guía resúmenes td

7/24/2019 Gua Resmenes TD

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ResmenesTEORA DEL DERECHO I

Otoo 2015Profesor: Jorge Cerdio


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Unidad 1

Gua 1


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Formalismo y Antiformalismo son las posiciones extremas y siempre

recurrentes entre las que oscila la Jurisprudencia. El propsito de Bobbio

en este captulo es el de responder a qu se entiende por formalismo.

Se examinarn cuatro significados de formalismo jurdico.

PRIMERA ACEPCIN:FORMALISMO TICO

Es cierta teora segn la cual acto justo es aquel conforme a la ley.

Podra llamarse legalismo, aunque las acusaciones contra este son

con respecto a la concepcin que se tiene de justicia, porque no

siempre la accin legal es justa y viceversa.

Esta concepcin de justicia se le denomina formal, porque define la

accin justa como cumplimiento del deber.

Anlogamente, se habla de verdad formal cuando se limita a verificar

la correspondencia con las reglas del discurso que forma parte.Un sistema normativo es aqu considerado como un modelo o como un

conjunto de modelos para las acciones humanas.

Los juristas sostienen con conviccin el principio de legalidad, un

defensor de la legalidad afirma que las leyes positivas deben ser

obedecidas porque son leyes. La concepcin legalista de justicia es La

ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley, pero es bastante rara,

porque segn el modelo convencional no existe justicia o injusticia.

La teora integral de la justicia formal tiene como doctrina opuesta la

jusnaturalista, en que la ley es vlida solo si es justa. Como la teora

jusnaturalista clsica ha ido acompaada por la teora de la

obediencia, se puede afirmar que una ley debe ser obedecida y esto la

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5

hace vlida, por lo tanto la ley aunque sea injusta puede ser vlida.

Otra acepcin jusnaturalista es la de la ley positiva es justa porque

ordena cosas justas.

Cualquiera que afirme que la justicia corresponde a las leyes divinas, da

la definicin legalista de justicia.

La nocin ms comn de justicia es el orden y la igualdad. En el caso

que las leyes deban ser obedecidas en los ordenamientos de tipo

jerrquico, se le conocer como pacta sund servanda.

Entonces, tomaremos como definicin que aquel que viola la regla

infringe un principio de igualdad al hacerlo.

SEGUNDA ACEPCIN:FORMALISMO COMO TEORA

Una teora del derecho aspira en la ltima instancia a una definicin del

derecho tal como es. Las teoras formalistas son las que presentan el

derecho como una forma respecto a un contenido.

Todas las teoras son formales, pero aqu nos referiremos a las teoras del

derecho como forma.

Kant- Su teora es formalista debido a que es a) externa; b) recproca; c)

formal. Si quieres A debes hacer B. La definicin es formal e

ideolgica, el derecho como lmite de la libertad individual.

Kelsen- Kelsen toma como elemento constitutivo del derecho la

coaccin. Es una definicin formal porque hace referencia al

contenido.

Normativismo es una doctrina segn la cual un hecho es jurdico

cuando es considerado en funcin de una norma jurdica. Remite una

norma a su forma de ordenar, prohibir, permitir.

La teora del derecho como forma y el normativismo no coinciden

necesariamente.

Forma: Cul es la naturaleza del derecho?

Normativa: Cmo se distinguen los hechos jurdicamente relevantes

de los irrelevantes?


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6

La teora normativa del derecho se contrapone a las teoras

sociolgicas y realistas. Esto prueba la necesidad de distinguir entre las

diversas especies de formalismo y de rechazar toda polmica que no

tenga en cuenta las distinciones.

TERCERA ACEPCIN:LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA FORMAL

El normativismo posibilita un grupo de significados con respecto a la

ciencia del derecho.

Se habla de ciencia como forma del saber que no tiene como objeto

los hechos del mundo humano, sino calificaciones normativas cuya

tarea es la construccin (tomando aqu construccin como trmino

usado para indicar el definir un hecho para insertarlo en el sistema de

los conceptos jurdicos).

De la construccin depende la atribucin de determinadas

consecuencias jurdicas a un hecho. El trmino construccin est

vinculado a dogmtica (el efecto de la construccin de los juristas

sentido dinmico- o los modelos proporcionados por esta obra sentido

esttico-).

Ciencia jurdica y normativismo tienen parentesco puesto el derecho es

un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento. La tarea

de una investigacin cientfica del derecho se resuelve en una

reduccin de los comportamientos a las estructuras y en una continua

construccin de las estructuras mismas.

Ni la teora formal del derecho ni el formalismo son propuestas como la

nica forma posible de conocimiento jurdico. Objetar a las

investigaciones estructurales de ser formales es como objetarle a un

perro ser canino.Se deben distinguir estas investigaciones estructurales de las

investigaciones de lgica jurdica. Se puede hablar en realidad de una

lgica jurdica en sentido estricto, es decir, de lgica aplicada al

derecho como a) lgica de las proposiciones normativas; y b)

investigacin del racionamiento de los juristas.


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El estudio de lgica jurdica en el doble sentido de lgica de las

proposiciones normativas y de la lgica de la jurisprudencia no implica

una concepcin general del derecho exenta de contenido o como

sistema racional hipottico.

CUARTA ACEPCIN:LA INTERPRETACIN JURDICA FORMAL DEL DERECHO

Ora del mtodo, ora de la funcin y ora de ambos. Atribuye a un juez

meramente declarativo de las leyes vigentes y no el de crear nuevo

derecho. Se trata de la decisin que tiene preferentemente en cuenta

las cuestiones lgico-jurdicas llamadas formales.

El juez adoptar un mtodo conforme al resultado que pretenda

obtener.

Aqu, la apelacin a la conciencia social significa solo que no se est

satisfecho con el derecho vigente y que se quiere transformarlo, pero

frente a una legislacin, inspirada en los principios del liberalismo

econmico, los intervencionistas invocarn la voz insuprimible de la

conciencia social.

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FORMALISMO JURDICO Y EL POSITIVISMO JURDICO

La rebelin contra el formalismo se ha llevado paralela con la crtica al

positivismo jurdico. Antipositivistas han tomado dos direcciones, que

contienen notas antiformalistas:

1.- Direccin jusnaturalista. \\ Derecho definido por su finalidad.

2.- Direccin realista. \\ Crtica a las fuentes del derecho.

Formalismo y positivismo son a menudo usados como sinnimos.

En esta investigacin, Bobbio pretende

a) Que existe una estrecha vinculacin entre formalismo tico y el

significado de positivismo como ideologa.


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8

b) Que el formalismo en la definicin del derecho, ciencia jurdica

e interpretacin pueden ser considerados como positivismo

jurdico en su segundo significado (como ideologa)

c) En el primer significado de positivismo jurdico (como modo de

acercarse a la comprensin del fenmeno no jurdico,

approach), est dentro de una acepcin del formalismo

jurdico. (Interpretacin jurdica formal)

Al no existir una historia amplia del positivismo jurdico, a diferencia del

derecho natural, Bobbio se propone a distinguir los aspectos que se

presente aquello que comnmente se llama .

TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURDICO

MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO DEL DERECHO

Hace una clara distincin entre el derecho real (hechos, el

derecho como es) y el derecho ideal (valor, el derecho como

debe ser).

El derecho real es de los juristas con un approach cientfico. La

objetividad es una abstencin de posicin o actitud, es a-

valorativa y neutra. Rechaza los elementos finalistas.

