guÍa emir
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GUÍA DE LA
NORMATIVA
EMIR
(Fotograma de la película – Les Misérables 2012)
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GUÍA SOBRE EL REGLAMENTO 648/2012 - EMIR Y SUS ESTÁNDARES TÉCNICOS
PREFACIO
La presente guía pretende simplemente dar un poco de luz a la normativa EMIR tratando de ordenar un conjunto de preceptos de la forma más lógica posible.
Se ha realizado una gran cantidad de apuntes a modo de referencia con la finalidad de aportar vías de obtener más información así como reflexiones personales del autor sobre el sentido y la
interpretación que él mismo hace de los preceptos contenidos en la normativa.
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN 6
II. COMPENSACIÓN
1. OBLIGACIÓN DE CLEARING 8
2. PRESUPUESTOS FORMALES 8
3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS 9
4. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS 17
5. EXENCIONES 25
6. SUJECIÓN Y OBLIGACIONES DE LAS
ENTIDADES NO FINANCIERAS 30
7. CONCLUSIÓN 32
3
III. NOTIFICACIÓN
1. OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN 33
2. PRESUPUESTOS FORMALES 33
3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS 33
4. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS 36
5. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS
ENTIDADES NO FINANCIERAS 37
6. ESCENARIOS DE OPERACIONES –
NOTIFICACIÓN A LOS TR 43
IV. REDUCCIÓN DEL RIESGO DE LOS DERIVADOS EXTRABURSÁTILES
1. OBLIGACIÓN DE APLICAR MITIGANTES DE
RIESGO. 45
2. OBLIGACIÓN DE CONFIRMACIÓN
OPORTUNA 46
3. CONCILIACIÓN Y COMPRESIÓN DE
CARTERAS 49
4. RESOLUCIÓN LITIGIOS 52
5. REALIZACIÓN DE SEGUIMIENTOS DEL
VALOR DE LOS CONTRATOS PENDIENTES 54
6. COLATERALIZACIÓN 56
7. ESQUEMA RESUMEN MITIGANTES DE
RIESGO 59
4
V. RÉGIMEN SANCIONADOR DEL EMIR 60
VI. ESTÁNDARES PENDIENTES DE APROBACIÓN
1. COMPENSACIÓN BILATERAL 62
VII. CONCLUSIONES
A. PLAZOS DE APLICACIÓN DE LAS
OBLIGACIONES DEL EMIR 64
B. AGRADECIMIENTOS 65
VIII. BIBLIOGRAFÍA 66
IX. ANEXOS
1. ANEXO I – DETALLES CONTRAPARTES
(OBLIGACIÓN REPORTING) 68
2. ANEXO II – DETALLES CONTRATO
(OBLIGACIÓN REPORTING) 69
3. ANEXO III – FORMULARIO NOTIFICACIÓN DE
UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA A LA
CNMV DE QUE SUPERA EL UMBRAL DE
COMPENSACIÓN QUE SE ESTABLECE EN EL
ARTÍCULO 10(1) DEL REGLAMENTO (EU)
648/2012 (EMIR) 75
5
4. ANEXO IV – FORMULARIO NOTIFICACIÓN DE
UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA A LA
CNMV DE QUE HA DEJADO DE SUPERAR EL
UMBRAL DE COMPENSACIÓN QUE SE
ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 10(1) DEL
REGLAMENTO (EU) 648/2012 (EMIR) 78
5. ANEXO V - INICIATIVAS LEGISLATIVAS
SIMILARES INTERNACIONALES 81
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I
INTRODUCCIÓN
En septiembre de 2009, durante la cumbre del G-20 de Pittsburgh, los líderes de las 19
mayores economías del mundo y la Unión Europea acordaron que "todos los derivados OTC estandarizados deberían negociarse en mercados o plataformas electrónicas, cuando sea apropiado, y liquidarse a través de contrapartidas centrales al menos a finales de 2012". Además, comentaron que, "los derivados OTC deberían ser reportados a "Trade Repositories" y los contratos ni liquidados a través de contrapartidas centrales deberían estar sujetos a mayores requerimientos de capital1".
Las normativas más avanzadas actualmente son la europea (Normativa EMIR) y la norteamericana (Dodd-Frank Act).
La normativa EMIR2 en consonancia con las últimas tendencias reguladoras tiene como objetivo principal el de dar estabilidad a la eurozona.
Para ello establece un conjunto de obligaciones tendentes a dotar al mercado de derivados financieros de una mayor seguridad y transparencia.
No obstante, y tal como apunta el Presidente de la Autoridad Europea sobre valores y mercados (AEVM - ESMA), dicha seguridad y transparencia no será a cualquier precio estableciéndose para ello una serie de escalones y exenciones para minimizar al máximo los impactos negativos de la misma en el mercado.
El objetivo del EMIR se pretende conseguir mediante los siguientes requisitos principales;
1º Compensación centralizada y establecimiento de márgenes de compensación de los derivados OTC estandarizados (Primer y Segundo trimestre del 2014).
2º Notificación a los registros operacionales de todas las transacciones (23 de septiembre de 2013).
3º Medidas que reduzcan o mitiguen el riesgo para aquellas transacciones no compensadas en mercados regulados.
La guía está estructurada según criterios jurídicos puesto que se trata de un estudio sobre una normativa. Por lo tanto, se han dividido las diferentes obligaciones en presupuestos formales objetivos y subjetivos3.
1 “All Standardized OTC Derivative contracts should be traded on exchanges or electronic trading platforms, where appropriate,
and cleared through central counterparties by end 2012 at latest. OTC derivative contracts should be reported to trade repositories. Non-Centrally cleared contracts should be subject to higher capital requirements.” 2 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:201:0001:0059:EN:PDF
3 Presupuesto objetivo: Circunstancias externas a la voluntad del sujeto que han de cumplirse en un caso a efectos de aplicar un
determinado artículo o normativa. Por ejemplo: La insolvencia en para el declaración del concurso. Presupuesto Subjetivo: Conjunto de condiciones internas necesarias para que una persona física o jurídica quede sujeta a una normativa. Por ejemplo: la insolvencia “punible”.
7
II
CLEARING
1. OBLIGACIÓN DE CLEARING
El artículo 2 apartado 3 recoge como definición a efectos del EMIR para el término «compensación» como el “proceso consistente en establecer posiciones, incluido el cálculo de las obligaciones netas, y en asegurar que se dispone de instrumentos financieros, efectivo, o ambos, para cubrir las exposiciones derivadas de dichas posiciones”;
2. PRESUPUESTOS FORMALES
La obligación de clearing no se aplicará automáticamente a todos los OTC, siendo necesaria para la misma la autorización o el reconocimiento tanto de una Cámara Central de Compensación (CCP) como la determinación de las clases de derivados sujetas a la misma4. La determinación de los tipos de derivados sujetos a la obligación de compensación dependerá de la existencia de ciertos criterios de estandarización y liquidez del tipo de Derivado OTC5 que se pretenda compensar.
En este sentido ESMA, en uno de sus últimos Discussion Paper, definía que el principal objetivo de la reducción del riesgo sistémico debe tener en cuenta;
a) el grado de estandarización de los términos contractuales y de los procesos operacionales de las clases de derivados OTC relevantes,
b) el volumen y la liquidez de las clases de derivados OTC relevantes,
c) y la disponibilidad de una preciación imparcial, fiable y aceptada de manera generalmente de las clases de derivados OTC relevantes6.
En el caso de que un tipo de derivado OTC no haya sido declarado sujeto a la obligación de clearing bajo el procedimiento contenido en el artículo 5(2) de la normativa EMIR, ESMA podrá, en base a los poderes que se le han otorgado, proponer la sujeción de
Presupuesto formales: Aquellos requisitos no dependientes del fondo de la norma si no de cuestiones procedimentales y de desarrollo. 4 Pregunta 7 – OTC ESMA FAQ’s; ESMA implementará un registro público en su página web que contendrá; 1º La lista de clases de
derivados OTC notificados a ESMA por la autoridades nacionales competentes (listos para compensar a la espera de la autorización de ESMA) y 2º La lista de clases de derivados sujetos a la obligación de compensación (listos y autorizados). 5 La liquidez y la estandarización de los contratos son irrelevantes para la determinación de la sujeción de los mismos a la
normativa EMIR (FAQ ESMA – 20 marzo). 6 Punto 3 de la Introducción del Discussion Paper emitido por ESMA con fecha de 12 de Julio de 2013 “With the overarching aim of
reducing systemic risk, the draft RTS to be discussed in further consultation papers and submitted to the Commission for endorsement shall take into consideration (1) the degree of standardisation of the contractual terms and operational processes of the relevant class of OTC derivatives, (2) the volume and liquidity of the relevant class of OTC derivatives and (3) the avai lability of fair, reliable and generally accepted pricing information in the relevant class of OTC derivatives.”
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los mismos a la obligación clearing en un momento posterior al recogido en dicho artículo con la finalidad de adaptarse por ejemplo a futuros desarrollos del mercado.
No obstante el artículo 4(1)(b)(ii) no será aplicable puesto que es requisito indispensable para su aplicación la notificación conforme al artículo 5(1) que en este caso no se da.
Es decir, puesto que no se produce la autorización a las cámaras de compensación para compensar un tipo/s de derivados OTC concretos conforme al procedimiento estándar no será de aplicación la retroactividad en la sujeción de los derivados suscritos con posterioridad a la autorización y con anterioridad a la fecha de efecto de la obligación de clearing para ese tipo de derivados.
Por lo tanto, el hecho de que no se incluyeran ciertos tipos de derivados en la primera pero si en un segunda autorización hace que al artículo 4(1)(b)(ii) le sea aplicable la fecha de la segunda y no la de la primera autorización7.
7 Q&A’s de 20 de diciembre. Pregunta 17– OTC
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3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS
A. OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE CLEARING
El objeto de la obligación de clearing son los llamados contratos de derivados extrabursátiles (en adelante contratos de derivados OTC)
Se considera «derivado» a cualquier contrato financiero sujeto al valor futuro o status de un subyacente distinto del objeto principal del contrato (por ejemplo: las variaciones futuras de los tipos de interés o de cambio de divisas, la posible bancarrota de un deudor, etc.) recibiendo el apelativo de «extrabursátil» (OTC) cuando dichos contratos no son negociados privadamente entre las partes y no en una cámara de compensación (por ejemplo la “London Stock Exchange”)8
La normativa EMIR define específicamente como «derivado» o «contrato de derivados9» los siguientes instrumentos financieros;
“Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo;
Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato);
Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el punto 6 de la Sección C y no destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados…
Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito;
Contratos financieros por diferencias.
Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato derivado relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no
8 En cualquier caso con respecto al EMIR, debe entenderse como OTC cualquier derivado negociado que no se ejecute en un
mercado regulado, no entendiéndose como tal un simple sistema multilateral de negociación. 9 Con finalidad ilustrativa del posible alcance de la normativa nos gustaría apuntar que MiFID regula los siguientes contratos; tipos
de interés, divisas, valores, materias primas (liquidables físicamente, en efectivo, etc), ratio financieras, rendimientos financieros, variables climáticas, derivados para transferencia de R. Crédito, índices, contratos por diferencias, tarifas de fletes, tasas de inflación y derechos de emisión (anexo I Sección C Directiva 2004/39/CE – MiFID y borrador MiFID II)
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mencionados en la presente sección C, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados…”10
Y como «derivado extrabursátil» o «contrato de derivados extrabursátiles» al “contrato de derivados cuya ejecución no tiene lugar en un mercado regulado, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 14, de la Directiva 2004/39/CE, o en un mercado de un tercer país que se considere equivalente a un mercado regulado de conformidad con el artículo.”
En este sentido, ESMA en sus últimas Q&As11 estableció los siguientes puntos de interés para la determinación de que contratos han de ser considerados OTC y por lo tanto sujetos a la normativa EMIR;
1º Los contratos de derivados negociados en sistemas de negociación multilateral (en adelante MTF).
2º La redacción de la definición contenida en el artículo 2 de la normativa EMIR12 se refiere explícitamente al lugar de ejecución del contrato por lo que la calificación como OTC deberá ser independiente de las características de los mismos (puntos en común entre contratos OTC y compensados por ejemplo).
3º Contratos sobre derivados ejecutados en mercados regulados no-UE que sean equivalentes a los mercados regulados de la UE de acuerdo con el artículo 19(6) del MiFID no habrán de tenerse en cuenta para el cálculo del umbral de compensación. El artículo 19(6) establece que la Comisión Europea debe publicar una lista de aquellas cámaras que sean consideradas equivalentes13.
4º Las operaciones de derivados, tales como las negociaciones por bloques, que se ejecutan fuera del parqué o plataforma de negociación pero que aun así quedan sujetas y son ejecutadas conforme a la reglas de un mercado regulado, incluido el procesamiento inmediato por el mercado regulado después de la ejecución y la compensación por parte de una CCP, no deben considerarse operaciones OTC. Dichas operaciones por lo tanto no deberán ni compensarse ni tenerse en cuenta ni para el cálculo de umbral.
Finalizando el presente apartado nos gustaría apuntar dos problemáticas que podrían surgirle al lector en cuanto al alcance de lo antes expuesto.
Los contratos llamados híbridos; Entendemos que deberían ser considerados derivados financieros en cuanto cumplen con;
a) el hecho de estar ligados al valor futuro de un subyacente (Acciones en el caso de los bonos convertibles) así como,
b) que podrían perfectamente encajar en la descripción que MiFID realiza en punto 4, sección C de su anexo I. “Contratos de opciones….relacionados…. con valores…. que puedan liquidarse en especie o en efectivo”
10 Anexo I, sección C, puntos 4 a 10, de la Directiva 2004/39/CE, tal como se aplican en virtud de los artículos 38 y 39 del
Reglamento (CE) Nº 1287/2006. 11
http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-1080_qa_iii_on_emir_implementation.pdf 12 “…a derivative contract the execution of which does not take place on a regulated market…”/”…un contrato de derivados cuya
ejecución no tiene lugar en un mercado regulado, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 14, de la Directiva 2004/39/CE, o en un mercado de un tercer país que se considere equivalente a un mercado regulado de conformidad con el artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39/CE…” 13 Actualmente no existe ninguna lista de cámaras equivalentes publicada por lo que en ausencia de la misma, todos los contratos
sobre derivados OTC ejecutados en una cámara no europea deberán tenerse en cuenta de cara al cálculo del umbral de compensación.
11
Contratos Spot; Si acudimos a la redacción de la sección C puntos 6 y 7 del anexo I de MiFID (base para la definición de “derivado financiero” en la normativa EMIR) podemos comprobar que;
1º El punto 6 exige que para que sean considerados de cara a MiFID como derivados financieros “los contratos de opciones, futuros, permutas («swaps») y otros contratos de derivados relacionados con materias primas el que puedan liquidarse en especie y que se negocien en un mercado regulado”.
2º El punto 7 determina que aquellos “Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el punto 6 (es decir aquellos no negociados en mercados regulados) de la Sección C y no destinados a fines comerciales, deberán para ser considerados derivados financieros (MiFID) presentar “las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía” En resumen de lo anterior, los ciertos contratos sobre
materias primas quedarán exentos de la sujeción a la normativa EMIR sí;
1º no se negocian en mercados regulados, ni
2º se destinan a fines comerciales, o
3º no presenta las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta si se liquidan en cámaras de compensación o son objeto de ajustes de los márgenes de garantía.
Entendiendo que incluso en el caso de entrar en operaciones spot con fin distinto del comercial dicho tipo de operación no cumple con las características de otros instrumentos financieros derivados y por lo tanto en ningún caso los FX spot quedarían sujetos a la normativa EMIR. Con la finalidad de apoyar la conclusión nos gustaría mencionar que ESMA, en sus FAQ’S de fecha 8 de febrero, indicó que los spot de energía no se consideran derivados bajo la normativa MiFID y por tanto tampoco para la normativa EMIR. Entendemos entonces que no existe ninguna razón para que no se mantenga el mismo criterio de clasificación y que dicha respuesta no pueda extrapolarse al resto de operaciones spot.
12
B. ÁMBITO TEMPORAL
La normativa establece, como ámbito temporal para su aplicación, que estarán sujetos al clearing aquellos derivados nacidos o novados;
a) “En la fecha de efecto de la obligación de clearing (16 de agosto de 2012) o posteriormente a la
misma14, b) Anterior o posteriormente a la notificación, recogida en el artículo 5(1), pero antes de la fecha en
que surte efecto de la obligación de clearing si la vigencia restante de los contratos es superior a la vigencia mínima restante que haya determinado la Comisión de conformidad con el artículo 5, apartado 2, letra c).”15
Se espera, y en este sentido se ha pronunciado ESMA, que la entrada en vigor de las primeras obligaciones de compensación se producirá para el verano de 201416.
