guia avanzada laboral ss 2012

ISBN 978-958-8515-05-2

Dr. Alexander Coral R.

actualicese.com

Los cambios normativos en Derecho Laboral y en Seguridad Social en Colombia han sido frecuentes,

y están siendo influenciados además por la misma globalización de los mercados. Por ello, con ésta

publicación dirigida especialmente a los empleadores, los trabajadores y los encargados de recursos humanos, le

hacemos entrega de una valiosa herramienta de consulta, siendo este un ejercicio diario ajustado a la ley.

Guía Avanzada deDerecho Laboral

& Seguridad Social2012

Guía avanzada de

& Seguridad Social2012

Derecho Laboral

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Fundador y CEO: José Hernando Zuluaga M.Líder de Negocios: Juan Fernando Zuluaga C.Líder de Contenidos: María Cecilia Zuluaga C.Líder Logística: Luz Stella Cardona G.

PublicaciónGuía Avanzada de Derecho Laboraly Seguridad Social3ª Edición - Año 2012ISBN 978-958-8515-05-2Editora actualicese.com LTDA.

Autor: Alexander Coral Ramos.Colaboración: Mónica Sotelo / Diego H. GuevaraCoordinación Editorial: María Cecilia Zuluaga C.Diseño & Diagramación: Héctor Mario Piedrahíta Z.Impresión: Feriva S.A.

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© Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta publica-ción con fines comerciales.

Esta publicación se imprimió en Santiago de Cali Septiembre – 2012

Guía Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Nota del AutorResumen de Novedades Normativas

CAPÍTULO 1Relación laboral empleador - trabajador

1.1. COnTRATO de TRAbAjO1.1.1 Clases de contratos de trabajo 1.1.2 Prórrogas del contrato

1.2. PeRÍOdO de PRUebA1.2.1 Prestaciones sociales en período de prueba 1.2.2 Efectos del período de prueba para el empleador y para el trabajador1.2.3 Contratos que no tienen período de prueba1.2.4 Servicio doméstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte 1.2.5 Período de prueba por contrato de trabajo1.2.6 En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pactó por tiempo inferior a lo máximo legal1.2.8 Período de prueba en un nuevo cargo1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo período de prueba es ineficaz

1.3. COnTRATO esPeCiAL de APRendizAje1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz1.3.3 El aprendiz y la seguridad social1.3.4 Empresas obligadas a contratar aprendices1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorización especial1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad

1.4 sALARiO1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen más del mínimo1.4.2 Salario en especie 1.4.3 Salario integral1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral1.4.5 Embargo de salario1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensión y honorarios. Ley 1527 de 20121.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales1.4.8 Auxilio de transporte1.4.9 Empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio

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1.5 PResTACiOnes sOCiALes1.5.1 Cesantías1.5.2 Prima de servicios1.5.3 Vacaciones 1.5.4 Dotaciones

1.6 jORnAdA LAbORAL1.6.1 Duración de la jornada ordinaria laboral1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario1.6.3 Trabajo en domingo 1.6.4 Jornada máxima laboral para determinados trabajadores1.6.5 Turnos

1.7 TRAbAjAdORes de diReCCión, MAnejO y COnfiAnzA

1.8 TeRMinACión deL COnTRATO de TRAbAjO1.8.1 Indemnizaciones1.8.2 Obligación de emitir certificación laboral1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido1.8.4 Despido Indirecto1.8.5 Despidos colectivos

1.9 RegLAMenTO inTeRnO de TRAbAjO

1.10 COnTRATACión de TRAbAjAdORes de gRUPOs vULneRAbLes:benefiCiO TRibUTARiO

1.11 ReTenCión en LA fUenTe sObRe PAgOs LAbORALes1.11.1 Estructura básica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagos

laborales para someterlos a retención en la fuente1.11.2 Ejercicios prácticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retención en la fuente y

título de renta

1.12 OTRAs fORMAs de COnTRATACión y sU LegALidAd1.12.1 Teletrabajo1.12.2 Contrato de prestación de servicios1.12.3 Empresas de Servicios Temporales – E.S.T.1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA

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CAPÍTULO 2Contratistas y/o trabajadores independientes

2.1 nO hAy sUbORdinACión 2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestación de servicios

2.2 APORTes A segURidAd sOCiAL2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que también sean dependientes2.2.2 Obligación de los Independientes a afiliarse a ARP2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de

seguridad social2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasión a seguridad social2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliación, pero sí suspensión y cobro con intereses2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad

social y responsabilidades laborales.

2.3 nUevO PROCediMienTO PARA eL CáLCULO de ReTenCión en LAfUenTe A TRAbAjAdORes indePendienTes

2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicación de la nueva tabla de retenciones paratrabajadores Independientes

2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cuál sea su tarifa tradicional

CAPÍTULO 3Trabajadoras embarazadas

3.1. PRUebA de eMbARAzO3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo

3.2. desPidO de LA TRAbAjAdORA eMbARAzAdA3.2.1 Protección reforzada3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada

3.3. LiCenCiA de MATeRnidAd3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada3.3.2 Pago de la licencia de maternidad

3.4. LiCenCiA de PATeRnidAd

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CAPÍTULO 4incapacidades y licencias

4.1. inCAPACidAdes4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional4.1.2 Allanamiento a la mora4.1.3 Debilidad manifiesta4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia

4.2 CLAses de LiCenCiAs4.2.1 Licencia por grave calamidad4.2.2 Licencia por luto

4.3 ACCidenTes de TRAbAjO RUMbO O sALiendO deL TRAbAjO4.3.1 ¿Cuándo es accidente de trabajo?

CAPÍTULO 5salud y Pensión

5.1. LA PROTeCCión LAbORAL

5.2 enTidAdes PResTAdORAs de sALUd. ePs5.2.1 Traslado de EPS 5.2.2 Mora en pago de aportes5.2.3 Prexistencias médicas y embarazos, no son obstáculo para afiliarse a EPS 5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PILA como trabajador dependiente. 5.2.5. Multa por incumplir cita odontológica y diagnóstica; pero NO para general y especialista

5.3 CUOTA MOdeRAdORA y COPAgO

5.4 sisTeMA de idenTifiCACión y CLAsifiCACión de POTenCiALesbenefiCiARiOs PARA LOs PROgRAMAs sOCiALes. sisben

5.5 PensiOnes5.5.1 Tipos de Pensiones5.5.2 Fondos de Pensiones 5.5.3 Sustitución Pensional5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago de aportes

Anexo. normatividad

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Nota del Autor

Amigo lector(a).

Con más de un centenar de temas, en esta publicación damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en el día a día sobre temas laborales, resultado de una investigación constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro país.

La publicación la subdividimos en cinco capítulos, que se pueden identificar de la siguiente manera:

El Capítulo Primero se refiere a la Relación Laboral ‘Empleador – Trabajador’ en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, período de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jorna-da laboral, trabajadores de dirección, manejo y confianza, descuentos por libranzas según la nueva Ley 1527, embargos de salario, información fundamental para empleadores y trabajadores en la contratación laboral.

En el Capítulo Segundo destacamos la importancia de la relación con contratistas y/o trabajadores indepen-dientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestación de servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artículo 13 de la Ley 1527.

El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere específicamente a su contrata-ción, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un año de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS.

En el Capítulo Cuarto hacemos énfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades económicas y legales que sobre éstas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente a la desvinculación de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrámites.

En el Quinto y último capítulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para acceder a ellas. El propósito de este capítulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda básica y las herramientas jurídicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna.

Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial – RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena más para lograr la tan anhelada paz que no es sólo la dejación de armas por parte de una de las partes en conflicto; la paz también es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicación del mandato superior –Constitución Nacional- y con ello las leyes correspondientes. Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder hacerles partícipes de la producción y edición de esta publicación.

Un salud cordial.

Alexander Coral Ramos


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Resumen de Novedades Normativas

En esta tercera edición de la Guía Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social, se aprovecha el último gran cambio normativo que ha tenido el Código Sustantivo del Trabajo, pues dicho código, es una norma expe-dida a inicios de la década de los cincuenta, que básicamente ha tenido variaciones por dos vías, la legislativa y la del control constitucional.

Respecto a la primera, la legislativa, podríamos señalar como el primer cambio fue el que introdujo la Ley 50 de 1990, posteriormente encontramos la Ley 789 de 2002, la cual dicta normas para apoyar el empleo y am-pliar la protección social, que entre ambas, podríamos resaltar aspectos como la modificación de las jornadas de trabajo, las tablas indemnizatorias, el pago de algunas prestaciones sociales y especiales y otros aspectos varios, además de diversas normas donde solo se modifican aspectos muy particulares. Sobre éstas últimas, podríamos resaltar aquellas más llamativas, como algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que se incorporaron al Código Laboral; la Ley 755 de 2002 o Ley María, que da vida a la Licencia Remunerada de Paternidad, la Ley 1280 de 2009 que incorpora la Licencia por Luto y finalmente en los últimos meses, las Leyes 1429 de 2010 y 1468 de 2011.

Sobre estas dos últimas normas, podemos decir que la Ley de Formalización y Generación de Empleo, Ley 1429 de 2010, hace una modificación muy importante a varias normas y de diversos temas del Código Sus-tantivo del Trabajo, el cual trataremos en esta publicación, como es la compensación en dinero parte de las vacaciones, el pago parcial del auxilio de cesantías, la elaboración y modificación de los reglamentos internos de trabajo y reitera la prohibición de hacer o usar la intermediación laboral a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y otras formas de intermediación.

Hablaremos de la Ley 1468 de 2011 donde se amplía la Licencia Remunerada de Maternidad, la época para el inicio de su disfrute, la ampliación en caso de partos múltiples y el tratamiento en caso de partos prematuros y la inclusión en dicha norma, la Licencia de Paternidad que tácitamente deja sin efectos la Ley 755 de 2002 y como las EPS están desconociendo la nueva norma.

Por supuesto, trataremos sobre la nueva Ley 1527 del 2012 o Ley de Libranza y de las nuevas disposiciones para el Teletrabajo, normas que son novísimas pero que generan algún tipo de controversia e inquietudes en el momento de su aplicación.

Quedamos pendientes de la reglamentación de la nueva Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional”, ya que para mediados de septiembre de 2012, fecha en que se termina de editar éste libro, no había salido aun ningún decreto regla-mentario.

Finalmente, como anotamos al inicio, la otra modificación que ha sufrido nuestro Código Sustantivo del Traba-jo, ha sido por el control constitucional ejercido en los últimos 20 años por la Honorable Corte Constitucional, quien gracias a sus fallos, no solo ha excluido del ordenamiento jurídico disposiciones que van en contravía de la Constitución Política, sino que en otros casos, ha establecido una nueva forma de interpretación de la norma, al igual que ha inspirado en la creación de nuevas leyes laborales.

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lo• Contrato de trabajo• Periodo de prueba• Contrato especial de aprendizaje• salario• Prestaciones sociales• jornada laboral• Trabajadoresdedirección,manejoyconfianza• Terminación de contrato de trabajo• Reglamento interno de Trabajo• Retención en la fuente sobre pagos laborales• Otras formas de contratación y su legalidad

Relación LaboralEmpleador - Trabajador

La relación laboral es nuestro punto de partida y por ello, en éste capítulo iniciaremos con contrato de trabajo, sus modalidades, prórrogas, efectos de la sucesión de contratos, para luego continuar con remuneración, prestaciones y demás temas del día a día de la contratación laboral, de conocimiento fundamental tanto para trabajadores como empleadores.


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1.1. Contrato de Trabajo

Según el artículo 22 del CST:

1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una perso-na natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continua-da dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador y la remu-neración, cualquiera que sea su forma, salario.

Recuerde...La Ley 50 de 1990 artículo 107, reemplazó la ex-presión “patrono” por “empleador” en todos los textos legales laborales.

1.1.1 Clases de contratos de trabajo

Los contratos de trabajo en Colombia, según el Artí-culo 45 del CST, pueden ser:

• Por tiempo fijo o determinado (Art. 46, CST).

• Por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada.

• Por tiempo indefinido (Art. 47, CST).

• Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (Art. 6, CST).

Lo anterior se puede resumir en dos: Término fijo e indefinido. Sin importar el término del contrato, el tra-bajador tiene derecho al pago proporcional de todas sus prestaciones sociales, cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicio y vacaciones.1

Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios

Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos, como lo señala la guía práctica del Ministerio de la Protección Social:

• La actividad personal del empleado, es decir, rea-lizada por él mismo, “intuito personae”.

• La continuada subordinación del empleado res-pecto del empleador, que faculta a éste último para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, lo cual debe man-tenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

• Una retribución por el servicio.

Los tres elementos son prueba de la existencia de una relación laboral y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen.2

Sin embargo, la sola prueba de dos requisitos, como son la subordinación y el elemento personal, pueden ser suficientes para demostrar la relación laboral.

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha expresado:

“Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono (empleador) dé órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo”.

Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los principios fundamentales en el derecho del tra-bajo, en caso de contrariedad entre lo que ocurre en la práctica o en la realidad y lo que se estipuló en el papel (contrato, acta, otrosí, etc.), se dará preferencia a lo primero, a lo que se da realmente en el terreno de los hechos.

Esa realidad palpable sobre lo que se plasmó en un papel, puede conducir a demostrar con facilidad la existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el papel dice ser un contrato de prestación de servicios.

En la guía práctica3 del Ministerio de la Protección Social se observa una tabla en la que se desarrollan las características propias del contrato de prestación de servicios:

• La prestación de servicios versa sobre una obli-gación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación

1. Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19 del de 2004.2. Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.3. www.minproteccionsocial.gov.co

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profesional de una persona en determinada mate-ria, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

• La autonomía e independencia del contratista des-de el punto de vista técnico y científico, constitu-ye el elemento esencial de este contrato.

• La vigencia del contrato es temporal y, por lo tan-to, su duración debe ser por tiempo limitado.

• Su forma de remuneración es por honorarios.

• No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de presta-ciones sociales.

• La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones.

Características del contrato a término fijo

Si la voluntad del empleador es contratar a un em-pleado por un término fijo, siempre se mantendrá por tiempos fijos; así se apliquen prórrogas automáticas, siempre será fijo. Por eso el Artículo 46 del Código Laboral es claro al decir, en la parte final del primer parágrafo, que el contrato a término fijo es renovable indefinidamente.

Debe entenderse como indefinidamente todas las prórrogas que se hagan al contrato a término fijo. En otras palabras, podrá prorrogarse muchas veces pero nunca por esa razón podríamos hablar de una relación indefinida, sino de prórrogas indefinidamente, que es distinto.

Para que un contrato de trabajo se considere a tér-mino fijo, siempre debe ser especificado esto por es-crito, pues es requisito legal para poder demostrar el término del mismo, de lo contrario se presume indefinido.

El cambio de un contrato a término fijo a uno indefinido, debe ser consensual

Cuando el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duración indefinida, el trabajador debe aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para los intereses del empleador.

Por supuesto que también podría ser al contrario, un contrato indefinido podrá convertirse en uno fijo, caso en el cual también se debe contar con la autoriza-ción del trabajador.

Dicha autorización expresa (por escrito) del trabaja-dores es necesaria, porque puede ser que el trasfondo del asunto, es decir, el cambio del término del contrato sea con la finalidad de despedirlo días después y así los montos indemnizatorios serían distintos en los contra-tos a término fijo, que en los indefinidos (Art. 64, CST).

1.1.2 Prórrogas del contrato

Prórroga automática del contrato a término fijo

Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, el contrato se prorroga automáticamente por igual término al inicialmente pactado (Artículo 46 del Código Laboral) y así sucesivamente al cabo de tres prórrogas. De la cuarta prórroga en adelante, el tér-mino del contrato deberá ser mínimo de un año, pero en ningún caso, la prórroga sucesiva del contrato a término fijo lo convertirán en contrato a término in-definido.

Veamos los siguientes ejemplos:

► Ejemplo 1:

Contrato a término fijo de tres (3) meses, con pró-rrogas automáticas:

Firma del contrato: 1 de enero de 2010 por un pe-ríodo de tres meses, termina el 30 de marzo de 2010.

Primera prórroga (automática por tres meses): 1 de abril de 2010 y termina el 30 de junio de 2010.

Segunda prórroga (automática por tres meses):1 de julio de 2010 y termina el 30 de septiembre de 2010.

Tercera prórroga (automática por tres meses): 1 de octubre de 2010 y termina el 30 de diciembre de 2010.

Cuarta prórroga en adelante (automática por un año): Será por 1 año, desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2011.


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Quinta prórroga: será por un año, del 1 de enero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2012 y así sucesivamente.

► Ejemplo 2:

Contrato a término fijo: inicialmente de tres (3) meses, pero con prórrogas efectuadas previamen-te a la terminación de cada una de ellas por parte del empleador:

Firma del contrato (por tres meses): 1 de enero de 2010 y termina el 30 de marzo de 2010.

Primera prórroga (por dos meses): 1 de abril de 2010 y termina el 30 de mayo de 2010.

Segunda prórroga (por cinco meses): 1 de junio de 2010 y termina el 30 de octubre de 2010.

Tercera prórroga (por cuatro meses): 1° de no-viembre de 2010 y termina el 28 de febrero de 2011.

Cuarta prórroga en adelante: será por un año, del 1 de marzo de 2011 al 28 de febrero de 2012 y así sucesivamente.

Tres primeras prórrogas pueden ser por términos superiores, iguales o inferiores

El numeral segundo del artículo 46 dice:

“…únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o infe-riores…”.

Si bien la norma nos está diciendo que las tres prime-ras prórrogas serán por términos iguales o inferiores, no es impedimento para que alguna de esas tres pri-meras prórrogas sea por términos superiores.

No podemos olvidar, que el Código Laboral establece derechos mínimos para el trabajador; los demás dere-chos que superen los mínimos impuestos por la Ley serán por acuerdos contractuales o convencionales.

Teniendo claro lo anterior, es totalmente viable que una de las tres primeras prórrogas de un contrato a término fijo, contrato por escrito, se prorrogue de mu-tuo acuerdo por un término superior al anterior, pues

eso significa mayor estabilidad para el trabajador. Lo importante es que la cuarta prórroga siempre será a un año y subsiguientes.

1.2. PeRÍOdO de PRUebA

Para el empleador es el tiempo en el cual puede apre-ciar todas las virtudes y cualidades que tiene el tra-bajador para la labor que se le ha contratado. Pero, adicional a eso, el empleador también puede apreciar aspectos personales del trabajador, pues nadie está obligado a trabajar con una persona con la que no se siente cómoda, por eso el empleador puede estudiar aspectos del trabajador como su forma de ser, su per-sonalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y compañeros de trabajo. De esta forma, el empleador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del trabajador.

Para el trabajador, es el tiempo el cual puede observar las condiciones propias del trabajo para las que fue contratado, como las condiciones locativas de la em-presa o el puesto de trabajo, las herramientas de traba-jo necesarias para cumplir eficazmente con las funcio-nes del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente laboral, la actitud del jefe para con sus empleados, el cumplimiento oportuno del pago del salario y presta-ciones sociales, etc. En general, el trabajador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de to-das las obligaciones propias del empleador.

1.2.1 Prestaciones sociales en período de prueba

Existen aún algunos empleadores que han creído que en el período de prueba no tiene el trabajador todas las garantías salariales y prestacionales, por ello, la Corte Suprema de Justicia en su postura, siempre ha determinado la protección laboral durante este perío-do de prueba, de tal manera que ese tiempo, siempre se contabilizará al momento de liquidar prestaciones sociales, bien sea que supere esta etapa o que su con-trato termine dentro de la misma.

Seguridad social y parafiscales en el período de prueba

Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos empleadores no afilian ni pagan a nombre del traba-jador la Seguridad Social (Salud, Pensión y ARP) ni parafiscales (Caja, ICBF y Sena), durante el período de

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prueba, solo lo hacen a partir del momento en que el trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha originado miles de condenas laborales a empleadores.

El encargado de nómina de la empresa o el mismo tra-bajador que está en los días de prueba, debe exigir afi-liación y pago de Seguridad Social y Parafiscales des-de el primer día de labores. De no hacerlo, si durante esos días de prueba el trabajador sufre un accidente de trabajo o muere, será el empleador el que tiene que pagar la totalidad de los valores correspondientes a incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o sobrevivencia.

Recuerde...Desde el primer día de labores, así sea que esté en el periodo de prueba, ya se encuentra bajo subor-dinación laboral.

Efectos prestacionales en el período de prueba

También es importante aclarar que todos los días la-borados cuentan para liquidar prestaciones sociales, incluidos los días del período de prueba.

1.2.2. efectos del período de prueba para el empleador y para el trabajador

En realidad, este período solo tiene beneficios para el empleador, pues para él, tiene el efecto de que si des-pide al empleado durante ese período, no tiene que in-demnizarlo por despido sin justa causa, mientras que con la reforma laboral de la Ley 789 de 20024 no está obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia a la empresa, de tal manera que con dicha ley, para el trabajador es igual renunciar dentro del período de prueba o después de superado el mismo.

1.2.3 Contratos que no tienen período de prueba

Por regla general, en los contratos verbales no existe período de prueba, ya que expresamente la legislación laboral dice que el período de prueba se debe estipular por escrito, nunca se puede pactar de manera verbal.

1.2.4 servicio doméstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte

En los contratos pactados con el personal de ser-vicio doméstico, existe una excepción, dado que la

mayoría de las veces este contrato es verbal. La ley laboral ha determinado que aunque en este caso el período de prueba no se haya pactado por escrito, se entenderá que serán los primeros quince (15) días de inicio de labores y si se quiere hacer por escri-to, de igual forma el máximo tiempo de prueba para los empleados del servicio doméstico, es también de quince (15) días.

1.2.5 Período de prueba por contrato de trabajo

El Código Laboral señala desde el artículo 76 al 80 todo lo referente al periodo de prueba, donde pode-mos señalar varios aspectos. Veamos:

Contrato a término fijo

El período de prueba podrá ser hasta la quinta parte del tiempo del contrato, sin que exceda de dos meses ese término.

Contrato a término indefinido

Se puede fijar como período de prueba hasta por dos meses (60 días) o menos.

En todo caso, sea contrato a término fijo o indefinido, el período de prueba siempre se debe pactar por escri-to, el no hacerlo da al trabajador desde el primer día una total estabilidad laboral y el derecho a reclamar indemnización en caso de despido sin justa causa.

Observemos los siguientes ejemplos:

► Ejemplo 1:

Para un contrato a término fijo de seis meses (180 días), la quinta parte de éste, será el período de prueba, entonces:

180 días ÷ 5 =36

Como resultado se obtuvo que el período de prue-ba será de hasta 36 días.

4. Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 28 de la Ley 789 de 2002.


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► Ejemplo 2:

Para un contrato a término fijo de un año (360 días), la quinta parte de este será el período de prueba, entonces:

360 días ÷ 5 =72

Pero como este resultado supera el máximo de dos meses o 60 días establecido por la ley, entonces en este caso, el período de prueba será de dos meses o 60 días.

1.2.6 en la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba

No se puede pactar un nuevo período de prueba en la prórroga (Art. 78, Inciso 3º) porque durante el perío-do de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo la oportunidad de observar las virtudes del trabajador necesarias, para que a su juicio determina si se ajusta-ban a los requerimientos del cargo a desempeñar y si el trabajador superó satisfactoriamente este período, no tiene sentido volver a ponerlo en período de prueba cuando ya se conoce su trabajo.

Fijar un nuevo período de prueba en prórrogas suce-sivas de un contrato, puede ser una maniobra fraudu-lenta del empleador para poder terminar en cualquier momento el contrato de trabajo después de mucho tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por despido injusto.

1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pactó por tiempo inferior a lo máximo legal

Contrario a lo expresado en el punto anterior, donde no se pueden establecer nuevos periodos de prueba durante las prórrogas, cosa distinta es la prórroga del periodo de prueba cuando éste se ha pactado por de-bajo de lo máximo posible, caso en el cual el emplea-dor podrá extenderlo sin pasar lo máximo permitido.

► Ejemplo:

El trabajador tiene un contrato indefinido por es-crito y se pacta como periodo de prueba 40 días; como ya sabemos, en el contrato indefinido, podrá pactarse hasta 60 días, caso en el cual, el empleador, antes que terminen los cuarenta días,

podrá notificarle al trabajador que dicho periodo de prueba se extenderá hasta por veinte días más, para un total de 60.

1.2.8 Período de prueba en un nuevo cargo

Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justi-cia, si la prórroga del contrato es para un nuevo cargo, se puede pactar un nuevo período de prueba, pero solo si ese cambio de cargo es lo suficientemente significa-tivo para tener que volver a evaluar los resultados del trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar de oficina y pasa a ser jefe de área o si era mensajero y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente distintas, se podría fijar un nuevo período de prueba.

En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso porque puede suceder que el empleador conceda un ascenso al trabajador, consciente de que éste no tie-ne las cualidades para ejercer el nuevo cargo y con la intención de ponerlo nuevamente en período de prueba para despedirlo sin darle lugar a indemni-zación. Para efectos de determinar lo anterior, hay que partir de la idea de que sería ilógico que a un mensajero se le ascienda a un cargo como analista de contabilidad, cuando ni siquiera ha terminado su bachillerato, o como asesor jurídico cuando tampoco está estudiando derecho, en estos casos es evidente que los resultados del trabajador no serán positivos y posiblemente se le ascendió para poderlo despedir en período de prueba.

1.2.9 fraccionamiento del contrato y en cada uno,nuevoperíododepruebaesineficaz

Hay empresas que suelen cada año terminar el con-trato del trabajador, liquidarlo, esperar un par de días y volver a hacer un nuevo contrato y así año tras año. Esto es un fraccionamiento injustificado del contrato de trabajo y en el fondo estamos frente a una conti-nuidad laboral, de tal manera que futuros periodos de prueba son ineficaces en caso que el empleador haga uso de éstos para sacar a un trabajador.

► Ejemplo:

La señora de servicios generales de la empresa, es contratada en el año 2000 y tiene periodo de prueba el cual supera, al final del año, su contrato termina aparentemente “de mutuo acuerdo”, pa-san unos días y vuelve a ser contratada en el 2001

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con nuevo Periodo de Prueba para hacer lo mismo pero vuelven y le terminan el contrato al final de año. En el 2003 lo mismo, 2004 igual, etc., etc. Se llega al 2012 y le hacen nuevamente contrato con periodo de prueba, pero en los primeros días, la empresa le dice que le terminan su contrato sin ninguna justificación pues se está haciendo uso del periodo de prueba.

¿Es lógico que la señora que lleva doce años en la empresa hoy le digan que no ha superado las ex-pectativas de la empresa en la forma en que hace aseo o sirve los tintos?: No.

Como vemos, es una maniobra para sacar injus-tificadamente y no pagar indemnización, pero en éste caso, es fácil de probar el principio de la rea-lidad y que el Juez declare que esta cláusula de pe-riodo de prueba en el último contrato es ineficaz.

Veamos otros ejemplos de fraccionamiento de la relación laboral:

Contratos Sucesivos es igual a continuidad laboral

Un contrato termina el viernes o sábado y al si-guiente lunes inicia el otro contrato.

El empleador es dueño de varios establecimientos comerciales, por lo que le hace varios contratos su-cesivos, pero cada uno de esos contratos los hace con el trabajador a través de sus distintos estableci-mientos de comercio, pero en la realidad el trabaja-dor siempre está ejecutando las mismas funciones, el mismo horario, en el mismo sitio, etc.

Termina un contrato, le liquidan y le pagan todas las prestaciones incluyendo las vacaciones y vuel-ven a contratarlo exactamente a los quince días, pero el trabajador es engañado al creer que ese lapso corresponde a vacaciones, cuando realmen-te está por fuera de la empresa durante ese tiempo, pero al cabo de los quince días es contratado para que ejecute lo mismo que venía haciendo.

Le terminan un contrato, e inmediatamente o en un par de días vuelven a contratarlo pero en el contrato le cambian el cargo o las funciones, pero en la realidad sigue ejecutando las mismas labores que desarrollaba en el contrato anterior, a pesar que en el papel (contrato) dice otra cosa.

Con los ejemplos anteriores, es fácil detectar la continuidad laboral a pesar de la multiplicidad de contratos

• Mientras no haya diferencias esenciales entre los distintos contratos celebrados entre el mismo em-pleador y trabajador, se presume que hay un con-trato único.

• Aunque esa continuidad se puede romper real-mente así haya transcurrido un día entre cada contrato, cuando ambos son totalmente distintos, o sea, con objetos tan diferentes no sólo en el pa-pel sino en la práctica, donde fácilmente o con gran claridad aparezca la terminación de un con-trato y el nacimiento del otro y la causa para el cambio de objeto que haga distinta la vinculación jurídica.

Peligros de pretender ocultar un contrato único con la celebración de varios contratos continuos

Los peligros que puede afrontar un empleador que acostumbra terminar y liquidar un contrato para se-guidamente darle nacimiento a otro contrato con igua-les o similares características con el mismo trabajador pueden ser:

• Que al finalizar cada contrato, como por ejemplo, terminarlo el 31 de diciembre y en enero volver a celebrar otro igual, significa que a ese trabajador le estaría haciendo la liquidación y entrega de sus prestaciones sociales, incluyendo las cesantías, cuando realmente el trabajador está continuando el año siguiente y como tal, las cesantías no debía entregárselas al trabajador, sino consignárselas a un Fondo de Cesantías, caso en el cual si el día de mañana el trabajador demanda al empleador, po-dría solicitar nuevamente el pago de las cesantías. No se olvide que el que paga mal, paga doble.

• Creer que al hacer varios contratos sucesivos, rompe la antigüedad del trabajador en la empre-sa y con ello, en caso, de despedirlo, los montos indemnizatorios serían menores, cuando realmen-te en caso de una demanda, el trabajador puede demostrar la existencia del Contrato Único y la indemnización se calcularía sobre la totalidad del tiempo que ese trabajador estuvo al servicio de ese empleador.


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• A pesar de terminar y liquidar y pagar cada con-trato a término fijo, al ser continuos se aplicaría la regla contenida en el numeral 2º del artículo 46 del Código Laboral, al determinar que los contra-tos con duración inferior a un año, a partir de la cuarta prórroga en adelante, los contratos irán por periodos de un año y así sucesivamente.

Recuerde...Prorrogar cien veces un contrato a término fijo nunca lo convierte en un contrato a término in-definido y los contratos a término fijo se pueden prorrogar así:

• Automática, por silencio de las partes.• Consensual, por acuerdo de las partes.

Si el empleador olvidó darlo por terminado y se prórroga automáticamente varias veces

Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, este se prórroga automáticamente por igual término al contrato inicial (art. 46 Código Laboral) y sucesi-vamente.

Al cabo de tres prorrogas, la cuarta prórroga irá por un término de un año y así sucesivamente los siguientes por periodos de un año.

Si el empleador lo extiende varias veces en periodos fijos o porque se aplicó la prórroga automática, ¿después de muchos años en lo mismo no se convertirá en término indefinido?

Nunca. Por eso, el artículo 46 del Código Laboral es claro al decir en la parte final del primer parágrafo, que el contrato a término fijo es renovable indefini-damente.

Un solo contrato a término fijo no puede ser superior a tres años, varios sí.

En muchos casos, cuando se hace una lectura rápida y sin detenimientos al artículo 46 del Código Laboral se cree que el contrato a término fijo nunca puede exce-der los tres años, pero lo que quiere la norma decir es que un solo contrato a término fijo no puede exceder dicho término. Sin embargo, si son varios contratos a término fijo la suma de todos estos puede superar los 3, 5, 10 y 20 años y hasta más.

¿Qué se necesita para que un contrato a término fijo se convierta a uno indefinido?

Que expresamente el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duración indefinida y el traba-jador por supuesto, acepte ese cambio, pues no está obligado a aceptar dicho cambio.

1.3. COnTRATO esPeCiAL de APRendizAje

Es una forma especial, dentro del Derecho Laboral colombiano, mediante la cual una persona desarrolla formación teórico-práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora propor-cione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o fi-nanciero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso cons-tituye salario.5

1.3.1 elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje

Sobre el particular, es importante tener en cuenta las normas sobre la materia. Son ellas: Ley 789/02, artí-culos 30 a 39. Decretos 933, 2585 de 2003 y Decreto 451 de 2008 y Acuerdo 15 del Consejo Directivo Na-cional del SENA.

a. La finalidad es la de facilitar la formación metódi-ca y completa en un oficio, actividad u ocupación, bien sea en la parte operativa, comercial o finan-ciera propia de la empresa en la que está vincula-do como aprendiz.

b. La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje.

c. La formación se recibe a título estrictamente per-sonal.

d. El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

5. Ley 789 de 2002, Art. 30, Decreto 933 de 2003, Decreto 1779 de 2009. Decreto 2585 de 2003, Decreto 620 de 2005, Decreto 451 de 2008, Acuerdo 0016 de 2003, Acuerdo 0015 de 2003, Acuerdo 000009 de 2005, Acuerdo 011 de 2008, Circular 361 de 2008

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1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz

Durante toda la vigencia de la relación con el apren-diz, debe recibir de la empresa un apoyo de sosteni-miento mensual de la siguiente manera:

• En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) s.m.m.l.v.

• En la fase práctica será equivalente al 75% de un (1) s.m.m.l.v.

• Si el aprendiz es estudiante universitario, el apo-yo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un (1) s.m.m.l.v.6

1.3.3 el aprendiz y la seguridad social

En materia de salud, durante las fases lectiva y prác-tica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Se-guridad Social en Salud y pagado plenamente por la empresa patrocinadora sobre la base de cotización de un (1) s.m.m.l.v.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa.

1.3.4 empresas obligadas a contratar aprendices

Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número mínimo de quince trabajadores y las empresas industriales y comerciales del Estado y las de economía mixta del orden nacional, departa-mental, distrital y municipal tendrán de manera obli-gatoria, el siguiente número:

• Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las empresas que tengan en-tre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.7

Con el Decreto 1779 de 2009, se da el aumento de la cuota de aprendices en las siguientes proporciones:

• Empresas entre uno (1) y 14 empleados, desde un aprendiz hasta el 50% del número total de em-pleados de la respectiva empresa.

• Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la respectiva empresa.

• Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la respectiva empresa.

• Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de la respec-tiva empresa.

1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorización especial

El Artículo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida también como Ley de Infancia y Adolescencia (antes Código del Menor) establece lo siguiente:

“Corresponde al inspector de trabajo expedir por es-crito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo re-presentante legal o del defensor de familia. a falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal”.

Pero en el caso del contrato de aprendizaje, no estamos frente a un contrato de trabajo, sino una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subor-dinación, pues no hay órdenes sino instrucciones y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinado-ra que suministra los medios para que adquiera forma-ción profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo admi-nistrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador, con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje.

Incluso, lo que se le entrega en dinero al aprendiz no es en ningún caso salario, sino un apoyo de sosteni-miento.

6. La misma Ley 789 de 2002 en su Artículo 30, establece que cuando la tasa de de-sempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase práctica, no será del 75%, sino del 100% de un smmlv, condición que no se ha pre-sentado desde la expedición de la norma a la fecha de publicación de este trabajo.7. Ley 789 de 2002, Artículo 32.


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1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad

El Artículo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la natura-leza y características de la relación de aprendizaje y es precisamente esta norma la que obliga a la empresa a afiliar y cotizar en salud a una EPS al aprendiz, tanto en la etapa lectiva como de práctica. Igualmente a par-tir de la etapa de práctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa.

Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud y como tal, tie-ne derecho a reclamar la incapacidad de maternidad.

Duración de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz

Como toda mujer cotizante a seguridad social en sa-lud, la licencia es de catorce semanas o 98 días conti-nuos (Art. 1, Ley 1468 de 2011).

“Art. 1º. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene de-recho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que deven-gue al entrar a disfrutar del descanso.

… niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas… …Par-to Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en (2) semanas más….”

El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende

El contrato de aprendizaje se suspende pero no se ter-mina, tal como lo especifica el artículo 5° del Acuer-do 15 de 2003 del Sena,8 que manifiesta que dicho contrato se suspende temporalmente por motivos de la licencia de maternidad.

Durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, ¿qué obligaciones se derivan para la empresa?

La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre del aprendiz. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sos-tenimiento económico.

Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo

Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la “estabilidad laboral reforzada” por el Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso,9 ya que el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, así como tampoco estaría suje-ta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los Artículos 239, 240 y 241 del Código Laboral.

1.4 sALARiO

Salario es todo lo que recibe el trabajador como re-tribución por los servicios prestados a un empleador. De tal manera que si bien el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario, dicho acuerdo no puede violar el porcentaje del salario mínimo men-sual legal vigente.

Lo anterior puede llevar a pactar el pago por modali-dades como por unidad de tiempo, por obra, a destajo, por tarea, comisiones, por jornal (días) o los fijados en pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, siempre que estos últimos estén por encima del salario mínimo legal.10

Pagos al trabajador que constituyen salario

Los elementos que integran el salario son, según el Artículo 127, Código Laboral:

• La remuneración ordinaria, fija o variable.

• El dinero en especie que se recibe como contra-prestación directa del servicio y que se le dan de-nominaciones como primas, sobresueldos, bonifi-caciones habituales o similares.

8. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendi-zaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2.…

9. Concepto 104537 del Área Jurídica del Ministerio de Protección Social.10. Artículo 132 y siguientes del CST.

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• El valor del trabajo suplementario o de las horas extras.

• El valor del trabajo en días de descanso obligatorio.

• Porcentajes sobre ventas y comisiones.

Pagos que no constituyen salario

Según el Artículo 128, Código Laboral, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas, bonificacio-nes o gratificaciones ocasionales.

• Sumas por participación de utilidades.

• Excedentes de las empresas de economía solidaria.

• Valores que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como gastos de representación, medios de trans-porte, elementos de trabajo y otros semejantes.

• Valor en dinero o en especie tales como: alimen-tación, habitación o vestuario, las primas extrale-gales, de vacaciones, de servicios o de navidad, siempre y cuando se haya establecido previamen-te que no constituyen salario.

• Las prestaciones sociales.

• Beneficios habituales y los ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre que se haya acordado que no constituyen salario.

40% es límite para no evadir Seguridad Social

La Ley 1393 de 2010 dice que lo máximo que se po-drá pagar como pagos no constitutivos de salario es un 40% del total de la remuneración; dicho límite está ex-presamente definido para efectos de seguridad social, no para evadir verdaderos salarios hasta dicho límite.

Es muy común aprovechar los vacíos o confusiones que genera la interpretación de una norma, para in-terpretarla a favor de los intereses que nos benefician.Uno de los aspectos más comunes en el derecho la-boral, es buscar los mecanismos que permitan al em-pleador reducir las cargas salariales, prestaciones y de seguridad social, pero muchas veces lo anterior,

conlleva que se apliquen fórmulas que benefician al empresario, pero son verdaderas violaciones a dere-chos mínimos e irrenunciables del trabajador con-templadas en la legislación laboral y de seguridad social.

Veamos el caso más común y la errada interpretación del Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, junto con el Artículo 132 del Código Laboral, los cuales, por su indebida interpretación violan los postulados de los Artículos 127 y 128 del Código Laboral:

“Art. 132. Formas y libertad de estipulación.:1. El empleador y el trabajador pueden convenir li-bremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. (…)”

Al leer la norma anterior, muchos empleadores han creído que pueden fijar el salario de su trabajador, como bien les venga en gana, con tal de respetar el salario mínimo. Por ejemplo, pagarle a un trabajador mensualmente $2.000.000, pero se toma $566.700 como salario base para prestaciones sociales y seguri-dad social y el saldo de $1.433.300 lo establece cómo Pago No Salarial.

Ahora, con el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, muchos empresarios han creído que lo anterior se ha ratificado, simplemente que les han puesto un techo o límite del 40% y así en el mismo ejemplo, creen que pueden pagar como salario para todos los efectos (prestaciones y seguridad social) la suma de $1.200.000 y la suma de $800.000 como Pagos No Constitutivos de Salario. Veamos la norma:

“Ley 1393 de 2010, Art.30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particu-lares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.

Tanto la interpretación del Artículo 132 del Código Laboral, como el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, tienen unos límites interpretativos muy claros, o bien por la jurisprudencia o bien por la misma norma.


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Respecto a esa indebida interpretación de“…emplea-dor y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades…”contenida en el Artículo 132 del CST, la Corte Suprema de Justi-cia –Sala Laboral–, ha establecido reiteradamente que jamás puede interpretarse literalmente el 132, so pretexto de desconocer los verdaderos elementos que integran el salario, denle el nombre o forma que les quieran dar, pues el Artículo 127 del CST es supre-mamente claro al definir todo lo que es salario; repe-timos, “sea cualquiera la forma o denominación que se adopte” y por el contrario, el Artículo 128 define claramente qué sumas no constituyen salario.

“Art. 127. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adop-te, como primas, sobresueldos, bonificaciones habi-tuales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obliga-torio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Art. 128. Pagos que no constituyen salarios. No cons-tituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasio-nales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enri-quecer su patrimonio, sino para desempeñar a caba-lidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos viii y ix, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

Ahora, frente al límite del 40% de los Pagos No cons-titutivos de Salario, el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es muy claro desde su inicio, “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacio-nados con los Artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993…” de ese texto, se entienden dos cosas:

1. “sin perjuicio de lo previsto para otros fines” sig-nifica que esta norma no es una autorización para que el empresario desconozca el Artículo 127 del Código Laboral y con ello, desconozca lo que cla-ramente la ley ha definido como los pagos que sí se constituyen en salario. Definición que está por encima de los acuerdos contractuales.

2. “para los efectos relacionados con los Artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993” hacen referencia al Ingreso Base de Cotización en Pensión y Salud respectivamente, pero insistimos, ese límite del 40% no está autorizando al empleador para que convierta el 40% del salario en pagos no consti-tutivos de salario, pues en caso de una demanda laboral, el trabajador basta con demostrar que di-cho 40% era por una retribución directa al servi-cio, era obligatorio su pago (no era ni ocasional ni voluntario del empresario), sin lugar a dudas, dicho pago encaja con lo establecido en el Artí-culo 127 del Código Laboral y por ende se con-denará a dicho empresario a re liquidar y pagar sobre el 100% de la remuneración, los factores prestacionales (cesantías, primas y vacaciones), además a los entes de seguridad social (pensión, salud, etc.)

1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen más del mínimo

Al inicio de cada año, siempre viene la misma con-troversia: ¿se debe o no subir el salario a aquellos que perciben más del salario mínimo? La Corte Su-prema de Justicia dice una cosa, la Corte Constitu-cional dice otra.

Primero veamos la norma en el Código Laboral:

“Artículo 148. Efecto jurídico. La fijación del sala-rio mínimo modifica automáticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario in-ferior.”

Como observamos, y no tiene ningún tipo de discu-sión, todos los contratos de trabajo que tengan pacta-da como remuneración salarial, igual al salario míni-mo legal vigente, cambian automáticamente el 1º de enero, no importa la antigüedad del trabajador, según el porcentaje ordenado por el Gobierno Nacional a través de su respectivo Decreto.

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► Ejemplo

Si se contrató al trabajador el 20 de diciembre de 2011 con un salario de $535.600, dicho valor au-mentó automáticamente a los 10 días de trabajo, o sea, a partir del 1º de enero a $ 566.700.

Los que ganan más del mínimo ¿tienen o no derecho al aumento?

En ninguna parte del Código Sustantivo del Trabajo, el cual regula las relaciones laborales del sector priva-do, establece la obligación de aumentar en algún mo-mento el salario a aquellos que ganan más del salario mínimo legal.

Por ende, siempre ha sido aquello claro, pero una sen-tencia de la Corte Constitucional generó una confu-sión, en especial a los trabajadores que la leyeron con el deseo.

Para la Corte Constitucional y en interpretación del artículo 53 de la Constitución Política, todos los sala-rio deberían aumentar anualmente, en el caso del sala-rio mínimo, según lo establezca el Gobierno, mientras que en los salario altos, por lo menos el IPC del año pasado, de tal manera que el salario de dichos traba-jadores no pierdan poder adquisitivo de dominio, o sea, tenga un incremento, que le permita acceder a una cantidad de bienes y servicios iguales o similares a los del año anterior.

Pero cuando la Corte Constitucional ha manifestado lo anterior, ha sido en unos fallos de tutela presentados por unos servidores públicos, quienes no se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo para que su emplea-dor (gobierno nacional, departamental o municipal, se-gún el caso) les hiciera un incremento en sus salarios y en un caso de unos trabajadores del sector privado en el año 1995, como mecanismo transitorio mientras la justicia ordinaria decidía (Jueces Laborales), de tal manera que los fallos de la Corte Constitucional han sido lo que en derecho se conoce como inter partes y no inter comunis, o sea, aplica sólo para quien presentó la tutela, pero no aplica para toda la sociedad.

Mientras que la Corte Suprema de Justicia, Sala La-boral, como juez máximo en los asuntos laborales y quienes sólo pueden aplicar las normas propias del sector privado (Código Sustantivo del Trabajo), ha señalado que la única norma del Código Laboral que

habla sobre aumento de salario es el artículo 148, pero sólo hace mención a los que reciben el salario mínimo y no sobre los que perciben más.

De tal manera que los Jueces Laborales, llámense Jue-ces Laborales de Circuito, Jueces de Pequeñas Causas Laborales, Magistrados del Tribunal Superior Sala Laboral, sólo aplican en forma vertical la línea juris-prudencial de su superior, que es la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, quien radicalmente aplica el artículo 148 del C.S.T. para aquellos que perciben salario mínimo, pero no obliga al aumento de salario con aquellos trabajadores que perciben más.

El empleador puede sensibilizarse

No hay obligación legal en el sector privado para au-mentar salario con los que ganan más del mínimo, pero los empleadores podrían en su corazón hacer un ejercicio: Al trabajador no le aumentan el salario por-que no es deber, pero al trabajador si le aumenta el arriendo, el estudio de los hijos, los productos de la canasta familiar, la gasolina, etc., en cambio, el em-presario sí aumenta el valor de los bienes y servicios que ofrece, o sea, aumenta sus ingresos, pero mantie-ne estático el de los trabajadores, con las consecuen-cia que dichos trabajadores están perdiendo capacidad adquisitiva de dominio, en otras palabras, cada día el salario les alcanza para menos.

1.4.2 salario en especie

Pago del salario en especie de un empleado del servicio doméstico

En la labor doméstica es muy importante definirla, toda vez que la alimentación, habitación y transpor-te puede constituirse en parte del salario y con ello, establecer correctamente lo concerniente al pago de prestaciones sociales. El salario de quienes laboran como empleadas del servicio doméstico, se puede constituir hasta en un 30% en especie, por concepto de la alimentación y habitación cuando son internas, pero cuando la empleada es externa, es decir, que no vive en la casa de familia donde presta sus servicios de aseo, no se debe contabilizar un 30% como sa-lario en especie sino un porcentaje menor, toda vez que la persona no está recibiendo el beneficio de la vivienda y el empleador no incurre en tantos gastos como cuando una persona más vive en la casa (Art. 129 C.S.T.).


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1.4.3 salario integral

Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado por escrito. El salario comprende el valor del trabajo nocturno, extraordinario o el dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías, sus inte-reses, subsidios y suministros en especie y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

Seguridad Social en trabajadores con salario integral

El salario integral no puede ser inferior a trece (13) smmlv, de los cuales mínimo diez salarios correspon-den al factor salarial y mínimo un 30% (3 SMMLV) correspondiente al “factor prestacional”

Para el cálculo del Ingreso Base de Cotización –IBC– para los aportes a seguridad social y aportes parafis-cales, se toma el 70% del valor total devengado (Art. 5 Ley 797 del 2003)

► Ejemplo:

El valor mínimo de la liquidación de salario para un empleado que tenga esta modalidad es:

$566.700 X 10 = $ 5.667.000.oo$566.700 X 3 = $ 1.700.100.oo$566.700 X 13 = $ 7.367.100.oo

Pero, la base para el cálculo de aportes a seguri-dad social y aportes parafiscales es:

$566.700 X 13 = $ 7.367.100.00$7.367.100 X 70% = $ 5.156.970.oo.

1.4.4 descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral

El Artículo 150 del Código Laboral es muy claro so-bre los descuentos permitidos, los cuales se pueden dividir en dos, aquellos que no necesitan autorización del trabajador y los que sí lo requieren.

No necesitan autorización del trabajador:

• Los porcentajes que debe cubrir el trabajador de su seguridad social (salud y pensión).

• Los valores de las sanciones disciplinarias im-puestas de conformidad con el Reglamento Inter-no de Trabajo debidamente aprobado por el Mi-nisterio de la Protección Social.

• Embargos de salarios ordenados por un juez, se-gún los porcentajes permitidos.

• Retención en la fuente sobre salario.

Necesitan autorización del trabajador:

• Los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal por el traba-jador.

• Descuentos por préstamos o adelantos efectuados al trabajador, pero media su autorización para que se le descuente del salario.

• Descuentos por daños o pérdidas, previa diligen-cia de descargos y autorización del trabajador por escrito.

• Los descuentos por créditos de libranza, en la cual el trabajador autoriza un descuento en su salario y prestaciones sociales y el traslado de dicho dinero a la entidad financiera por parte del empleador.

Ver artículos 149 y siguientes del C.S.T.

1.4.5 embargo de salario

Es la orden de un juez dirigida al pagador de la em-presa o empresario para que retenga una parte de los salarios recibidos por el trabajador por causa de un proceso judicial iniciado en su contra.

¿Qué se hace con el dinero retenido por embargo?

El pagador de la empresa debe consignar a la cuenta del Juzgado que ordenó el embargo mes a mes y no-tificarle al juez de cada consignación que vaya reali-zando.¿Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte?

No. Por regla general el valor del s.m.m.l.v. no es em-bargable. Tampoco el auxilio de transporte.