Entiende por derecho positivo al derecho vigente. El objetivo de

la ciencia jurdica es la del derecho positivo.

DEFENSA DE BOBBIO CON RESPECTO A LA VALIDEZ DEL APPROACH:

La cuestin en contra del approach va con respecto al punto de

partida que se le de.

1.- La ciencia del derecho debe verse como es debido a que

estudia tanto el derecho justo como el injusto.

2.- No se puede pedir a una doctrina que sirva para proporcionar

justificaciones ticas.

3.- El positivismo al no justificar al derecho no justifica la fuerza (el

derecho se considera vlido por el principio de efectividad, en el


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9

cual las personas pueden seguir el orden jurdico por consenso o

por miedo a la aplicacin de fuerza-coaccin)

a) Las reglas NO son eficaces solo por aplicar la fuerza

(puede derivar de la adhesin espontanea).

b) El poder de la coaccin no deriva de un acto de fuerza.

4.- El positivista cree eliminar sus actos de valor, pero no lo hace

realmente. Se debe distinguir cuando el jurista crea derecho y

cuando slo lo investiga.

EL POSITIVISMO JURDICO COMO TEORA

Vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un poder

soberano.

1.- Toda decisin judicial presupone una regla pre-existente.

2.- Esta regla est dada por el Estado.

3.- Estas reglas constituyen una unidad.

A su vez, todo positivista terico da (p. 50-51):

1.- La teora de la coactividad.

2.- La teora imperativa de las normas como mandatos.

3.- La supremaca de la ley sobre otras fuentes.

4.- Normas con carcter de plenitud.5.- El juez tiene actividad lgica, hermenutica o

dogmtica.

DEFENSA CON RESPECTO A LA TEORA

La oposicin ha nacido en la sociologa jurdica. Con las crticas se

ha reaccionado:

1) Negando los errores.

2) Modificando la tesis.

3) Reconociendo el error.

Se ha abandonado la imperatividad. Con respecto a la teora de

las fuentes, la ley es la fuente principal y se tiene que desconocer

el poder creador del juez.


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La teora mecanicista de la interpretacin est abandonada casi

por completo (teora que postula que el juez solo acta

mecnicamente aplicando el derecho y no crendolo).

Se debe considerar a un juez realista? NO. Se deber considerar

como fuente del derecho a los hechos que el orden jurdico

calificar como creadores (la decisin del juez es para un caso

particular y no es general; en el caso de que se vuelva a aplicar

con regularidad esa norma creada por el poder legislativo, esta

se vuelve general por el hecho de ser consuetudinaria, no porque

el juez la haya aplicado) O se deber aceptar un significado ms

amplio de y la decisin judicial se vuelve

fuente.NO SE DEBE ATRIBUIR LA MODIFICABILIDAD

EL POSITIVISMO JURDICO COMO IDEOLOGA

Hay dos ideologas: que el derecho es justo por ser positivo y que

el derecho sirve con su misma existencia, y por lo tanto sea un

deber moral obedecerle.

El estatismo jurdico y el estatismo tico no son unum et dem, y

pueden ser lo primero sin ser lo segundo.DEFENSA DE LA IDEOLOGA DEL POSITIVISMO JURDICO

Acusan a la ideologa de ser relacionada con los nazis. Si por

obligacin moral se entiende respeto a la ley y por

obligacin jurdica se entiende TEMOR, todo orden cuenta con

la obligacin moral de obediencia.

No es que las leyes sean justas o injustas en tanto son leyes, pues

esto indicara que hay que seguirlas siempre; la razn de

obediencia desaparece cuando las leyes no sirven para su

determinado fin. La real teora positivista postula que hay que

seguir las leyes porque estas conducen a un determinado fin: la

obligacin moral de obedecer est doblemente condicionada:


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1.- Por reconocimiento de valores garantizados y que no

entren en conflicto con otros valores considerados superiores por

la conciencia moral humana (derechos humanos por ejemplo.)

2.- Por reconocimiento de leyes idneas que sirven para la

obtencin del fin que les es propio.

Se suelen olvidar los postulados ticos del positivismo ideolgico.

ste no conduce ms a la dictadura que a la libertad. El error

reside en haber elevado la obediencia a valor absoluto, pero no

es mayor que el error de la teora contraria de desobediencia.

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Ha surgido en el mundo de habla inglesa una sealada accin contra

dos doctrinas que han dominado largo tiempo la filosofa jurdica: El

utilitarismo y el Positivismo Jurdico. El Utilitarismo fue la inspiracin de la

gran reforma jurdica y social, con una base terica del pensamiento

social progresivo.

El positivismo en la teora jurdica es ahora un objetivo central de crtica

y doctrinas que a primera vista parecen aproximarse a las teoras

clsicas del Derecho Natural son presentadas como correcciones a los

errores positivistas.Los ataques contra el utilitarismo y el positivismo han sido realizados por

escritores americanos que ahora son muy influyentes en Inglaterra. Me

concentrar en el ataque de Dworkin, que hizo un examen crtico a mi

obra.

Qu entendemos por positivismo jurdico? Positivismo no tiene un

significado establecido. En lugar de ello, escoger tres tesis acerca de la

naturaleza del derecho: elementos que los antipositivistas toman con

importancia central.

LAS TESIS

LA SEPARACIN CONCEPTUAL DEL DERECHO Y LA MORALIDAD: Existen numerosas conexiones

entre el derecho y la moralidad, puede haber coincidencia de facto,

pero son conexiones contingentes y no necesarias lgica ni

conceptualmente. No es incompatible con un sistema jurdico que

incorpore pautas morales, dotndolas de un status jurdico. Tambinpodran haber casos en los que sera controvertido y se responden

, sin embargo tales argumentos no son

jurdicamente relevantes.

Bentham y Austin (antiguos positivistas) expresaban estas tesis como el

derecho que es y el que debe ser. Bentham, sin embargo, deca que el

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sistema jurdico debe incluir leyes aunque sean moralmente malas, al

lado de leyes buenas. La existencia del derecho es una cosa; su mrito

o demrito, otra.

La pretensin que esta tesis es falsa es un rasgo central del Derecho

Natural, pero el moderno antipositivista no sostiene que lo que es

jurdicamente correcto siempre sea moralmente correcto; ofrece una

teora como una va media entre el Derecho Natural y el Positivismo.

LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES:

Sostiene que debe haber una forma prctica que incluya a los jueces y

a los ciudadanos, esta prctica determina que en cualquier sistema

jurdico dado son las fuentes ltimas del derecho o criterios ltimos.

El positivista moderno sustituye a Bentham y Austin de que la prctica

del derecho sea un hbito de obediencia al soberano, por la

concepcin de que el ltimo criterio de validez jurdica deriva de la

prctica de los tribunales a aceptar ,

que impone a los jueces ciertas caractersticas especficas que deben

aplicar en los casos. La puesta en vigor de normas sera solamente una

entre la variedad de caractersticas identificadoras.

No hay razn por la que la regla de reconocimiento no puedaidentificar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que

fueran tomados en cuenta como parte del criterio de validez jurdica.

La razn del cambio entre el poder soberano y es porque hay muchos sistemas en los que el soberano o

poder legislativo del legislador supremo podra ser considerado por los

tribunales un poder tanto conferido por el derecho como limitado por

l.

