posible concepción tJinítaria juridíco-penal 51

debe inducirnos a error movumientos como el del «Derecho penal vo'luntaristall o Willensstrafrech, tan florecientes en la ciencia na· cionalsocialista, ya que, tras. del aparato doctrinal más o menos discutible, lo que se perseguía no era «purificar Ja teoría de la cul­pabilidad d.e sus escorias natura•lista!rn, como pretendían hacer creer los maestro:o de Kiel (Larenz, Dahm y Schaffsstein, princi­palmente), sino simplemente reforzar a fuerza ·de smilezas ·dia:écti­cas el sentido de la repres·ión penal y retrotraer el Derecho .ª los bárbaros tiempos an1teriores al co git:{1t·ionc s p01!11a1n n,::mo pa'tititr

Y en el J?royeco ·de Gürtner, en e·\ que se recogía como fruto de t~lcs doctririas la rríodalida<l atípica de lo que se llamó «culpabili· ciad indetermina<laJ), el resultado no era otro que Ja mina del leg-a­lismo y la introducción plena ·de la arbitrariedad judicial corno en los peore~ tiempos del ancien regí.me. Recuérdese, al electo, la franca confesión de utilitarismo y consiguiente destierro <le los criterios espirituales de culpabilidad en la paladina y oficial defini­ción. de Justicia: ((es. justo lo que apro\'ec·ha al pue.blo alemán e injusto lo que le perjudica)), con la cual est~n de.finiti\'amente juz­gados los pretendidos propósitos de ((espiritualizació1rn del Dere­cho y clara la intención de servir a un programa pragmático cen­tra,do en la pureza de raza.

E.n la. actualidaid es ·e] régimen soviético) totalilario <le cbse en vez de sang.re, el .que osa abiertamente· sostener y practicar en toda su amplitud, aun la más inhumana, los postulados del mate­rialismo y utilitarismo integrales, herencia falta de la vieja escue.la positiva. Uno de los creadores del Código penal ruso so\.·iético de 1926, aún vigente, el profesor Grodsinsky, así lo confiesa con modestia en la revista baluarte de dicha escuela, la S cuola Posi­tiva, donde proc.Jama que <da ley penal conte1üda en los Principios de Derecho criminal ruso es Ja primera· vigente que se libera <lel co'ncepto trndiciona'. de culpa bilida<l y 'pei,ia, la primera que pone en práctica la idea del peligro social del delito y del delincuente (72}. · Es ver.dad que, como tantas Yeces se ha hecho notar, la ori­ginalidad del Códíg-o soviético, aun en este terreno, es muy rela­tiva, no hallándose -exenta su técnica <le las tradiciones que se pre­tendían desterrar. La sustitución del término de ((delitm) por el de ((acción peligrosa)), o •tlel <le ((pena>> por <(medida ele defensa», de que no se librara la «suprema medida>), esto es, la pena de mueT­te,· no deja <le ser, en la URSS,_ como en el·Proyecto de Feni o

r!smo v. DoNNl~DJl-:U DE v.~BRES: La politi.que crimútelle de.~ étals reu.tori­tait:es, Pads, 1938. En reifercncia concreta a lo SOYiético : CuELLO CALÓN ; El Dereclw pennl de lrr. Rusia soviética, Barcelona, r9:i r ; MORA-Zw1EHNAK: La giu.slizia sovielicrr, Roma• 1945; QuTNTANO RcPoLLÉS: Filosofía ~· ciencia d.el Derecho soz•ié/.iC(M, }fadrid, Reus, 1950. y J. GRAVEN : «La concepticm fonda¡'11enta!e du droit penal <les soviets et des <ll1mocracíes populaires», en Les cahi.ers du Droit, París, 1953, diciembre, 30. entre la i11111cnsa biblio­grafía sobre el lema.

(72) GROOSINSKY: «MbdHlc;tzi011i alla lcgislazionc, pcnale ru.ssa. en Smola positiva., v. núms_ 6 y 7.

518 Antonio Quintana RiPollés

luego en los Códigos de Defensa social de Cuba y algunos Esta­dos mejicanos, un mero juego lingüístico. De·sgraciadamente, sin embargo, la ciencia, la legislación y la práctica soviétkas no se conformaron con tal pueril desahogo de escamoteo lexicológico. Lo que se llevó a cabo con implacable rigor lógico y hasta sus úl­timas consecuencias ftté la extirpación del concepto y sentido de la culpabilidad, en lo que su revolucionarismo, a la vez que su barbarie y divorcio con la civilización, quedaron patentes.

En el léxico científico y legal ruso ha quedado proscrita la voz de la culpabilidad (vinovnost), tan pletórica de sentido moral ~n eslavo como en lasL lenguas latinas, sustituyéndose por el tópico la sozialmo ops·1iost o peligrosidad, cuya calificación no entraña para nada valoraciones de índole espiritual, sino meramente de utilidad en la: lucha clasista. Siendo la ley un confesado instrumento de la política, según la ya clásica definición de Vichinsky (73) y la esen· cia <le 1o político la realización práctica de una voltmtaod de poderío, es claro .que las nociones de delito y pena no se condicionan por una valoración ideal como la de culpabilidad, sino por consi·dera­ciones de utili<lad táctica, como corresponde al sentido de lucha que informa todo el marxismo leninista, estrictamente encaminado al triunfo de la dictadura de clase (74).

La tan decantada reciente vuelta a los principios tradicionales que subsiguió a la proclamación de la Constitución staliniana y G. la instauración de la <cDemocracia popularn en la postguerra pa. rece que pretende restaurar, entre otras cosas, las nociones de· de­lito (prestuplenie) y pena (nakasanie), según informaciones de úl­tima hora (75). No es probable que ello tenga otro sentido que el de propaganda política en vistas a captar las mentalidades más oc­cidentalizadas <le l-0s territorios recién incorporados al sistema so­viético. La verdad es que, por encima de las consignas científicas de momento, Ja ley, y, lo ·que es peor, la práctica penal en la URSS, <l-esconocen en absoluto la verdadera noción de lo culpable.

La idea de culpabilidad, habiendo sido desterrada en lo crimi­nal, donde su imperio es más inexcusable que en ningún otro. lo foé en segui·da ocle lo civil, donde la te~is de la responsabilidad ob­jetiva campea sin límites a tenor del artículo 403 de su Código. Comentando al cual no deja de ser lógico Goichbarg razonando que <(siendo la idea de culpabilidad !llora! y metafísica y como tal r~chazada en lo penal, sería absurdo mantenerla en lo civil, por ser en uno y otro campo una abs.tracción idedlista incompa·tfüle con el determinismo materialista marxista» (76). Pocas veces son de --·---

(73) V1sctt1Nsxr: Sovietskoe Gosudarstvo i Pravo, en ruso, 1, pág. 199. (¡4) En la definición de StaHn (en Questi.ons du leninisme, ed. france­

sa, pág. 126) la dictadura ~el proletariado 110 está limita~a por ninguna ley ni nor.ma. apoyándose tan sólo en la violencia.

(75)1 Así GoLY"1WV: Ugolo-,moe Prm:o, '.\·Ioscú, 19-f9. La reform.a es ya inminente y teóricamente de signo tradicionalista.

(76) Citado pOr GsovsKI en So<·iet. Ci~·il Ln~i', '.\lichigan Uniwrsity, 1948, cap . .14.

Hacia una posible concepción umitaria jurídico-penal 519

constatar tan profundas verdades en un jurista soviético. La idea de cu1pabilidad ha venido siendo, por lo demás, lógicamente, la bete noire de los tratadistas rusos comunistas_ Staroselisky llega ;;. censurar ~a <degalidad socialistall por haber mantenido en el De­recho pe1¡ál distinciones como las de dolo e impru·dencia, (<secuela de la i<leología burguesa de la culpabilida·d moral)) (77). Krylenko así lo reconoció humildemente en la defensa de su famoso Proyec­to de Código penal (78), y en Mankowsky y Vischinsky se .regis­tran abundantes diatribas en idéntico sentido (79)_ Fielmente han acatado la ·doctrina 1os autores y legisladores de los países reCiente-mente sovietizados (8o). .

No pareciendo necesario insistir más en la materia, baste con­signar que el desprecio soviético hacia la culpabili•da<l. · h~ llegado '! cristalizar e·n la más odiosa de la hipó:esis de responsabili<l<!-d sin culpa y <le objetivismo total: la de- la pena familiar y extra.perso­nal, ancestral instrumento punitivo que se creía relegado para siem­pre a los anales de la historia y de la etnqgrafía_ La sección prime­ra del Código General <le Crímenes Políticos, promulgado en 8 de junio de 1934 y todavía vigente <lespués de la (<liberalizada)) Cons­titución staliniana, establece en .511 artículo 58 que si alguien deser­ta en tiempo ·de guerra o de paz de la patria soviética, los miem­bros a·d!ultos ·de su fam~lia que lo supieren sufrirán la pena de cin­co a <liez ai1os de prisión, más la confiscación de sus bienes, y los q1.u n.o lo s¡upie1·en la de destierro a Siberia por cinco años_ Dispo­sición cuya bárbara crudeza excusa toda exégesis y que se repro­duce en el Código búlgaro (art. 72t

VIII. LA DOCTRIN"i\ ESPAÑOLA E HISPANOAMERICANA

No problema tiza.da siquiera en nuestra doctrina clásica la cues­tión fundamenta: de la exigencia de la culpabilidad como elemento o substrat-u·m espiritual de la responsabilidad criminal, ya ·que las dudas en torno a la ·extensión de·! principio ele~ versari in re ill-icita han sido disipadas con profundidad y elocuencia singulares en el .conocido libro del P. Pereda (8r), la polémica se suscitó, como en Italia, .al advenimieruto de las teorías naturalistas ·del determinismo darwiniano y del sociologismo spenceriano_ A<loptadas en lo penal por el positivismo, su irrupción en España primero y en la América española poco después pusieron en ·duro trance los cimientos ~dea-

(i7) STAROSELESZKY: Revolu.tsia Za.lwne, -núm. 11, 192¡. (¡8) KRYLENKO: en So<Jiet Ocrsrndarsh•o, l. 2.