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De manera excepcional el juez puede ordenar el embargo hasta del 50% del salario, incluyendo el s.m.m.l.v. cuando la deuda proviene de cuotas alimen-tarias o deudas a cooperativas, pero nunca el auxilio de transporte.11

Monto embargable del salario

Podríamos hablar de dos clases de deudas por las cua-les se embargaría el salario del trabajador. Las deu-das generales y las de alimentos y cooperativas. De acuerdo con lo anterior, se puede determinar el monto máximo embargable. (Art. 154 y s.s. del C.S.T. y Art. 411 del Código Civil)

Deudas generales

Son aquellas que se generan por el incumplimiento de una obligación, como es un crédito en un banco, el no pago de una letra de cambio o un cheque sin fondos o por la responsabilidad en un daño ocasio-nado.

En estas situaciones, si el juez ordena el embargo de salarios del trabajador, solo se podrá embargar hasta la quinta (1/5) parte de lo que exceda el s.m.m.l.v.

► Ejemplo:

Juan tiene un salario de dos millones de pesos y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por el no pago de una letra de cambio.

Salario: $2.000.000Smmlv: $566.700 (s.m.m.l.v. 2012) (=) $1.433.300 (salario menos smmlv)

$1.433.300 ÷ 5 = $286.660

El monto máximo a embargar a Juan de su salario mensual es de $ 286.660.

Deudas de alimentos o cooperativas

Son aquellas que se generan por incumplir la obliga-ción legal con quien se deba alimentos, como es con los hijos menores de edad, con el cónyuge o compañe-ro permanente y con los padres en ciertos casos muy particulares, lo que también se conoce como inasis-

tencia alimentaria. Y cuando se incumplen obligacio-nes adquiridas con cooperativas como puede ser por préstamos o aportes de sostenimiento.

En estos casos, el monto a embargar de un trabajador será hasta el cincuenta por ciento (50%) de todo su sala-rio, incluyendo el monto correspondiente al s.m.m.l.v.

► Ejemplo:

Andrés tiene un salario de setecientos mil pesos ($700.000) y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por la inasistencia alimentaria con su hijo.

Salario: $700.000

(monto embargable 50%): $ 350.000

El monto máximo a embargar a Andrés de su sala-rio mensual es de $ 350.000.

Como se puede observar, el monto embargable afecta parte del salario mínimo mensual legal vigente ($566.700/2012), lo importante es que al trabajador le quede disponible de su sala-rio, el equivalente mínimo al 50% de un smmlv ($283.350 /2012).

Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones

Por regla general, las prestaciones sociales son inem-bargables, cualquiera que sea su cuantía; así lo esta-blece el Artículo 344 del Código Laboral.

La única excepción por la cual se embargarían las prestaciones sociales es por deudas a favor de alimen-tos y cooperativas. Aunque el monto máximo a em-bargar de las prestaciones por esta excepción, es del 50% del valor de la prestación social, entiéndase ce-santías y primas, pero nunca vacaciones, pues este es el pago de un descanso. (Ley 1098 de 2006, Art. 130).

Recuerde...Cuando la deuda es por alimentos de menores, primero sobre el salario se hacen los descuentos de ley (Seguridad social y Retenciones sobre sala-rio) y sobre el excedente, se hace la retención or-denada por el Juez. (Ley 1098 de 2006, Art. 130).

11. Sentencia C-589 de 1995, MP. Fabio Morón Díaz.


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Valor de incapacidades no se embargan

Las incapacidades no son salario, es un auxilio que recibe durante el tiempo que está incapacitado el tra-bajador, sin importar que sea por enfermedad o acci-dente de origen común o profesional.

Y así el empleador pague la incapacidad, es la EPS quien legalmente lo hace, simplemente el empleador está adelantando dicho pago a nombre de la EPS, por ello es que dichas sumas son inembargables, así el tra-bajador tenga embargado su salario.12

Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado

La persona responsable en la empresa o el empleador que directamente deba retener parte del salario del tra-bajador por un embargo e inmediatamente deba con-signarlos a órdenes del Juez pero no lo haga, se hará responsable de dichas sumas, además de una sanción de 2 a 5 s.m.m.l.v.

¿Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura o letra de cambio en mora?

Nunca. El único que puede ordenar el embargo de sa-larios son los Jueces de la República. Otra cosa es el descuento autorizado por el trabajador por convenios comerciales con algún almacén (ropa, supermercados, agencias de viajes), caso en el cual, como sería la mo-dalidad de libranza, el empleador retiene una parte del salario del trabajador y se lo entrega directamente al acreedor como establece la Ley 1527 de 2012 o Ley de Libranza.

¿Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente dañó los objetos de la empresa?

No. El empleador está obligado a seguir con el pro-cedimiento establecido en el artículo 149 del Código Laboral, el cual exige que se debe solicitar la autoriza-ción del trabajador para el descuento, la cual debe ser siempre por escrito.

De lo contrario, el descuento será ilegal13 y el emplea-dor incurrirá en sanciones como el pago de un día de salario por cada día de retraso, mientras no devuelva al trabajador la suma retenida ilegalmente. Incluso el trabajador podría renunciar con Justa Causa14 y cobrar las indemnizaciones del caso.

1.4.6 Ley de Libranzas y descuentos directos de salario, pensión y honorarios. Ley 1527 de 2012

La Ley 1527 permite al trabajador garantizar con su salario, al pensionado con su pensión y al contratista con sus honorarios la adquisición de créditos, bienes y servicios de cualquier naturaleza. La norma tiene sus ventajas, pero puede ser demasiado peligrosa tanto para el trabajador como para el empleador.

Con la Ley 1527 de 2012 “Por medio de la cual se es-tablece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones” prácticamente como respuesta a la mala redacción en que quedaron los artículos 149 y 151 del Código Laboral, tras la mo-dificación que hiciera de éstos la Ley 1429 de 2010.

Pues como quedaron los artículos mencionados, quedó prohibido cualquier descuento distinto a los legales a quienes percibieran salario mínimo o que se afectara dicho monto. En otras palabras, el sec-tor financiero fue el primer perjudicado pues quedó impedido de prestar dinero mediante libranza con la mayoría de sus clientes que son los de menos ingre-sos salariales.

Objeto de la norma

Que trabajadores, contratistas y pensionados puedan adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, autorizando por es-crito a su pagador (empleador, contratante y Fondo de Pensiones), para que le vaya descontando de su salario, honorario y mesada pensional (libranza) el valor del crédito obtenido y lo vaya girando a su acreedor.

Beneficiarios del sistema de libranza

Trabajadores con su salario (no prestaciones sociales), contratistas con sus honorarios y pensionados con sus respectivas mesadas pensionales.12. Ministerio de Protección Social en su Concepto 332863 de 2011:“En este

orden de ideas, considera la Oficina que el porcentaje embargado que decreta el juez debe ser aplicado sobre la porción de salario efectivamente recibido por el trabajador y no lo correspondiente al período de incapacidad que ni siquiera asume el empleador por tratarse de un auxilio.”

13. Artículo 59 numeral 1º, Código Sustantivo del Trabajo.14. Artículo 62 literal B numeral 8, Código Sustantivo del Trabajo.

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Obligatoriedad para el empleador, contratante y fondo de pensiones

Cuando el trabajador, contratista o pensionado ad-quiere un servicio financiero o cualquier bien o servi-cio a crédito para pagar mediante libranza, el pagador (empleador, contratante y fondo de pensiones) queda en la obligación de efectuar las retenciones periódicas y girarlas al acreedor dentro de los tres (3) días si-guientes, so pena, de responder por lo dejado de rete-ner y girar, pues la ley lo convierte en solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el trabajador, contratista y pensionado.

Monto que se puede autorizar mediante libranza

Para el trabajador y el pensionado, cualquier monto, siempre y cuando le quede al trabajador o pensionado mínimo el 50% después de los descuentos de Ley, in-cluso se puede afectar el salario mínimo mensual legal vigente, al punto que la Ley 1527 expresamente señala que para la libranza, no aplica la restricción del artículo 149 numeral 2º, que prohibía afectar el s.m.m.l.v.

► Ejemplo:

Carlos Vallejo, trabajador que gana un salario mí-nimo, adquiere un crédito con un banco, el valor de la cuota mensual que máximo puede autorizar o comprometer en libranza, sería hasta $260.667,oo

s.m.m.l.v. $566.700

4% salud y 4% pensión

$45.366(Se resta seguridad

social, embargos, RTF)

Salario Neto a recibir $521.334

Valor mínimo que debe recibir el trabajador de salario

$260.667 (50% del neto)

Hay que tener en cuenta que en caso que el trabajador o pensionado tenga simultáneamente varios créditos por libranza, el pagador (empleador o Fondo de Pen-siones) deberá hacer los descuentos empezando por la orden de descuento por libranza más antigua que le haya dado el trabajador a la más reciente (prelación de libranzas), siempre y cuando no se viole el límite antes mencionado (que al trabajador o pensionado le quede el 50% del neto percibido después de descuen-tos de ley).

En el caso de los honorarios de un contratista, éste podrá ordenar a su contratante, que gire hasta el 100% de sus honorarios al acreedor, previo descuento de re-tenciones si las hay.

Trabajador, contratista y pensionado escogen banco donde se gira su pago mensual

Ya no es el empleador el que le puede imponer al tra-bajador una entidad financiera en particular para el giro mensual de su salario, igual para el pensionado con su fondo y el contratista frente a su contratante.

De igual manera, si el trabajador tiene su cuenta de nómina en el banco XY y adquiere por libranza un crédito con el banco ZZ, puede pedirle a su empleador que le cambie su pago de nómina al banco con el que tiene el crédito mediante libranza.

Jamás el empleador, contratante o fondo de pensio-nes puede cobrarle a su trabajador, contratante y pen-sionado algún tipo de comisión o administración por retener y girar lo correspondiente a la libranza, pues tendrá a título de castigo una sanción por el doble del valor total descontado por libranza.

Acreedores mediante libranza o descuento directo de salario

Las entidades financieras y los comerciantes de bie-nes y servicios (Ejemplo: agencias de viajes, de elec-trodomésticos, de vehículos, centros educativos, etc.) que quieran vender a crédito sus bienes y servicios y cobrar mediante el sistema de libranza o descuento di-recto de salario, como establece la Ley 1527 de 2012, deberán primero registrarse en el Registro Único Na-cional de Entidades Operadores de Libranza, que esta Ley acaba de crear y que será llevado por el Ministe-rio de Hacienda y Crédito Público.

Cambio de empleador o contratante

Si el trabajador que tiene un crédito que está pagando mediante libranza o descuento directo de salario, no ha terminado de pagarlo, pero cambia de empleador, simplemente el trabajador le informa por escrito al nuevo empleador y éste está en la obligación de hacer la retención y giro al acreedor. Igual sucede con los contratistas que cambien de contratante.


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Acreedores podrán consultar base de datos de EPS y Fondos de Pensiones

Los acreedores, mediante el sistema de Libranza, po-drán consultar las bases de datos de las EPS y de los Fondos de Pensiones, con el fin de establecer la locali-zación de trabajadores, contratistas y pensionados, al igual que de los empleadores o contratantes.

1.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales

Con la expedición de la Ley 1527 de 2012, el traba-jador puede adquirir toda clase de bienes y servicios garantizando su pago con su salario, pero jamás puede comprometer sus prestaciones sociales, pero los ban-cos siguen insistiendo en que el trabajador las com-prometa siendo ilegal.

La Ley 1527 prohíbe comprometer prestaciones sociales para ser descontadas por libranza

El Presidente de la República antes de sancionar la Ley de Libranzas, objetó todo lo referente a prestaciones so-ciales (cesantías y primas) y de esa manera, estableció que el trabajador no podía comprometer sus prestacio-nes sociales para pagar mediante el sistema de libranza, obligaciones que adquiere de cualquier naturaleza.

La razón de dichas objeciones es que si el trabajador compromete sus cesantías por ejemplo, se desnatura-liza su uso, pues la Ley 50 de 1990 y otras leyes han establecido que las cesantías tienen una finalidad esta-blecida en la Ley, que corresponde al uso para vivien-da (compra, mejora y liberación), estudio y desem-pleo. Y permitir que el trabajador pueda comprometer mediante la libranza sus prestaciones sociales, podría terminar pagando con sus cesantías unas siliconas a crédito, la compra de una moto, un viaje de placer, un crédito bancario, un televisor financiado, etc.

De tal manera que dichas objeciones fueron aceptadas por el Congreso de la República, quien modificó el proyecto de ley, eliminando todas las expresiones re-lacionadas con prestaciones sociales y cesantías.

Bancos quieren desconocer la prohibición de comprometer prestaciones sociales

Hemos tenido conocimiento que varias entidades ban-carias han pretendido que el trabajador firme una auto-

rización de descuento diseñado por ellos, para radicar ante su empleador, en el cual dice que compromete el pago del crédito, no sólo con su salario, sino también con sus prestaciones sociales y, como ya advertimos, esto no es viable.

¿Qué pasa si la orden de descuento menciona las prestaciones sociales?

Si bien el empleador está obligado a realizar los des-cuentos que ordene el trabajador mediante el sistema de libranza, el empleador se puede negar justificada-mente a recibir dicha orden, hasta tanto se elimine de dicho formato las expresiones “prestaciones socia-les”, “cesantías” o “primas”.

“Ley 1527 de 2012.

Artículo 6°. Obligaciones del empleador o entidad pagadora. […] El empleador o entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de dicho acuerdo. […]” (Subrayado nuestro)

Como observamos, si la autorización de descuento del trabajador menciona las prestaciones sociales, será justificada la negativa del empleador a recibir la orden hasta que no se elimine dichas expresiones mencionadas.

1.4.8 Auxilio de transporte

Por regla general, el auxilio de transporte es una ayuda, no el pago de un servicio y se paga por día laborado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la Sentencia del 30 de junio de 1989, dice que:

“…Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L. 15/59. art. 2, par.) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono… es incontrover-tible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones…”

¿Se paga auxilio de transporte en trabajo de medio tiempo?

Hay muchos empleadores que no pagan, o lo hacen parcialmente, justificándose en las pocas horas labo-

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radas al día por el trabajador, cuando las horas diarias no importan. Lo que determina el pago completo del auxilio, es la cantidad de días de la semana que se laboran. De tal manera que si el trabajador labora de lunes a viernes o sábado, o sea, 5 o 6 días a la semana, se considera que laboró completo la semana y asimis-mo es el pago completo del Auxilio de Transporte.

Salario variable por horas extras y comisiones, puede afectar el derecho al auxilio de transporte cada mes

La norma es clara: si el trabajador devenga hasta dos (2) s.m.m.l.v. y necesita de un medio de transporte para desplazarse de su casa al sitio de trabajo, tiene derecho a su reconocimiento y pago, incluso si trabaja solamente media jornada al día. Pero, si en el mes so-brepasa dicho monto, gracias a comisiones por venta y trabajo suplementario, dicho mes el empleador no estaría obligado a dar el auxilio de transporte.

Semana Santa: si la empresa concede descanso en dicha semana, el auxilio de transporte se puede descontar

Si en Semana Santa no se labora el lunes, martes y miércoles, se puede descontar del auxilio de transpor-te, pues así se deduce claramente de los fallos de la Corte Suprema de Justicia, al repetir una y mil veces que el auxilio de transporte no es un pago por servi-cios; es una ayuda por cada día que se va a prestar un servicio.

Suministrar transporte y no pagar auxilio de transporte: Buen negocio para la empresa

En las empresas medianas y grandes es más rentable tener servicio de transporte suministrado a los traba-jadores, que tener que pagar a todos ellos el auxilio de transporte, pues si se paga en dinero tendrá que también sumarse al salario para liquidar prestaciones sociales.

¿Auxilio de rodamiento excluye el auxilio de transporte?

Hay trabajadores que deben ejecutar sus labores por fuera de las oficinas o fábricas, lo que hace que se desplacen durante todo el día, casos en los cuales mu-chas veces utilizan sus propios vehículos. Si la em-presa otorga auxilio de rodamiento ese pago sería una

suma extralegal, pero que no excluye la obligación del auxilio de transporte legal.

1.4.9 empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio

Gastos de ida y regreso del trabajador por cambio de ciudad

Cuando la empresa requiere que un trabajador labore en otra ciudad distinta a su residencia, debe costear su traslado, pero los gastos de regreso están condiciona-dos a ciertos requisitos,

Observemos primero el CST:

“Artículo 57. Obligaciones especiales del empleador. Son obligaciones especiales del empleador:

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la termina-ción del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el con-vivieren;”

Primero: La ida

Por obvias razones, si la empresa necesita que su tra-bajador se radique de manera permanente en otra ciu-dad para que pueda desempeñar sus funciones, es la empresa la que debe costear su traslado, incluyendo los de los familiares con los que convive.

Regla general: El regreso lo paga la empresa

Cuando el contrato termina, bien por vencimiento del término o por decisión del empleador y el trabajador va a regresar a su ciudad de origen, por regla gene-ral la empresa debe costear nuevamente su regreso, incluyendo el de los familiares que conviven con él.

Ahora, si el trabajador vivía en Cali y fue trasladado a vivir a Bogotá y una vez finalizado el contrato él decide no regresar a vivir a su ciudad de origen, sino a otra ciudad (Ej: Barranquilla), el empleador deberá


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sufragar los gastos de traslado de Bogotá a Medellín, pero el valor a pagar serán los que hubiera costado el traslado entre Bogotá a Cali.

Excepción: No se paga el regreso por despido o renuncia del trabajador

Si el trabajador comete una falta y es despedido con justa causa (previa diligencia de descargos y señala-miento de la falta en la carta de despido), el emplea-dor no está en la obligación de sufragar los gastos de regreso.

Igual sucede cuando es el trabajador el que decide terminar unilateralmente y sin ninguna justificación legal el contrato de trabajo.

Cosa distinta, por supuesto, es que renuncie con justa causa y regrese a su ciudad de origen, caso en el cual podrá reclamar los gastos de su regreso incluso por la vía judicial, pues fue el empleador el que conllevó que el trabajador renunciara con justa causa.

Otra causal para no pagar el regreso: Trabajador se queda viviendo en la ciudad

Ahora, sin importar la causal de terminación del con-trato (vencimiento del término, justa causa por alguna de las partes, terminación injustificada), si el trabaja-dor decide quedarse a vivir en esa nueva ciudad, el empleador no tiene obligación de pagar nada por con-ceptos de gastos de regreso, pues éstos no se generan.

Debiéndose sufragar el regreso ¿cuánto tiempo tiene el ex trabajador para regresar y cuánto el empleador para pagar?

Sobre el particular, el artículo 57, numeral 8º del C.S.T. no señala un término para el tiempo que tiene el trabajador para regresar ni el empleador para pagar dichos gastos de regreso, pero sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral -Sentencia 22383- ha señalado:

“ […] Adicionalmente, no puede dejarse de lado que esta obligación, como reiteradamente y de vieja data lo ha dicho la Corte, se causa en tanto el trabajador se allane a regresar a su domicilio de origen dentro de un término prudencial, no siendo, por tanto, una obligación indefinida del empleador, la cual no corre en su contra cuando el trabajador espontáneamente

resuelve radicarse en el domicilio del trabajo para el que fue contratado, como ya se dijo […].”

Lo anterior significa, que no es que el mismo día que se termina la relación laboral y se paga la liquidación final, deba estar en ella incluida los gastos del regreso, pues existe para el ex trabajador un término pruden-cial para determinar si regresa a su ciudad de origen o a otra ciudad, caso en el cual informará al empleador para que ésta haga el respectivo pago por el regreso. Por ejemplo, si el trabajador fue trasladado de Cali a Bogotá con su familia y por ende matriculó a sus hi-jos a estudiar en la nueva ciudad, un término pruden-cial podría ser esperar a que los hijos terminen dicho año escolar, informando al empleador sobre ello, para que sepa el tiempo que demorará su posible regreso y como tal, el término que tiene el empleador para pagar por el regreso cuando se dé.

Valor a sufragar por regreso del trabajador a su ciudad de origen u otra escogida

Para determinar el valor de los gastos de regreso, es menester volver a ver la norma citada:

“Artículo 57. Obligaciones especiales del empleador. Son obligaciones especiales del empleador:

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de veni-da y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabaja-dor. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la con-currencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el convivieren;”.(Subrayado nuestro)

Como observamos, la norma nos habla primero de los gastos razonables, segundo, hasta la concurrencia de los gastos que demandaría el regreso a su ciudad de origen y tercero, dichos gastos deben incluir a los fa-miliares con los que convive.

1.5 PResTACiOnes sOCiALes

Se reconocen como lo que debe el empleador al traba-jador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que

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se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencia del salario en que no es retri-butiva de los servicios prestados y de las indemnizacio-nes laborales en que no reparan perjuicios causados por el patrono. Son un tipo de reconocimiento al aporte del trabajador por su aporte en la generación de ingresos y utilidades en la empresa donde labora.

Dentro de las prestaciones podemos contar:

1. Cesantías2. Prima de Servicios3. Vacaciones15 4. Dotación16

Fórmulas para liquidar prestaciones sociales

Concepto Fórmula

Cesantías (Salario Mensual (*) X Días trabajados) ÷ 360

Intereses de Cesantías

(Cesantías X días trabajados X 12%) ÷ 360

Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado)

(Salario Mes (*) X Días trabajados semestre) ÷ 360

Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado)

(Salario Mensual Básico X días trabajados) ÷ 720

Tomado de la página Web del Ministerio de Protección Social.

Días festivos en Semana Santa no afectan prestaciones sociales, salario, pero sí auxilio de transporte

Los días festivos en Semana Santa, son únicamente Jueves y Viernes, de tal manera que los días lunes, martes, miércoles y sábado no son festivos.17

Para todos los efectos, los días Jueves y Viernes San-to, como días de descanso remunerado, son asimila-dos a un día domingo, veamos otro artículo de la Ley que así lo establece:

Ley 51 de 1983“Artículo 2º. La remuneración correspondiente al descanso en los días festivos se liquidará como para el descanso dominical, pero sin que haya lugar a des-cuento alguno por falta al trabajo”.

Esto significa que no se puede descontar del salario esos dos días, pues para todos los efectos, se toman como descanso dominical remunerado.

Si se trabaja el Jueves y Viernes Santo, se debe pagar con los recargos dominicales que establece la legisla-ción laboral colombiana.

Empresa concede descanso lunes, martes y miércoles ¿esos días se pagan o no hay salario?

Depende, ya que es más un acuerdo entre empleador y trabajador, pues así como bien puede el empleador conceder una licencia remunerada, o sea, pagará sala-rio al trabajador así no vaya a laborar.

Pero si es el trabajador el que solicita una licencia no remunerada, para efectos salariales y prestacionales, dichos días no laborados se descontarán.

Sábado de Semana Santa

Pues dicho sábado, conocido popularmente también como sábado santo, es meramente histórico-religioso, pero no alcanza la categoría de festivo remunerado, según la Ley 51 de 1983.

De tal manera que ese sábado es un día hábil para to-dos los efectos, y si la empresa labora habitualmente dicho día, es facultativo del empleador dos cosas:

1. Exigir su labor ese día como un día hábil más,

2. Conceder al trabajador ese día, lo cual el em-pleador puede decidir si descontarlo del salario o acordar con el trabajador que reponga dichas ho-ras no laboradas ese sábado, entre otros días de otra semana.

Recuerde...Si una empresa labora únicamente entre lunes a viernes, para todos los efectos, el sábado será un día festivo remunerado.

Auxilio de transporte en Semana Santa

Si el empleador decide conceder de descanso los días lunes, martes y miércoles de Semana Santa, está fa-cultado para descontar de dichos días el valor propor-cional del auxilio de transporte.

15. Técnicamente no es prestación, es el descanso remunerado, pero para efectos prácticos, se acostumbra a mencionar, cuando se habla de prestaciones sociales.16. Prestación especial17. Ley 51 de 1983 – Conocida popularmente como Ley Emiliani


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1.5.1 Cesantías

Son una prestación social a cargo de todo emplea-dor, cuyo fin es un ahorro que tiene el trabajador para cuando esté desempleado o para invertirlas en el pago de sus estudios, el de su cónyuge o compañera o el de sus hijos o para compra, mejora o liberación de gra-vámenes de su vivienda o de su cónyuge o compañero permanente.

Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada año laborado o proporcional al tiempo laborado si es inferior.

La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente:

Salario x días laborados en el año÷360 = Cesantías

Fecha de pago de las cesantías

Las cesantías se causan al 31 de diciembre de cada año y se consignan en un Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en caso que para esa fecha el trabajador aún continúe trabajando para el mismo empleador.

En caso de retiro del trabajador y el empleador aún no las ha consignado, debe entregárselas directamente al trabajador.

Provisión a las cesantías

Cada mes el empleador debe realizar la provisión de las cesantías por cada empleado, esto con el fin de ga-rantizar la cancelación de las mismas en el momento en que se hagan exigibles.

El porcentaje de provisión es del 8,33% de la base.

¿Cuál es el salario base para el cálculo de las cesantías?

En el Art. 253 del C.S.T. se establecen tres diferentes situaciones así:

Se toma como base el último salario mensual deven-gado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses.

En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en

el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

► Ejemplo:

Cálculo y Contabilización de la Provisión a las Cesantías

Tatiana Ávila ha devengado durante los últimos 7 meses, un salario mensual de $1.000.000.oo; el cálculo de la provisión a las Cesantías es:

$1.000.000 X 8,33% = $83.333 Cada mes.

8,33% mensual, que al multiplicar por 12 (corres-pondiente a 12 meses de provisión) da igual al 100%.

En el ejemplo anterior si se provisiona men-sualmente $83.333 al cabo de un año, el valor provisionado correspondería aproximadamente $1.000.000; que corresponde al 100% de un sa-lario mensual.

La contabilización de la provisión a las cesantías es:

La contabilización sería la siguiente:

510530 Tatiana Ávila $83.333 DB

261005 Tatiana Ávila $83.333 CR

Se debe recordar que dependiendo del tipo de gasto o costo, se utilizan la cuenta asignada así:

CUENTA VALOR

510530 XXXXXXXX DB520530 XXXXXXXX DB720530 XXXXXXXX DB261015 XXXXXXXX CR

Pago parcial de cesantías

Pago parcial de cesantías directamente al trabajador

Las cesantías son una prestación social que se causa todos los días a favor del trabajador, simplemente que

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no se le pagan, sino hasta que sea la fecha obligatoria de consignación a un Fondo de Cesantías o antes y di-rectamente al trabajador, si su contrato termina antes de dicha fecha máxima de consignación.

Pero si la relación laboral está vigente y aún no se ha hecho exigible la fecha máxima de consignación, el trabajador puede solicitarle al empleador, que le liqui-de y pague directamente hasta ese día, eso se conoce como pago parcial de cesantías.

Ese pago parcial solo procede para fines relacionados con la vivienda propia del trabajador o la de su cónyuge o compañero permanente y son los siguientes casos:

• Para adquisición de vivienda.• Para construcción de vivienda.• Para hacer mejoras en la vivienda.• Para hacer liberaciones de la vivienda, (hipotecas,

gravámenes o embargos que recaigan sobre el in-mueble del trabajador o su cónyuge o compañera) (Art. 254 y 256 del C.S.T.)

Procedimiento para el pago parcial de cesantías

Hasta antes del 29 de diciembre de 2010, fecha en la que fue expedida la Ley 1429 de 2010, la norma esta-blecía lo siguiente:

CST

Artículo 256. Financiación de viviendas. Los trabaja-dores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construc-ción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. …3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo Inspector de Trabajo, o, en su defecto, por el alcalde municipal previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos nume-rales”. (Subrayado nuestro)

Ahora, con la Ley 1429 de 2010, Artículo 21, el Nu-meral 3º del Artículo 256 del CST, quedó así:

“3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refie-ren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán

directamente por el empleador cuando el trabaja-dor pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales”. (Subrayado nuestro)

El empleador tiene cinco días hábiles para hacer el pago parcial, so pena de multa

Como queda claro, si el trabajador presenta los do-cumentos que prueben el pago de aspectos propios de vivienda (Ej. promesa de compra venta, contrato de obra civil, recibo deuda hipotecaria o impuestos), el empleador está en la obligación de hacer el pago parcial de cesantías, para lo cual tiene que hacerlo máximo dentro de los cinco (5)18 días hábiles siguien-tes, so pena que el trabajador interponga la queja ante el Inspector de Trabajo y dicho funcionario imponga multas al empleador por moroso. (No sobra recordar que también puede ser causal de retiro con justa causa –despido indirecto–).

Veamos la norma:

Ley 1429 de 2010, Artículo 21. “... formulada la solicitud de pago par-cial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la inter-vención del ministerio de la protección social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la im-posición de multas”.

Cesantías en el servicio doméstico

La Corte Constitucional en varios fallos ha resguar-dado los derechos de estos trabajadores, de tal manera que al servicio doméstico debe liquidársele cesantías sobre la base de un (1) s.m.m.l.v. y nunca sobre un salario inferior si la persona labora interna o al día con

18. El término de cinco (5) días para el pago y la imposición de multa por queja del trabajador, también aplica a los Fondos Privados de Cesantías si se demoran más de ése término.


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un total de 48 horas a la semana. Si labora media jor-nada o un par de días a la semana, se liquidarán pro-porcional al tiempo laborado pero el salario base para la liquidación no podrá ser inferior a un (1) s.m.m.l.v., así gane menos.19

Retiro parcial de cesantías para educación

Las cesantías pueden ser retiradas no solo para estu-dios universitarios sino también para estudios en pro-gramas técnicos o educación para el trabajo

La Ley 50 de 1990 establece que se podrá retirar del Fondo las Cesantías ahorradas para la educación en entidades de educación superior; con la Ley 1064 de 2006 se dictaron medidas para el apoyo y fortaleci-miento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación, lo que quiere decir que lo que antes se conocía como estudios de Educación No Formal, hoy se llama Formación de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano.

En dicha Ley, su Artículo 4º establece lo siguiente:

“Los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus Ce-santías de las entidades administradoras de fondos de Cesantías para el pago de matrículas en insti-tuciones y programas técnicos conducentes a certi-ficados de aptitud ocupacional, debidamente acre-ditados, que impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos esta-blecidos en la ley”.

Consignación adelantada y parcial de cesantías. Alternativa cuando el trabajador solicita cesantías para estudio

Como ya mencionamos, el empleador no puede pagar al trabajador suma alguna de cesantías por motivos de estudio, pues el pago parcial que hace, sólo es para vi-vienda. Lo que puede hacer es consignar en cualquier fecha del año lo acumulado de cesantías a la fecha, al fondo de cesantías y ya el trabajador irá directamente al fondo a retirar dichas sumas por motivo de estudio.

Recordemos que los fondos están en la obligación de recibir cualquier suma y en cualquier fecha del año, de cesantías que quiera consignar el empleador; lo que la norma impone es la fecha límite de consignación de las cesantías generadas en el año anterior.

► Ejemplo

El trabajador hace una solicitud de cesantías para estudio al empleador el 29 de agosto. Como la em-presa no puede entregar directamente, por dicho concepto, un pago parcial de cesantías, la empresa liquida el acumulado a dicha fecha por cesantías (entre el 1º de enero al 29 de agosto) y ese valor lo consigna al fondo de cesantías.

De igual manera sobre dicho valor y días labo-rados, liquida los intereses de cesantías y se los entrega directamente al trabajador.

A partir del 30 de agosto, el trabajador empieza de cero (0) nuevamente la acumulación de cesantías, al igual que de los intereses de cesantías.

Hacer la consignación de pagos parciales en fe-chas distintas a las obligatorias, es un favor que decide la empresa si lo quiere hacer.

Sanción para empleador que no consignó cesantías

Estando obligado a consignar el empleador las cesan-tías de un trabajador no lo hizo a más tardar el 14 de febrero, a partir del siguiente día de la fecha máxima de consignación, o sea, desde 15 de febrero, el em-pleador ya está en mora y nace para el trabajador el derecho si quiere, de reclamar la sanción de un día de salario por cada día de retraso:

“Ley 50 de 1990Artículo 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: …

…3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”.

19. Corte Constitucional. Sentencia C-310 de 2007 “…en el en el entendido que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior a un s.m.m.l.v., por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año.”

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Trabajador podrá renunciar con justa causa, cobrar indemnización y cobrar la sanción moratoria por no consignación

Al ser la consignación de cesantías una obligación de rango legal para el empleador, perfectamente un tra-bajador podría presentar su carta de renuncia dando como motivo el incumplimiento del empleador, por lo que sería una renuncia justificada o también denomi-nada despido indirecto, por lo que el trabajador podría solicitar el pago de la indemnización por despido in-directo (Art. 64 C.S.T.).

De igual manera, por el hecho de no haberle consigna-do las cesantías siendo obligatorio, el trabajador pue-de reclamar el pago de la sanción moratoria, lo que es un día de salario por cada día de retraso, desde el 15 de febrero, hasta que se le haga el respectivo pago o consignación.

Vencido el plazo legal, el empleador puede consignar en cualquier momento

Si bien la Ley 50 de 1990 en su artículo 99 estable-ce una sanción por no consignar oportunamente las cesantías del año anterior, un día de salario por cada día de retraso, el empleador si por algún motivo no consignó dentro del término permitido, lo mejor que puede hacer es tratar de consignar lo más pronto po-sible, así esté fuera del término para hacerlo, pues de esta manera estará parando el “taxímetro” de la sanción moratoria que se contará desde el 15 de fe-brero, hasta la fecha que haga la consignación o pago directo al trabajador, en caso que haya terminación del contrato.

En caso de que el trabajador demande ante un juez laboral el día de mañana la sanción moratoria, por la consignación tardía, el juez sólo podrá condenar al pago de la sanción entre el 15 de febrero y el día que se verifique que se hizo la consignación o pago de las cesantías.

Fondos de cesantías

Fondos de Cesantías no pueden cobrar penalidad por pago extemporaneo

Los Fondos de Cesantías están obligados a recibir con-signaciones de cesantías por cualquier monto, en cual-quier fecha del año, así sea extemporáneo a la fecha

máxima de consignación de cesantías del año anterior.Ahora, la sanción por consignación tardía es un dere-cho del trabajador si lo exige judicialmente o no. Por ello, simplemente los fondos lo único que deben ha-cer es recibir en cualquier fecha del año y certificar si el trabajador lo solicita, los montos consignados y la fecha en que se hizo, si el día de mañana lo pide para presentar como prueba en una demanda laboral para reclamar la sanción moratoria.

Multifondos: dos nuevas formas en que administrarán las cesantías

Con la expedición de la Ley 1328 de 2009 o conocida como la Reforma Financiera, las cesantías deposita-das en los Fondos Privados de Cesantías serán admi-nistradas con un rendimiento a corto o largo plazo y esa decisión debe hacerla el trabajador, so pena que lo decidan los Fondos Privados según la ley.

El esquema de ahorro de cesantías bajo los esquemas de corto o largo plazo, no aplica para quienes tienen sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal manera que sus cesantías en el FNA seguirán igual, como su posibilidad de hacer retiros parciales o to-tales sin cobro de comisión, al igual que tampoco le cobrarán cuota de administración, situación que sí su-cede en los Fondos Privados de Cesantías.

Características de los Multifondos en Cesantías en los Fondos Privados

Son dos modalidades de administración de cesantías de los Fondos Privados, la modalidad de corto plazo y la de largo plazo.

Corto plazo

Es aquella modalidad donde el trabajador tenga des-tinado retirar en pocas semanas o meses, las cesantías que le ha consignado su empleador. De tal manera que los rendimientos que reconocerá el Fondo Privado será un rendimiento para inversión de corto plazo, o en otras palabras, un rendimiento “bajito”.

Largo plazo

Es aquella modalidad donde el trabajador no tenga destinado retirar sus cesantías en el corto plazo, por el contrario, las piensa dejar por más de un año ina-movibles o solamente utilizar en caso de quedar des-


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empleado. Por ende, el Fondo Privado reconocerá un interés más alto, pues el dinero estará mayor tiempo en manos del Fondo Privado de Cesantías.

Cuota de administración

Si bien el Fondo Privado deberá reconocer a sus afi-liados un rendimiento de acuerdo con la modalidad que escoja el trabajador (corto o largo plazo), el Fon-do siempre ganará, pues en la modalidad de corto plazo, el Fondo reconocerá un rendimiento “bajito” pero cobrará por administración un 1% anual sobre el monto de las cesantías ahorradas. Pero si el trabajador escoge el portafolio de largo plazo, el Fondo Privado está en la obligación de reconocer un rendimiento más alto, pero está autorizado a cobrar una administración más alta, que será del 3% anual sobre el monto de cesantías ahorrado.

En caso de retiros anticipados, los Fondos Privados además de lo anterior, cobran el 0.8% del valor del retiro. (El valor de la comisión de retiro no puede su-perar $148.532,oo para el 2012)20

¿Se pueden escoger simultáneamente las dos modalidades?

Sí, el trabajador puede en el formato que deberá en-tregarle el Fondo Privado de Cesantías, informar si decide que todo el valor de las cesantías esté en el portafolio de corto o de largo plazo, pero también en dicho formato, puede decidir si una parte quiere que se administre en una modalidad y el resto en otra. Esto en caso que tenga programado en el corto plazo, usar solo una parte en las próximas semanas o meses, para el pago de estudios o mejoras de vivienda, por ejem-plo.

Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada seis o doce meses según el caso

Si el trabajador escogió el portafolio de corto plazo para el manejo de sus cesantías, pero realmente no las va a utilizar y quiere pasarlas al portafolio de largo

plazo, deberá esperar seis meses desde que hizo la última selección. Pero si lo que quiere es cambiar la modalidad de largo plazo al de corto plazo, solo lo po-drá hacer 12 meses después de haber hecho la última selección.

En todo caso, si tiene alguna queja en contra de su Fondo de Cesantías puede interponer la respectiva queja ante la Superintendencia Financiera, por ejem-plo, si no le brindan la respectiva explicación sobre el nuevo modelo multifondos para sus cesantías.

En una u otra modalidad de ahorro en los Fondos Pri-vados o en el Fondo Nacional del Ahorro, en cual-quier momento se pueden retirar las cesantías, según las causales descritas en el Código Laboral.21

Intereses a las cesantías

Corresponde a un interés sobre el valor de las cesan-tías que debe pagar el empleador al trabajador. Estas se entregan directamente al trabajador con corte al 31 de diciembre, pero el empleador tiene plazo hasta el 31 de enero del año siguiente para entregárselas al tra-bajador. En caso de retiro antes de esas fechas, se en-tregan en la liquidación final, junto con las cesantías que se estén adeudando.

La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente:

Cesantías x días laborados en el año x 0.12 ÷ 360 = Intereses de Cesantías

Sanción por no pago de intereses de cesantías

No pagar los intereses de las cesantías antes del 31 de enero o en la liquidación final, significa que a par-tir del día siguiente se encuentra en mora y el traba-jador puede exigir como sanción el pago doble del valor de los intereses de las cesantías por una sola vez.

Ley 52 de 1975, Artículo 1. Numeral 3º“Si el empleador no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o conveni-dos por las partes, deberá cancelar al asalariado a titulo de indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados.”

20. Los Fondos Privados no están autorizados para actuar como entidades crediticias y por ende, no pueden prestar dinero, como sí sucede en el Fondo Nacional del Ahorro por disposición de la Ley 432 de 1998 que convirtió al FNA en una Empresa Industrial y Comercial del Estado – EICE, de carácter financiero, organizado como establecimiento de crédito. Por lo que el FNA al ser administrador de cesantías, debe también contribuir a la solución del prob-lema de vivienda y educación de sus afiliados, de tal manera que los que tienen sus cesantías en el FNA, pueden solicitarle crédito para vivienda y estudio, situación que no se presenta en los Fondos Privados de Cesantías. 21. Ley 50 de 1990.

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Contabilización de los intereses a las cesantías

El valor a provisionar mensualmente se debe hacer a las siguientes cuentas:

510533 XXXXXX DB261010 XXXXXX CR

¿Están los software contables provisionando correctamente el valor de los intereses a las cesantías mensuales en contabilidad?

Con relación a los intereses de las cesantías, el nume-ral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece:

2. “El empleador cancelará al trabajador los intere-ses legales del 12% anual o proporcionales por frac-ción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liqui-de definitivamente”.

De acuerdo con lo anterior, las personas encargadas de la liquidación de nómina en las empresas, deben mensualmente generar un proceso con el cual auto-máticamente se calcula y contabiliza en las cuentas indicadas el monto de la provisión de la prestaciones sociales de los empleados (cesantías, interés a las ce-santías, primas y vacaciones); en repetidas ocasiones al hacer auditoría a esas cifras, el valor provisiona-do por el software contable no es el correcto y se debe hacer un ajuste o en el momento de la provisión (regularmente se hace mensual) o cuando se vaya a realizar la consolidación de las prestaciones sociales (31 de diciembre de cada año o al término del con-trato).

La mayoría de las pequeñas empresas que realizan este proceso de manera automática y no cuentan en el software contable con un módulo especial para nómi-na, así que mensualmente quedan expuestas a que el cálculo automático de este rubro lo realice el sistema básico contable y es probable que tenga la formula mal parametrizada, ya que regularmente estos pará-metros los realizan (ingenieros de sistemas no conta-dores) con base en las fórmulas establecidas, sin tener en cuenta la normatividad antes mencionada, lo que se presta para malas interpretaciones, que conllevan errores en el cálculo.

► Ejemplo:

El señor Gustavo Cervera tiene un salario fijo de $2.000.000 mensuales, el valor de las cesantías mensuales a provisionar es de $166.600, que co-rresponden al 8,33% del valor del salario.Se tiene claro que las formulas para realizar la provisión a las cesantías y a los intereses es:

(Salario base) X (días laborados)) / 360 = Valor Cesantías

Y el de los intereses a las cesantías:

((Valor de Cesantías) X (días laborados)(12%))/ 360 = Valor Intereses a las cesantías anuales.

Entonces, el valor de las cesantías a consignar al Sr. Gustavo en caso que trabajara todo el año (360 días) sería:

(2.000.000 X 360) / 360 = $2.000.000 = Cesan. Anuales

(2.000.000 X 360 X 12%) / 360 = $240.000 = Int. a las cesantías anuales

Pero al momento de hacer los parámetros de nómina en la mayoría de los software, se automatiza calcular los intereses con cualquiera de los tres casos que ana-lizaremos a continuación:

Caso 1Consiste en formular el software de manera que cal-cule el 1% del valor del salario cada mes así:

Ene ……….. Dic TotalSalario 2.000.000 2.000.000 2.000.000 24.000.000

Valor a provisionar cada mes

20.000 20.000 20.000 240.000

Cómo se puede notar, cada mes al empleado Cervera se le provisionaría por intereses a las cesantías men-sualmente $20.000, por lo que al final del año, este ru-bro tendría un valor acumulado de $240.000 (20.000 mensual X 12 meses del año), que es exactamente el valor correspondiente a pagar por el año ya que co-rrespondería al 12% del valor de las cesantías anuales que como ya vimos sería de $2.000.000.


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Caso 2Consiste en tomar el valor de las cesantías mensuales, tomar como base ese valor y calcular el 12% de ese monto así:

Ene …………. Dic Total

Salario 2.000.000 2.000.000 2.000.000 24.000.000

Cesantías 166,666 166,666 166,666 1999,992

Int.Cesantías 20,000 20,000 20,000 239,999

Igual que el caso anterior al finalizar el año, se habrá provisionado el valor real por ese rubro, ya que cada mes el sistema está provisionando el 12% del valor de las cesantías así:

(2.000.000 X 30) / 360 = 166.667 (Valor de las ces. mensuales)$166.667 X 12% = 20.000 (Valor del int. a las ces. mes)

El cálculo nos muestra que mensualmente se provisio-na $20.000, dando como consecuencia que al final del año se tendría provisionado el valor exacto a pagar por este concepto al empleado, $240.000.oo.

Caso 3En otras empresas la parametrización en ese aspecto al sistema de nómina se ha hecho con la creencia que es cuestión de que se calcule el 1% del valor de las cesantías así:

Ene …………. Dic Total

Salario 2.000.000 2.000.000 2.000.000 24.000.000

Cesantías 166,666 166,666 166,666 1999,992

Int.Cesantías 1,667 1,667 1,667 20.000

Como se observa, realizada así la provisión de interés a las cesantías, al final del año solo se habría provisio-nado $20.000, siendo el valor real $240.000, ocasio-nando con esto que al final del año, se deba hacer un ajuste de $220.000 al gasto o costo respectivo (cuen-tas 51, 52 o 72), dando un impacto grande al resultado de la operación del mes de diciembre, y con esto no se es coherente con la norma básica de asociación de costos y gastos con los ingresos del período y afecta el Estado de Resultados cada mes.

Analiza lo anterior, podemos concluir que la fórmula para el cálculo de los intereses a las cesantías, estable-

cida en la normatividad que regula la materia, fun-ciona para el cálculo manual al momento de pagarlas; pero en la práctica la causación mensual, y teniendo en cuenta los ejemplos anteriores, observamos que lo que se calcula automáticamente en el sistema general-mente está errado, ya que se necesita usar una fórmula un poco compleja para que el sistema la reconozca y el ingeniero de sistemas (casi nunca es un conta-dor) encargado de la implementación, usa alguna de las fórmulas anteriores, creyendo erradamente que al usar la fórmula dada por Ley el valor calculado es el correcto.

En el último caso expuesto, el cálculo de los intereses a las cesantías (1% de las cesantías por cada mes), solo sería correcto para el primer mes, ya que se cal-cularía así:

Salario Mensual: $2.000.000

Cesantías Acumuladas:($2.000.000 x 8,33% X 1) = $166.667Cesantías mes de Enero

Interes a las Cesantías:($166.667 x 1%) = $1.667 Interés a las Ces. por el primer mes (enero)

Para el segundo mes (febrero) sería:

Salario Mensual: $2.000.000Cesantias Acumuladas: ($2.000.000 x 8,33% X 2) = $333.332Cesantías mes de enero y febrero

Interes a las Cesantías:($333.332x 2%) = $6.667Cesantías por dos meses (enero y febrero).

Así que si al parametrizar el software se le configu-ra la fórmula analizada en el caso 3, se provisionaría solo $1.667 por cada mes, lo que sería correcto solo para el primero, porque en los meses siguientes y de acuerdo con la Ley, los intereses a las cesantías de-ben calcularse con base en el valor acumulado de las cesantías mensuales, el 12% anual o proporcionales por fracción y esto en otras palabras, significa que por cada mes laborado, se va aumentando un 1% al intereses a causar o pagar al empleado.

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En los dos primeros ejemplos (casos 1 y 2), diferentes al anterior el manejo es completamente funcional, si y solo sí los trabajadores trabajan el año completo en la empresa, ya que al final del periodo el valor provisio-nado estaría muy ajustado o sería el real, pero en caso contrario, cuando los empleados se retiran, o tienen contrato inferior a un año, el valor provisionado no sería el verdadero.

Como ya se analizó, no se debe olvidar que los intere-ses a las cesantías son calculados sobre el acumulado del valor de las cesantías, y no se puede, simplemente calcular un porcentaje del valor mensual provisionado en las cesantías (caso 2), ni tampoco con un porcenta-je aplicado sobre el valor del salario (caso 1).

Caso 4En el caso de Gustavo Cervera, los valores provisio-nados de manera correcta serían así:

Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Sept. Octubre Nov. Dic. Total

Salario 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 24.000.000

Cesantías 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 1,999,992


1,667 5,000 8,333 11,667 15,000 18,333 21,667 25,000 28,333 31,667 35,000 38,333

Int. Cesantías acumuladas

1,667 6,667 15,000 26,667 41,667 60,000 81,666 106,666 134,999 166,666 201,666 239,999

Es decir no existe un porcentaje fijo que se deba “ama-rrar” a una fórmula para la provisión de los intereses a las cesantías, como ya se ha explicado anteriormente esto corresponde a un proceso en donde mensualmen-te aumenta no solo el porcentaje a provisionar, sino que además cambia la base para aplicar ese porcentaje y todo depende del tiempo laborado en la compañía.

Realizando un análisis a estos puntos, se pudo extraer que para realizar la provisión a los intereses a las ce-santías se puede hacer de manera correcta (en un sala-rio fijo), si se parametriza de tal manera que el sistema provisione del valor de los intereses a las cesantías mensual de la siguiente manera:

Salario 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 2.000.000 24.000.000

Cesantías 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 166,666 1,999,992


1,667 5,000 8,333 11,667 15,000 18,333 21,667 25,000 28,333 31,667 35,000 38,333

Int. Cesantías acumuladas

1,667 6,667 15,000 26,667 41,667 60,000 81,666 106,666 134,999 166,666 201,666 239,999

Int. Cesantías a provicionar

1.00% 3.00% 5.00% 7.00% 9.00% 11.00% 13.00% 15.00% 17.00% 19.00% 21.00% 23.00%

El primer mes, 1% de las cesantíasEl segundo mes, 3% de las cesantíasEl tercer mes 5% de las cesantías y así por cada mes que dure el contrato laboral, aumentar un 2% al por-centaje de las cesantías aplicado sobre el valor de las mismas. De manera que si un empleado labora todo el año, en diciembre el porcentaje de las cesantías a provisionar sería del 23% del monto de las cesantías del mes (no acumuladas).

Por todo lo anterior, el llamado de atención a los au-ditores o contadores de las empresas es a que men-sualmente deben tener en cuenta el validar la cifra de intereses a las cesantías calculadas automáticamente y realizar las pruebas necesaria que confirmen si el soft-ware lo hace de manera acertada o por el contrario, si

mensualmente realizar los ajustes contable de los que haya necesidad.