LA TESIS DE LA DISCRECIONALIDAD JURDICA:Todo sistema jurdico tendr casos que no

sern previstos legalmente, por lo tanto el derecho es parcialmente

incompleto. (Dworkin denomina a estos casos difciles) y el legislativo

debe ejercitar discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar


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de aplicar el preexistente. El antipositivista moderno lo rechaza como un

retrato desfigurado del derecho como del razonamiento judicial

(pretende que est incompleto no el derecho sino el retrato positivista).

El juez debe ejercer su poder de creacin del derecho, sin hacerlo

arbitrario, teniendo razones que justifiquen su decisin.

EL ATAQUE POSITIVISTA

CRTICAALADISCRECIONALIDADJURDICA

Tiene como centro una teora distintiva de la adjudicacinque presenta

expresamente como una alternativa a la tesis de la discrecionalidad

jurdica, que se presenta como teora descriptiva y normativa.

Se apela al lenguaje usado por los jueces y abogados en la descripcinde la tarea de los jueces y la fenomenologa de la decisin judicial. Los

jueces, al decidir casos, no son creadores, y hay dos estadios diferentes

en el proceso de decisin: uno en el cual el juez halla primeramente

que el derecho existente no acierta a dictar decisin de tipo alguno y

otro en el cual se separa del derecho existente para crear nuevo

derecho de acuerdo con su idea de lo que es mejor. En lugar de esto,

los abogados se dirigen al juez como si l siempre le compitiera

descubrir y aplicar derechos existentes, y el juez descubre en lugar de

inventar una solucin.

-TERMINADO HASTA PGINA 6-


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Qu se podran considerar como ciencias los intentos, explicaciones,

reflexiones y quehaceres al tratar de describir la ciencia histrica,

poltica, sociolgica, psicolgica? La respuesta dependera del

concepto de ciencia que se utilizara como medida.

Existen dos tradiciones importantes: La aristotlica (de Aristteles) y la

Galileana (de Platn y Pitgoras).

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LEER CAPITULO TRES

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is obvious that every rule of law is a creation of men. They have natural

effects in that they exert a pressure on the members of the community.

The lawgivers and other people who are in a position to lay down rules of

law may actually influence the conduct of the members of the

community. The lawgivers and other people who are in a position to lay

down rule of law may actually influence the conduct of the members of

the community, but that is certainly all they can do.

Law is a link in the chain of cause and effect, one that cannot belong

also to another world; the contrary involves pure superstition. The

meaning must be that the law is endowed with a supernatural power;

otherwise the words are empty. The binding force of the law is a reality

merely as an idea in human minds. There is nothing in the outside world,

which corresponds to this idea.

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Razn prctica y razn terica.

La razn prctica define un punto distintivo de reflexin. Una forma

natural de interpretarle es contrastando con la razn terica. cmo

podramos, en este caso, diferenciar la razn prctica y terica? Una

posibilidad es entender la reflexin terica como la reflexin de las

preguntas de explicacin y prediccin.

La razn terica encuentra expresiones paradigmticas en las ciencias

sociales y naturales.

La razn prctica toma una cuestin normativa- se pregunta que debede hacer alguien o qu sera lo mejor para hacer. Le interesa el valor

(value-podra decirse moral). En la razn prctica, la razn trata de

pesar los motivos de accin. Por qu alguien mueve sus manos de

cierta forma? (hablando del estado mental de quien las mueve)

La razn terica, igualmente preocupada por la pregunta normativa

ms que por los hechos, con la pregunta de qu debera creer alguien.

Pesa las razones de creencia, las consideraciones que hablan a favor y

en contra de las conclusiones que uno tiene acerca del mundo. Se lleva

a las consideraciones de recomendacin aceptando proposiciones,

diciendo si son dignas de aceptar o no. La razn terica propicia

cambios en lo que uno cree.

J"$$"(' 01"(+,("$ "*& !E')1,("$ C'"3)*


40/109

23

La hiptesis reposa en la idea de que un adecuado anlisis requiere

evaluacin crtica de las distintas concepciones de la naturaleza del

derecho. Existen modelos tericos acerca del derecho, doctrinas que

intentan proveer una explicacin.

El modelo positivista-normativista es un balance crtico de los modelos

tericos. Se tomarn las siguientes normas de H.L.A Hart para su

construccin: 1) El derecho es un conjunto de normas cuyo contenido y

existencia depende de ciertas prcticas sociales. 2) Que ste determina

normativamente las conductas humanas, calificndolasdenticamente. 3) Que la determinacin jurdica de las conductas

depende de una reconstruccin sistemtica del material normativo. 4)

Que es posible formular enunciados asertivos acerca del derecho, tales

enunciados tienen la funcin informar cul es el contenido de las

normas que lo integran.

I' 2


41/109

24

Esto da lugar a un conjunto diferente de creencias acerca del derecho.

Los juristas no seran hombres de ciencia en el sentido estricto.

>


42/109

25

caractersticas por las que pertenece a un sistema, Las explicaciones

genticas consisten en describir al objeto por como ha evolucionando a

partir de una etapa anterior, viendo los hechos por los que se ha

transformado.

Qu es una teora? Qu relacin guarda con las explicaciones?

Una teora es un cuerpo coherente de conocimientos sobre un dominio

de objetos. Hempel caracteriza las teoras empricas como aquellas que

intentan explicar un sistema de uniformidades relativas a una clase de

fenmenos naturales, proporcionando una explicacin por leyes o

principios tericos.

Las teoras del derecho no son cientficas o empricas porque:1.- no explican mediante la formulacin de leyes

2.- no pueden ser clculos axiomticos

3.- no consisten en la identificacin de unidades

Los principios tericos deben poseer fuerza explicativa y la posibilidad

de ser contrastadas.

Existe, por otra parte, la nocin de equilibrio reflexivo (Rawls) que dice

que debemos conservar el mayor balance entre nuestros juicios y la

teora, en caso contrario se deber de explicar el por qu sostenemos

los juicios que consideran errneos a la teora.

A juicio de Raz, una concepcin del derecho que se concentra en la

perspectiva del jurista sera errnea y arbitraria. Vernengo dice que la

comprensin pre-analtica del derecho, del ciudadano comn, no

puede ser evaluada en las teoras acerca de la naturaleza del derecho,

puesto los preconceptos no pueden constituir de forma crtica una

teora.

Dos teoras acerca de la naturaleza del derecho son rivales cuando son

relativas al mismo asunto, poseen similar poder explicativo y no pueden

ser aceptadas porque son incompatibles.

Deben haber dos ajustes, el primero con respecto al poder explicativo

similar, que se refiere a que las teoras deben tener una cantidad similar


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26

de fenmenos relevantes, juicios y opiniones vlidos, o con una

explicacin adecuada de nuestra errnea creencia en ellos.

El segundo ajuste es con respecto al abandono de la nocin de verdad,

puesto que las teoras no siguen los modelos cientficos indicados para

explicar.

DIFERENTES SENTIDOS DEL POSITIVISMO JURDICO

Hart y Bobbio dicen que ha sido utilizado

indiscriminadamente para aludir a tesis de diferentes ndoles.

Hart ha observado cinco significados de :

1. Que las leyes son rdenes de los seres humanos (Teora

imperativista del derecho)

Hart dice que esta puede ser abandonada.