(79) V. J. HAZARD: "Reforming Soviet Crim.ina1 Lawu, en ]ournal o/ Criminal Law, t938, núm 157.

(So) Sobre el Dei-echo penal de )as Dcm1ocracias populares v. el artícu­li cit. de GRAVE~, en nota 67, y el libro rje AN"DREJEW-U'R~ELL-SAWlCKI: Das St·ra.frecht der Volksrep11blik Polen, Berlín, 1950. ·

(Sr) Sobre la doctrina V alcance del 1:er.rnri i11 re iniála en nuestros olá­sicos v. la eruditísirna mo;1ogrnfía de ese título, d0bida al P. PEREDA, l\Ia­drid, Reus, 1948.

520 Antonlo Quintan.o Ripolles

les de ia escue'.a clásica de1 delito y de Ja pena, sobre todo por so­cavar su sustentáculo fundamental: el de la culpabilidad. Pero aun en este terreno es de advertir, para gloria de la ciencia española, que la faz más genuinamente nacional que las direcciones positi­vistas adoptaron entre nosotros ll·O fueron las crudament~ materia­listas del defensismo objetivo, sino más bien las ya espiritualizadas de'. correccionalismo, al socaire de la filosofía krausista. Así se hizo posible aquella feliz y, (<rotnántica alianza¡¡ <le! clasicismo de Aram­buro <le que nos habla Silva ~felero (82), así como la genial, ge­nerosa, pero arrie3gada utopía <le Dorado iVIontero, tan sagaz­mente estudia·da por los profesores Cuello Calón y Antón Oneca (83). En su brillante. estudio ¿ Pe"na. o medida?, inserto en el se­gundo t_omo de su Derecho protector de los criminales, e1 maestro salmantino, lejos de abundar en las diatribas de los positivistas ita!iai10s contra la culpabilidad, procura hermanar su concepto \al modo 'psicológico de intención) el de· peligro si.dad como da to o guia para descubrir las propensiones del agente. . Referi·da la cuestión a [o puramente jurídico, y al margen de

!as .querellas filosóficas en que clásicos y positivistas la plantearon, en España como en el resto ·de Europa en los <lías de álgida lucha de ambas escuelas, la opinión mayoritaria. por no decir única, en­tre nuestros autores, fué la del concepto psicológico de la culpabili­dad. Difícilmente po<lia ser otro, ya que el mismo, aunqu e por di­versos caminos satisfacía las exigencias de ambas tendencias· a la vez que parecía acordarse con los imperativos tex·~uales dél Có­digo penal <lesde la redacción del concepto de delito en el artículo primero en su prístina modalidad de 1848. El natura:ismo, de rela­ción psicológica de aútor a acto, fué el modo obvio <le entender lo culpable, ce>mo una econsecuencia de la. semántica de lo \'olun­tario consign<ll<lo en dicha definición. Es· uno <le los más ciertos méritos del profesor de Valencia J. A. Rodríguez Mufíoz el de haber suscitado a fondo la discusión en torno a Ja verda<lera natu­raleza jurídica <le la culpahilídad, natural o normativa, según se planteaba en la ciencia alemana ñ1ás mo<lerna. Primero en un pre­cioso art~culo ele información (84). y luego en sus valiosas notas a sn traducción del famoso Tratado <le Mezger (85) , muestra cori textos del Código penal español la posibiFdad y conveniencia <le no limitar a una caracterización naturalista la noción <le la culpa-

(82) S11.v.~ lVÍllIFRO: Un penalista asturian-0: D. Félix d,e .4ran~bu-ru,, Oviedo, 1946.

(83) CUELLO CALÓN : «La teor.ia giuridica di P. Dorado ::Vfontcron, en Ri~·'"'l<1 i11tern<ldo11ale di Filosofia. del DiriUo, Roma, 192 r, IJ (que 9,esco­nozco), y J. ANTÓN O~ECA: La.utopía. penal d,e Dorado cW011tero, Salaman­·c:J, 1951.

(RJ) RODRÍGUEZ M¡;Ñoz: «La culpabilidad en el Tratado de Mezgern, .\!n Revista. de Derecho público, Madrid, ¡933, IT.

(85) Singularmente en la nota sin nurnernr al folio 6, t. 11, de la se­gunda cdici<ín de la traducción del )Jezger.

Hacia una posible concepción wnitaria juridico-penal 5~1

bilidad y de indagar la normativa mc<liante el uso del tecnicismo germánico adaptado· a nuestra propia dogmática, en Ja que, na­tura lmente, no t0<:1o es lícito producto de importación. Lo busca el profesor de Valencia por el camino negativo que forzosamente impone la sistemática del Códig-0, notablemente en la excusa abso­lutoria de los encubridores de parientes de su artículo· r8 v en la «eximente» de miedo insuperable, cuy.o carácter de inimput~bilidad había sido puesta ya en tela de juicio por la sagacidad de Silvela, funaamentándola más bien en la no exigibilkla-d del heroísmo, es de'cir, en una consideración de clara estirpe normativa y va lora­tiva, <le <mo Teprochabilida<l», en suma.

La posici-ón 1norma.tivisTa de Rodríguez Muñoz se comple,ta con su· actitud de simpatía, no exenta de reservas , frente al movimien­to del finalismo, expuesta en su magistral discurso de apertura de Curso <le 1953-54 en la Universidad valenciana . R econoce, sobre to do, lo c.orrecto de la culpabfüdad normativa y ~cepta incluso la tes is tan atrevida .de \.Velzel y de Niese· .que «SU consecuencia ló­gica indeclinable ha de ser la salida del dolo del concepto de la cu:pabihdad. Sólo así~sigue -iliciendo-es posible co'n figurar el concepto de cu:pabilida-d, el juicio de reproche personal, ·en sus propios y verdaderos límites, diferenciando t on toda precisióli el propio juicio (la culpab~li<lad) .del objeto sobre el que el juicio ·recae, que en consecuencia y por definición tiene que estar fuera del juicio mismo». Con ello se logra, por añadidura., es tablecer el paralelo armónico con el otro juicio valorativo precedente, . el de antijürici.dad (Ob. cit., pág. 152).

Con 110 menor decisi0n , aunque sin pronunciarse en lo· refe­rente al tinalistn:o en esta matería, adoptó la tesis de la teoría nor­mativa de la culpabitidad Jim6nez de Asúa, quien en cambio hace suya la consttucCión negativa de la no exigibili~ad de otra con­ducta (86). Asimismo la acoge Ant-On Oneca, que contrapone la doctrina clásica del laZ-O psicológico· entre el agente v el acto a }a «teoría n10derna» .que ve e'n fa culpabfüda<l un juicio de desaproba­ción sobre este hecho, teoría norh1ativa que la califica <le opinión dominante (87). Es, pos'ceriormente, en so magno Tra.fado (tomo V, pág. 227) cuaindo •Asúa insiste con máx ima videncia en la sig­nificación j11d.icial, Ja colpabil.id'ad ·hasta denominar al j uez «actor de la va lor'ación»,. sin osar empero desgajar la culpabi·li~ad de la co ncepción morfológ ica del delito.

Frente a la toma de po s~ ción partidista unilateral de los tres

(86) ] mÉXE7. UE AsúA : La. ley ~· el delito , Caracas 1945, pág. 53¡, y más reciente¡nente en la 2 ... ed., -México-Buenos A-i.res, 1954, pág. 382, óonde se dice: «Es preciso reconocer que b culpabilidad supone Ltn contenido psicológico, pero éste 'nO oonstitu~·e de por sí 1~ culpabilidad . Es el objeto sobre et que recae el reproohe contra el autor. Sólo cuando este juicio de re_ probnción se hace es cua11do surge el concepto de culpabilidad .» No ex.presa. !>in embargo, cuándo y quién h ace .tal juicio.

(87) A.NTÓ:o< ÜÑECA (RooRk.uE7. Mi;xoz) : DerechO' penal, Ma¡:lrid, 1949. t. J . pág. 189. '

522 Antonio QuintaTZ-O Ripollés

profesores citados, Cuello Calón, más respetuoso con las tradicio­nes vernáculas y con Ja realidad de los textos, aunque no menos celoso de los hallazgos de la técnica moderna, mantiene al modo de1 Mezger en Alemania y de· Bet.tiol en ltalia, una posición sin­crúica que no ecléctica .. · Acepta el autor citado, en ila teoría nor­mativa de Ja cu.lpabili<lad, su esencia ·de juicio de valor y hasta sus consecuencias en la tripartición de las eximentes, pero no por ello rompe las amarras que sustentan el concepto de lo culpable a la dinámica psicológica, con lo que logra una definición de la culpa­bilidad sumamente feliz. !<Una acción es culpable----<lice--cuando a causa de la relación psicológica existente entre ella y su autor pue­de ponerse a cargo de ésle y a·d!emás ser:e reprochada.>l En ese adverbio además radica, al parecer, la esencia de lo culpable en la construcción del profesor Cuello, constituyendo el juicio de repro bación de la conducta, que en su versión de la culpabilidad se <leifi.­ne por él acto seguido como «el juicio de reprobación por la eje­cución de un hecho contrario a lo veda.do por Ja ley)) (88). Le in­teresa, no obstante, guardar el indispensable enlace con los demás elementos del delito, irnmediatamente con la antijuri<lici.da<l y la ac~ ción, por lo que combate con singular acierto la actitud de los sistematistas y voluntaristas que, como Tésar antes y los penalis­tas de Kiel más tarde, menosprecian los resultados del hecho, en abierta pugna con el derecho vigente y más aún con el de España, tan deudor de la Erfolgsliaftimg. .