C. APLICACIÓN TERRITORIAL
Generalmente, la normativa EMIR se aplicará a las transacciones en contratos sobre derivados OTC entre entidades radicadas en la UE17. No obstante, existen dos presupuestos en los que la normativa también se aplicará a entidades establecidas en terceros Estados18;
i. “Quedarán sujetas aquellas transacciones realizadas entre una contraparte financiera o no financiera19… (por encima del umbral de clearing), y una entidad establecida en un tercer país que habría quedado sujeta a la obligación de compensación de haber estado establecida en la Unión”,
ii. “Entre dos entidades establecidas en uno o más terceros países que habrían quedado sujetas a la obligación de compensación de haber estado establecidas en la Unión, siempre que el contrato tenga un efecto directo, importante y predecible dentro de la Unión, o cuando dicha obligación sea necesaria o adecuada para evitar la elusión de lo dispuesto en el presente Reglamento…”
14 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1419_en.htm 15
Artículo 4(b) REGLAMENTO (UE) Nº 648/2012 relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y
los registros de operaciones (en adelante EMIR). 16 Ver discursos de Steven Maijoor(Presidente de ESMA) del pasado 27 de marzo 2013 y de Verena Ross (Directora ejecutiva de
ESMA) del pasado 4 de diciembre de 2012. Vid. http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-428.pdf y http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-800.pdf 17
Las filiales de una Entidad europea sujeta al compensación se consideraran establecidas en la UE y con ellos sujetas a su vez también a la normativa EMIR. 18
Artículo 4(b) REGLAMENTO (UE) Nº 648/2012 del EMIR. 19 Q&A’s de 5 de agosto. Pregunta 13– OTC;
“(a) This needs to be assessed by individual counterparties in cooperation with their third-country counterparties, taking into account the nature of the activities undertaken by the counterparty in question. The process and any assumptions made in order to arrive at such a determination should be documented. (b) If the third country entity is part of a group which also includes NFCs established in the Union, its NFC+ or NFC- status should be assumed to be the same as that of the EU NFCs and this information should be requested from the counterparty. If the third country entity is not part of such a group, but benefits from a similar, limited exemption in its own jurisdiction, it may be assumed that the entity would be NFC- were it established in the Union. If neither of the above holds, the only way to determine the status of such a third country entity would be for it to calculate its group-level position against the EMIR clearing threshold. In line with OTC Q&A no. 4, EU counterparties might obtain representations from their third country counterparties detailing the NFC’s status. The EU counterparty is not expected to co nduct verifications of the representations received from the third country entity detailing their status and may rely on such representations unless they are in possession of information which clearly demonstrates that those representations are incorrect. If it is not possible to assess what would be counterparty’s status under EMIR, firms should assume that their counterparty status is NFC+ and ap-ply EMIR requirement accordingly”.
13
ESMA en sus Q&As establece los siguientes de criterios tendentes a ayudar a las contrapartes UE en la determinación del estatus de sus contrapartes no UE;
i. La determinación del tipo de entidad contraparte radicada en un Estado no UE deberá realizarse individualmente en colaboración con la misma, teniendo en cuenta la naturaleza las actividades llevadas a cabo y con el debido soporte documental que apoye cualquier asunción de tipo de entidad.
ii. Si la entidad radicada en un Estado no UE forma parte de un grupo que también
incluye NFCs establecidas en la Unión, su estatus NFC+ o NFC- debe asumirse idéntico al de los NFCs UE siendo dicha información requerida por la contraparte. Si por el contrario la contraparte no forma parte de dicho grupo, pero beneficia de una similar y limitada exención en su jurisdicción respectiva, puede asumirse que la entidad sería una NFC- si estuviese establecida en la UE. Si nada de lo anterior es consistente, el único método para determinar su estatus será el de calcular su nivel de grupo frente al umbral de clearing. En la misma línea con la pregunta 4 – OTC de las Q&As las contrapartes europeas pueden (redacción original en inglés “might”) obtener declaraciones de sus contrapartes no UE que detallen su estatus. No se espera que las contrapartes UE lleven a cabo verificaciones de las declaraciones recibidas de las contrapartes no UE y sólo serán responsables de la incorrección de las mismas si se encontrasen en posesión de información que claramente lo demuestre. Si finalmente no fuese posible evaluar cuál será el estatus EMIR de la contraparte, las firmas deben asumir que el estatus de su contraparte es NFC+ y aplicar los requisitos del EMIR en concordancia.
La extensión extraterritorial en la aplicación de la presente normativa viene motivada en la búsqueda de estabilidad financiera en la Unión siendo necesario someter también las operaciones suscritas por entidades establecidas en terceros países a las obligaciones de compensación y de aplicación de técnicas de reducción del riesgo, siempre que las operaciones tal y como hemos apuntado tengan un efecto directo, importante y predecible dentro de la Unión, o cuando estas obligaciones sean necesarias o adecuadas para evitar la elusión de lo dispuesto en el presente Reglamento.
Por lo tanto, obviamente el punto más importante y el que debe regir la determinación de la sujeción territorial es el de evitar la elusión de la normativa20.
20 Vid. Exención operaciones sujetas a normativas equivalentes de terceros países.
14
D. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA NORMATIVA
El borrador de la normativa técnica bajo la Normativa EMIR21 sobre lo contratos con directo, sustancial y previsible efecto dentro de la Unión y la no evasión fue publicado el pasado 15 de noviembre de 2013.
La comisión tendrá 3 meses, hasta el 15 de febrero de 2014, para analizar el desarrollo normativo y elevar cualquier objeción al respecto. Este período podrá extenderse 3 meses más. En cualquier caso si cualquiera de las dos instituciones plantease cualquier objeción está no entraría en vigor y se devolvería a ESMA para su revisión.
Estos estándares técnicos, requeridos en virtud del artículo 4(4) y 11(14) de la Regulación sobre Derivados OTC tiene como objetivo asegurar que las contrapartes no-UE cuyos acuerdos sobre derivados que tengan un impacto directo en el sistema financiero europeo queden sujetos a los requisitos de la normativa EMIR relativos a la obligación de Compensación y mitigación del riesgo. Es por lo tanto una normativa con un marcado carácter antievasivo.
Se espera que los RTS sólo sean de aplicación para aquellas contrapartes de una misma transacción establecidas fuera de la UE y que no esté sujeta a una normativa considerada equivalente22.
La normativa EMIR estipula que dos entidades establecidas en uno o varios Estados no comunitarios que de encontrarse radicados en un Estado comunitario hubieren estado sujetos en virtud de los artículos 4(1) y 11(2) lo que atañe a la obligación de clearing y a los requisitos sobre mitigación del riesgo tal y como se desprende de la siguiente redacción.
El borrador incluye dentro de los contratos con un efecto directo, sustancial y previsible dentro de la UE los siguientes supuestos específicos;
i. Cuando al menos una de las contrapartes se beneficie de una garantía de una entidad financiera establecida en la Unión que cubra toda o parte de la responsabilidad resultante del contrato sobre derivados OTC, y siempre que la extensión de la misma cumpla las siguientes condiciones:
a) Cubra la entera responsabilidad de una contraparte de un Estado no comunitario resultante de uno o más contratos de derivados OTC por una suma de nocional agregado de al menos 8 billions23 o una suma equivalente en un divisa extranjera relevante o cubra una parte de la responsabilidad de una contraparte de un Estado no comunitario resultante de uno o más contratos de derivados OTC por una suma de nocional agregado de al menos 8 billions o una suma equivalente en un divisa extranjera relevante dividida por el porcentaje de la responsabilidad cubierta.
21 Commission Delegated Regulation (EU) No …/.. of [date] supplementing Regulation (EU) No 648/2012 of the European
Parliament and of the Council of 4 July 2012 with regard to regulatory technical standards on direct, substantial and foreseeable effect of contracts within the Union and to prevent the evasion of rules and obligations. Contenida en el Final Report de 15 de noviembre de 2013 aún pendiente de aprobación por el consejo y el parlamento. http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-1657_final_report_on_emir_application_to_third_country_entities_and_non-evasion.pdf 22
Vid. Título 4º “PRESUPUESTO SUBJETIVO” punto C) “EXENCIONES” apartado b). 23 No confundir con el término español billones.
15
b) Sea al menos igual al 5% de la suma de las exposiciones actuales, tal y como se define en el artículo 272 (17) de la Regulación (EU) No 575/2013, en contratos sobre derivados OTC de la contraparte financiera establecida en la Unión que emite la garantía. No obstante, cuando la garantía se emita por un importe máximo que esté por debajo del umbral anteriormente indicado en el punto (a) del primer párrafo, los contratos cubiertos por la garantía no se entenderá que tienen un efecto directo, sustancial y previsible dentro de la Unión salvo que la suma de la garantía sea incrementada en cuyo caso el efecto directo, sustancial y previsible dentro de la Unión deberá ser re-examinado de forma inmediata conforme a lo dispuesto en los puntos (a) y (b). Sin embargo, cuando la responsabilidad resultante de uno o más contratos sobre derivados OTC esté por debajo del umbral establecido en el punto (a) del primer párrafo no se deberá considerar que tiene un efecto directo, sustancial y previsible dentro de la Unión salvo que la suma de la garantía sea incrementada en cuyo caso el efecto directo, sustancial y previsible dentro de la Unión incluso cuando el máximo de la garantía sea igual o superior al umbral o se hayan cumplido las condiciones del punto (b). Es decir, que el criterio a aplicar será el de responsabilidad y no el de nocional contratado. Así mismo, el regulador pide un cálculo activo por parte de las contrapartes de sus exposiciones. Deben calcular su responsabilidad y reexaminar continuamente si cumple las condiciones de los puntos (a) y (b). Por lo tanto, será indiferente si la garantía se otorga con posterioridad a la contratación del derivado. Por último, en el supuesto de que dos contrapartes extracomunitarias contraten derivados dentro de la Unión a través de sus sucursales en la Unión estas serán consideradas como entidades financieras si en el caso de que estuviesen radicadas en la UE hubieren tenido dicha consideración.
ii. Casos en los que será necesario u apropiado prevenir la evasión de normas y
obligaciones24; (a) Se entenderá que un contrato sobre derivados OTC ha sido originado para eludir la aplicación de cualquier provisión contenida en la Normativa EMIR si en la forma en que se ha realizado y concluido el contrato se considera, visto en su conjunto teniendo en cuenta todas las circunstancias, que su objetivo primordial es el de evadir de la misma. (b) Con respecto a los “propósitos” mencionados en el párrafo 1, deberá considerarse que un contrato tiene como propósito evitar la aplicación de cualquier provisión de la Normativa, si el propósito primario de un acuerdo o una serie de acuerdos relacionados con el contrato de derivados OTC tiene como objeto, espíritu o propósito frustrar la aplicación de cualquiera de las mencionadas provisiones que de otra forma hubiesen aplicado. Incluidas aquellas que sean parte de un acuerdo o serie de acuerdos artificiales.
Un acuerdo que intrínsecamente adolece de falta de lógica comercial, base comercial o justificación económica relevante y que consista en cualquier contrato, transacción, proyecto, acción, operación, acuerdo, subvención, entendimiento25, promesa, compromiso o evento que deba considerarse como un acuerdo artificial. El acuerdo puede comprender más de un paso o parte. Es decir, se considerarán afectados los siguientes contratos;
24 Informe final de 15 de noviembre. Artículo 3 – Borrador de los estándares técnicos bajo la normativa EMIR con un efecto
directo, sustancial y previsible dentro de la Unión y la no evasión. 25 Traducción libre del término “understanding”
16
Finalmente, mencionar que lo expuesto a cierre de la edición solo es un borrador y que aún faltaría para que pueda ser considerado definitivo su aprobación por la Comisión y su ratificación por el Parlamento Europeo y el Consejo de acuerdo con el procedimiento recogido en el tratado de Lisboa26.
26Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2007:306:SOM:ES:HTML
17
4. PRESUPUESTO SUBJETIVOS
La normativa EMIR recoge que quedarán sujetas a la obligación de clearing las contrapartes financieras y no financieras por encima del umbral de clearing cuyas posiciones en contratos de derivados OTC no destinados a la cobertura de riesgos excedan el umbral de clearing correspondiente.
En su artículo 4 punto a) se establece que quedarán sujetas aquellas a la obligación de clearing “todos los contratos de derivados extrabursátiles pertenecientes a una categoría de derivados extrabursátiles que haya sido declarada sujeta a la obligación de compensación… si dichos contratos cumplen una de las condiciones siguientes:
a) han sido celebrados de alguna de las maneras siguientes:
i) entre dos contrapartes financieras,
ii) entre una contraparte financiera y otra no financiera que cumpla las condiciones mencionadas en el artículo 10, apartado 1, letra b),
iii) entre dos contrapartes no financieras que cumplan las condiciones mencionadas en el artículo 10, apartado 1, letra b),
iv) entre una contraparte financiera o no financiera que cumpla las condiciones mencionadas en el artículo 10, apartado 1, letra b), y una entidad establecida en un tercer país que habría quedado sujeta a la obligación de compensación de haber estado establecida en la Unión, o
v) entre dos entidades establecidas en uno o más terceros países que habrían quedado sujetas a la obligación de compensación de haber estado establecidas en la Unión, siempre que el contrato tenga un efecto directo, importante y predecible dentro de la Unión, o cuando dicha obligación sea necesaria o adecuada para evitar la elusión de lo dispuesto en el presente Reglamento, y
b) han sido suscritos o han sido objeto de novación:
i) en la fecha a partir de la cual surte efecto la obligación de compensación o con posterioridad a dicha fecha, oES 27.7.2012 Diario Oficial de la Unión Europea L 201/17
ii) en la fecha de la notificación a que se refiere el artículo 5, apartado 1, o con posterioridad a esta, pero antes de la fecha a partir de la cual surte efecto la obligación de compensación, si la vigencia restante de los contratos es superior a la vigencia mínima restante que haya determinado la Comisión de conformidad con el artículo 5, apartado 2, letra c).”
En lo que atañe a nuestro caso en concreto EMIR determina que las Entidades no financieras estarán sujetas o no a la obligación de compensación en función de sus posiciones brutas para cada uno de los cinco tipos de derivados contemplados en la normativa27.
La Comisión tiene 3 meses desde el 15 de noviembre para aprobar las presentes RTS y posteriormente el Parlamento y el Consejo tendrán otros 3 meses para examinar las medidas y elevar cualquier objeción (este periodo puede extenderse 3 meses más) . Por lo que una vez cumplido el plazo y de no haber objeciones, se publicará en el Diario oficial de la UE y entrando en vigor 20 días después de su publicación (Principios de junio como fecha más temprana). 27 Artículo 6 capitulo IV anexo II del EMIR
18
A. UMBRAL DE CLEARING
En el artículo 10 de la normativa EMIR se establece que;
“Cuando una contraparte no financiera tome posiciones en contratos de derivados extrabursátiles y estas posiciones superen el umbral de compensación especificado en el apartado 3, la contraparte no financiera:
a) informará inmediatamente2829 al respecto a la AEVM y a la autoridad competente30 a que se hace referencia en el apartado 5;
b) quedará sujeta a la obligación de compensación para los contratos de futuros de conformidad con el artículo 4 en caso de que la posición media a lo largo de 30 días hábiles haya superado el umbral, y
c) compensará todos los contratos de futuros pertinentes en los cuatro meses siguientes a la fecha en que haya quedado sujeta a la obligación de compensación.”
Tal y como puede comprobarse en la tabla inferior cada uno de los tipos de derivados tiene un umbral a partir del cual, en el caso de franquearse, la entidad no financiera se verá obligada a compensar el conjunto de sus operaciones sobre derivados OTC.
TIPO DE DERIVADO UMBRAL DE CLEARING
Derivados sobre créditos 1.000 millones en valor bruto
Derivados sobre acciones 1.000 millones en valor bruto
Derivados sobre tipos de interés 3.000 millones en valor bruto
Derivados sobre tipos de cambio 3.000 millones en valor bruto
Derivados sobre el precio de las materias primas y otras
3.000 millones en valor bruto
Este cálculo se realizará sobre la base de un grupo consolidado e incluirá todas las transacciones de derivados OTC que otras entidades no financieras del grupo tengan con terceras partes o intragrupo incluso si para propósitos contables de consolidación se eliminan31.
Por lo tanto, no se tendrán en cuenta aquellas sociedades participadas (no completamente consolidadas) o bajo el método “equity” (patrimonio neto).32
28 La comisión en su regulación delegada Nº 149/2013 establece la obligación de las entidades no financieras que superen el
umbral sólo el día en que lo superen (Q&As de 4 de junio 2013) y de acuerdo con el artículo 10(1)(b) será considerada como NFC+ si en los siguientes 30 días mantiene una posición media por encima del umbral. 29
En el caso de que sea un grupo el que supere el umbral, conforme a lo dispuesto en la pregunta 2 de las Q&As de 4 de junio de
2013, la notificación de superación del umbral contendrá, entre otros preceptos, los nombres de todas las entidades del grupo que contraten derivados en el Estado miembro (notificación a la autoridad nacional) o en la Unión Europea (notificación a ESMA). 30 Tal y como nos informa ESMA para España la autoridad competente va a ser la CNMV (y en este sentido a publicado ya alguna
documentación con respecto a la calificación de las NFC) 31
Artículo 10 EMIR y articulo 10 Capítulo VII, Anexo II –Estándares Técnicos del EMIR 32 Q&A’s de 5 de agosto. Pregunta 3 – OTC
19
B. REGLAS DE VALORACIÓN DE LAS POSICIONES:
a) Valoración:
La valoración de las posiciones por grupo en cada tipo de derivado deberá realizarse atendiendo a su montante teórico bruto (en adelante nocional33) menos las posiciones mantenidas con finalidad de cobertura relacionada con su actividad comercial o de tesorería. Es decir que el cálculo ha de ser realizado con respecto al valor teórico total de los contratos sobre derivados financieros independientemente de los posibles solapamientos o redundancias entre contratos sobre los mismos subyacentes y con las mismas contrapartes.34
ESMA en sus Q&A’s de 4 de junio35 aclaró la forma de calcular las posiciones de los siguientes instrumentos;
(a) Opciones
(b) Contratos por diferencias (CFD)
(c) Derivados sobre materias primas designados mediante barriles o toneladas
(d) Contratos cuyo precio no podrá fijarse por su naturaleza hasta el momento de su perfección
(e) Contratos cuyo nocional varía durante el tiempo.
La definición expuesta en la nota de referencia número 21 será la aplicable en los puntos de (a) a (c).