2. Que no existe conexin necesaria entre el derecho y la moral.

El rechazo o aceptacin entre la #5 y esta son lgicamente

independientes. Una cosa es la existencia del derecho y otra su mrito o

demrito. Hart advierte que cuando autores como Bentham y Austin

sostienen leyes particulares con significado no discutible, las crticas que

surgieron fueron a) comprenda las leyes que posean significado

discutible y b) que incluya no solo la situacin de que una regla pueda

o no satisfacer un mnimo moral, sino que las normas no alcancen ese

mnimo. (pgina 158 prrafo 2 y 3)

3. Que el significado de los conceptos jurdicos es a)algo que vale

la pena hacer y b) algo que debe ser diferenciado de las

indagaciones histricas sobre las causas de las normas.

Hart dice que esta puede ser relativizada.

4.

Que un sistema jurdico es un sistema en el que las decisiones jurdicas pueden ser deducidas por

medios lgicos a partir de normas jurdicas predeterminadas

Hart dice que esta puede ser abandonada.

5. Que los juicios morales no pueden ser establecidos o definidos,

como los juicios de hecho, por argumentos o demostraciones.


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27

An si se aceptase el rechazo de las teoras no cognoscitivistas, ello no

implicara nada con la conexin entre el derecho que es y el que debe

ser (la #2).

Bobbio (iusfilsofo) en el positivismo jurdico alude tres sentidos distintos

lgicamente independientes. El positivismo propondra un enfoque

o valorativamente neutro cuyo propsito es examinar el

derecho tal como es, incluyendo un poder soberano que ejercite la

coaccin, y sostendra que

a) la teora de la coactividad, segn la cual el derecho es un sistema

de normas que aplican fuerza

b)

la teora imperativa, que las normas jurdicas son mandatosc) la teora de que la ley es fuente suprema del derecho a las otras

fuentes

d) la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico en el cual

carece de lagunas y contradicciones

e) una teora de la ciencia y de la interpretacin jurdicas que las

concibe como tareas eminentes y lgicas.

Propone que y son usados como

sinnimos, y destaca cuatro significados lgicamente independientes:

a) una cierta teora de la justicia de acuerdo con la cual un acto es

justo cuando es conforme a la ley e injusto cuando es contrario a

ella.

b) El derecho como una forma respecto a su contenido variable.

c) Una concepcin de la ciencia jurdica como ciencia formal en el

sentido de que no tiene por objeto hechos del mundo fsico, sino

calificaciones normativas.

d) Una concepcin que da prevalencia a la interpretacin lgica y

sistemtica frente a la interpretacin histrica o teleolgica.

Su tesis dice que 1) existe una estrecha relacin entre el formalismo

tico y el positivismo jurdico como ideologa; 2) el formalismo en tanto

concepcin puede ser un rasgo peculiar del positivismo jurdico; 3) el


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28

positivismo jurdico como forma de aproximacin al derecho entrara

dentro de las acepciones de formalismo jurdico.

Se podra resumir que el ncleo de significado para el cual se da a

es aquel que es el ,

que se resume en laseparacin conceptual entre el derecho y la moral

su rechazo dividira a los positivistas y no positivistas.

LAS TESIS CENTRALES DEL POSITIVISMO JURDICO

Para Raz hay tres reas de controversia para el positivismo jurdico: la

identificacin del derecho tesis social, su valor moral tesis moral y el

significado de sus trminos bsicos tesis semntica,

LA TESIS SOCIALes la que dice que lo que es y no es derecho es cuestin de

hechos sociales. Para Raz es la responsable de positivismo, el derecho es

actividad de seres humanos. Es lgicamente independiente de las

dems, pero es la tesis mnima.

uienes sostienen que la tesis moral y semntica se sigue de la tesis social: Como el derecho

son hechos sociales, la conformidad con la moral no es condicin para

que algo sea derecho, por lo tanto son contingentes. Que

y sean usados hace que de ella siga la tesis

semntica. Raz considera falaces los argumentos, porque le

proporcionaran valor moral a los hechos sociales. Si lo hacen todo

orden jurdico efectivo debe formarse de valores morales. El uso de

lenguaje lleva la implicacin de aquel que habla avale el derecho

descrito como obligatorio.

Versin fuerte de la tesis social: Una teora del derecho esaceptable cuando sus criterios para identificar su contenido

dependen exclusivamente de hechos de conducta humana

susceptible a ser descritos en trminos valorativamente neutros.

Excluye tanto a) como b) que se enuncia en la tesis social dbil.


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29

Versin dbil de la tesis social: La tesis se compromete solo con

la eficacia y el carcter institucional, pero no con el requisito de

las fuentes. Para Raz es insuficiente porque es compatible con

a) en ocasiones la identificacin de algunas normas jurdicas

requiere de argumentos morales (que se encuentra en frontera

con el positivismo) y b) que en todo orden jurdico la

identificacin de ciertas normas requiere de argumentos

morales.

,"'%" 161 A 174

5(0/%/6/0.(


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30

(b) En rechazo a construccin terica de un cuerpo de conceptos

jurdicos sistemticamente elaborados.

Llewellyn y Frank distinguen entre las reglas que el juez establece en su

sentencia y lo que el juez decide efectivamente.

LLEWELLYN destaca que aunque hayan esquemas de accin, las

conductas de las personas y de los especialistas intervienen se ajusten o

no a un esquema fijo. El material normativo es incapaz por s mismo de

dar cuenta qu ocurre. Hay dos normas: las reglas autnticas (las

acciones que hacen los tribunales) y las reglas de papel (la doctrina, los

funcionarios no le prestan verdadera atencin, slo parcial o

meramente ignorarlas) La define hasta qu punto

la regla de papel es real.FRANK dice que el derecho es predecir la conducta judicial. Es una

multitud de casos decididos con el valor de cosa juzgada. Hasta que un

juez no pronuncia una sentencia, no existe derecho. Las normas son un

factor causal que puede motivar. Ms importante que las normas son

los factores de orden econmico, poltico y social; ms an los factores

psicolgicos de los jueces. Sin embargo, estos factores para Frank no

tienen valor cientfico. Los casos con similitud son un factor secundario

en la motivacin del juez porque (1) el juez siempre podra eludir su

aplicacin negando por probados los hechos que justificaran tomar en

cuenta estos precedentes y (2) las normas se limitaran a simbolizar

relaciones que no son necesarias, sino probables. Las normas generales

no son base suficiente para poder predecir los fallos futuros.

LA CRTICA DE ROSSdice que una norma que se limita a enunciar las relaciones

de probabilidad no sera sino una profeca, cual pronstico del tiempo,

puesto que el clima de hoy no es causa del de maana. Si se acepta

esta crtica, las fuentes sociales volveran al derecho como un conjunto

de decisiones de los tribunales en una comunidad en tiempo dado, lo

que conforma la conducta judicial, que no sera ms que un conjunto


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31

de hechos. En este caso, la pretensin del realismo extremo se ve

frustrado.

EL REALISMO EXTREMO deja de ser frustrado si se concibe al derecho

meramente como un conjunto de actos de ejecucin de sentencia. Los

hechos determinan la existencia y el contenido del derecho seran los

hechos que motiven decisiones de casos particulares. La ciencia jurdica

tiene por tarea predecir las decisiones judiciales futuras o sus actos de

ejecucin. Los enunciados jurdicos dejan de ser afirmaciones, por lo

que sus nociones de verdad o falsedad se esfuman.

C


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32

Rule skeptic vs fact skeptic

8)$2'3 9 ?1"*L 9 G$'H'$$A*


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33

Dworkin niega la misma posibilidad de una naturaleza acerca de la

naturaleza del derecho, por lo tanto es antipositivista. Niega las tres tesis

y la distincin entre razn terica y razn prctica.