Abundando en el sincretismo del profesor Cuello Calón, que no se resigna a sacrificar ninguno de los elementos del delito para no defonmar con hipertrofias fuera de lugar su armón~ca tectóni. ca estructural, el fiscal Fernando Díaz Palos, en notable y reciente monografía sobre la culpabilidad jurídico-penal, reclama la supe­ración de la contra<lícción entre psicologismo y normahv-ismo, da­do que lo fáctico y lo normativo-dice-deben estar presentes en el momento de establecer la culpabilidad, así como el enlace entre ésta y los demás caracteres del ·delito (Sg). ·

Al contrario que los normativistas piros y que -los sincretistas, el profesor Sánchez Tejeerina permanece fiel a la's concepciones del psicologismo. Hasta tal punto parece esto oierto que incluso en la hipótesis más cara a los normativistas, que es la del exceso en la legítima· defensa, ve dicho autor una situación excusable por la akeración. psíquica produdda en el álnimo del agente por la ;;,gresión injusta (90). No - combate, sin embargo, las tesis del

(88) · Cui;;r..Lo CALÓN : Derecho penal, Barcelona, Bosch Ir ed., 1953, t. I, f)ág. 394- ·

(&]) Publicado primero en el torno V ~e la .Nueva Enciclopedia ]uridica, de Seix, y luego en separata mrmentada, Barcelona, Bosch, 1954, pág. 94-

(90) T. s_ TEJERDi'A: Derecho penal espatiol, Madrid, 3· a e9.. r94:¡i tomo ·1 • .pág. 209. Al hacer suya, de otra par.te (pág. 20), la definición del delito ¡le! P.- Mmm:s, es claro que se ad.hiere a su ccmcepci6n psico~tica de la culpabilidad-imputabilidad.

Hacia. una posible conrepci&n unitaria jurídico-penal 523

normativismo, labor polémica a la que dedican en defensa de la tra<lición psicologista el profesor de D~us'to, Pa<lre Pereda, y el fiscal ·Adolfo de Migue'.. Circunscribe este último sus ob7

jeciones a denunciar la para . él imposihle adecuación <le la teo­ría normativa al . ordenamien:o penal vigente en Espaúa (91). El Padre Pereda, en cambio, extiende su cr.iticismo a lo conceptual, sobre todo a sus versiones frankiana y rnezgeriana_ Repitiendo, coi~ argumentos reforzados por su fina dialéctica, las censuras de los antinor.maúvistas e~tranjeros, desde Rosenfcld a Maggiore, consi·dera la falla mayor del si&tema '.a de la trasposición de la idea de lo culpable del acto y aun de la ·persona del reo a la de jugador, situándola así e1i «Cabeza ajena>). (<La culpabilidad -dice eL ma·estro jesuita-existe ·antes que el juicio de reproche, que no hace más que declarar su existencia en la función judi­cial>> (92).

Sendas pos1c1ones, siú generis, aparte de las tres reseiiadas, toman en la materia que nos ocupa los pr~frsores Del Rosal y Cas­tejón. El primero, en su monografía sobre. la personalidad del de. lincuente, estima que la teoría de autor enea ja y aun refuerza la de :a culpabili<hd adoptando su forma personalísta en la llamada «cul­pabilida<l por la formación de la personalidad, que para el precitado profesor significa un élaro exponente ·de las exigencias éticas (93). En cuanto .al profesor Castejón, si biei1 no parece tomar partido en la pugna de psicologistas y norma ti vistas .. se distingue por una ori­ginal postura de minimización <le la culpabi-lidad misma al trasla­dar a lo penal--daro es que tan sólo en .ciertas hipótesis culposas o imprudenrt:es~doctrínas civilistas como las de la res.ponsabi:i­dad objetiva y el riesgo profesional (94).

Ei1 fin, otro, mo·nografista del tema de culpabi·lidad, el profesor Serrano Rodríguez, se ha ocupado en dos ocasiones de la alta pro­blemática metafísico-teológka del tema sin descender tampoco a las cuestiones polcmicas en torno al asunto y sin tomar .posición en el de la preferencia del psicologismo o el normacivismo (95).

* * * En d mundo hispánico, la teoría normativa de la culpabilidad

y las, pugnas -que suscita ha hallado eco, sobre todo, en la reden-

(91) DE Mrcui::L: uPanora'11a de la culpabilidad en 'la dogmática penal contemporánea», en Anuil1rio de Derecho pewrl, 1952, J L

(92) P. P!J;,REDA: uEl concepto normativo de la culpabi'jdaµ,,, en Anua... ria de Derecho penal, 1949, I.

(93) DEI; ROSAL: La personn c1el dclincueHte en la técnica penlll, Va· lladolid, 1949, pág. 7r.

(94) CASTEJÓl'I" : c1La responsabilidad sin culpa en los dereúhos. ci.vit y penal», en Anuario ... ,' 1949, l. Hace observar ingeniosamente cómo en la historia vuelven1 a encontrarse, aunque con postulados diverscs, la noción de la responsabilidad objetiv~ en los tiempos más arcaicos y en los nov(si¡nos.

(95} SERRANO RoDRfCTUEZ: Culpabili~ad en Derecho penal, Madrid, 1942, y Culpabilidad 3' pena., Santiago de Compostela, 1945.

524 Antonio Quintana Ripollés

te doctrina argentina, introducida por Ricardo C. Núñez, con su. presentación en el Bosquejo de la culpabil·idaa, de la traducción del -libro de James Goldschmi<lt, La concepción -nornw.tú;a. de la rnlpabif,idad (Buenos ·Aires, Depalma, 1943). En dicho estudio preliminar rect_ifica la doctrina positiv.ista <le lo c"ulpable social, viendo en la culpabilidad un maitiz puramente jurídico que tiene >'U fun<lamento en un hecho s·ocial, esto es, en el reconocimie,nto de una determinada 'concepción de la responsabilidad en el De­recho penal, no sujeta a cánones inmutables, sino obedeciendo a los postulados del sistema de cultura de cada época y lugar (pág. zo ·die'. Bosquejo).

En Fontán Balestra la culpabilidad, aun imphcando el análisis de determinada situación subjeJtiva ante el hecho, fundamental­mente psicológica, requiere un elemento valorativo, porque su concepto se constituye sustancialmente sobre un aoto delictuoso (v. Derecho pena./, 2.~ ed. Buenos Aires, 1953, páginas ~). Con esta armonización, que no concibe una culpahilida-d referida a un obrar qne no ssa típicamente antijurídico, el profesor bo­naerense se sitúa en una actitud sincr·ética que recner<la la de Cuello Calón.

El puro psicologismo está representado en la ciencia penal ar­gentina, aparte de por los viejos maestros 'del positivismo y con nuevas razones dogmáticas; por Sebastián Soler. Ve. éste en la culpabilidad un mero problema de índole psicológica, limitado al consabi-do vínculo de autor y acto. Su presupuesto es la impu­ta~ilidad, sus formas el dolo y la culpa (stri.cto senm) y sus cau­sas de exdusíón la ignorancia, el error y la coacción (Dereclro pena:! argentin.o, párr. 35, I, IV).

La posición más original y, a mi modo de ver., más adecuada a la verdadera naturaleza del problema, se halla en el egologis­mo argentino, aplicado sutilmenite a la materia por el profesor Enrique :R. A.ftalión. Según él, en la culpabilidad hay algo pro­pio del delincuente, pero otro «algo)) lo pone el juez. En última instancia-dice afirmar fa culpabilidad de una persona no es más que afirmar que es de justicia aplicarle ciertas normas gue configuran el hecho como un ilícito penal. Para lo cual no· es sólo posible la verificación 11<1Jturalista de que se hallan reunidos Jos extremo~ psicologistas del dolo y de la ctt'.pa, tal como son pos­tnlados por la mayoría ".de los peiulistas ... Bnscando nuevos cam­pos a la conciliación, Aftalión pretende luego una concepción realista del delito en qne se conecten definitivamente las nocio­nes rivales de la culpabilidad y la peiigrosidad, lo que ya no in.­teresa <le modo directo a nuestro tema (96).