33 El nominal o nocional es la suma de referencia por la cual se determinan los pagos en el mercado de derivados. También puede
definirse como el valor activo subyacente del derivado según el precio del mismo en momento en que la operación nace. ESMA Pregunta 9 - Q&A’s de 4 de junio de 2013. Original en inglés; “Nominal or notional amounts are the reference amount from which contractual payments are determined in derivatives markets. It can also be defined as the value of a derivative’s underlying assets at the applicable price at the transaction’s start.” 34
Vid. Compresión de Portfolios. 35 Acualizado por las Q&A’s de 20 de diciembre de 2013.
POSICIONES BRUTAS SOBRE DERIVADOS OTC
Posiciones sobre derivados destinadas a la cobertura de riesgos derivados de
la actividad comercial o de tesorería
POSICIÓN BRUTA A TENER EN CUENTA CON RESPECTO A LA OBLIGACIÓN DE
CLEARING
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Puntos a tener en cuenta para la correcta valoración de las posiciones sobre los tipos de contratos enunciados;
o El valor de las posiciones debe tener en cuenta el nominal de la operación36.
Puede así mismo ser definido como el valor del activo subyacente del derivado
en la fecha del comienzo de la operación (esta definición debe aplicarse
especialmente a los puntos a, b y c)37.
o En relación a los puntos (d) y (e) el nocional se calculará utilizando el precio del
activo subyacente en el momento de cálculo de las posiciones sobre derivados
OTC.
o Debería realizarse una conversión diaria a euros de aquellas operaciones que se
contraten en otras divisas con la finalidad de reflejar la fluctuación de los tipos
de divisa38.
o Las operaciones intragrupo deben ser contabilizadas según su valor nominal.39 En caso de tratarse de una operación intragrupo en la que contratan una NFC y una FC, sólo la primera deberá contabilizarse de cara al umbral.
o Inclusión de las operaciones OTC compensadas/neteadas de manera voluntaria.
o Sólo deben tenerse en cuenta las posiciones mantenidas por las entidades no financieras del grupo (Las posiciones mantenidas por filiales financieras del grupo no deben en ningún caso ser incluidas dentro del cálculo).
o Se entenderá por posiciones abiertas aquellas vivas independientemente de los flujos monetarios.
o Las posiciones tomadas por filiales no financieras del grupo en terceros países que estarían sujetas a la normativa EMIR de encontrarse en la Unión Europea deberán tenerse en cuenta para el cálculo del umbral.
36 Swap; de las dos patas creemos que ha de ser la relativa al fijo y no al variable la que ha de tenerse en cuenta. 37 Q&A’s de 20 de diciembre de 2013 pregunta 9 38 Vid. Q&As de 4 de junio de 2013 pregunta 3. 39 Pregunta 3 - OTC ESMA FAQ’s de 20 de marzo de 2013; El hecho de que tengan que ser contabilizadas según su valor nominal
sin posibilidad de netting hace que a efectos del cálculo de la posición con respecto al umbral de compensación el mismo contrato sea contabilizado doblemente.
21
b) No pertinencia de los derivados OTC destinados a la cobertura de riesgos derivados de la actividad comercial o de tesorería de una entidad financiera para el cálculo de las posiciones de una entidad no financiera (Artículo 10.4 del Reglamento Nº 648/2012 – EMIR y artículo 9 capítulo VII- anexo II de los estándares técnicos del EMIR)
Los contratos de derivados OTC realizados por NFC que objetivamente cubran riesgos derivados del curso normal del negocio40 y de la tesorería de la empresa no deberán ser tenidos en cuenta valoración de las posiciones brutas teóricas en relación a los umbrales de clearing. Es decir, el montante total dicha posiciones no deberá incluir aquellos contratos de derivados cuyo objetivo sea el de;
a) reducir el potencial cambio en el valor de los activos, servicios, ingresos, productos, materias primas, responsabilidades, manufacturas, procesados, distribuciones, compras, arrendamientos, ventas
b) reducir el posible cambio del valor de los activos, servicios, ingresos, productos, materias primas responsabilidades referenciadas anteriormente, resultantes de la fluctuación de los tipos de interés, la inflación, los cambios en los tipos de cambio o los riesgos de crédito,
c) o bien sea así catalogado por los “International Financial Reporting Standards” (IFRS) adoptados de acuerdo con el Artículo 3 of Regulation (EC) N0 1606/2002.
La definición de cobertura para el EMIR incluye y se extiende más allá de los límites de
la normativa contable de las IFRS. Por lo tanto, toda cobertura que cumpla con los requisitos de las IFRS será considerada como cobertura con respecto a la normativa del EMIR. Siendo por lo tanto la cumplimentación de los requisitos de las IFRS condición suficiente pero no necesaria41.
La razón de extender tanto la exención viene motivada por hecho de que ciertos riesgos relacionados con actividades ordinarias de la empresa, por su especialidad no pueden ser ligados de forma directa a un contrato de derivados y si se desean cubrir ha de ser mediante contratos de derivados cuyos subyacentes (tipos de interés, inflación o tipo de cambio de divisa) tengan una correlación aproximada con las mismas.
En relación a las carteras de derivados, no existiría impedimento para que se les aplicara la presente exención siempre y cuando cumplan con el requisito de que los contratos de derivados que la componen tengan como objetivo la cobertura de riesgos y no una actividad especulativa.
¿Cómo demostrar el cumplimiento de la definición de cobertura?42
Las políticas de la entidad: son un buen indicativo de la naturaleza de las operaciones, sobre todo en el caso de estar auditadas. Sin embargo, ni las cuentas auditadas ni las políticas internas de la entidad supone per se condición suficiente para probar que una operación queda englobada dentro de la definición de cobertura en relación a la normativa EMIR. Tendrán por lo tanto mero carácter probatorio y deberían ser apoyadas por otras evidencias43.
40 La redacción “curso normal del negocio” no ha de entenderse en función de la frecuencia en que dicha operación se produce, y
en tal sentido se ha pronunciado ESMA en las Q&A’s de 4 de junio de 2013 publicadas por ESMA. 41 Primer punto de la respuesta a la pregunta 10 de las Q&A’s de 5 de agosto; “Proxy hedgings or Portfolio hedgings” 42
Pregunta número 10 de las Q&A’s de 4 de junio de 2013 emito por ESMA. 43 Q&A’s 5 de agosto 2013 – Pregunta 10 (c) OTC redacción original;
22
¿Cómo calcular las posiciones especulativas sobre derivados OTC con respecto al umbral de compensación?
Con la finalidad de determinar cuándo una NFC se encuentra por encima del umbral de clearing, el mismo debe en primer lugar compensar sus posiciones en una base individual por contraparte y contrato para después sumar el valor nocional absoluto de todas estas posiciones netas (calculadas en base al nocional de los contratos). Las compensaciones deben realizarse entre contratos con las mismas características (tipo, subyacente, plazo, etc…) con las únicas excepciones del sentido del contrato y de la suma nocional (en el caso de compensaciones parciales) concluidas con la mismas contraparte.
No obstante y como veremos en el siguiente punto ESMA finalmente suavizo el anterior criterio estableciendo la posibilidad, dentro de unos límites, de las coberturas macro44.
Coberturas de Carteras o macrocoberturas:
Cuando una NFC usa coberturas macro o por cartera en muchas ocasiones será
imposible establecerse un nexo en base individual entre la operación de derivados OTC
específica y un riesgo correspondiente directamente relacionado a la actividad
comercial o de tesorería financiera. Los riesgos directamente relacionados a la actividad
comercial o de tesorería financiera pueden ser de una gran complejidad (multitud de
mercados geográficos, multitud de productos, horizontes temporales y entidades) y
consiguientemente la cartera de derivados financieros contratados con finalidad de
mitigar dichos riesgos (Cartera de cobertura) puede derivar de un complejo sistema de
gestión del riesgo.
“When a NFC uses portfolio or macro hedging it may not be able to establish a one-to-one link between a specific transaction in OTC derivative and a specific risk directly related to the commercial activity of treasury financing activities entered into to hedge it. The risks directly related to the commercial or treasury financing activities may be of a complex nature e.g. several geographic markets, several products, time horizons and entities. The portfolio of OTC derivative contracts entered into to mitigate those risks (hedging portfolio) may derive from complex risk management systems. While the implementation of risk management systems would be assessed by the relevant NCA on a case by case basis, they should fulfill the following criteria: i. The risk management systems should prevent non-hedging transactions to be qualified as hedging solely on the grounds that they form part of a risk-reducing portfolio on an over-all basis. ii. Quantitative risk management systems should be complemented by qualitative statements as part of internal policies, defining a priori the types of OTC derivative contracts included in the hedging portfolios and the eligibility criteria, and stating that the transactions in contracts included in the hedging portfolios are limited to covering risks directly related to commercial or treasury financing activities. iii. The risk management systems should provide for a sufficiently disaggregate view of the hedging portfolios in terms of e.g. asset class, product, time horizon, in order to establish the direct link between the portfolio of hedging transactions and the risks that this portfolio is hedging. NFCs should establish a sufficiently clear link between the type of contracts entered into and the commercial or treasury financing activity of the group. Where some components of a derivatives portfolio can be shown to be hedging but others are speculative, the speculative components must be counted towards the clearing threshold. In such a case, it is not acceptable to class the whole portfolio, including the speculative components, as hedging even if it can be shown that the aggregate effect of the whole portfolio is risk reducing. iv. When a group has NFCs established in different countries of the Union, and that group has a central unit responsible for the risk management systems of several entities of the group, the systems should be used consistently in all the entities of the group v. The risk management system should not be limited to a binary mechanism whereby, up to a certain limit (e.g. a predefined risk metric reaches a predefined value in absolute or relative terms), all OTC derivative transactions are classified as hedging, and once this limit is exceeded, all OTC derivative transactions are classified as non-hedging”. 44 Q&A’s 20 de diciembre 2013 – Pregunta 3 OTC punto 5
23
A pesar de que la evaluación caso por caso de la idoneidad del sistema de gestión
del riesgo corresponde a la Autoridad competente del Estado Miembro, éste deberá al
menos cerciorarse de que el mismo cumple con los siguientes criterios;
i. El sistema de gestión del riesgo debe evitar que las operaciones no destinadas a
cobertura sean calificadas como cobertura simplemente en base a encontrarse
formando parte de una cartera cuya naturaleza global sea de cobertura.
ii. Los sistemas cuantitativos de gestión del riesgo deben ser complementados con
declaraciones cualitativas como parte de la política interna de la entidad,
definiendo a priori los tipos de contratos sobre derivados OTC incluidos en las
carteras de cobertura y los criterios de elegibilidad, manifestando en todo caso
también que las operaciones sobre contratos incluidos in las carteras de
cobertura están limitadas a cubrir riesgos directamente relacionados a
actividades comerciales o de financiación de la tesorería.
iii. Los sistemas de gestión del riesgo deberán proveer una suficientemente
desagregada visión de las carteras de cobertura en términos por ejemplo de;
tipos de activos, productos, horizontes temporales, con la finalidad de
establecer un nexo directo entre la cartera de cobertura de operaciones y el
riesgo que dicha cartera está cubriendo. Las NFCs deben establecer un nexo
suficientemente claro entre el tipo de contratos suscritos y la actividad, tanto
comercial como de financiación de la tesorería del grupo.Cuando se dé el caso
de que algunos componentes de la cartera de derivados puedan ser vistos
como coberturas pero otros sean especulativos, los componentes especulativos
deben tenerse en cuenta en relación al umbral de compensación. En tales casos,
no será aceptable clasificar la cartera al completo, incluidos los componentes
especulativos, como cobertura incluso en el caso de que el efecto agregado de
toda la cartera reduzca el riesgo.
iv. Cuando un grupo tenga NFCs establecidas en distintos Estados Miembros de la
Unión Europea, y que el grupo tenga una unidad central responsable del
sistema de gestión del riesgo de una multitud de entidades del mismo, el
sistema debe ser utilizado consistentemente in todas las entidades del grupo.
v. El sistema de gestión del riesgo no debe estar limitado a un mecanismo binario
a través del cual, dentro de cierto límite (por ejemplo un riesgo métrico
predefinido en el que se alcance un valor predefinido en términos absolutos o
relativos), todas las operaciones sobre derivados OTC sean clasificadas como
coberturas, y una vez dicho límite se supere, pasen todas a clasificarse como no
cobertura (especulativas).
24
c) Relación entre las operaciones intragrupo, sus operaciones externas correspondientes y la no sujeción de las mismas al cálculo del umbral45.
Es habitual que dentro de un grupo una de las filiales se especialice en salir al mercado. Esta filial suscribiría operaciones con la mayor extensión posible con la intención, actuando como espejo de una o más operaciones internas.
En relación al cálculo del umbral ESMA estima que en caso de que una operación de derivados OTC intragrupo sea considerada como cobertura también habrá de serlo la operación espejo externa.
d) La obligación de notificación y cálculo de posiciones por “grupo”
Ha de entenderse tal término como el conjunto de entidades (matrices y filiales) comprendidas en unas mismas cuentas consolidadas.
Para llegar a dicha nos hemos basado en los siguientes puntos;
1º Base normativa de la obligación de cálculo de las posiciones de las entidades no financieras; Creemos conveniente en primer lugar apuntar que el artículo 10 apartado 3º del Reglamento 648/2012 establece que “Al calcular las posiciones a que se refiere el apartado 1, la contraparte no financiera incluirá todos los contratos de derivados extrabursátiles suscritos por ella o por otras entidades no financieras del grupo al que pertenezca la contraparte no financiera, que no reduzcan de una manera objetivamente mensurable los riesgos relacionados directamente con la actividad comercial o la actividad de financiación de tesorería de dicha contraparte no financiera o de dicho grupo”
2º Definición del término “grupo” a efectos del Reglamento EMIR; Tal y como puede desprenderse del tenor literal del punto 16) artículo 2 definiciones del Reglamento 648/2012, el legislador se remite a dos directivas anteriores, la Directiva 2006/48 dirigida a entidades financieras y por lo tanto irrelevante para nosotros, y la Directiva 83/349 cuyo objetivo es el de imponer las bases para el desarrollo de normativas nacionales equivalentes relativas a la obligación de establecer cuentas consolidadas.
45 Q&A’s 5 de agosto 2013 – Pregunta 3 OTC (ejemplo: A es una NFC y b es una NFC del mismo grupo, siendo B una entidad
especializada en contratar derivados con entidades externas al grupo. A y B suscriben una operación sobre derivados OTC con un nocional de 100 uds, suscribiendo posteriormente B otra operación de derivados opuesta fuera del grupo con C por ejemplo. El nocional total en relación al umbral de compensación será; a) Zero, si la operación entre A y B satisface las condiciones para ser considerada cobertura. Y b) 300, en caso de no satisfacerlas (100 de A con B, 100 de B con A y 100 de B con C).
25
5. EXENCIONES a) Exención de las operaciones OTC intragrupo (Artículo 4.2 Reglamento 648/2012)
El punto 2 del artículo 4 del EMIR establece que, sin perjuicio de la regulación contenida en el artículo 11 aplicable a las técnicas de mitigación del riesgo, aquellas transacciones descritas en el artículo 3 no estarán sujetas a la obligación de Clearing.
Tal artículo número 3 establece, en relación a una contraparte no financiera, que existirá una transacción intragrupo, “siempre que ambas contrapartes estén íntegramente comprendidas en la misma consolidación y estén sujetas a procedimientos adecuados y centralizados de evaluación, medición y control del riesgo, y que esa otra contraparte esté establecida en la Unión o, en el caso de estarlo en el territorio de un tercer país, que la Comisión haya adoptado un acto de ejecución en virtud del artículo 13, apartado 2, respecto de tal tercer país”.
La normativa contempla que para que sean consideradas operaciones intragrupo deben cumplirse los siguientes presupuestos:
i. Un contrato suscrito con otra contraparte del mismo grupo siempre que se den las
siguientes condiciones:
1º. La entidad financiera está establecida en la Unión Europea o, en el caso de estarlo en el territorio de un tercer país la Comisión haya adoptado un acta de ejecución46,
2º. La contraparte sea una contraparte financiera, una sociedad financiera de cartera, una entidad financiera o una empresa de servicios auxiliares sujeta a los requisitos prudenciales apropiados.
3º. Ambas contrapartes estén comprendidas en la misma consolidación, y
4º. Ambas contrapartes estén sujetas a procedimientos adecuados y centralizados de evaluación, medición y control del riesgo;
ii. Un contrato de derivados OTC suscrito con otra contraparte, si ambas contrapartes forman parte del mismo sistema institucional de protección mencionado en la directiva 2006/48/CE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición).
iii. Un contrato de derivados OTC suscrito entre entidades de crédito afiliadas al mismo organismo central o entre una de esas entidades financieras y el organismo central (directiva 2006/48/CE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio).
46 En el mismo sentido se ha pronunciado también ESMA en la respuesta dada a la 6ª pregunta, punto segundo de las FAQ’s de 5
de agosto de 2013.
26
iv. Un contrato de derivados OTC con una contraparte no financiera que forme parte del mismo grupo, siempre que ambas contrapartes estén íntegramente comprometidas en la misma consolidación y estén sujetas a procedimientos adecuados y centralizados de evaluación, medición y control del riesgo y que esa contraparte esté establecida en la Unión o en el territorio de un tercer país respecto del cual la Comisión haya adoptado un acto de ejecución.