MH)1L,* 9 563+,(," ()* !)N"


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Unidad 2

Gua 2


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Gua Unidad II

Table of Contents

Puntos 1.1-1.4 ............................................................................. 2Wallace, R. Jay, "Practical Reasoning" ..................................................... 2Maradones-Ursuga, Filosofa de las ciencias humanas y sociales, pg. 13-36...... 2Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 135-140............ 2

1.1. El derecho y los saberes acerca del derecho. ...................................... 3

Puntos 1.5-1.7 ............................................................................. 4Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 140-156............ 4

1.2 Las teoras acerca de la naturaleza del derecho y las teoras cientficas: ...... 41.3. Requisitos de adecuacin de una teora acerca de la naturaleza del derecho.5

Punto 2.1 ................................................................................... 8

Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 156-160............ 82.1. Caracterizacin del positivismo jurdico: ........................................... 8

Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Cap. II, pg. 41-72 .................. 101. El formalismo jurdico y el positivismo jurdico .................................... 102. Tres aspectos del positivismo jurdico: .............................................. 103. El positivismo jurdico como modo de acercarse al estudio del derecho: ...... 10 4. El positivismo jurdico como teora: .................................................. 115. El positivismo jurdico como ideologa: .............................................. 116. Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurdico: .......... 12 7. Defensa del positivismo jurdico como ideologa ................................... 128. Defensa del positivismo jurdico como teora: * .................................... 139. Defensa del approach positivista al derecho: ....................................... 13

Hart, Un nuevo desafo al positivismo jurdico........................................ 13I. y II. ......................................................................................... 13III. ............................................................................................. 14IV. ............................................................................................. 15V. .............................................................................................. 16

Raz, La autoridad del derecho, cap. 3................................................... 16I. The Nature of Legal Positivism ......................................................... 16II. The Social Thesis ........................................................................ 18III. The Sources of Law ..................................................................... 19

Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 160-175.......... 20Raz,Autoridad, derecho y moral......................................................... 24

I. Autoridad y justificacin ................................................................ 24

II. Autoridad y derecho .................................................................... 26III. La tesis de la coherencia .............................................................. 27IV. La tesis de la incorporacin ........................................................... 28V. Tesis de las fuentes del derecho ...................................................... 28VI. El papel de los valores en la teora del derecho .Error! Bookmark not defined.

Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 175-180.......... 28

Punto 2.2 ................................................................................. 29Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 185-200.......... 29


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2.2. Principales doctrinas positivistas ................................................... 29Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 207-219.......... 33

2.2.2.2. El Realismo Escandinavo ........................................................ 33Olivercrona, Law as fact.................................................................... 39

The Binding Force of Law .................................................................. 39The Content of a Rule of Law ............................................................. 39

A Rule of Law is not a Command in the Proper Sense ................................. 39The Rules of Law as "Independent Imperatives" ....................................... 40Ordinary Legislation ........................................................................ 40The actual use of Force in the State Organisation ..................................... 41Law chiefly consists of Rules about Force .............................................. 41Our Moral Standards and the Law ........................................................ 41

Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 200-207.......... 422.2.2. El positivismo realista .............................................................. 42

Holmes, The path of the Law.............................................................. 45Frank, Law and the Modern Mind......................................................... 45Frank, Courts on Trial....................................................................... 46Llewellyn, Some realism about realism.................................................. 47Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 219-230.......... 47

2.2.3 El positivismo normativista de Hart ............................................... 47

Punto 2.3 ................................................................................. 52Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 155-156.......... 52Bobbio, El problema del positivismo jurdico,Cap. III, pg. 73-97 ................. 53

Definicin de los dos trminos ............................................................ 53Tres formas de jusnaturalismo ............................................................ 54Algo ms acerca de las tres formas de positivismo jurdico .......................... 55Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico como ideologas....... 55Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico en tanto teoriasgenerales del derecho ...................................................................... 56

Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico como modos diversos deaproximarse al estudio del derecho ...................................................... 57Conclusiones ................................................................................. 57

Dworkin,Justicia con toga, Introduccin ............................................... 58

Puntos 1.1-1.4

Wallace, R. Jay, "Practical Reasoning"

Maradones-Ursuga, Filosofa de las ciencias humanas y sociales, pg.13-36

Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 135-140Hart:

1. El derecho es un conjunto de normas cuyo contenido y existencia

depende de ciertas prcticas sociales convencionales.


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2. Que ste determina normativamente las conductas humanas,

calificndolas denticamente.

3. Que la determinacin jurdica de las conductas depende de una

reconstruccin sistemtica del material normativo, es decir, que el

derecho sea concebido como un sistema de normas.

4.

Que es posible formular enunciados asertivos acerca del derecho y que

tales enunciados tienen por funcin informar cul es el contenido de las

normas que lo integran.

1) Presupuestos metodolgicos.

1.1. El derecho y los saberes acerca del derecho.! Existen diversas concepciones del derecho.

! El fenmeno jurdico es a veces concebido como un cierto tipo de

mecanismo de control social destinado a estimular o desalentar cierto

tipo de comportamientos; tambin se concibe al derecho como un

conjunto de imperativos o normas y, adems, como un cierto espacio

institucional.

! Dos importantes tradiciones del derecho:

! Europa Continental: Recepcin del derecho romano; dogmtica

jurdica.

Las creencias de los juristas que hacen dogmtica podran

ser reconstruidos, como si supusieran la existencia de un

mundo jurdico autnomo que tiene sentido en s mismo y

que puede interpretarse como una totalidad cerrada. El reino del derecho es diferente tanto del reino de los

hechos como del reino de la moral.

Lo importante seran las figuras, las instituciones, los

conceptos jurdicos, pero vistos slo como categoras

conceptuales de las que es posible extraer consecuencias

por va deductiva. Las categoras jurdicas puede ser

interpretadas como inmutables y dotadas de una esencia

rgida o como dependientes del contenido de las normas

jurdicas positivas, contingentes y variables.

!

Anglosajones: Common law; anlisis de casos.

Conciben al derecho en trminos de un agregado de

elementos heterogneos en perpetuo cambio e

ntimamente conectado con las cuestiones sociales y

polticas.

Los problemas jurdicos no pueden ser disociados del

contexto social y valorativo en el que se manifiestan. Los


55/109

juristas no seran hombres de ciencia, sino tcnicos:

Individuos especialmente adiestrados en el uso de una

especfica herramienta social.

Puntos 1.5-1.7

Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 140-156

1.2 Las teoras acerca de la naturaleza del derecho y las teoras cientficas:! Hiptesis rivales: Cuando son relativas al mismo asunto, han superado

con el mismo xito las contrastaciones empricas de modo que los

testimonios no favorecen a una de ellas ms que a la otra, y no puede

ser aceptadas ambas porque son incompatibles, de modo que si una de

ellas resulta correcta, la otra tendra que no serlo.

! Experimentos cruciales: Pretenden crear condiciones experimentales que

permitan decidir entre las dos hiptesis rivales.

! Estos ltimos dos trminos son relativas al mtodo de explicacin

nomolgico-deductivo, que puede ser definido como un razonamiento

deductivo cuyas premisas son leyes universales y cuya conclusin es un

enunciado que describe el fenmeno que se pretende explicar.