(96) AFTAUÓ~ : La esciu:la pernil técnico jHridica, Buenos Aires, 1952, pág. 9-+·

Hacia una posible concepción w11itaria jurídico-penai 525

IX. NUESTRA POSICIÓN: DE LA CONCEPCIÓN UNITARIA DE LA Cl'LPA­

llILIDAD, ANALISIS, SÍNTESIS Y SlTUACiÓN ESTRUCTURAL DEL CON'CEPTO

El analismo iniciado por Beling en su trascendental obra Die Lehre <JOn Verbrechen, ·de 1906, ·que tantos y prodigiosos pro­gresos ha provocado en la dogmática penal de todos los países:. singularmente en el desarrollo <le la teoría del delito, · ha dado origen, a su vez, a derivaciones doctrinales y prácticas. reproba­bles, siéndolo más que ninguna otra, la de la creciente ato.miza­ción del concepto. A fuerza de investigar incansablemente la na­turaleza de los cimientos y de todas y cada una de las piezas de la c011strucción jurí<lica básica del Derecho penal--el delito-, se !Ja llegado a poner en inminen1te· peligro su ·estabilidad, amena­zando en ·ocas.iones con arruinar el concepto a fuerza de cuida­dos,· como a un enfermo de Moliere. El fanatismo de escuela y ei prurito de originalidad personal, han determinado en no pocos penalistas, alemane.s, sobre todo, un verdadero pugilato de su-. tilezas, muchas. veces del más subido interés, sin duda, pero que , no han añadido. fortaleza, sino todo lo contrario, a la noción ju­rídica de lo delictivo. Por añadidura, esos mismos defectos v cualidades han desequíli-brado la armonía de la construcción, y~ que cada cual ha .pretend·ido, dentro de los elementos o caracte-· res del del-ito por él .descubiertos o explorados preferentel!l.ente, {·rigir una supremacía casi siempre a c-Osta ele los demás. Se llegó a olvidar que e'1 analisrno---1::omo hace observar juiciosamente Hafter-, es, como t-0do lo rnetodológko, un instrumento de tra­bajo y no un .fin en sí mismo, pues tomarlo por tal supondría algo más que 11~1a incorrección en el método, una verdadera .transmu­tación. de valores en el -0rden ya que no en la jerarquía de los elementos consititutivos de la infracción. Ente'ncLiéndolo así, los penalistas alemanes, de los que el mal partió, han ido rectificam:lo últim,amente (sobre todo a parit:ir de 1930) . sus posiciones de ·in­tolerancia y de disgregación anafüica, retornando a una concep­ción unitaria que, aunque no siempre por los mismos caminos, puooe decirse que e·s hoy la prevalente, al menos en Italia, Es­paña y Argentina, pues en Alemania ambas sistemáticas guar­dan <:ierta paridad de fuerzas. L·o dicho no supone que la posición de sintet.ismo no sea susceptible, a su vez, <le errores y exage­raciones, como se demostró suficientemente en los excesos de los teorizantes totalitarios de la escuela de Kiel , siendo la fór­mula más exacta y correcta, seguramente, la del uso <lel aná1isis para por él llegar a la síntesis.

En el plano unitaFÍü que queda dicho y en referencia tan sólo a la construcción del delito, pudiera utilizarse con ciertas posi~ bilidades de éxito la sistematización general del ·Derecho que hace Kelsen con1 su conoci<lo esquema de la pirámide jurídica, sin que ello ·implique una adhesión a las tesis filosóficas de su forrnalis-

~

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mo. Colocando en su base, a los efectos de lo penal, la acc1011 o hecho hu!'nano que coln9tituyc: el sustrato naturaEsta de. :a infrac-

. Ció.n, sus ·sucesivos siJlares serían fa tipici<lad y la antijuri·dicidad, ambos <le carácter objetivo, así como la imputabilidad y la . cul­J?ªbilidad, que lo son predominanterne1:ite subjetivos. El que la cu:pabilidad se ,halle en la cúspide de la pirám~de no quiere sig-

' nifica.r una supremacía· abs-o.Juta de es'tructura, sino tan' sólo una consecuencia lógica de la construcción, que ha de ser asi para resultar perfecta, pero en la que cada elemento es de por sí ab­solutamente esencial para el conjunto. Esto sentado, parece ocio­so y lo· es, seguramente, el disputar acerca de si un valor es su­perior ·a otro, aunque· no, en cambio,_ el orden de su· situación, que si resulta capital en la lógica y estabilidad de la constr"ucción. El que un eleme111to sea base del siguiente en jerarquía crono­lógica no implka subordinación conceptual, y así vemos que se sut0.eden la acción, la tipicidad, la antijuridicidad; la imputabil~­

dad .y la culpabiliqad, factores que, al faltar cualquiera de ellos, derrumbaría toda la teoría del delito, no bastando· todos los de­más para con su aglutinaoión reemplazar al ausente. También en la construcción geométrica ·de la pirámide ésrta se derruiría pri­va·da de sus cimientos o pilares inferiores, pero ·sin cúspide no sería jamás ·una pirámide. ·

En virtud de lo qtte queda apuntado, la culpabilidad se . nos aparece como un elemento que,. como los demás del delito, no ptwde reclamar para sí una específoca supremacía jurídico-penal en :a teoría de aquéL En esto acierta plenamente el Padre Pe­reda al censurar a algunos juristas la especificidad de lo culpable, noción~dice----que no pertenece exclusivamente a lo penal, sino a la Religión, a la Moral y al uso corriente en que seguramente se gestó\ y que le s·irve de sustentáculo filosófico e histórico. De ~·.hí, pro bablemen'te, la mal disimulada inquina que guardan con­tra el precioso concepto las escuelas y direcciones de matiz ma­terialista, desde el positiv.ismo ferriano al marxismo. sovié~ico, a que ya se hizo bastante referencia. Esta falta de especificidad n<J se limita, por supuesto, al elemento de lo culpable, ya que los de acción, tipicidad, antijuridicidad e imputabilidad no pueden alegar mejores méritos de exc:lusivismo en lo penal, siendo hoy usuales en el civil sin que ello lesione la pureza .metodológica de la enciclopedia jurídica, como Guarneri en Italia y Castejón y Silva !M:elero entre 1nosotros, ha·n demos.tracio cumplidamente en sus valiosos estudios sobre continui•dad y conexión entre lo ci­vil y lo penal.

Lo que es peculiar y pr,ivatirn <le lo jnrídico-penal, singular­mente de la noción del delito, no es la culpabilidad como no lo es ninguno de los otros elementos por sí, sino la reunión y en­samblado perfecto de todos ellos, que sólo de tal manera resultan didentes en la finalidad coordinadora y estructural que les está encomendada.

Hacia una Posible -c011eePción -zinzita.ria jurídico-penal 527

La primacía· de· la culpabilidad únicamente-. se ostenta, pues, a mi mudo de ver, en la jerarquía de situación, no en la. de raq­go, que ningún elemento puede lóg0icamentc reclamar. Y al decir lógicamente hago referencia a una estructura de perf~cción ideal en lo formal, pues,l culturalmente valorada, la culpabilidad sí que puede exigir un rango que históricamente -parece haber ya. con­quistado, justificando _sobra•damente 1as sentencias ditirámbicas ya citadas de ·tos Beling, M. E. Mayer y Hafter. Caben, ciertamente, situaciones positivas en que se erijan qwia Principe plarnit, de1i­tos sin culpabilidad, como se conocieron_ en la historia ¡:-emqta del Derecho penal y en -fa vigente de .la Unión soviética, d. onde, .como quedó dicho, persisten las modalidades más características e in­dubitadas· de responsabilidad extrapersonal, sin vislumbre de cul­pabilidad por tanto. ·Oaro es que aun sin la base más· elemental de cimentadón del· <le'.i;to, la material del acto o conducta: human(!., son 1imaginables e históricamente. conocidas figuras con tal nom­bre, -como las cog1~taciones punibles : el regicidio soñado . 19 foé en. Roma, y las atribuidas a animales y ·aun a objetos inanimados en cit;rtos regímenes barbarizan-tes. Hay que tener en cuen~a que el ·delito es, al fin y al cabo·, una c"onstrucción. humana y norma­.tivo-:eultural, no de pura iógica o geometría, y que aquí es donde fracasa el símil' de la pirámide kelseniana .como otras lucubracio­nes del genial maestro vienés.

Por. lo que atañe a Ja realidad jurídico-penal española, la si­tuación de la culpabilidad como elemento ·de la teoría del delito es singularmente ai1ómala. De ~n lado es incuestionable que to.da ia tradición cultural y espiritualista de nuestro Derecho penal abo­ga por su conocimiento- y aun pre\ralencia, pero con los textos. po­sitivos en la mano ere~), sin embargo, que, pese a los agotadores esfuerzos de nuestros norma,tivistas, a partir -de . Asúa y Ro­dríguez l\.'.Iuñoz, no es factible situar lá noción en el ·marco de nuestras instituciones penales. materiales o sustantivas. Forzoso es confesar que la idea de -culpabilidad es extraña a las necesidades conceptuales c;l.e la definición de la infracción_ en el artículo pri­mero de nuestro Código penal. No lo era, .en cambio , en la del primitivo de 1822, donde su artículo 2.º decía qµe «comete culpa ei qué libremente, pero sin malicia, infringe la ley_ por alguna causa:. que puede y debe evitarn. Condición de «poderío)) y ((deben> , de Kiitmen y Sollen, según la termin<llogía alemana, en que se 'incluiría la posición normativa susta1ntiva con harta mayor d?­ridad que en las definiciones ulteriores, En éstas y, por ende. en la vigente, _la única posibilidad de situar conceptualmente lo culpable es subsumiéndolo en Jo antijurídico y lo imp11table, e~to es, dentro del ambiguo adjetivo de «Voluntarias¡) aplicado a las.acciones y omisiones. Con Jo cual, en su extremada amplitud,

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es forzoso atribuirle un carácter de generalidad y comprensión unitaria a todo Jo delictivo, abarcando las infracciones dolosas (vo:untarias maJ.iciosas) y las culposas o imprudentes {volunta­rias no maliciosas) del tan <liscutido 'Y discutible articulo 565. Sin vo~ver sobre tan vexa./.a q-uestio de concordancia entre ambos ar­tículos del Código, desarr-olla<la en otro lugar (97), y . por lo que a la caracterización legal material de lo culpable afecta, parect. daro que esa promiscua situación en lo ((Voluntario» obliga a una actitud de puro psicologismo, hallándose desterrada del texto toda mención. valorat iva , sea de deber o de reprorhe_