Asimismo, y con la finalidad de aclarar lo que la comisión entiende como contrapartes comprendidas en la misma consolidación;
i. Cuando ésta sea conforme con “la Directiva 83/349/CEE o con las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) adoptadas en virtud del Reglamento (CE) n o 1606/2002, o, por lo que respecta a un grupo cuya empresa matriz tenga su sede social en un tercer país, de conformidad con los principios contables generalmente aceptados de un tercer país que se consideren equivalentes a las NIIF de conformidad con el Reglamento (CE) n o 1569/2007 (o con las normas de contabilidad de un tercer país cuyo uso esté aceptado de conformidad con el artículo 4 de dicho Reglamento), o”
ii. “sujetas a la misma supervisión consolidada, de conformidad con la Directiva 2006/48/CE o
2006/49/CE o, por lo que respecta a un grupo cuya empresa matriz tenga su sede social en un tercer país, a la misma supervisión consolidada por parte de la autoridad competente de un tercer país y regulada por principios comprobados como equivalentes a los establecidos en el artículo 143 de la Directiva 2006/48/CE o en el artículo 2 de la Directiva 2006/49/CE.”
Por lo tanto, algunas transacciones intragrupo, previa autorización47 por parte de las autoridades competentes, están exentas de la obligación de clearing48.
47Pregunta 6 - OTC ESMA FAQ’s de 5 de agosto 2013; Las contrapartes deberán remitir sus solicitudes/notificaciones relacionadas
a la exención de las transacciones intragrupo a sus respectivas autoridades competentes, y no a ESMA. 48 Pregunta 6 - OTC ESMA FAQ’s de 4 de junio de 2013; En principio no podrá reclamarse los beneficios de la presente exención
hasta la notificación de las autoridades nacionales competentes de las clases de derivados compensables. No obstante, las autoridades nacionales competentes podrán facilitar previamente procedimientos para la aplicación de la exención siempre que sea pertinente conforme a la naturaleza y dimensión de los mercados.
27
b) Exención por cumplimentación en otro Estado ajeno a la Unión Europea de una normativa equivalente49 al EMIR (Artículo 13 Reglamento 648/2012)
El artículo 13 del EMIR a través del establecimiento de un mecanismo para evitar normas contradictorias o que constituyan repeticiones innecesarias crea de facto una exención para aquellas entidades establecidas en un Estado fuera la de Unión Europea cuya normativa sobre derivados financieros OTC sea declarada equivalente a la contenida en el EMIR.
La comisión deberá ser asistida por ESMA en la supervisión y preparación de informes destinados al Parlamento Europeo y el Consejo con respecto a las posibles duplicidades o conflictos de normas en la aplicación internacional de los principios contenidos en los artículos 4, 9, 10 Y 11 del EMIR relativos a las obligaciones de clearing y de reporting así como el relativo al trato de las entidades no financieras y a las técnicas de mitigación del riesgo para los contratos de derivados OTC no compensados en las CCP’S.
49 ESMA en la última actualización de las FAQ (20 de marzo de 2013) determina que se entenderá como normativa “equivalente” aquella que, de acuerdo con el artículo 19(6) normativa MiFID, exija unos requisitos similares a los contenidos en el título III de la misma normativa. En cualquier caso, el artículo 19(6) recoge la obligación por parte de ESMA de publicar en su web aquellas normativas consideradas equivalentes.
28
Con la finalidad de evitar tales duplicidades o conflictos, la Comisión podrá adoptar actos de ejecución en los que se declare que las disposiciones jurídicas, de supervisión y de ejecución de un tercer país;
i. son equivalentes a los requisitos antes expuestos,
ii. garantizan la protección del secreto profesional de manera “equivalente” a la ofrecida en el EMIR y
iii. son efectivamente aplicadas y cumplidas de una manera equitativa y no distorsionada, de forma que se garantice la supervisión y el cumplimiento efectivo en el tercer país de que se trate.
Por lo tanto, para que la presente exención sea aplicable, debe existir una actuación directa por parte de la Comisión y el Parlamento determinando que Estados tienen una normativa equivalente (Vid. Solapamiento de la normativa Dodd-Frank)50.
c) Exención por reconocimiento del clearing realizado en una cámara de compensación radicada fuera de la Unión Europea (Artículo 25 del EMIR)
Las cámaras de compensación (CCP’S) radicadas en un Estado no miembro de la UE pueden prestar servicios de clearing a miembros compensadores o plataformas de negociación establecidas en la UE51 previo reconocimiento de la misma por ESMA. En su apartado 2 se establece que para ser reconocidas por ESMA las CCP’s deberán cumplir las siguientes condiciones:
a) Adopción por parte de la comisión de un acto de ejecución. b) Autorización, supervisión y control en el tercer Estado de origen. c) Establecimiento de cooperación con el Estado de origen. d) Radicación o autorización de la CCP’s en un Estado poseedor de sistemas de
lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo equivalentes a la normativa europea al respecto.
Con la finalidad de evaluar si se cumplen las condiciones necesarias antes enunciadas, ESMA deberá recabar la mayor información posible sobre el impacto y pertinencia del reconocimiento de una CCP’s a las siguientes entidades;
a) “La autoridad competente del Estado Miembro en el que la CCP presta o pretende prestar sus servicios,
b) Las autoridades competentes responsables de la supervisión de los miembros compensadores de la CCP que están establecidos en los tres Estados Miembros que realizan o prevén realizar las mayores contribuciones al fondo de garantía frente a incumplimientos (globalmente y durante un periodo de un año).
c) Las autoridades competentes responsables de la supervisión de las plataformas de negociación situadas en Unión Europea a las que preste o vaya a prestar servicios.
d) Las autoridades competentes que supervisen CCP establecidas en la Unión Europea que hayan suscrito acuerdos de interoperatibilidad.
50 A fecha de 16/10/2013 existe una propuesta sobre las entidades USA y Japonesas exentas, así como 5 iniciativas aún no
propuestas (Australia, Hong Kong, India, Singapur y Corea del Sur). 51
Esto es el tenor literal del artículo, tanto en la redacción en inglés cómo en español, y por tanto me surge la duda de si debe entenderse por ello que las entidades no establecidas en la Unión Europea sujetas a la obligación de compensación no podrán beneficiarse de la presente exención.
29
e) Los miembros pertinentes del SEBC de los Estados miembros en que la ECC preste o tenga intención de prestar servicios de compensación y los miembros pertinentes del SEBC responsables de la supervisión de las ECC con las que se hayan suscrito acuerdos de interoperabilidad;
f) los bancos centrales que emitan las monedas más pertinentes de la UE de los instrumentos financieros compensados o que se vayan a compensar.”
Asimismo, y de manera de manera transitoria el artículo 89.4 del EMIR52 recoge que “Hasta el momento en que se adopte una decisión con arreglo al presente Reglamento sobre la autorización o reconocimiento de ECC seguirán siendo aplicables las correspondientes normas nacionales sobre autorización y reconocimiento de ECC, y las ECC seguirán estando sujetas a la supervisión de la autoridad competente de su Estado miembro de establecimiento o de reconocimiento.” Por lo tanto, y hasta que se produzca la entrada en vigor de los estándares
técnicos del EMIR y la autorización de los primeros CCP’s, la normativa interna de cada Estado seguirá siendo aplicable.
En virtud de lo expuesto hemos de entender que en el caso de que una entidad sujeta a la obligación de clearing compense en una CCP autorizada/reconocida por ESMA establecida en un Estado no-UE o acogida a la regla de Grandfathering deberá ser eximido de la compensación53.
d) Exención los derivados extrabursátiles contratados con la finalidad de reducir el riesgo de solvencia de las pensiones
El artículo 89.1 de la normativa EMIR establece que “durante los tres años siguientes a la entrada en vigor del… Reglamento, la obligación de compensación enunciada en el artículo 4 no se aplicará a los contratos de derivados extrabursátiles que reduzcan de una manera objetivamente mensurable los riesgos de inversión directamente relacionados con la solvencia financiera de los sistemas de planes de pensiones
…. El período transitorio se aplicará asimismo a las entidades establecidas para indemnizar
a los miembros de sistemas de planes de pensiones en caso de producirse un incumplimiento.”
Asimismo, en sus últimas Q&As, ESMA aclara que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 89.1 los contratos suscritos durante el periodo transitorio no están sujetos a la obligación de compensación. Por lo tanto, no sólo será aplicable para los contratos nacidos con anterioridad a la entrada en vigor de la obligación sino también para aquellos suscritos con anterioridad al final del período transitorio54.
52 “Grandfathering” http://www.esma.europa.eu/system/files/tc-ccp_applications.pdf
53 No parece ni justo ni lógico obligar a una entidad a cumplir doblemente con la misma obligación y en este sentido se han
redactado normas tendentes a evitar duplicidades. 54 Q&As 11 de noviembre de 2013 – pregunta 16
30
6. SUJECIÓN, OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS ENTIDADES NO FINANCIERAS
a) Sujeción a la obligación de clearing (Artículo 10.4 del Reglamento Nº 648/2012 – EMIR): Las entidades no financieras cuya posición media, en cualquiera de los tipos de
derivados anteriormente enunciados, durante los últimos 30 días sea superior al correspondiente umbral de clearing deberán en el plazo máximo de cuatro meses desde el momento en que su sujeción sea efectiva proceder a la compensación del conjunto de todos sus contratos de derivados OTC. Está obligación debe aplicarse a todos los contratos de derivados de la entidad independientemente de si estos superan o no sus umbrales específicos.
Y no sólo eso, si no que como ya hemos adelantado anteriormente, los contratos de “cobertura” que no deben tenerse en cuenta a la hora de valorar las posiciones sin embargo deben ser compensados como el resto.
No obstante, la Entidad puede detraerse de nuevo de la obligación de clearing si es capaz de demostrar a la autoridad competente que durante un plazo de 30 días su posición media para cada tipo de derivado ha sido inferior a los respectivos umbrales de clearing.
b) Obligaciones a tener en cuenta:
Notificación: La Entidades por encima del umbral de clearing deben comunicar dicha situación inmediatamente a la autoridad competente (Artículo 10.1(a) Reglamento 648/2012)555657.
Compensación: Las Entidades que se encuentran en dicha situación tienen un plazo máximo de 4 meses para compensar todas sus posiciones (Artículo 4.1.a. y 10.1.b. Reglamento 648/2012).
55 Pregunta 2 Parte I OTC Derivatives ESMA FAQ de 20 de marzo de 2013; Las entidades no financieras que superen el umbral de
compensación deben notificar inmediatamente a la autoridad competente y a ESMA dicho punto. Entiendo (a pesar de que la respuesta no está expresada con excesiva claridad) que no ha de seguir notificándose que la entidad se encuentra por encima del umbral de compensación si no que, si las posiciones vuelven a estar por debajo del mismo se notificará la nueva posición con respecto al umbral, y si por el contrario la posición media se mantiene durante los siguientes 30 días hábiles por encima del umbral la entidad pasará a calificarse como NFC+ (con las consecuencias que ello conlleva). 56
Pregunta 4 Parte I OTC Derivatives ESMA FAQ de 5 de agosto de 2013; Las FC deberían obtener declaraciones de sus
contrapartidas NFC sobre su situación con respecto a los umbrales de clearing. Las FC no tienen obligación de verificar dichas declaraciones, no siendo responsables de las mismas salvo que se encuentren en posesión de información que claramente demuestre su incorrección. 57 Los formularios (anexos III y IV) de la CNMV deberán ser remitidos al siguiente email [email protected] (Vid.
http://www.fsa.gov.uk/about/what/international/emir/emir-notifications-and-exemptions y http://www.esma.europa.eu/page/European-Market-Infrastructure-Regulation-EMIR
31
c) Procedimiento de notificación por parte de una NFC de encontrarse por encima o de dejar de estar por encima del umbral de clearing
Tras la entrada en vigor de la obligación de notificación de cualquier cambio de
situación de una NFC con respecto al umbral de compensación el pasado 15 de marzo de 2013, ESMA en sus últimas Q&A’s ha publicado los siguientes puntos aclarativos del procedimiento por el que se ha de cumplir con la obligación;
Las NFCs deben notificar tanto a las Autoridades Nacionales como a ESMA exclusivamente el primer día en el que excedan el umbral de compensación, convirtiéndose, en caso de mantener durante los siguientes 30 días una media por encima del mismo, en una NFC+ a efectos de la normativa EMIR. En cualquier caso la NFC deberá renotificar asimismo tan pronto como le sea posible tanto a la Autoridad Nacional como a ESMA que su posición media de los últimos 30 días se encuentra por debajo del umbral de compensación.
En caso de que un grupo exceda el umbral de compensación, se deberá notificar a cada Autoridad Competente en el que el grupo tenga radicada una filial. Dicha notificación deberá incluir entre otros los nombres de todas las entidades que conformen el grupo dentro de dicho Estado Miembro que opere con derivados OTC. Asimismo, el grupo debe emitir una única notificación a ESMA listando todas las entidades del mismo radicadas en UE y que operen derivados OTC.
32
7. CONCLUSIÓN
Por lo tanto, y como esquema simplificado, será necesario para que exista la obligación de clearing;
a) Presupuesto objetivo: Existencia de un contrato sobre un tipo de derivado OTC que ESMA establezca como sujeto al EMIR.
b) Presupuesto subjetivo: Entidad sujeta a la obligación de clearing sobre la que no concurra ninguna de las exenciones anteriormente expuestas.
c) Presupuestos formales: 1º Autorización o reconocimiento de una Cámara de compensación y 2º Determinación por parte de ESMA de los tipos de derivados sujetos a la obligación de clearing.
33
III
NOTIFICACIÓN
1. OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN
El artículo 9 punto 1 de la normativa determina que tanto “las contrapartes58 y las
cámaras de compensación velarán por que los datos de todo contrato de derivados que hayan celebrado y de toda modificación o resolución del contrato se notifiquen al registro de operaciones inscrito de conformidad con el artículo 55 o reconocido de conformidad con el artículo 77. Estos datos se notificarán a más tardar el día hábil siguiente al de celebración (T+1), modificación o resolución del contrato.”
2. PRESUPUESTO FORMALES
Al igual que para la obligación de compensación enunciada en el punto anterior, no será posible aplicar la obligación de notificación sin que previamente se avance más en la autorización de los registros de operaciones (previstos para el 1 de abril de 2013), códigos, templates, etc…
3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS
A. OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN
El objeto de la obligación es la notificación a los registros operacionales de todos los detalles relativos a los contratos sobre derivados suscritos, modificados o resueltos por la entidad sujeta a la presente obligación independientemente de si se encuentran por debajo del umbral de compensación correspondiente o de si son usados con la finalidad de cubrir o mitigar el riesgo (vid. Compensación).
Asimismo, con la finalidad de asegurar la validez de la información notificada tanto las contrapartes financieras como las no financieras tienen la obligación de realizar reconciliaciones de cartera de manera periódica con sus contrapartes en operaciones OTC. La frecuencia de la reconciliación será, tal y como explicaremos en el título III, en función del número de las operaciones vivas con dichas contrapartes y de si la entidad se encuentra por encima o por debajo del umbral de clearing.
58 El término “contraparte” no está definido en el EMIR por lo que no está clara la extensión del mismo (Vid. Contrapartes sin
personalidad jurídica).
34
B. ÁMBITO TEMPORAL
a. Fecha de efecto de la obligación:
En el mismo sentido que la obligación de clearing la normativa EMIR determina en su artículo 9 punto 1 que estarán sujetos a la obligación de notificación “los contratos de derivados que:
a) se hayan suscrito antes del 16 de agosto de 2012 y sigan pendientes en tal fecha;
b) se suscriban el 16 de agosto de 2012 o con posterioridad”
b. Fecha de entrada en vigor de la obligación:
En virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del anexo VII de los Estándares técnicos del EMIR dispone que59;
59 Aunque ESMA preveía como fecha más temprana de autorización de los primeros TR el 23 de junio de 2013(Fecha de entrada en
vigor de los RTS + 60 días + 5 días hábiles para entrada en efecto de la autorización) siendo la fecha estimada de entrada en vigor de la obligación de notificación el 23 de septiembre de 2013 para los IRS y los CDS y el 1 de enero de 2014 para el resto (si hay algún TR autorizado el 1 de Octubre de 2013 ) Vid.http://www.esma.europa.eu/page/European-Market-Infrastructure-Regulation-EMIR – Actualizado el 23 de febrero 2013. Finalmente los primeros TR han sido aprobados el día 7 de noviembre por lo que la obligación comenzará el 14 de febrero de 2014.
35
c. Los siguientes TR han sido autorizados hasta la fecha60
Trade Repository Clase de derivados Fecha efectiva
DTCC Derivatives Repository Ltd. (DDRL) Todos los tipos 14 de noviembre de 2014
Krajowy Depozyt Papierów Wartosciowych S.A. (KDPW)
Todos los tipos 14 de noviembre de 2014
Regis-TR S.A. Todos los tipos 14 de noviembre de 2014
UnaVista Limited Todos los tipos 14 de noviembre de 2014
CME Trade Repository Ltd. (CME TR) Todos los tipos 5 de diciembre 2014
ICE Trade Vault Europe Ltd. (ICE TVEL) Materias primas, crédito, acciones y tipos de interés
5 de diciembre 2014
d. Plazo para cumplir la obligación (artículo 5 del Anexo VII de los Estándares técnicos):
i. Para aquellos contratos suscritos con anterioridad al 16 de agosto de 2012 que siguieran pendientes en esa fecha así como en el momento de entrada en vigor de la obligación de notificación que le corresponda conforme a su naturaleza tendrán un plazo de 90 días para depositar en un TR la información pertinente.
ii. Para aquellos contratos suscritos en o después del 16 de agosto de 2012 y que no
sigan pendientes en tendrán un plazo de 3 años para depositar en un TR la
información pertinente.
iii. Para aquellos contratos suscritos a partir del 16 de agosto de 2012 y que sigan vivos en la fecha de entrada en vigor de la obligación de clearing.