1.5.2 Prima de servicios

Esta es una prestación social que debe pagar todo em-pleador cuyo fin es que de alguna manera los trabaja-dores también disfruten por las utilidades que arroja la empresa, la cual se debe pagar al final de cada se-mestre o antes si el trabajador se retira antes del 30 de junio o 31 de diciembre.

La prima de servicios corresponde al pago de una quincena de salario por cada semestre laborado o pro-porcional por el tiempo laborado en cada semestre del año, si es inferior.


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La fórmula para liquidar la prima de servicios es la siguiente:

Salario x días laborados en el semestre ÷ 360 = Prima de Servicios

Provisión a la prima de servicios

Al igual que las cesantías, cada mes el empleador debe realizar la provisión de la prima de servicios por cada empleado.

El porcentaje de provisión de prima de servicios es del 8,33% del ingreso base o salario.

¿Cuál es el salario base para el cálculo de las primas de servicios?

El promedio del sueldo devengado en los seis meses que corresponden a cada liquidación semestral.

Para calcular la base promedio para el cálculo de la prima de servicios; se suman los ingresos recibidos por el empleado en el semestre y se dividen entre 6 o si el empleado no laboró el semestre completo se suman los ingresos recibidos en el período trabajado y se divide entre el número de meses laborados.

Debemos recordar que las prestaciones sociales no deben tomarse en cuenta en el IBC para el pago de seguridad social ni parafiscales, ya que claramente el Art. 127 del Código Sustantivo de Trabajo no lo nom-bra dentro de los conceptos que forman base salarial.

Cálculo y contabilización de la provisión de la prima de servicios

► Ejemplo

Carolina Valderrama ha devengado durante los últimos seis meses, un salario mensual de $ 1.500.000.oo; el cálculo de la provisión de la pri-ma es:

$1.500.000 X 8,33% = $125.000 cada mes.

8,33% mensual, que al multiplicar por 6 (corres-pondiente a 6 meses de provisión) da igual al 50%, del salario mensual (equivalente a una quincena)

En el ejemplo anterior, si se provisiona mensual-

mente $125.000 al cabo de un semestre, el valor provisionado correspondería aproximadamente a $750.000.

La contabilización sería la siguiente:

510536 $125.000 DB

261020 $125.000 CR

La prima de servicios se paga, cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre

El Artículo 306 del Código Laboral establecía que la prima de servicios se pagaba siempre y cuando se la-borara mínimo la mitad del semestre correspondiente, o sea, tres meses. Pero la Corte Constitucional en su Sentencia de Constitucionalidad C-042 de 2003, de-claró inconstitucional tal condición.22

De tal manera que desde el año 2003, la prima de ser-vicios la debe cancelar el empleador proporcional al tiempo laborado, cualquiera que haya sido el tiempo, dentro del respectivo semestre, esto significa que así el trabajador hubiere laborado tan solo dos días en la empresa, le deben pagar por esos pocos días la prima de servicios de manera proporcional.

Si la empresa no da utilidades, ¿se paga prima?

Sí. Si bien la prima de servicios nació como una espe-cie de “repartición” que hacían los empleadores de las utilidades que arrojaban sus empresas, en la década de los años cincuenta y siguientes, este concepto hizo que muchos empleadores con tal de evadir el pago de la prima cometieran fraudes en la contabilidad, como, la llamada popularmente “doble contabilidad”, de tal manera que al final de cada ejercicio contable mostra-ban a sus trabajadores un resultado ficticio que arro-jaba pérdidas y al no existir aparentemente utilidades, el empleador no estaba obligado a conceder la prima de servicios.

Pero esto cambió hace años, de tal manera que esta prestación social no está supeditada al monto de utili-dades que arroje la empresa y simplemente todo em-pleador está obligado a dar dos primas de servicios, una al final del primer semestre del año y otra al final del segundo semestre del año, cuyo valor cada una es

22. Sentencia C – 042 de 2003 se declara inexequible la expresión “… por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despidos por justa causa”.

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de una quincena de salario o proporcional, si el tiem-po es inferior.

Prima a empleados de servicio doméstico

A los empleados de servicio doméstico en hogares o fincas no es obligatorio darles prima de servicios

Cuando el mayordomo de una finca de recreo, el chofer de una casa de familia, la empleada del servi-cio doméstico y la niñera están prestando una labor propia de la casa o de la finca de recreo, de tal ma-nera que en estos sitios (casa y finca de recreo) no se producen bienes y servicios para comercializar, y por ende no generan utilidades, en este caso no se les paga la prima de servicios.

Si hay utilidades cuando el trabajo se ejecuta, como sí sucede en las oficinas, bodegas, empresas, fincas productivas donde no nace la obligación de pagarla, de tal manera que por esa razón, sí se les paga a este tipo de empleados la prima de servicios.

Ejecutar al interior del hogar o de la finca actividades comerciales o productivas, podría dar derecho al pago de la prima de servicios

Si al empleado doméstico, además de hacer las labo-res propias del hogar como lavar, planchar, cocinar y aseo general, le corresponde realizar funciones pro-pias de actividades comerciales o productivas que ejerce el empleador en su hogar, en dicho caso, nace la obligación para el empleador de pagar prima de ser-vicios al empleado del servicio doméstico, ya que le está ayudando en su negocio.

► Ejemplo

Pedro contrata a Rosario para el servicio domésti-co de su hogar, pero Pedro en su misma casa tiene en el garaje una tienda de abarrotes y cada vez que él sale a hacer una diligencia, a Rosario le toca quedarse atendiendo la tienda de abarrotes.

Como se puede observar, Rosario fue contratada como empleada del servicio doméstico, pero le corresponde dentro de sus funciones encomenda-das, ayudarle a Pedro en la tienda, por lo tanto, está trabajando no solo en una casa de familia, sino en un establecimiento comercial donde se producen bienes y servicios que luego se convier-

ten en utilidades para el dueño de la casa, caso en el que se hace exigible para Pedro la obligación de pagar la Prima de Servicio.

¿Cuándo el mayordomo de una finca también tiene derecho al pago de la prima de servicios?

Si la finca es exclusivamente de recreo, no se debe pagar prima de servicio incluso si en la finca se produ-cen bienes como frutas, leche, hortalizas, etc., los cua-les son extraídos por el mayordomo para el consumo de los dueños de la finca, en este caso siguen siendo considerados empleados del servicio doméstico.

Pero si por el contrario, en la finca se producen frutas, leche, hortalizas y otros productos propios de la finca pero esos frutos el dueño de la finca los comercializa a terceros y el mayordomo ayuda en el cultivo, reco-lección, atención de animales etc., en ese momento el mayordomo deja de ser del servicio doméstico para convertirse en el empleado de una finca productiva y como tal, tiene derecho al pago total de todas las prestaciones sociales, incluida la prima de servicios.

En oficinas nunca existirá servicio doméstico, el personal de aseo tiene derecho a prima

Muchos empleadores consideran que “la señora de los tintos” o del aseo al interior de una empresa es del servicio doméstico y con ese argumento le pagan salarios inferiores al salario mínimo mensual legal vi-gente. Gran error, estas personas que trabajan desem-peñando funciones de aseo en una empresa u oficina, su vinculación es como la de cualquier otro trabajador y no como del servicio doméstico que es únicamente en hogares o fincas de recreo. Por ello, sus garantías salariales y prestacionales se les debe pagar comple-tas, incluida la prima de servicios.

Vacaciones, incapacidades y licencias remuneradas no suspenden el derecho a prima de servicios

Algunos empleadores creen que los días de incapaci-dades, licencias de maternidad y paternidad, luto, las concedidas por el empleador y las vacaciones, por no laborar el trabajador, excluyen este tiempo del cálculo al momento de liquidar la prima de servicios.

Una cosa es una ausencia con justa causa o con ampa-ro a la ley, y otra muy distinta la ausencia injustificada y la suspensión legal del contrato.


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Lo anterior se debe tener muy claro, pues en las au-sencias justificadas o con amparo de la Ley, no hay suspensión a ninguna prestación social como las ce-santías y las primas, al igual que de las vacaciones, pues durante ese tiempo el trabajador si bien no tiene que ir a trabajar, el contrato nunca se suspende por esos días, de tal manera que todos los efectos legales se mantienen vigentes, en particular el pago de pres-taciones y de seguridad social, así también lo ha seña-lado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dirimiendo conflictos y también la Corte Constitucio-nal cuando ha hecho el estudio de exequibilidad de algunas normas del Código Laboral.

Ausencias justificadas o con amparo de la Ley

Se pueden establecer las siguientes ausencias justifi-cadas o con amparo de la Ley:

• Incapacidades médicas: La debe otorgar el médi-co de la EPS o de Medicina Prepagada.

• Vacaciones: Es un periodo de descanso remunera-do, pero igual, sobre ese tiempo SÍ se debe pagar primas, cesantías y vacaciones.

• Licencias remuneradas otorgadas por la ley: ma-ternidad y paternidad; luto; grave calamidad do-méstica; día de elecciones y el trabajador debiendo trabajar el domingo, es nombrado jurado; ausencia por entierro de compañeros y comisión sindical

• Licencias remuneradas otorgadas por el emplea-dor: Son aquellas en las cuales, por acuerdo entre empleador y trabajador, se decide dar un permi-so a trabajador sin que se entienda suspendido el contrato, por el contrario, al ser remuneradas, el contrato sigue vigente y el empleador tendrá que pagar prestaciones por esos días que dure la licen-cia remunerada.

Periodos que sí se excluyen del pago de prestaciones

A diferencia de las ausencias justificadas descritas en el punto anterior, hay días que SÍ se excluyen del pago de prestaciones sociales y son tres:

• Los días de ausencia no justificada de labores.• Las licencias no remuneradas acordadas entre las

partes.

• La suspensión del contrato descrito en el artículo 51 del Código Laboral.

En esos días no se paga ni salario ni prestaciones so-ciales, ni auxilio de transporte, pero siempre se debe seguir pagando seguridad social (salud y pensión), tampoco se paga ni ARP ni parafiscales.

CST

“Artículo 51. Suspensión. El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporal-mente impida su ejecución.

2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y direc-ta la suspensión temporal del trabajo.

3. Por suspensión de actividades o clausura tempo-ral de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por cientoveinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras inde-pendientes de la voluntad del empleador, median-te autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión dis-ciplinaria.

5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por treinta (30) días después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede rein-corporarse a sus tareas, cuando lo considere con-veniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

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Artículo 53. Efectos de la suspensión. Durante el pe-ríodo de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones”.

A los únicos trabajadores que no hay obligación, pero sí voluntariamente se puede pagar la prima de servicios, es al servicio doméstico. A todos los de-más trabajadores se les debe pagar prima en junio y en diciembre; eso incluye aquellos trabajadores que laboran para empleadores independientes o personas naturales como para abogados, contadores, comer-ciantes, igualmente a los trabajadores de las Entidades Sin Ánimo de Lucro –ESAL-

1.5.3 vacaciones

Es el derecho que tiene todo trabajador dependiente para disfrutar un tiempo de descanso remunerado pa-gado por el empleador, que será de quince días hábiles consecutivos por cada año de servicio. Desde el Art 186 al 192 del CST, se establece la duración, la época y la base para el cálculo acerca de la liquidación de las vacaciones.

También debe ser pagado proporcional por cualquier tiempo laborado, si al finalizar el contrato de trabajo el empleado no las disfrutó.

Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas

Aunque parezca ilógico, son distintos los valores pa-gados por vacaciones. En un caso cuando se liquidan y se disfrutan con una continuidad laboral y otro valor cuando la persona no alcanza a disfrutarlas efectiva-mente y son pagadas a través de la liquidación.

Cuando el empleado disfruta físicamente sus vacacio-nes, no se le pagan quince días de salario sino el total de días calendario que estuvo en vacaciones ya que son quince días hábiles que disfrutará, pero cuando las vacaciones deben ser pagadas a consecuencia de la terminación del contrato de trabajo, entonces se le

pagan estrictamente quince días de salario o su equi-valente proporcional. Veamos dos ejemplos:

► Ejemplo 1:

Un trabajador empieza a disfrutar sus vacaciones el lunes 6° de Agosto de 2012. Como en la em-presa donde trabaja solo laboran de lunes a vier-nes, los 15 días hábiles terminan el martes 28 de Agosto, se debe reincorporar el día miércoles 29 de agosto. A pesar de que la persona disfrutó de 15 días hábiles, se le debe cancelar el total de los días calendario disfrutados por sus vacaciones que fueron 23. (incluye sábados, domingos y los festivos del 7 y el 20 de agosto).

Para un empleado cuyo salario base para liquidar vacaciones es $1.200.000, recibirá el monto de:

$1.200.000/30 X 23 = $ 920.000

► Ejemplo 2:

Si en el caso anterior el trabajador laboró un año exacto, su contrato de trabajo termina y no disfru-tó las vacaciones efectivamente, se le paga en la liquidación el valor de 15 días de salario. Así:

$1.200.000/30 X 15 = $ 600.000

Como se observa en los dos ejemplos, el trabaja-dor que disfruta de las vacaciones sin que termine su contrato de trabajo tiene no solo el descanso, sino que recibe el pago de todos los días calenda-rio que transcurrieron: 23 días (ya que incluyen los festivos), mientras que si a la persona que se las pagan en dinero porque no alcanzó a disfrutar dentro del contrato de trabajo, solo recibe el pago de los 15 días de salario, pero no tuvo el beneficio de los 15 días de descanso.

¿En qué casos se cuentan los sábados para las vacaciones?

Si la empresa labora habitualmente de lunes a viernes, se contarán los quince días hábiles solo entre lunes y viernes, pero si la empresa labora normalmente de lunes a sábado, se contarán los quince días hábiles to-mando en cuenta los días de lunes a sábado. Esta ha sido la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 1965.


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Contabilización de la provisión de vacaciones

Como ya se explico anteriormente, el trabajador tiene derecho a quince días de salario, por lo que el em-pleador debe provisionar mensualmente el valor que corresponda para con esto garantizar el pago de estas al momento de ser necesario.

Como el valor a pagar anualmente corresponde a una quincena de salario, se debe provisionar un 50% del salario mensual por año trabajado, lo que en términos porcentuales corresponde a:

50% del salario año / 12 meses del año =

4.1667 % cada mes.

► Ejemplo:

Angélica Barrera, devenga un salario mensual fijo de $1.200.000. La provisión de vacaciones sería:

$1.200.000 X 4,.1667% = $50.000

Contabilización:

510539 $50.000 DB261015 $50.000 CR

Compensación de las vacaciones

Antes de la Ley 1429 de 2010, estaba prohibida la compensación en dinero de las vacaciones o parte de éstas, o sea, que el trabajador al cumplir el año de ser-vicios recibiera el dinero de las vacaciones, pero no las disfrutara sino que seguía laborando.

Ahora, con la reforma al numeral 1º del Artículo 189 del CST con la Ley 1429 de 2010 Artículo 20, se pue-de compensar en dinero hasta la mitad de las vacacio-nes; en otras palabras, recibir la totalidad del dinero de sus vacaciones (15 días hábiles de salario), pero solo disfrutará físicamente 8, 9, 10 u 11 días hábiles, pues retornará anticipadamente a labores, fecha desde la cual empezará nuevamente a devengar salario.

“CSTArt. 189. Modificado por la Ley 1429 de 2010, Artí-culo 20.

1. Empleador y trabajador, podrán acordar por es-crito, previa solicitud del trabajador, que se pa-gue en dinero hasta la mitad de las vacaciones”.

Vacaciones compensadas, se paga sólo en el momento que se disfruta la otra parte

Cuando el trabajador solicita la compensación hasta de la mitad de las vacaciones a que tiene derecho en dinero, sólo se le entrega el día que empiece a disfru-tar físicamente el resto.

¿Cómo, en qué momento y sobre qué valor se deben pagar las vacaciones compensadas?

El dinero que se pague por los días máximos de va-caciones compensadas (hasta la mitad), deberá entre-garse en el mismo momento en que el trabajador va a disfrutar físicamente el resto de días de vacaciones y son sobre el mismo valor, de tal manera que no habla-mos de dos (2) pagos, sino de un solo pago pero con una reincorporación anticipada a labores.

► Ejemplo

Pepito Pérez, ingresó a laborar el 1 de enero de 2011 (no importa si el contrato es fijo o indefinido), cuando llegó al 31 de diciembre de 2011, completó un año de labores y le nace el derecho a vacacio-nes que debe disfrutar por solicitud o a oficio del empleador en cualquier época a lo largo del 2012.

Pepito Pérez, decide iniciar sus vacaciones desde el 2 de enero de 2012, pero solicita que se le com-pense hasta la mitad en dinero.

Lo que hace la empresa es liquidar y pagar los 15 días hábiles de salario que corresponden a las va-caciones el día que empieza a disfrutarlas física-mente, pero el trabajador a pesar que ha recibido la totalidad del dinero correspondiente a sus 15 días hábiles de vacaciones, regresará a laborar de manera anticipada al octavo (8º) o noveno (9º) día hábil por acuerdo previo.

Evitar pagar la mitad en dinero hoy y la otra mitad disfrutarla después

Tomando como ejemplo el mismo caso de Pepito Pé-rez, lo que la empresa no puede hacer es pagar o com-pensar en dinero parte de las vacaciones cuando el tra-

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bajador lo solicite y muy posteriormente fijar la fecha en que el trabajador disfrutará físicamente el resto.

► Ejemplo de lo que no se debe hacer:

Pepito Pérez completó el 31 de diciembre de 2011 su año de labores, por lo que el 2 de enero de 2012, solicitó que ese día le entregaran el dinero correspondiente a la mitad de sus vacaciones pero sin salir a descansar y el resto, o sea, los días que va a disfrutar físicamente en vacaciones, las toma-rá posteriormente en marzo de 2012.

“Decreto Reglamentario 995 de 1968 Artículo 8. 1... 2. Cuando para los mayores de (18) años se autori-ce la compensación en dinero hasta por la mitad de las vacaciones anuales, este pago solo se considerará válido si al efectuarlo el empleador concede simultá-neamente en tiempo al trabajador los días no com-pensados de vacaciones”.(Subrayado nuestro)

Recuerde...La expresión “hasta la mitad” en el caso de los quince días hábiles de vacaciones, no puede inter-pretarse cómo 7.5, sino que será 7 días u 8 días, como quieran, pero nunca 7.5 días.

La compensación por vacaciones y descansos remunerados es deducible si pagó parafiscales

Para algunos, sigue existiendo confusión sobre la de-ducción en renta de los pagos de descansos remune-rados, con las vacaciones compensadas al estar esos dos términos en normas distintas. Para el Consejo de Estado, son iguales frente al tratamiento fiscal.

Artículo 108 del E.T., ¿es igual el descanso remunerado y la compensación monetaria por vacaciones?

Este tema ha sido tratado desde el año 2003 por parte del Consejo de Estado, quien considera que para efec-tos tributarios el “descanso remunerado” es equiva-lente a la “compensación monetaria por vacaciones”, pues ambas figuras se eimientan en el derecho funda-mental al descanso.

Ha señalado igualmente dicho Juez Máximo en lo Contencioso Administrativo, que a pesar de estar las dos (2) figuras jurídicas reguladas de manera indepen-diente, pueden tratarse de manera similar, por equi-dad, en materia tributaria.

En el Derecho Laboral Privado está regulado por el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo (dere-cho que tienen los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año, a quince (15) días hábi-les consecutivos de vacaciones remuneradas).

En el Sector Público, está previsto en el Artículo 8o. del Decreto 1045 de 1978 (los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales...).

Compensación de vacaciones en los sectores público y privado

La compensación de vacaciones, según el Artículo 1º de la Ley 995 de 2005, equiparó para los dos sectores, tanto privado como oficial, las condiciones en que se accedía a ese derecho. La concepción técnica de este derecho, que surge para compensar el hecho de no disfrutar vacaciones, se ha mantenido incólume, pues el derecho lo tienen tanto empleados públicos como los trabajadores oficiales y del sector privado que ce-sen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, reconociéndoles y compensándo-les las vacaciones en dinero de manera proporcional al tiempo efectivamente trabajado.

Días de incapacidad se tienen en cuenta para determinar vacaciones

No se debe confundir la imposibilidad de ir a trabajar por una incapacidad o licencia remunerada definida en la legislación laboral, con la suspensión de un contrato, según el Art. 51 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el primer caso, los días de la incapacidad o licen-cia remunerada no se excluyen, en otras palabras, es como si los hubiera laborado para todos los efectos prestacionales (cesantías, primas y vacaciones).

Mientras que los días de suspensión, según el Artí-culo 51 del C.S.T., son periodos donde no se pagan


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salarios, ni prestaciones (salvo la obligación de seguir cotizando a salud y pensión), por lo que dicho tiempo sí se excluye para determinar las vacaciones.

Aspectos tributarios del descansoremunerado y las vacaciones compensadas y su deducción

El Artículo 108 del Estatuto Tributario señala:

“Art. 108. Los aportes parafiscales son requisito para la deducción de salarios. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsi-dio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Fami-liar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales con-ceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades re-caudadoras constituirán prueba de tales aportes. Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo en el SENA y las cajas de compensación familiar. (…)”(Subrayado nuestro).

Es claro que el Artículo 108 habla de salarios, pero en el inciso segundo nos habla de descansos remune-rados, que según las normas laborales y de función pública, no son salario. Por lo tanto, la norma prevé de manera excepcional que tal descanso remunerado sea deducible y, para el efecto, se debe acreditar el pago de los aportes parafiscales, pero como ya señalamos, el Consejo de Estado ha incluido en la deducción de los descansos remunerados, las vacaciones compen-sadas en dinero, pues ambas hacen referencia al dere-cho fundamental al descanso.

De tal manera que descanso remunerado y compen-sación monetaria de vacaciones, son expensas dedu-cibles a título de costo, pues así lo ha venido aceptan-do la DIAN, con base en la sentencia del Consejo de Estado de noviembre 12 de 200, Expediente 133483, pues para dicho Órgano Judicial la compensación mo-netaria de vacaciones no es indemnización o una ex-pensa que por mera liberalidad conceda el empleador.

De esta forma, sobre dichos pagos para ser deduci-bles, debe pagarse parafiscales, situación totalmente distinta a las indemnizaciones, que no son deducibles ni tampoco sobre ellas se pagan parafiscales.

“Ley 21 de 1982.Artículo 17º. Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por con-cepto de los diferentes elementos integrantes del sa-lario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.”.(Subrayado nuestro).

Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado solo un par de días

Con las vacaciones sucede igual que con la Prima de Servicio, pues la Ley 789 de 2002 solo ordenaba pa-gar las vacaciones en dinero cuando el contrato de tra-bajo terminaba y el trabajador no las había disfrutado siempre y cuando el tiempo laborado superaba los tres meses. Pero la Corte Constitucional mediante varias sentencias de constitucionalidad desde el año 2003, declaró inexequible la exigencia de un tiempo míni-mo23 de labores para tener derecho al pago en dinero de las vacaciones.

De tal manera que hoy en día, si un trabajador ingresa a laborar y al otro día o la los dos o tres días se des-vincula de la empresa sin importar las causas, tiene derecho al pago proporcional a las Vacaciones por los días que alcanzó a laborar.

En este caso, ¿es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se había hablado para el trabajador doméstico?

No. Ya quedó claro que al servicio doméstico no se le paga prima de servicio, pero las vacaciones es un derecho legal que tiene cualquier trabajador, sin im-portar la actividad que desarrolle, de tal manera que

23. Sentencia C–897 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional.Sentencia C–019 de 2004, MP. Dr. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional.Sentencia C–035 de 2005, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional.

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al servicio doméstico se le debe dar 15 días hábiles de descanso remunerado por cada año de servicio o el pago proporcional por cualquier tiempo laborado si el contrato termina sin que este trabajador haya disfruta-do efectivamente de sus vacaciones.

Vacaciones Colectivas

Cuando una empresa acostumbra al final de año, que es lo más frecuente, a terminar los contratos de sus tra-bajadores, bajo las excusas de: baja producción, cor-tar la continuidad, impedir que el trabajador acumule antigüedad, etc., cualquiera de las anteriores, pero en enero vuelve y contrata a la misma gente, para que siga haciendo lo mismo, en las mismas condiciones, en fin, es una terminación sin justa causa y lo que está haciendo al terminar el contrato y volver a contratar, es fraccionar la relación laboral, en otras palabras, di-chos contratos sucesivos es una simple “continuidad laboral”. Para evitar lo anterior, puede usar la figura de las vacaciones colectivas.

Esto es cuando la empresa decide otorgar vacaciones a todos sus trabajadores o parte de ellos (un área o de-pendencia), sin importar si algunos trabajadores aun no han completado el año de labores, de tal manera que para aquellos trabajadores que aun no han laborado el año completo, serían unas vacaciones anticipadas.

Veamos un extracto de una sentencia de la Sala Labo-ral de la Corte Suprema de Justicia:

“(…) Pero si se dan vacaciones antes de que haya nacido la obligación de concederla, no puede exigirse al trabajador que complete el año de servicio que las causa, ni que reintegre el valor recibido si se retira antes; del propio modo no puede el trabajador pre-tender que se le otorgue un nuevo período de descan-so, aduciendo que es en ese momento cuando se cum-plen los presupuestos de la ley que le dan derecho a gozar de él, pues debe entenderse que las vacaciones ya recibidas cubren el lapso servido con anterioridad a su otorgamiento y tienen, con respecto a él, efecto liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo período vacacional. De esta forma se concilian los intereses de ambas partes, pues, de un lado, la empresa no su-fre un nuevo cómputo del tiempo por el cual concedió vacaciones; ni el trabajador, del otro, pierde lo que recibió en caso de retiro antes de cumplir el año de servicio”. (Sentencia de septiembre 4 de 1969)

Aspectos a tener en cuenta de las vacaciones colectivas

1. En el momento en que salen los trabajadores a vacaciones colectivas, se deben remunerar con el último salario que están devengando al momento en que empiezan a disfrutarlas, excluyendo nada más para ello, lo correspondiente al pago hecho por trabajo en días de descanso obligatorio y el de horas extras. (Art. 192 C.S.T.)

2. En aquellos trabajadores que al momento de dis-frutar las vacaciones colectivas, aun no habían completado el año de labores, si sus contratos ter-minan antes de que completen el año de labores, las sumas pagadas por vacaciones anticipadas, no podrán ser descontadas en la liquidación, ni exi-girle al trabajador que debe trabajar hasta com-pletar el año.

► Ejemplo:

El trabajador ingresó el 1 de octubre de 2011, pero la empresa sale o la dependencia donde está el trabajador sale a vacaciones colectivas el 20 de diciembre hasta el 6 de enero de 2012 –los 15 días hábiles-, pero el trabajador renuncia o es despe-dido el 30 de enero de 2012. En ese caso, el tra-bajador sólo laboró en la empresa 4 meses, pero gozó de manera anticipada y remunerada de 15 días hábiles de vacaciones. En ese caso, ni se le va a pagar vacaciones, pero tampoco se le va a des-contar nada por no haber laborado el año comple-to, no tiene que devolver dinero, ni mucho menos se puede obligar al trabajador a que labore el año completo, recordemos que el trabajador puede re-nunciar en cualquier momento y no tiene ningún tipo de penalidad por no preavisar.

3. Si el trabajador que salió a vacaciones colectivas sin que hubiese trabajador el año completo, o sea, disfrutó vacaciones anticipadas, una vez cumpla el año de labores, no tendrá derecho a nuevas vacaciones en el momento en que cumpla el año porque ya las disfrutó anticipadamente; ni tampo-co a que le reajusten ningún concepto; recorde-mos que las vacaciones se pagan con base en el salario percibido al momento de disfrutarlas, no del momento en que se causa el derecho.


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1.5.4 dotaciones

Todo empleador que habitualmente ocupe uno o más trabajadores permanentes que devenguen hasta dos S.M.M.L.V. en el mes, deberá suministrar cada cua-tro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor al trabajador. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres meses al servicio del empleador. Si tiene salario variable, se debe promediar los salarios de los cuatro meses ante-riores a la fecha de entrega. Si el promedio está por debajo de dos (2) S.M.M.L.V. se entrega dotación. (Artículo 230, Código Sustantivo del Trabajo).

Fecha de entrega

A muchos empleadores les gusta tener bien presenta-dos a sus trabajadores, por lo que entregan, más de lo establecido en el Código Laboral (o sea, mas de tres (3) vestidos y su calzado en el año), ese tipo de em-pleador, generoso y que le gusta la buena presentación de su personal, prácticamente lo hace en cualquier fe-cha del año, cuando la necesitad así lo demande (tra-bajadores nuevos; la dotación se ha deteriorado o se ve vieja; que tengan para todos los días; etc.)

Pero aquellos empleadores renuentes a entregar do-tación, el Código Laboral establece derechos míni-mos del trabajador, por lo que también le impone las fechas de entrega cada cuatro (4) meses (siempre y cuando labore hace más de tres (3) meses):

• 30 de abril, • 31 de agosto • 20 de diciembre.

¿Qué es la dotación obligatoria?

Es un par de zapatos y un vestido de labor.

Obligatoriamente se debe entregar mínimo cada cua-tro (4) meses.

¿Quiénes tienen derecho a dotación?

Todo trabajador que perciba hasta dos (2) S.M.M.L.V. y cuya vinculación supere los tres (3) primeros meses.

No se debe confundir la dotación con los elementos de seguridad industrial (cascos, guantes, gafas, tapa

oídos, etc.), cuya obligatoriedad de entregar por parte del empleador es indiferente al salario que perciba el trabajador, si su labor lo demanda.

Dotación es distinto a elementos de seguridad

• Dotación son un par de zapatos y un vestido de labor.

• Elementos de seguridad industrial son casco, guantes, gafas, etc.

No se puede dar dinero, excepto “bonos de dotación”

La norma prohíbe al empleador compensar los valo-res de la dotación.

Esto no puede confundirse con la entrega de “Bonos de Dotación” que manejan entidades que expiden bo-nos de compras, pues dichos bonos, si están impresos con la palabra “dotación”, únicamente podrán ser uti-lizados con dicho fin, pues en almacenes de cadena o grandes superficies o almacenes que reciben dichos bonos, si éstos dicen “Dotación”, no son recibidos para comprar otras cosas, por ejemplo, alimentos, aseo, etc.

Siempre que entregue la dotación o bonos de dota-ción, se debe dejar constancia de su entrega.

Se puede solicitar la devolución de ladotación

La dotación no es una herramienta de trabajo, pero se puede tomar como un elemento que sirve para fa-cilitar las labores del trabajador; por ello, al final del contrato de trabajo el empleador puede solicitar su de-volución al extrabajador.

Obligación de usar la dotación

Si la empresa suministra dotación es obligatorio que el trabajador la use, pues ésta se asimila a una herra-mienta de trabajo.

Si el trabajador no la usa, no sólo el empleador po-dría quedar eximido de entregar la siguiente dotación cuando le corresponda, sino que llegado el caso po-dría llegar a facultar al empleador para un despido con justa causa.

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El trabajador podría negarse a usar la dotación, sólo si ésta no sirve para la labor que desempeña y por el contrario le puede ocasionar un perjuicio, por ejem-plo: saco y corbata como vendedor en la calle en pleno Barranquilla o Cartagena con 40º de tempera-tura, o pretender que deba usar minifalda y escote en Tunja o Ipiales o calzado que perjudique los dedos del píe, etc.

No usar la dotación o usarlade manera inadecuada, ¿puede ser causal de despido?

Sí. Uso exclusivo en las labores y en los horarios de trabajo. “Se asimila en este aspecto a una herramienta de trabajo”.

Si no la usa o le da un destino diferente, puede san-cionarse con la no entrega de dotación en el siguiente periodo de entrega. (Artículo 233 C.S.T.)

¿Puede el trabajador negarse por algún motivo a usar la dotación?

Cuando no le protege, afecta su dignidad o su salud.

¿Cuándo no es obligatorio?

Para los trabajadores que devenguen sumas superio-res a los 2 S.M.M.L.V. mensualmente, es voluntario que el empleador entregue la dotación.

Si le entregan dotación, nunca se la pueden cobrar al trabajador, ni siquiera en “módicas sumas”.

Elementos de seguridad son obligatorios, sin importar el salario. 1.6 jORnAdA LAbORAL

1.6.1 duración de la jornada ordinaria laboral

El Código Laboral, en su Artículo 161, establece que la jornada ordinaria es de máximo 8 horas al día y sin exceder de 48 a la semana. Trabajar más horas de lo señalado anteriormente, se considera trabajo suple-mentario y nacerá el derecho al trabajador para soli-citar el pago de horas en exceso, según lo establece el Artículo 168 del Código Laboral.

El no sobrepasar los máximos diarios y semanales de trabajo, al igual que conceder los mínimos de descan-sos semanales y anuales remunerados, corresponde al empleador ejecutarlos. Por lo que su inobservancia y en caso de accidente será el empleador quien deberá pagar los perjuicios que se causen al trabajador.

La legislación laboral colombiana que ha sido revi-sada por la H. Corte Constitucional en su examen de exequibilidad, además, ajustando su interpretación a los tratados internacionales que ha acogido el Estado colombiano, al igual que las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo –OIT- suscri-tas, ha establecido unas jornadas máximas de trabajo diario y semanal, al igual que lo correspondiente a los descansos necesarios semanal y anual.

Jornadas máxima semanal

Por regla general, un trabajador debe laborar máximo a la semana seis (6) días, de tal manera que el séptimo (7º) día, siempre deberá corresponder a un día de des-canso que además es remunerado.

Incluso, cuando el trabajador debe laborar de manera habitual el séptimo día, el mismo Código Laboral esta-blece la obligación al empleador de tener que dar un día de descanso compensatorio en la semana siguiente, no al final del mes, sino en la misma semana siguiente, de tal manera que siempre habrá semanalmente un día de descanso mínimo por semana laborada.

Jornada diaria máxima

Por regla general, la jornada máxima diaria son 8 ho-ras, 48 a la semana y como horas extras, máximo dos (2) horas al día.

De manera excepcional, se podrá repartir las 48 horas en cinco (5) días, caso en el cual cada día podría ir de 9 o 10 horas diarias, para completar las 48 horas semanales y así tener dos (2) días de descanso remu-nerados. (Art. 161 C.S.T.).

La única excepción a esta regla la establece el Artí-culo 162, para verdaderos trabajadores de dirección y manejo, trabajo ocasional o intermitente y cuando el trabajador reside en el mismo lugar de trabajo, salvo el servicio doméstico.


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Vacaciones obligatoriamente cada año,mínimo seis días

Si bien el Código Laboral permite la acumulación de vacaciones, como mínimo el trabajador debe salir cada año a vacaciones por lo menos seis (6) días, o sea que lo que se puede acumular será máximo nueve (9) días, pero siempre por año, tiene que haber unos días de des-canso, lo que se acumula es una parte, nunca todo.

Violar los límites diarios y semanales de trabajo y descansos mínimos, en caso de accidente, paga el empleador el perjuicio

Si algo saben hacer las aseguradoras es escrudiñar en cualquier detalle para objetar el pago de un siniestro y las ARP son aseguradoras.

De tal manera que cuando hay accidentes de traba-jo y los días de incapacidad son bastantes, o la gra-vedad del accidente va a derivar en una incapacidad permanente o transitoria, donde posiblemente se deba pagar una pensión de invalidez o una indemnización, la ARP antes de hacer cualquier pago, como toda ase-guradora, va a revisar todas las obligaciones que le competen al empleador para determinar si el acciden-te es imputable al empleador por su omisión o exceso de trabajo, violando los máximas jornadas de trabajo o los descansos mínimos semanales y anuales, caso en el cual la ARP podría usar para negarse a pagar y en todo caso, el perjuicio lo pagará el empleador.

En caso reciente, podríamos citar la condena24 que se uso con la Empresa de Energía de Boyacá S.A. en la cual la condenaron al pago de más de 276 millones de pesos, pues obligó a un trabajador a una labor intensa que derivó en su muerte fulminante por fatiga laboral.

1.6.2 horas extras o trabajo suplementario

La definición legal es trabajo suplementario según el Artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo, pero el término horas extras también está bien aplicado.

Esto quiere decir que cualquier tiempo adicional al pactado en el contrato, se considera como trabajo su-plementario u horas extras.

De tal manera que si un trabajador es contratado para que labore X número de horas al día, el tiempo adicio-nal siempre será considerado como horas extras, por lo que no importa si el contrato es de tiempo completo o media jornada, simplemente las horas adicionales según la jornada acordada, se pagarán como trabajo suplementario u horas extras.

¿Cómo se pagan las horas extras de un trabajador?

Simplemente se toma el valor del sueldo mensual, se divide por 30 y el resultado se divide en el número de horas que labora diariamente, dando como resultado el valor de la hora ordinaria. Sobre ese valor/hora25 se aplican los respectivos porcentajes según el momento del día en que se labore extra.

► Ejemplo:

Se contrata a un trabajador para determinadas fun-ciones, estando obligado a asistir ocho (8) horas al día, con un salario de $ 566.700.

$566.700 ÷ 30 = $18.890 ÷ 8 =$2.361 Valor de Hora ordinaria

Sobre el valor de la hora ordinaria, se aplican los porcentajes según la hora laborada que se descri-ben en el siguiente punto.

Fórmulas para liquidar horas extras o trabajo suplementario

Las jornadas reglamentadas por Ley de acuerdo con la Ley 789 de 2002, Art. 25, que modificó el Art. 160 del C.S.T.

• Jornada diurna: (6 am a 10 pm). • Jornada nocturna: (10 pm a 6 am).

Las tasas y la liquidación de recargos laborales:

Estas están dadas por el Art 24 Ley 50 de 1990(que modifica al Art 168 del CST), Art. 26 de la Ley 789 del 2002 (que modifica el artículo 179 del CST, subro-gado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990)

24. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia 35097 del 6 de marzo de 2012

25. Valor Hora Ordinaria

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Detalle Tarifa

Extra Diurna Valor Hora Ordinaria X 1.25

Recargo Nocturno 35% del valor de la horaordinaria

Extra Nocturna Valor Hora Ordinaria X 1.75

Hora ordinariaDominical o Festivo Valor Hora Ordinaria X 1.75

Extra Diurnadominical-Festivo Valor Hora Ordinaria X 2.00

Recargo NocturnoDominical Valor Hora ordinaria X 2.10

Extra Nocturna enDominical-Festivo Valor Hora Ordinaria X 2.50

1.6.3 Trabajo en domingo,

¿Cuándo se paga o se da compensatorio?

Cuando de manera excepcional un trabajador debe la-borar un domingo o festivo, siempre surge la duda de cómo pagarlo y cómo compensarlo. Se cree errada-mente que la jornada ordinaria es aquella que es entre las 8 de la mañana a las 6 de la tarde, cuando esto no es así. La jornada ordinaria es la que convienen las partes, por supuesto sin que exceda la máxima legal. O sea, si acordó un horario de tres de la tarde (3 pm) a 8 de la noche (8 pm), o de 4 de la mañana (4 am) a 11 de la mañana (11am) pues esa será la jornada ordina-ria (Artículo 158 Código Laboral).

Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual

El trabajo dominical ocasional se presenta cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes. El trabajo dominical habitual se presenta cuando el trabajador labora tres o más domingos durante el mes.

Teniendo claro esto, es importante recordar que en el sueldo ya está comprendido el pago de los días de descansos remunerados como son los domingos y fes-tivos.

Cómo se paga el trabajo en domingo de manera habitual

El Artículo 179 del Código Laboral establece el pago del domingo y festivo que se deban trabajar de la si-guiente manera:

“Con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas”.

Además que tiene derecho a que en la semana siguien-te tenga un día de descanso remunerado, esto significa que el día de la semana siguiente que descanse, no se le descontará de su salario.

En conclusión, para el trabajo en domingo habitual, las horas laboradas un domingo o festivo se deben pagar su valor ordinario, más el 75% de recargo, ade-más de un día de descanso remunerado en la semana siguiente.

Cómo se paga el trabajo en un día como el domingo ocasional

El Artículo 180 del C.S.T. dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remu-nerado, o a una retribución en dinero, a su elec-ción”.

Esto significa que las horas laboradas ese domingo ocasional se le cancelan con el recargo del 75% pero el trabajador podrá escoger si en la semana siguiente se toma un día de descanso que no será desconta-do del salario o si no lo toma, que le paguen un día más en su salario que corresponde al descanso que no disfrutó.

Cómo se paga el trabajo en domingo en horas extras

Si trabaja el domingo horas extras nocturnas, tendría derecho al reconocimiento del recargo festivo del 75% más el recargo de las horas extras nocturnas del 75% según el número de horas laboradas. Finalmente debe recordarse que en el salario mensual ya está in-cluido el pago de los domingos y festivos, por lo cual si un empleado tiene que trabajar un domingo, se paga adicional al salario el valor de esas horas trabajadas el domingo más el 75%.

1.6.4 jornada máxima laboral para determinados trabajadores

El Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo es-tablece como jornada máxima laboral ocho horas al día, sin que exceda 48 horas semanales, excepcional-mente se pueden laborar hasta dos horas más como


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horas extras, sin que excedan 12 horas a la semana, pero hay trabajadores que pueden trabajar más de la jornada máxima legal, estos son:

1. Los que desempeñan cargos de dirección confian-za y manejo.

2. Los del servicio doméstico.

3. Los que ejerciten labores discontinuas o intermi-tentes.

4. Los de vigilancia, cuando residan en el lugar o si-tio de trabajo (Artículo 162, literal C, del Código Sustantivo del Trabajo).

Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, ¿cuánto es lo máximo diario a laborar?

Solo por no residir en el lugar de trabajo, el vigilante de una empresa no está dentro de la excepción del literal C del Artículo 162 del Código Laboral. De tal mane-ra que este trabajador que se desempeña en labores de vigilancia se le debe ajustar su horario de trabajo a las disposiciones del Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como jornada máxima labo-ral 8 horas diarias, sin exceder de 48 horas a la semana.

En todo caso, podría trabajar dos horas más al día, sin que se exceda en la semana 12 horas. Estas dos horas diarias se consideran horas suplementarias.

Jornada ordinaria de los porteros de edificios

Como ya se anotó, estas personas cumplen labores de vigilancia, pero si no viven en el mismo sitio donde laboran, se les aplica la jornada máxima legal y como horas extras solo podrán laborar dos horas más, o sea, hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la semana. Estas dos horas extras máximas que puede laborar un trabajador en el día, se pagan según la hora en que se preste la labor, si es hora extra diurna o nocturna o de un domingo o festivo.

Hay que recordar que los porteros en propiedades ho-rizontales u oficinas, bodegas, etc., hacen labores de vigilancia, así no usen armas, por lo que deben ser empleados de Empresas de Seguridad Privada y no del beneficiario del servicio.26

Servicio doméstico interno, los choferesy las niñeras tienen una jornada máxima de trabajo

A los empleados del servicio doméstico internos, es decir los que viven en el sitio de trabajo, se les debe definir los días de descanso. Esto ya fue discutido en el examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998.

En tal pronunciamiento, se estableció que el servicio doméstico que labora internamente tendrán una labor máxima de 10 horas, mientras que los que laboran al día se les aplica lo correspondiente a lo de un traba-jador común, o sea, ocho horas diarias sin exceder 48 horas a la semana.

Tanto las internas como las que están al día, tienen de-recho al pago de horas extras si se exceden las máxi-mas antes mencionadas.27

1.6.5 Turnos

Muchas fábricas deben laborar 24 horas al día los 365 días del año, pero tienen elevados costos salariales al pagar recargos nocturnos, dominicales y festivos. Una alternativa es laborar 24 horas, pero con trabajadores que trabajen turnos de 6 horas sin importar la hora o el día que sea, que no genera pago de recargos.

Trabajo sin solución de continuidad: labores todos los días, 24 horas, 365 días al año

Una alternativa para reducir costos y poder laborar 24 horas al día, todos los días del año sin sobrecostos por horas extras o dominicales y festivos, lo da el artículo 161 literal C, veamos:

“Artículo 161. Duración. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de (8) horas al día y (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:

c). <Inciso modificado por el Art. 51 de la Ley 789/2002. El empleador y el trabajador pueden acor-dar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de con-

26. Decretos 356 de 1994 y 2185 de 2001, Art. 2º.

27. “…para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el recono-cimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral…” Sentencia C – 372 de 1998 MP. Fabio Morón Díaz.

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tinuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de (6) horas al día y (36) a la semana;

En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado. […]

Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el con-sentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecu-ción de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo.”

Como observamos, una fábrica puede establecer en sus instalaciones dicha modalidad de horario, de tal manera que un trabajador va a laborar 6 turnos sema-nales, cada uno de 6 horas, 36 horas a la semana, tur-nos que al ser sucesivos, uno será en la mañana otro en la tarde otro en la noche, cualquier día, sin ningún tipo de recargo por el hecho que algunos coincidan con noche o domingo o festivo, pero al final de los 6 turnos, el día siguiente que caiga será de descanso remunerado, el cual no puede tener una duración in-ferior a 24 horas.

Salario mínimo en jornada de seis horaspor turnos

Como observamos, el Artículo 161 literal C, del C.S.T., al laborar el trabajador 6 turnos en la semana y de sólo 6 horas por turno, 36 horas a la semana, que al ser sucesivos girarán en la mañana, tarde, noche, domingo y festivo, pero que no tendrán recargos noc-turnos ni dominicales, el trabajador deberá recibir un salario que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente ($566.700/2012).

Repetimos, a pesar de no laborar 48 horas semanales, sino 36 horas, no podrá recibir menos de un s.m.m.l.v. 1.7 TRAbAjAdORes de diReCCión, MAnejO y COnfiAnzA

Aunque el Código Laboral no trae una definición cla-ra sobre quiénes son y qué hacen los trabajadores de dirección, confianza y manejo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en Sentencia del 22 de abril de 1961, manifestó que los directores, gerentes, adminis-

tradores y los demás, que el Art. 32 del CST indica, no lo son por la simple definición en el contrato, sino que son aquellos empleados que se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empre-sa, con facultades disciplinarias y de mando, no es-tán en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa.

Están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen la organización central, además de orientar su función a representar al empleador.

Calidad de empleado de dirección, confianza y manejo no solo lo da el contrato sino las funciones reales que desempeña

Con frecuencia se puede observar que el contrato de trabajo establece que las funciones del trabajador se-rán de dirección, manejo y confianza, ya que la per-sona labora por ejemplo manejando la caja (general, menor o la registradora) y la contabilidad por contrato de trabajo o incluso por ser el guarda o vigilante de empresa y tener las claves para entrar a todas las de-pendencias. Existen pues, un sin número de labores que para el empleador son cargos de dirección, con-fianza y manejo, pero que no cumplen con las espe-cificaciones que ha establecido la Corte Suprema de Justicia28 para tener tal cualidad.

Los vigilantes, por ejemplo, en estricto sentido de la palabra, son de confianza, pero no llegan a tener las características señaladas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en Sentencia del 22 de abril de 1961, donde indicó quiénes son definidos por el Artí-culo 32 del Código Laboral, como empleados de di-rección, confianza y manejo, de tal manera que a los vigilantes, porteros y personal de seguridad es obli-gatorio pagarles los recargos de horas extras, por el trabajo suplementario a la jornada ordinaria máxima legal.

28. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Laboral, abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239: “Según lo que ha expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el Artículo 32 indica constituye ejemplos pu-ramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o ad-ministración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determi-nado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”.


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La calidad de dirección, confianza ymanejo afecta el pago de horas extras suplementarias

La norma laboral establece, en el Artículo 162, que los empleados de dirección, confianza y manejo, que-dan excluidos de la regulación sobre la jornada máxi-ma legal de trabajo, lo que significa que este tipo de empleados no pueden estar sujetos al estricto cumpli-miento de un horario de ingreso y salida en el día, pues deben estar dispuestos en cualquier momento que la empresa los requiera.

En otras palabras, estos empleados no tienen horario fijo, y por ello, el hecho de laborar más de ocho ho-ras al día no les representa un pago de horas extras suplementarias. Igual exclusión de pago de horas su-plementarias se da para los vigilantes y empleados del servicio doméstico que residan en el mismo lugar del trabajo.

Al trabajador de dirección, confianzay manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo

La norma no excluyó el pago del trabajo dominical y festivo para los trabajadores de dirección, confianza y manejo. Por eso, se observa en los Artículos 172 y 177 del Código Sustantivo del Trabajo, que se obliga al empleador a dar descanso dominical y festivo. En el caso del empleado de dirección, confianza y manejo, que por razón de sus funciones, de manera ocasional o permanente deba laborar el domingo o festivo, el em-pleador debe reconocerle el pago de estos días como a cualquier otro trabajador.

Pago de trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo

Cuando el trabajador labora hasta dos domingos du-rante el mes es ocasional, si labora tres o más, se con-siderará como habitual, pues así lo señala el artículo 179 del C.S.T.

Ocasional

El Artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que el trabajador tendrá derecho a un des-canso compensatorio remunerado, es decir, que a la semana siguiente del domingo o festivo laborado, se le dará un día de descanso como compensatorio, sin

que se le descuente de su salario, el trabajador puede optar por no tomar el día de descanso compensatorio remunerado y en su defecto que se le pague en dinero el valor del dominical o festivo trabajado (valor de un día + 100% de recargo) sin derecho entonces a pedir el día de descanso en semana.

Habitual

En este caso, el descanso compensatorio remunerado es obligatorio, además de recibir por los domingos y festivos laborados el pago del día más el sobrecargo (descanso compensatorio remunerado y el valor de un día + 75% de recargo).

1.8 TeRMinACión deL COnTRATO de TRAbAjO

Según el tipo de contrato es la terminación del con-trato de trabajo, pues si es un contrato a término fijo, deben hacerse con un preaviso de 30 días antes a la expiración del término pactado. (Art. 46 C.S.T.)