Qtieda por considerar ahora, es verdad, Ja vertiente negativa de lo culpable, que es la que suele perfilar el concepto en los sis­temas positi.vos y permitir consecuencias para su práctica aplica­ción. En el caso de questras leye_s penales habría que buscarlo, pues, en las normas -que configuran las llamadas circunstancias eximentes del artículo 8." del C ódigo penal, en las innomina•da~ excusas absolutorias de los artículos 18, 226, 428, párrafo segun­do y 564 del mismn cuerpo legal, a.sí como en el artículo 294 del Código de justicia militar, 8.0 del D ecreto-Ley sobre bandidaje y terrorismo y otras dispos iciones de ley~s especiales. ·Así lo han hecho, espigando en este campo, nuestr·os modernos tra tadistas <l.Íectos a la técnica n-0rma tivista o simplemente a la sustanüvidad de lo culpable, conieéciolnaindo e:encos más o menos extensos y convincentes de causas de inculpabihdad •O de exclusión de la cul­pabilidad, a costa, claro está, de la clásica bipartición silve-liana de las de inimputabilidad y justificación . La licitud de dicho tec­nicismo. es indiscutible y aun conveniente en un ;plano -de pura e-x­posición científica, sirviendo el tema para profundi7.ar en los úl­t!mos entresijos de la teoría del delito, siquiera por la vía exch1-yente y negativa . No pttdiendo entrar en detalles acerca de ta n sugestivo asunto , que (\.fecta más hiei1 a las ca nsas de exclusión de la culpabilidad que a su .esencia to tal ·de elemento <lel delito, sí cabe dudar de la trasce11dencia dogmática que con a rr.eg.lo a nuestro 'Derecho· penal pueda ofrecer la discriminación . En efecto, si .no es forzoso ni quizá posible, positivamente hablando, colocar en la definición legal de la infracción del artículo primero del Có­digo con sustantividad estructural suficiente el signo de culpabi­lidad, a eng lobar promiscuamente con los de antijuri.dicidad e imputabilidad en¡ la noción de lo «voluntario)), la privación de .tal eleme1Jt.o, genuina:mente psicológico , conduciríjl indefectibleme n­te a conceptuar como causas de ·inculpahilidad todas la s de in.impu­tabilidad. Con lo cual dicho queda que sólo se operaría una mi1-tación de léxico y no <le naturaleza ni de estructura . Se compren­de de este mod-0 cómo CueJlo Calón, a l adoptar (ya en la octava

(9¡) QUINTANO RIPOLLÉS : Comentarios al Código penal, Madrid, 1946, tomo 1, pág. ;22, y Derecho pen.ul ~e· la culpa, Barcelonn, 1958, pá~s~ 204 y sigs.

llacia una posible concePción utiitaria jurídico-penal 1l29

ed1c10n de la- Parte gt:neral, en 1947) la tecnica de la separación de {{causas que excluyen la culpabilidad», considerase como prác­ticamente sinónimas las de inimputabilida<l, añadidas entre parén­tesis (capítulos XXX a XXXIV). Ulteriormente el mencionado autoi- apura aún más :a clasificación y <leja como puramente ex­cluyentes de la culpabilidad las violencias, física y mora'!, y el caso fortuito, pues para él la3 excusas absolutorias no son sino ex­cluyentes de la punibilidad (en la 11 edición, de 1953, cap. XXXIV). Más ancha puerta abren al concepto de ta inculpabilida<l otros autores, y más que ningún otro Antón Oneca, que permiten pa­sar por ella el estado ·de necesidad, en el supuesto de intereses iguales (según la tesis de Rodríguez Muiioz), la obediencia de­bida, la fuerza, el miedo, la min-0ría de edad, enajenación men­tal, sordomudez y estados de inconsciencia (Derecho pí'm~l, T. I, capítulos XX:VII a XXXI). .

Sin discutir ni siquiera objetar en pura teorí¡¡. estas y otras sistemáticas de clasificación }- denominación, a la :vista de los im-

0perativos ·de la nuestra legal, la intrascendencia de ello es pa­tente. De un lado, por el estricto carácter de. ntN11°erns clausus, _que, a diferencia ·de las atenuantes del artículo 9.'", ostentan las exime11tes del 8.", · tan reiteradamente afirmado por la Jurispru­dencia. Dei otro, sobre todo, porque, no existiendo criterio le­gal' de discriminación dentro de l<lS doce eximentes de1 articu­lo 8.º, todas y cada una acarrean el mismo -resulta<lo penal, es decir, la absolución del reo, qne vale tanto como del inculpado y que por lo mismo ·deja de1 serlo· y es ((exculpado». Ante tal igua•l­dad el solo módulo dogmático ele separación agrupada es el ba­sado en las consecuencias últimas de esa exculpación, en sus

. resultados a los efettos de exigencia,'° inexigencia de responsa­bilidad civil ex delicto, conforme a las disposiciones del artícu­lo 20 del propio Cócligo. Este· portino abierto a las posibilidades de sistema.tización dentro de ~as exirnentes por la misma ley, bien que angosto y en ocasiones abrupto e insatisfactorio en puros principios, es d 1que permitió a Luis Silvela y a los trata<listas posteriores la dual clasificación en circunstancias o causas de in­imputabilidad y justif.icación, llevada a los textos legales en el Proyecto de I884 y en e~ .Có<ligo penal de 1928. La alusión a la inculpabilidad rcsu'.tu,. pues, prhrada de sustentáculo en lo posi­tivo, es una adición de puro lujo dialectico, intrascendente por cuanto que no. produce· consecuencia alguna ulterior en el ((ex­culpa<lO>>. Si acaso pudiera aplicarse la denominación con cier­tas ventajas, aunque dudosas en lo positivo, sería en las excusas absolutorias mencionadas, a las que la mayoría de los autores prefieren, sin embargo, reservar tan clásic.o nombre o sus·~ituir­lo por el de excluyentes de la punibilidad. Entienden para ello que el exento de pena en las hipótesis <le encubrimiento o hurto de parientes, que son las. más típicas, persiste el delito y la cul­pabilidad, no imponiéndose la pena por consideraciones políticas,

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morales o utilitarias que constituyen, en expresión de Cuello, un Yerdadero per<lón legal. La afirmació~ de que en tales casos ~xista culpabilidad sería, cuando menos, discutible, puesto que procediendo como procede en eHos la absolución, el culpable deja mmediatamente de serlo, repugnando a nuestra sistemática po­sitiva el conccptu inglés ya examinado del gt«itty o cu:pable im­pune (también allí en los supuestos de inimputabilidad, como el guilty bttt insane). Y es que, entre nosotros, jurídicamente ha­blando, ((Culpabilidad» vale tanto, en lo penal, como «con<lena­bili<la.d>J, sie-ndo, a mí modo de ver, como en seguida se verá, un concepto más bien procesal que material: se· halla inmerso en el delito, pero operando fu_era de su estructura formal, en el acto de soberanía ejercitado por el órgano· llamado a estimar valora­tivamente esa totalidad conceptuai tan compleja. que es la infrac-ción criminal. ·

La totalid<id axiológíca que ·es asignable a la culpabilidad, y por ende a la inculpabilida<l en sentido estricto, que es la que expulsa de la sistemática de exenciones del artículo 8.u del Có-·' <ligo penal españo: la estimativa formalmente· perf.ec'ta de tal elemen~o, pudiera darse en la hipótesis del ca~o fortuito si ésre no se hallare, incorrectamente sin duda, incorporado a dicho ca­tálogo cerrado, del que fué con tan buen acuerdo segregado en el Código de 1928 ry en el de la Zona de Marruecos. Al no con­signarse expresaanen!te el cas11s entre las eximentes , su ccmfigu­ración sería la más adecuada para una causa de exc'.usión de la culpabilidad a integrar en la vertiente negativa del artículo pri­mero. Figurando como eximente ya, es claro que tal camino re­sult.aria superfluo por el rodeo que supone. No puede decirse lo mismo .del error, que tal cúmulo de problemas suscita y que sólo de pasa<la puede mencionarse aquí. Me refiero, claro es·tá, al error recayendo sobre la configuración -de lo delictivo, que engloba la tra<licional distinción, hoy generalmente superada, entre el erro1 factí y el error jitris y que precis<i.mente por su estimativa en plano ·<le t:o~alidad es la materia más propicia para ejercitar la exclusión de la culpabilidad. Al no existir en la ley una mención específica a ello y no pudiéndose encuadrar, en nuestro sistema legalista y cerrado de eximentes, en las «circunstancias)) -del ar­tículo 8.0

, ·ofrece sin duda posibilidades de· operar en el aspecto fotal ·de estimativa, siempre judicial, que la visió_n del delito prec supone y que afecta concretamente a lo culpable . Que eso es po·sible lo demuestra la jurisprudencia reciente del Tribunal Fe­deral alemán rectificando tradicionales posiciones de su antece­sor el Reiclisgci-icht; notablemente en su tan discutida Senten• cia de· IS! de marzo de 1952, aceptando la relevancia del error de prohibición o V crbotsirrtion, versión modernizada, . aunque no exacta del viejo error j1wis (98), Que nuestra jurisprudencia no

(98) V_ su comentario en· el artículo de \lo:\' WEBEt< : "Sobre el error iuris ... >l, en !Inuario ... , 1953, l (traducción ,mía}.