C. ÁMBITO TERRITORIAL
La normativa EMIR no establece ninguna regla especial sobre la determinación de la
aplicación territorial de la obligación de notificación61 pero dada la estrecha relación que
presenta ésta con la obligación de clearing hemos de entender que su ámbito de aplicación
será el mismo. En este sentido ESMA ha comentado en varios foros que la obligación
aplicará a las transacciones llevadas a cabo tanto entre entidades europeas como con
entidades fuera de la UE62.
60Lista de TR autorizados por ESMA - http://www.esma.europa.eu/page/Registered-Trade-Repositories
61 Creemos que de existir una definición específica del término “contraparte” podría arrojarse algo más de luz al respecto.
62 Sería conveniente en el caso de transacciones con entidades no europeas que se preestablezca quién se encargará de cumplir
con la obligación de notificación.
FECHA DE SUSCRIPCIÓN
FECHA DE ENTRADA EN VIGOR DE LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN
PLAZO
Anterior al 16 de agosto de 2012 Contrato en vigor 90 días
El 16 de agosto de 2012 o posteriormente
Contrato terminado 3 años
El 16 de agosto de 2012 o posteriormente
Contrato en vigor El día hábil siguiente
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4. PRESUPUESTO SUBJETIVO
En virtud del artículo 9 del EMIR estarán sujetas a la obligación de reportar todas las entidades que sean contraparte en un contrato de derivados independientemente de su sujeción o no a la obligación de clearing así como las CCPs con respecto a los contratos de derivados que compensen.
Delegación de la notificación
El mismo artículo establece que “La contraparte o la ECC que esté sujeta a la obligación de información podrá delegar la notificación de los datos del contrato de derivados”.
En el mismo sentido los Estándares Técnicos recogen una serie de reglas de debida observancia en la delegación63;
1º “Cuando se efectúe una notificación en nombre de ambas contrapartes, dicha notificación deberá contener la información establecida en el cuadro 1 del anexo, en relación con cada una de las referidas contrapartes. La información prevista en el cuadro 2 del anexo deberá presentarse una sola vez”.
2º “Cuando se elabore una notificación en nombre de ambas contrapartes, se indicará este extremo, tal como se contempla en el cuadro 1, campo 9, del anexo”.
3º “Cuando una contraparte notifique los datos de un contrato al registro de operaciones en nombre de la otra contraparte, o cuando una tercera entidad notifique un contrato a un registro de operaciones en nombre de una o de ambas contrapartes, los datos comunicados incluirán todos aquellos que hubieran debido comunicarse si cada una de las contrapartes hubiera notificado los contratos al registro de operaciones por separado”.
Las contrapartes deberán en cualquier caso, dado que se encuentran todas sujetas a la obligación de notificación, asegurarse la inexistencia de duplicidades.
En cualquier caso, en caso de delegarse en un tercero la cumplimentación de la obligación, la contraparte seguirá siendo responsable de la notificación64.
Por lo tanto, la contraparte (o CCP) deberá cerciorarse de la correcta cumplimentación de la obligación por parte del tercero puesto que seguirá siendo responsable frente a ESMA de la misma.
63 Artículo 1, aparatados 3, 4 y 5, anexo I de los Estándares Técnicos.
64 Independientemente de la responsabilidad emanada del contrato firmado entre el delegante y el delegado
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5. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS ENTIDADES NO FINANCIERAS
A. DEBER DE NOTIFICACIÓN
Las partes deberán notificar detalladamente los datos pertinentes relativos a cualquier nacimiento, modificación o resolución de un contrato de derivados independientemente de la calificación de las contrapartes. Siendo el plazo máximo para la notificación el día hábil siguiente a la producción de los anteriores supuestos.
A efectos de la presente obligación se entenderá como “celebración del contrato” como la efectiva ejecución de una operación de conformidad con el artículo 25, apartado 3, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (MiFID).65
1º. Los detalles relativos a las contrapartes del contrato recogidos en la tabla 1 del
(anexo I)6667. Dentro de estos detalles es conveniente reseñar el identificador LEI y el identificador UTI que expondremos más adelante.
2º. Los detalles relativos al contrato en sí concluido entre las contrapartes contenidos en la tabla 2 (anexo II).
3º. No hemos querido extendernos en los campos, requisitos y formas de notificación a los TR puesto que la enorme complejidad del tema exigiría profundizar en exceso en temas técnicos de la normativa. Lo cual nos alejaría del propósito de la presente guía de dar una visión general de la normativa EMIR. No obstante, para el lector que desee profundizar en el tema se le recomienda acuda a las últimas Q&As parte tercera “Trade Repositories”(Cod. ESMA/1959) donde encontrará más información sobre el tema68.
a) Operaciones compensadas (Artículo 2 de los Estándares Técnicos)
1º. Se considerara modificación del contrato el hecho de que un contrato en vigor OTC pase a ser compensado por una CCP.
2º. En el caso de los contratos celebrados en una plataforma de negociación y compensados en una CCP, de tal forma que ninguna de las contrapartes conozca la identidad de la otra, se considerará a la CCP a efectos de la obligación de notificación como contraparte del contrato de derivados.
65“Los Estados miembros exigirán a las empresas de inversión que ejecutan operaciones en cualquier instrumento financiero
admitido a cotización en un mercado regulado que declaren los datos de esas operaciones a la autoridad competente con la mayor brevedad, y a más tardar al finalizar el siguiente día laborable. Esta obligación se aplicará independientemente de que las operaciones se hayan realizado o no en un mercado regulado” 66 Pregunta 4 – OTC ESMA FAQ’s Las entidades financieras deben recabar de sus contrapartes no financieras la calificación de las
mismas. No obstante no tendrán la obligación de verificar los detalles que se les provea salvo que tengan conocimiento de forma manifiesta de la incorrección de los mismos. (Vid. ISDA NFC Protocol - http://assets.isda.org/media/908df727/f3833356.pdf/) 67
Legal Entity Identifier http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_120608.pdf 68 http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-1959_qa_on_emir_implementation.pdf
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b) Resumen de las obligaciones de notificación de operaciones, posiciones y mitigantes con las fechas definitivas
¿Qué debe notificarse?
OTC ETD (compensados) Compensados - Operaciones;
CDS, IRS, derivados FX
- Operaciones - Posiciones - Derivados listados
Bilaterales - Operaciones - Colaterales69 - Mark-to-market
CDS, IRS, Swaps sobre valores y materias primas
¿Cuándo deben notificarse?
¿Cuándo? ¿Fecha de entrada en vigor?
Operaciones T+1 12 de febrero de 2014
Posiciones T+1 12 de febrero de 2014
Colaterales T+1 11 de agosto de 2014
Mark-To-Market T+1 11 de agosto de 2014
Fecha límite del backloading70
Fecha de contratación Condición Fecha límite de notificación
En o con posterioridad al 16 de agosto de 2012
Si aún permanecen vivos el 12 de febrero de 2014
12 de febrero de 201471
Antes del 16 de agosto de 2012 y permanecen vivos el 16 de agosto de 2012
Si aún permanecen vivos el 12 de febrero de 2014
12 de febrero + 90 días
(i)Antes del 16 de agosto 2012 y siguen vivos el 16 de agosto de 2012, o (ii) en o posteriormente al 16 de agosto de 2012
Si ya no permanecen vivos el 12 de febrero de 2014
12 de febrero + 3 años
69 Aplica exclusivamente a FC y NFC+ 70 Backloading: en este contexto se refiere a la carga de datos de manera retroactiva. Es decir, cargar las posiciones mantenidas en
el pasado por ejemplo. 71 No se ha especificado por parte de ESMA ninguna moratoria en la notificiación.
39
c) Notificación por parte de las contrapartes no financieras su posición, si ha el caso, por encima del umbral72
Tal y como apuntamos en el punto 4. A. del título I de la presente guía las entidades no financieras cuyas posiciones netas (deducidas las posiciones mantenidas sobre derivados OTC destinados a la cobertura de riesgos derivados de la actividad comercial o de tesorería de una entidad financiera) superen el umbral de clearing para un tipo de derivados deberán comunicarlo de inmediato73.
Por lo tanto, a modo de resumen y con la finalidad de clarificar, las contrapartes no financieras que superen el umbral de compensación:
1. Quedarán sujetas a la obligación de compensación en los nuevos contratos de derivados que suscriban si la posición media a lo largo de 30 días hábiles supera el umbral de compensación.
2. Compensarán a través de ECCs los nuevos contratos que suscriban en los cuatros meses siguientes a la fecha en la que haya quedado sujeta a la obligación de compensación.
3. Deberán implantar las técnicas de reducción de riesgos para contratos de derivados OTC que no se compensen a través de una ECC según se prescriben en el artículo 11 del EMIR para las contrapartes no financieras que superan el umbral de compensación.
Finalmente, las FCs deberían obtener declaraciones de sus contrapartes NFC detallando su estatus en relación al umbral. No siendo responsables las FC de lo erróneamente manifestado en dichas declaraciones salvo que se encuentren en posesión de información que claramente demuestren que dichos detalles son incorrectos.
d) Notificación de las exposiciones (Artículo 3 de los Estándares Técnicos)
Estarán obligadas a notificar las garantías exclusivamente las entidades no financieras74. Las cuales deberán recoger en la notificación los datos sobre todas las garantías prestadas definidas en el cuadro 1.
Asimismo, también se recoge expresamente la obligación de notificar las garantías constituidas respecto a las carteras en su conjunto (cuando no se presten de forma individual para cada contrato). En el caso contrario, cuando las garantías vinculadas a un contrato se notifiquen a nivel de cartera, se hará constar mediante un código en la notificación a que contrato concreto de la cartera se relaciona dicha garantía.
Finalmente, se establece que en los casos en que los contratos sean compensados en una CCP, será ésta la responsable exclusiva de facilitar la valoración a precios de mercado.
72 Vid. The ISDA 2013 EMIR NFC Representation Protocol http://www2.isda.org/functional-areas/protocol-
management/protocol/11 73
Pregunta 3 - OTC ESMA FAQ de 20 de marzo de 2013 Deberá realizarse una sola notificación por grupo y por autoridad
competente (además de ESMA) que en cualquier caso deberá incluir las entidades del grupo que realizan operaciones de derivados OTC. 74
Artículo 10 del Reglamento 648/2012 - Normativa EMIR
40
e) Contrato de derivados con características de varios subyacentes (Artículo 1 apartado 6 EMIR).
“Cuando un contrato de derivados incluya características propias de más de un activo subyacente, según se contempla en el cuadro 2 del anexo, deberá indicarse en la notificación, antes de remitirla a un registro de operaciones, la categoría de activos a la que, según convengan las contrapartes, más se asemeja dicho contrato”.
Por lo tanto las contrapartes deberán convenir el subyacente que más se asemeje al contrato.
f) Código de identifación LEI (Legal Entity Identifier)
La iniciativa LEI tiene como finalidad la de crear un sistema de codificación de referencia global que identifique a cada entidad o estructura legal, en cualquier jurisdicción, que sea parte en una operación financiera. Para ello, se han venido desarrollando unos Pre-LEI que pueden ser obtenidos en cualquier Pre-LOU (Local Operating Units) hasta su definitiva implantación75.
g) Código UTI (Unique Trade Identifier)
En el mismo sentido que el LEI, lo que se pretende con este código es el crear un sistema de identificación global de todas las operaciones financieras. Aún no se han producido grandes avances en la implementación del mismo por lo que la mayoría de las entidades están diseñando sus propios métodos de codificación en base a los usos y costumbres habituales del sector.
B. DEBER DE CONSERVACIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN LOS REGISTROS DE OPERACIONES.
a) Deber de conservación para las contrapartes
Las contrapartes (y las CCP’s) sujetas a la obligación de notificar deberán conservar la información, detalles y datos de sus contratos sobre derivados durante al menos los 5 años siguientes a la resolución del contrato76.
b) Derecho de acceso a la información
La normativa EMIR recoge el derecho de las partes de un contrato de acceder y corregir la información conservada en los registros de operaciones77.
Asimismo, y con la finalidad de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones, las entidades citadas en el artículo 81.3 del EMIR tendrán también acceso a los datos contenidos en los repositorios de operaciones78.
75Lista de los Pre-LOU autorizados hasta la fecha http://www.leiroc.org/publications/gls/lou_20131003_2.pdf
76 Artículo 9 punto 2 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR y Artículo 4 de Reglamento delegado (UE) N o 148/2013
Libro de notificaciones; En los estándares técnicos del EMIR se establece que las “modificaciones de los datos consignados en los registros de operaciones se conservarán en un libro, con indicación de la persona o personas que hayan solicitado la modificación –incluido, en su caso, el propio registro de operaciones–, los motivos de la modificación, la marca de tiempo, y una descripción clara de los cambios, señalando el antiguo y el nuevo contenido de la información pertinente que figura en los campos 58 y 59 del cuadro 2 del anexo ”. 77
Artículo 80.5 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR 78 Artículo 81.2 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR
41
En ningún caso, “el hecho de que una contraparte o una ECC comunique los datos de un contrato de derivados al registro de operaciones o a la AEVM, o de que una entidad comunique dichos datos en nombre de una contraparte o una ECC no se considerará violación de las restricciones sobre divulgación de información que imponga dicho contrato o cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa. En el mismo sentido y con el objetivo de fortalecer aún más la trasparencia la divulgación de dicha información no implicará ningún tipo de responsabilidad para la entidad notificante o para sus directores o empleados”79.
Entendiéndose por tanto, que cualquier disposición contractual o laboral contraria a lo antes expuesto ha de entenderse nula de pleno derecho.
c) Secreto profesional
En relación a lo anteriormente expuesto y con respecto al derecho de acceso a los datos contenidos en los registros de operaciones, la normativa EMIR determina una serie de reglas para la correcta protección de los datos de las empresas cuya divulgación a terceros pueda repercutirlas negativamente80.
Estarán sujetas a dicha regulación “todas aquellas personas que estén o hayan estado al servicio de las autoridades competentes designadas de conformidad con el artículo 22, y las autoridades contempladas en el artículo 81, apartado 3, así como de la AEVM, o de los auditores y expertos que actúen en nombre de dichas autoridades o de la AEVM”.
La normativa dispone que “ninguna información confidencial obtenida, por cualquiera de las personas anteriormente citadas, en el ejercicio de sus funciones será divulgada a persona o autoridad alguna, salvo en forma sumaria o agregada tal que impida la identificación de una ECC, un registro de operaciones o cualquier otra persona, sin perjuicio de los supuestos contemplados por el Derecho penal o tributario o del presente Reglamento81”.
d) Uso de la información confidencial
La normativa EMIR recoge que, sin perjuicio de los supuestos contemplados por el Derecho Penal o tributario, las autoridades competentes sólo podrán hacer uso de la información confidencial exclusivamente en el desempeño de sus obligaciones salvo en el caso de que la persona comunicante de la misma consienta en otro uso de la misma. No obstante, no podrá consentirse de ningún modo el uso de dicha información con carácter comercial.
Esta limitación a la libre voluntad viene ligada al hecho de que en caso de poder consentirse el uso comercial de dicha información comercial, ciertos organismos podrían utilizar su posición de dominio para imponer su voluntad.
79 Artículo 9.4 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR 80
Artículo 83 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR 81 Entiéndase distinta de las investidas por ESMA conforme a la normativa EMIR (Reglamento 648/2012).
42
e) Resumen
La normativa EMIR establece a nuestro entender un equilibrio correcto entre la salvaguarda de la información sensible y la necesidad de alcanza una mayor transparencia en el mercado de los derivados financieros. El siguiente esquema, de forma muy resumida, muestra el sistema de la notificación;
43
6. ESCENARIOS DE OPERACIONES – NOTIFICACIÓN A LOS TR82.
El presente apartado tiene como finalidad el de proveer al lector de una descripción de las notificaciones que deben ser transmitidas por las Contrapartes, CCPs y las terceras partes en su propio nombre a un TR en un número de escenarios. Se debe tener en cuenta que;
- Cuando una contraparte europea trate con un contraparte no europea, la primera deberá notificar el derivado relevante independientemente de que la contraparte no europea esté sujeta a una obligación de notificación en su propia jurisdicción; ninguna exención a la obligación, tal como para los miembros ESBC83, o no sujetos a la obligación de notificación, tales como las entidades no radicadas en la UE, no dan lugar a una excepción en la obligación de notificar por la otra contraparte (aquella sujeta a la obligación y no exenta). Por lo tanto dicha contraparte europea deberá notificar bajo el EMIR, así como identificar a su contraparte no europea.
- A pesar de que todos los campos de la notificación son de obligada cumplimentación puede darse la posibilidad de por ciertas razones no sean aplicables (que a la operación no se le pueda aplicar el campo o a la contraparte).
- Las personas físicas no están sujetas a la obligación de notificación sólo las jurídicas84. Cuando una persona física sea contraparte de una operación, no estará sujeto a la obligación de notificación siendo la otra contraparte la obligada.
- Posibilidad como anteriormente se avanzó de que se delegue la realización de la notificación tanto a la contraparte como a un tercero.
1º. CASO: Bilateral. No compensado (caso básico)
- No se aplica ninguna provisión especial a este caso. - Ambas contrapartes tienen la obligación de notificar. - Aunque ambas contrapartes acuerden compensar en una CCP autorizada las
operaciones, sus obligaciones de notificación no varían. La CCP podrá de todas formas centralizar la notificación siempre que ambas partes acuerden dicha delegación.
82 PARTE IV – OTC ESMA FAQ’s de 5 de agosto 2013 83
European System of Central Banks 84 Vid Artículos 2(8) y (9) del Reglamento 648/2012.