En los contratos a término indefinido, deben desapa-recer las causas y el objeto para el cual se contrató para considerar que se puede terminar el contrato de trabajo, una vez desaparecidas verdaderamente las causas que dieron origen y debe con 30 días de ante-lación preavisarle su terminación.

En los contratos de obra o labor contratada el mismo objeto está determinando el término de la labor u obra para la cual se le contrató, cuando el contrato expresa-mente detalla que el objeto de la contratación es para la construcción de un edificio en particular, pues al ter-minarse de construir ese edificio se entiende que han desaparecido las causas que dieron origen al contrato.

¿Qué es el despido sin justa causa?

Es cuando el empleador, sin ninguna justa causa con-sagrada en el Artículo 62 del Código Laboral, decide de manera unilateral terminar el contrato de trabajo de un trabajador, o cuando existiendo una justa causa, le termina su contrato sin escucharlo previamente en diligencia de descargos o siendo un contrato a término fijo, no hace el debido preaviso con la antelación de 30 días antes de la expiración del contrato.

En todas las situaciones anteriores, se considera que el empleador ha terminado el contrato sin justa cau-

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sa y nace para el trabajador el derecho para reclamar tanto por la vía administrativa como judicial el pago de las indemnizaciones del caso, según el tipo de con-trato que tenía.

1.8.1 indemnizaciones

Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa o renuncia motivada

Son de dos clases las indemnizaciones, la de los con-tratos a término fijo y la de los contratos a término indefinido, veamos:

Indemnización de contratos a término fijo

La indemnización será por el valor de los salarios co-rrespondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato, sin ser inferior a 15 días de salario si el tiempo que faltare es inferior a 15 días.

► Ejemplos:

• Myriam Quintero, tiene un contrato por seis meses devengando un salario de $1.200.000, del 1º de enero al 30 de junio. Se despide sin Justa Causa el 12 de mayo.

Faltaban 48 días para terminarse el contrato. La in-demnización será por valor de 48 días de salario.

Calculo de la Indemnización y contabilización

$1.200.000/30 = $40.000 Diario$40.000 X 48 = $1.920.000Valor de la indemnización

• A la Sra. Myriam Quintero, contrato por seis meses del 1º de enero al 30 de junio. Deven-gando un salario mensual de $1.200.000, no se le informó 30 días antes del vencimiento que no se iba a prorrogar y el mismo 30 de junio se le informa que labora solo hasta ese día, ya operó el fenómeno de la prórroga au-tomática por otros seis (6) meses.

$1.200.000 X 6 Meses = $7.200.000Valor de la indemnización.

En ambos casos, se debe contabilizar el gasto a la cuenta 510560, de acuerdo al PUC Comercial.

En el ejemplo, se dio la prórroga automática por igual tiempo del contrato que está terminando, por eso, al despedirlo sin justa causa el 30 de junio, la indemnización será por seis meses de salario.

Indemnización de contratos a términoIndefinido

Para la indemnización en los contratos a término in-definido, el Código Laboral en su Artículo 64 ha es-tablecido que depende del monto del salario mensual percibido por el trabajador, para determinar el valor de la indemnización. De tal manera que es distinta la indemnización en el despido sin justa causa de los tra-bajadores que ganan menos de 10 s.m.m.l.v. a los que ganan más de 10 s.m.m.l.v.

Indemnización a trabajador que percibía un salario inferior a 10 s.m.m.l.v

1. Si trabajó menos de un año, la indemnización será de 30 días de salario.

2. Si trabajó más de un año, la indemnización será de 30 días de salario por el 1er. año y 20 días adi-cionales de salario por los años siguientes al pri-mero y proporcional.

► Ejemplos:

• Sandra Zapata trabajó siete meses. Devengan-do un salario mensual de $1.200.000, y fue despedido sin justa causa

Entonces,El valor de la indemnización es de $1.200.000, equivalente a un mes de salario.

• Si Sandra Zapata, trabajó tres años. La indem-nización seria:

» Por el 1er. año: 30 días. » Por el 2º año: 20 días. » Por el 3er año: 20 días

El valor de la indemnización de Sandra Zapata será por valor de 70 días de salario.


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Entonces:$1.200.000 / 30 * 70 = $ 2.800.000

En ambos casos, se debe contabilizar el gasto a la cuenta 510560, de acuerdo al PUC Comercial.

• Sandra Zapata, trabajó un año y cuatro me-ses. La indemnización será:

» Por el 1er. año: 30 días. » Por los 4 meses (del 2º año): 6.6 días.

El valor de la indemnización de Sandra Zapata será por valor de 36.6 días de salario, ya que por el se-gundo año, la cantidad de días de indemnización se saca proporcional al tiempo trabajado (4 meses).

Indemnización a trabajador que percibía un salario superior a 10 s.m.m.l.v.

1. Si trabajó menos de un año, la indemnización será de 20 días de salario.

2. Si trabajó más de un año, la indemnización será de 20 días de salario por el 1º año y 15 días adi-cionales de salario por los años siguientes al pri-mero y proporcional.

► Ejemplos:

• Harold Vallejo, trabajó siete meses, deven-gando un salario de $6.000.000 y fue despido sin justa causa. La indemnización seria por valor de 20 días de salario, así:

$6.000.000/30 * 20 = $4.000.000Valor de la Indemnización.

• Harold Vallejo, trabajó dos años, devengando un salario de $6.000.000. y fue despedido sin justa causa. La indemnización sería así:

» Por el 1er. año: 20 días. » Por el 2º año: 15 días.

$ 6.000.000/30* 45 = $ 9.000.000Valor de la Indemnización.

• Harold Vallejo, trabajó un año y ocho meses, devengando un salario de $6.000.000 y fue despido sin justa causa. La indemnización se-ria por valor de 20 días de salario, así:

» Por el 1er. año: 20 días. » Por los ocho meses (del 2º año): 10 días.

El valor de la indemnización de Harold será por valor de 30 días de salario, el equivalente a $6.000.000.

Indemnización en los contratos de obra o labor contratada

Para la liquidación de la indemnización por despido injusto en un contrato de obra o labor contratada, se deberá determinar cuánto era el tiempo que faltaba para terminar la obra o la labor y ese tiempo faltante (días, semanas, meses) será el valor de la indemniza-ción.

Si el empleador no logra demostrar eltiempo que falta para terminar la obra o la labor, ¿cómo se determina el monto de la indemnización?

En este caso, si el empleador sobre quien recae la car-ga probatoria no logra demostrar una fecha en la que terminó la obra o en la cual se estimaba que se iba a terminar, se considerará estar frente a un contrato a término indefinido y el monto de la indemnización será el determinado para ese tipo de contratos.

¿Cuánto se puede demorar el empleador para pagar la liquidación final de prestaciones sociales y salario una vez terminado el contrato?

Si bien la legislación laboral establece que al finali-zar el contrato de trabajo, se debe pagar inmediata-mente los salarios y prestaciones sociales causados, so pena que se demande al empleador por el pago de las indemnizaciones del artículo 65 del C.S.T.; la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, bajo el principio de buena fe, no condena a los empleadores si cancelan la liquidación final de prestaciones so-ciales, a más tardar en el siguiente pago de nómina habitual de la empresa, pero exclusivamente en los casos de renuncias o despidos intempestivos, pues por sentido común, al darse una terminación intem-pestiva, el empleador debe realizar una liquidación y buscar el dinero para pagar.

Esto quiere decir que si en la empresa pagan salarios todos los 15 y 30 de cada mes y el contrato de un trabajador termina el día 8 del mes, su pago de liqui-

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dación final será a más tardar el día 15 del mes; ven-cido el término anterior, si se condena a la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso (Art. 65 C.S.T.)

Pero en los casos donde la empresa sabía con antela-ción la fecha de terminación del contrato, bien porque había preavisado al trabajador o éste lo había hecho y no paga la liquidación final a más tardar al día siguien-te, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en esos casos sí condena a la sanción moratoria del artículo 65 desde el día siguiente a la terminación del contrato de trabajo, pues la empresa tuvo tiempo para preparar la liquidación y buscar el dinero para pagar.

Renuncia sin preaviso no genera sanción al trabajador

Antes de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, el Código Laboral establecía en su Artículo 6429 que el trabajador que terminaba su contrato de trabajo intem-pestivamente sin justa causa y sin dar un preaviso de 30 días antes al empleador, debía pagar como indem-nización a su empleador 30 días; incluso el empleador se los podía descontar de la misma liquidación final de salarios y prestaciones sociales.

Con la Ley antes mencionada, desapareció del Artí-culo 64 dicha sanción para el trabajador que renun-ciaba sin preavisar a su empleador con un tiempo previo, por lo que el trabajador hoy por hoy al final de su jornada de trabajo puede decirle a su emplea-dor que en ese mismo momento renuncia y no será sancionado.

Si la renuncia sin preaviso le genera undaño real al empleador, ¿este último podría reclamar algún tipo de indemnización?

Si el empleador considera que la renuncia intempes-tiva e inmediata del trabajador le causó un daño real, puede demandarlo ante un Juez Laboral y deberá demostrar concretamente el daño gravísimo que le causó tal renuncia. El Juez valorará y determinará si realmente la renuncia sin preaviso del trabajador, le ocasionó un daño gravísimo. Debe quedar muy claro, que a pesar del daño gravísimo, el empleador, nunca podrá descontarle los 30 días de salario de la liquida-

ción del trabajador, ni siquiera para retenerlos y con-signárselos a órdenes del Juez.

Claro está que el hecho que el trabajador ya esté exen-to del pago de una sanción por no preavisar su renun-cia, no lo libra de la sanción moral por no informar de su retiro con antelación al empleador y de esta manera tenga éste el tiempo suficiente para afrontar la vacan-cia que tendrá en su empresa buscando un remplazo.

1.8.2Obligacióndeemitircertificaciónlaboral

Es un documento mediante el cual el empleador da constancia sobre el tiempo laborado, la índole de la labor o cargo desempeñado y el salario devengado, obligación del empleador, según el Numeral 7 del Ar-tículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.

Algunos empleadores creen que solo se le debe dar una Certificación Laboral al trabajador activo o inclu-so dar esta certificación al exempleado si este salió en “buenos términos” de la empresa, por lo que se le confunde con la carta de recomendación, que sí es voluntaria.

Cuando un trabajador se retira de una empresa, sin importar los motivos que este tenga, tiene unos dere-chos mínimos como lo son el pago de salarios adeu-dados, prestaciones sociales y por supuesto una certi-ficación laboral.

Empleador está obligado a expedir una certificación laboral a un ex empleado

Cuando la persona que ya no labora en la empresa necesita una certificación laboral, la empresa está obligada a expedirlo, incluso se podría acudir al de-recho de petición para solicitarla y si este no funcio-na, posteriormente se puede interponer una tutela por violación a los derechos fundamentales del trabajo y el derecho de petición en caso de que no lo contesten o lo nieguen indebidamente.

Si el trabajador necesita la certificación con la intención de demandar, ¿se la tienen que dar?

Sí. Las relaciones laborales se basan en el principio de la ejecución de la buena fe,30 por ello, se presume que el empleador actuó honestamente frente a su em-

29. Artículo 64. Terminación unilateral del contrato sin justa causa. 1. (…) 30. Art. 55 del Código Sustantivo del Trabajo.


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pleado y viceversa y como tal tiene la obligación de certificar el tiempo laborado, el cargo desempeñado y por supuesto el salario devengado.

Si el exempleador se niega a dar lacertificación, ¿se puede interponer Acción de Tutela?

Generalmente la certificación es solicitada por el ex trabajador para poder presentarla como requisito a otra empresa y, por consiguiente, poder conseguir un nuevo empleo. En este sentido, si el exempleador se niega a darla, le está afectando su derecho constitu-cional al trabajo y perfectamente podría, a través de una acción de tutela en contra del exempleador, soli-citarle al juez le ordene al empleador expedirla.

¿Se puede colocar en la certificación laboral la causa de retiro o despido?

Jamás. Así el trabajador haya sido despedido con justa causa, la certificación laboral debe tener únicamente los tres elementos mencionados como son, el tiempo laborado, la índole de labor o cargo desempeñado y el salario devengado. Lo único adicional que se puede anotar en la certificación son aspectos positivos si se quiere como “su excelente labor, su buen desempeño durante su labor, etc.”.

Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias tutelas, donde al estudiar las obligaciones es-peciales del empleador establecidas en el Artículo 57,Numeral 7º del Código Laboral, solo establece la inclusión en la certificación de los tres elementos que ya se han mencionado (tiempo, cargo y salario), por lo que la norma no menciona la obligación de certificar las causas del retiro.

Certificación laboral es diferente a carta de recomendación

La carta de recomendación no es obligatorio que el empleador la expida. La carta de recomendación es un documento que voluntariamente expide el empleador exaltando las cualidades laborales y personales de un trabajador o extrabajador, documento muy distinto a la certificación laboral. Claro está que si el emplea-dor en la misma certificación laboral quiera hacer una exaltación, lo puede hacer.

Sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que hacía el empleador para dar la certificación laboral

De cierta forma, con la obligatoriedad que ha nacido para el empleador de dar una certificación laboral, se han reducido un poco las amenazas de los emplea-dores de no dar una recomendación escrita para un nuevo trabajo. De tal manera que expresiones como: “presénteme la carta de renuncia y así yo le daré una certificación laboral”, no son tan frecuentes, pero, cla-ro está, que ante una llamada telefónica no existe una solución efectiva, pues es difícil demostrar que el ex empleador está dando malas referencias verbales so-bre su extrabajador.

1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido

Los actos inmorales como causal de terminación con justa causa del contrato de trabajo son muy ambi-guos, puesto que lo que para usted es inmoral para otros puede no serlo, de tal manera que esta causal de despido se presta para muchas interpretaciones, por lo cual la Corte Constitucional dio una luz de interpretación sobre la inmoralidad o moralidad con relación a un caso donde fueron despedidos dos em-pleados del Banco Popular, los cuales en horas del mediodía, se dirigían a una oficina a besarse.

En la demanda, el banco argumentó que ellos hacían actos inmorales al besarse en las dependencias del banco, caso que llegó a manos de la Corte y con-cluyó que para determinar qué es inmoralidad en las relaciones laborales hay que definir, bien sea en el Reglamento Interno de Trabajo o en el contrato la-boral, qué son actos inmorales.

De no encontrarse en el contrato de trabajo ni en el Reglamento Interno de Trabajo el detalle y definición de cuáles son los actos inmorales, muy difícilmente un empleador podrá argumentar la inmoralidad para des-pedir a un trabajador o este último para renunciar y so-licitar el pago de indemnización por despido indirecto.

1.8.4 despido indirecto

El Código Laboral establece para los empleadores unas obligaciones y también unas prohibiciones ex-presas,31 de tal manera que cuando el empleador viola

31. Artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo

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dichas obligaciones o incurre en tales prohibiciones, estamos frente a una justa causa que puede invocar el trabajador para renunciar, lo que le permitiría recla-mar una indemnización por despido injusto según el término del contrato que tenga.32 Esta situación, don-de el trabajador renuncia por causas imputables al em-pleador, también se conoce como despido indirecto.

Para poder tener derecho a la indemnización por des-pido indirecto, es necesario que el trabajador en el momento mismo de la renuncia, exprese por escrito los hechos que dieron origen a su decisión; si no lo hace, más adelante no lo podrá argumentar para pre-tender un pago indemnizatorio.

En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo

Uno de los avances más importantes planteados por la Corte Constitucional en la protección constitucional de las relaciones laborales, es el debido proceso y el derecho a la defensa.

Cuando un empleador considere que debe dar por ter-minado un contrato de trabajo con justa causa, por-que el trabajador incumplió sus obligaciones legales o contractuales, o realizó alguna conducta prohibida expresamente33, debe llamarlo a una diligencia de descargos para que el trabajador, en uso del derecho al debido proceso y de defensa, exponga sus explica-ciones, presente las pruebas que lo puedan exonerar de responsabilidad y después de esto, el empleador podrá concluir si realmente la decisión de terminar el contrato de trabajo es con justa causa, para despedirlo.

1.8.5 despidos Colectivos

Si bien, la mayor expresión de la subordinación es la facultad para desvincular a un trabajador, cuando di-chos despidos son masivos y en un determinado pe-riodo de tiempo, estamos frente a despidos colectivos que deben estar previamente autorizados.

¿Qué porcentajes y en qué tiempo deben darse los despidos, para considerarlos masivos?

Lo primero, deben darse en un periodo de seis meses. Lo segundo, que dichos despidos afecten el siguiente porcentaje de trabajadores:

Número total de trabajadores de la empresa

Porcentaje de despedidos en un periodo de seis meses

De 10 a 50 trabajadores 30%





De 1000 en adelante 5%

Causales y requisitos para acudir a un despido masivo

Antes de hacer un despido colectivo, tal como se anotó en el cuadro anterior, el empleador está en la obligación de solicitar autorización al Ministerio de la Protección Social y poner en conocimiento a los trabajadores.

En la solicitud de autorización que presentará el empresario al Ministerio de la Protección Social, se deberá argumentar y probar (las pruebas a aportar pueden ser de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso que lo acre-diten) una de las siguientes causas:

• La necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que ten-gan por objeto incrementar la productividad o ca-lidad de sus productos.

• La supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas o los coloquen en desventa-ja desde el punto de vista competitivo con empre-sas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior.

• Cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocu-rrido.

• Por razones de carácter técnico o económico, como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos y en general los que tengan como causa la conse-cución de objetivos similares a los mencionados.

32. Artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo33. Artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo.


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No puede interpretarse como despidos masivos, cuan-do estos despidos son iguales o superiores a los por-centajes en un periodo de seis meses, pero que son por justas causas establecidas en el Artículo 62 del Códi-go Laboral o por ser contratos de obra debidamente definidos y terminados, o simplemente la terminación de contratos a término fijo.

¿Qué pasa si el empleador no solicita la autorización previa al Ministerio de la Protección Social?

La norma es clara, se debe solicitar autorización pre-via al Ministerio de Protección Social, pues de lo con-trario, el despido es ineficaz.

Eso significa que al ser ineficaz es inexistente en dere-cho y los trabajadores despedidos pueden solicitar ju-dicialmente la reincorporación y con ello, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron desvinculados.34

Si el despido colectivo es autorizado se debe indemnizar

Así se cuente con la autorización del Ministerio de la Protección Social, eso no le exonera al empleador la obligación de indemnizar a los trabajadores que des-vincule bajo dicha autorización, pues la crisis econó-mica, la supresión de cargos o áreas, la implementa-ción de nuevas tecnologías, etc., no están consagradas como justas causas para terminar un contrato de traba-jo según el artículo 62 del Código Laboral.

Veamos la norma:

“Ley 50 de 1990, Artículo 67. (El Artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así):

Protección en caso de Despidos Colectivos:

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o ter-minar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5º, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social expli-cando los motivos y acompañando las correspon-

dientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escri-to, a sus trabajadores de tal solicitud.

2. Igual autorización se requerirá cuando el emplea-dor por razones técnicas o económicas u otras in-dependientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuer-za mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia.

3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de pro-cesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sis-temáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o pro-ductos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuan-do se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesa-ción de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la conse-cución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, con-table, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.

4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no po-drá calificar un despido como colectivo sino cuan-do el mismo afecte en un período de (6) meses a un número de trabajadores equivalente al (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a (10) e inferior a (50); al (20%) en las que tengan un número de trabajadores su-perior a (50) e inferior a (100); al (15%) en las 34. Art. 140 CST.

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que tengan un número de trabajadores superior a (100) e inferior a (200); al (9%) en las que ten-gan un número de trabajadores superior a (200) e inferior a (500); al (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a (500) e inferior a (1.000) y, al (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a (1.000).

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Cuando un empleador o empresa obtenga auto-rización de¬ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hu-biera producido sin justa causa legal. Si la em-presa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a (1.000) s.m.m.l.v., el monto de la indemnización será equivalente al (50%) de la antes mencionada.

7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de (2) meses. El in-cumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mata conducta sancionable con arreglo al régi-men disciplinario vigente”.

1.9 RegLAMenTO inTeRnO de TRAbAjO

Reglamento que se respete tiene cantidades y canti-dades de páginas, en letra bien “chiquita” y colgado a cuatro metros de altura donde nadie lo ve.

Un RIT bien elaborado podría tener tres a cuatro ho-jas, según la actividad de la empresa y así se garantiza la empresa su efectividad y sobre todo, su lectura por parte de los trabajadores, por el contrario, se ven RIT de 20 y hasta 30 páginas, por lo que al tener que pu-blicarlo en un sitio de la empresa, se debe imprimir en letra tamaño cuatro (4), en otras palabras, toca con lupa poderlo leer. La razón es que el artículo 108 del

C.S.T. es una norma que tiene más de sesenta años y en dicho artículo, se hace un listado interminable de cosas que debe contener el RIT, siendo innecesarias, como lo anotaremos.

Lo anterior se debe básicamente por escribir en el RIT aspectos innecesarios, como es prácticamente la transcripción del Código Sustantivo del Trabajo.

Si algo ya está en el C.S.T., ¿para qué transcribirlo en el RIT?

Por ejemplo, transcribir las 15 causales de termina-ción señaladas en el artículo 62, o anotar que las va-caciones son 15 días hábiles, o que al final de cada se-mestre se paga prima de servicio, o las 8 obligaciones especiales que tiene el trabajador según el artículo 58 y las 8 prohibiciones que tiene el trabajador señalado en el artículo 60 del C.S.T., que si trabaja horas adi-cionales a su jornada se le pagará un recargo del... etc.

Derechos mínimos no son necesariosde transcribir

Como se anotó en el punto anterior, el C.S.T. estable-ce derechos mínimos al trabajador, unas obligaciones mínimas que debe cumplir el empleador y si esto está en el Código, no es necesario transcribirlas.

Lo que nunca debe decir un RIT

Aspectos que desmejoren las condiciones del trabaja-dor, según derechos mínimos que contengan la Cons-titución y la Ley, entre ellas el Código Sustantivo del Trabajo.

Lo que sí debe contener un Reglamento Interno de Trabajo

El RIT debe contener aspectos que no están en el Có-digo Laboral, como son las particularidades propias de la empresa o servicio, que quiera exigir el emplea-dor, o beneficios más allá de los legales en los cuales se quiera comprometer el empleador. Por ejemplo:

• El horario de trabajo en la empresa y sus distintas áreas, los lugares de trabajo.

• Vacaciones superiores a los quince días hábiles que establece el C.S.T.


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• Obligaciones particulares que se quieran imponer al trabajador, v.g.: prohibido el uso de celular en determinada área, o la ingesta de alimentos, o el uso de perfumes o cosméticos en el área de labo-ratorios, etc.

• La escala de multas por llegadas tarde, sin que so-brepase lo establecido en el artículo 113 del C.S.T.

Clase de faltas y su escala de sanciones

Sobre el particular, el empleador es el que decide li-mitarse en su poder subordinante y entre éste, su po-testad disciplinaria.

De tal manera que basta con que el trabajador incum-pla una vez algo establecido como prohibición u obli-gación en el C.S.T., en el contrato de trabajo o en el Reglamento Interno, para poder despedir de una a un trabajador (previa diligencia de descargos).

Pero si el empleador quiere hacer una distinción entre faltas leves y graves, es su decisión si lo quiere, al igual que establecer una escala de medidas a tomar, según la falta cometida.

Elaboración del Reglamento Interno deTrabajo

Siempre será el empleador el que hace el reglamento o sus modificaciones de manera unilateral, salvo que acuerde con sus trabajadores hacerlo mancomunada-mente, por ejemplo, a través de pacto colectivo o fallo arbitral (Art. 106 C.S.T.).

Recuerde...Desde la expedición de la Ley 1429 de 2010, no se debe remitir el proyecto del RIT o sus modifi-caciones, al Inspector de Trabajo.

Modificación de los actuales RIT

Con la nueva Ley 1429 de 2010, la modificación de los actuales Reglamentos (creados con anterioridad a la Ley 1429) se hace igual que hacer un nuevo Regla-mento: lo hace directamente el empleador.

Lo importante es la notificación a los trabajadores de las modificaciones para que tenga efectos jurídicos ante ellos.

O sea, así el Reglamento de Trabajo haya sido crea-do con toda la extensa y desgastante ritualidad que existía hasta finales del año 2010, si en este momento el empleador quiere modificar parte o todo el regla-mento interno de trabajo, lo hace directamente, eso sí, para que pueda aplicar su nuevo contenido es necesa-rio que previamente haya notificado al trabajador de dicho cambio y fije los cambios en sitio visible.

La notificación al trabajador y objeciones

La forma más fácil para que tengan eficacia ante todos los trabajadores las modificaciones que se hagan (o el nuevo reglamento si lo hace, o porque crea uno nuevo dejando sin efectos el anterior), es que el empleador saque cuantas copias sea necesarias, para entregar a cada trabajador y le haga firmar a cada uno de ellos la constancia de recibido (quedando notificado cada tra-bajador), sin olvidar que además de lo anterior, debe publicarse el nuevo reglamento o su modificación en dos lugares de la empresa. Haciendo los dos pasos an-teriores, la modificación o el nuevo reglamento entran en vigencia y con todos los efectos jurídicos inmedia-tamente.

Tanto la creación como la modificación del Regla-mento Interno de Trabajo, lo hace directamente y sin intervención de nadie el empleador. Salvo que exista un pacto, convención colectiva o acuerdo con sus tra-bajadores, éstos podrían intervenir en su elaboración o modificación y en caso de existir disposiciones que se consideren ineficaces, si el empleador no las mo-difica por solicitud de los trabajadores, éstos podrán solicitar de manera excepcional la intervención del Inspector de Trabajo para que dicho funcionario de-termine si la cláusula en controversia va en contravía o no del C.S.T.

“Art. 119. Objeciones. Modificado por el art. 17 Ley 1429/2010. El Empleador publicará en cartelera de la empresa el Reglamento Interno de Trabajo y en la misma informará a los trabajadores, mediante circu-lar interna, del contenido de dicho reglamento, fecha desde la cual entrará en aplicación.

La organización sindical, si la hubiere, y los trabaja-dores no sindicalizados, podrán solicitar al emplea-dor dentro de los (15) días hábiles siguientes los ajus-tes que estimen necesarios cuando consideren que sus cláusulas contravienen los artículos 106, 108, 111, 112 o 113 del C.S.T.

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Si no hubiere acuerdo el inspector del trabajo ade-lantará la investigación correspondiente, formulará objeciones si las hubiere y ordenará al empleador realizar las adiciones, modificaciones o supresiones conducentes, señalando como plazo máximo (15) días hábiles, al cabo de los cuales el empleador realizará los ajustes so pena de incurrir en multa equivalente a (5) veces el s.m.m.l.v.

“Art. 120. Publicación. Modificado por el art. 22 Ley 1429/2010. Una vez cumplida la obligación del artí-culo 12, el empleador debe publicar el reglamento del trabajo, mediante la fijación de (2) copias en carac-teres legibles, en (2) sitios distintos. Si hubiere varios lugares de trabajo separados, la fijación debe hacerse en cada uno de ellos.”

Efectos Jurídicos del RIT

Una vez el empleador expida el RIT o una modifica-ción, tendrá que notificarlo al trabajador, para que de esta manera haga automáticamente parte del contrato de trabajo. (Art. 107 C.S.T.)

1.10 COnTRATACión de TRAbAjAdORes de gRUPOs vULneRAbLes: benefiCiO TRibUTARiO

La Ley 1429 de 2010 estableció beneficios tributarios por la contratación de trabajadores, pero lo que mu-chos han pasado por alto es que dichos beneficios no sólo son para las empresas que se constituyeron con posterioridad a la Le 1429 (29 de diciembre de 2010), sino que también trae varios beneficios para las em-presas que ya existían desde antes de dicha Ley.

Sobre el particular, las empresas que denominaremos para efectos prácticos “empresas antiguas”, no están haciendo uso de los beneficios tributarios por contra-tar personas catalogadas por la Ley 1429 como grupos vulnerables, así lo recordó en días pasados el Gobierno.

Veamos cada una de las personas que pueden ser con-tratadas por las “empresas antiguas” las cuales gene-ran beneficios tributarios.

Trabajadores menores de 28 años: descuento en parafiscales, fondo de solidaridad y renta

La empresa que contrate mediante contrato de trabajo a menores de 28 años, siempre que con ellos incre-

mente la nómina de trabajadores en relación con la nómina del mes de diciembre del año anterior, podrá acogerse a los siguientes beneficios:

“Ley 1429. Art. 9°. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina. Los empleadores que vin-culen laboralmente a nuevos empleados que al mo-mento del inicio del contrato de trabajo sean menores de (28) años, podrán tomar los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como des-cuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: […]”

Desplazados, discapacidad y cabeza de familia en Sisben nivel 1 y 2

Contratar a un empleado mediante contrato de trabajo (no de prestación de servicios) el cual sea desplazado, en proceso de reintegración o en condición de disca-pacidad y así sea certificado por la autoridad compe-tente (Acción Social, Unidades de Atención a Despla-zados que tengan las alcaldías, Fiscalía, Defensoría del Pueblo, etc. y en el caso de discapacidad podría ser por parte de la EPS, EPSS, Junta Regional de Ca-lificación, etc.), da derecho a los siguientes beneficios tributarios:

“Ley 1429 Art. 10. Descuento en el Impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina para los empleadores que contraten personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de disca-pacidad. Los descuentos y beneficios señalados en el artículo 9° de la presente ley aplicarán, para los nue-vos empleos ocupados para poblaciones en situaciones de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad, siempre que estén debida-mente certificados por la autoridad competente. […]”

Contratar mujeres mayores de cuarenta años con más de un año de desempleadas

Cuando la empresa vincula a una mujer que sea ma-yor de 40 años y ésta ha estado desempleada por más


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de 12 meses (no aparece en PILA cotizando como de-pendiente ni como independiente por dicho término), la empresa podrá gozar de los siguientes beneficios tributarios:

“Ley 1429 Art. 11. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina. Los empleadores que vin-culen laboralmente a mujeres que al momento del inicio del contrato de trabajo sean mayores de (40) años y que durante los últimos (12) meses hayan esta-do sin contrato de trabajo, podrán tomar los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pen-sión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determi-nación del Impuesto sobre la Renta y Complementa-rios, siempre que: […]”

Aumento de nómina con personal de bajos ingresos

De igual manera, la empresa que aumente su personal contratado mediante contrato de trabajo, en compa-ración a la nómina de diciembre del año anterior y éstos no perciban por salario una suma superior a 1.5 s.m.m.l.v., también podrán solicitar beneficios en el pago de parafiscales, de la siguiente manera:

“Ley 1429 Art. 13°. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina en relación a los trabaja-dores de bajos ingresos. Los empleadores que vincu-len laboralmente a nuevos empleados que devenguen menos de 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes podrán tomar los aportes al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como des-cuento tributario para efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: […]”

Los beneficios por contratar a las personas que he-mos descrito anteriormente, aplican para las empresas que sin importar su tamaño, están constituidas desde antes de la Ley 1429 de 2010, pero cada uno de los

beneficios son excluyentes, o sea, un trabajador que reúna varias de las características antes mencionadas da derecho al empleador a acogerse a los beneficios mencionados en alguno de los casos, pero no en va-rios simultáneamente por un mismo trabajador.

Ley 1429. “Art. 12°. Prohibición de acumulación de beneficios. Los beneficios de que tratan los artículos 9°, 10, 11 y 13 de la presente ley no se podrán acumular entre sí.”“Art. 14. Prohibición de acumulación de beneficios. Los beneficios de que tratan los artículos 8°, 9°, 10 y 11 de la presente ley, no se podrán acumular entre sí.”

1.11 ReTenCión en LA fUenTe sObRe PAgOs LAbORALes

¿Quiénes deben actuar como agentes de retención sobre pagos laborales?

Según el Artículo 383 del Estatuto Tributario, la re-tención en la fuente sobre pagos laborales debe ser efectuada por toda persona natural, sucesiones ilíqui-das, personas jurídicas (de derecho privado o públi-co), sociedades de hecho y comunidad organizadas que lleguen a efectuar dicha clase de pagos.

Hay que aclarar que cuando el pago sea efectuado por una persona natural, no importa que dicha persona sea o no comerciante, ni tampoco el nivel de activos o de ingresos que haya poseído en el año anterior. Lo ante-rior por cuanto la disposición contenida en el artículo 368-2 del Estatuto solo exige que la persona natural sea comerciante y con determinados niveles de in-gresos y patrimonio para poder actuar como agente de retención en los pagos o abonos en cuenta menciona-dos en los artículos 392 (honorarios, comisiones, ser-vicios y arrendamientos), 395 (rendimientos financie-ros) y 401 (compras en general). Y es que cuando se leen estos artículos, solo se mencionaba como agente de retención a las personas jurídicas y sociedades de hecho, por lo cual el artículo 368-2 fue adicionado al Estatuto Tributario para que las personas naturales que cumplen los requisitos en él mencionado tam-bién actuaran como agentes de retención sobre esos conceptos. Pero en el artículo 383 sobre retención por pagos laborales sí se menciona desde el comienzo, como agentes de retención, a las personas naturales, que serían personas naturales de todo tipo.

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La Retención sobre pagos laborales se aplica en el momento del pago y no de su causación

A diferencia de los demás pagos a terceros que se rea-licen en las empresas del sector privado, los que se realizan por concepto de salarios son erogaciones en los cuales la retención en la fuente a título del impues-to de renta se debe practicar solamente en el momento de su pago y no en el momento de su causación.

Así lo establecen las normas contenidas en los Art.383, 385 y 386 del ET. Por ejemplo en el inciso primero del Art.383 del ET se lee lo siguiente:

“Artículo 383.— Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de he-cho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente”. (los subrayados son nuestros)

Se debe aclarar que fue hasta junio de 1992 cuan-do esas normas contemplaban que la retención en la fuente sobre pagos laborales sí se practicaría en los “pagos o abonos en cuenta”. Pero el Art.140 de la ley 6 de 1992 derogó la expresión “abonos en cuenta” que estaban contenidas en tales normas.

En consecuencia, cuando cada mes en una empresa se tenga que causar el gasto por los salarios de un tra-bajador y tal salario es uno de los que arrojaría base gravable para que se le practiquen retenciones en la fuente, es necesario asegurar si ese salario va a ser o no pagado en ese mismo mes. Solo cuando haya de ser pagado se contabiliza, declara y paga a la DIAN tal retención.

Además, aun cuando no se hayan practicado reten-ción en la fuente sobre salarios causados (y no paga-dos), estos serían deducibles en la renta del emplea-dor, siempre y cuando tal empleador haya pagado los respectivos aportes de seguridad social y parafiscales antes de la presentación de la declaración inicial de renta.35

Es de entender que esa medida se estableció en razón a que los asalariados son contribuyentes que frente al impuesto de renta solo denuncian sus ingresos en el

momento en que los reciban efectivamente, ya que son contribuyentes no obligados a llevar contabili-dad.36

En consecuencia, lo más lógico es que en el año en que el trabajador deba denunciar en su declaración de renta su ingreso por salarios (porque se los pagaron efectivamente) y liquide impuesto de renta sobre tales ingresos, también debería poder usar la retención en la fuente que le habrá practicado su empleador.

Sin embargo, hay que aclarar que cuando en una em-presa se hayan acumulado varias mensualidades de los salarios de un trabajador y llegue el momento de hacer los pagos de esos salarios acumulados (o por ejemplo, cuando se había despedido injustamente a un trabajador y tiempo después un juez ordena reintegrarlo y cance-larle los sueldos atrasados), la retención en la fuente no se practica sobre el monto total de los salarios acumu-lados sino sobre el valor del salario mensual promedio que se calcule sobre esos pagos acumulados.

Así lo estableció la DIAN en su concepto 19120 de julio 26 de 1984 donde dijo:

“El valor de la retención en el caso de que al trabaja-dor se le paguen salarios de meses anteriores, deberá corresponder a la sumatoria de las retenciones referen-tes al salario de un mes, en lugar de aplicar la reten-ción que aparezca en la tabla frente al valor acumula-do de todos los salarios gravables y que corresponde a varios meses, pues esto último resultaría inequitativo”.

Para más detalle de cómo se debe practicar esa reten-ción en los pagos de salarios acumulados, la DIAN ha emitido varios conceptos. Así, en el concepto 47441 de julio de 2005, tal entidad hace la siguiente cita, to-mada del concepto 57622 de septiembre de 2003:

“La retención en la fuente del impuesto sobre la ren-ta debe liquidarse estableciendo qué porcentaje del pago gravable retroactivo le corresponde a cada mes. Para el efecto el monto total de los pagos retroacti-vos gravables se divide por el número de meses que corresponde a la retroactividad; a este resultado se le restará el promedio mensual de los intereses y correc-ción monetaria o de los gastos de salud y educación, debidamente certificados y que legalmente corres-pondan, según el caso, y la diferencia será la base para establecer la retención en la fuente.

35. Ver Art. 108 y 664 del ET; también el concepto DIAN 17312 de marzo 24 de 2004 36. Ver Art.27 del ET


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El porcentaje que figure en la tabla de retención en la fuente (vigente al momento del pago) frente al va-lor obtenido de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior, se aplica a la totalidad de los pagos grava-bles retroactivos. La cifra resultante será el valor a retener. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 206 del es-tatuto tributario (modificado por el artículo 17 de la Ley 788 de 2002) el veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales es exento, limita-do mensualmente a $ 4.000.000. En consecuencia, el valor correspondiente no forma parte de la sumato-ria para calcular la base mensual de retención, como tampoco para aplicar el porcentaje a que nos hemos referido anteriormente”.

La retención se practica sobre todo tipo de pago laboral, sean constitutivos o no constitutivos de salario

Los pagos laborales que un empleador realiza a su tra-bajador (ya sea en dinero o en especie) pueden catalo-garse entre constitutivos de salario y no constitutivos de salario. Así lo establecen los artículos 127 y 128 del Código sustantivo del Trabajo:

“Artículo 127. Elementos Integrantes. Constituye sa-lario no sólo la remuneración ordinaria, fija o varia-ble, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del ser-vicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Artículo 128. Pagos que no Constituyen Salarios. Ar-tículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera li-beralidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empre-sas de economía solidaria y lo que recibe en diner o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habi-tuales u ocasionales acordados convencional o con-

tractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad“.

Ahora bien, para que los pagos laborales constitutivos y no constitutivos de salario puedan ser deducibles en la declaración de renta del empleador, se requiere que todos esos pagos sean involucrados dentro del proceso mensual de retenciones en la fuente que el empleador ha de practicar cada mes en el momento en que cancele dichos pagos laborales. Y solo se po-drán detraer o restar aquellos que las normas señalen expresamente como “ingresos no gravados” (ver ar-tículo 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario) o como “rentas exentas” (ver artículo 206 del E.T.)

Así lo establece el artículo 87-1 del Estatuto Tributa-rio donde leemos lo siguiente:

Artículo 87-1. Otros gastos originados en la relación laboral no deducibles. Artículo adicionado por el ar-tículo 15 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: Los contribuyentes no podrán solicitar como costo o deducción, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales. Exceptúense de la anterior disposición los pagos no constitutivos de ingreso gravable o exentos para el trabajador, de conformidad con las normas tributarias incluidos los provistos en el artículo 387 del Estatuto Tributario.

¿Cómo se practica la retención en la fuentesobre pagos laborales distintos de indemnizaciones?

Para los pagos laborales diferentes de indemnizacio-nes laborales (ver Art.401-3 del E.T.), el empleador tomará los pagos laborales del mes y escogerá entre aplicarles el “procedimiento 1” mencionado en el Art. 385 del E.T, o el “procedimiento 2” mencionado en el Art. 386 del mismo Estatuto. En consecuencia, si tie-ne varios trabajadores al mismo tiempo, el empleador puede aplicar a unos el procedimiento 1 y a otros el procedimiento 2. Pero el procedimiento que se le apli-que a un determinado trabajador debe ser el mismo durante todo el año fiscal.37

37. Ver concepto DIAN 2340 enero 20/93

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Esos procedimientos se aplican solo si el trabajador es un “residente” en Colombia (ver Art.9 y 10 del ET). Pero si es un trabajador “no residente”, entonces se le aplicaría una tarifa única del 33% (ver Art.408 del E.T. y el concepto DIAN 35980 abril de 1997)

Las normas contenidas en esos artículos 385 y 386 del E.T. dicen lo siguiente:

“Artículo 385. Primera opción frente a la retención. Para efectos de la retención en la fuente, el retenedor deberá aplicar el procedimiento establecido en este artículo, o en el artículo siguiente

Procedimiento 1Con relación a los pagos gravables diferentes de la ce-santía, los intereses sobre cesantía, y la prima mínima legal de servicios del sector privado o de navidad del sector público, el “valor a retener” mensualmente es el indicado frente al intervalo de la tabla al cual corres-pondan la totalidad de dichos pagos que se hagan al tra-bajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes. Si tales pagos se realizan por períodos inferiores a treinta (30) días, su retención podrá calcularse así:

a. El valor total de los pagos gravables, recibidos di-recta o indirectamente por el trabajador en el res-pectivo período, se divide por el número de días a que correspondan tales pagos y su resultado se multiplica por 30;

b. Se determina el porcentaje de retención que figure en la tabla frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica a la totalidad de los pagos gravables re-cibidos directa o indirectamente por el trabajador en el respectivo período. La cifra resultante será el “valor a retener”.

Cuando se trate de la prima mínima legal de servicios del sector privado, o de navidad del sector público, el “valor a retener” es el que figure frente al intervalo al cual corresponda la respectiva prima”.

Articulo 386. Segunda opción frente a la retención. El retenedor podrá igualmente aplicar el siguiente sistema:

Procedimiento 2 Cuando se trate de los pagos gravables <sic> distin-tos de la cesantía y de los intereses sobre las cesantías,

el “valor a retener” mensualmente es el que resulte de aplicar a la totalidad de tales pagos gravables efectua-dos al trabajador, directa o indirectamente, en el res-pectivo mes, el porcentaje fijo de retención semestral que le corresponda al trabajador, calculado de confor-midad con las siguientes reglas:

Los retenedores calcularán en los meses de junio y diciembre de cada año el porcentaje fijo de retención que deberá aplicarse a los ingresos de cada trabajador durante los seis meses siguientes a aquél en el cual se haya efectuado el cálculo.38

El porcentaje fijo de retención de que trata el inciso anterior será el que figure en la tabla de retención frente al intervalo al cual corresponda el resultado de dividir por 13 la sumatoria de todos los pagos grava-bles efectuados al trabajador, directa o indirectamen-te, durante los 12 meses anteriores a aquél en el cual se efectúa el cálculo, sin incluir los que correspondan a la cesantía y a los intereses sobre cesantías.

Cuando el trabajador lleve laborando menos de 12 meses al servicio del patrono, el porcentaje fijo de re-tención será el que figure en la tabla de retención fren-te al intervalo al cual corresponda el resultado de di-vidir por el número de meses de vinculación laboral, la sumatoria de todos los pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, durante dicho lapso, sin incluir los que correspondan a la cesantía y a los intereses sobre cesantías.39

Cuando se trate de nuevos trabajadores y hasta tanto se efectúe el primer cálculo, el porcentaje de reten-ción será el que figure en la tabla frente al intervalo al cual corresponda la totalidad de los pagos gravables

38. De acuerdo con lo que indica esa parte de la norma, en combinación con lo que dice el inciso siguiente, en junio de cada año el empleador tomará los pagos que el trabajador devengó en los doce meses anteriores a aquel en el que se efectúa el cálculo. Eso significaría que tomará los que devengó entre junio del año inme-diatamente anterior y mayo del año presente. Y si se trata de hacer el cálculo en diciembre, tomará entonces los pagos que el trabajador devengó entre diciembre del año inmediatamente anterior y noviembre del año presente. del año inmediata-mente anterior y mayo del año presente. Y si se trata de hacer el cálculo en diciem-bre, tomará entonces los pagos que el trabajador devengó entre diciembre del año inmediatamente anterior y noviembre del año presente. Devengó entre diciembre del año inmediatamente anterior y noviembre del año presente.

39. Para entender esa parte de la norma, nótese que se usan dos palabras especial-es que hemos subrayado, a saber: “laborando” y “vinculación”. Y es que aunque un trabajador sí haya tenido vinculación durante los doce meses anteriores, puede suceder que por haberlo suspendido o por haber tenido licencias, etc., entonces ese trabajador no haya laborado durante los doce meses anteriores. Por tanto, como para aplicar el procedimiento 2 lo básico es que sí haya existido vinculación en los doce meses anteriores, cuando suceda este caso especial de no haber laborado los doce meses anteriores, se tomarán entonces solo los pagos de los meses en que sí haya laborado y con ellos se hará el cálculo del procedimiento 2.


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que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes.”40

Y para poder aplicar lo que se indica como “Proce-dimiento 2” en el artículo 386 del E.T., es necesario conocer lo que hoy día está incluido en el parágrafo del artículo 383, donde se lee:

“Parágrafo. Para efectos de la aplicación del Proce-dimiento 2 a que se refiere el artículo 386 de este Es-tatuto, el valor del impuesto en UVT determinado de conformidad con la tabla incluida en este artículo, se divide por el ingreso laboral total gravado convertido a UVT, con lo cual se obtiene la tarifa de retención aplicable al ingreso mensual”.41

¿Qué tratamiento especial tiene el pago de la prima legal de servicios?

Los pagos por concepto de prima legal de servicios que reciben cada semestre los asalariados son pagos que se consideran también como otro ingreso tributa-rio más en el mes en que los reciba y por tanto queda-rían también sujetos a la retención en la fuente.

Sin embargo, las normas contenidas en los Artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario indican que la prima legal de servicios tendrá un tratamiento especial a la hora de efectuarse dicho cálculo pues se tendrían que tomar en cuenta distintas variables.

Como lo indicaba el último inciso del artículo 385 an-tes citado, debe destacarse lo siguiente en relación al pago de las “Primas”:

Si se trata de la “prima legal de servicios” en el sector privado, o la “prima de navidad” en el sector público, y al trabajador se le aplica el procedimiento 1, enton-ces ese pago se depura aparte, o sea, sin mezclarlo con los demás pagos laborales de ese mismo mes). Si al trabajador se le aplica el procedimiento 2, entonces se suma con los demás pagos laborales del mes.

Si se trata de la prima legal de servicios en el sector público, y demás primas distintas a la legal que se le cancelen a los trabajadores del sector privado, estas siempre se sumarán con los demás pagos laborales del mes (sea con procedimiento 1 ó 2) y se formará así una única base para retención en la fuente.

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir lo si-guiente:

1. Tratándose de trabajadores del sector privado, y sometidos a retención en la fuente por el procedi-miento 1, el pago de su prima legal de servicios (es decir, sin incluir las demás posibles primas ex-tralegales que le lleguen a dar) no se suma con los demás pagos laborales del mes sino que se depura por aparte (en forma independiente). De esa forma se podrá definir si luego de depurado ese pago de la prima legal, el mismo arroja o no un valor que sí termine sujeto a Retención en la fuente, dentro de la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario.

Recuerde...En esa tabla solo los pagos laborales gravables que superen 95 UVT son los que empiezan a ge-nerar retención en la fuente; en el 2012 eso sería: 95 x $26.049 = $2.475.000.

2. Tratándose de trabajadores del sector privado sometidos a retención en la fuente por el proce-dimiento 2, o de trabajadores del sector público sometidos al procedimiento 1 ó 2, su prima legal de servicios sí se suma en una única base con los demás pagos laborales del mes para hacer enton-ces una única depuración y obtener así un único valor de pagos laborales gravables en el mes.

Para ilustrar mejor lo anterior, podemos plantear los siguientes ejemplos:

► Ejemplo 1:

a) Con el procedimiento 1(artículo 385 del Estatuto Tributario)

Un trabajador tiene un salario de $3.120.000. En el mes de junio de 2012 le liquidan y pagan una prima legal de $1.500.000 y una prima extralegal de $1.500.000. Su aporte obligatorio a fondo de pensiones es el 5% del salario (incluido el 1% de

40. Esta parte de la norma estaría dejando claro que si el trabajador no tiene con la empresa los doce meses de vinculación anteriores que se necesitan para poder aplicarle un procedimiento 2, entonces hasta cuando complete esos primeros doce meses al trabajador se le tendrá que aplicar el procedimiento 1.

41. En los meses de diciembre de cada año, cuando se esté definiendo el porcen-taje fijo que se usaría en el semestre enero-junio del siguiente año (año en el que regiría una UVT distinta de aquella que rige para la fecha de la definición del porcentaje), la tabla del Art.383 se debe actualizar con el UVT que rija para el año en que se estarán practicado las retenciones y no con la UVT del año en que se hace la definición del porcentaje; ver Art.1 del decreto 1809 de 1998.

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aporte al Fondo de Solidaridad), y su aporte obliga-torio a la EPS es el 4% de su salario.

Dicho trabajador tiene autorizado que al mes le descuenten $700.000 con destino al fondo de pen-siones voluntarias, y en el mes de junio de 2012, decide aportar $1.004.000. Este trabajador no efec-

tuó pagos por préstamos de vivienda ni por salud prepagada o educación de sus hijos y esposa en el año anterior (en nuestro caso, en el año 2011), ra-zón por la cual no tiene valores para disminuir con tales pagos la base gravable de cada mes del 2012.