Hacia una posible concepción uilitaria juridico-penal 531

haya osado aún tan radical medida no es razón suficiente para que en cualquier momento,. Uegado el caso, pueda y aun deba, hacerse. De ser así, el camino no ha de escogerse en w;a am­pliación imposib:e <le las circunstancias eximentes del artículo 8.º, sino en la exégesis de inversión <le! texto del artículo primero. Entonces sí que podrá hablarse en rigor de una causa de excul­pación en s·entido estricto, lo que sería precisamente por esa es­timati''ª total de la culpabilidad a que queda hecha referencia. Y -que .tiene tanto más sentido en la hipótesis que nos ocupa, pre­cisamente en nuestro sistema positivo., se deduce de la posibilidad de enmarcar el error en la <l·oble perspccüva de· exclusión absoluta del dolo y de Ja culpa (imprudencia) o solamente del primero, con permanencia de ésta. .

* * *

Las angostas e incómodas puertas ofrecidas al uso de la teo­ría de la culpabilidad en nuestro Derecho· penal sustantivo á~rense· generosamente de par en par ; en cambio, al pasar al procesal, esto es, en el mo mento <le la vitaliz.ación de aquél ante el. caso con­creto y <lecrsivo ·de :a sentenJcia ju<lici"al penal. En éste un as­pecto <le la teoría de la culpabilidad generalmente descuidado poio los tratadistas, aunque quizá se halle en él, en la doctrina nor­mativa desde luego, la clave definitiva del abstruso problema. A lo largo <le la exposición de doctrinas -han podido verse atisbos <le ella desde los puntos <le vista sistemáticos y escolares más diver­sos, como el <le Garraud y el de 0Engisch, pero ninguno ha des- _ arrollado suficientemente las posibilidades que la solución proce­sal y ju-dicialista encierra ; lo que, por lo demás, •es clarn que úni­camente puede intentarse en vistas a un ordenamiento positivo dado. Veamos ahora, a título :final, las rutas ·que en este orden-·de cosas nos ofrece el nuestro . ·

A poco que se cale la estructura de la sentencia criminal es de obsen,ar una correlación inmediata entre su realidad exis­tencial y viva y la conceptual formal del delito. Merced a la sen­tenc ia, lo flotante y formal de los conceptos se · encarna definiti­vame.nte nutriéndose de sustancias ó nticas, antes que ninguna otra,. de la <le- Justicia. La cual ha de perseguir primordialmente el fin · <le e8timar la culpab;li<lad o no culpabilidad del reo, es decir, del · «inculpado». Así <le"finc como justa la -decisión judicial, coordina­da a lo culpable o inculpable un penalista y procesalista -de la talla de Guillermo Gallas en un sugestivo artículo en que propugnaba tales fines espirituales en ·ocasión de la anunciada reforma pro­cesal· a'.emana de i:93$ {99)·

Claro es .que al formalismo analista no conviene. la tesis apun-

(99) . GAr,T.AS: uZur S[<uktur des kommens:Ien Strafverefahrensu, en Zeitschr¿ff f. d. ges. S trnfrechtswissenschnft, 1~)38 1 • IV y V, pág. 627 ."

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tada, y así Beling acude a subterfugíos y sutilezas no muy con­vincentes para separar la noción y la culpabilidad en lo procesal, sinónima de responsabilidad y aun de punibilidad, de la misma en el terreno de la teoría del delito, en tanto que elemento del acto punible (100). El distingo es artificioso, incluso en la técnica ale­mana, donde la Schuldfrage o cuestión de culpabili<lad es la bá­sica de la sentencia ·englobando el total de los elementos del de-. lito en su or<len de Sllcesión lógica. Circunscribiéndonos a nues~ tro sistema patrio, vemos que hay en ella, primero, una consta­tación .de hechos probados, que representan la _acción u omisión ya ((judicializa<la)), por decirlo así, la perspectiva puramente física y na tura lista en la que s~ insertan asimismo, llegado el caso, su­puestos de imputabilidad objetiva, como los de minoría de edad o estado mental patológico, elementos de la misma naturaleza ma­terial o física. ·viene después la calificación jurídica o de derecho, · en que se adecuan los postulados precedentes a la tipicidad con arreglo a normas concretas, inexcusables en una sistemática es­trictamente legalista como es la nuestra. Y, en fin, coronando la construcción jurídica, surge el dispositivo o fallo, cíue enciena la· quintaesencia de lo valorativo y con ello la cr.eación ·ju.dicia·l .de la culpabilidad como un todo, o su destntcción, como un todo tam­bién.

¿Creación? ¿¡Mera declaración? En estas interrogantes es don­de yace el verdadero .carácter de tan debatido elemento y donde e~ verdad se enfrentan. las ·doctrina;s del psicologismo y el nor­mati vismo en una pugna tenida por muchos como irresoluble, pero que no debe serlo ni lo es en nuestra dogmática. Y aquí es donde se centran, como es fácilmente comprensible, las ·ob­jeciones tenidas· por más firmes por los enemigos irreconciliables de lo normativo, desde von Hippel en Alemania a ·Maggivre en Italia y el ·P. Pereda en España.

Para ellos, en efecto, el acto <lel juez, su decisión, es mera­mente -declarativa, de algo pree.i-istente, y en no ser creadora de culpabilidad estriba en su opinión el artificio de la teoría norma­tiva. •En el ((debemos con<lenar y condenamos)) ritual , sin emhar­go, me párece que hay bastante más que una comprobación de lo que, de •Otro modo, se reduciría a declarar un hecho más en el asunto. En tan decisivo y solemne momento de encarnación de la culpahilidad se crea ésta jtirídicamente hablando. Creación no ex niihüo, cierto, sino en virtud de un compiejo variadísimo de matices <le ciencia y conciencia que genera derecho vivo en u11a realidad existencial y óntica a, la vez ·que antes no existía.

A~egan constaintemente los anitin-ormativistas lo pretendida­mente absurdo de situar la noción de cu~pabilida<l <<en cabeza ajena», la del juez o comunidad, y no en la propia del agente cu!-

(100} BEr.n;c': Die Lelirei -;:01~ Verbf'.echen, párr. 2 y Derecho proce$al penal, e9. española, Barcelona, 19.p, pág. 82.

Hacia una Posible conaePción unitaria j uridico-Penal 533

pable merced al combinado intelectual volitivo del saber y el que­re r. Maggiore, a es te respecto, después de· su conversión a l cam­po del antinormativismo militante a que se hizo refe rencia, com­bate la para é l insensata operación de transmutar la se<le de la cul­pabilidad a l «no-yo>i que es la mente y conciencia del juzgador ; lo arg-umento co!l ejemplos que estima convincentes ad ab~urdmn, como el del confe3o r que <(crease» el ·pecado o el médico que ucrease» la enfermedad · (101). La futrza del argumento del pro­fesor panórmitano· es más-. apa'rent~ que real y puede ser califica­do de especioso a poco que en él y en los citados e jemplos se profundice. Lai idea: de culpabilidad,; como juicio de valor que es, · pue<le constituirse en el alm.a del propio culpable, ciertamente, pero esto es más bien excepcional y, en todo caso, irrelevante prácticamente para el mundo del D erecho. Ya Tito J.;i\'.io obser­val:ia en sus Anales ..iue /ngerúa lmma:na snnt ad sumn cwiq·1~e le­·uandam rnlpam nimio pliis flic11nda (102) 1 y nada hay más cierto, en efecto, que la elocuencia e íngenio que cada cual derrocha en paliar o .destruir las propias culpas. Sin desconocer los efec­tos catárticos de lo penal, _tan elocuente como exageradamente pronunciados ·en la doctrina psicoanalí tica · (Alexander-Stauh), el conocimiento y aún más, el reconocimiento de la propia culpa­t>ilidad, puede afectar y afecta hasta decisi\ramente en k l moral; lo teo:ógico y en lo criminológico, pero sólo en contados su­puestos trasciende a lo penal a título atenuat orio o exculpatorio, casi siempre unido á. .una actividad. Tal so·n los casos del 0<lesis­timiento espontáneo en la te ntativa o la reparación <lebida a l arrepentimiento espontáneo de la atenuante novena élel artícu­lo 9.º de nuestro Código penal, nada . de lo cual tiene . directa­mente que. ver con el asunto que ahora nos ocupa: J urí dicamen­te hablando, el desequilibrio de valoraciones en-tre la propia del reo y la a jena de la comunidad social, personificada en el juez, se resuelve co.nstantemente en favor de ésta últi-ma, siendo su nor­mal forma de exteriorización la sentencia .

La culpabilidad, bien que dimanando de hechos y conductas rigurosamente personales no es producto natural de ellos, sino de una e3tímativa ajena, como producto de la valoración social casi siempre en pugna con la subje ti va del propio culpable . E ste es ta.l porque el juez así lo afirma e n su sentencia, hasta tal punto que, mientras que no lo haga, la idea de culpabilida<I puede flotár difusa en el ambiente,. como el agua <le fu tura s lluvias en las nu­bes lejanas, pero sin virtuali dad ni vida propias en lo jurídico. Es más. en estricto sentido penat; el afirmar que a lguien e.:; culpa­ble <le un delito antes de pronunciarse sobre ello senten::ia con­denatoria, constit~1ye en sí un delit<J : el de calumnia.

El juzgador qüe encuentra dados los hechos así como los e le

( 101) M,\t;c10R~:: Normativismo e antiriorniutiv ismo, ci t. en nola .43· (ro:i) T1To L1v10: A11naks, XX VIII , 25.