44
2º. CASO: Operaciones principales en cadena
- A es un cliente de B. A y B concluyen una operación consecutiva a otra de B concluida
con C. - Las tres contrapartes tienen el deber de notificar. - B actúa como principal en ambos contratos y es por lo tanto considerado como
contraparte de ambas bajo el EMIR, siendo obligados bajo la normativa EMIR a, notificar A como contraparte en el primera operación y C como su contraparte en la segunda operación. C y A denominarán a B como su contraparte.
3º. CASO: Contraparte operando bilateralmente con otra contraparte a través de un bróker
- B actúa como agente (bróker). B ni firma ni suscribe un contrato de derivados con A o C - y por ello no se le considera como contraparte bajo el EMIR, y por tanto no está sujeto a
la obligación de notificar. - A y C son contrapartes y tienen la obligación de notificar. Tendrán conocimiento mutuo
en el momento de la firma del acuerdo bilateral (sobre derivados), incluso en el caso de que B actúe como intermediario.
- B deberá identificarse como bróker tanto en la notificación de A como de C. A deberá identificarse como cliente, y en caso de existir, también al beneficiario de la operación.
45
IV
REDUCCIÓN DEL RIESGO DE LOS DERIVADOS
EXTRABURSÁTILES
1. OBLIGACIÓN DE REDUCCIÓN DEL RIESGO “Las contrapartes financieras y las contrapartes no financieras que suscriban un contrato de
derivados extrabursátiles no compensado por una ECC velarán con la diligencia debida por la instauración de procedimientos y mecanismos adecuados para medir, controlar y reducir el riesgo operativo y el riesgo de crédito de la contraparte, entre los que figuren, como mínimo, los siguientes:
a) la confirmación oportuna, por medios electrónicos caso de disponerse de ellos, de los términos del contrato de derivados extrabursátiles pertinente;
b) procesos formalizados que sean sólidos, resistentes y controlables que permitan conciliar carteras, gestionar el riesgo asociado e identificar rápidamente litigios entre partes y resolverlos, y realizar el seguimiento del valor de los contratos pendientes85.”
En cualquier caso, los procedimientos de gestión del riesgo podrán ser delegados en un
gestor de activos o fondo de inversión que realice un servicio de gestión de carteras a la contraparte en base a un contrato de agencia86.
85 Pregunta 12 – OTC ESMA FAQ’s de 5 de agosto 2013; “La conciliación y compresión de carteras así como la resolución de
disputas también aplican a la cartera de contratos sobre derivados OTC vivos 86 Q&A’s de 20 de diciembre de 2013 – pregunta 12 apartado h).
46
2. OBLIGACIÓN DE CONFIRMACIÓN OPORTUNA
Se entiende por confirmación a los efectos de la Normativa EMIR a “la documentación del acuerdo de las contrapartes con todas las condiciones de un contrato de derivados extrabursátiles87… por medios electrónicos88, si se dispone de ellos, tan pronto como sea posible89.” Siendo por tanto la obligación para las contrapartes la de que en un plazo máximo, en función del tipo de contraparte y de derivado, queden todas las condiciones del contrato fijadas90. La confirmación de los contratos de derivados extrabursátiles podrá referirse a uno o varios acuerdos marco, a acuerdos marco de confirmación o a otras cláusulas estándar, y podrá adoptar la forma de contrato ejecutado por vía electrónica o de documento firmado por ambas contrapartes.
Se deberán confirmar cualquier contrato de derivados OTC incluyendo aquellos que resulten de la novación y la compresión de carteras a partir del 15 de marzo de 2013.
El procedimiento por el cual se considera que todas las condiciones han sido fijadas y aceptadas por las partes tras el agotamiento de un plazo se considerará como válido siempre que ello fuere acordado por adelantado por las partes como forma de confirmación91.
La confirmación de las operaciones cerradas “después de las 16.00 horas, hora local, o con una contraparte situada en un huso horario diferente que no permita la confirmación dentro del plazo fijado, la confirmación tendrá lugar tan pronto como sea posible y, a más tardar, un día hábil después de la fecha límite fijada9293”
Dicha fecha límite fijada deberá ser calculada desde la fecha de ejecución de la transacción, independientemente del proceso de ejecución. Por lo tanto si la transacción es ejecutada por el teléfono en fecha T, el día de referencia para empezar a calcular la fecha límite es T, y no el día en que las contrapartes comiencen a intercambiar los datos informáticos relativos a la confirmación de la transacción94.
En este sentido, se han establecido unos plazos de confirmación según un calendario de adaptación en función del tipo de entidad que contrate.
Huelga decir que en relación a lo expuesto, sólo se tendrán en cuenta los días hábiles en las jurisdicciones de ambas contrapartes.
87 Artículo 1 c) Capítulo I Reglamento Delegado (UE) N o 149/2013 de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2012
88 Es posible que para una contraparte, por una serie de razones legítimas no le sea posible confirmar por medios electrónicos. En
tales caso será posible confirmar por otros medios como el fax, papel o mails. Q&As de 4 de junio 2013 – pregunta 5. 89
Artículo 12 Capítulo VII Reglamento Delegado (UE) N o 149/2013 de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2012 90 Pregunta 5 – OTC ESMA FAQ’s de 4 de junio 2013; Para cumplir con la obligación de confirmación, las contrapartes deben
alcanzar un acuerdo legal vinculante con respecto a todos los términos del contrato. En cualquier caso, existe la posibilidad siempre y cuando ambas partes lo acordasen con anterioridad de cumplir con todos los trámites en una fecha posterior al de efecto del contrato. Es decir, lo importante no es la fijación en sí, si no el carácter vinculante del acuerdo alcanzado y la existencia de un acuerdo de fijación posterior de los términos (Vid. Teoría general de los contratos). 91 Q&As de 4 de junio de 2013 – pregunta 5 92 Vid cuadro del siguiente punto. 93
Artículo 12 punto 3º Capítulo VII Reglamento Delegado (UE) N o 149/2013 de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2012. 94 Q&As de 5 de agosto de 2013 – pregunta 5
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A. PLAZOS95
En los Estándares Técnicos se establecen las dos siguientes regulaciones en función de si los contratos han sido “celebrados entre contrapartes financieras o contrapartes no financieras contempladas en el artículo 10 del Reglamento (UE) n o 648/2012 y no compensados por una ECC…” o sin embargo han sido “celebrados con una contraparte no financiera no contemplada en el artículo 10 del Reglamento (UE) n o 648/2012”
Por lo tanto, estarán obligadas a confirmar las NFC- siempre, mientras que las NFC+ y las FC lo estarán en función de si su contraparte es una NFC o de sí compensan o no en una cámara de compensación. B. DESLINDE DE LA OBLIGACIÓN DE REPORTING Y LA DE CONFIRMACIÓN
95 Artículo 12 Reglamento Delegado (UE) N o 149/2013 de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2012. Huelga decir que
siempre que concurra un NFC- deberán aplicarse los plazos menos restrictivos con independencia de cuál sea su contraparte.
48
C. NOTIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES NO CONFIRMADAS A LA AUTORIDAD COMPETENTE DEL ESTADO MIEMBRO
El artículo 12.4 del Reglamento delegado (EU) 149/2013 establece que “Las contrapartes financieras se dotarán del procedimiento necesario para notificar mensualmente, a la autoridad competente designada de conformidad con el artículo 48 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 ), el número de operaciones con derivados extrabursátiles a que se refieren los apartados 1 y 2 que no hayan sido confirmadas y lleven pendientes de confirmación más de cinco días hábiles”.
Por lo tanto, se establece una obligación para las contrapartes financieras de notificar mensualmente a la autoridad estatal competente aquellas operaciones que hayan permanecido sin confirmar más de cinco días hábiles9697.
96Vid herramienta de la página de la FCA (Autoridad competente del Reino Unido)
http://www.fca.org.uk/firms/markets/international-markets/emir/emir-notifications-and-exemptions 97 Q&As de 5 de agosto de 2013 – pregunta 8 b); No deberá notificarse en el mes si no al mes de producirse la no confirmación
durante más de 5 días.
49
3. CONCILIACIÓN Y COMPRESIÓN DE CARTERAS98
Generalmente los grupos de interés han venido considerando que tanto la conciliación como la compresión de carteras resultan técnicas altamente efectivas de reducir el riesgo. Sin embargo, durante los trabajos preliminares de los Estándares Técnicos del EMIR (en adelante Estándares) hubo voces contrarias a la aplicación obligatoria de dicha técnicas a los carteras de entidades no financieras (en adelante NFCs). Basándose principalmente en la ineficiencia de dicho procedimiento se trató de conseguir una exención para los contratos realizados por tales entidades. Tal y Como veremos más adelante, dicha reivindicación no ha sido atendida del todo. A. CONCILIACIÓN DE CARTERAS
ESMA consideró desde un principio la necesidad de establecer, y finalmente incluyó en
el artículo 12 de los Estándares, tanto para las Contrapartes financieras como para las NFC, la obligación de realizar un acuerdo por escrito o en un equivalente electrónico que contenga al menos los términos claves de sus transacciones sobre derivados, y especialmente el valor atribuido a cada contrato según el modelo de mark to mark o mart to model según sea el caso99. El acuerdo deberá, de ser posible, alcanzarse con anterioridad a la celebración de cualquier contrato sobre derivados OTC y podrá ser delegada su realización a una tercera persona debidamente encargada al efecto.
La entrada en vigor de la presente obligación será efectiva 6 meses después de la entrada en vigor de la obligación de confirmación100. La obligación será aplicable a todos aquellos contratos vivos en el momento de nacimiento de la misma101.
La periodicidad de ejercicio de la conciliación de cartera entre las partes debe estar basado en el tamaño y la volatilidad del mismo, siendo en función del tipo de entidad, los plazos máximos para su realización lo siguientes;
a) Entidades financieras o no financieras que hayan superado el umbral de compensación102;
1º cada día hábil, Portfolios con igual o más de 500 contratos de derivados OTC.
2º una vez a la semana, Portfolios entre 51 y 499 contratos de derivados OTC.
3º una vez por cuatrimestre, Portfolios con 50 o menos contratos de derivados OTC.
98 Vid. EMIR Protocol Portfolio Reconciliation, Dispute Resolution and Disclosure Protocol.
http://www2.isda.org/functional-areas/protocol-management/protocol/15 99 Artículo 11(2) del reglamento (EU) Nº 648/2012 – Normativa Emir 100 ESMA finalmente a cumplido con el calendario establecido siendo por lo tanto la fecha de efectividad el 15 de septiembre de
2013. No obstante en sus FAQ’s establece que para aquellas contrapartes que deban realizar una conciliación anual la primera deberá realizarse dentro del año siguiente desde la fecha de efectividad y por lo tanto antes del 15 de marzo de 2014. 101 Answer 12 from the 4
th June 2013 ESMA FAQ’S “The portfolio reconciliation, dispute resolution and portfolio compression
requirements apply to the portfolio of outstanding OTC derivative contracts. Therefore as the relevant technical standards will enter into force on 15 September 2013, the requirements apply to the portfolio of out-standing contracts as of such date.” 102 Artículo 10 del Reglamento (EU) Nº648/2012 – Normativa EMIR y artículo 10 del Anexo II de los Estándares del EMIR.
50
c) Entidades no financieras que no hayan sobrepasado el umbral;
1º Una vez por cuatrimestre cuando las contrapartes tengan más de 100 contratos de derivados OTC pendientes en cualquier momento del cuatrimestre,
2º Una vez al año cuando las contrapartes tengan 100 o menos contratos derivados OTC pendientes “por cuatrimestre”103.
d) Términos de recomendada inclusión en la confirmación en relación al artículo 11(2) de la Normativa EMIR y según el criterio de ESMA104;
o Valoración del contrato o Día efectivo de la operación o Fecha programada de vencimiento o El valor nocional del contrato o Fechas de cualquier pago o de settlement, o Divisa de la operación
o Subyacente
o Posición de la contraparte o Día de negociación o Cualquier tipo de interés variable o fijo
e) Agente de cálculo (Calculation Agent)105
Las contrapartes pueden establecer que un agente de cálculo esté a
cargo de llevar a cabo la reconciliación. No obstante cada contraparte permanecerá legalmente como responsable de la obligación106. En cualquier caso las contrapartes deben tener acordado previamente un procedimiento de reconciliación.
103 La redacción no especifica que sea cuatrimestral pero sería ilógico que se tomará en cuenta el volumen anual. 104 Q&As de 5 de agosto de 2013 – pregunta 14 b) 105
Q&As de 5 de agosto de 2013 – pregunta 14 c) 106 Vid. Obligación de notificación.
51
f) La frecuencia de conciliación de las carteras debe ser restablecida tras cada conciliación. Si por ejemplo; una NFC- está sujeta a una conciliación trimestral con una contraparte X y realiza la primera conciliación el 15 de diciembre de 2013, la fecha de la siguiente conciliación deberá ser107;
B. COMPRESIÓN DE CARTERAS El procedimiento de compresión de carteras consiste en liquidar aquellos contratos
económicamente redundantes, o aquellos cuyas características sean idénticas o muy similares y no tengan una función económicamente valida. Entre los beneficios más importantes se encuentra el de reducir el riesgo operacional y sistemático repercutiendo directamente de este modo los requisitos de capital. Si bien es cierto que el riesgo global teórico de la cartera no se verá reducido, si lo hará el tamaño total teórico del mismo108.
Las siguientes normas regulan la obligación de compresión;
1º “Las contrapartes financieras y las contrapartes no financieras que tengan pendientes con una contraparte 500 o más contratos de derivados extrabursátiles no compensados de forma centralizada se dotarán de procedimientos para analizar periódicamente, y como mínimo dos veces al año, la posibilidad de efectuar un ejercicio de compresión de carteras con el fin de reducir su riesgo de crédito de contraparte y para proceder a dicho ejercicio”.
107 La pregunta 14 de las Q&A’s de 20 de diciembre 2013
108 Artículo 14 Capítulo VIII Reglamento Delegado (UE) N o 149/2013 de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2012.
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2º “Las contrapartes financieras y no financieras deberán poder proporcionar una explicación razonable y válida109 a la autoridad competente pertinente cuando decidan que no resulta oportuno proceder a un ejercicio de compresión de carteras.”
En cualquier caso no ha de entenderse el requisito de compresión de carteras impedir como un impedimento para que pueda concluirse una compensación de una operación con una contraparte distinta de la original.
4. RESOLUCIÓN LITIGIOS110
“La resolución de litigios pretende atenuar los riesgos derivados de los contratos que no se compensen de forma centralizada. Cuando suscriban entre sí contratos de derivados extrabursátiles, las contrapartes deben haber acordado un marco para resolver cualquier litigio que pueda surgir.
El marco debe referirse a mecanismos de resolución tales como el arbitraje de terceros o el sondeo del mercado y su objetivo es evitar que aumente el número de litigios sin resolver y que las contrapartes se vean expuestas a riesgos suplementarios111”.
Por lo tanto los Estándares técnicos de la normativa EMIR recogen que las contrapartes de un contrato de derivados OTC deben acordar procesos y procedimientos para;
a) “la identificación, el registro y el seguimiento de los litigios relativos al reconocimiento o la valoración del contrato y al intercambio de garantías entre las contrapartes; dichos procedimientos registrarán como mínimo el período de tiempo durante el cual el litigio sigue pendiente, la contraparte y el importe objeto de litigio;
b) la resolución rápida de los litigios, con un procedimiento específico para aquellos que no se resuelvan en un plazo de cinco días hábiles.”
Asimismo, en dicho artículo se preceptúa la obligación de las contrapartes de notificar a la autoridad nacional competente cualquier litigio que surja en un contrato cuya valoración o intercambio de garantías sea superior a 15 millones de euros y pendiente desde al menos
15 días hábiles.
109 La pregunta 11 de las Q&A’s de 4 de junio 2013 publicadas por ESMA establecen que ha de entenderse por “explicación
razonable y válida” aquella que adecuadamente demuestre que la compresión de la cartera no es aplicable bajo circunstancias reinantes. Dicha justificación podrá incluir (a modo de ejemplo);
- La cartera es puramente direccional y no permite ninguna compensación entre operaciones. - No existen servicios de compresión multilateral disponibles en el mercado relevante, para los productos pertinentes, o
para los pertinentes participantes y que la compresión en una base bilateral no sea realizable. - La compresión comprometa la efectividad de la política de gestión del riesgo de la entidad o de los procesos contables.
110 Vid. EMIR Protocol Portfolio Reconciliation, Dispute Resolution and Disclosure Protocol.
http://www2.isda.org/functional-areas/protocol-management/protocol/15 111 Consideraciones previas de la Comisión Europea en relación al reglamento delegado Nº149/2013.
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ESMA en sus últimas Q&A’s estableció las siguientes notas explicativas de la presente obligación;
Las contrapartes pueden acordar por adelantado que las discrepancias de un valor inferior a un umbral determinado no sean tenidas en cuenta como discrepancias.
Los incumplimientos en los flujos de caja acordados también se considerarán causas de disputa.
La suma o la valoración de las disputas pendientes deben ser calculadas y notificadas en una base individual (operación por operación) siempre que sea posible. Sin embargo, una base de cartera también puede ser usada si la valoración o el colateral disputado, por ejemplo el margin inicial, es calculado a un nivel cartera.
Como mínimo, se espera que las contrapartes financieras realicen una notificación mensual de las disputas pendientes. No obstante las autoridades competentes de cada Estado Miembro podrán requerir un cumplimiento más frecuente de la obligación.
La presente obligación será efectiva 6 meses después de la entrada en vigor de la obligación de confirmación112.
112 En caso de que ESMA cumpliere con el calendario establecido la fecha de efectividad sería el 15 de septiembre de 2013.