Los cálculos serían:

ConceptoSueldos

ordinarios, más las primas

Extralegales

Prima legal Totaldevengado

Valor recibido 4.620.000 1.500.000 6.120.000Menos: Ingresos no gravadosAportes (obligatorios y voluntarios) a fondos de pensiones o a las cuentas de ahorro AFC (no pueden exceder del 30% valor recibido en el mes)

(1.160.000) 0 (1.160.000)

Subtotal 1 3.460.000 1.500.000 4.960.000 Menos : Rentas exentas (25% del subtotal 1 sin exceder de $240 UVT, o sea, 240 x $26.049 = $6.252.000; ver numeral 10 del Art.206 del ET)

(865.000) (375.000) (1.240.000)

Subtotal 2 2.595.000 1.125.000 3.720.000 Menos: Pagos por intereses en crédito de adquisición de vivienda he-chos durante 2011 Ó los pagos por salud pre pagada, seguros de salud y gastos de educación de su esposa e hijos en el 2011 (si se escoge esta última deducción, el valor de la misma no puede exceder del 15% de subtotal 2)

(0) (0) 0

Menos: Pagos por el aporte obligatorio a salud (ver Concepto Dian 43973 de mayo 28 de 2008, aclarado con el Concepto No. 066667 de julio 11 de 2008.

(120.000) (0) (120.000)

Subtotal 3 (“pago gravable”) 2.475.000 1.125.000 3.600.000

El subtotal 3 se busca en la tabla del Art. 383 del Estatuto Tributario, pues es un procedimiento 1 y la Retención en la fuente a practicar es 26.000 0 26.000

Se puede observar que el valor del subtotal 3 se busca, para cada columna, en forma independiente dentro de la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario. Y de allí se desprende el hecho de que sobre los salarios más la prima extralegal sí hay retención, pero que la prima legal, por arrojar una “base gravable” inferior a 95 UVT, entonces no tiene retención.

Si el valor de la prima legal se hubiera sumado en forma conjunta con los otros pagos del mes, enton-ces se le hubiera terminado practicando una retención de $214.000, es decir, una retención en exceso de ($214.000 – $26.000) = $188.000.

► Ejemplo 2:

b) Con el procedimiento 2

Supóngase que este trabajador no estuviese some-tido al procedimiento 1 de Retención en la Fuente sino al procedimiento 2. Y supóngase además que el porcentaje fijo que se le determinó en junio del 2012 para ser aplicado en cada uno de los 6 meses del periodo julio a diciembre fue de 5,70%.

Con esos cambios en el ejercicio, la parte final de los mismos cálculos anteriores cambiaría así:

Concepto Sueldos ordinarios, más la prima legal,más las primas extralegales

Subtotal 3 (“pago gravable”) 3.600.000

Al subtotal 3 se le aplica el % fijo, y la Retención en la fuente a prac-ticar es… 205.200


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Se puede notar cómo en el procedimiento 2 la prima legal sí se une con los demás pagos laborales del mes para formar una única base gravable (aunque si se quisiera depurar en columna aparte, el resultado final sería el mismo pues a cada “base gravable” se le apli-caría el mismo 5,70% de retención).

¿Cuáles son las rentas exentas laborales?

Cuando las normas de los artículos 385 y 386 antes citados mencionan que los pagos que se someten a retención son los diferentes a “cesantías” e “intereses de cesantías”, lo hace por la sencilla razón de que esos dos conceptos figuran, junto a otros conceptos más, dentro de la lista de pagos laborales que se consideran “renta exenta para el trabajador” contenida en el artí-culo 206 del Estatuto Tributario donde se lee:

“Artículo 206. Rentas de Trabajo Exentas. Están gra-vados con el impuesto sobre la renta y complemen-tarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y regla-mentaria, con excepción de los siguientes:

1. Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad.

2. Las indemnizaciones que impliquen

3. Lo recibido por gastos de entierro del trabajador.

4. Ajuste de las cifras en valores absolutos en térmi-nos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (a partir del año gravable 2007). El texto con el nuevo término es el siguiente: El auxilio de cesantía y los intereses sobre cesantías, siempre y cuando sean recibidos por trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los seis (6) últimos meses de vinculación laboral no exceda de 350 UVT.

Cuando el salario mensual promedio a que se refiere este numeral exceda de 350 UVT la parte no gravada se determinará así:42

Salario mensual PartePromedio No gravada %

Entre 350 UVT y 410 UVT 90%Entre 410 UVT y 470 UVT 80%Entre 470 UVT y 530 UVT 60%Entre 530 UVT y 590 UVT 40%Entre 590 UVT y 650 UVT 20%De 650 UVT 0%

5. Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Numeral modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Las pensiones de jubilación, inva-lidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos pro-fesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1 de enero de 1998 estarán gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT.

El mismo tratamiento tendrán las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del impuesto será el que resulte de mul-tiplicar la suma equivalente a 1.000 UVT, calcula-dos al momento de recibir la indemnización, por el número de meses a los cuales ésta corresponda.

6. El seguro por muerte, y las compensaciones por muerte de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

7. Incisos 1 y 2 INEXEQUIBLES

En el caso de los Magistrados de los Tribunales y de sus Fiscales, se considerará como gastos de representación exentos un porcentaje equivalen-te al cincuenta por ciento (50%) de su salario. Para los Jueces de la República el porcentaje exento será del veinticinco por ciento (25%) so-bre su salario.

En el caso de los rectores y profesores de univer-sidades oficiales, los gastos de representación no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de su salario.

8. El exceso del salario básico percibido por los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y de los agentes de esta última.

42. El artículo 135 de la Ley 100 de 1993, reglamentado con el artículo 22 del Decreto 841 de 1998, ha establecido que en ningún caso los pagos efectuados por concepto de cesantía serán sujetos de retención en la fuente. Por tanto, aunque este numeral del artículo 206 del E.T. indique que sí podría haber en algún momento una parte de la cesantía que sería gravada, la realidad es que ninguna parte de las cesantías puede quedar sometida a retención en la fuente.Es decir, serán siempre 100% renta exenta

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9. Para los ciudadanos colombianos que integran las reservas de oficiales de primera y segunda clase de la fuerza aérea, mientras ejerzan activi-dades de piloto, navegante o ingeniero de vuelo, en empresas aéreas nacionales de transporte pú-blico y de trabajos aéreos especiales, solamente constituye renta gravable el sueldo que perciban de las respectivas empresas, con exclusión de las primas, bonificaciones, horas extras y demás complementos salariales.

10. Ajuste de las cifras en valores absolutos en térmi-nos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Numeral modificado por el artículo 17 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: El veinticin-co por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales, limitada mensualmente a 240 UVT.

Parágrafo 1. Parágrafo modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: La exención prevista en los numerales 1, 2, 3, 4, y 6 de este artículo, opera únicamente sobre los valores que correspondan al mínimo legal de que tratan las normas laborales; el excedente no está exento del im-puesto de renta y complementarios.

Parágrafo 2. Parágrafo adicionado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: La exención prevista en el numeral 10o. no se otorga-

rá sobre las cesantías, sobre la porción de los ingre-sos excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las pensiones. La exención del factor prestacional a que se refiere el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 queda sustituida por lo previsto en este numeral.

Parágrafo 3. Parágrafo adicionado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguien-te: Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5 de este artículo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.” En consecuencia, no solo las cesantías e intereses de cesantías, sino todos los demás conceptos menciona-dos en ese artículo 206 son los que se restarán como “rentas exentas” en el proceso de depuración mensual de pagos sujetos a retención en la fuente.

1.11.1 estructura básica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagoslaborales para someterlos a retenciónen la fuente

Tanto para el procedimiento 1 como en el procedi-miento 2, los pagos mensuales que realice el emplea-dor al trabajador se depuran conservando la siguiente estructura básica:


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Valor de los pagos totales recibidos por el trabajador en el mes xxxxxxxx

Menos: Ingresos no gravados (los expresamente señalados en las normas como por ejemplo los indicados en el artículo 126-1 y 126-4 del E.T por aportes a fondos de pensiones y las cuentas de Ahorro al Fomento de la Construcción. También lo indicado en el Art.387-1 por concepto de alimentación.)

(xxxxxxx)

Subtotal 1 xxxxxxxx

Menos: Rentas exentas mencionadas en los numerales 1 a 9 del artículo 206 del E.T. (xxxxxxx)

Subtotal 2 xxxxxxx

Menos: 25% del subtotal 2, el cual se puede tomar como “Las demás Rentas exentas” a que se refiere el numeral 10 del Art.206 del E.T.. Este valor que se calcule aquí no puede exceder en todo caso de 240 UVT

(xxxxxxx)

Subtotal 3 xxxxxx

Menos: Las deducciones especiales permitidas en el artículo 387 del ET. Allí se mencionan dos tipos de deducciones que son: a. Los intereses pagados durante el año anterior por el trabajador en un crédito para ad-

quisición de su vivienda , ó b. Los pagos hechos por salud prepagada y educación en el año anterior a favor el trabaja-

dor, el cónyuge y hasta dos hijos. Los trabajadores que hayan tenido en el año anterior ingresos brutos laborales superiores a 4.600 UVT solo pueden usar la opción “a”, y el valor que tomen no puede exceder mensualmente de 100 UVT (ver artículo 2 y 5 del Decreto 4713 de Diciembre de 2005).

Los que hayan obtenido ingresos brutos laborales en el año anterior por menos de 4.600 UVT, pueden escoger entre la opción “a” (guardando también el límite de no poder retar cada mes una cifra superior a los 100 UVT), o la opción “b” (pero en este último caso el valor que pueden restar cada mes no puede exceder del 15% del Subtotal 3 y deben además ceñirse a lo indicado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2271 de junio de 2009). Además, cuando empieza un nuevo año fiscal, el trabajador tiene tiempo hasta el 15 de abril para entregarle a su empleador los certificados de lo que pagó por esos conceptos durante el año anterior. En consecuencia, entre enero y abril, el empleador podrá hacer las depuraciones con el mismo dato que usó en el año anterior. Y si después del 15 de abril el trabajador no trae el nuevo certificado, entonces el empleador ya no le podrá seguir restando más valores por concepto de estas deducciones (ver Art.7 del Decreto 4713 de Diciembre de 2005)

(xxxxx)

Menos: Los pagos que durante el año anterior haya efectuado el trabajador con destino al plan obligatorio en salud (ver art. 3 del decreto 2271 de junio de 2009 y el concepto DIAN 077352 de septiembre de 2009). Cada mes puede restar el promedio mensual de los pagos que hizo en el año anterior, y sin guardar ningún límite respecto del Subtotal 3 (ver Art.3 del decreto 2271 de Junio de 2009, modificado con Decreto 3655 de Sep. de 2009)

(xxxxxx)

Salario mensual gravable xxxxxx

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El salario mensual gravable, si el trabajador está su-jeto al procedimiento 1 de retención en la fuente, se le buscará dentro de la Tabla del artículo 383 del E.T. para definir allí su retención en la fuente aplicable. Pero si el trabajador está sujeto al procedimiento 2, entonces a ese salario mensual gravable se le aplicará el porcentaje fijo que se haya definido en el mes de junio o diciembre anteriores, como porcentaje que se aplicaría durante cada mes del semestre siguiente.

Además, cuando el empleador debe definir en los me-ses de junio ó diciembre de cada año lo que ha de ser el porcentaje fijo de retención que aplicaría al traba-jador durante cada uno de los meses del semestre si-guiente, en ese proceso también usará esta misma de-puración pero utilizando los pagos laborales de todos los doce meses anteriores a aquel en el que se efectúa el cálculo. Y cuando llegue a lo que sería el “Subtotal 3”, entonces ese subtotal lo dividirá entre 13, como lo dice el artículo 386.

Luego, para completar el proceso, las deducciones que utilizará (por intereses en créditos de vivienda o por salud y educación) serán también las de los 12 meses anteriores a la fecha en que se hace el cálculo pero dividiéndolos entre 12, conservando los límites respectivos. Y los pagos a salud obligatoria serían también los de los 12 meses anteriores, igualmente dividiéndolos entre 12.

Como sea, en ese proceso de la definición del porcen-taje fijo, el valor que utilice a la altura de “deduccio-nes” (por intereses, por salud prepagada o educación, o por pagos obligatorios a salud), deberá ser el mismo que se terminará usando a esa misma altura de deduc-ciones en el proceso de depuración mensual durante cada uno de los meses del semestre siguiente en los que se aplicará el porcentaje fijo.43

¿Qué sucede cuando se paguen salarios integrales?

Como se explicó en el punto anterior, en el proceso de depuración mensual de los salarios se llega a un “Subtotal 1” al cual se le calculará luego un 25% (sin exceder de 240 UVT mensualmente) por concepto de “las demás rentas exentas” ya que así lo permite el numeral 10 del artículo 206 del ET.

Sucede entonces que si el trabajador está devengan-do un salario integral (el cual debe ser como mínimo de 13 salarios mínimos mensuales vigentes pues debe corresponder a por lo menos 10 salarios mínimos in-crementados en un 30% como mínimo por concepto de factor prestacional ; ver artículo 18 de la ley 50 de 1990), en ese caso, al momento de calcular ese “25%” antes comentado, con la resta de ese “25%” se en-tiende restado el factor prestacional (cualquiera que sea) que está involucrado en su salario integral. Así lo indica el parágrafo 2 del mismo artículo 206 del E.T. donde se lee:

“Parágrafo 2. Parágrafo adicionado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el si-guiente: La exención prevista en el numeral 1, no se otorgará sobre las cesantías, sobre la porción de los ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las pensiones. La exención del factor prestacional a que se refiere el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que-da sustituida por lo previsto en este numeral.”(los subrayados son nuestros)

¿Cómo se practica la retención en la fuente sobre pagos por indemnizaciones laborales?

En cuanto a los pagos por indemnizaciones laborales, como se mencionó antes, tienen norma exclusiva con la cual se les define su retención en la fuente y es la mencionada en el artículo 401-3 del Estatuto Tributa-rio donde se lee:

“Artículo 401-3. Retención en la Fuente en Indem-nizaciones Derivadas de una Relación Laboral o Legal y Reglamentaria. Artículo adicionado por el artículo 92 de la Ley 788 de 2002. Valores absolu-tos que regirán para el año 2004 establecidos por el artículo 1 del Decreto 3804 de 2003. El nuevo tex-to es el siguiente: Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, estarán sometidas a retención por concepto de impuesto so-bre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 488 de 1998.”

Esos “10 salarios mínimos legales mensuales” men-cionados al final de la norma fueron estandarizados en términos de UVT por la Ley 1111 de diciembre de 43. Ver el parágrafo 2 del artículo 387 del ET, y el inciso segundo del Art.3 del

Decreto 2271 de junio de 2009


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2006 y deben entenderse entonces como “204 UVT”. Además, la DIAN, en su concepto 43115 de Julio 15 de 2004 indicó que para establecer si el trabajador de-vengaba ese nivel de ingresos, se tomará como refe-rencia los ingresos laborales percibidos por el trabaja-dor en el mes en que es retirado de la empresa.

Además, si el trabajador que recibe la indemnización estaba recibiendo al momento de ser retirado de la empresa un ingreso inferior a los 204 UVT, en ese caso no se practicará ningún tipo de retención sobre ese valor que reciba por indemnización (ver Concepto DIAN 15071 de marzo 25 de 2003).

Ahora bien, en el caso de que el trabajador sí que-de sujeto a que se le practique retención al valor que reciba por indemnización, hay que entender que por tratarse de un pago laboral entonces al valor de la indemnización sí se le puede restar primero un 25% como renta exenta tal como lo indica el numeral 10 del artículo 206 del ET. Sin embargo, ese 25% que se le reste no tiene que guardar el límite de 240 UVT que se mencionan en ese numeral 10 del artículo 206 del E.T. Así lo indicó la DIAN en su concepto 7261 de febrero 11 de 2005 donde dijo:

“Las indemnizaciones por retiro definitivo del traba-jador, si bien tienen como referente para su cuantifica-ción los factores salariales en un lapso determinado, no corresponden en estricto sentido al reconocimien-to de un pago laboral mensual ni aun pago que tenga esa vocación. Por tanto, las indemnizaciones por re-tiro gozan de la exención del 25% consagrada en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario, sin tener en cuenta el límite mensual contemplado en la norma”

En conclusión, para los trabajadores que tengan ingre-sos mensuales superiores a 204 UVT en el mes en que los retiren de la empresa, y sin importar si han venido

estando sujetos al procedimiento 1 o al procedimiento 2 de retenciones en la fuente, a ellos siempre se les tomará el valor de su indemnización como un pago especial (que no se mezcla con los demás pagos labo-rales de ese mismo mes.), se les restará un 25% (sin importar el valor que arroje), y al valor que quede (o sea, al 75%), se le aplicará la tarifa de 20% por con-cepto de retención en la fuente.

1.11.2 ejercicios prácticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retención en la fuente y título de renta

Pasos a seguir para practicar la retención en la fuente con el procedimiento 1

A continuación se presenta un ejercicio con los pasos que debe seguir un agente de retención durante el año 2012 para examinar, bajo el procedimiento 1 de retención en la fuente (ver Art. 385 del E.T.), si los pagos que durante un mes cualquiera que le efectúe a un trabajador terminarán estando sujetos o no la respectiva retención en la fuente a título del impues-to de renta.

El “salario mensual gravable” que se obtenga de dicha depuración se buscaría en la tabla del Art. 383 y para, ello las UVT mencionadas en dicha tabla (al igual que en otros puntos del proceso de depuración) se deberán tomar con el valor oficial que haya de tener la UVT durante el año 2012 ($26.049).

► Ejercicio

Suponga que la empresa EJEMPLO S.A. pagó durante Enero de 2012 a su trabajador David Pé-rez los siguientes valores producto de la relación laboral y determinó, con el procedimiento 1 de re-tención en la fuente; la retención aplicable a dicho trabajador por el mes de Enero de 2012 así:

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Detalle de los Pagos y depuraciones aplicables ver nota (*.*) al final

ValoresParciales Totales

Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante el respectivo mes :

Salarios 5.000.000

Otros pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes que le haga la empresa por cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantías, cesantías, etc.)

100.000 5.100.000

Menos : Ingresos del mes que se consideran "no gravables" para el trabajador

• La parte recibida en "alimentación" (salario en especie) (a) 0

• Aportes obligatorios que se le descuentan hacia el fondo de pensiones (Art. 126-1 ET) (b) 149.000

• Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que también le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1) (b) 1.000.000

• Dineros descontados con destino a ser ahorrados voluntariamente en cuentas A.F.C. (Art. 126-4 ET) (b) 0

• Medios de transporte distintos del subsidio de transporte (Concepto DIAN 18381 Julio 30/90) 0 (1.149.000)

Subtotal 1 3.951.000

Menos: Renta exentas (Art. 206 del ET)

En este caso, según el tipo de ingresos que recibió en el mes, se restan las "rentas exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art. 206 del ET. Supóngase que en este caso aplican las siguientes:

• Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206) 0

• Lo recibido por intereses de cesantías (numeral 4 del Art. 206) 100.000 (100.000)


• El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT (es decir, 240 x $26.049 = $6.252.000 ) ( d )

(962.750)


Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET)

1. Intereses en prestamos para adquisición de vivienda del trabajador (o el cos-to financiero en un contrato de leasing para adquirir vivienda del trabajador) pagados en el 2011 y divididos por los meses a que correspondieron

(c ) 0

Ó

2. Pagos durante el 2011 a medicina prepagada del trabajador, la esposa y hasta dos hijos; más pagos durante el 2011 por seguros de salud del trabajador la esposa y hasta dos hijos; más pagos durante el 2011 por educación primaria secundaria y superior (incluida la educación para el trabajo o no formal) del trabajador, la esposa y hasta dos hijos (Ver Art. 387, inciso 2, y concepto 23852 de 1996). Se toman los pagos hechos en el año anterior y se divide por 12 o por el número de meses a que correspondan

(c ) 0 (0)

Menos: deducción de los aportes obligatorios a salud que efectúa solamente el trabajador

Se resta el aporte mensual promedio que hizo durante el año anterior (en este caso durante el año 2011; ver concepto DIAN 81294 oct./09; y Dec. 2271 de junio de 2009 modificado con decreto 3655 de Sep. 2009)

(180.000)

Subtotal 4 ("salario gravable del mes") 2.708.250 (*)

Valor de la Retención (el subtotal 4 se busca en la tabla del Art. 383 del ET) 44.000


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(*Si en el mes en que se devengaron los salarios el trabajador solo laboró menos de 30 días, en ese caso este valor se dividiría por el número de días que laboró durante el mes y luego se multiplicaría por 30. El resul-tado obtenido es el que se buscaría en la tabla del Art.

383 para definirle su retención (ver Art. 385 del E.T.)

La obtención del valor de la retención en la fuente se hizo al buscar el salario gravable ($2.708.250) en la tabla del artículo 383, así:

Valor de la UVT durante el 2012 $26.049 Valor del salario gravable del mes en términos de UVT 103,97

Rangos en UVTTarifa Marginal Instrucción para calcular la retención

("impuesto") en $Calculo en $ del valor de

la retenciónDesde Hasta

>0 95 0% $ 0 $0

>95 150 19% (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 95 UVT)*19% $44.000

>150 360 28%(Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 150 UVT)*28% más 10

UVT$0

>360 En adelante 33%(Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 360 UVT)*33% más 69

UVT$0

Notas aclaratorias

a. Solo quienes durante el 2012 devenguen hasta 310 UVTs (310 x $26.049 = $8.075.000) podrán tomar lo que reciban como “alimentación” y res-tarlo como si fuese “ingreso no gravado”.44

b. La suma de lo relacionado en estos tres conceptos no puede exceder al 30% de lo devengado en el mes (ver art 126-1 inciso 3, y Art.42 ley 488 de 1998).

c. El trabajador que en el año anterior (2011) haya recibido ingresos laborales brutos totales por me-nos de 4.600 UVT (eso sería : 4.600 por el va-lor de la UVT del 2011, o sea 4.600 x $25.132 = $115.607.000; ver valores del Art. 2 del Decreto 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del E.T.), pueden escoger entre utilizar la opción 1 (deducción de los “intereses por prés-tamos para adquisición de vivienda”), o utilizar la opción 2 (pagos por salud y educación).

Quien haya ganado más de esa cifra, solo puede optar por la “opción 1” (intereses en un préstamo para vivienda). En todo caso, cuando escojan la “opción 1” (deducción por “intereses”), tal de-ducción no puede exceder de 100 UVT (eso sería 100 UVT por el valor de la UVT del 2012, es de-cir, 100 x $26.049 = $2.605.000; ver valores del Art.5 del Dec. 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del ET ). Y para quienes escojan la “opción 2” (deducción por “pagos de salud y educación”), ese valor no puede exceder del 15% del “Subtotal 3” mostrado en la herra-mienta.

Además, si se deducen los intereses en el crédito para adquisición de vivienda del trabajador, y el crédito había sido otorgado al trabajador y su cón-yuge, la deducción podrá ser utilizada en su totali-dad por uno de ellos, siempre y cuando manifieste que el otro cónyuge no ha solicitado como deduc-ción la parte que le correspondía (ver Art. 8 Dec 3750 de 1986). Y en caso de que el trabajador esté trabajando al mismo tiempo con varios emplea-dores, esa deducción por intereses en préstamos de vivienda solo se podrá utilizar con uno solo de los empleadores (ver Art. 8 Dec. 3750/86). El certificado con el pago de los intereses en prés-tamos para vivienda efectuados en el año 2011,

44. Para definir ese limite de 310 UVTs, los que tengan salario integral harán el calculo solo sobre el 70% de lo que ganan mensualmente; ver concepto DIAN 39645 de Julio 9 de 2003). Pero ese monto de lo que le den en “alimentación” no puede ex-ceder mensualmente de 41 UVTs (41 UVT x $26.049 = $1.068.000). Lo que exceda de ese valor, sí sería “ingreso gravable” para el trabajador (ver Art.387-1 del ET).

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o los certificados de pagos de salud o educación en el 2011, se deben entregar al empleador como máximo hasta abril 15 de 2012 y hasta cuando le llegue ese certificado el empleador seguirá usan-do el mismo valor que usó en las depuraciones del 2011 (ver Art. 7 Dec. 4713 de 2005).Así mismo, si lo que se tomará como deducción son los pagos a salud prepagada, en ese caso se deberá tomar en cuenta lo indicado en los artículos 1 y 2 del decre-to 2271 de junio 18 2009 que dice:

Articulo 1, Disminución de la base de retención en la fuente: Para efectos de la disminución de la base de retención en la fuente de los ingresos laborales, los pagos por salud de que trata el lite-ral a) del artículo 387 del E.T son todos aquellos efectuados por los Planes Adicionales de Salud, de que tratan las normas de seguridad social en salud, que se financien con cargo exclusivo a los recursos que paguen los particulares a entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, que impliquen protección al trabajador, su cónyuge y hasta dos (2) hijos.

Artículo 2, Gastos en salud, educación y vivien-da de los servidores en el exterior. Los servido-res del Ministerio de Relaciones Exteriores que se encuentren prestando servicios en el exterior, podrán deducir de la base de retención en la fuente y en el impuesto sobre la renta, los pagos efectuados por educación primaria, secundaria o superior en establecimientos reconocidos por la autoridad competente del país receptor, los pagos efectuados por planes de salud adiciona-les a la cobertura que en esta materia otorga el Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre que dichos pagos se financien exclusivamente por los servidores en el exterior, así como los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero que se paguen sobre préstamos para adquisición de vivienda del contribuyente o adquisición por el sistema leasing.

Parágrafo: Para lo previsto en este artículo aplicarán los límites anuales y demás restriccio-nes que operan para la generalidad de los casos previstos en los artículos 119 y 387 del Estatuto Tributario”.

d. El salario pagado a un trabajador podrá pactarse entre las partes como “integral” si el mismo es

equivalente a mínimo 13 salarios mínimos legales vigentes (ver Art. 18 de la Ley 50/90; se dice 13 salarios, pues a los 10 primeros se les debe recar-gar el factor prestacional de la empresa, el cual no puede ser inferior a un 30%, lo que en la practica los eleva de 10 a 13) Por tanto, si el salario ha sido pactado como “integral” (en el 2012 sería si supera 13 x 566.700 = $7.367.100), en ese caso, con restar ese 25% de que trata el numeral 10 del Art.206 del ET, se entenderá restada también su componente de “prestaciones sociales” (véase el parágrafo 2 del Art.206 del ET)

Pasos a seguir para practicar la retención en la fuente con el procedimiento 2

De acuerdo con el Art. 386 del E.T., los empleado-res que durante el segundo semestre del 2012 vayan a aplicar el procedimiento 2 de retenciones en la fuen-te sobre los salarios que cancelen a sus trabajadores, tendrían que definir en junio de 2012 cuál ha de ser el porcentaje fijo que aplicarían a los pagos gravables de sus trabajadores durante cada uno de los meses del semestre julio-diciembre de 2012.

Lo anterior implica que en el mes de junio de 2012 se deberán tomar los pagos laborales de los 12 meses anteriores a dicha fecha (de junio de 2011 a mayo de 2012). Luego, se le deben hacer las depuraciones per-mitidas por la norma (“ingresos no gravados”, “ren-tas exentas”, etc.), para con ello obtener un “salario mensual promedio gravable en los 12 meses”. Ese “salario mensual promedio gravable de los últimos 12 meses” se encuentra en la tabla del Art.383 (tabla que se debe manejar con la UVT que rija durante los mis-mos meses en que se practicarán las retenciones, esto es, la UVT del 2012 que es de $26.049). Al hacer esa búsqueda se obtiene el “porcentaje fijo de retención” que se ha de aplicar en cada uno de los 6 meses del semestre Julio a Diciembre de 2012.

Por consiguiente, en el siguiente ejemplo se establece el modelo de los cálculos que se necesitará hacer du-rante junio de 2012 para obtener el “porcentaje fijo de retención” que se ha de aplicar a los pagos mensuales gravables de los trabajadores durante el semestre ju-lio a diciembre de 2012 (primera parte), y también se ilustra lo que sería la aplicación de ese porcentaje en los pagos laborales que se efectúen en julio de 2012 (segunda parte).


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► Ejercicio

En Junio de 2012 la empresa EL EJEMPLO S.A. debe definir cuál es el porcentaje fijo de retención en la fuente que aplicará durante el semestre Julio a Diciembre de 2012 a los salarios que le cance-lará en dichos meses a su trabajador David Pérez

Parte 1: Cálculos que se hacen en Junio de 2012 para definir el porcentaje fijo a utilizar en Julio-Diciembre de 2012

Detalle de los Pagos y depuraciones aplicables ver nota (*.*) al final


Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante Junio 2011 a Mayo 2012: • Salarios 100.000.000 • Pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes de la empresa) por

cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantías, cesantías, etc) 0 100.000.000

Menos: Ingresos de 12 meses que se consideran "no gravables" para el trabajador • La parte recibida en "alimentación" (salario en especie) (a) 0 • Aportes obligatorios que se le descuentan al fondo de pensiones (Art. 126-1 ET) (b) 5.000.000 • Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que

también le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1) (b) 1.000.000

Dineros descontados con destino a ser ahorros voluntarios en cuentas A.F.C. (Art. 126-4 ET) (b) 0 (6.000.000)

Subtotal 1 94.000.000Menos: Rentas exentas (Art. 206 del ET) En este caso, según el tipo de ingresos que recibió durante esos 12 meses, se res-tan las "rentas exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art. 206 del ET . Supóngase que en este caso aplican las siguientes:

• Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206) 0 • Lo recibido por cesantías e intereses de cesantías (numeral 4 del Art. 206) 100.000 (100.000)

Subtotal 2 93,900.000• El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT mensuales (es decir 240

x 12 x $26.049 = $75.021.000 ) ( d ) (23.475.000)

Subtotal 3 70.425.000El Subtotal 3 se divide entre 13, y nos produce el Subtotal 4 5.417.000Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET) 1. Intereses en préstamos para adquisición de vivienda pagados durante el año

gravable anterior (enero a diciembre de 2011) y divididos por los meses a que correspondieron (ver concepto 81294 de octubre de 2009)

(c ) 500.000

Ó 2. Pagos durante el año gravable anterior por: a) medicina prepagada del tra-

bajador, la esposa y hasta dos hijos; b) seguros de salud del trabajador la esposa y hasta dos hijos; c) educación primara secundaria y superior del trabajador, la esposa y hasta dos hijos (ver Art. 387, inciso 2). Se toman los pagos y se divide por 12 o por el número de meses a que correspondan

(c ) 0 (500.000)

Menos: deducción de los aportes obligatorios a salud que efectuó durante el año gravable anteriorSe resta el aporte mensual promedio que hizo en el año gravable anterior (en este caso entre enero a diciembre de 2011; ver decreto 2271 de junio de 2009 modi-ficado con decreto 3655 de Sep de 2009 y el concepto DIAN 81294 de octubre de 2009).

(400.000)

Subtotal 5 (salario mensual promedio gravable de los 12 meses anteriores) 4.517.000El porcentaje fijo de retención a usar durante –Enero- Junio de 2010 será.. (el subtotal 5 se busca en la nueva tabla del Art.383 del ET, y se le aplica lo que dice el parágrafo de dicho Art.383)

9,54%

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De acuerdo con la circular DIAN 009 de enero 17 de 2007 (véase el punto IV-Retención en la fuente, y literal “a” Cam-bio de tabla, de dicha circular), en este punto del cálculo se deben trabajar con un resultado que contenga hasta las dos primeras cifras decimales

9,54%

La Obtención del porcentaje fijo se hizo al buscarel salario gravable ($4.517.000) en la tabla del artículo 383, así:

Valor de la UVT durante el 2012 $26.049 Valor del salario gravable del mes en términos de UVT 173,40

Rangos en UVTTarifa Marginal Instrucción para calcular la retención

(“impuesto”) en $Calculo en $ del valor de

la retenciónDesde Hasta

>0 95 0% $ 0 $ 0

>95 150 19% (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 95 UVT)*19% $0

>150 360 28%(Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 150 UVT)*28% más 10

UVT$431.000

>360 En adelante 33%(Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 360 UVT)*33% más 69

UVT$0

Siguiendo la instrucción del parágrafo del Art.383, el porcentaje fijo de retención a aplicar durante el semestre saldría de:($431.000/$26.049) / 173,40

Notas aclaratorias

a. Solo quienes durante el 2012 devenguen hasta 310 UVT (eso sería $310 x $26.049 = $8.075.000) po-drán tomar lo que reciban como “alimentación” y restarlo como si fuese “ingreso no gravado”. Pero ese monto de lo que le den en “alimentación” no puede exceder mensualmente de 41 UVT (41 UVT x $26.049= $1.068.000). Lo que exceda de ese valor, sí sería “ingreso gravable” para el traba-jador (ver Art. 387-1 del ET).

b. La suma de lo relacionado en estos tres conceptos no puede exceder al 30% de lo devengado en los 12 meses del cálculo (ver Art 126-1 inciso 3).

c. El trabajador que en el año anterior (2011) haya recibido ingresos laborales brutos totales por me-nos de 4.600 UVT (4.600 por el valor de la UVT del 2011, o sea 4.600 x $25.132 = $115.607.000; ver valores del Art. 2 del Dec. 4713 de 2005 con-vertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del ET), pueden escoger durante el 2012 entre utilizar la opción 1 (deducción de los “intereses por présta-

mos para adquisición de vivienda”), o utilizar la opción 2 (pagos por salud y educación) . El que haya ganado más de esa cifra, solo puede optar por la “opción 1” (intereses en un préstamo para vivienda).

En todo caso, cuando escojan la “opción 1” ( de-ducción por “intereses”), tal deducción no puede exceder de 100 UVT (eso sería 100 UVT por el valor de la UVT del 2012, es decir, 100 x $26.049 = $2.605.000; ver valores del Art.5 del Dec. 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del ET ).

Y para quienes escojan la “opción 2” (deducción por “pagos de salud y educación”), ese valor no puede exceder del 15% del “Subtotal 3”. Así mismo, si lo que se tomará como deducción son los pagos a salud prepagada, en ese caso se de-berá tomar en cuenta lo indicado en los artículos 1 y 2 del decreto 2271 de junio 18 2009 donde se lee:


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“Articulo 1°, Disminución de la base de retención en la fuente: Para efectos de la disminución de la base de retención en la fuente de los ingresos laborales, los pagos por salud de que trata el lite-ral a) del artículo 387 del E.T. son todos aquellos efectuados por los Planes Adicionales de Salud, de que tratan las normas de seguridad social en salud, que se financien con cargo exclusivo a los recursos que paguen los particulares a entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, que impliquen protección al trabajador, su cónyuge y hasta dos (2) hijos.

Artículo 2°, Gastos en salud, educación y vivien-da de los servidores en el exterior. Los servido-res del Ministerio de Relaciones Exteriores que se encuentren prestando servicios en el exterior, podrán deducir de la base de retención en la fuente y en el impuesto sobre la renta, los pagos efectuados por educación primaria, secundaria o superior en establecimientos reconocidos por la autoridad competente del país receptor, los pagos efectuados por planes de salud adiciona-les a la cobertura que en esta materia otorga el Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre que dichos pagos se financien exclusivamente por los servidores en el exterior, así como los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero que se paguen sobre préstamos para adquisición de vivienda del contribuyente o adquisición por el sistema leasing. Parágrafo: Para lo previsto en este artículo aplicarán los límites anuales y de-

más restricciones que operan para la generalidad de los casos previstos en los artículos 119 y 387 del Estatuto Tributario.”

d. El salario pagado a un trabajador podrá pactarse entre las partes como “integral” si el mismo es equivalente a mínimo 13 salarios mínimos legales vigentes (ver Art. 18 Ley 50/90; se dice 13 sala-rios, pues a los 10 primeros se les debe recargar el factor prestacional de la empresa, el cual no pue-de ser inferior a un 30%, lo que en la practica los eleva de 10 a 13). Por tanto, si el salario ha sido pactado como “integral” (en el 2012 sería 13 x 566.700 = $7.367.000 ), en ese caso, con restar ese 25% de que trata el numeral 10 del Art. 206 del ET, se entenderá restada también su compo-nente de “prestaciones sociales” (véase el pará-grafo 2 del Art. 206 del ET).

Parte 2: Aplicación del porcentaje fijo definido en Junio de 2012 a los salarios que se pagan en Julio de 2012

Una vez definido en junio de 2012 el porcentaje fijo de retención que se ha de aplicar durante cada uno de los meses del semestre Julio-diciembre de 2012, supóngase que la empresa EJEMPLO S.A. pagó durante Julio de 2012 a su trabajador David Pérez los siguientes valores producto de la relación laboral y determinó la retención apli-cable a dicho trabajador por el mes de Julio de 2012 así:

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Detalle de los pagos y depuraciones aplicables ver nota (*.*) al final


Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante el respectivo mes :

Salarios 5.000.000

Otros pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes que le haga la empresa por cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantías, cesantías, etc.)

100.000 5.100.000

Menos : Ingresos del mes que se consideran "no gravables" para el trabajador

• La parte recibida en "alimentación" (salario en especie) (a)

• Aportes obligatorios que se le descuentan hacia el fondo de pensiones (Art.126-1 ET) (b) 250.000

• Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que también le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1) (b) 1.000.000

• Dineros descontados con destino a ser ahorrados voluntariamente en cuentas A.F.C. (Art. 126-4 ET) (b) 0 (1.250.000)


Menos: Renta exentas (Art. 206 del ET)

En este caso, según el tipo de ingresos que recibió en el mes, se restan las "rentas exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art .206 del ET. Supóngase que en este caso aplican las siguientes:

• Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206) 0

• Lo recibido por intereses de cesantías (numeral 4 del Art. 206) 0 (0)

Subtotal 2 3.850.000 • El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT (es decir, 240 x $26.049

= $6.252.000 ) ( d ) (963.000)


Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET)

1. Intereses en préstamos para adquisición de vivienda (Nota: aquí se debe usar siempre el mismo valor que se haya usado a esta altura cuando se definió el porcentaje fijo; ver el parágrafo 2 del Art. 387 del E.T.)

(c ) 500.000

Ó

2. Pagos por medicina prepagada o por educación, para el trabajador, el cón-yuge y hasta dos hijos (Nota: aquí se debe usar siempre el mismo valor que se haya usado a esta altura cuando se definió el porcentaje fijo; ver el parágrafo 2 del Art. 387 del E.T.)

(c ) 0 (500.000)

Menos: deducción de los aportes obligatorios a salud que efectúa solamente el trabajador

Se resta el aporte mensual promedio que hizo durante el año anterior (Nota: aquí se debe usar el mismo valor que se usó a esta altura cuando se hizo la definición del porcentaje fijo; ver el inciso 2 del Art.3 del Dec 2271 de 2009)

(400.000)

Subtotal 4 ("salario gravable del mes") 1.987.000

Porcentaje fijo definido en diciembre de 2009 9,54%

Valor Retención en la fuente de Enero de 2010 190.000 (a), (b), (c), (d). En este cálculo, que se hace en julio de 2012, son válidas las mismas notas aclaratorias que se colocaron cuando se hizo el cálculo para la definición del porcentaje fijo en junio de 2012.


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1.12 OTRAs fORMAs de COnTRATACión y sU LegALidAd

1.12.1 Teletrabajo

La Ley 1221 de 2008 creó la modalidad de contrata-ción laboral denominada Teletrabajo,45 pero sólo hasta éste año fue reglamentada con el Decreto 884 del 30 de abril de 2011.46 Este tipo de contratación es ideal para aquellas actividades generalmente relacionadas con la tecnología (internet-telecomunicaciones), don-de el trabajador podría laborar desde su casa, abara-tando algunos costos para el empleador.

De esta manera, los trabajadores que laboren desde sus casas tendrán las mismas condiciones de presta-ciones sociales que quienes se encuentran en una ofi-cina, lo cual garantiza igualdad laboral.

La norma establece obligaciones y responsabilidades entre las partes, y también crea incentivos para aque-llas empresas que generen nuevas puestos a través del teletrabajo, sobre todo para la población en condición de discapacidad, desplazamiento forzoso, aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en re-clusión y personas cuya vida esté amenazada.

Obligaciones por parte y parte

Del empleador

• El empleador es responsable de la seguridad del teletrabajador, conforme a la legislación vigente.

• El empleador deberá incorporar, mediante resolu-ción o en el reglamento interno de trabajo, las con-diciones especiales para que opere el teletrabajo en el organismo o entidad y en la organización.

• El empleador está obligado a suministrar a los te letrabajadores equipos de trabajo seguros y medios de protección adecuados para la tarea a realizar y deberá garantizar que los trabajadores reciban una formación e información correctas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos informáticos y su prevención.

• El empleador debe incluir al teletrabajador dentro del programa de salud ocupacional y permitir su

participación en las actividades del comité parita-rio de salud ocupacional.

• El empleador deberá informar y dar una copia al teletrabajador de la política de la empresa en ma-teria de salud y seguridad en el trabajo.

Del empleado (teletrabajador) • Participar en las actividades de prevención y pro-

moción organizadas por la empresa, el Comité Paritario de Salud Ocupacional, o el Vigía Ocu-pacional correspondiente.

• Cumplir con las normas, reglamentos e instruc-ciones del programa de salud ocupacional de la empresa.

• Utilizar los elementos de protección personal y participar en los programas y actividades de pro-moción y prevención.

Tipo de contrato

El contrato o vinculación que se genere por teletraba-jo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores particulares y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos, y con las garantías a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008.

Seguridad social para teletrabajadores

Los teletrabajadores deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de los aportes se debe efectuar a través de la PILA. Los teletraba-jadores en relación de dependencia, durante la vi-gencia de la relación laboral, deben ser afiliados por parte del empleador al Sistema de Seguridad Social, Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de confor-midad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan o las disposiciones que regulen los regíme-nes especiales, así como a las Cajas de Compensación Familiar en los términos y condiciones de la normati-vidad que regula dicha materia.

45. Ver toda la información en http://www.teletrabajoencolombia.com/46. Disponible en nuestros anexos normativos finales

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Obligaciones de la ARP respecto al teletrabajo

Las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP, en coordinación con el Ministerio del Trabajo, debe-rán promover la adecuación de las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo a las características propias del teletrabajo.

Las ARP deberán elaborar una guía para prevención y actuación en situaciones de riesgo que llegaren a presentar los teletrabajadores, y suministrarla al tele-trabajador y al empleador.

Afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales

La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesio-nales se hará a través del empleador, en las mismas condiciones y términos del Decreto-ley 1295 de 1994,47 mediante el diligenciamiento del formulario que con-tenga los datos especiales que para tal fin determine el Ministerio de Salud y Protección Social, en el que se deberá precisar las actividades que ejecutará el tele-trabajador, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual se ejecutarán.

La información anterior es necesaria para la determi-nación del riesgo y definición del origen de las contin-gencias que se lleguen a presentar.

El empleador deberá allegar copia del contrato o del acto administrativo a la Administradora de Riegos Profesionales –ARP- adjuntando el formulario antes mencionado, debidamente diligenciado.

1.12.2 Contrato de prestación de servicios

Son de naturaleza civil-comercial, por lo que deben ser utilizados para contratar un servicio ajeno al objeto ordinario de la empresa, por ejemplo, una panadería que necesite un abogado o un contador o una persona para que haga algo muy excepcional (arreglar el techo de la panadería), labor que hará el contratista de manera independiente, sin subordinación, bajo su criterio profesional, entonces, aunque el contratante (obviamente) dé algunas instrucciones, no puede confundirse con la subordinación.

De tal manera que si al contratista lo obligan a cum-plir un horario, incluso sancionarlo o descontarle parte de su pago por llegar tarde y debe estar todo el tiempo bajo subordinación u órdenes que dé el con-tratante y sobre todo, está ejecutando labores propias del objeto de la empresa (contratista haciendo pan en una panadería), sin lugar a dudas estamos frente a una verdadera relación laboral disfrazada de contrato de prestación de servicios.

1.12.3 empresas de servicios Temporales – e.s.T.

Esta figura fue creada únicamente para soluciones temporales por motivos de un reemplazo (incapaci-dades, licencias, vacaciones) o por aumentos de pro-ducción en una temporada alta (cosecha, recolección, etc.).

Los trabajadores vinculados por una Empresa Tem-poral sólo pueden estar contratados por un periodo máximo de seis (6) meses, el cual y de manera excep-cional, podría ser prorrogado hasta por otros seis (6) meses.

Tener a trabajadores por mayor tiempo, significa que realmente dichos trabajadores son para una labor per-manente en la empresa y no pudieron ser vinculados a través de una Empresa Temporal, por lo que cualquier trabajador o autoridad puede poner en conocimiento dicha situación ante el Ministerio de la Protección Social y la “Empresa-Usuaria” podría ser sancionada.

Cuando una persona es vinculada por intermedio de una E.S.T. se reconoce a ésta como su verdadero em-pleador y la misma debe firmar un contrato de pres-tación de servicios con el tercero o usuario (empresa beneficiada).

El trabajador, que es empleado de la EST, asiste en calidad de trabajador en misión adonde la empresa usuaria, la cual no tiene ningún vínculo laboral con el trabajador en misión, su obligación comercial es pagar a la EST.

Casos en los que es viable la contratación con una EST para el envío de trabajadores en misión

1. Para labores ocasionales, accidentales o transito-rias a que se refiere el artículo 6° del Código del Trabajo.47. Por el cual se determina la organización y administración del Sistema Gen-

eral de Riesgos Profesionales.


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2. Para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o ma-ternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías y los periodos estacionales de cosechas.

1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA

Las CTA fue una figura que nació en los años noventa, debido a la crisis económica, mediante la cual se in-centivó a qué grupo de trabajadores de labores simila-res se asociaran y prestaran como conglomerado, sus servicios a diversos usuarios. Entre sus principales características se tiene que los trabajadores se asocian (se convierten en dueños) y con sus propias herra-mientas o elementos de trabajo prestan sus servicios, con total independencia de la “Empresa-Usuaria”. Como el servicio es prestado por la CTA a la “Em-presa-Usuaria”, y de por medio hay un pago de hono-rarios (factura), se podría afirmar que estos negocios generan una ganancia que la CTA debe repartir entre sus dueños (trabajadores asociados).

¿Qué dice la norma?

En fallo del Consejo de Estado No, 15214 del 2006, textualmente afirma:

“Según la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, las Cooperativas de Tra-bajo Asociado pertenecen a la categoría de las espe-cializadas, es decir aquéllas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural (art. 64) y fueron definidas por el legisla-dor así: “Las cooperativas de trabajado asociado son aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios” (art. 70), en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. En cuanto al régimen aplicable, dispone el Artículo 59, de la misma ley: “En las Cooperativas de Trabajo Asociado en que los aportantes de capi-tal son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido

en los estatutos y reglamentos en razón a que se ori-ginan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes...”.

(...). La Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del mencionado articulo 59, se refirió a la naturaleza jurídica de tales cooperativas y con-cluyó que éstas se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador, por lo no es posible que sean empleadores por una parte, y trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo que es precisamente ésta es la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Tra-bajo”.

Lo anterior es el estado ideal, pero en la práctica se observó que muchas empresas, para no contratar directamente a sus trabajadores, utilizaban de fa-chada a una CTA para vincular por medio de ésta a los trabajadores que necesitaba para su producción, cuando en realidad dichos trabajadores todo el tiem-po estaban recibiendo órdenes de un “Empresario-Usuario”, fuera de eso utilizaban las herramientas del Empresario-Usuario (escritorios, computadores, vehículos, etc.)

Así que si una empresa está utilizando a la CTA para hacer intermediación laboral, el trabajador puede demandar ante un Juez Laboral y demostrar la inter-mediación, por lo que el Juez declarará la verdadera relación laboral entre trabajador y empresa y no con la CTA, condenando a la “Empresa-Usuaria” como verdadero empleador, al pago de salarios, prestacio-nes sociales y a pagar la seguridad social compar-tida, como debió ser en todo el tiempo de relación laboral.

Prohibición de contratación de personas para realizar actividades misionales en empresas a través de CTA

Ley1429 de 2010. Ley de Formalización y Genera-ción de Empleo.

Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal re-

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querido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misio-nales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagra-dos en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenuncia-bles previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realiza-das, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensua-les vigentes, a las instituciones públicas y/o empre-sas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales perma-nentes incurrirá en falta grave.

Serán objeto de disolución y liquidación las PCTA y CTA que incurran en falta al incumplir lo estableci-do en esta ley. El Servidor Público que contrate con C.T.A. que haga intermediación laboral para el desa-

rrollo de actividades misionales permanentes incurri-rá en Falta Grave.

Par. trans. (Ley 1450 de 2011 (PND 2010-2014) En-tra en vigencia a partir del 16 de junio de 2011)

Cómo detectar a una CTA que hace intermediación laboral irregular (Decreto 2025 de 2011)

• La asociación o vinculación del trabajador asocia-do a la CTA NO sea voluntaria.

• La CTA NO tenga independencia financiera. • La CTA no tenga la propiedad y la autonomía

en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

• La CTA tenga vinculación económica con el ter-cero contratante.

• La CTA no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.

• Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la CTA.

• Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendi-mientos económicos de la CTA.

• Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.

• La CTA no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

• La CTA incurra en otras conductas definidas como faltas en otras normas. (Prohibiciones Ley 1233/08, artículo 7º, Ejem. Intermediarios para afiliación a Seguridad Social)

2Ca

pítu

lo• no hay subordinación• Aportes a seguridad social• nuevo procedimiento para el cálculo de retención

en la fuente a trabajadores independientes

Contratistas y/oTrabajadores Independientes

Existe por parte de algunos empleadores, la práctica de hacer contrato de prestación de servicios con verdaderos trabajadores, tal como lo definimos en el primer capítulo.Pero cuando estamos frente a un independiente o contratista, se deben observar varios aspectos legales y tributarios por parte del contratante y el contratista. Veamos.


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En el CST, su artículo 34 menciona sobre los Contra-tistas Independientes::

“Artículo 34. Contratistas Independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contra-tistas independientes y, por tanto, verdaderos patro-nos y no representantes ni intermediarios, las perso-nas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemni-zaciones a que tengan derecho los trabajadores, soli-daridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, tam-bién será solidariamente responsable, en las condi-ciones fijadas en el inciso anterior, de las obligacio-nes de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autori-zados para contratar los servicios de subcontratistas.