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mentos personales del autor, la imputabilidad, la antijuridicidad y . suministrada la norma en la figura de la tipificación, ha de poner . ; a su vez, atlgo que es estricta y privativamente suyo, de su mente y conciC1I1cia . Ese algo es lo que hace surgir un tanto misteriosa y místicamente la culpabilidad, que sin <licha operación no se ges­ta y que, por lo tanto, carece de vida. Es, como si di jéramos, el s oplo o quid vital último y definitivo del delito, fuera de él en lo , material sustantivo, pero encarnado dentro de su perfección ab­soluta, que sólo tiene lugar a través de lo procesal judicial. Que esto n·o sea «cr·earn, sino «declararn, es ya disputa de puro léxico , en que Jo caprichoso no puede ya lícitamente imputarse al _nor- . ma tivista.

En la operatio antedicha, lo que el juez ciertamente no crea, al menos en nuestra dogmática legalista, es el delito, y ahí ra­dica lo erróneo y tendencioso <le los símiles usados por Maggiore en e l trabajo citado, pu_es es claro que d sacerdote tampoco crea e:l pecado ni e l médico la enfermedad. Todos , empero, realizan una labor valora ti va intrínsecamente personal y en no pocos as-· pectos ajena a l juicio del reo, pecador o paciente, bien sea en la ~entencia, en la confesión. o en -el diagnóstico, según los distintos. supuestos. Q ue sin la operación de que se ti:ata seg.uirían exis­tie.ndo el pecado y la enfermedad es cierto, pero hay que reconocer que sin trascende ncia externa •operativa alg una en lo esencial, q ue es precisamente Jo que a l Derecho interesa. El delito, 'en cambio ,. ni aun, así puede no ya subsistir, sino ni existir siquiera, requi- · ri.e:ndo e-0mo requiere el juicio <le culpabil idad para su vida per­fecta. Y en esto se delata \o caprichoso de los ejemplos y asimila- . ciones de Maggi-ore y el erro r de quienes Le siguen, pues el petado tiene vida propia con in dependencia de todo juicio humano y e·n virtud de postulados trascendentemente divinos, y la eúfennedad es una realidad natural no normati\' <l y humana como el delito . -.

Tornando a'. ·tema jurídico-penal integra·!, -esto es, materiál y­procesal, destaca netamente el sentido normativo de '.a culpahil i- , da<l si se considera e.in e l juicio val"ora"¡ivo que lleva a cabo el .juz­gador sus caracteres <le voluntad, imperio y poder , en compara-·· ción con la noción de antijuridicidad, que lo es de «<lebern y con la de acción, que .es de «SCn>. Lo cual es perceptible incluso en la· postura de la tesis opuesta , la de mera <(declaracióm> en Ja opera-· ción judicial. Obse rvaremos, en consecuencia , que el «hecho pro­ba.do>> es mero dinamismo naturalista, que lo aprecia cualquiera y lo es tablece la policía ·y el proceso en su fase inicial de instrué­ción, aunque e·l juzgador .)o ·compruebe y <leclarc en '.a sentencia· Algo parecido acaece con la tipicida<l, e.n que operan una serie de factores for males preexistentes al alcance de cualquier jurista. Y con :a impu'tabilidad, que unos per itos . psiquiatras, en hipóte­sis de enfermedad, o en una simple pa rti<la de nacimiento, en la. minoría de edad, pueden inmediatamente estimar en un pjano de· objetividad perfecta . E n la antiJuridicidad ya las cosas se compli-

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ca.n, pues eutra en dicho elemento un factor valorativo con posible· pugna de valores propios del reo y ajenos a él, a decidir por el juez. J<Jn la antijuridicidad, empero, es '•odavía lo fáctico, la <;au­sali<lad. y las presunciones lo que prevalecen; éstas, sobre todo, en un sistema corno el penal español, en que lo típico de por sí sirve de presunción juris tantmn a la voluntariedad, en virtud del párrafo segundo del artículo primero de'1 Código, siendo antiju­rídico pi-i<ma faieie lo que es. típico y por el hecho sólo de sedo .. ~ada de lo dicho sucede con la culpabili<lad, medida axiológica pura de una totalidad' de e:ementos que únicamente al juez sen­tenciador compete soberanamente .estructurar y dar vi<la jurídica.

Acaba qe mentarse incidentalmente la imputabli<lad, y en '.a observación aludi<la radica con suficiente rigor su diferencia <le la culpabilidad,· a la que sine de susl!entáculo y precedente, sin duda, pero con la que no guarda afinidad alguna en lo esencial_ Sin in­~istir .demasiado sobre el tema, por serlo de la imputabilidad y no de la culpabilidad, conviene, sin embargo,. dejar sentada la dife­renciación entre .ambos elementos, ya que es ·de notar una cierta tendencia favorable a incluir el primero en el segundo y hacer de io imputable un factor decisiyo <le lo culpable. Lo es, ciertamente, en una sistemática psicologista, pero no en la normativa, por cuanto ·que es imputable o no por condici.ones de mero hecho--el ser ·o no persoi1a menta:menrt:e sana, mayor o menor ·de· edad pe­nal-, esto es, en virtud de estimativas naturalistas. En cambio, la crnlpabilidad, que es juicio normativo puro y de conjunto, en que la imputabilidad es condición pr•eivia necesaria, resulta en su esencia tan ajena a dla como a ·la acción o a la tipicidad.

Aun diferenciados los elementos de imputabilidad y culpabili­dad en su ontología, la precedencia' cronológica, por así decir­lo, de la primera ;;e· impone por obvias consideraciones de lógica,

' de justicia y, por af1adidura, de derecho positivo. Por eso yerra el normativismo finalista .de Welzel cuando sienta las conocidas v fácilmente· rebatibles tesis de ((dolos no culpables>>, pura paradü'­ja que es1 una secuela, la más lamentable ·de todas, de sus esfuer­zos para d·e·.splazar la noción ·del dolo del elemento de la culpa­hiliclad, al campo de la acción. El inimputable, enfermo mental o niño, es claro que posee voluntad y aun inteligencia propia-?, si. bien deformadas por su singular status objetivo, pero, sobre· todo y ante todo, por su desequilibrio y situación minoritaria frente a las concepciones sociales predominantes. La mala intención y aun Ja perversidad de nifros y dementes e,s psicológicamente una rea­lidad que ningún psiquiatra o pediatra desconocen. Ahora bien, lo que sucede es que s~ts actos y conductas no se valoran penal­mente porque así lo decide una voluntad y un sentir sociales que encarnan hoy en las leyes excluyentes de su responsabilidad, no ~tribuyen.do. «desvalorn a lo que ellos hacen. De ahí resulta que en épocas bárbaras, mando para ciertos d~litos se admitió la imputa­bilidad <le locos .. y niños. dicha culpabilidad nacía como un plus

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de va'.or aüadi<lo por la ley y consecuentementt por la :;entenc1a. Lo que demuestra , de una vez para siempre, que el concepto úl­tim~, total y definitivo de Jo cu\.pab1e, es de raíz axiológica y de exteriorizació n judicia l. Pues aun. en e l paraleli.;;mo con la inimpu­ta bilida<:I, vemos que es la Medicina legal, es decir, una ciencia físico<1atural, el instrumento adecuado para decidir sus extremo.:;, mientras ·que en ht cu'.pabilidad la competencia decisoria incumbe de modo exclusivo al juzga<lor en un plano de pura valoración llOrméltiva_ E so· sin COllsiderar que la imputabilí<la<l es de por sí concepto genérico, en tanto que b culpabilic:la-tl lo es específico y concreto, rderido al caso v a llOrmas. no a leyes naturales, cuva generalidad ne utra es la ca~acterística <le los temas que . a la imp~1-tabilidad afectan. Toda la abismal diferencia entre las ciencias na­turales y las cultural-normativas se pone de manifiest o con elo­cuencia singular en el binomio tan perfectamente caracterizado de imputabili<lad-culpahilidad. Diferencia que no es solamente el método, sino de esencias, como la filosofía demostró sufi ciente­mente y de una vez para siempre. Tan cierto es esto que cuando, e n nues tros d ías, los movimientos lógicos m ás a ndaces, com o el del «raciona lismo realistali <le! profe~or neoyorkino Rafael M-0-rris Cohen, pretende superar d dualismo en ciencias eslab'.eci<lo por los maestro su<loccidentales alemanes de la gen'eracióJ1 ante­rior, lo hace reduciéndolo a una unida-d no natural y fí sica, sino nom1a t iva . en que cada paso del investigador sup-one una elección y un juicio (103). El triunfo para el i10rma'tivísmo no puede ser más co mpleto ,. incluso -desde el campo fifosófico general y lógico. · En consecuencia de lo dicho, la tentativa de . Welzel ·por lle­var el ·dolo a l ámBito de la acción y su consecuencia de admitir clicho e '.em ento con independencia d)e lo imputable y culpab'.e (dolo -de l ena jena<lo y del niño) , cae en · abs<>lnto j)Or su base, no ya con arreglo a nuestra dogmática, sino también con Ja imper;;n­te en Alemania, por afectar no tanto a .un sistema positivo dado co mo a. Ja naturaleza formal y logística de los propios· conceptos tan. cruelmei1te destrozados con su osada t ransmutación de valo­res jurí.dicos. Por cierto que, al obrar así, Welzel se deja llevar ~11 esfa ocasión: por Jos por bl s iempre vituperados pos·ailados na­turalistas, dado que únicamente e.n el plano de lo natural pudiera C!uizá .sos tenerse con ciertas apariencias de· sen tido la tesis de la cíolosidad de · 10 ilo cu:pable, · paradójica, r epito, en dogmática como en lógica. ·

El tema de la culpabilidad norm o-valorati \' ª provoca dificul­tades teóricas y prácticas en orden al momento y forma de la pu-11ición, que es su inmediata consecuencia en el propi-0 acto deci­sivo ·de la senten cia condenatoria, la sentencia de culpabilidad. La mayor ele dichas dificultades es la que resulta no de la imposición de penas , sino de medidas de seguridad, en cierto modo a l mar-

(103) :'vloRRJS Com:~: lnlmdu::ione alla l.ogica, t:>c l. ita!. , 19.¡8, p:ig. 245.