! Cuando no se dispone de leyes universales, sino slo de estadsticas, se

recurre a un tipo de explicacin llamado estadstico-deductivo: las leyes

que formaban parte de las premisas son reemplazadas por enunciados

probabilsticos y la conclusin no se deduce de las premisas, sino que se

sigue de ellas con un cierto grado de probabilidad.! Adems, existen las explicaciones teleolgicas: Indican las funciones que

una unidad cumple para mantener ciertas caractersticas del sistema al

cual pertenecen.

! Explicaciones genticas: Dan cuenta del estado actual de un objeto,

describiendo cmo ha evolucionado a partir de alguna etapa anterior,

indicando la sucesin de hechos a travs de los cuales un objeto o

sistema se ha transformado.

! Teora: Un cuerpo coherente de conocimientos sobre un dominio de

objetos; cumple la funcin de explicar un cierto sector de la realidad.

! Teora cientfica: Aquellas que utilizan algunos de los modelos

reconocidos de explicacin cientfica para dar cuenta de un cierto tipo

de fenmenos o cierto sector de la realidad.

! Teoras empricas (segn Hempel): Aquellas que intentan explicar un

sistema de uniformidades relativas a una clase de fenmenos naturales,

proporcionando una explicacin ms profunda y exacta de tales


56/109

regularidades y fenmenos a travs de la formulacin de leyes o

principios tericos.

! Nocin de equilibrio reflexivo (introducida por Rawls): Deberamos

buscar el mejor balance posible entre la mayor preservacin de nuestros

juicios y opiniones de diversas clases y la satisfaccin de ciertas

restricciones propias de las teoras.

! La adopcin de la metodologa del equilibrio reflexivo para la evaluacin

de las teoras acerca de la naturaleza del derecho introduce dos

dificultades.

! Se debe preguntar de quines son las opiniones y juicios que

deben ser tenidos en cuenta.

Raz: Una concepcin del derecho que se concentra

exclusivamente en la perspectiva del jurista sera errnea y

sera arbitraria adoptarla como ltimo punto de partida

para la construccin de una teora acerca de la naturalezadel derecho.

!

Se debe preguntar si las opiniones y juicios del ciudadano comn

pueden ser erigidas en el parmetro de evaluacin de las teoras

acerca de la naturaleza del derecho.

Vernengo: Contesta negativamente.

! Dos teoras acerca de la naturaleza del derecho son rivales si son

relativas al mismo asunto y no pueden ser aceptadas ambas porque son

incompatibles, de modo que si una de ellas resulta ms plausible, la otra

tiene que ser abandonada como menos plausible.

1.3. Requisitos de adecuacin de una teora acerca de la naturaleza delderecho.

! Una teora debe:

! Ser general: No tiene por objeto el estudio de la forma ni del

contenido especfico de ningn sistema jurdico nacional en

particular, sino de los rasgos centrales que poseen en comn, la

estructura.

!

Ser valorativamente neutra: Debe poseer un carcter explicativo y

descriptivo y no justificatorio, valorativo o prescriptivo.

!

Una teora acerca de la naturaleza del derecho debe:! Proveer una explicacin del significado de los siguientes

conceptos:

Relacin jurdica, derecho, obligacin, responsabilidad,

persona jurdica, hecho ilcito, sancin, matrimonio,

contrato, competencia, etc.

! Dar cuenta de los siguientes rasgos centrales:


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Positividad: Que las normas jurdicas poseen un origen

humano y social. Para calificar algo como derecho, tiene

que ser, al menos en parte, positivo.

Dimensin social: Si es positivo, tiene una dimensin social.

Carcter institucional: Los hechos, acciones y actitudes

humanas con las cuales el derecho guarda conexin ocurren

en un espacio institucional constituido por normas y

determinan consecuencias tambin institucionales

establecidas por normas.

Carcter normativo: Vinculado con la justificacin de las

acciones de los individuos a quienes estn dirigidas las

normas del sistema jurdico y relacionado con la

justificacin de la creacin y aplicacin de dichas normas

por parte de las autoridades jurdicas. Dos aspectos

principales:! Coactividad: No existe sistema jurdico alguno que

no tenga al menos algunas disposiciones que

establezcan obligaciones bajo amenaza de una

reaccin coactiva.

! Desde el momento en que se asume que el derecho

contiene normas jurdicas que regulan tanto la

conducta de los individuos como las decisiones de las

autoridades, dichas conductas y decisiones pueden

ser calificadas como conformes o disconformes con

el derecho.

Carcter sistemtico

Una cierta conexin con el lenguaje.

II) Modelos tericos acerca del derecho:

! Positivistas: Caracterizadas sobre la base de la aceptacin de las

siguientes tesis:

!

La tesis de las fuentes sociales (que implica la tesis de la no

conexin justificatoria y la tesis de los lmites).

!

La tesis epistmica de la neutralidad: Los jueces al emitir un

juicio, tiene que ser neutrales y sin emitir juicios valorativos.!

Tipos:

Normativismo: Kelsen.

Realismo: Llewelyn, Frank y Ross.

Soft Positivismo/Incorportavism: Hart.

! Antipositivistas: Teoras que rechazan todas o algunas de las dichas tesis.

!

Ius naturalista:


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Tesis de la filosofa moral: Existencia de principios morales

de justicia universalmente vlidos asequibles a la razn

humana.

Tesis semntica o conceptual: Que un sistema normativo o

una norma no pueden ser calificados como jurdicos si

contradicen aquellos principios morales de justicia.

! Ius naturalismo clsico:

Conjuncin de ambas teoras.

! Ius naturalismo contemporneo:

Rechazan la tesis semntica o conceptual, adoptando en su

lugar una tesis normativo (de acuerdo con la cual las

normas positivas injustas o inmorales seran parte del

derecho, pero no podra reputrselas obligatorias excepto

que desarrollen o no entren en conflicto con los principios

universales de justicia que se asume que existen)! Se diferencia de la doctrina positivista en dos aspectos:

Asume la tesis de filosofa moral, mientras que el

positivismo se mantiene neutral al respecto, no necesita

asumirla ni rechazarla.

En que sustenta una tesis normativa o prctica respecto de

la aplicabilidad de las normas jurdicas, mientras que el

positivismo se abstiene de sustentar tesis alguna al

respecto.

!

Dworkin:

Los valores y los principios morales son dependientes de

ciertas creencias y prcticas.

No sostiene que el contenido moralmente aceptable de una

norma sea una precondicin de su juridicidad.

Su idea es que en el mbito jurdico la distincin entre

hechos y valores es ms borrosa de lo que el positivismo

estara dispuesto a reconocer: Determinar lo que el

derecho establece respecto de ciertos casos

inevitablemente dependera de consideraciones de

moralidad poltica acerca de lo que el derecho debe ser.


59/109

Punto 2.1

Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 156-160

2.1. Caracterizacin del positivismo jurdico:

2.1.1. Diferentes sentidos de positivismo jurdico:! Hart: 5 significados del positivismo:

1. Las leyes son rdenes de los seres humanos (teora imperativista

del derecho).

2. No existe conexin necesaria entre el derecho y la moral, o entre

el derecho que es y el derecho que debe ser.

3.

El significado de los conceptos jurdicos es algo que vale la pena

hacer y algo que debe ser diferenciado de las indagaciones

histricas sobre las causas u orgenes de las normas.

4. Un sistema jurdico es un sistema lgicamente cerrado en el que

las decisiones jurdicas correctas pueden ser deducidas por

medios lgicos a partir de normas jurdicas predeterminadas.

5.