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5. REALIZACIÓN DE SEGUIMIENTOS DEL VALOR DE LOS CONTRATOS PENDIENTES
Tal y como hemos apuntado anteriormente, cómo último punto desarrollado en los Estándares Técnicos del EMIR como medida mitigante del riesgo se establece la obligación para la contrapartes que realicen una valoración diaria, dentro de los posible, de sus posiciones en contratos no compensados.
En este sentido, la Normativa EMIR determina que; “Las contrapartes financieras y no financieras a que se refiere el artículo 10 valorarán diariamente (mark-to market) a precios de mercado los contratos pendientes. Cuando las condiciones del mercado impidan proceder a una valoración a precios de mercado, se utilizará un modelo fiable y prudente”113.
En las operaciones compensadas no es que no exista la presente obligación si no que la
responsable de cumplimentarla será la cámara de compensación114.
Incluso las entidades no sujetas a la obligación (entidades no financieras por debajo del umbral) deberán tenerla en cuenta con respecto a la obligación de conciliar carteras implementando sistemas que permitan una valoración en tiempo real (fecha de la conciliación). La presente obligación tiene prevista su entrada en vigor el 15 de septiembre de 2013. A. Valoración según modelo (mark-to-model)
En el caso de que sea imposible la valoración de diaria de los contratos pendientes, la normativa recoge la posibilidad de realizar una valoración según un modelo fiable y prudente que se adecue a las especialidades de cada tipo de contrato.
En cualquier caso, para que se considere que las condiciones de mercado imposibilitan la valoración a precios de mercado de un contrato de derivados extrabursátiles tiene que darse al menos una de las dos situaciones siguientes:
a) el mercado esté inactivo;
b) o que el rango de las estimaciones del valor razonable sea significativo y las probabilidades de las diversas estimaciones no puedan ser evaluadas razonablemente.
Considerándose que “el mercado de un contrato de derivados extrabursátiles está inactivo cuando los precios de cotización no estén fácil y regularmente disponibles, y los que sí estén disponibles no reflejen transacciones reales de mercado que se produzcan con regularidad en condiciones de independencia mutua”115.
113 Articulo 11 (2) Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR 114
Vid. Supra Título III Apartado 5. 115 Artículo 16 Capítulo VIII Reglamento Delegado (UE) N o 149/2013 de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2012.
55
B. Criterios para aplicar la valoración según modelo
“Para aplicar la valoración según un modelo, las contrapartes financieras y no financieras dispondrán de un modelo:
a) que incorpore todos los factores que las contrapartes tendrán en cuenta al fijar un precio, utilizando también, en la medida de lo posible, información para la valoración a precios de mercado;
b) que sea coherente con métodos económicos admitidos para calcular el precio de instrumentos financieros;
c) que se calibre y cuya validez se compruebe utilizando precios de transacciones actuales de mercado observables con el mismo instrumento financiero u otros datos de mercado observables disponibles;
d) que sea validado y controlado de manera independiente, por un departamento distinto del que asume el riesgo;
e) que esté debidamente documentado y aprobado por el Consejo de Administración con la frecuencia necesaria, tras cualquier cambio importante y, al menos, una vez116”
116 Artículo 17 Capítulo VIII Reglamento Delegado (UE) N o 149/2013 de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2012.
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6. COLATERIZACIÓN Y REQUISITOS DE CAPITAL
A. COLATERALIZACIÓN
Los contratos de derivados extrabursátiles que no se consideran aptos para la
compensación a través de una cámara de compensación comportan un riesgo de crédito de contraparte y un riesgo operativo. Para atenuar dicho riesgo de crédito de contraparte, los participantes en el mercado que estén sujetos a la obligación de compensación deben contar con procedimientos de gestión del riesgo que requieran un intercambio de garantías117 oportuno, exacto y con una segregación adecuada.
La Comisión Europea en el desarrollo de las normas técnicas reglamentarias impone tanto a las contrapartes financieras como las no financieras por encima del umbral de compensación la obligación de dotarse de procedimientos de gestión del riesgo que requieran el intercambio de garantías oportuno, exacto y con una segregación adecuada respecto de los contratos de derivados extrabursátiles que se suscriban, el 16 de agosto de 2012 o con posterioridad.
A pesar de que actualmente el requerimiento de gestión de márgenes se encuentra en desarrollo por ESMA, ya se apuntan las siguientes notas definitorias de lo que será la regulación final118;
Las entidades deberán contar con un sistema de intercambio de colaterales apropiadamente segregado, preciso y actualizado.
Los colaterales se establecerán en forma de margen inicial y margen de variación.
ESMA deberá confirmar los activos elegibles como colaterales
Valoración diaria de los colaterales (aplicando de ser necesario haircuts119)
Requerimientos de capital suficiente para cubrir los riesgos que excedan los colaterales.
a) Principios reguladores de la gestión de márgenes120;
1. Vinculante únicamente para empresas o grupos de empresas con volúmenes de operaciones OTC no compensadas superiores 8.000121 MM € (exentos bancos centrales y algunas agencias internacionales).
2. Un umbral mínimo de margen inicial de 50 MM € brutos a intercambiar entre compañías, de aplicación a nivel consolidado y por debajo del cual el margen inicial no es requerido.
3. De aplicación desde enero de 2015 hasta 2019.
117 ESMA define el término garantía como “una obligación legal de un garante tendente a cubrir pagos de sumas debidas o que
puedan ser debidas, en relación a un contrato de derivados OTC cubierto por la garantía suscrito por una entidad garantizada, a un beneficiario cuando se produzca un incumplimiento o cuando no haya sido realizado algún pago. Version inglesa "Guarantee" means a legal obligation by a guarantor to cover payments of the amounts due or that may become due pursuant to the OTC derivative contracts covered by the guarantee, entered into by the guaranteed entity to the beneficiary where there is a default or where no payment has been effected. http://www.esma.europa.eu/system/files/2013 1657_final_report_on_emir_application_to_third_country_entities_and_non-evasion.pdf 118 Consultation papers y recomendaciones de IOSCO (vid Anexo VI). 119 A haircut is the margin or difference between the actual market value of a security and the value assessed by the lending side
of a transaction. 120
Principios establecidos por la nueva regulación BCBS/IOSCO 121 ≥ 3.000.000 MM € (2015)/ ≥2.500.000 MM € (2016)/ ≥ 1.150.000 MM € (2017)/ ≥750.000 MM € (2018)/ ≥ 8.000 MM € (2019)
57
b) Entidades alcanzadas
Dentro del alcance Fuera del alcance
Entidades financieras
Entidades no financieras que no tengan importancia sistémica
Bancos centrales
Entidades no financieras con importancia sistémica
Bancos multilaterales de desarrollo
Bancos de pagos internacionales
c) Aplicación de los requerimientos de márgenes IOSCO
TIPO DE ENTIDAD REQUERIMIENTOS DE MARGÉNES
No sistémico/ NFC N/A
Sistémico/NFC Calculo del umbral
Elaboración de metodologías de cálculo de margen inicial (Estándar o cuantitativo)
Gestión de colaterales: Margen de variación
Sistémico/NFC+ Calculo del umbral
Elaboración de metodologías de cálculo de margen inicial (Estándar o cuantitativo)
Gestión de colaterales: Margen de variación
c) Exención de las operaciones intragrupo
La normativa EMIR recoge una especialidad en cuanto a la aplicación de la exención de las operaciones intragrupo para las obligaciones tendentes a la reducción del riesgo.
Estarán exentas de la obligación de intercambio de garantías;
“…Las operaciones intragrupo contempladas realizadas por contrapartes que estén establecidas en el mismo Estado miembro a condición de que no exista ni se prevea que vaya a haber impedimento práctico o jurídico alguno para la rápida transferencia de fondos propios o el reembolso de pasivos entre las contrapartes”.
Tal y como entendemos que se desprende de la redacción del articulado quedarían exentas de la obligación de colateralizar todas las operaciones intragrupo recogidas en el artículo 3 de la normativa EMIR entre contrapartes situadas en el mismo Estado miembro. No obstante, existe una serie de especificidades tanto en la extensión como en el procedimiento de aplicación de la exención que detallamos en el siguiente cuadro.
58
En cualquier caso,
1º “La contraparte de la operación intragrupo que haya quedado exenta del requisito establecido en el apartado 3 hará pública la información sobre la exención.”
2º “La autoridad competente correspondiente notificará a la AEVM toda decisión adoptada al amparo de los apartados 6, 8 o 10, o toda notificación recibida con arreglo a los apartados 7, 9 o 10, y le comunicará los datos de las operaciones intragrupo de que se trate.
B. REQUISITOS DE CAPITAL
Puesto que las operaciones no compensadas entre entidades financieras y no financieras por debajo del umbral de crédito, o entre financieras y no financieras que tengan derecho y ejerciten la eximente por operaciones intragrupo, no requieren de un intercambio de garantías, la normativa EMIR establece que las entidades financieras deberán en cualquier caso “poseer un capital adecuado y proporcionado a para la gestión no cubierta por el intercambio apropiado de garantías.”
59
7. ESQUEMA RESUMEN DE LOS MITIGANTES DE RIESGO
60
V RÉGIMEN SANCIONADOR
DEL EMIR
En relación a los principios que la Comisión avanzó en su Comunicación sobre regímenes
sancionadores más rigurosos122 la normativa EMIR recoge123 que;
1º. Serán los Estados miembros los encargados de determinar el régimen de sanciones aplicable en caso de infracción, adoptando todas la medidas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del título I del EMIR124 (objeto, ámbito de aplicación y definiciones). En cualquier caso la Comisión impone las siguientes bases en el desarrollo de dicho régimen;
a) “Las sanciones consistirán como mínimo en multas administrativas” b) “Las sanciones previstas serán eficaces proporcionadas y disuasorias” c) “Los Estados miembros deben aplicar esas sanciones de manera que no sufra merma la
eficacia de las normas125.” d) En cualquier caso, el régimen sancionador desarrollado por las autoridades
nacionales competentes no afectará al fondo de los contratos de derivados. Por lo tanto, seguirán siendo válidos y vinculantes para las partes. No pudiendo de ninguna forma procederse a una reclamación por daños y perjuicios por incumplimiento de la normativa EMIR126.
2º. Obligación de publicidad;
a) Obligación de publicar las sanciones impuestas:
“Los Estados miembros velarán por que las autoridades competentes responsables de la
supervisión de las contrapartes financieras y, en su caso, no financieras, hagan públicas todas las sanciones que se hayan impuesto por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 5 y 7 a 11(se excluyen las obligaciones de los registros operacionales – Artículo 6 - Normativa EMIR)…”
122 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0716:FIN:EN:PDF (inglés) y
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/sanctions/COM_2010_0716_es.pdf (español) 123 Artículo 12 Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR 124
A más tardar el 17 de febrero de 2013, los Estados miembros notificarán a la Comisión el régimen de sanciones a que se refiere
el apartado 1. Comunicarán sin demora a la Comisión cualquier modificación ulterior del mismo. A fecha de 1 de abril aún no hay ningún régimen publicado. 125
Consideraciones previas EMIR – Punto 46 126 Artículo 12 apartado 3 Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR. El presente precepto tiene lógica si atendemos a que el
objetivo no es tanto la protección de las contrapartes si no la del mercado en sí. A modo de ejemplo de la razón de no extender los efectos de la normativa al fondo de los contratos podríamos utilizar el de un contrato entre contrapartes cuya sujeción al EMIR es posterior a la suscripción del contrato (Entidades radicadas en terceros países por ejemplo).
61
“No deberá realizarse la divulgación cuando ésta pueda poner en grave riesgo los mercados
financieros o causar un perjuicio desproporcionado a las partes implicadas.”
b) Obligación de publicar informes periódicos de evaluación de la eficacia de las normas aplicadas en materia de sanciones:
En cualquier caso “la divulgación y publicación de los mismos no incluirá datos personales
en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46/CE.”
62
VI
ESTÁNDARES PENDIENTES DE APROBACIÓN127
I. COMPENSACIÓN BILATERAL
La Comisión decidió esperar al desarrollo de estándares internacionales al respecto. Especialmente en lo concerniente a los trabajos que están siendo realizados tanto por el comité de Basilea como por ISCO sobre márgenes bilaterales.
127 Discurso de Steven Maijoor (Presidente de ESMA) del pasado 27 de marzo de 2013
http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-428.pdf
63
VII
CONCLUSIONES
Para concluir la presente guía nos gustaría recordar ciertos puntos de interés que hemos venido detallando durante toda la guía y el juego de obligaciones/sujeciones establecido con ánimo de mitigar el riesgo de las operaciones de derivados;
1º La sujeción a la obligación de compensación viene marcada por un criterio subjetivo,
2º Puede darse la posibilidad de que estando las contrapartes sujetas a la obligación de compensación no se cumpla alguno de los requisitos objetivos (estandarización y liquidez) o formales (autorización del tipo de derivado o de una cámara de compensación).
3º También puede darse el caso de que estando las operaciones sujetas a la obligación de compensar se dé una eximente (vid. Operaciones Intragrupo).
Lo que la normativa establece en grandes líneas es un sistema de escalones, en el que en función del impacto económico de la normativa y del riesgo asumido por las contrapartes (y finalmente el sistema), se trata de proteger al máximo la estabilidad financiera de la eurozona sin que ello suponga un gravamen excesivo para las contrapartes.
En la siguiente tabla puede comprobarse a que tipo obligaciones están sujetas cada tipo de operaciones, en función de las contrapartes;
Obviamente, este cuadro no recoge el conjunto de todas las obligaciones de forma específica pero si nos da una visión general del sistema de obligaciones del EMIR.
128 Tal y como hemos detallado anteriormente; 1º La sujeción a la obligación de compensación viene marcada por un criterio
subjetivo, 2º Puede darse la posibilidad de que estando las contrapartes sujetas a la obligación de compensación no se cumpla alguno de los requisitos objetivos (estandarización y liquidez) o formales (autorización del tipo de derivado o de una cámara de compensación). 3º También puede darse el caso de que estando las operaciones sujetas a la obligación de compensar exista una eximente (vid. Operaciones Intragrupo).
CONTRAPARTES
COMPENSABILIDAD DEL TIPO DE
CONTRATO DE DERIVADOS128
REQUISITO DE COLATERALIZACIÓN
NOTIFICACIÓN CONFIRMACIÓN
REQUISITOS DE
CAPITAL (exclusivamente FC)
FC - FC SI NO SI NO NO
FC - FC NO SI SI SI NO
NFC+ - FC
SI NO SI NO NO
NFC+ - FC
NO SI SI SI NO
NFC – FC/NFC
+
- NO SI SI SI
64
A. PLAZOS DE LAS OBLIGACIONES DEL EMIR
65
B. NOTA FINAL
129
Las siguientes dos frases sirven para ilustrar la ardua tarea que aún queda por realizar en los mercados financieros.
Agradezco enormemente que se haya tomado la molestia de llegar hasta este punto y espero que la obra le haya resultado de utilidad.
“Después de escalar una gran colina, uno se encuentra sólo con que hay muchas más colinas que escalar”
(Nelson Rolihlahla Mandela)
“Este no es un tratado de paz, sino un armisticio de veinte años”
(Ferdinand Foch)
129 Orpen, William (Sir) (RA) - The Signing of Peace in the Hall of Mirrors, Versailles, 28th June 1919
66
BIBLIOGRAFÍA
A. Documentación publicada por ESMA
“EMIR: Frequenly Asked Questions” publicado por ESMA el 8 de febrero de 2013.
“Questions and Answers – Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR)” publicado por ESMA el 20 de marzo de 2013 (Cod ESMA/2013/324).
“Letter of Steven Maijoor – Draft standard on the cross-border application of EMIR (Art. 4(4) and 11(14)).” Publicado el 22 de abril de 2013.
“Questions and Answers – Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR)” publicado por ESMA el 4
de junio de 2013 (Cod ESMA/685).
“Letter of Steven Maijoor – Revised request for ESMA technical advice on the equivalence between certain third country legal and supervisory framework and Regulation No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR).” Publicado el 13 de
junio de 2013.
“Discussion Paper – The Clearing Obligation under EMIR” Publicado 12 de Julio 2013 (Cod
ESMA/2013/925). “Consultation Paper – Draft Regulatory Technical Standards on contracts having a direct,
substantial and foreseeable effect within the Union and non-evasion of provision of EMIR” Publicado el 17 de Julio de 2013 (Cod ESMA/2013/892).
“Questions and Answers – Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR)” publicado por ESMA el 5
de agosto de 2013 (Cod ESMA/1080).
“Draft technical standards under the Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on OTC Derivatives, CCPs and Trade Repositories”. Publicado el 27 de septiembre de 2012 (Cod ESMA/2012/600).
“Consultation Report – ESMA’s Technical Advice to the commission on procedural rules to impose fineson Trade Repositories” Publicado el 18 octubre 2013 (Cod ESMA/2013/1292).
“Questions and Answers - Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR)” Publicado 22 de octubre
2013 (Cod ESMA/2013/1527).
“Press Release - ESMA registers DDRL, KDPW, Regis-TR, and UnaVista as trade repositories” Publicado el 7 de noviembre de 2013.
“Final Report – Implementation of the regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR)” publicado por ESMA de 11 de
noviembre de 2013 (Cod ESMA/1633). “Final Report – Draft technical standards under EMIR on contracts with a direct and
foreseeable effect within the Union and non-evasion” – publicado por ESMA en 15 de
noviembre de 2013 (Cod ESMA/2013/1657).
“Questions and Answers – Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR)” publicado por ESMA el 20
de diciembre de 2013 (Cod ESMA/1959).
“ESMA’s technical advice on possible delegated acts concerning the Prospectus Directive as amended by the Directive 2010/73/EU” Publicado el 22 de diciembre de 2012.
67
B. Documentación publicada por actores del sector
“Briefing note: European Regulation of OTC Derivatives – Implication for non-financial companies” Publicado por ACT en enero de 2013 y actualizado en abril de 2013.