Hacia una posible com:ePción 'llnitaria jurídico·Penal 537

gen de la noción común de lo culpab~e. Para salvarlas, la doc­trina alemana ha creado la ingeniosa y sutil construcción de la ((atribuibilidad>l o Z·i.ircchenbwrk.cvt, a modo de elemento interme­dio entre la imputabilidad y la Cll:pabiltdad. En refer~ncia preci­samente a las medidas de seguri<lad Jo utiliza Maurach con inde­pendencia de· lo <<Ct1lpable judiciah> y como correspondiendo a una «responsabilida·d por el hechoJJ o Tatverantwortu~~g. En todo caso, judicial o no y aun; en el prímer supuesto, que es e.l de nues­tro sistema de medidas de seguridad, el juicio sí que es aquí ne­tamente declarativo, y como F eststelli«ng lo reconoce Mau­rach ( ro4) .difere.ncián<lose en ello del valorativo y creador de la culpabilidad. En lo que a la esencia respecta y abstracción hecha de los sistemas positivos de judícialismo más o menos acusado, creo que hay bastante más que un simple grado (.Stufej entre. la rretendida ((responsabilidad por el hecho¡¡ y la culpabilidad genui­na. Media entre ambas un verda·dero abismo, el que separa 1-o natural de lo normativo, en lógica, y lo policíaco de lo judicial en 'Derecho. · ' ¿ Q·uid en éuanto a fa responsabilidad, la íntegra acarreando penas propiamente dichas? La cuestión <le diferenciación ode tal concepto y el de culpabilidad no es fácil en nuestro sistema posi­tivo, don·de a .cada paso se sinon.imizan ambos términos. Es posi­ble y conveniente, sin embargo, conseguir la discriminación, sien­do para ello 1o más factible desprender el concepto de responsa­bilidad del de culpabilidad, en rnanto que éste es elemento cons­titutivo de la estruotura del delito y el primero no. Rebasa el de responsabilidad. en efecto, e: marco estrico <le la vida d.e la infracción y aun la del Derecho penal mismo, para ganar naturaleza de categoría general. Por eso Cuello Calón. aunque la estime con la imputabilidad presupuesto previo de la culpabilidad, acierta plenamente al caracterizarla, con la mejor doctrina clási­ca .italiana, de Romagnosi a Manzini, como ((deber juridko que incumbe al indivi.dt10 de responder del hecho realizado y de su­frir las consecuencias jllrí-Oicas» ( ro5). Viene a ser así la respon­~abilida<l, corno agudamente observa •Maggiore. una especie de ca.pacitá a.lía pena, al modo de cómo la imputabilidad es la capa­citá •nl.rea.fo (106). Con lo cual dicho queda que tal categoría apa­rece formalmente desplazada más allá de lo sustantivo y aun de lo procesal puro, a~ campo .de la ejecución, como la punibilidad misma, ignalmente ausente de las consi:ruccíones de la pura teo­ría del delito. Por lo que en el Tratad o de Asúa se reserva su es­tudio a,l hacerse el ·del delincnen'te un tanto al margen del delito

(104) MAURA.CH:: Guntl<is~, cit, en nota 14, párr, 31, IIJ. Lo desarrolla con más profun<lidad en la rnonografin Scllufd 1md !' erantwor/11ng, también citada.

(105) CuF.LLO CALÓN: D.er:echo pencd, cit.. pág. 396. (1o6) MAGGIORF.: Principi, cit., póg. 332.

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y de la cu:pabilidad misma, pese a considerar, como Cuello, a la imputabilidad presupuesto suyo.

* * *

Nuev<J,mente en referencia a la culpabilidad como elemento de la infra~ción, donde se coloca por el juicio valorativo del juez como pináculo que la corona en su realización perfecta, la doc­trina legal y praxis espa11olas aducen un nuevó e importante dato que acentúa quizá mejor que ningun~ otro su normativismo, a la vez que faciliota enormemente su concepción uni:taria. Me refie­ro a :a posible e'Stima'tiva de la culpabilidad a tí-tulo de. dolo o <le culpa {imprudencia) en un rango de soberanía que sólo ofrece nuestra tan original e injustamente censurada sistemática de la impru·dencia en nwmerus ape'rtus y no en el claitsus que es de ri­gor en las extranjeras, salvo 'las pocas que en América siguen la tra<lición hispánica (107). Considerando que la culpabilidad por sí sola es lo abstracto, su concreción ha de realizarse forzosamente en sus dos únicas especies ·concretas o· formas_ de manifestación, que son el dolo y la culpa (stricto sen.su). Y ello no impuesto, en la generalidad de los casos, por imperativo <le la norma positiva ni por concesión expresa y excepcional de ésta, sin~ en función de pura axiología judicial ante cada infracción y cada caso, salvo, naturalmente; en aquellos cuya intrínseca naturaleza lb repugn<1. Tal posibilidad de elección (y nada tan valorativo como el · acto de elegir), eleva el rango <le la ·culpabilidad en su concepción nor­maüva con las amplias perspectivas de decisión que se abren ante el juez. en trance de períi:ar su sentencia condenatoria. Presentes en ese rpomento trascendental entre 'todos, los factore·s <le. hecho y de derecho. de acción, antijuridicidad e imputabilidad, el juez sentenciador ·decide soberanamente si ha de esgrimir en el caso la modalidad culpable dolosa del artículo primero del. Código o la asimismo culpable, pero imprudente del 565. Es ésta la postrera y no menos valiosa faculta·d de máxima agilidad de movimientos valorativos brin.dada al· juzgador por nuestro tan práctico y pe­culiar sistema de· culpa genérica, sólo objetable por un prurito de mimetismo extranjerizante. Mas, aparte de sll practicismo, la si­tuación del doto· y la imprudencia en un mismo plano valorativo, ·en el de la· culpabilidad como superconcepto de ambas formas expresivas, es el más fácil medio de remediar su cardinal inco~ herencia en otros sistemas, tan visible, sobre todo, en el de la l, ortodoxia welzeliana <le la acción finalista. Pues dentro del finalismo,' si por tal aceptarnos el punto de vista heterodoxo, pero ~·.onciliador de Bockelmann, de ver en la conducta culpahle una actividad física dirigida por la v-0luntad, pero situada en la culpa-

(107) Qt;DITMW RIPOLLÉS : uCulpa e impru9encia en la doctrina y la práctica, en Anuario ... , .1954, I, y Derecho penal de la culpa, pa.uim.

Hacia una posible con...--ePción enitaria jurídico-penal á39

b1litlad y no meramente en la acción, al modo de \Ne'.zel (ro8), lo cioloso y lo culposo superan sus íntimas contradicciones en la elección, judicial que el juicio supone. Pues hay que tener muy en cuenta que en ambas posibilidades subya~e una reprochabiiidad basada en una dirección de vo'.untad del agente, que son las dos marcas o signos .indefectibles de la culpabilidad, según el rigu­roso análisis mezgeriano de la misma (109).

La tan ponderada ·quiebra del sistema finalista de \;v'elzel en pr-esencia del «perturbadorn ele.mento de la acción imprudente, deja de ofrecer tal carácter con só}o volver a situarlo en su. pro­pio terreno, el .Je la culpabilidad, y en la alternativa y genérica posibilidad de opción que nuestro sistema permite.· El propio \•Vel­zel, acosado por las críticas de sus ó.dversarios y aun de sus ami­gos, como Niese, se ve- forzado a batirse parcialmente en retira­da a la vista de la realidad positiva alemana. Reconoce que den­tro de él, los delitos culposos no encajan en la teoría de la acción · final por predominar en ellos lo cansa!, dado que no se trata de una finalidad de índole física y real, sino de la finalidad precisa­mente dirigida al resultado que la ley ha previsto (IIo).

Pero es el caso que eff el sistema abi·erto de la imprudencia ·del artículo 565 de nuestro Código penal, la ley ha Prev isto el. resul­tado a título no solamente <loloso, ~ino también culposo o im­prudente de cada delito, cuya intrinseca naturaleza lo permita, con lo que la autoobjeción que \Ve:zel hace a su teoría no sería tal objeción en la unitaria configuración de la cu:pabilidad que contemplan las· dos hipótesis de los ;irtículos 1.0 y 565 del Có<ligo español_ Este último.· con s11 generalidad, se acredita como el solo hilo de Ariadna capaz de orientar en el laberinto <le la doctrina finalista ·pura, sin salida en la dogmática tan rig-urnsamente ce-rrada del Código a'.enián. -

(roS) BoCKEUl1\N:-;: ubcr dll,~ FerhiWnis ;.·011 Tiifer sdwft nn.a Teil­!Hl-hine, 1949, pág. 30, nota_

(1og) :v!EzCE!l.: J1odeme Wage, ciL págs. 3¡-38. Vale CQTTIO pr·imera . car:1cterística la ·imputabilidad potencial (pot.entielle Zrcrec!uw.ngsjahigkeit.) y como segunda la dirección de vo!untad .reprochabk. (vorwerfbare Willensricl;­tun,i;). El tercer elemento es puramente negativo, P.e causa de exculpación.

(r ro) "'U.ZET.: Das neue Bild des Strafrec/!tssystems, pfig. 19.