2.1 nO hAy sUbORdinACión

2.1.1Convenienciaentrefirmaruncontratode trabajo o de prestación de servicios

Debemos recordar que la subordinación consiste en “la facultad que tiene el empleador para dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de éste de acatarlas“. Por ende, el hecho que una Persona Natural o Jurídi-ca, otorgue poder general a un profesional (ejemplo, a un contador), para que lo represente ante diligencias varias en la DIAN, o que un socio o accionista le con-fiera poder para que en su nombre ejerza el derecho de inspección a los libros y papeles sociales de una sociedad, no significa que por eso se convierta en un empleado.

En conclusión, por el hecho de que el contratante le dé unas instrucciones precisas a un profesional para que este ejecute su labor como bien lo determine su objetividad y su experiencia (conocimiento cognos-

citivo), no significa que exista una subordinación del profesional.

¿Contrato de trabajo o de prestación deservicios?

La decisión de aceptar una u otra manera de contrata-ción depende de las características inherentes de cada empresa o persona que requiere de los servicios del profesional, ya que esto determina la naturaleza del contrato.

► Ejemplo

Si el profesional va un par de días a las instalacio-nes de la empresa, lo hace a horas indeterminadas, en algunos casos tiene un asistente el cual también lo acompaña y por obvias razones no está subor-dinado al empresario, es legal que le efectúen un contrato de prestación de servicios.

Pero si por el contrario, el profesional debe cum-plir un horario de entrada y salida, también debe asistir con una regularidad de días que puede ser catalogada como horario y fuera de eso durante todo el tiempo de su jornada está listo a cumplir órdenes, sin lugar a dudas estaría frente a un con-trato de trabajo.

¿Cuál de las dos figuras es más conveniente para el independiente?

En primera instancia, podría decirse que se devenga más con un contrato de trabajo (salario, dos primas anuales, cesantías, vacaciones remuneradas, salud y pensión, pagada entre el empleador y el trabajador, según los porcentajes legales).

Pero, en contratos de prestación de servicios, el pro-fesional sólo recibe un pago mensual correspondiente a honorarios, sin derecho a prestaciones sociales y la seguridad social (Salud, Pensión y ARP) es pagada en su totalidad por el independiente.

A simple vista pareciera más lucrativo para un profe-sional tener un contrato de trabajo; pero deben tenerse dos cosas en cuenta:

La primera es que con el contrato de trabajo el pro-fesional independiente quedará subordinado y tendrá entre otras obligaciones, el cumplir un horario, lo qué

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muy seguramente le dificultaría aceptar otro contrato con un tercero.

La segunda es que a simple vista con el contrato de trabajo el profesional recibiría más dinero, pero es más importante determinar cuánto realmente recibiría al año sumando todos los ingresos (salarios, primas, cesantías, vacaciones y el porcentaje que paga el em-pleador de seguridad social) y comparándolo con los honorarios que recibiría al año con el o los contratos de prestación de servicios, descontando el 100% del valor de la seguridad social que debe pagar el profe-sional de su bolsillo.

También debemos recordar que si un profesional sus-cribe un contrato de prestación de servicios, pero es subordinado y cumple horario podría demandar a su contratante ante el Ministerio de la Protección Social por el pago de las prestaciones sociales.

Esto porque en el Derecho Laboral prima la realidad sobre la formalidad; de manera que así se haya firma-do un contrato que estipule algo, si en realidad se eje-cutan otras cosas, se ponderará lo real sobre lo escrito.Concluyendo tenemos que si un profesional tiene un contrato de prestación de servicios, pero es subordina-do, cumple horario, ejerce la labor personalmente, na-die puede remplazarlo parcial o temporalmente y ade-más, recibe un pago periódico por su labor, sin lugar a dudas estamos frente a una relación laboral y tendría derecho al pago de prestaciones sociales. Para esto, debe demostrar todo lo anterior ante un Juez Laboral, si esto se logra, se ordenará al empleador el pago de las prestaciones sociales y demás derechos propios de una relación laboral.

2.2 APORTes A segURidAd sOCiAL

2.2.1 doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que también sean dependientes

La situación económica ha obligado a que adicional a su contrato laboral muchos profesionales ofrezcan sus servicios como trabajadores independientes en su tiempo libre, lo que los obliga a hacer cotizaciones adicionales a seguridad social por esos ingresos; aun-que por desconocimiento algunos consideran que no se les puede obligar a cotizar a salud y a pensiones, por estos adicionales, cuando las normas vigentes di-cen lo contrario.

Así, en el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, el cual modifica el artículo 15 de la Ley 100 1993, se esta-blece que:

“…los afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas las personas vinculadas median-te contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten di-rectamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes…”.

De igual manera el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que debe afiliar-se obligatoriamente a Salud las siguientes personas:

a. Todas aquellas personas nacionales o extranje-ras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas co-lombianas

… d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los

propietarios de empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con un empleador.

Con base en las normas ya mencionadas, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que en aquellos casos en los cuales el trabajador afiliado reciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabaja-dor independiente o por prestación de servicios como contratista en un mismo período (el mismo mes de cotización), las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos.

Incluso antes de la Ley 797 de 2003, en los Decretos 806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999, ya estable-cían la obligación de cotizar doble a los trabajadores que estuviesen cotizando como trabajadores depen-dientes, pero que también tengan ingresos como inde-pendientes, veamos:

Artículo 65 del Decreto 806 de 1998:

“…cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la


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calidad de asalariado e independiente, las cotizacio-nes correspondientes serán efectuadas en forma pro-porcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos”.

Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999:

“…los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respecti-vos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.

2.2.2 Obligación de los independientes a afiliarseaARP

La nueva Ley 1562 de 201248 establece la obligación a los independientes de afiliarse a Riesgos Profesionales si tienen contratos de servicios superiores a un mes, en el procedimiento está supeditado a la debida reglamen-tación. Para la fecha de terminación de esta publicación (6 de sept. 2012), no había sido reglamentado.

2.2.3 independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de seguridad social

Cuando una persona labora de manera independiente o en labores liberales y tiene un asistente o ayudante, a dicha persona se le tiene que pagar la totalidad de conceptos laborales y pagar de manera compartida la seguridad social.

Son muchos los contadores, abogados y comercian-tes en general que ejercen sus actividades de manera independiente, que tienen trabajadores a su servicio, llámense ayudantes o asistentes, sin tener un estableci-miento abierto al público, o incluso sin estar registrados en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio.

Pero por el hecho que un independiente no tenga un establecimiento abierto al público o no esté registrado en la Cámara de Comercio, no está exento de cumplir con la totalidad de las obligaciones laborales mínimas descritas en el Código Sustantivo del Trabajo, al igual que los deberes de afiliación y cotización compartidas de seguridad social.

La razón

Las obligaciones de un empleador no están supedi-tadas ni al capital, ni al registro mercantil, ni mucho menos tener un establecimiento abierto al público.

Las obligaciones laborales y de seguridad social que se tienen con el ayudante o asistente, nacen del elemento fundamental de la relación laboral: la subordinación.

De tal manera que si el asistente o ayudante de un inde-pendiente está subordinado, o sea, el independiente tie-ne la facultad de dar órdenes y al asistente o ayudante la obligación de estar listo a cumplir dichas órdenes, hay una relación laboral –así no esté celebrado un contrato por escrito- y por ende, nacen los derechos a una remu-neración mínima, pago de primas, cesantías, vacacio-nes, dotaciones, seguridad social compartida, etc.

CST

Artículo 22. Definición. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a pres-tar un servicio personal a otra persona, natural o jurí-dica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.”

El asistente o ayudante del independiente, puede renunciar y demandar

Como quedó claro, el asistente o ayudante de un tra-bajador independiente, tiene todas las garantías la-borales y de seguridad social, por lo que así no haya un contrato por escrito, dicho trabajador puede entre otras, renunciar por cualquiera de las justas causas descritas en el artículo 62 del CST.

De tal manera que también podrá demandar por cual-quier incumplimiento, por ejemplo, la sanción mora-toria por no pago de salarios y prestaciones al final del contrato (art. 65 CST); cobrar la sanción mora-toria por no consignación oportuna de cesantías; los gastos en que haya incurrido en su atención médica o incapacidades que debió reconocer EPS y ARP si hubiere estado afiliado; etc.

El empleador independiente responde con la totalidad de su patrimonio

A diferencia de una sociedad mercantil, en la cual sus dueños (accionistas o socios) limitan su responsabi-48. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras

disposiciones en materia de Salud Ocupacional.

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lidad hasta el monto de sus aportes, en el caso de un empleador independiente, en caso de incumplimien-to, la totalidad de su patrimonio es objeto de garantía para cumplir una sentencia judicial.

2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasión a seguridad social

Así como un empleador debe pagar aportes a segu-ridad social por sus trabajadores, así no le haga las apropiaciones de nómina autorizadas por ley para este concepto. De igual manera, el contratista que perciba honorarios, comisiones, servicios, etc. está en la obli-gación de realizar aportes a seguridad social, mínimo sobre el 40% del total mensual devengado, pero en caso de no hacerlo, la ley obliga al contratante a re-portarlo por evasor. (Concepto No. 29059 del Minis-terio de la Protección Social. Diciembre 30 del 2011)Ya hay un ente que hará cobro coactivo por evasión a seguridad social por parte de empleadores e indepen-dientes/contratistas.

La Ley 1438 de 2011, en su artículo 123, asignó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contri-buciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- Subdirección de Determinación de Obligaciones la función de verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar (Independientes/Contratistas).

Dicha entidad, mediante la Resolución 221 del 10 de mayo de 2012, delega dicha competencia en la Direc-ción de Parafiscales para iniciar las acciones de cobro coactivo.

Procedimiento y valor de la sanción porno pago de seguridad social porparte de empleadores y de independientes/contratistas.

El artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 estableció qué:

“Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de ma-nera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado

por la Constitución Política, tienen jurisdicción coacti-va para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedi-miento descrito en el Estatuto Tributario”.

Como observamos, la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- Subdirección de Determinación de Obliga-ciones, queda facultada para iniciar el cobro coactivo, para ello, previa solicitud de explicaciones, podrá im-poner en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de (1.000) s.m.m.l.v. ($566.700.000 / 2012) a favor del Fosyga (además de los valores dejados de aportar).

“Ley 1438 de 2011. Artículo 123. Control a los deberes de los empleado-res y otras personas obligadas a cotizar. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribucio-nes Parafiscales de la Protección Social (UGPP), verificará el cumplimiento de los deberes de los em-pleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago de las cotizaciones a la segu-ridad social.

La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas conte-nidas en los artículos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, mul-tas en cuantía hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).”

En otras palabras, todos (empleadores y trabajadores independientes) deben pagar correctamente la seguri-dad social, pues empezó la cacería del Estado por eva-sión a través del Sena, del ICBF y ahora la Dirección de Parafiscales

2.2.5Contratistaycontratante/beneficiario,pueden ser solidarios frente a trabajadores

Muchas empresas tienen al interior de sus dependen-cias contratistas que a su vez, tienen sus propios tra-bajadores. En caso de algún incumplimiento laboral o


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de seguridad social, podría el contratante/beneficiario ser condenado a responder patrimonialmente por soli-daridad con el contratista.

Por sentido común, diríamos que cada empleador es responsable único de sus propios trabajadores y en caso que una empresa contrate a un contratista, quien a su vez tiene trabajadores, se afirma que el contratista es responsable como empleador de sus propios traba-jadores. Pero la realidad y la ley pueden ser otras.

Solidaridad entre contratista y contratante/beneficiario frente a los trabajadores del contratista: Regla general

Cuando el objeto social del contratante/beneficiario es igual o similar al del contratista y este le presta un ser-vicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligación laboral o de seguridad social.

► Ejemplos:

1. Un ingenio azucarero contrata a un contratista para que corte y procese la caña que tiene en sus predios. Este contratista a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obliga-ciones laborales y de seguridad social.

2. Una empresa de bebidas gaseosas contrata a un contratista para que con su personal se en-carguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas.

3. Una firma de revisoría fiscal contrata por pres-tación de servicios a un contador para que le ayude en una revisoría, a su vez, dicho conta-dor/contratista tiene una auxiliar contable. En caso que el contador/contratista le incumpla en salarios y seguridad social a su trabajadora, ella podría demandar y vincular por solidari-dad a la firma de revisores.

Como observamos en los tres ejemplos, los objetos so-ciales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (activi-dades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores del contratista no

sólo podrán perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino también al contratante/be-neficiario bajo el principio de la solidaridad; también podríamos estar frente a una intermediación laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia.

C.S.T.

“Art. 34. Contratistas independientes.

1. Son contratistas independientes y, por tanto, ver-daderos patronos y no representantes ni interme-diarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las acti-vidades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los traba-jadores, solidaridad que no obsta para que el be-neficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratis-tas no estén autorizados para contratar los ser-vicios de subcontratistas.” (Subrayado nuestro)

Los pactos entre contratante y contratista no rompen solidaridad

El hecho que en el contrato de prestación de servicios se haya establecido que no será responsable el con-tratante/beneficiario de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha cláusu-la es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explica-mos, y además porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.).

Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede re-petir lo que le haya tocado pagar al contratista.

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2.2.6 Mora de independiente en salud, no haydesafiliación,perosísuspensiónycobrocon intereses

Con la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual ya no se puede desafiliar al independiente que no pague tres meses continuos de su aporte a salud en el régimen contributivo, no ha desaparecido el derecho de la EPS para cobrar los aportes y su mora, además de suspender el servicio.

Las normas que establecían la desafiliación por falta de pago y que el Consejo de Estado declaró nulas fue-ron los literales a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y el literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, eran iguales y decían lo siguiente:

“Transcurridos tres (3) meses continuos de suspen-sión de la afiliación por causa del no pago de las co-tizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sis-tema General de Seguridad Social en Salud” Consejo de Estado, Sentencia 11001032500020060008800 (14762006) del 2011.

Se observa que ya no existe en el ordenamiento jurídi-co colombiano, norma que establezca la desafiliación por trascurrir tres meses continuos de suspensión de la afiliación por el no pago de las cotizaciones a salud.

No se desafilia, pero si se suspende servicios y se causan los aportes y la mora

Si bien ya no se puede desafiliar por no pagar las cotizaciones oportunamente al independiente, sigue existiendo la obligación del cotizante independiente de informar la novedad de retiro durante los meses en que no pueda aportar, pues el periodo se sigue causan-do y por ende, los intereses de mora por falta de pago, pues sigue como cotizante, a pesar de tener, incluso, el servicio de salud suspendido.

“Decreto 806 de 1998

Artículo 57. Suspension de la Afiliacion. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos esta-blecidos en el presente decreto...

… El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspen-sión, pagar por todos los periodos atrasados a la En-tidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata.”

Decretó 1406 de 1999

Artículo 59. Levantamiento de la Suspension. Cuando se haya suspendido la afiliación en el GSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levan-tar dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de confor-midad con el parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda se contabilizará para efectos de !os periodos de carencia.”(Subrayado nuestro).

La recomendación al independiente es reportar reti-ro ante la EPS cuando no tenga cómo cotizar durante uno o varios meses y así evita la mora.

2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario)conelcontratistaenseguridadsocial y responsabilidades laborales.

Como ya hemos anotado, la mayoría de empresas tie-nen al interior de sus dependencias a contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algún incumplimiento laboral o de seguridad social, podría el “contratante/beneficiario” ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista.

Podríamos decir que cada empleador es responsable único de sus propios trabajadores y en caso que una empresa tenga a un contratista (quien a su vez tiene trabajadores), se entiende que el contratista es respon-sable como empleador de sus trabajadores. Pero la realidad de la ley puede ser otra.

Adicional, cuando el objeto social del “contratante/beneficiario” es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligación laboral o de segu-ridad social.


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► Ejemplos:

1. Un ingenio azucarero firma con un contratista para que corte y procese la caña que tiene en sus predios. Este a su vez tiene sus trabajado-res y les incumple frente a obligaciones labo-rales y de seguridad social.

1. Una empresa de bebidas firma con un contra-tista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas.

Como se observa en los dos ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores no sólo podrán perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino también al “contratante/beneficiario” bajo el principio de la solidaridad; así mismo también estaría-mos frente a una intermediación laboral, pro-hibida y severamente castigada en Colombia.

CST

“Art. 34. Contratistas independientes.

1. Son contratistas independientes y, por tanto, ver-daderos patronos y no representantes ni interme-diarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o nego-cio, será solidariamente responsable con el con-tratista por el valor de los salarios y de las pres-taciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratis-tas no estén autorizados para contratar los servi-cios de subcontratistas”.

Además, el hecho que en el contrato de prestación de servicios se haya establecido que el “contratante/beneficiario” no será responsable de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajado-res, dicha cláusula es inoponible al trabajador que de-mande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos y además porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.).

Otra cosa es que el “contratante/beneficiario” puede repetir (cobrarle) lo que le haya tocado pagar al con-tratista.

2.3 nUevO PROCediMienTO PARA eL CáLCULO de ReTenCión en LA fUenTe A TRAbAjAdORes indePendienTes

A través de los artículos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012, que entró en vigencia esa misma fecha y con la cual se reguló el proceso de préstamos con li-branza o descuento directo a los trabajadores depen-dientes o independientes, el Congreso aprobó derogar la norma contenida en el artículo 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 (que exigía aplicar la tabla de retención en la fuente para asalariados del artículo 383 del Esta-tuto a todo tipo de trabajador independiente con ingre-sos mensuales inferiores a 300 UVT provenientes de la ejecución de sus contratos de prestación de servicios), y ha fijado una nueva tabla que empezaría a aplicarse solo a ciertos trabajadores independientes y bajo unas nuevas condiciones especiales.49

Para entender mejor el cambio que de nuevo se está produciendo en esta materia, a continuación citamos en forma comparativa los dos tipos de normas:

49. El texto de las normas contenidas ahora en la Ley 1527 habían sido aprobadas por el Congreso desde diciembre de 2011 pero por causa de la objeción presidencial que el gobierno le hiciera en el Diario oficial 48.324 de enero 26 de 2012 rechaz-ando lo que inicialmente decía el texto aprobado sobre permitir que las cesantías res-paldaran las deudas de los trabajadores, fue por eso que la norma se demoró en ser sancionada pues tuvo que regresar al Congreso y solo en marzo de 2012, cuando se iniciaron las nuevas sesiones ordinarias, el Congreso aceptó las objeciones presiden-ciales y se volvió a hacer todo el trámite respectivo; las normas sobre retención in-cluidas en esta Ley sí podrían tener unidad de materia con el tema principal de la Ley pues si el trabajador independiente sufre menos retención en la fuente podrá salir a endeudarse más en la compra de bienes y servicios y respaldarlos con libranzas).

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Lo que se estableció en la Ley 1450 de junio de 2011 Lo que se estableció en la Ley 1527 de abril 27 de 2012

Artículo 173. Aplicación de Retención en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006.”

Artículo 13. Retención en los pagos a los trabajadores independientes. La retención en la fuente aplicable a los pagos o abonos en cuenta realizados a trabajadores independientes pertenecientes al régimen simplificado, o que cumplan los topes y condiciones de este régimen cuando no sean respon-sables del IVA, cuya sumatoria mensual no exceda de cien (100) UVT no están sujetos a retención en la fuente a título de impuestos sobre la renta. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a trabajadores independien-tes por concepto de prestación de servicios que cumplan con las condicio-nes dichas en el inciso anterior, cuya sumatoria mensual exceda de cien (100) UVT, están sujetos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, de conformidad con la siguiente tabla:

La base para calcular la retención será el 80% del valor pagado en el mes. De la misma se deducirá el valor total del aporte que el tra-bajador independiente deba efectuar al sistema general de seguri-dad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fon-dos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuen-tas denominadas “Ahorro para Fomento a la Construcción (AFC)”. La retención en la fuente aplicable a los pagos realizados a trabajadores independientes pertenecientes a régimen común, o al régimen simplificado que superen las 300 UVT, será la que resulte de aplicar las normas gene-rales.

Del cuadro anterior podemos entonces extractar va-rios comentarios:

Cambió el universo de los sujetos a retenciones con tabla especial

El mecanismo de retención que se venía aplicando con el Artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 y su Decre-to reglamentario 3590 de septiembre de 2011 no era completamente equitativo pues sólo se aplicaba a los trabajadores independientes que sí tuvieran contratos firmados con los contratantes y se dejaba entonces por fuera los que ocasionalmente prestaran servicios sin firmar contratos.

En cambio, la nueva norma de la Ley 1527 sí se podrá aplicar a los trabajadores independientes sin importar que tengan contratos firmados o no, pero establecién-dose que los únicos beneficiados serán aquellos que cumplan una doble condición:

Rangos en UVT TarifaDesde hasta>100 150 2%>150 200 4%>200 250 6%>250 300 8%

a. No recibir pagos mensuales superiores a 300 UVT

b. Pertenecer al régimen simplificado del IVA (los que cumplen todos los requisitos del artículo 499 del E.T. y en su RUT les figura la responsabilidad ”12 - Régimen simplificado”) o si no es responsa-ble del IVA (porque todos sus servicios y ventas de bienes son excluidos de IVA) en todo caso sí tiene las mismas condiciones de alguien en el ré-gimen simplificado de IVA (ejemplo un médico porque todos sus servicios son excluidos de IVA y que tiene los mismos topes de ingresos brutos al año, los mismos topes de consignaciones, no de-sarrollan negocios bajo franquicia, solo tienen un establecimiento abierto al público, no es usuarios aduaneros, etc.)

El problema con estos últimos es que ellos pueden no tener RUT o si lo tienen nunca tienen figurando un código de responsabilidad que confirme que sí tienen


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los mismos topes de una persona del régimen simpli-ficado. Por tanto, estos últimos tendrían que hacer una confirmación en sus propias cuentas de cobro (porque tampoco están obligados a facturar; ver artículo 2 lite-ral “h” del decreto 1001 de 1997) de que sí tienen los mismos topes y características de un responsable del IVA en el régimen simplificado.

En consecuencia, los independientes que sí estén en el régimen común del IVA, o los independientes que no son responsables del IVA y que no reúnen las condi-ciones de alguien que sí es responsable del IVA en el régimen simplificado, o todos los responsables del ré-gimen simplificado cuando en un mismo mes reciban de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300 UVT, todos ellos quedan por fuera de la aplicación de la nueva norma de la Ley 1527 y se les aplicarán las tarifas tradicionales.

En todo caso, esto no siempre beneficiaría a los traba-jadores independientes, pues como explicamos ade-lante, es posible que ante ingresos iguales una per-sona a la que sí le aplica la tabla de la Ley 1527 le practiquen más retención que aquella que prestando el mismo servicio y cobrando el mismo valor no tenga que ser regido por esa tabla sino con las tarifas tra-dicionales. De nuevo se volverán entonces casos de inequidad tributaria, que nace por hacer coexistir una “tabla especial para unos” y unas “tarifas tradiciona-les para otros”, algo que no sucede por ejemplo con los asalariados pues a todos ellos se les aplica única-mente la tabla del art. 383 del E.T.

Se acabó la exigencia de poner al independiente a que confiese los ingresos que percibe en otros lados

La norma de la Ley 1450 de 2011 y su decreto re-glamentario 3590 de 2011 ponía a los agentes de re-tención que fuesen a efectuar un pago o causación mensual inferior a 300 UVT (hoy día 7.815.000), en la dispendiosa tarea de obligar al trabajador indepen-diente para que se “confesara” acerca de si ese pago que le realizarían en esa empresa, más los demás pa-gos que percibía por contratos en otros sitios, supera-ban o no al mes la cifra de 300 UVT.

Esto debido a que con esa declaración juramentada, cada agente de retención podía decidir si le aplica-ban o no la tabla de asalariados a ese pago, entonces muchos independientes se negaban a confesarse, ale-

gando violación al derecho de la intimidad, pero otros lo hacían porque sabían que al aplicarles la tabla de retención de asalariados a su pago mensual gravable por honorarios, comisiones o servicios podrían termi-narles aplicando más retención que si les aplicaran las tarifas tradicionales del 3,5%, 4%, 6%, 10%, etc.

El Decreto 3590 indicaba que si el independiente no presentaba la declaración al agente de retención, este debía suspender la causación del costo o gasto, ya que si luego había una reclamación por retenciones prac-ticadas en exceso, esa sería una situación más fácil de solucionar (que no implicaba ni sanciones ni intere-ses para el agente de retención ya que simplemente restaría esos excesos practicados en meses anteriores sobre los otros valores pendientes de pago en los me-ses siguientes) y es mucho mejor a tener que corregir declaraciones de retención ya presentadas por haber practicado una menor retención.

Con la nueva norma de la Ley 1527 no se solicitan la declaraciones sobre lo que devenga en otros contra-tos, pues cada agente de retención lo único que tendrá que verificar es que los pagos que le esté haciendo en el mes a un trabajador independiente no esté pasando de 300 UVT mensuales y que sea persona del régimen simplificado o persona no responsable del IVA.

Nueva forma de calcular la retención

Con la Ley 1527, si el pago mensual que le va a rea-lizar el agente de retención es un pago bruto (antes de depuraciones) que no excede de 100 UVT (actual-mente 100 x 26.049= 2.605.000), no tendría que ha-cer ningún cálculo pues en tal caso la retención será del cero 0%. Y solo cuando el pago (o sumatoria de pagos) realizados en un mismo mes superen los 100 UVT tendrán que realizar los siguientes procedimien-tos:

1. Definición de la tarifa aplicable: De acuerdo con el monto bruto del pago o sumatoria de pagos mensuales (es decir, el valor de los pagos antes de depurarlos con aportes a seguridad social si los realiza), decidirá cuál de los cuatro rangos de la tabla del Art. 13 de la Ley 1527 es la que contiene la tarifa que le aplicarán al trabajador indepen-diente.

2. Definición de la base gravable sobre la que se aplicará la tarifa: En este punto, el agente de re-

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tención debe tomar el pago o sumatoria de pagos mensuales, reducirlo al 80% y restarle los aportes a seguridad social que el independiente pague.

► Ejemplo 1:

Para citar un ejemplo, podemos pensar en un trabajador independiente que durante agosto del 2012 realizó dos trabajos especiales a un mismo agente de retención y que con las tarifas tradicio-nales estarían sujetos a retención del 3,5% (un emolumento eclesiástico). En el primero cobró 100 UVT y el agente de retención no hizo reten-ción, luego, con el segundo pago del mes cobró 150 UVT; en ese caso, antes de realizarle el se-gundo pago, el agente de retención debe efectuar los siguientes cálculos:

1. Monto total de los pagos brutos del mes rea-lizados al mismo trabajador independiente: 100 UVT + 150 UVT = 250 UVT (hoy día: $6.512.000). Con eso se concluye que le co-rresponderá aplicar una tarifa del 6% (pues cae en el tercer rango de la tabla), y que esa tarifa se le aplicará a la depuración de todos los pagos del mes (no importa que cuando le realizó el primer pago no existía base para realizar retención).

2. Debe tomar los 6.512.000 y los reduce al 80% lo cual le da $5.210.000. A ese valor le debe restar los aportes que el independiente demuestre que está pagando a la seguridad social y que tendrían que ser con el siguiente monto:

(6.512.000 x 40%) x 29,5% = $2.604.000 x 29,5% = 768.000

Nota:En el cálculo se usó un 29,5% y no un 28,5% como factor de aportes a seguridad social pues si los 2.604.000 que son la base usada en la PILA están co-rrespondiendo a más de 4 salarios mínimos, en ese caso se debe aportar un 1% adicional al Fondo de So-lidaridad Pensional.

Así, el monto final de la retención es de: ($5.210.000 - $768.000) x 6% = 267.000.

Se siguen formando inequidades tributarias

Para ratificar lo anterior, que aplicar este procedi-miento de la tabla de la Ley 1527 podría producir más retención en comparación si la persona no tuviera que sufrir la retención con esta nueva tabla sino con las tarifas tradicionales, citamos otro ejemplo:

► Ejemplo 2:

Un Trabajador Independiente que presta el mismo servicio del ejemplo anterior, a la misma empre-sa y cobrando lo mismo, pero está en el régimen común, la retención a practicar sería la siguiente:

($6.512.000 - 768.000) x 3,5% = $227.000

Pero, si pensamos en otro trabajador independien-te, que hace el mismo trabajo, pero cobra más (en un supuesto, que cobra 301 UVT, es decir, $7.841.000), para esta persona su retención sería:

(7.841.000 – (7.841.000 x 40% x 29,5%) x 3,5%) = 242.000

Conclusiones

En el caso No. 1, se comprueba que ante igual tra-bajo e igual cobro, la persona a la que le aplicaron la tabla le retienen mayor valor ($267.000 en lugar de $227.000). Y en el segundo caso, otra persona que hace el mismo trabajo y gana mucho más dinero le practicarían menos retención que aquella a la que le aplican la tabla (retención solo de $242.000).

Entonces, la tabla solo es ventajosa cuando la tarifa tradicional que le aplican al trabajador es del 6% o del 10%, pues con la aplicación de la tabla lo que se somete a retención es sólo el 80% de su pago y no el 100% del mismo. Por ejemplo, en el caso que pusi-mos anteriormente, si el servicio prestado estuviera sujeto a tarifa tradicional del 10%, los 250 UVT de pagos del mes solo le harían retención de $267.000 y con la tarifa tradicional sería de:

$6.512.000-768.000) x 10% =$574.000

Fin del año y la declaración de renta

Muchos independientes podrán argumentar que ante igual trabajo no se les practican las mismas retencio-


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nes y todo porque la norma dice que la tabla es so-lamente para los del simplificado y no para los del común (como si el Régimen Común pudiera darse el lujo de hacer mayores anticipos al impuesto de renta cuando existen momentos en que pasan las mismas penurias económicas).

Sin embargo, debemos recordar que al final del año el Régimen Común sí declara renta, solo por eso podrá formar saldos a favor en su declaración de renta con las retenciones que le hicieron y por tanto podrá soli-citar la devolución de ese saldo a favor.

En cambio, a quienes están en régimen simplificado, y cumplen con todos los requisitos del artículo 594-1 del E.T., posiblemente no tienen la obligación de de-clarar y en ese caso todas las retenciones que les hicie-ron en el año se pierden, pues no las pueden solicitar en devolución (se convierten en su impuesto de renta del año; ver art. 6 del E.T.).

Debemos recordar que en la nueva reforma tributaria que se supone radicarán en el Congreso, se propone una devolución de retenciones a las personas que las sufrieron a lo largo del año, pero que cuando se cierra el año se ve que no pasaron de cierto tope de ingresos.Se debe tener presente que si un trabajador indepen-diente no le practican retenciones a lo largo del año (lo cual se supone va a pasar con todos los del régi-men simplificado que no cobran a sus clientes más de 100 UVT en el mes), sí podrían quedar al final del año obligados a declarar renta pues el art. 594-3 los exonera siempre y cuando el 80% de sus ingresos por honorarios sí los haya facturado y sí hayan sufrido retenciones (ver concepto DIAN 76456 de septiembre de 2006).

Las nuevas trampas que se pueden venir

Es importante agregar que muchos independientes del régimen simplificado podrían empezar a hacer la trampa de “pitufear” los cobros mensuales que le ha-cen a una misma empresa y por tanto, si trabajan para un grupo empresarial, quizás lleguen a acuerdos de que el trabajo total que hace en el mes lo puede repar-tir entre las varias empresas del grupo y a cada una no le cobrará más de 300 UVT mensuales, con lo cual se ahorrará mucho en retención.

Eso prueba que este tipo de medidas también se pres-tan para hacer juegos evasivos y quizás con el tiempo

se vengan más reglamentaciones con las cuales se evi-ten este tipo de trampas.

2.3.1 seis conclusiones acerca de la aplicación de la nueva tabla de retenciones para trabajadores independientes

1. Ya no se debe seguir indagando sobre los demás ingresos por prestación de servicios que el inde-pendiente esté devengando con otras empresas, pues fue derogado el art. 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 y en forma tácita el decreto 3590 de septiembre de 2011.

2. De ahora en adelante, cada agente de retención, cuando realice causaciones o pagos por presta-ción de servicios a un independiente (entendiendo por “servicios” solo lo relacionado con “honora-rios, comisiones y servicios”) tendrá que tomar en cuenta lo siguiente:

a. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y característi-cas de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, practicará una retención del cero por ciento (0%) si la sumatoria de las causaciones o pagos mensuales no excede de 100 UVT (ac-tualmente 100 x $26.049= 2.604.900)

b. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y característi-cas de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes están entre 100 y 300 UVT, aplicará las tari-fas especiales que se obtienen con los rangos de ingresos brutos contenidos en la tabla del art. 13 de la Ley 1527 (tarifas que van entre el 2% y el 8%). En ese caso, luego de definida la tarifa, la base sobre la cual aplicará dicha tarifa se obtendrá de tomar el 80% de la sumatoria de los pagos o causaciones brutos del mes y restarle los aportes a seguridad social que el independiente demuestre que esté realizando sobre esos ingresos obtenidos con el agente de retención.

c. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen simplificado del IVA, o a favor

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de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y característi-cas de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes son superiores a 300 UVT, se le aplicarán las tarifas tradicionales de retenciones a título de ren-ta (3,5%, ó 4%, ó 6%, o 10%, u 11%), y la base será siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que esté realizando a seguridad social sobre esos ingresos.

d. Si los pagos o causaciones son a favor de una per-sona del régimen común, en ese caso, sin importar el monto mensual de tales pagos o causaciones, se le aplicarán las tarifas tradicionales de retenciones a título de renta (3,5%, 4%, 6%, 10%, u 11%), y la base será siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que esté reali-zando a seguridad social sobre esos ingresos.

3. No importa si el independiente está o no cotizan-do a la seguridad social, siempre se seguirán los procedimientos antes indicados. Recuerde que solo cuando existan “contratos de prestación de servicios” (que siempre constan por escrito pues los verbales solo existen en el campo laboral) será cuando los contratantes, en aplicación de lo indicado en el art. 23 del decreto 1703 de 2002, le indagarán al independiente sobre si está cum-pliendo o no con tener afiliación a la seguridad social pues solo en ese caso es cuando los arts. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 obligan al indepen-diente a tener esa afiliación y si no está afiliado entonces lo único que hace el contratante es dar aviso al Ministerio de la Protección Social. Esa indagación no se hace entonces cuando no exis-tan “contratos” en razón a que el servicio prestado fue ocasional.

4. Para que al independiente, en cualquiera de los casos anteriores, se le puedan restar en la base de retención a título de renta los aportes a seguridad social, tendrá que demostrarlo adjuntando una co-pia de su PILA y una certificación, bajo la grave-dad de juramento, donde indique que los ingresos que el agente de retención le está cancelando sí están involucrados en ese base de cotización que usa en la PILA (ver art. 4 del Decreto 2271 de junio de 2009)

5. Las personas naturales que digan pertenecer al ré-gimen simplificado del IVA deben estar revisando al cierre de cada bimestre (y no solo al cierre del año) si todavía pueden seguir perteneciendo a di-cho régimen, pues si en algún momento dentro del año terminan excediendo los ingresos brutos, o las consignaciones y demás requisitos que se mencionan en el art. 499 del ET., se debe tras-ladar al régimen común a partir de la iniciación del bimestre siguiente a aquel en el que dejaron de cumplirse todos los requisitos (ver art. 508-2 del E.T.)

6. Deben recordar que si durante el año un indepen-diente no factura sus ingresos por honorarios, co-misiones y servicios ni siquiera voluntariamente por decir que pertenece al régimen simplificado, y adicionalmente a sus ingresos no le practican retenciones en la fuente a título de renta, en ese caso, para efectos de la declaración anual de ren-ta, ya no calificaría como “trabajador indepen-diente” en los términos del artículo 594-1 del E.T. y por tanto pasaría a clasificarse como “persona de menores ingresos” (art. 592 del E.T.) los cuales declaran renta con el solo hecho de que sus ingre-sos brutos totales del año por cualquier concepto sumen el equivalente a $1.400 UVT (actualmen-te 1.400 x 26.049 = $36.468.000; ver conceptos DIAN 76456 de septiembre de 2006 y 12517 de febrero de 2007).

2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cuál sea su tarifa tradicional

Las tarifas del 2% hasta 8% contenidas en la nueva ta-bla de retención para independientes del régimen sim-plificado del IVA de la Ley 1527 de 2012, se tendrían que aplicar sin importar que se trate; por ejemplo, los pagos a un constructor cuyos servicios con la tarifa tra-dicional hubieran quedado sujetos a retención del 1%.

Una de las inquietudes que generalmente tienen los contadores con relación a la norma anterior, consiste en no poder determinar si al independiente, contratista de la construcción y que pertenece al régimen simpli-ficado, se le tienen que aplicar las nuevas tarifas de retención a título de renta de la tabla contenida en el Artículo 13 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012 (que fluctúan entre el 2% y el 8%), o si se le debería se-guir aplicando la tarifa tradicional del 1% (fijada en el


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Artículo 5 del Decreto 1512 de mayo de 1985 luego de ser modificado con el Art. 8 del Decreto 2509 de septiembre de 1985).

Al respecto, es necesario ratificar que la aplicación de la Ley 1527 terminará produciendo el efecto de que varios tipos de trabajadores independientes del régi-men simplificado del IVA, si sus pagos mensuales por prestación de servicios están entre 101 y 300 UVT (hoy día sería entre $2.631.000 y $7.815.000), se les practicaría más retención que si se les aplicaran las tarifas tradicionales.

Recuerde...Por “servicios” debemos entender todo lo relacio-nado con trabajos físicos o intelectuales prestados por un ser humano sin que haya una vinculación laboral, por lo cual allí tienen cabida no solo los servicios físicos sino también los honorarios y co-misiones.

Según la Ley 1527 de abril de 2012, no debe importar cuál sería la tarifa tradicional a la que estaría sujeto el servicio prestado por el trabajador independiente del régimen simplificado (si al 1%, si al 3,5%, si al 4%, si al 6%, si al 10%, si al 11%, etc.), pues si sus pagos o causaciones mensuales, cuantificados indivi-dualmente en la contabilidad de cada agente de reten-ción, están entre 101 y 300 UVT, entonces el agente de retención obligatoriamente aplicará la tabla de la Ley 1527. Y solo le aplicará las tarifas tradicionales si los pagos o causaciones brutos en un mismo mes se llegan a pasar de 300 UVT.

Incluso, si le tienen que aplicar las tarifas de la tabla de la Ley 1527 (que fluctúan entre el 2% y el 8%), de-bemos recordar que las mismas no se aplicarían sobre el 100% del pago bruto disminuido con los aportes a seguridad social sino que se aplicarían sobre el 80% del pago o causación bruto del mes disminuido con los aportes a seguridad social. Por ello afirmarnos que para ciertos casos, las tarifas sí suben igualmente ba-jan las bases

Además, no podemos olvidar que la misma Ley 1527 dispuso que si los pagos o causaciones del mes presta-dos por el trabajador independiente del régimen sim-plificado no pasan de 100 UVT, entonces, sin impor-tar cuál hubiera sido la tarifa tradicional, su retención será en ese caso del cero por ciento (0%).

Aplicando el caso a un contratista de la construcción

Pensemos en el caso de los trabajadores del régimen simplificado contratistas de la construcción. Con ellos, es claro que la Ley 1527 sí está trayéndoles be-neficios y a la vez desventajas.

Los beneficios se ven por el lado de que si no se exis-tiera la norma de la Ley 1527 y el contratista se gana-ra exactamente en el mes el equivalente a 100 UVT, esos 100 UVT podrían sufrir retención del 1%, pues la base mínima en las normas tradicionales para prac-ticar retenciones a los contratistas de la construcción es si cada pago o causación se pasa de 27 UVT (ver el ítem 78 en la tabla del Art. 868-1 del Estatuto Tributa-rio). Pero con la Ley 1527 hasta 100 UVT mensuales no sufren ninguna retención.

Y las desventajas estarán en que si se gana 220 UVT en el mes, entonces se deberá tomarlos (así los haya fraccionado en varias cuentas de cobro durante el mismo mes), reducirlos a un 80%, restar los aportes a seguridad social que demuestre estar realizando so-bre el 40% de esos 220 UVT, y a la base final se le aplicará un 6% lo cual, si hacemos un cálculo glo-bal, nos daría: [220 UVT x 80% - (220UVT x 40% x 28,5%) x 6%] = 151 UVT x 6% = 151 UVT x $26.049 x 6%=$236.000.

Nota:La tarifa a aplicar en este caso fue del 6% pues los 220 UVT en forma bruta, antes de cualquier depuración, son los que se buscan en la tabla del artículo 13 de la Ley 1527. En esta no se buscan los pagos o causacio-nes ya depurados, pues debemos tener presente que si los pagos o causaciones en forma bruta en el mes no se pasan de 100 UVT es cuando diríamos que la retención es del cero por ciento. Entonces, el criterio del pago o causación bruto del mes, y no el depurado, es el que define la tarifa.

Esa retención es mucho más alta de la que sufriría si sucediera que los 220 UVT los cobrase en una sola cuenta de cobro y se le aplicara la tarifa tradicional, con lo cual la retención sería:

[220 UVT - (220 UVT x 40% x 28,5%) x 1%]= 195 UVT x 1% = 195 X $26.049 x 1%= 51.000

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(Véase también el concepto 328510 de noviembre de 2010 del Ministerio de la Protección Social sobre cuál es la base que los contratistas de la construcción de-ben usar para sus aportes a la seguridad social)

Las mayores retenciones que se sufran se usarían al final del año en las declaraciones de renta.

Como vemos, si se siguieran haciendo ejercicios con la aplicación de la tabla de la Ley 1527 de 2012, es obvio que los que se beneficiarán en gran medida son los trabajadores independientes del régimen simplifi-cado que obtienen honorarios o comisiones sujetos a tarifas tradicionales de 10% u 11% pues ahora, si sus pagos o causaciones del mes están entre 0 y 100 UVT, la retención se les vuelve del 0%. Y si están entre 100 y 300 UVT, la retención les será calculada con tari-fas entre el 2% y el 8% y sobre una base mucho más reducida.

Se debe recordar que si el independiente llega a los topes del régimen común, ya no se aplica la Ley 1527

sino que, ante cualquier valor que vaya cobrando en el mes, se le aplicarán las normas de retención tradi-cionales. Lo mismo sucede para el independiente del simplificado que cobre servicios en el mes que supe-ren 300 UVT.

Pero aunque unos terminen sufriendo ahora más re-tenciones (como los contratistas de la construcción), y otros se alivien por sufrir menos retenciones (como los que viven de honorarios), recordemos que al fi-nal del año los que sí tengan obligación de presentar declaración de renta podrán restarse todas esas reten-ciones.

Y es allí realmente donde viene la importante ad-vertencia que hicimos anteriormente porque muchos trabajadores independientes del régimen simplifica-do (que no facturan ni siquiera voluntariamente sus ingresos) y que tampoco les hayan sometido a reten-ción sus honorarios, comisiones o servicios, quedan al final del año obligados a declarar renta cuando sus ingresos brutos hayan pasado de 1.400 UVT.

3Ca

pítu

lo• Prueba de embarazo• despido de la trabajadora embarazada• Licencia de maternidad• Licencia de paternidad

TrabajadorasEmbarazadas

Para muchos empleadores, tener una trabajadora embarazada o en licencia de maternidad puede generar confusión respecto a su contrato de trabajo, prórrogas, periodo de prueba, la forma de terminación, los riesgos de un mal procedimiento disciplinario, etc.En este capítulo analizamos todas esas situaciones.


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3.1. PRUebA de eMbARAzO

De acuerdo con la Resolución 3941 de 1994 del Mi-nisterio del Trabajo (hoy de la Protección Social), no es posible solicitar a una mujer la prueba de embarazo como presupuesto para acceder a un empleo, a menos que la actividad que vaya a desarrollar esté catalogada por la ley como de alto riesgo y de esta manera pueda afectar la salud del feto.

Entre otras, se consideran de alto riesgo las activi-dades enumeradas dentro del artículo segundo del Decreto 2090 de 2003 de la que hablaremos más adelante.

3.1.1 exigencia de prueba de embarazo

¿Se le puede exigir prueba de embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa?

Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a una mujer que por obvias razones no se les hacen a los hombres como lo es la prueba de embarazo para acceder a un cargo, es una violación flagrante de la Constitución Política que establece en su Artículo 43 lo siguiente:

“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a nin-guna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado,…”

Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo es una vulneración grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la per-sonalidad y el trabajo de la mujer, señalando lo si-guiente:

“… Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente… … Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la vo-luntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa

respecto de la maternidad…” . (Sentencia T-071 de 1997)

Desgraciadamente para esta prohibición, podríamos usar el argot “Perro que ladra pero no tiene dientes, no sirve para nada” y eso sucede con esta prohibi-ción, pues no existe norma que castigue dicha soli-citud a la mujer que apenas es aspirante a un puesto de trabajo.

Excepción a la regla general

Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministe-rio de la Protección Social a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discrimi-nación de la mujer y más en estado de embarazo, han estado acordes con la Constitución Política del país, se han establecido unas excepciones en las cuales sí se puede exigir prueba de embarazo para poder contratar a la mujer. Estas excepciones están establecidas en el Decreto 2090 de 2003, que son:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el ser-vicio en socavones o en subterráneos.

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas tem-peraturas, por encima de los límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comproba-damente cancerígenas.

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aero-náutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funcio-nes de controladores de tránsito aéreo, de confor-midad con las normas vigentes.

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad rela-cionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcela-rio, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los cen-tros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

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Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este listado anterior, ¿qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo?

Se recomienda al empleador que en caso de conside-rar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse ésta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exi-gir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspi-rante la prueba de embarazo.

3.2. desPidO de LA TRAbAjAdORA eMbARAzAdA

3.2.1 Protección reforzada

La protección reforzada, son todas las medidas de protección y de estabilidad laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embaraza-das o en período de lactancia. Lo anterior se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa causa, previa autorización del inspector de trabajo, la obligación de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a término fijo y se venció el plazo, siempre y cuan-do el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la empresa.

Tenga en cuenta que esta protección no solo cobija a la mujer embarazada, sino también a su futuro hijo o al menor recién nacido, ya que en este tiempo es cuando más se incrementan los gastos de la madre y su hijo, necesitando ineludiblemente una especial pro-tección por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan es una “protec-ción para dos”.

De tal manera que cuando la mujer embarazada o en período de lactancia es despedida sin justa causa, po-dría acudir de manera excepcional a la acción de tu-tela como mecanismo expedito para buscar la protec-ción del Estado a través de un juez y que éste ordene su reintegro.

Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar?

Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presen-társelas, este funcionario llamará a la trabajadora em-barazada o en período de lactancia, le mostrará dichas pruebas y la escuchará en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector autorizará al empleador para que la despida.50

¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad?

Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitu-cional51 ha puesto una regla simple para determinar en qué casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir, que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar teléfonos, lavar carros, atender público, entre otros. La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un término conocido como la “estabilidad reforzada”, lo que significa, que a toda mujer embarazada o en período de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a término fijo, el empleador está obligado a prorrogárselo, siempre que el objeto para el cual la contrató, o sea: contestar teléfonos, atender público, etc., continúe siendo una necesidad para la empresa.

Mal haría en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contrataría a una nueva persona para que continúe ha-ciendo lo que hacía la mujer embarazada, en tal caso sería evidente que la causa de la no prórroga fue el embarazo o período de lactancia.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente con sus labores, ¿cuál sería la razón para no prorro-garlo?, ninguna, y sería evidente que la no prórroga fue por razón o con ocasión del embarazo o el período de lactancia.

50. Artículo 240 del Código Laboral.51. Sentencias T-126 de 2012, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007, T-095 de 2008 y un centenar más.


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La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera que la expiración del término contratado, es una cau-sal legal para terminar un contrato de trabajo, así sea el de una mujer embarazada. Frente a la contradicción jurisprudencial entre las dos Altas Cortes en mención, sugerimos aplicar la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional.

3.2.2 fuero materno y la licencia remunerada

El Artículo 236 del Código Laboral, establece una li-cencia remunerada cuando la mujer da a luz, licencia que será pagada por la EPS.

De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los tres meses posteriores, no puede ser despedida por o con ocasión del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorización previa del Inspector de Trabajo, esto se conoce como el fuero materno.52

Articulo 236. Descanso remunerado en la epoca del parto.

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al em-pleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a. El estado de embarazo de la trabajadora;b. La indicación del día probable del parto, yc. La indicación del día desde el cual debe empezar

la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica

se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptan-te asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o com-pañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) se-manas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de ter-minar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para ex-pirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso re-munerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a. Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha pro-bable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.

b. Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

52. Artículos 239 y 240 y Código Laboral.

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Parágrafo 1. La trabajadora que haga uso del des-canso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuer-do a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunera-da de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la li-cencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de li-cencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Parágrafo 2. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3. Para efecto de la aplicación del nume-ral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certi-ficado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.

¿Tiene efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorización del inspector de trabajo?

Sí. Cuando un empleador despide a una mujer emba-razada o en período de lactancia sin adelantar el trá-mite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace

para la trabajadora en este estado, el derecho a recla-mar las siguientes indemnizaciones:

1. Una indemnización por el valor de sesenta días de salario.

2. El pago de 14 semanas o 98 días de salario equi-valentes al descanso remunerado o licencia de maternidad. Si el parto fue múltiple, el pago será de 16 semanas o 112 días de salario.

3. La Indemnización según el tipo de contrato que tenía la mujer, a la luz del Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

4. Asimismo, el Artículo 241 del Código Sustanti-vo del Trabajo faculta al juez a declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, según las circunstancias y el pago de sala-rio y prestaciones sociales dejados de percibir por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa.

Ascenso de cargo a la mujer embarazada para imponerle un nuevo periodo de prueba ¿es legal?

Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de embarazo para po-der fijarle un nuevo período de prueba y despedirla durante este tiempo, argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sos-pechosa que podría entenderse como una maniobra fraudulenta del empleador para manipular la estabi-lidad laboral que tiene ganada la trabajadora en esta-do de gravidez, en tal caso se tendría que dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el juez califi-que esta conducta como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de Ley.

No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero no se debe olvidar la especial protección constitucio-nal que tienen las mujeres en este estado, como es el embarazo o en período de lactancia. Por ello, en caso de que la trabajadora no sea útil para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente en las labores que bien venía desempeñando o en la-bor similar que pueda ella realizar.


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¿Cuándo es válido que la embarazada o en licencia de maternidad interponga acción de tutela por el despido injusto?

La acción de tutela es el mecanismo más rápido y efi-caz para que la mujer embarazada, que fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el míni-mo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un proceso ordinario para obtener las indemnizacio-nes a que tiene derecho, esta vía es muy larga y com-pleja, más cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la República e interponer Acción de Tutela, solicitando el respeto a la “estabilidad refor-zada”, con el objeto de que el juez de tutela ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley.

¿La acción de tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida?

No. La acción de tutela es pública y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier Juez de la República, además no se necesita de un abogado para adelantar esta acción constitucional, simplemente puede dirigir-se ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pre-tensiones de la tutela, o simplemente en el despacho del juez se tomará nota de la declaración de tutela, el juez dará a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y la debe resolver en el plazo máximo de diez días hábiles.53

¿Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida?

En múltiples fallos, la Corte Constitucional hace cla-ridad sobre la terminación del contrato de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Consti-tucional ha sostenido que la terminación del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo al em-pleador para poder tener derecho a las indemnizacio-nes por despido injusto, de lo contrario el despido es totalmente válido y no hay lugar a sanciones para el empleador.

En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene

que el empleador debe conocer o presumir por he-chos notorios el estado de gravidez de la mujer. De tal manera que la Corte ha hecho énfasis en el “hecho notorio”, expresando, que así la mujer no notifique a su empleador, después de cinco meses de gestación, físicamente es notorio en la mujer su estado de gra-videz, por lo que el empleador en ese momento no podría argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora para despedirla.

¿Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia, el juez o inspector de trabajo?

El inspector no resuelve controversias entre emplea-dor y trabajador. De manera excepcional, y por man-dato de la ley, solo en diligencia administrativa, es quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la queja, aportará las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el inspector llamará a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para lue-go, según lo que observe, autorizar su despido.

Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con oca-sión del embarazo o su período de lactancia, puede acudir ante el inspector solo para que éste medie como conciliador, mas no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deberá acudir a los jueces labora-les en proceso ordinario, para reclamar todas las in-demnizaciones pertinentes. Ahora, si hay una grave afectación al patrimonio y al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo o período de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante acción de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los diez días siguien-tes a la presentación de la acción.

3.3. LiCenCiA de MATeRnidAd

3.3.1 derechos que tiene la mujer embarazada

Lo primero que debe quedar claro es que la trabaja-dora que cotice a salud (como dependiente o inde-pendiente) tiene derecho a la licencia remunerada de maternidad correspondiente a 14 semanas o 98 días de salario pagados por la EPS y en caso de parto múlti-ple, serían 16 semanas o 112 días de salario. Además, en caso de tener un parto prematuro, al pago de la

53. Art. 86 Constitución Nacional

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diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.54 La finalidad de la licencia remunerada, es que la trabajadora descanse, se recu-pere de los traumatismos del parto y atenderá a su hijo durante las primeras semanas de vida, la protección se extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que se busca proteger también al niño recién nacido. Por disposición legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades públicas y privadas deben atenderlas prioritariamente.

El empleador está obligado a darle treinta minutos de descanso en la jornada laboral de la mañana y otros treinta minutos por la tarde, durante los seis primeros meses después del parto para la atención y lactancia de su hijo recién nacido. Estos permisos no se pueden descontar del salario de la trabajadora.

3.3.2 Pago de la licencia de maternidad

El período de embarazo y el posparto, no son una “in-capacidad”, es un período especial de cuidado de la salud, la mujer durante ese período no está impedida, simplemente que la Constitución Política le ha brin-dado una protección especial no solo a dicha mujer, sino a su niño recién nacido, no se puede olvidar nun-ca que el elemento esencial de la sociedad según el constituyente de 1991 es la familia.

En cuanto a la licencia de maternidad el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta licencia está a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso remunerado de 98 días ó 14 semanas, con base en el salario que devengue el día del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades comunes o por acci-dente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario base de cotización. Según el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia con el argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo, o el no pago de los mismos en este período.

Decreto 1804 de 1999, ¿es válido para negar la licencia de maternidad?

Si bien el Decreto 1804 de 1999 establece que de los últimos seis períodos cotizados antes del día del parto, por lo menos cuatro períodos debieron ser cancelados al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las

fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca el pago de la licencia, pero si la EPS nunca se pronun-ció sobre la mora que se estaba presentando antes de la eventualidad (día del parto), ni tampoco envió una carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se encontraba en mora y si la EPS no rechazó el pago de esos aportes extem-poráneos, los cuales también con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los canceló junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el Derecho Civil se conoce como el allanamiento a la mora, esto quiere decir, que hay una aceptación tácita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los aportes o la trabaja-dora independiente de que lo haga directamente.

Si la EPS negó el pago de la licencia de maternidad con el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), ¿la madre puede reclamarla judicialmente?

La acción de tutela es el mecanismo judicial más efec-tivo, dado que en un lapso de diez días hábiles, el Juez podrá determinar si en tal caso se presentó el allana-miento a la mora, valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporáneos que hizo la trabajadora a salud, la EPS nunca se pronunció sobre la mora y como consecuencia, el juez, en aras de proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la seguridad social integral, el mínimo vital, la digni-dad humana, la familia y el libre desarrollo de la per-sonalidad, ordenará el pago de la licencia remunerada de maternidad.

Otros argumentos de las EPS para negar la licencia de maternidad

En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS están negando el pago de las licencias de ma-ternidad, estas son:

1. La cotización interrumpida durante el período de gestación. Es decir, que una trabajadora que está cotizando al sistema de salud cumplidamente des-de el inicio de su embarazo, pero al tercer o cuarto mes cambia de empleador y por ese cambio queda un par de días sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una interrupción en la cotización a lo largo del período de gesta-ción y por lo tanto se niega a pagarla.

54. Ley 1468 de 2011, mediante la cual se modifica los Artículos 236 y 239 del CST.


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2. Si de los últimos seis períodos cotizados a salud, antes del día del parto, tres o más períodos se can-celaron con mora o fuera de las fechas máximas de cada pago mensual, según el Decreto 1804 de 1999, Artículo 21.

3. Por vencimiento del término para reclamar la li-cencia. La madre que reclama a la EPS la licen-cia de maternidad tres meses después del parto, la EPS se la niega por considerar vencido el término para solicitar dicha prestación económica, o sea, que por el hecho de no reclamarla durante los pri-meros noventa días posteriores al parto se conclu-ye que la madre no está necesitada del pago de la licencia.

4. La madre debe demostrar que el no pago de la licencia afecta su mínimo vital, si no logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS para negar el pago de la licencia de maternidad y ha expresado acerca del primer argumento, como más adelante se ampliará, que es absurdo pretender que una mujer durante el período de gestación no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente, simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos días, puede perder su derecho a la licen-cia de maternidad.

Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Consti-tucional se ha pronunciado en exceso sobre el allana-miento a la mora como causal para no negar el pago de una licencia o incapacidad. al tercer argumento, la honorable corte constitucional, ha visto con preocupa-ción que las EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en recuperación del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para obtener el pago de la licencia de ma-ternidad, cuando durante ese tiempo ella debería estar más preocupada por su salud y la de su hijo es inhu-mano someterla inmediatamente después de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen noventa días, para evitar perder el derecho a la licencia de maternidad.

Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no tiene que demostrar la afectación al mínimo vital, por-que éste siempre estará afectado cuando no es pagada la licencia de maternidad, además que para la Corte, la afectación siempre estará presente y no solo de la madre, sino también de su hijo recién nacido.

Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su licencia de maternidad por parte de la EPS

Sobre este tema, existe uno de los fallos más salomó-nicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitu-cional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un Estado Social de Derecho y con ello se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la pro-tección fundamental de los niños, no se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Dere-chos de los Niños prevalecen sobre los de los demás, por lo cual, con el pago de la licencia de maternidad no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas económicas necesarias para superar el momento más delicado de un niño: los primeros meses de vida.

Por lo anterior es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determinó que las EPS deben pagar la licencia de maternidad proporcional a los me-ses cotizados del período de gestación.55

La Corte estableció dos reglas:

1. Cuando a la madre le faltaron dos períodos o me-nos por cotizar durante su etapa de gestación, la EPS debe pagar la licencia de maternidad.

2. Si la madre dejó de cotizar más de dos (2) períodos, el pago de la licencia se hará proporcional al tiem-po cotizado durante todo el tiempo de embarazo.

► Obsérvense varios ejemplos sobre estas dos re-glas que determinó la Corte:

1. María tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó ocho meses, pre-

55. Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo coti-zado, siempre que la cotización estuviese por debajo de siete meses. Se puede observar también las Sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.

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vios al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia.

2. Josefina tuvo un embarazo difícil y su hijo nació a los seis meses y tres semanas de em-barazo (27 semanas), por esa razón y a pe-sar que empezó a cotizar desde que inició su embarazo, solo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la Corte, la madre cotizó durante todo el tiempo de gestación y se le debe pagar completa su licencia.

3. Luisa tuvo un bebé sietemesino, inició su cotización a salud desde el mismo momento que quedó embarazada, pero solo alcanzó a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al pago total de la Licencia; la Corte deter-minó que cuando se habla del período de ges-tación, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 ½, 7 meses, etc.), por lo cual se toma es el tiempo de gestación de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que sí dejó de cotizar menos de 2 períodos de su tiempo de gesta-ción, se le paga completo la licencia, pero sí dejó de cotizar más de 2 períodos, se le paga proporcional.

4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó cinco meses, previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago pro-porcional, según lo establecido por la Corte, véase a continuación, cuantos serían los días a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres:

Días cotizados durante el embarazo x 98 ÷ 270 = Días a pagar por Licencia de Maternidad

150 días cotizados (5 meses) x 98 ÷ 270 (9 meses) = 54.4 días de salario.

Hay que recordar que esta fórmula puede ser utiliza-da solo en los casos que la mujer dejó de cotizar más de dos meses del tiempo que duró su embarazo, para determinar el valor de la licencia proporcional.

Si la EPS niega pago de la licencia de maternidad por alguna causal antes descrita, ¿la madre tiene que presentar ante la EPS un derecho de petición, una demanda laboral o una acción de tutela?

Presentará una acción de tutela, ya que si la EPS negó el pago de la licencia de maternidad bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sería inoficioso desgastarse presentando un Derecho de Petición a la EPS cuando se está frente a una violación de los dere-chos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, igual sucede si tocara presentar un demanda or-dinaria frente a un juez laboral, cuando estos procesos pueden tardar meses y hasta años y el pago de una licencia de maternidad busca que la madre tenga los recursos necesarios para los gastos no solo personales sino de su hijo durante los primeros meses de vida.

Madre trabajadora que reclama la licencia de maternidad mediante acción de tutela, ¿debe demostrar la afectación al mínimo vital?

No. El solo hecho que la madre deje de trabajar du-rante 98 días, casi tres meses contados desde el día del parto, siempre necesitará un sustento económico tanto para ella como para lo que demanda la atención de un niño recién nacido, como la alimentación, me-dicamentos y atención médica posparto.

Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que reclama mediante acción de tutela el pago de su licencia de maternidad, no tiene que demostrar ante el juez de tutela la afectación al mínimo vital, lo cual es una presunción legal en estos casos.

¿Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía acción de tutela la licencia de maternidad?

La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la licencia de ma-ternidad mediante acción de tutela, dentro del año si-guiente contado desde el día del parto.

Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Tutela por el no pago de su licencia de maternidad, ¿la pierde?

No. Pero no puede reclamarla a través de acción de tutela, sino que debe hacerlo a través de un proceso ordinario ante un juez laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta años.


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¿Desde cuándo se puede solicitar el disfrute físico de la licencia de maternidad?

El Artículo 236 del Código Laboral56, modificado por la Ley 1468 de 201157, ha establecido que la mujer debe iniciar el descanso remunerado dos semanas antes del parto, previa certificación del médico tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentán-dola a su empleador.

Aunque la misma norma faculta a la madre para que pueda solo iniciar una semana antes del parto, de tal manera que el resto, o sea, las trece semanas restantes, las disfrutará a partir del parto. Por supuesto que si por algún motivo, la trabajadora da a luz y no había inicia-do con el disfrute de la licencia de maternidad preparto con las dos o una semana previa, las 14 semanas inicia-rán a partir del parto.

Para muchas mujeres embarazadas este período es su-mamente doloroso y más los días previos al parto, por eso la ley impone a la mujer, la obligación que inicie su licencia mínimo una semana antes de la fecha pro-bable del parto y para el empleador la obligación de otorgarla.58

Mujeres que adopten a menores sin importar la edad, tienen licencia y fuero materno

El artículo 236 del C.S.T. antes de ser modificado por la Ley 1468 de 2011, establecía que todos los dere-chos de la madre, se extendían por adopción, siem-pre y cuando se adoptara a menores de siete (7) años, pero la Corte Constitucional declaró dicha restricción inexequible, por lo que la adopción de un menor de edad siempre dará a la madre adoptante los mismos derechos que la madre biológica, así el menor adopta-do tenga diecisiete (17) años.59

Por supuesto que el nuevo artículo 236 modificado por la 1468 de 2011 mantiene los derechos a la madre adoptante como ordenó la Corte Constitucional.

Beneficios de licencia y fuero para madres y padres adoptantes

Los anteriores beneficios de licencia remunerada y fuero materno están establecido en el Artículo 236 del Código Laboral también para las madres adoptantes.

“Artículo 236 (numeral) 4º. Todas las provisiones y garantías esta-blecidas en el presente capítulo para la madre bioló-gica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante, asi-milando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.”

Así lo estableció la Corte Constitucional, pues el Nu-meral 4º del Artículo 236 del CST, antes de la reforma de la Ley 1468, establecía solo la licencia remunerada por niños adoptados menores de siete años. Pero la Corte Constitucional estableció, que el niño mayor de siete años ha padecido más sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicológico y por ello, es necesario más acompañamiento mientras se adapta a su nue-va familia. Veamos la exposición que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anun-ciar la inexequibilidad de la expresión “del menor de siete años de edad” del Artículo 236 del CST:

“La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artí-culo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una fi-nalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artícu-lo 44, a los intereses superiores del niño y del carác-ter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos–la diferenciación efectua-da en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de edad, resulta injustificada e incom-patible con lo dispuesto por la Carta Política.

Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios,

56. Ver “Fuero Materno y la Licencia Remunerada” de este mismo capítulo.57. Circular Conjunta 013 de 2012 (Marzo 28) de Minprotección Social y Min-trabajo. Instrucciones para la aplicación de la ley 1468 – reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad con cargo a los recursos del Fosyga58. Art. 58, Numeral 8º y Artículo 57, Numeral 11 del CST.59. Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional.

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valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la sa-lud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas en situación de adoptabilidad.

Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato fí-sico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según lo que señalan los exper-tos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abando-no, a sus nuevas familias”.

Pero eso no es todo. También las mujeres trabaja-doras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condicio-nes implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y ni-ñas menores de siete años de edad.

En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respecti-vamente tanto a las madres adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos cons-titucionales fundamentales, con lo cual rebasó el mar-gen de configuración que le confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del or-denamiento, la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las ma-dres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política”.

3.4. LiCenCiA de PATeRnidAd

Desde el año 2002 existe para los padres el derecho a reclamar una licencia remunerada por el nacimiento de un hijo, gracias a la Ley 755 de 2002, pero ahora, con la Ley 1468 de 2011, queda sin efecto la primera norma y vuelve a tener cambios pero a favor del tra-bajador cuando se convierte en padre.

Con la nueva Ley 1468 de 2011, la cual modifica el Artículo 236 respecto a la licencia de maternidad, también incluyó un punto dedicado a la licencia re-munerada de paternidad, veamos:

“Código Laboral. Art. 236 Parágrafo 1º. La traba-jadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a (8) días há-biles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la li-cencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de li-cencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.(Subrayado nuestro).


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¿Cuántas semanas de cotización debe tener el trabajador-padre para que pueda acceder al pago de la licencia por parte de la EPS?

Como se observa en la parte que hemos subrayado del Parágrafo del Artículo 236 según la nueva Ley 1468 de 2011, basta con que el trabajador cotizante (depen-diente o independiente) “…el padre haya estado coti-zando efectivamente durante las semanas previas …” haya cotizado por lo menos las dos semanas previas al parto de su hijo, para que tenga derecho a que la EPS pague la licencia de ocho días hábiles de salario, según el IBC, pues la nueva norma no establece un mínimo de semanas cotizadas, escasamente dice “el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”.

Como se observa, la norma habla de cotizar durante las semanas previas, en forma plural, pero sin un número, de tal manera que bastaría con dos semanas de cotiza-ción previas al parto, son suficientes.

Todo lo contrario, como sucedía con la Ley 755 de 2002 (norma que quedó sin efectos por la Ley 1468) que imponía la obligación de cotizar 100 semanas previas al parto y que luego la Corte Constitucional en vigencia de la Ley 755, había reducido al mismo tiem-po de gestación que tuvo su esposa o compañero.60

¿Tienen que estar padre y madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su licencia remunerada?

No. En ninguna parte de la norma se establece tal condición, el único requisito para que ambos sean be-neficiarios de las licencias de paternidad y la de ma-ternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal que aducen algu-nas EPS para negarse a reconocer y pagar la licencia remunerada de paternidad al padre trabajador.

¿Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia?

Sí. El Artículo 236 del CST con la modificación que tuvo con la Ley 1468, habla del hijo nacido de la cón-yuge o la compañera y nada más. Si recordamos la Sentencia de Constitucionalidad C-273 de 2003, ésta anteriormente establecía que en el caso de los com-pañeros permanentes era necesaria una convivencia mínima de dos (2) años previa al parto, lo cual fue declarado inexequible dicho condicionamiento por la Corte Constitucional, de no exigirse un término de convivencia mínima. De tal manera que el hombre cuya novia tenga un hijo de él, puede reclamar la li-cencia de paternidad. Esto fue ratificado con la nueva Ley 1468 al decir “o de la compañera” y nada más.61

¿Qué otro requisito debe cumplir el trabajador-cotizante para reclamar la licencia de paternidad?

El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recién nacido y debe hacer-lo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del na-cimiento del menor, so pena de perder el derecho a reclamar la licencia remunerada de paternidad, obvia-mente, que aparezca en dicho documento su nombre como padre del recién nacido.

Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una licencia por grave calamidad doméstica, ¿esto sería contrario a la licencia remunerada de paternidad?

Claro. Son totalmente distintas, la licencia por grave calamidad doméstica se puede descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la licencia según lo escoja el empleador, mientras que la licencia de paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con relación a esto, la Ley María establece lo siguiente:

“…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. …”

Si la madre es cotizante pero el padre es beneficia-rio ¿él puede reclamar la licencia remunerada de paternidad?

No. Para que el padre pueda reclamarla, necesaria-mente debe estar cotizando al régimen contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.

61. Corte Constitucional Sentencia C-273 de 2003.

60. Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 establecía como requisito que el padre debía haber cotizado efectivamente durante 100 semanas previas al día del parto, pero a través de la Sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consideró desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. MP. Dr.

Si el hijo del trabajador nace estando en vacaciones, ¿éstas se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad?

Teniendo en cuenta que así el trabajador esté en va-caciones, el empleador sigue aportando al Sistema de Seguridad Social en Salud por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el trabajador puede suspen-derlas por ocho días hábiles debido a la licencia de paternidad; vencida esta licencia se reinician los días de vacaciones restantes. (Art. 188 C.S.T.)

¿La licencia remunerada de paternidad aplica también en casos de adopción?

Sí. Tanto para niños prematuros como adoptivos, el padre podrá solicitar la licencia de paternidad. En el caso de la adopción, se tomaría como fecha de inicio de la licencia, el día que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la entrega física del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 días para presentar la documentación que establece la Ley ante la EPS.

Téngase en cuenta que lo que busca la norma es que exista ese contacto físico y emocional desde el primer

día entre padre e hijo, lo que llevaría al fortalecimien-to de la relación familiar y a largo plazo, este contacto primario, podría incidir en la reducción del abandono y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de vida y la convivencia social.

¿Qué debe hacer el padre-cotizante al que la EPS le niega la licencia?

Como lo manifestamos, en últimas, la licencia de pa-ternidad no es un premio para el padre, es un derecho y un beneficio superior que va a disfrutar el recién nacido.

Recordemos que la Constitución establece que entre la totalidad de los derechos fundamentales, están por encima de todos, los de los niños y más aun si son recién nacidos.

El padre que considere que la E.P.S. de manera ile-gal e inconstitucional está negando una licencia de paternidad, puede presentar una acción de tutela, la cual presentará a nombre de su hijo recién nacido y en su propio nombre, por violación al derecho fun-damental a la familia, a los derechos del niño, a la seguridad social integral y a la misma dignidad.

4Ca

pítu

lo• incapacidades• Clases de Licencias• Accidentes de trabajo rumbo o saliendo de la

empresa

Incapacidadesy Licencias

Es común entre empleadores y trabajadores el desconocimiento en la liquidación de las incapacidades laborales, pero en la mayoría de los casos, cuando el pago es por parte de las EPS, a pesar de tener conocimiento de la norma, se hacen las desentendidas, sin comprender, que el pago de una éstas es el medio de subsistencia del trabajador dependiente o independiente mientras permanece la incapacidad.


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A pesar de múltiples fallos judiciales que aclaran la situación, empleadores y EPS pagan erróneamente las incapacidades laborales, pero en la mayoría de los ca-sos, cuando el pago es por parte de las EPS, a pesar de tener conocimiento de la norma, especialmente de la interpretación que sobre el particular ha determinado la Corte Constitucional, las EPS se hacen las desentendi-das, sin comprender que el pago de una incapacidad, es el medio de subsistencia del trabajador dependiente o independiente mientras subsiste la incapacidad.

Como ha sido anotado y reseñado en repetidas oca-siones por parte de la honorable Corte Constitucional:

“…el pago no es solamente una forma de remune-ración del trabajo sino una garantía para su salud, quien podrá recuperarse satisfactoriamente -como lo exige su dignidad humana- sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus acti-vidades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.

4.1. inCAPACidAdes

4.1.1 enfermedad o accidente profesional y no profesional

Las incapacidades pueden ser por enfermedad o acci-dentes y estas a su vez pueden ser de tipo profesional y no profesional.62 Veamos sus diferencias:

a. Incapacidades por enfermedad o accidente por ori-gen común o no profesional, son aquellas que le pueden pasar a cualquier trabajador sin importar el tipo de labor que desarrolle, como lo son una gripa, un accidente en casa, una apendicitis, etc.

b. Incapacidades por enfermedad o accidente de ca-rácter profesional, son aquellas que se presentan directamente con ocasión de la actividad desem-peñada en su trabajo o como secuela de la labor que desarrolló, como por ejemplo laborar en cal-deras, en donde se produce una quemadura.

Días de incapacidad que paga el empleador y días que paga la EPS

Cuando estamos frente a una enfermedad o accidente común o no profesional, los primeros tres (3) días de

incapacidad corren por cuenta del empleador. Cuando la persona es incapacitada por el médico de la EPS por 1, 2 o hasta 3 días esta incapacidad no será pagada por la EPS, la obligación recae únicamente sobre el em-pleador, el cual debe cancelar los salarios de tales días y no descontarlos como algunos acostumbran, lo que sí se puede descontar es el auxilio de transporte correspon-diente a estos días de incapacidad. Respecto al valor a pagar por esos tres (3) primeros días, el empleador pue-de aplicar la regla del artículo 227 del C.S.T., siempre y cuando al sacar las 2/3 partes o 66.6% del valor del salario diario, dicho porcentaje nunca dé un valor infe-rior al del salario mínimo diario legal ($18.890/2012).

Ahora, si la incapacidad es superior a tres días, la EPS debe pagarla desde el cuarto día en adelante (el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al sa-lario mínimo diario legal vigente), por eso se dice que la obligación de pagar estas incapacidades está repar-tida entre el empleador y la EPS.

Cuando la incapacidad es por una enfermedad o acci-dente de tipo profesional, desde el primer día pagará la incapacidad la ARP, incapacidad que tendrá un va-lor del 100% del salario ingreso base de cotización.

Si la incapacidad sobrepasa 180 días, le corresponde pagar al Fondo de Pensiones del día 181 al 540

La responsabilidad económica del pago de la EPS se extiende solo por los primeros 180 días de incapaci-dad de origen no profesional, si esta sobrepasa ese tiempo, a partir del día 181 estará a cargo su pago por parte del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador. Dicho fondo deberá iniciar pa-ralelamente el proceso de calificación de la invalidez ante la Junta respectiva según la gravedad de la enfer-medad o la recuperación.

Término de cobertura

Responsable dela cobertura

Monto de la cobertura

Tres (3)primeros días Empleador

66.6% ó 2/3partes sin afectar el

s.m.d.l.v.

Del cuarto (4)día al 90 EPS Dos terceras partes

del salario

Del día 91al 180 EPS 50% del salario

Del día 181 al 540 AFP 50% del salario

62. Ley 100 de 1993, art. 206. Ley 1562 de 2012 -Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.

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Después del día 541 nadie tiene que pagar

Conforme a la Ley 100 de 1993 y el artículo 227 del C.S.T., y así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional, el pago de incapacidades se realiza de la siguiente manera:

• Empleador paga los 3 primeros días, • EPS paga desde el 4º día hasta el día 180• Fondo de Pensiones paga desde el día 181 al día

540.

Del día 541 en adelante, como lo señala la Corte Cons-titucional en su Sentencia T-468 de 2010, no existe legislación ni jurisprudencia que ordene el pago de in-capacidades si subsiste la incapacidad, ni de parte del empleador, ni de la EPS, ni del Fondo de Pensiones.

La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotización, ¿este valor se debe aplicar a todos los casos?

Si bien la norma ha establecido que el valor que paga la EPS por incapacidad de enfermedad o accidente no profesional es por el valor del 66.6% del Salario Base de Cotización, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del Artículo 227 del Código Sus-tantivo del Trabajo, mediante la Sentencia C-543 de 2007, determinó que nadie en Colombia puede deven-gar un salario inferior al mínimo mensual legal vigen-te, ilógico sería, según determinó la Corte, que una persona estando incapacitada, tiempo en el que sus necesidades de subsistencia son iguales o mayores, pues con seguridad necesita medicamentos para salir de ese período de inactividad forzosa, que la EPS tan solo le pague el 66.6% de su salario diario base de co-tización por días de incapacidad, cuando este porcen-taje al calcularlo está por debajo del salario mínimo mensual legal vigente.

Por tal razón, la Corte determinó que al momento de sacar el porcentaje del valor de la incapacidad sin im-portar el valor del salario base de cotización, nunca el total a pagar de la incapacidad podrá estar por debajo del salario mínimo mensual legal vigente. En tal caso, si al aplicar el porcentaje del 66.6% a un día de traba-jo, el resultado da un valor inferior a un día de salario mínimo mensual legal vigente dicho valor hay que ajustarlo al salario mínimo y los días de incapacidad se pagarán de acuerdo con el salario mínimo.

Pero si al hacer el cálculo sacando el 66.6% de un día de salario base de cotización, el resultado supera el valor de un día de salario mínimo, entonces éste será el valor a pagar por cada día de incapacidad.

Observemos estos tres ejemplos, partiendo del si-guiente enunciado:

Alex Cervera tuvo una incapacidad médica no profe-sional por 13 días, del día uno al día tres, la incapaci-dad la paga el empleador, del día cuatro al día 13 (10 días), la incapacidad la paga la EPS, el salario para el 2012 (fecha en que ocurrieron los hechos) es de $566.700.

► Ejemplo 1:

El empleado devenga el salario mínimo $566.700 (smmlv 2012).

Valor de 3 días de salario:

($566.700/30) X 3 = $ 56.670.oo Valor que debe cancelar el empleador,pues pagarle 2/3 afectaría el s.m.d.l.v.

($566.700/30) X 10 = $188.900 Valor que debe cancelar la EPS

Recuerde que la Corte Constitucional ratifica en su Sentencia C-543 de 2007, que se debe pagar mínimo un valor igual o superior a un s.m.d.l.v.

► Ejemplo 2:

Los mismos datos de el ejemplo No. 1,pero su salario es de $600.000.

Cálculo del valor de la incapacidad

($566.700/30 = $18.890 smmldv(600.000/30) = 20.000 Día de salario

Valor de 10 días de Salario:

($566.700/30) X 10 = $188.900

El Valor que algunas EPS insisten irregularmente en pagar ($200.000 x 66.6%) = $133.200, cifra menor al equivalente de 10 smdlv ($188.900).


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Por tanto, el valor a Cancelar por parte de la EPS deberá ser:

($566.700/30) X 10 = $188.900, pues no puede pagar un valor inferior al salario diario mínimo.

Valor Total que el trabajador recibiría por la inca-pacidad de 13 días es: $245.570

Explicación:Si la EPS cancela el 66.66% o 2/3 partes de $200.000 ($133.200), estaría pagando una ci-fra menor al equivalente de 10 smdlv por ende, la EPS deberá pagar al trabajador un porcentaje que no esté por debajo del equivalente al smmlv o smdlv ($188.900).

► Ejemplo 3:

El empleado devenga $1.000.000.

Valor del salario de 13 días: (1.000.000/30) x 13 = $433.333.

Valores mínimos a pagar por la incapacidad:

Empleador (1.000.000/30) x 3 = $100.000X 66,66% = $ 66.667

EPS (1.000.000/30) x 10 = $333.333. x 66.66% = $222.200.

En este caso el valor mínimo a cancelar por inca-pacidad es: $288.867

Este valor corresponde al 66.66% del salario base de cotización del trabajador, como el resultado supera el valor del salario mínimo diario legal, se paga tal cual sin hacer más ajustes a este resultado.

Incapacidad de Medicina Legal diferente a la de EPS, no es válida cuando hay inasistencia laboral

Cuando un trabajador es víctima de una lesión origi-nada en posibles hechos penales, una cosa es la inca-pacidad que dan los galenos del Instituto de Medicina Legal y otra, la de los de la EPS. La primera no puede ser usada como excusa para faltar al trabajo.

Cuando se presentan lesiones debido a posibles actos de violencia (lesiones personales en peleas, intentos

de homicidio, violencia intrafamiliar, accesos carna-les, etc.), la víctima será remitida por orden de au-toridad competente (Juez o Fiscal), ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que uno de sus médicos realice una valoración médico-legal. Este galeno será quien determine, a través de su pe-ritaje, cuál es la gravedad de las lesiones y el tiempo que gastaría el cuerpo humano en lograr la reparación biológica primaria.

Dichos médicos-legales no curan, ni recetan medica-mentos, ni ordenan reposo. Simplemente dictaminan por solicitud de una autoridad judicial, el tiempo que se determinará como periodo para restablecerse el cuerpo a su estado anterior a la lesión y sus secuelas, el tipo de lesión, el elemento usado para la lesión –arma–.

Quien cura, receta, ordena reposo y quién paga incapacidad es la EPS

A pesar de ser una lesión por posibles actos de violen-cia, el galeno que va a adelantar el tratamiento médico con exámenes, revisiones, remisión de medicamentos, hospitalizaciones y orden de reposo, será el médico de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, al igual que será la que pague la incapacidad que ordene el médico de la EPS.

De tal manera que si un trabajador es víctima de actos de violencia (lesiones personales en riñas, homicidios, tentados, violencia intrafamiliar, accesos carnales, etc.), debe presentar como única excusa o incapaci-dad laboral, la que expide el médico de la EPS, no la que emite el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pues como ya anotamos, dicho dictamen pericial, es sólo para asuntos propios del proceso ju-dicial que se está adelantando, pero no sirve de excusa frente al empleador.

¿Puede la EPS negar el pago de unaincapacidad por pagar con mora algunos meses de cotización?

El caso es más frecuente de lo que se cree... Un traba-jador fue incapacitado por algunos días, pero cuando reclama el pago de la incapacidad, la EPS se lo niega, manifestando que el empleador ha pagado algunos aportes a salud fuera de las fechas límite. Esto puede ser legal en algunos casos, pero en hay otros en los cuales se tiene derecho a su pago.

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Según el Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, la EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pa-gado por fuera de las fechas límite de pago algunos aportes mensuales a salud, pero no en todos los casos las EPS se pueden negar a su reconocimiento.

Con relación a esto, el Decreto 1804 de 1999 en su Artículo 21 dice:

“…Reconocimiento y Pago de Licencias. Los em-pleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enferme-dad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotiza-ciones… . Los pagos a que alude el presente nume-ral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del de-recho…”

Quiere decir que la persona que se incapacite en el mes de julio, (independiente o empleado) de los úl-timos seis pagos a los aportes a salud comprendidos entre enero y junio, por lo menos cuatro de esos apor-tes mensuales debieron ser cancelados dentro de las fechas según su último dígito de pago. De lo contrario la EPS puede negar el pago de la incapacidad o licen-cia, dice la norma.

Pero, la Corte Constitucional ha manifestado que si una vez vencida la fecha última de pago, el banco re-cibe el dinero junto con los intereses moratorios y la EPS no rechaza el pago extemporáneo, está obligada a reconocer el pago de la incapacidad.

La Corte Constitucional en múltiples fallos de tutela ha reiterado que la EPS debe manifestar por escrito al co-tizante independiente o al empleador, que reprocha el pago fuera del tiempo, incluso, si el independiente o el empleador pagan por fuera de la fecha y no liquidan los intereses de mora, la EPS debe por escrito recriminar tal situación y solicitar la liquidación de los intereses moratorios e informar sobre la suspensión de algunos servicios como lo es el pago de las incapacidades con base en el Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

Pero si la EPS no hace por escrito el llamado de aten-ción ha dicho la Corte Constitucional, que se configu-ra el allanamiento a la mora.

4.1.2 Allanamiento a la mora

Allanarse a la mora es cuando el acreedor (EPS) acepta tácitamente o por no pronunciarse en contra y a tiempo ante su deudor (cotizante independiente o empresa) que viene pagándole por fuera de la fecha estipulada o simplemente que no ha pagado; por lo que el día de mañana el acreedor (EPS) no puede ale-gar el incumplimiento del deudor por no pagar en las fechas pactadas inicialmente.

Si el independiente o el empleador pagan siempre por fuera de las fechas fijadas según el dígito de pago, con o sin liquidar los intereses de mora, pero la EPS nunca expresó su inconformidad por ello, la EPS ha hecho una aceptación tácita al pago morosos que se viene haciendo en otras fechas y como tal, queda obligada la EPS a prestar sin ninguna dilación todos los servicios, entre estos el de pagar las inca-pacidades y licencias.

La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:

“…Si el empleador canceló los aportes en forma ex-temporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fue-ron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la EPS. no puede negar el pago de la licencia (…)

Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la EPS. tendría la obligación de reconocer las prestaciones económicas causadas en virtud de la figura ya rela-tada…”63

Si la EPS le está negando el pago de una incapacidad o licencia porque usted o su empleador pagó en los últimos meses fuera de la fecha límite de pago, pero nunca la EPS rechazó tales pagos, como se ha expli-

63. Ver Sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004.


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cado, se puede acudir ante un Juez y presentar Acción de Tutela en contra de la EPS para reclamar el pago de la prestación económica.64

¿Qué debe presentar el trabajador para que la acción de tutela reclamando el pago de la incapacidad prospere?

Durante mucho tiempo se insistió que el trabajador debía demostrar que había un afectación al mínimo vital por el no pago de esa incapacidad, manifestan-do que prácticamente iba a padecer un daño grave e irreparable por no recibir el pago de la incapacidad, además teniendo que presentar una serie documentos como pruebas de la afectación al mínimo vital, razón por la cual la Corte Constitucional ha dicho que es a la EPS a quien le toca demostrar que el no pago de esa incapacidad no afecta el mínimo vital.

Para la Corte se sobreentiende que una persona que trabaja, no propiamente lo hace por “hobbie” sino como mecanismo de subsistencia y por ende si está incapacitado y deja de recibir ese ingreso diario se afectaría su mínimo vital; por eso la Corte considera que el trabajador que reclama la incapacidad mediante acción de tutela, no necesita demostrar la afectación al mínimo vital; es a la EPS a quien le corresponde demostrar si no se le está vulnerando el mínimo vital al accionante.

De todas maneras, si el trabajador que reclama el pago de su incapacidad por vía de tutela quiere demostrar la afectación al mínimo vital, puede presentar pruebas del perjuicio que se le está ocasionando, como pueden ser los recibos de servicios públicos vencidos, cartas de cobro, reclamaciones judiciales, recibos de com-praventa con pacto de retroventa, etc.

4.1.3Debilidadmanifiesta

Estando un trabajador incapacitado, ¿el empleador lo puede despedir?

La Corte Constitucional definió los alcances jurídi-cos del despido de un trabajador con una debilidad manifiesta, mediante la cual se protege la estabilidad laboral:

Tutelando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y la igualdad, la Corte determinó que un traba-jador en período de incapacidad, está en un momento de “debilidad manifiesta” frente a su empleador, la Corte Constitucional estableció unos parámetros de protección, los cuales ha recogido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante los cuales se sanciona al empleador que despide al trabajador con una “de-bilidad manifiesta” y se protege al trabajador que se encuentra en este estado.

Debilidad manifiesta, según la Corte Constitucional

Véase a continuación el siguiente caso para compren-der el significado de la debilidad manifiesta:

► Ejemplo:

Un trabajador sufrió un accidente laboral que le implicó la fractura de su mano y posteriormen-te tuvo una intervención quirúrgica. La ARP, por un período de 90 días, le estableció ciertas restricciones al trabajo físico, relacionadas espe-cialmente con aquellas que involucraban movi-mientos y esfuerzo sobre la muñeca de la mano afectada.

Por ende, la empresa debía reubicarlo, pero decide dar por terminado el contrato de trabajo y pagar la liquidación más la indemnización por despido injusto según el término de su contrato.

Mediante la sentencia T-434 de 2008, la Corte Constitucional manifestó, que el trabajador que se encuentre en período de incapacidad, o que estando laborando bajo ciertas condiciones im-puestas por la ARP para tener una buena recu-peración física, o si finalmente quedó con una discapacidad permanente; el tal es considerado como un empleado en condición de “debilidad manifiesta” y como consecuencia se debe prote-ger la estabilidad laboral y la seguridad social de esta persona.

Razón por la que no se le puede despedir si no obra autorización previa del Ministerio de la Protección Social, aceptando la Corte la Acción de Tutela como mecanismo transitorio de pro-tección, para ordenar el reintegro del trabajador despedido.

64. En el DVD compartimos un Acción de Tutela para reclamar incapacidad o licencia negada según el Decreto 1804 de 1999 . Este modelo de Acción de Tutela es para cuando las EPS niegan el pago de una licencia o incapacidad amparándose en el Decreto 1804 de 1999 artículo 21. Tutela con la cual se busca la declaratoria del Allanamiento a la Mora y por ende la orden de pago.

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Trámite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicación

Cuando a un trabajador en condición de “debilidad manifiesta”, se le debe terminar su contrato por razón de su limitación, se debe despedir previa autorización de la Oficina del Trabajo, ya que el empleador debe demostrarle al Inspector que no tiene cómo reubicarlo en otras áreas de trabajo o a pesar de ello, el trabajador no tiene las cualidades o aptitudes para desarrollar las nuevas labores. (Ley 361/97, Art. 26)

Despido por justa causa no necesita autorización del inspector

La discapacidad o diminución física que sufra un tra-bajador, no puede ser motivo para que se le termine el contrato al trabajador, sólo en el caso en que di-cha situación física o sicológica impida una normal actividad laboral, se podrá desvincular, previa autori-zación del Inspector de Trabajo, quien exigirá al em-pleador antes de autorizar la desvinculación, que se le demuestre la imposibilidad de reubicación de puesto de trabajo y en caso de darse, el Inspector lo autoriza-rá, junto con la orden de pago dé las indemnizaciones previstas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Pero, si el motivo de la desvinculación es por una justa causa, el Decreto Legislativo 019 de 201 en su artículo 137 (Ley Antitrámites), agregó una expresión al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto a la desvinculación de personas en estado de discapacidad o en “debilidad manifiesta”.

Si se presenta una justa causa consagrada como tal en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 62, el em-pleador podrá despedirlo directamente sin necesidad de algún tipo de autorización, basta, como todo des-pido justificado, hacer diligencia de descargos para garantizarle al trabajador su derecho a defenderse. Posteriormente a dicha diligencia de descargos, si el empleador no queda conforme con las explicaciones y pruebas presentadas por el trabajador, podrá tomar la decisión de despedirlo, sin tener que pagar algún tipo de indemnización.

Veamos la norma, donde subrayamos la nueva expre-sión que se incorporó:

Decreto Legislativo 019 de 2012 (10 de enero)

“Articulo 137. No discriminación a persona en situa-ción de discapacidad. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, quedará así:

“Artículo 26. No discriminación a persona en situa-ción de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limita-ción sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser des-pedida o su contrato terminado por razón de su limi-tación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministe-rio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, Siempre se garantizará el derecho al debido proceso.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contra-to terminado por razón de su limitación, sin el cum-plimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indem-nización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e in-demnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o acla-ren”. (Subrayado nuestro)

Estando incapacitado y tiene un contrato a término fijo, se cumple el término del contrato, ¿se le puede notificar que no hay prórroga de contrato?

No. Si el trabajador no está en la empresa, ¿cómo pue-de el empleador notificarlo?, sería un abuso de éste ir hasta la casa, clínica o sitio de reposo para entre-garle el comunicado de no prórroga del contrato de trabajo, pues sería evidente que la causa por la que el empleador está terminando el contrato no es propia-mente porque las cualidades por las que contrató a ese trabajador no le interesen, sino que el trasfondo de esa no prórroga puede ser que no quiere continuar con él, porque le está generando un gasto más a la empresa, pues esta persona no está produciendo para la empre-sa. Por esta razón, la Corte Constitucional ha dicho en otras palabras “es intocable el incapacitado”, si no se


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adelanta el trámite previo ante el Inspector de Trabajo según el Artículo 26 Ley 361 de 1997. Sin dicho trá-mite, le toca al empleador prorrogar el contrato por lo menos hasta cuando el trabajador se reincorpore a sus labores, vencido el período de incapacidad.

Sanciones por el despido del trabajador en condición de debilidad

El empleador tendrá dos sanciones, según el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que son las siguientes:

• Se deberá pagar seis (6) meses de salario al traba-jador despedido, por el hecho de estar incapacita-do al momento del despido, sin previa autoriza-ción del Inspector de Trabajo.

• Pagar la indemnización por terminación injusta según el término del contrato.65

Pérdida de capacidad laboral transitoria o permanente: Empleador debe reubicar

De acuerdo con la discapacidad sufrida por un traba-jador o por el tipo de tratamiento que está recibiendo para recuperarse de un accidente o enfermedad bien de origen común o profesional, el empleador tiene la obligación de facilitar la reubicación laboral, si ello es necesario.

Veamos primero la siguiente norma:

Ley 776 de 2002. Art. 4º. Reincorporación al trabajo. Al terminar el pe-ríodo de incapacidad temporal, los empleadores es-tán obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté ca-pacitado, de la misma categoría.(Subrayado nuestro)

Ley 776 de 2002. Art. 8º. Reubicación del trabajador. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a pro-porcionarle un trabajo compatible con sus capaci-dades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.(Subrayado nuestro)

Como observamos en los dos artículos anteriores, la Ley obliga al empleador a que tiene que reubicar al trabajador en el cargo que desempeñaba o en otro compatible con las capacidades que conserva tras su discapacidad, bien sea transitoria o permanente, tan-to así que debe reubicar a otros trabajadores si es del caso, sin importar el origen de la enfermedad o acci-dente –común o profesional–, además, es un derecho del empleador que lo reubiquen en un puesto de tra-bajo conforme a sus capacidades residuales o a su ap-titud psicofísica, pues es de obligatorio cumplimiento para el empleador.

Jamás el empleador puede obligar al trabajador a que ocupe su puesto o cargo inicial, si dicha actividad puede empeorar su estado de salud.

Resolución 1016 de 1989

Artículo 10º: Los subprogramas de Medicina Preven-tiva y del Trabajo, tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del tra-bajador, protegiéndolo de los factores de riesgo ocu-pacionales, ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psicofisiológicas y manteniéndo-lo en aptitud de producción de trabajo.

Las principales actividades de los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo son:

1. Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclí-nicos para admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores. (Por la cual se regla-menta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país)(Subrayado nuestro)

Si empleador se niega a reubicación, puede ser multado

Si el empleador se niegue a dar cumplimiento a la obligación de reubicación, la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo podrá adelantar investigacio-nes administrativas, que pueden derivar en cuantiosas multas.66

65. Artículo 64 del CST.

66. Decreto Ley 1295 de 1994, Art. 91

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Empleador puede solicitar asesoría a la ARP, así discapacidad sea de origen común

El empleador puede solicitar a la ARP la asistencia técnica y el acompañamiento en el proceso de reubi-cación de un trabajador y la ARP tiene la obligación de prestárselas a la empresa afiliada, (Decreto Ley 1295 de 1994 y la Circular Unificada de 2004).

Entre otras, la ARP tendrá que definir si el trabaja-dor puede seguir desempeñándose en condiciones de seguridad, confort y productividad o si es necesario reubicarlo en otro puesto o si realizando algunos ajus-tes al actual o reasignándole funciones, puede seguir desempeñando su cargo actual.

Ahora recuerde que...Si un empleador pretende desvincular a un tra-bajador por motivos de su disminución física, el trabajador está amparado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de tal manera que toda desvin-culación que se dé por motivos de su disminución en la salud, deberá ser previamente autorizada por el Inspector de Trabajo, de lo contrario la desvin-culación será ineficaz jurídicamente, y no sólo po-dría ordenarse su reincorporación mas el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, sino dos indemnizaciones, una según el tipo de contra-to y otra adicional de seis meses de salario más.

Ahora, no confunda el despido por justa causa ori-ginada por el trabajador, caso en el cual, no se ne-cesita autorización del Inspector de Trabajo, sino que directamente el empleador hace la diligencia de descargos respetando el debido proceso al trabaja-dor, según la adición al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que hiciere el Decreto-Legislativo 019 de 2012 (Ley Antitrámites), tal como ya anotamos en este capítulo.

Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidenta y es incapacitado, se suspenden las vacaciones

La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho sagrado al descan-so, de tal manera que una incapacidad afecta el dis-frute efectivo de las vacaciones, por lo cual el traba-jador que estando en vacaciones se incapacita, debe entregarle dicha incapacidad dada por el médico de la EPS a su empleador, el cual deberá suspender los

términos de las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad, para que vencida la incapacidad, se rei-nicie el término de las vacaciones por el tiempo que faltaba. De esta manera, la Corte aplica el artículo 188 del C.S.T.

Art. 188. Interrupción. Si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el traba-jador no pierde el derecho a reanudarlas.

Validez de la incapacidad emitida por el médico de la medicina prepagada o de planes complementarios en salud

La Medicina Prepagada o Planes Complementarios en Salud, es un servicio adicional en salud que ofrecen algunas EPS. Para que un trabajador pueda acceder a dichos servicios complementarios, debe estar obli-gatoriamente afiliado al Plan Obligatorio de Salud –POS–. De tal manera que la incapacidad que expide el galeno de la Medicina Prepagada tiene toda la validez frente al empleador.

Simplemente el trabajador que fue atendido por la Medicina Prepagada y sus médicos le dan una inca-pacidad, el trabajador debe llevar dicha incapacidad ante su EPS y lo que hacen ellos es transcribirla en papelería de la misma EPS para proceder a su pago.

Contabilización de los días de incapacidad

Se deben computar desde el mismo día que el médico la dio. Por eso, si el día lunes el trabajador no va a tra-bajar por causa de una enfermedad, acude a la EPS y el médico lo incapacita por un día, el día martes debe presentarse a trabajar.

No se debe olvidar que la incapacidad es el tiempo de inactividad que el médico tratante recomienda a una persona para recuperarse de la enfermedad o acciden-te, por lo que sería ilógico creer que el cuerpo humano suspende su recuperación durante los días domingos o festivos.

4.1.4Aporteaseguridadsocialyparafiscalesdurante incapacidad o licencia

Durante los periodos de incapacidad o licencia, no se recibe salario, por lo que no se debe pagar parafiscales ni riesgos profesionales, pero sí salud y pensiones so-bre la base de la prestación económica recibida.


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Durante incapacidad o licencias, el contrato está vigente pero no se paga salario

Toda vez que durante los días que el trabajador está incapacitado (enfermedad o accidente de origen co-mún o profesional, no importa), o en licencia por ejemplo de maternidad, luto o paternidad, el contra-to de trabajo del trabajador sigue vigente, pero no va a recibir salario, lo que recibe es una prestación económica, a cargo de la EPS o de la ARP, según el caso (Art. 206 y 207 Ley 100 de 1993) o del mismo empleador si es el encargado de hacerlo como es la licencia por luto.

No pago de parafiscales durante los periodos de incapacidad o licencia

Tal como se anotó anteriormente, durante la incapa-cidad o licencia, no se paga salario, sino una presta-ción económica, de tal manera que dichas sumas de dinero, no se constituyen en base para la liquidación y pago de aportes parafiscales (Sena, ICBF y Caja de Compensación), pues dicha prestación económica, no constituye salario.