Los juicios morales no pueden ser establecidos o defendidos, los

juicios de hecho, por argumentos, pruebas o demostraciones

(teoras no cognoscitivas de la tica).

! Bobbio: Tres distintos sentidos del trmino positivamente jurdico:

! Modo particular de acercarse al derecho: Propone un enfoque

cientfico o valorativamente neutro cuyo propsito consistira en

examinar el derecho tal y como es y no como debera ser.

!

Concepcin especfica: Vincula el derecho con la formacin de unpoder soberano capaz de ejercitar la coaccin, lo cual a su vez

conducira a sostener una serie de doctrinas:

La teora de la coactividad: El derecho es un sistema de

normas que se aplican por la fuerza o que reglamentan su

uso.

La teora imperativa: Las normas jurdicas son mandatos.

La teora de que la ley es la fuente suprema del derecho:

Otras fuentes se subordinan a ella.

La teora de la plenitud del ordenamiento jurdico: Carece

de lagunas y contradicciones.

Una teora de la ciencia y la interpretacin jurdica: Las

concibe como tareas eminentemente lgicas.

!

Como ideologa: Representa la creencia en ciertos valores; en

particular, conferira al derecho que es un valor positivo,

concluyendo que existe un deber moral de obedecerlo.


60/109

! Bobbio: Cuatro sentidos del formalismo jurdico (Escuela de la filosofadel derecho que desarrolla la teora de las formas jurdicas puras,abstrayendose de todo contenido emprico, de la realidad social y de losfines. Sostiene la teora de la idea formal de justicia, concibiendolacomo un mtodo ordenador y prescindiendo de toda consideracin sobrelas instituciones singulares.):

! Una cierta teora de la justicia de acuerdo con la cual un acto esjusto cuando es conforme a la ley, y es injusto cuando escontrario a ella, independientemente de la naturaleza o el fin deldeber que sta estatuye (Formalismo tico).

! Aquellas teoras que presentan al derecho como una formageneralmente constante respecto a un contenido generalmentevariable.

! Una concepcin de la ciencia jurdica como ciencia formal en el

sentido de que no tiene por objeto hechos del mundo fsico ohumano sino calificaciones normativas.! Una concepcin que da prevalencia a la interpretacin lgica y

sistemtica frente a la interpretacin histrica o teleolgica.! Bobbio: Su tesis:

! Existe una estrecha relacin entre el formalismo tico y elpositivismo jurdico (separacin conceptual de moral y derecho, loque supone un rechazo a una vinculacin lgica o necesaria entreambos) como ideologa.

! El formalismo en tanto concepcin del derecho ("#$%& '()*)+* ',%*$-% #$ $*.$*#$- /)$-.% /'0%1, de la ciencia jurdica y de lainterpretacin, puede ser considerado como un rasgo peculiar delpositivismo jurdico entendido como teora especfica delderecho.

! El positivismo jurdico entendido como forma de aproximacin alderecho entrara dentro de una de las acepciones del formalismojurdico.

! Positivismo jurdico: Aquel expresado por lo que se ha dado endenominar positivismo metodolgico o conceptual, y que podra

resumirse en la tesis de la no conexin necesaria entre derecho y moral.Juan Carlos Bayn seala que identificar el rasgo definitorio delpositivismo jurdico con la tesis de la separacin conceptual entrederecho y moral nos lleva al mismo problema: esta tesis no es una ideaunitaria, e implica varias tesis independientes, alugan de las cuales sonindependientes y otras no.


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Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Cap. II, pg. 41-72II. Positivismo jurdico

1. El formalismo jurdico y el positivismo jurdicoDos direcciones de la polmica antipositivista en Italia:

Una direccin iusnaturalista en el cual se contrapone al derecho positivoun derecho superior que proporciona ciertos criterios de valoracin delderecho positivo.

Una direccin realista segn el cual el derecho positivo es colocado allado de un derecho diverso, esto es aquel que emana directamente delcomportamiento de los sujetos.

El positivismo jurdico tiene diversos significados.

2. Tres aspectos del positivismo jurdico:1.

Modo de acercarse al estudio del derecho.a. Se trata de la delimitacin del objeto de la investigacin, lo que

revela cierta orientacin hacia el estudio de algunos problemasms que de otros, y cierta actitud frente a la funcin misma de lainvestigacin.

2. Una determinada teora o concepcin del derecho.a. Un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s con las cuales

cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, llevadosa un nivel muy alto de generalizacin y unificados despus de unsistema coherente. Dar una descripcin global.

3. Una determinada ideologa de la justicia.a.

Cierta toma de posicin frente a una realidad dada. Esta toma deposicin est fundada sobre un sistema de valores, se expresa enjuicios de valor que tienden a ejercer cualquier influencia sobrela realidad misma.

Hacer esta distincin induce a formular dos criterios metodolgicos:1.

El anlisis descriptivo de la doctrina y se puede formular as:individualizar a un jurista como iuspositivista con respecto al modo deconsiderar el derecho no significa que lo sea tambin con respecto a lateora y a la ideologa.

2.

El momento crtico o valorativo de la doctrina y puede ser formulado as:La aprobacin o la condena de uno de los aspectos del positivismojurdico no implicacin la aprobacin o la condena de los otros dos.

3. El positivismo jurdico como modo de acercarse al estudio del derecho:

El positivismo jurdico esta caracterizado por una clara distincin entrederecho real y ideal (entre derecho como hecho y derecho como valor; derechoque es y el derecho que debe ser)

Derecho que es: Acepta que como criterio para distinguir una reglajurdica de una no jurdica tiene provenir de hechos verificables (porejemplo, que emane de ciertos rganos mediante cierto procedimiento,que sea efectivamente obedecida por "x" tiempo, etc.).


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4. El positivismo jurdico como teora:Concepcin particular del derecho que vincula el fenmeno jurdico a laformacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: el Estado.

Nexo entre el positivismo jurdico como modo de acercarse al estudiodel derecho y el positivismo como teora: Es fctico o histrico. Los dos

surgen en un mismo tiempo.

Concepcin estatal del derecho: El estudio del derecho como hechocondujo a la concepcin estatal del derecho porque de hecho todas lasreglas que los juristas elaboraban como derecho eran puestas porrganos del Estado. Se vinculan algunas teoras que son consideradascomo caractersticas del positivismo jurdico:

o Con respecto a la definicin del positivismo jurdico: la teora dela coactividad (se entiende por derecho un sistema de normas quese aplican por la fuerza).

o Con respecto a la definicin de norma jurdica: la teoraimperativa (las normas jurdicas son mandatos, con todo un

cortejo de subdistinciones).o Con respecto a las fuentes del derecho: la supremaca de la ley

sobre otras fuentes y la reduccin del derecho consuetudinario,del derecho cientfico, del derecho judicial, del derecho quederiva de la naturaleza de las cosas.

o Con respecto al orden jurdico: la consideracin del complejo delas normas como sistema al que se atribuye el carcter deplenitud o de ausencia de lagunas.

o Con respecto al mtodo de la ciencia jurdica y de lainterpretacin: la consideracin de la actividad del jurista o deljuez como actividad esencialmente lgica.

!

La concepcin estatal del derecho no es considerada portodos como una doctrina positivistas. Se llama positivistapor razones histricas.

5. El positivismo jurdico como ideologa:Representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia,confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo. Laatribucin de un valor positivo se realiza a travs de dos tipos de argumentos:

El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser laemanacin de una voluntad dominante, es justo; es decir, el criteriopara juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente

con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.

El derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerceel monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con sumisma existencia para la obtencin de ciertos fines deseables (paz,certeza y justicia legal).

o Se deduce de ambas que las normas jurdicas deben serobedecidas por s mismas; es una obligacin debida por respeto a


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las leyes, en contraposicin a aquella obligacin por temor a lasancin.

Tiene una funcin descriptiva e indirectamente prescriptiva. Su fin esinterpretar, describir, comprender una realidad, no recomendar esta o aquellasolucin como mejor que otra.

6. Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurdico:

Como modo de acercarse al estudio del derecho:o Se apoya sobre un juicio de conveniencia o de oportunidad que

puede ser formulado as:! "partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe

ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurdica que esel de proporcionar esquemas de decisin ala jurisprudenciay elaborar un sistema del derecho vigente".

En cuanto positivismo como teora:o

Se apoya sobre una serie de juicios de hecho y puede ser resumidoas:! "Es fcticamente verdadero que el derecho vigente es un

conjunto de reglas de conducta que directa oindirectamente son formuladas y aplicadas por el Estado".

En cuanto a la ideologa del positivismo jurdico:o Es la expresin de un sistema ms o menos coherente de valores y

puede ser resumida as:! "El derecho, por la manera como es puesto y hecho valer o

por el fin al que sirve, cualquiera que sea su contenido,tiene por s un valor positivo y hay que prestar obediencia

incondicionada sus prescripciones".7. Defensa del positivismo jurdico como ideologa

Se dice que fue responsable de algunos fenmenos tpicos eltotalitarismo.

o Es falso que la doctrina de la obligacin moral de obedecer lasleyes positivas sea una doctrina positivista

o La razn de obediencia desaparece cuando las leyes ponen enpeligro la realizacin del fin para el cual fueron impuestas.

o La obligacin "moral" (es decir obligacin a seguir la ley porrespeto a la ley) est doblemente condicionada:

!

Por el reconocimiento de que las leyes dadas sean mediosidneos para la obtencin del fin que les es propio.

! Por el reconocimiento de que los valores garantizados porel derecho no entren en conflicto con otros valores que laconciencia moral juzga superiores.


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8. Defensa del positivismo jurdico como teora: *

La oposicin ha nacido sobre el terreno de la sociologa jurdica y es unepisodio de otra oposicin recurrente entre jurisprudencia conceptual yjurisprudencia sociolgica, entre teora estatal y teora social delderecho, entre formalismo y realismo.

9. Defensa del approach positivista al derecho:

Va en contra de las corrientes jusnaturalistas. Punto de vista contrario:Que la ciencia jurdica deba ocuparse del derecho tal como debe ser.

Hart, Un nuevo desafo al positivismo jurdico

I. y II.Tres tesis positivistas:

1. La tesis de la separacin conceptual del derecho y la moralidad: Aunqueexisten conexiones entre derecho y moral, hay una coincidencia de facto

entre el derecho de algn sistema y las exigencias de la moral, talesconexiones son contingentes y no necesariamente lgicas niconceptuales.

a. Existen maneras de incorporar la moral al derecho: Una leyparticular podra exigir a los tribunales decidir ciertos tipos decontroversias "de conformidad con el principio de la justicia" o"como exige la moralidad". An as, no son jurdicamenterelevantes proprio vigore, es decir, solamente porque seanmoralmente correctos o aceptables.

2. La tesis de las Fuentes Sociales del derecho: Sostiene que para que elderecho exista debe haber alguna forma prctica social que incluya a los

jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta prctica social determina loque en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimos delderecho, ltimos de validez jurdica.

a. El ltimo criterio de validez jurdica deriva de la prctica de lostribunales al aceptar "una Regla de Reconocimiento". La ReglaReconocimiento impone un deber sobre los jueces de considerarciertas caractersticas especficas como identificadores de losstandars jurdicos que deben aplicar en la decisin de los casos).

i. Identifica segn su origen o por la manera de su creacin(ejemplo: su promulgacin por un legislador o su prcticaconsuetudinaria durante un suficiente perodo de tiempo).

ii.

Tambin puede identificar ciertos principios por sucontenido y exigir que fueran tomados en cuenta comoparte del criterio de validez jurdica (ejemplo: comoprincipio de moralidad o de justicia).

3.

La tesis de la Discrecionalidad jurdica: Sostiene que en todo sistemajurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no reguladoslegalmente (casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por elderecho claramente establecido y, en consecuencia, el derecho es


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parcialmente indeterminado o incompleto). En tales casos no previstos ono regulados, el juez, simultneamente crea nuevo derecho, y aplica elderecho establecido, que al tiempo, confiere y limita sus poderes decrear derecho.

a. El juez debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un

poder de creacin para llegar a una decisin en los "casosdifciles". El juez para decidir el caso debe ejercer su poder decreacin de derecho sin hacerlo arbitrariamente (tiene que tenerrazones generales que justifiquen su decisin y actuar como lohara un legislador).

III.

Crtica 1 de la tesis de la discrecionalidad judicial: Teora antipositivista de la adjudicacin es una teora descriptiva y una

teora normativa. Pretende dar una ms precisa descripcin del modo enque los tribunales deciden casos difciles y dar razones en trminos devalores por las que los tribunales no debieran decidir tales casosmediante el ejercicio de ninguna discrecionalidad o poder de creacindel derecho.

El crtico apela al lenguaje usado por los jueces y abogados en ladescripcin de la tarea de los jueces. El juez no muestra conciencia deque hay dos estadios en el proceso de decisin (como diran lospositivistas): uno en el cual el juez halla primeramente que el derechoexistente no acierta a dictar decisin de tipo alguno; otro, en el cual, enconsecuencia se separa el derecho existente para crear derecho para laspartes de acuerdo de su idea de lo que es mejor.

Sostiene el crtico, en lugar de esto, que los abogados se dirigen al juez

como si a l siempre le compitiera descubrir y aplicar derechosexistentes, y el juez habla como si el derecho fuera un sistema deatribucin de facultades sin fisuras en el que espera ser descubierta, yno inventada, una solucin para cada caso (Dworkin).

Respuesta de Hart ante la crtica 1 de la tesis de la discrecionalidad judicial: En el momento de la creacin judicial del derecho, en cualquier caso

difcil pueden presentarse diferentes principios que apoyen analogasenfrentadas, y el juez tendr a menudo que escoger entre ellas,confiando, como un legislador consciente, en su sentido de lo que seamejor y no en cualquier orden ya establecido de prioridades prescritopara l por el derecho.

>Cmo defenderan Ross y Hart la tesis de la discrecionalidadjudicial ante la cr tica de Dworkin?Crtica 2 de la tesis de la discrecionalidad judicial:

La acusa de que la censura por respaldar una forma de creacin delderecho es antidemocrtica e injusta, especialmente porque los juecesno son normalmente elegidos y en una democracia, slo losrepresentantes elegidos del pueblo deberan tener poderes de creacindel derecho.


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Respuesta de Hart ante la crtica 2 de la tesis de la discrecionalidad judicial:

Puede ser contemplado como un precio necesario a pagar para evitar losinconvenientes de mtodos alternativos de regulacin de estos casos; elprecio puede parecer pequeo si los jueces estn limitados en elejercicio de estos poderes si no pueden modelar cdigos o reformas y si

slo pueden modelar reglas para hacer frente a las cuestionesespecficas planteada

guía resúmenes td

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