“ISDA Commentary on EMIR RTS on Portfolio Reconciliation, Dispute Resolution and Compressions (in European Commission Delegated Regulation C92012) 9593 final (19 December 2012))” Publicado por ISDA el 14 de febrero de 2013
“EMIR: illustrative implementation timeline –update” Publicado por Clifford Chance en febrero de 2013.
“Summary of ESMA’s Final Report on Draft Technical Standards for the Regulation on OTC Derivatives, CCPs and Trade Repositories” Publicado por AIMA en febrero.
“EMIR: The Final Adopted Regulatory Technical Standards” Publicado por CMS el 11 de enero de 2013.
“Countdown to EMIR for Corporates The Timely Confirmations Edition” Publicada por RBS
el 11 de marzo de 2013. “Final text of European Market Infrastructure Regulation released.” Publicado por Linklaters
en marzo de 2012.
“EMIR Clearing Obligation for Corporates” Publicado por RBS el 21 de enero de 2013.
“EMIR Reporting Requirements for Corporates” Publicado por RBS el 21 de enero de 2013.
“EMIR Risk Mitigation for Corporates- Confirming, Reconciling, and more…” Publicado por
RBS el 21 de enero de 2013.
“Key EMIR Dates for Corporates” Publicado por RBS el 21 de enero de 2013.
“EMIR Trade Reporting” Publicado por Morgan Stanley en noviembre de 2013
“Regulation of OTC derivatives markets – A comparison of EU and US initiatives” Publicado por Clifford Chance en septiembre de 2012.
“EMIR: Ilustrative implementation limeline – update” Publicado por Clifford Chance en
febrero de 2013.
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ANEXO I – DETALLES CONTRAPARTES (OBLIGACIÓN REPORTING)
69
70
ANEXO II – DETALLES CONTRATO (OBLIGACIÓN REPORTING)
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72
73
74
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ANEXO – III FORMULARIO NOTIFICACIÓN DE UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA
A LA CNMV DE QUE SUPERA EL UMBRAL DE COMPENSACIÓN QUE SE ESTABLECE EN
EL ARTÍCULO 10(1) DEL REGLAMENTO (EU) 648/2012 (EMIR)
Objetivo de este formulario / Purpose of this form:
a) derivados sobre crédito;
b) derivados sobre acciones;
c) derivados sobre divisas;
d) derivados sobre tipo de interés; o
Sección A: Datos del Comunicante / Section A: Applicant Details
Obligatorio / Mandatory
Obligatorio / Mandatory
Código postalPostcode
Obligatorio / Mandatory
Nombre completoFu ll n a m e
Correo electrónicoE-m a il
Número de teléfonoTeleph on e n u m ber
Si la persona de contacto que aparece en este formulario es diferente a la que lo firma, por favor, indique sus datos
Número de registro previo (si es de aplicación)Pr ev iou s su bm ission ID (if a pplica ble)
1 - NOTIFICACIÓN DE UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA A LA CNMV DE QUE SUPERA EL UMBRAL DE
COMPENSACIÓN QUE SE ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 10(1) DEL REGLAMENTO (EU) 648/2012 (EMIR)
Este formulario de notificación deberá ser enviado por una entidad no financiera que supere alguno de los umbrales de compensación para las siguientes clases de
A fin de facilitar la comunicación de notificaciones por parte de grupos de entidades, este formulario podrá ser utilizado junto con el anexo a la sección cuando se
pretenda realizar una sola notificación por cuenta de todas las entidades localizadas en España pertenecientes a un mismo grupo. En ese caso, el formulario debe
contener una lista de todas las entidades a las que se hace referencia en la sección C.
Si la entidad no financiera que realiza esta notificación ha notificado previamente a la CNMV que supera el umbral de compensación en una o en más clases de
derivados, por favor, indique el número de registro que le fue indicado en la anterior notificación.
e) derivados sobre materias primas y otros derivados no definidos en los puntos anteriores (a) al (d).
Nombre completo de la entidad no financiera que realiza la comunicación Fu ll n a m e of th e n on -fin a n cia l cou n ter pa r ty m a kin g th e n ot ifica t ion
Identificador Legal de la Entidad (si es de aplicación) Leg a l En tity Iden tifier (if a pplica ble)
Domicilio legalReg ister ed a ddr ess
76
Sección B: Umbral de Compensación Excedido / Section B: Exceeded Clearing Threshold
Clases de derivados OTC / Classes of OTC Derivatives:
A. Umbral de compensación para derivados OTC sobre crédito (1.000 millones EUR en valor nocional bruto)
B. Umbral de compensación para derivados OTC sobre acciones (1.000 millones EUR en valor nocional bruto)
C. Umbral de compensación para derivados OTC sobre tipos de interés (3.000 millones EUR en valor nocional bruto)
D. Umbral de compensación para derivados OTC sobre divisas (3.000 millones EUR en valor nocional bruto)
Clase de
derivados / Class
of derivatives
Umbral de
compensación superado
/ Clearing threshold
exceeded
Nocional bruto a nivel
de grupo en euros /
Amount of positions at
group level in euros
Class A Select
Class B Select
Class C Select
Class D Select
Class E Select
Fecha de cálculo / Date of calculation (DD/MM/YY)
Obligatorio / Mandatory
Cuando la entidad no financiera supere el umbral de compensación para una o más de las clases de derivados OTC que se detallan abajo, por favor, indique esta
circunstancia marcando la casilla que se encuentra al final de esta sección.
De acuerdo al artículo 10(1((b) del EMIR, la entidad no financiera estará sujeta a las obligaciones de compensación y al resto de obligaciones aplicables a las
entidades no financieras que exceden el umbral de compesanción, cuando su posición media a lo largo de 30 días hábiles supera el umbral de compensación.
No obstante, de acuerdo al artículo 10(1)(a), esta notificación deberá ser enviada a la CNMV el primer día en el que el umbral de compensación se ha superado.
De acuerdo al artículo 10(3) del EMIR, cuando calcule si el umbral de compensación ha sido superado, por favor, incluya la posición nocional bruta de todos los
contratos OTC que han sido suscritos por la entidad que efectúa la notificación o por el resto de entidades que pertenecen al mismo grupo, que no se utilizan
objetivamente para la cobertura de los riesgos relacionados con la actividad comercial o con la actividad de financiación de la tesoreria de la entidad no financiera o de
su grupo.
E. Umbral de compensación para derivados OTC sobre materias primas y otros derivados no enumerados en las letras A - D (3.000 millones EUR en
valor nocional bruto)
Por favor, confirme que la entidad no financiera
que remite esta notificación ha excedido el umbral
de compensación en una o más de las clases de
derivados listadas en las letras A - E e indique el
valor nocional bruto alcazado por las posición o
posiciones para las que se ha superado dicho
umbral.
Obligatorio / Mandatory
Nombre de la entidad no financiera / Name of
non-financial counterparty
Dirección /
Address
Código postal /
Postcode
Nombre de la persona
con nivel apropiado de
responsabilidad dentro
de la entidad no
financiera que
consiente esta
notificación / Name of
the person of
appropriate seniority in
the non-financial
counterparty who has
consented to this
notification
Puesto de la persona
con nivel apropiado de
responsabilidad en la
entidad no financiera /
Position of the person of
appropriate seniority in
the non-financial
counterparty
Identificador
Legal de la
Entidad (si es
de aplicación)
/ Legal Entity
Identifier (if
applicable)
Sección C: Notificación conjunta por parte de otras entidades no financieras dentro del grupo al que pertence la
entidad comunicante y que están establecidas en España / Section C: Combined notification on behalf of other non-
financial counterparties within the group to which the notifying entity belongs and which are established in Spain.
Si son necesarias más de 15 líneas, por favor, utilice de la fila 100 en adelante / If more than 15 lines are needed, please fill from line 100 and below.
Nombre completo del grupo al que pertenece la entidad que notifica y las entidades no financieras
notificadas Fu ll n a m e of th e g r ou p to w h ich th e n otify in g en tity a n d th e follow in g n on -fin a n cia l cou n ter pa r t ies belon g
77
Sección D - Declaración / Section D - Declaration
Fecha / Date (DD/MM/YY)
Select Obligatorio / Mandatory Obligatorio / Mandatory
Nombre de la persona que firma / Name of signatory
Obligatorio / Mandatory
Puesto de la persona que firma / Position of signatory
Obligatorio / Mandatory
Correo electrónico / E-mail
Obligatorio / Mandatory
Número de teléfono / Telephone number
Obligatorio / Mandatory
Nombre de la entidad no financiera / Name of
non-financial counterparty
Dirección /
Address
Código postal /
Postcode
Nombre de la persona
con nivel apropiado de
responsabilidad dentro
de la entidad no
financiera que
consiente esta
notificación / Name of
the person of
appropriate seniority in
the non-financial
counterparty who has
consented to this
notification
Puesto de la persona
con nivel apropiado de
responsabilidad en la
entidad no financiera /
Position of the person of
appropriate seniority in
the non-financial
counterparty
Identificador
Legal de la
Entidad (si es
de aplicación)
/ Legal Entity
Identifier (if
applicable)
Por favor, confirme que ha leido y comprendido
esta declaración / Please confirm you have read and
understood this declaration.
Lista adicional de entidades no financieras (si es de aplicación) / Additional non-financial counterparty listing (if required):
"Estoy debidamente autorizado para realizar esta notificación por parte de la entidad no financiera notificante y, si resulta de aplicación, por cuenta de otras entidades
no financieras enumeradas en la sección C. Al enviar esta notificación, confirmo que la información que contiene es exacta y completa según mi mejor conocimiento y
que he realizado todos los pasos razonables para asergurarlo."
78
ANEXO – IV FORMULARIO NOTIFICACIÓN DE UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA
A LA CNMV DE QUE HA DEJADO DE SUPERAR EL UMBRAL DE COMPENSACIÓN QUE
SE ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 10(1) DEL REGLAMENTO (EU) 648/2012 (EMIR)
Objetivo de este formulario / Purpose of this form:
a) derivados sobre crédito;
b) derivados sobre acciones;
c) derivados sobre divisas;
d) derivados sobre tipo de interés; o
Sección A: Datos del Comunicante / Section A: Applicant Details
Obligatorio / Mandatory
Obligatorio / Mandatory
Código postalPostcode
Obligatorio / Mandatory
Nombre completoFu ll n a m e
Correo electrónicoE-m a il
Número de teléfonoTeleph on e n u m ber
2 - NOTIFICACIÓN DE UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA A LA CNMV DE QUE HA DEJADO DE SUPERAR EL UMBRAL DE
COMPENSACIÓN QUE SE ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 10(1) DEL REGLAMENTO (EU) 648/2012 (EMIR)
Sólo las entidades no financieras que han notificado previamente que excedían el umbral de compensación descrito en el artículo 10(1) del EMIR pueden realizar esta notificación.
A fin de facilitar la comunicación de notificaciones por parte de grupos de entidades, este formulario podrá ser utilizado junto con el anexo a la sección cuando se pretenda realizar una sola
notificación por cuenta de todas las entidades localizadas en España pertenecientes a un mismo grupo. En ese caso, el formulario debe contener una lista de todas las entidades a las que se
hace referencia en la sección C.
Si la entidad no financiera que realiza esta notificación ha notificado previamente a la CNMV que supera el umbral de compensación en una o en más clases de derivados, por favor, indique el
número de registro que le fue indicado en la anterior notificación.
Este formulario de notificación debería ser enviado por la entidad no financiera cuando deje de superar los umbrales de compensación que se indican más abajo:
Si la persona de contacto que aparece en este formulario es diferente a la que lo firma, por favor, indique sus datos de contacto:
Domicilio legalReg ister ed a ddr ess
e) derivados sobre materias primas y otros derivados no definidos en los puntos anteriores (a) al (d).
Número de registro previo (si es de aplicación)Pr ev iou s su bm ission ID (if a pplica ble)
Nombre completo de la entidad no financiera que realiza la comunicación Fu ll n a m e of th e n on -fin a n cia l cou n ter pa r ty m a kin g th e n ot ifica t ion
Identificador Legal de la Entidad (si es de aplicación) Leg a l En tity Iden tifier (if a pplica ble)
79
Sección B: Umbral de compensación que deja de ser superado / Section B: No longer exceeded Clearing Threshold
Clases de derivados OTC / Classes of OTC Derivatives:
A. Umbral de compensación para derivados OTC sobre crédito (1.000 millones EUR en valor nocional bruto)
B. Umbral de compensación para derivados OTC sobre acciones (1.000 millones EUR en valor nocional bruto)
C. Umbral de compensación para derivados OTC sobre tipos de interés (3.000 millones EUR en valor nocional bruto)
D. Umbral de compensación para derivados OTC sobre divisas (3.000 millones EUR en valor nocional bruto)
Select Obligatorio / Mandatory
Clase de derivados / Class
of derivatives
Umbral de compensación
superado / Clearing
threshold exceeded
Nocional bruto a nivel de
grupo en euros / Amount
of positions at group
Class A Select
Class B Select
Class C Select
Class D Select
Class E Select
Fecha de cálculo / Date of calculation (DD/MM/YY)
Obligatorio / Mandatory
En caso de que la entidad no financiera que envía esta notificación deje de superar el umbral de compensación para alguna de las clases de derivados OTC que se detallan más abajo, por favor,
indíquelo marcando la casilla que aparece al final de esta sección.
De acuerdo con el artículo 10(2) del EMIR, el umbral de compensación deja de ser superado cuando la posición media en 30 días hábiles consecutivos no supera el umbral de compensación.
La entidad no financiera debería volver a notificar a la CNMV después de que su posición media en los últimos 30 días hábiles haya dejado de superar el umbral de compensación.
De acuerdo al artículo 10(3) del EMIR, cuando se calcule si el umbral de compensación ha sido superado, por favor, incluya la posición nocional bruta de todos los contratos OTC que han sido
suscritos por la entidad que efectúa la notificación o por el resto de entidades que pertenecen al mismo grupo, que no se utilizan objetivamente para la cobertura de los riesgos relacionados con
la actividad comercial o con la actividad de financiación de la tesoreria de la entidad no financiera o de su grupo.
E. Umbral de compensación para derivados OTC sobre materias primas y otros derivados no enumerados en las letras A - D (3.000 millones EUR en valor nocional bruto)
Por favor, confirme que la entidad no financiera que
remite esta notificación ha dejado de superar el umbral
de compensación en una o más de las clases de
derivados listadas en las letras A - E e indique el valor
nocional bruto alcazado por las posición o posiciones
para las que se ha dejado de superar dicho umbral.
Por favor, confirme que la entidad no financiera que
remite esta notificación ha dejado de superar el umbral
de compensación en una o más de las clases de
derivados listadas en las letras A - E.
80
Obligatorio / Mandatory
Nombre de la entidad no financiera
/ Name of non-financial
counterparty
Dirección / Address Código postal / Postcode
Nombre de la persona con
nivel apropiado de
responsabilidad dentro de la
entidad no financiera que
consiente esta notificación /
Name of the person of
appropriate seniority in the
non-financial counterparty
who has consented to this
notification
Puesto de la persona con
nivel apropiado de
responsabilidad en la
entidad no financiera /
Position of the person of
appropriate seniority in
the non-financial
counterparty
Identificador Legal
de la Entidad (si es
de aplicación) /
Legal Entity
Identifier (if
applicable)
Sección C: Notificación conjunta por parte de otras entidades no financieras dentro del grupo al que pertence la entidad comunicante y
que están establecidas en España / Section C: Combined notification on behalf of other non-financial counterparties within the group to
which the notifying entity belongs and which are established in Spain.
Si son necesarias más de 15 líneas, por favor, utilice de la fila 100 en adelante / If more than 15 lines are needed, please fill from line 100 and below.
Nombre completo del grupo al que pertenece la entidad que notifica y las entidades no financieras notificadas Fu ll n a m e of th e g r ou p to w h ich th e n otify in g en tity a n d th e follow in g n on -fin a n cia l cou n ter pa r t ies belon g
Sección D - Declaración / Section D - Declaration
Fecha / Date (DD/MM/YY)
Select Obligatorio / Mandatory Obligatorio / Mandatory
Nombre de la persona que firma / Name of signatory
Obligatorio / Mandatory
Puesto de la persona que firma / Position of signatory
Obligatorio / Mandatory
Correo electrónico / E-mail
Obligatorio / Mandatory
Número de teléfono / Telephone number
Obligatorio / Mandatory
Nombre de la entidad no financiera
/ Name of non-financial
counterparty
Dirección / Address Código postal / Postcode
Nombre de la persona con
nivel apropiado de
responsabilidad dentro de la
entidad no financiera que
consiente esta notificación /
Name of the person of
appropriate seniority in the
non-financial counterparty
who has consented to this
notification
Puesto de la persona con
nivel apropiado de
responsabilidad en la
entidad no financiera /
Position of the person of
appropriate seniority in
the non-financial
counterparty
Identificador Legal
de la Entidad (si es
de aplicación) /
Legal Entity
Identifier (if
applicable)
Lista adicional de entidades no financieras (si es de aplicación) / Additional non-financial counterparty listing (if required):
Por favor, confirme que ha leido y comprendido esta
declaración / Please confirm you have read and
understood this declaration.
"Estoy debidamente autorizado para realizar esta notificación por parte de la entidad no financiera notificante y, si resulta de aplicación, por cuenta de otras entidades no financieras enumeradas
en la sección C. Al enviar esta notificación, confirmo que la información que contiene es exacta y completa según mi mejor conocimiento y que he realizado todos los pasos razonables para
asergurarlo."
81
ANEXO V – NORMATIVAS SIMILARES
82