Pago de salud y pensión durante los periodos de incapacidad o licencia

A diferencia de los parafiscales, durante los periodos de incapacidad o licencia que pueda tener el emplea-do, Sí existe la obligación de seguir cotizando a sa-lud y pensión, pero como no existe pago de salario, sino de una prestación económica, será el valor de di-cha prestación económica la que será utilizada como Ingreso Base de Cotización –IBC- para pagar salud (12.5%) y pensión (16%).

Decreto 1406 de 1999

“Artículo 40. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones.

Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de ma-ternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso. […]”

No se paga ARP durante los periodos de incapacidad o licencia

La finalidad del pago a riesgos profesionales, es tener cubierta una asegurabilidad en caso de accidente o en-fermedad de origen profesional, pero mientras el tra-bajador esté en incapacidad o licencia, éste no estará ni en las instalaciones de la empresa ni tampoco estará ejecutando ningún tipo de actividad laboral para su empleador, de tal manera que durante los periodos de incapacidad o licencia, igual que en las vacaciones, no se pagan riesgos profesionales.

Decreto 1772 de 1994,

Artículo 19, inciso final: Durante el período de dura-ción de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profe-sionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo.

Interrupción de incapacidades: “Jugada” de las EPS para negar su pago

Es común que el médico de una EPS expida una in-capacidad por pocos días, la cual debe posteriormente prorrogar, pero por diversos motivos, cuando expide la prórroga queda uno o varios días por fuera de la incapacidad. Lo anterior ha llevado a que usuarios, empleadores y hasta las EPS crean que se rompe la continuidad de la misma, para todos los efectos.

► Ejemplos:

1. El trabajador es incapacitado por tres (3) días (Jueves, Viernes y Sábado) por motivo de una cirugía, pero continúa enfermo o intenso dolor por la intervención quirúrgica, pero no lo atienden o no puede ir el domingo, de tal manera que sólo va hasta el siguiente lunes al médico, momento en que le dan otra incapa-cidad por los mismos motivos de la anterior, por otros 3 días, pero el médico no se percata en fijarla con fecha retroactiva del Domingo. (En éste caso, la EPS manifiesta que cada in-capacidad es de tres días y por consiguiente no paga ninguna)

2. El trabajador es incapacitado por 120 días por una lesión en una rodilla, termina la incapaci-dad y reincorpora, al cabo de 5 o 6 días, el do-

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lor intenso reaparece y vuelven a incapacitarlo por otro número de días. (En éste caso, no su-man las dos incapacidades para no generar una incapacidad prolongada y llegar a los 180 días y no tener que eventualmente iniciar trámites por una posible invalidez parcial o total)

En los dos ejemplos anteriores, en uno vemos una in-terrupción de dos días por imposibilidad para presen-tarse al médico; mientras que en el segundo ejemplo, vemos una interrupción de varios días pero por una aparente recuperación.

En uno u otro, para efectos legales, bien para even-tualmente solicitar la calificación de una posible inva-lidez o para efectos del pago de las incapacidades, en ningún caso se puede considerar que cada incapacidad otorgada es independiente una de la otra, pues ambas de cada ejemplo, proceden de la misma enfermedad o lesión o tienen relación directa con la anterior y entre la inicial y las prórrogas no se dio una interrupción superior a treinta (30) días.

Para esto no existe norma expresa que regule lo re-lacionado con las prórrogas, pero el Ministerio de la Protección Social, en su concepto 324457 del 21 de octubre de 2011, señaló que por analogía, se aplica para las EPS privadas, el artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998 del ISS, Veamos la norma:


“Art. 13. De la prórroga de la incapacidad. Se entien-de por prórroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario.”

Como se señala en el primer ejemplo: Al cotizante, le dan tres días de incapacidad (los cuales por Ley, la EPS no tiene que pagar), pero el 4º día, no puede ir al médico pero sigue enfermo, cuando se presenta al 5º día, le vuelven a dar incapacidad por otros tres (3) días, los cuales tampoco pagan, pero si observamos la norma transcrita, en total y por la misma enfermedad, el cotizante estuvo incapacitado durante siete (7) días calendario, de tal manera que en dicho ejemplo, la EPS debería pagar del 4º día en adelante, así se haya dado dicha interrupción.

Por supuesto que las EPS no van a aceptar por las buenas lo anterior, de tal manera que con base en el Artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, se puede invocar una Acción de Tutela por violación al mínimo vital y móvil en conexidad con la seguridad social, la salud y la vida.

Si continúa enfermo, no espere que la incapacidad termine, solicite prórroga antes del vencimiento

Tal como lo explicamos, así haya una interrupción, pero si es por la misma causa u origen, se considerará una prórroga, pero para evitarse tener que entutelar a la EPS, si le queda fácil, antes de terminar una incapa-cidad, se puede acudir al médico y éste podrá prorro-garla prospectivamente, o sea, con fecha de inicio una vez termine la que aun está en goce.

Veamos la norma:


“Art. 14. De la expedición de certificados de incapa-cidad con fecha de inicio del descanso posterior a la de expedición.” Se puede expedir certificado de inca-pacidad con fecha de inicio prospectiva únicamente cuando se trate de prórroga y el certificado de ésta se expida en una consulta de control realizada dentro de los ocho (8) días anteriores a la fecha en que finaliza el período de incapacidad que se va a prorrogar.”

4.2 CLAses de LiCenCiAs

La licencia es un período durante el cual el trabajador no está obligado a prestar su fuerza laboral y para el empleador en algunos casos no estaría obligado a pa-gar salarios durante dicho tiempo.

Licencias que está obligado a conceder el empleador

Según el Artículo 57 del Código Laboral obliga al empleador a dar Licencias a su trabajador, bajo las siguientes situaciones:

• Para el ejercicio del sufragio.• Para el desempeño de cargos oficiales transitorios

de forzosa aceptación (jurados de votación, servi-cio obligatorio del censo).

• En caso de grave calamidad doméstica debida-mente comprobada.


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• Para desempeñar comisiones sindicales.• Para asistir al entierro de alguno de sus compa-

ñeros.

4.2.1 Licencia por grave calamidad

Esta licencia es obligatoria por parte del empleador, pero tiene unas particularidades como la no remune-ración y que se da en situaciones de calamidad y no en otras. Nadie está exento de una calamidad personal y con ello la necesidad de ausentarse de su lugar de trabajo un par de horas, días o semanas.

Pero a pesar de la calamidad, es muy importante de-finir la gravedad de dicho infortunio para que el em-pleador esté obligado a dar el permiso de ausentarse del lugar de trabajo.

La norma establece claramente que la calamidad do-méstica debe ser grave,67 no cualquier clase de calami-dad y a pesar de no estar definido en el Código Laboral cuáles calamidades son, se debe entender por sentido común, cuáles son las calamidades domésticas graves.

Ejemplos de calamidad grave doméstica y ejemplos de simples calamidades domésticas:

Grave calamidad doméstica

• Accidente o enfermedad de un hijo, esposo, com-pañero o padres.

• Una fuerte lluvia que ocasionó la inundación de la casa y el daño en gran parte de los bienes.

• Los ladrones se metieron a la casa y se encuentra en diligencias en Fiscalía y Policía.

Simple calamidad doméstica

• El novio está enfermo.• El perro o el gato de la casa están enfermos.• Se acabó el cilindro del gas.• Se casa la otra semana.• Amaneció lloviendo y no tiene paraguas.• Los vecinos hicieron fiesta toda la noche, no deja-

ron dormir y está trasnochado.

Al observar los anteriores casos, se nota a simple vista la diferencia de que hechos como la enfermedad del novio, del perro o del gato, etc., hacen parte de una calamidad doméstica simple y como tal, para que el

empleador suministre permiso de ausentarse del sitio de trabajo, debe el trabajador tener previo consenti-miento de su empleador, de lo contrario, al ausentarse por estas causas simples, puede ser causal de despido.

¿Cómo procede el trabajador y el empleador ante una grave calamidad?

Lo primero a establecer, es que el mismo Numeral 6º del Artículo 57 del Código Laboral indica que la grave calamidad doméstica debe ser comprobada, pero sería ilógico pretender que el trabajador deba presentar las pruebas antes que el empleador le dé la licencia.

Lo que debe hacer el trabajador es informar del hecho grave a su empleador, ausentarse y el empleador per-mitírselo. Posteriormente, deberá demostrar la ocu-rrencia de la grave calamidad doméstica.

El tiempo que se ausentó el trabajador por la grave calamidad Doméstica, ¿se descuenta del salario o se debe reponer?

Ya no. Mediante la Sentencia C-930 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible la siguiente expre-sión contenida en la parte final del Numeral 6º del Ar-tículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador”

El resto de la norma en mención sigue vigente, de tal manera que las siguientes licencias laborales serán re-muneradas, o sea, el empleador no puede exigir su re-posición o descontar del salario las horas ausentadas:

1. Por grave calamidad doméstica debidamente comprobada.

2. Para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación.

3. Para desempeñar comisiones sindicales.4. Para asistir al entierro de los compañeros.

Hay que recordar que para las licencias descritas en los Numerales 3 y 4, el número de trabajadores que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.68

67. Código Laboral Art. 57 núm. 6.

68. N. 6º, Art. 57, CST.

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¿Por qué la Corte Constitucional consideró que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas?

Lo anterior, porque la Corte consideró que la norma jurídica examinada (Parte final N. 6º, Art. 57, CST), codificada en 1950, pero con antecedentes desde 1936, no respondía a los principios de solidaridad y dignidad que deben presidir las relaciones laborales en el Estado Social de Derecho, ni tenían en cuenta la interpretación del derecho de asociación sindical sugerida en la Recomendación N° 143 de la OIT “so-bre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, conforme a la cual el derecho de asociación sindical involucra la prerrogativa de “disfrutar, sin pérdida de salario” del tiempo para atender las comisiones sin-dicales.

Cuando para el empleador no es una grave calamidad, y para el trabajador sí lo es, ¿cómo resolver esta situación?

Como bien se ha dicho, el Código Laboral no estable-ce cuáles son las situaciones que se pueden considerar como de grave calamidad doméstica. Lo mejor que se puede hacer es que el empleador incluya y defi-na estas circunstancias en el manual del Reglamento Interno de Trabajo, o si no lo ha hecho así, entonces determinarlas en el contrato de trabajo.

4.2.2 Licencia por luto

Con la expedición de la Ley 1280 del 5 de enero de 2009, se adicionó al Artículo 57 del Código Laboral el numeral 10, una nueva obligación para el empleador, que consiste en que debe darle una licencia al trabaja-dor para que pueda pasar el luto y realizar las diligen-cias propias que trae la muerte de un familiar cercano.

CST“Artículo 57. Obligaciones Especiales del Emplea-dor.

10. <Numeral adicionado por el artículo 1 de la Ley 1280 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Con-ceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguini-dad, primero de afinidad y primero civil, una licencia

remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cual-quiera sea su modalidad de contratación o de vin-culación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.”

¿Quiénes tienen derecho a reclamar la licencia por luto?

El cónyuge, compañero permanente o un familiar has-ta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil del fallecido, estos son pa-dres, abuelos, hijos, nietos, hermanos y suegros del trabajador.

Aplica respecto al trabajadorCónyuges, compañeros permanentes, hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos, hijos del cónyuge o com-pañero, suegros.

No aplica respecto al trabajadorBisnieto, bisabuelo, cuñado, tío, sobrino, primo.

¿Cuáles son las obligaciones especiales del empleador?

Concederle al trabajador una Licencia Remunerada por cinco días hábiles, en otras palabras, el trabajador se ausentará esos días de su lugar de trabajo, pero su salario no será reducido por dicha ausencia.

Pruebas que debe presentar el trabajador

El trabajador debe demostrar la muerte de su pariente por el cual se ausentó del trabajo, mediante un docu-mento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Este documento puede ser la partida de defunción expedi-da por Medicina Legal, o bien por la EPS o el registro civil de defunción.

Obligaciones de las EPS

La norma impone la obligación a la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, a prestar asesoría psi-cológica tanto al trabajador como a su núcleo de be-neficiarios, por la muerte de su pariente.


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4.3 ACCidenTes de TRAbAjO RUMbO O sALiendO deL TRAbAjO

4.3.1 ¿Cuándo es accidente de trabajo?

La nueva Ley 1562 de 2012, “Por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras dispo-siciones en materia de salud ocupacional”, establece lo siguiente:

“Artículo 3°. Accidente de trabajo. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte.

Es también accidente de trabajo aquel que se produ-ce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.

Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de tra-bajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.

También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindi-cal siempre que el accidente se produzca en cumpli-miento de dicha función.

De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades re-creativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión”. (Subrayados nuestros)

Conclusiones

• Si el transporte lo asume la empresa, sin importar que no sea el dueño del bus o que el chofer no sea empleado de la empresa, se considerará accidente de trabajo y deberá ser cubierto por la ARP.

• Si el trabajador corre por su cuenta con el des-plazamiento entre su casa al sitio de trabajo y viceversa, es considerado como un accidente de origen común y deberá ser cubierto por la EPS.

• Si el trabajador se está desplazando en cualquier parte, pero por disposición del empleador será considerado accidente de trabajo y deberá ser asu-mido por la ARP.

Nota:Sobre el tema, no se puede ampliar, pues la nueva Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional” quedó supeditada a su reglamentación y para el 6 de septiembre de 2012, que se termina de editar este libro, no había salido aun ningún decreto reglamentario.

5Ca

pítu

lo• Protección laboral• entidades Prestadoras de salud - ePs• Cuota moderadora y copago• Sistemadeidentificaciónyclasificaciónde

potencialesbeneficiariosparalosprogramassociales - sisben

• Pensiones

Salud y Pensión

El propósito de este capítulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante las EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda básica y las herramientas jurídicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna.


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5.1. LA PROTeCCión LAbORAL

Las normas de Seguridad Social en Salud dan un periodo de gracia al trabajador y a sus beneficiarios después que se ha terminado el contrato de trabajo, periodo conocido como Protección Laboral y que las EPS no pueden negar.

Si al trabajador se le termina su contrato de trabajo o el independiente pierde la capacidad de pago, el De-creto 806 de 1998 en su artículo 75 establece que tanto el trabajador como sus familiares beneficiarios al servicio de Salud, seguirán gozando de todos los beneficios que contempla el Plan Obligatorio de Sa-lud –POS-, hasta por 30 días más, contados desde la desafiliación.

Se debe cumplir con un tiempo en el Sistema de Salud para acceder a la protección.

La única condición que la norma le impone al traba-jador para que goce de esta protección temporal junto con su familia, es que haya estado como mínimo afi-liado los 12 meses anteriores a la desvinculación.

Si el trabajador cotizante logró permanecer más de 5 años afiliado a una misma EPS, el Periodo de Protec-ción Laboral se ampliará a 3 meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación.

Si al trabajador se le termina su contrato de trabajo o el independiente pierde la capacidad de pago, el De-creto 806 de 1998 en su artículo 75 establece que tanto el trabajador como sus familiares beneficiarios al servicio de Salud, seguirán gozando de todos los beneficios que contempla el Plan Obligatorio de Sa-lud –POS-, hasta por 30 días más, contados desde la desafiliación.

Desde el día que el trabajador se retira de la empresa, ¿la EPS automáticamente deja de atenderlo?

No. Todo depende del tiempo que el trabajador haya cotizado, porque es allí cuando nace lo que se conoce como “Período de Protección Laboral”, reglamenta-do por el Decreto 806 de 1998, Artículo 75, el cual establece que si el trabajador dependiente o indepen-diente deja de cotizar al Sistema General de Salud y notifica oportunamente a la EPS el motivo por el cual ha dejado de realizar los pagos (desempleado o falta

de ingresos), la EPS debe prestarle el servicio de salud al cotizante y a sus beneficiaros, por un tiempo más según lo establece el decreto en mención.

Período de Protección Laboral que debe brindar la EPS después que cesan los pagos

Si cotizó mínimo 12 meses antes del cese de pagos, la EPS debe seguir atendiéndolo con todos sus servicios por 30 días más, al trabajador y sus beneficiarios.

Si cotizó más de cinco años a la misma EPS, esta en-tidad debe seguir brindándole todos los servicios a él y sus beneficiarios por tres (3) meses más, desde el momento que cesaron los pagos.

Beneficios durante el período de protección laboral que consagra el Decreto 806 de 1998

El Artículo 76 del Decreto 806 de 1998, consagra como beneficios, que durante el período de Protección Laboral tanto el cotizante, como sus beneficiarios, pueden solicitar citas con médico general o especia-lista, tienen derecho al suministro de medicamentos y a que se les termine cualquier tratamiento médico al cual se le haya dado inicio en la EPS.

► Ejemplos

Si al trabajador o uno de sus beneficiarios le orde-nan un tratamiento que dura cuatro o cinco meses, o le programan una cirugía para dentro de cuatro meses y se produce la desvinculación antes de la terminación del tratamiento o cirugía, ¿qué pasa-ría? El Decreto 806 de 1998 busca que las EPS terminen el tratamiento o realicen la cirugía pro-gramada en ese tiempo de extensión conocido como Período de Protección Laboral.

Es importante resaltar que la Corte Constitucio-nal en sus fallos ha manifestado que las EPS no pueden dejar tratamientos médicos o cirugías pro-gramadas a medio camino, de tal manera que ha ordenado a las EPS en cientos de fallos de tutela a que terminen todo el tratamiento y que realicen las cirugías programadas, incluso si estas se ex-tienden o se han programado para fechas más allá del Período de Protección Laboral.

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Si el tratamiento médico se extiende más allá del Periodo de Protección Laboral, ¿quién cubre sus costos?

Aunque el artículo 76 del Decreto 806 de 1998, esta-blece que cualquier atención adicional o que supere el periodo de Protección Laboral (30 días o los 3 meses, según el caso), correrá por cuenta del usuario, esta im-posición no es del todo absoluta.

Si la EPS se niega argumentando que ya se terminó el Período de Protección Laboral, ¿qué se puede hacer?

El Cotizante inactivo o sus beneficiarios tienen el derecho constitucional a que se les termine el trata-miento, las terapias o se les realice la cirugía que el galeno de la EPS ordenó en su debida oportunidad. Si la EPS se niega a ejecutar dicha cirugía o tratamiento, se puede interponer una acción de tutela en contra de la EPS para obtener la terminación del tratamiento o la realización de la cirugía.69

5.2 enTidAdes PResTAdORAs de sALUd. ePs

5.2.1 Traslado de ePs

Existe la confusión al creer que para trasladarse de EPS es necesario hacer 12 pagos continuos, cuando por disposición legal no es necesario, lo que es ne-cesario es un año de afiliación, indistinto a los pagos efectuados en dicho tiempo.

A diario escuchamos a alguien que está aburrido por algún motivo de su EPS y quiere trasladarse. Para ello, es menester tener claro, que tanto cotizante como sus beneficiarios deben cumplir de manera independiente con el requisito de permanencia, lo cual no debe ser confundido con una cantidad de pagos en determina-do tiempo.

Los motivos de la confusión se deben a que en el ar-tículo 44 del Decreto 1406 de 1999, establecía lo si-guiente:

“Articulo 44. Restricciones Temporales para el Traslado de Admi-nistradora en el Sistema General de Seguridad Social

en Salud. Los afiliados al SGSSS no podrán trasla-darse de EPS hasta tanto no hayan cumplido 12 me-ses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. […]”

Pero una norma posterior y de mayor jerarquía esta-blece lo siguiente:

Ley 1122 de 2007 Artículo 25, parágrafo 1º “ […] El traslado volunta-rio de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS […]”

Como podemos observar, un trabajador que se haya afiliado en Enero de 2012 en Diciembre del mismo año ya tiene 12 meses de afiliación, por lo que a partir de enero de 2013 puede trasladarse, sin necesidad que haya cotizado y pagado 12 meses, pues puede suceder que durante ese tiempo haya quedado desempleado 3 meses, de tal manera que entre Enero a Diciembre sólo cotizó 9 meses, pero eso no es problema para que se traslade de EPS, pues el tiempo total de afiliación mínimo es de 12 meses y ya lo cumplió.

5.2.2 Mora en pago de aportes

Los dependientes pueden trasladarse, pero los independientes no

Los independientes mientras tengan deuda con la EPS, no pueden trasladarse, aunque ya tengan el tiem-po mínimo de permanencia. Veamos la norma:

“Decreto 1406 de 1999,

Articulo 43. El Paz y Salvo como Requisito para el Traslado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una EPS, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, se hará efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el SGSSS a la EPS a la cual se encontraba afiliado.”

Caso contrario sucede con los trabajadores depen-dientes, pues así su empleador tenga mora en el pago de los aportes, eso no es impedimento para que pueda hacer el traslado, pues la deuda es del empleador coti-zante y no del trabajador dependiente.

69. Decreto 806 de 1998 Art. 76; Ley 789 de 2002 Art. 43; Sentencia T-485 de 2008 y Sentencia C-800 de 2003.


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Es menester recordar, que si un trabador quiere trasla-darse a otra EPS pero su actual EPS se opone a dicho traslado bajo el argumento que su empleador está en mora, puede interponer Acción de Tutela contra su EPS, pues no pueden impedirle dicho traslado, como ya se anotó, la deuda es del empleador y no del tra-bajador, como si sucede con los Independientes y por eso es que éste último no puede trasladarse hasta estar al día con su actual EPS.

5.2.3 Prexistencias médicas y embarazos, no sonobstáculoparaafiliarseaEPS

En Colombia, no sólo la Ley prohíbe cualquier forma de obstáculo al acceso a salud y más aun si es pagan-do, así mismo lo ha señalado la Corte Constitucional. Pero como es costumbre, muchas EPS vulneran el de-recho constitucional a la vida y la salud y por ende, a la dignidad humana violando las normas legales y los fallos del máximo Juez Constitucional.

Ley 100 de 1993“Art. 164. Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las EPS no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados…”.

¿Por qué razón no puede aplicarse preexistencias?

Las EPS cumplen un “mandato” que les ha delegado el Estado, eso significa que la Constitución Nacional establece que el deber de brindar la atención en sa-lud le corresponde al Estado Colombiano, pero la Ley 100 de 1993, permite que el Estado delegue en par-ticulares, sin que se desprenda de responsabilidades, pues siempre, repetimos, será el Estado el obligado constitucional.

Por lo que sería ilógico pretender que el Estado limite la afiliación al régimen contributivo a alguien que está con alguna prexistencia médica o en el caso del emba-razo, se le impida a la mujer que pague por una atención donde se está buscando la protección constitucional del “nasciturus” o el que está por nacer. Recordemos que el Artículo 44 de la C.N. establece que por encima de cualquier clase de derechos, están los del niño.

C.N. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los ni-ños: la vida, la integridad física, la salud y la seguri-dad social, …

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obliga-ción de asistir y proteger al niño….

Cualquier persona puede exigir de la autoridad com-petente su cumplimiento y la sanción de los infracto-res.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los dere-chos de los demás”.

Además a todo lo anterior, el artículo 156, literal e) de la Ley 100, dice:

“e) Las EPS tendrán a cargo la afiliación de los usua-rios y la administración de la prestación de los ser-vicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los lími-tes establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la co-tización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;…”.

Y hay más normas que establecen la prohibición a las EPS de negar el servicio (afiliación), como lo señala el artículo 183 de la misma Ley 100.

Art. 183. Prohibiciones para las EPS. Las EPS no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afi-liación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del sub-sidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. …Parágrafo 2º. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones con-certadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”.

5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PiLA como trabajador dependiente.

Siempre ha existido una confusión y de paso arbitra-riedades por parte de algunas EPS, que impiden que un accionista aparezca como trabajador dependiente de la empresa para la afiliación y pago de seguridad

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social. Según el Minprotección Social, esa es una res-tricción que se la inventaron las EPS.

Socios o accionistas de una persona jurídica sí pueden ser vinculados como dependientes en la seguridad social.

Tanto el Código de Comercio que establece las socie-dades mercantiles, como la Ley 1258 que da naci-miento a otro tipo societario más, como es la Sociedad por Acciones Simplificadas –SAS-, son claras al defi-nir que la sociedad mercantil (Persona Jurídica) es un ente autónomo de quienes la conforman.

De tal manera que al ser la sociedad una nueva perso-na jurídica, es esta la que adquiere la calidad de em-pleador y como tal, puede afiliar como dependiente en la seguridad social, a quien quiera, bien sea un traba-jador o a un socio o accionista.

Lo anterior, se puede ver en Concepto reciente del Minprotección Social N° 133333 del 26 de junio de 2012, con ocasión a consulta que se le elevara por la negativa de una EPS de no querer afiliar a su accio-nista único de una SAS, bajo el argumento que no lo podía afiliar como dependiente sino que tenía que ser como independiente. Por lo anterior, el Minprotección social reiteró que la persona jurídica es un ente distin-to de quienes la componen y por ello, manifestó que si se podía afiliar como dependientes a sus socios o accionistas.

“Al respecto, esta Dirección considera que es perfec-tamente válido que el único socio que constituyó la Sociedad por Acciones Simplificada — SAS puede es-tar vinculado laboralmente con tal sociedad (persona jurídica), lo cual conlleva a que ese trabajador debe cotizar como dependiente en materia de seguridad social.

[…] Ahora bien, frente al tema objeto de consulta debe señalarse que desconocemos cual es el argu-mento que expone la EPS Coomeva para negar la afiliación, no obstante, lo que si debe quedar claro es que no hay normativa que expresamente impida la afiliación a la seguridad social respecto de quien ha constituido una sociedad por acciones simplificada como trabajador dependiente a la luz de la Ley 1258 de 2008.” (Subrayado nuestro).

Empleador persona natural debe vincularse como independiente a seguridad social y aparte a sus trabajadores

Si una persona natural tiene subordinados debe vin-cularlos a seguridad social como dependientes, pero si ese mismo empleador, persona natural, se va afiliar a seguridad social debe hacerlo como independiente y tendrá que hacerlo en otra planilla. En otras palabras, tendrá que diligencias dos (2) PILAS, una para sus trabajadores en la cual aparecerá como empleador y otra planilla en la que aparecerá auto-pagando su se-guridad social como independiente.

5.2.5. Multa por incumplir cita odontológica y diagnóstica; pero nO para general y especialista

Tras la reforma a la salud mediante ley en el 2011, ya no tiene multa el incumplimiento de citas médicas generales o con especialistas por parte de la EPS, pero frente al vacio de otras opciones, la CRES determinó que las demás sí tienen multa como las odontológicas y diagnósticas.

Ley 1438 de 2011 (Reforma a la salud)

“Artículo 55. Multas por inasistencia en las citas mé-dicas. Entrada en vigencia esta ley queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y beneficiarios de los regímenes contributivo y subsi-diado, así como la población vinculada, en lo estable-cido para citas médicas programadas, para lo cual el Ministerio de la Protección Social diseñará un meca-nismo idóneo para su respectivo cumplimiento, esto es ser sancionado pedagógicamente, mediante método de recursos capacitación que deberán ser diseñados por las Entidades Promotoras de Salud para tal fin.”

¿Son toda clase de citas médicas?

La expresión “…citas médicas programadas…” con-tenida en el Artículo 55 de la mencionada Ley, el Acuerdo 008 de 2009 (Derogado 29 de 2011) expedi-do por la Comisión de Regulación en Salud – CRES, definió lo siguiente:

“Artículo 8º. Numeral 9º. Consulta Médica y Odonto-lógica: Es la valoración del usuario realizada por un médico y odontólogo en ejercicio de su profesión, se-gún las disposiciones de práctica clínica vigentes en


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el país, que corresponde a anamnesis, toma de signos vitales, examen físico, definición de impresión diag-nóstica y plan de tratamiento, en cualquier fase de la atención, esto es, promoción, prevención, curación y/o rehabilitación. La consulta puede ser programa-da o de urgencias, según la temporalidad; general o especializada, según la complejidad”.

Con el actual y vigente Acuerdo 029 de 2011, el cual aprueba el nuevo Plan Obligatorio de Salud –POS-, se redefinió los siguientes conceptos:

“Artículo 4º. Glosario:…11. Consulta médica: valoración y orientación brin-dada por un médico en ejercicio de su profesión a los problemas relacionados con la salud. La valora-ción comprende anamnesis, toma de signos vitales, examen físico, definición de impresión diagnóstica y plan de tratamiento en cualquier fase de la atención: promoción, prevención, curación, rehabilitación y/o paliación. La consulta puede ser programada o de ur-gencia y general o especializada.

12. Consulta odontológica: valoración y orientación brindada por un odontólogo a los problemas relacio-nados con la salud oral. La valoración comprende anamnesis, examen clínico, definición de impresión diagnóstica, plan de tratamiento y tratamiento en cualquier fase de la atención, promoción, prevención curación y/o rehabilitación. La consulta puede ser programada o de urgencia, general o especializada”.

Como observamos, antes de la Ley 1438 de 2011, el Acuerdo 008 de 2009, contenía en su artículo 9º, tanto la consulta médica y odontológica en un mismo nivel de igualdad jurídica, mientras que con el Acuerdo 029 de 2011, quedaron separados los conceptos de “Con-sulta Médica” y “Consulta Odontológica”.

De tal manera que la Comisión de Regulación en Sa-lud –CRES-, emitió la Circular Externa 03 de 2011, en la que señaló que conforme a la aplicación del Ar-tículo 55 de la Ley 1438 de 2011 se debe entender que cuando hace referencia a “Artículo 55…. …queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y beneficiarios de los regímenes contribu-tivo y subsidiado, así como la población vinculada, en lo establecido para citas médicas programadas, …” hace referencia exclusiva a citas médicas bien sea con medicina general, especialista o medicina alternativa,

quedando excluido el cobro de multas en caso de in-cumplir la cita con cualquiera de las anteriores; pero si se incumple la cita odontológica y las diagnósticas, sí hay cobro de multa.

5.3 CUOTA MOdeRAdORA y COPAgO

¿Qué es la cuota moderadora?

Es el aporte en dinero que hacen los afiliados cotizan-tes y sus beneficiarios cada vez que utilizan un servi-cio de la EPS.

La Cuota Moderadora tiene por objeto regular la uti-lización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo la inscripción en los programas de aten-ción integral desarrollados por las EPS.

¿Qué es el Copago?

Son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Se presenta cuando al beneficiario le ordenan un proce-dimiento quirúrgico o un tratamiento de alto costo y debe ayudar a pagarlo a través del Copago. Se apli-cará única y exclusivamente a los afiliados beneficia-rios, no al cotizante.

Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago

En ningún caso para un mismo servicio se le puede exigir al usuario el pago simultáneo del Copago y la Cuota Moderadora. Los Copagos y Cuotas Modera-doras se establecen en el Artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y se crearon con el objeto de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a la financiación del servicio.

¿Quiénes no deben pagarlos?

En ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud de los más po-bres, por lo que no habrá Copagos ni Cuotas Mode-radoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el Nivel I del Sisben, según que-da establecido en el Acuerdo 0365 de 2007 del Con-sejo Nacional de Seguridad Social en Salud, donde se definen las disposiciones para el no cobro de Copagos a poblaciones especiales en el régimen subsidiado.

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Respecto a la Cuota Moderadora y el Copago, se es-tableció su definición y sus montos en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-.

¿Sobre qué bases se aplican los valores de cuotas moderadoras y copagos?

El Artículo 4º del Acuerdo 260 del CNSSS estableció que el ingreso base para la aplicación de las Cuotas Moderadoras y Copago se aplicará teniendo en cuen-ta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las Cuotas Moderadoras y Copagos, el menor ingreso declarado.

Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras en las EPS

Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artículo 6º, son las siguientes:

1. Consulta externa médica, odontológica, paramé-dica y de medicina alternativa aceptada.

2. Consulta externa por médico especialista.

3. Fórmula de medicamentos para tratamientos am-bulatorios. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. (No se cobrará por cada uno de los me-dicamentos prescritos en la misma fórmula).

4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requie-ran autorización adicional a la del médico tra-tante. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma con-sulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. (No se cobrará por cada uno de los exámenes ordenados en una misma fórmula).

5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, or-denados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La Cuota Moderadora se cobrará por la totali-dad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems inclui-dos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas.

6. Atención en el servicio de urgencias única y exclu-sivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud.

Parágrafo 1. En ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la Cuota Moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias.

Parágrafo 2. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de Cuotas Moderadoras en dichos servicios.

Parágrafo 3. Las Cuotas Moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente.

Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS

Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artículo 7º, son los siguientes:

Se aplicará el cobro a los beneficiarios del cotizante de todos los servicios contenidos en el Plan Obligato-rio de Salud –POS. Los únicos servicios que no tiene que pagar Copago el beneficiario son:

1. Servicios de promoción y prevención.2. Programas de control en atención materno in-

fantil.3. Programas de control en atención de las enferme-

dades transmisibles.4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.5. La atención inicial de urgencias.6. Los servicios enunciados en el artículo precedente.

Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago

Bajo una situación excepcional, cuando a los benefi-ciarios del Cotizante, se les ordena una cirugía o un tratamiento urgente y ellos por ser beneficiarios deben pagar un Copago por la cirugía o tratamiento, pero si existe una incapacidad real para sufragarlo, mediante Acción de Tutela se le puede ordenar a la EPS que rea-


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lice la cirugía o el tratamiento, excluyendo el pago del Copago, lo cual luego la EPS puede recobrar al Fosyga.

Tiempo mínimo para el traslado de una EPS a otra

El tiempo mínimo que un trabajador debe permane-cer cotizando a una EPS para poderse trasladar a otra es de 12 meses ininterrumpidos. Una causal para que proceda el traslado excepcional antes de los 12 meses, es por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de la EPS sin necesidad de cumplir con el requisito de permanencia.

5.4 sisTeMA de idenTifiCACión y CLAsifiCACión de POTenCiALes benefiCiARiOs PARA LOs PROgRAMAs sOCiALes. sisben

En el día a día de los negocios, se ve la necesidad de contratar personal en diversas áreas, las cuales –con frecuencia– se encuentran beneficiadas con el SIS-BEN.

Este sistema estatal subsidia la salud, educación y bienestar social a personas desempleadas y de escasos recursos. Es una herramienta del estado para garanti-zar la seguridad social y ayudar con lo más mínimo a personas de bajos ingresos a quienes el Estado debe garantizar el acceso a salud y la educación.

Muchos trabajadores y su núcleo familiar se encuen-tran como beneficiarios del subsidio en salud (Sisben) no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y es entendible: si ya estoy cubierto en salud y no me cuesta nada, ¿por qué he de aceptar que me saquen dinero de mi sueldo para pagarlo?, el problema radica en que el empresario acepta la situación y no los vin-culan al régimen contributivo de salud a una Empresa Promotora de Salud –EPS– ya que el trabajador re-chaza tal vinculación con el propósito de no perder el Sisben o subsidio.

Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensión y ARP

Esto tiene muy graves implicaciones para el emplea-dor que acepta tal situación. Por ejemplo, si el tra-bajador sufre un accidente laboral será el empleador quien deberá pagar de su bolsillo la incapacidad y no la EPS ni la ARP porque no lo tenía afiliado. Peor aún,

si el trabajador fallece y el empleador no lo afilió a un Fondo de Pensiones, el empleador deberá pagar una pensión sanción a la familia del fallecido.

Solución para no perder el Sisben cuando se debe afiliar a al Régimen Contributivo con ocasión de contrato de trabajo

La Ley 1429 de 2010, en su artículo 46, amplió el tér-mino para suspender el beneficio de subsidio para las personas que gozan del Sisben por un período hasta por dos (2) años, tal suspensión no es lo mismo que desvinculación, o sea que en el período de dos años se podrá volver a activar en caso de perder el vínculo laboral.

Ley 1429 de 2010,“Artículo 46. Beneficios derivados del Sisbén. Los be-neficios derivados de los programas que utilicen como criterio de identificación y focalización el Sisbén no podrán suspenderse dentro del año siguiente al que el beneficiario haya sido vinculado por un contrato de trabajo vigente. No obstante el cupo del beneficia-rio del Régimen Subsidiado en Salud se mantendrá hasta por los dos (2) años siguientes a la vinculación laboral.

Para lo anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá diseñar un mecanismo de control que impida el doble pago al Sistema de Seguridad Social en Sa-lud.”

Una vez el trabajador cambia de régimen por motivo del contrato de trabajo y su afiliación al régimen con-tributivo, deberá informar a la entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días de su afiliación al sistema contributivo, para que esta proceda a suspen-der su afiliación y la de su grupo familiar y así impedir que pierda el cupo del Sisben por motivo de la doble afiliación (Contributivo y Subsidiado)

Si pasado los dos años la persona continúa bajo el sistema contributivo o estando desempleada no in-forma de tal situación a la entidad territorial, perderá la calidad de beneficiario subsidiado en suspensión y ese cupo pasará a otra persona de bajos ingresos que cumpla con los requisitos para acceder al sistema sub-sidiado en salud Sisben.

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¿Es válido un acuerdo suscrito para no afiliar al régimen contributivo al trabajador que tiene Sisben?

No. Esto es una cláusula ineficaz y como tal el em-pleador tiene que afiliarlo a una EPS Régimen Con-tributivo, pero si el nuevo trabajador insiste en que no lo afilien porque quiere seguir con el Sisben, lo mejor que puede hacer el empleador es no contratarlo.

5.5 PensiOnes

¿Quiénes no están obligados a cotizar a pensión?

a. Por la edad. Mujeres mayores de 50 años o el Hombre mayor de 55 años y que nunca han co-tizado a pensión y la razón es obvia, según la ex-pectativa de vida del hombre y la mujer colom-biana, si se empieza a cotizar a esa edad, nunca se llegaría al tiempo mínimo de cotización requerido para poder acceder a la pensión de vejez, razón por la que sería un ahorro inútil.70

b. Las personas que ya han cumplido la edad y las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión de vejez (Resolución 2377 de 2008), esto aplica para los afiliados al Régimen de Prima Me-dia con Prestación Definida (ISS), para los que están con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados) no importa la edad sino que tengan el monto mínimo ahorrado para acceder a la pensión.

c. Por el Valor de los Ingresos. Los trabajadores in-dependientes que no tienen ningún tipo de con-trato (de trabajo o de Prestación de Servicios) y que tengan ingresos inferiores al valor del Salario Mínimo Legal.71

d. Las personas que ya están pensionadas. En este caso, el empleador de un pensionado debe repor-tarlo a los Operadores de PILA y así solo cance-lará por ese trabajador pensionado Salud, ARP y Parafiscales.

e. Los pensionados vinculados por contrato de Pres-tación de Servicios.

Procedimiento que deben adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensión

Según el Artículo 3º del Decreto 3085 de 2007, el independiente que no tiene los recursos para cotizar a pensión pero quiere seguir cotizando a salud debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que el trabajador independiente no esté vinculado a contratante alguno mediante contratos de traba-jo, servidor público o mediante contrato de pres-tación de servicios u otros de similar naturaleza.

2. Que carezca del ingreso exigido para afiliarse a los Regímenes Contributivos del Sistema de Se-guridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los efectos del Decreto en mención.

3. Deberá presentar su declaración anual de IBC ante la EPS en la que se encuentre afiliado, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento, identificación, tipo de cotizante, actividad econó-mica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo.

La declaración anterior deberá estar suscrita por el trabajador independiente y deberá acompañar los si-guientes documentos:

• Declaración rendida ante Notario Público bajo la gravedad del juramento, en la cual se manifieste el valor de los ingresos mensuales.

• Relación de los miembros del grupo familiar, ple-namente identificados.

• Documento de identificación del trabajador inde-pendiente y de cada miembro del grupo familiar (por ejemplo: cédula de ciudadanía o de extran-jería, tarjeta de identidad o registro civil de naci-miento, etc.).

• Carné o certificación del municipio que corres-ponda respecto a su inclusión en el de Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben, para quienes cuenten con dicho carné o certificación.

70. Resolución 1747 de 2008.71. Decreto 3085 de 2007.


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• Efectuado lo anterior, el tendrá una casilla espe-cial dentro de la Planilla Única de Liquidación de Aportes –PILA– en la cual solo cotizará a salud.

• No se debe olvidar que el Contratante o benefi-ciario de ese contrato de Prestación de Servicios, está obligado a exigirles a los contratistas a que presenten mensualmente las planillas de pago de seguridad social antes de pagarle los honorarios mensuales, según se establece en el Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

5.5.1 Tipos de Pensiones

Contemplamos:

1. Pensión de Vejez2. Pensión Especial de Vejez3. Pensión de Sobrevivientes4. Pensión de Invalidez5. Pensión Gracia6. Pensiones en Actividades de Alto Riesgo7. Indemnización sustitutiva y devolución de aportes8. Régimen de Transición

1. Pensión de Vejez

Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afi-liado deberá reunir las siguientes condiciones:

a. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incre-mentará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

b. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementó en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015, es decir que para el año 2006 se requirió haber cotizado 1075 semanas.72

Año Semanas2005 10502006 10752007 11002008 11252009 11502010 11752011 12002012 12252013 12502014 12752015 1300

2. Pensión Especial de Vejez

Es una pensión especial para la madre o padre cabeza de familia con hijo discapacitado que cumpla los re-quisitos de ley.

Hijos con discapacidad permanente

Inicialmente la Ley 100 de 1993, Art. 33 establecía que únicamente la madre de un hijo con discapacidad podía acceder a su pensión de vejez sin importar la edad, solo con cumplir las semanas mínimas de coti-zación en el régimen de prima media, conocida legal-mente dicha forma pensional, como Pensión Especial de Vejez.

Sobre el particular, debe ser interpretado la expresión “madre”, también al “padre”, pues así extendió el be-neficio la Corte Constitucional al hombre, no tanto por el derecho a la igualdad, sino para proteger los intereses del hijo discapacitado como bien superior. (Sentencia C-989 de 2006)

Veamos la norma:

“Ley 100 de 1993, Artículo 33. Modificado por el Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Parágrafo 4.… …La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Siste-ma General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se sus-

72. Tomado de www.iss.gov.co

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penderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionar-se con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.”73 (subrayados nuestros)

Requisitos para acceder a la Pensión Especial de vejez por tener hijo con discapacidad

a. Semanas Mínimas Cotizadas en Fondo Público. La mujer o el hombre cabeza de hogar, debe tener mínimo el número de semanas mínimas requeri-das para pensionarse en el Régimen de Prima Me-dia. Eso significa que si quedó dentro del régimen de transición, serán 1000 semanas, de lo contrario serán 1200 semanas para el año 2011, 1225 para el año 2012, 1250 para el 2013, 1275 para el 2014 y para el año 2015 en adelante serán mínimo 1300 semanas.

b. Semanas Mínimas Cotizadas en Fondo Privado.Si es cotizante en un Fondo Privado (Régimen In-dividual con Solidaridad) donde no importa el nú-mero de semanas ni edad, sino el capital ahorra-do, para acceder a la Pensión Especial de Vejez, solo debe tener las semanas como si estuviese en el régimen de prima media antes mencionado, sin importar el valor del ahorro hasta ese momento.

c. Edad.Como ya se anotó, no importa la edad de la mujer o el hombre cabeza de hogar, basta que tenga las semanas mínimas antes anotadas.

d. Condiciones del hijo.En primer lugar, que tenga invalidez física o men-tal, debidamente calificada y hasta tanto perma-nezca en este estado y continúe como dependiente económicamente.

e. Edad del hijo discapacitado.Inicialmente la norma condicionaba que el hijo debía ser menor de 18 años, pero la Corte Cons-titucional mediante Sentencia C-227 de 2004 es-tableció que no importaba la edad, pues así este sea mayor de edad el hijo, si es discapacitado y depende económicamente de la madre o el padre, uno de ellos puede acceder a la Pensión Especial de Vejez.

f. Madre o Padre no tienen que ser viudos o solteros.La madre o padre no necesariamente debe ser viu-do, o sea, el otro padre puede estar vivo, incluso el otro progenitor podría estar trabajado, lo único que se debe demostrar es que el progenitor que va a reclamar, debe demostrar que su hijo depen-de económicamente de él. (Corte Constitucional, Sentencia C-989 de 2006).

g. Condición laboral al momento de solicitarla.Quien la vaya a solicitar, no podría estar trabajan-do, o mejor, cotizando, pues de reincorporarse a la vida laboral, se le puede suspender el pago de la Pensión Especial de Vejez.

3. Pensión de Sobrevivientes

Cuando fallece un pensionado o un trabajador afilia-do a un Fondo de Pensiones, nace la posibilidad de que su grupo familiar pueda acceder a una Pensión de Sobrevivencia,74 para ello, deben cumplirse unas condiciones, tanto del causante (pensionado o traba-jador afiliado), como de los familiares que quieran reclamarla.

Requisitos para que se pague por parte del Fondo de Pensiones la Pensión de Sobrevivencia

Condiciones del causante:Si fallece un trabajador afiliado a un Fondo de Pen-siones, que aún no es pensionado, para que nazca al grupo familiar la posibilidad de una Pensión de So-brevivencia, es necesario que dicho trabajador que ha fallecido, tuviera al momento de su muerte, mínimo 50 semanas cotizadas durante los tres (3) años ante-riores a la fecha de defunción. Si el que muere ya es pensionado por vejez, los requisitos debe cumplirlos la familia como a continuación se explica.

Requisitos miembros del Grupo Familiar para poder acceder a la Pensión de Sobrevivencia

La Pensión de Sobrevivencia se entregará en el si-guiente respectivo orden y con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• De forma vitalicia al cónyuge o compañero per-manente, siempre y cuando este beneficiario ten-

73. Aparte subrayados debe interpretarse también con padre cabeza de familia y que dependa el hijo económicamente de él.

74. Ley 100 de 1993, Art. 46 y 47 y Ley 860 de 2003


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ga más de 30 años de edad al momento de falle-cer el trabajador afiliado o pensionado. Si el que fallece ya estaba pensionado, el cónyuge o com-pañero permanente que quiera reclamarla, deberá además, demostrar que convivió (vida marital) durante los cinco (5) años anteriores a la muerte del pensionado.

• En forma temporal al cónyuge o compañero per-manente, si éste tiene menos de 30 años de edad al momento de la muerte del pensionado o tra-bajador afiliado y no tuvieron hijos, pues de ha-berlos, al cónyuge o compañero permanente, se le entregará la pensión de sobrevivencia de manera vitalicia.

• A los hijos menores de edad hasta que cumplan la mayoría de edad.

• A los hijos mayores de edad y hasta los 25 años, si no pueden trabajar por estar dedicados al estudio y dependía del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido. Como más adelante explicare-mos.

• A los hijos con invalidez superior al 50% de ca-pacidad laboral, durante todo el tiempo que dure la invalidez y dependía económicamente del cau-sante, así lleguen a la mayoría de edad. Si en al-gún momento el hijo disminuye la invalidez por debajo del 50%, pierde la calidad de beneficiario de la Pensión de Sobrevivencia.

Hay que recordar que cuando exista simultáneamente cónyuge o compañero permanente e hijos con dere-cho a la Pensión de Sobrevivencia, dicha mesada pen-sión de sobrevivencia se entregará el 50% al cónyuge o compañero y el otro 50% entre la totalidad de hijos que tengan derecho tal como se explicó.

• A los padres del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido y éstos dependían económica-mente de su hijo que ha muerto (siempre y cuan-do no exista cónyuge o compañero permanente e hijos que tengan el derecho a la pensión de sobre-vivencia).

• A los hermanos con invalidez que dependían eco-nómicamente del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido (siempre y cuando no exista cón-yuge, compañero, hijos o padres con el derecho a

la Pensión de Sobrevivencia).Para ampliar sobre la Pensión de Sobrevivencia, ver la Ley 100 de 1993, Artículos 46 y 47 (modificados por los Artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003).

Pensión de sobrevivencia para hijos estudiantes. Nueva condiciones Ley 1574 de 2012

Mayores de edad y que estudian y que pretendan ser beneficiarios o mantenerse con el derecho a la Pensión de Sobrevivencia por estar estudiando, deben cumplir con las nuevas condiciones que impone la nueva Ley 1574 de 2012.

Hasta antes de la expedición de la nueva Ley 1574 de 2012 y según un fallo judicial, los mayores de edad-estudiantes (El menor de edad, siempre, así no estu-die, tiene derecho a la pensión de sobrevivencia) que reclamaban la Pensión de Sobrevivencia, sólo tenían que demostrar que estaban estudiando, pero sin im-portar la intensidad académica, lo cual, cambia con la nueva Ley en mención.

Condiciones del estudiante para ser beneficiario de la pensión de sobrevivencia según la Ley 1574 de 2012

La nueva Ley impone varias condiciones e intensidad académica, según lo que se estudie, veamos:

1. Que se tenga entre 18 años y hasta 25 cumplidos.2. Se dedique únicamente a estudiar (NO trabajar).3. Dependa económicamente del causante. 4. No puede estar casado, porque desestima la de-

pendencia económica con el causante.

Estudio e Intensidad académica

Puede estar estudiando Primaria, Secundaria, Técnico, Tecnológico, Universitario, Educación para el Traba-jo y el Desarrollo Humano, Posgrado, Maestrías.

1. Certificación de la entidad educativa la cual debe estar autorizada por la Secretaría de Educación o el Ministerio de Educación según el caso.

2. Certificación de que la intensidad académica es mínimo de 20 horas semanales.

3. En caso de ser una carrera con el sistema de cré-ditos académicos, se tendrá en cuenta las horas de

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acompañamiento directo del docente y las horas NO presenciales, siempre y cuando éstas últimas hagan parte del plan de estudios.

4. Para los estudios adelantados en las entidades de educación para el Trabajo y el Desarrollo Huma-no la certificación debe ser con una intensidad mínima de 160 horas en el respectivo periodo académico.

Si el programa académico se cursa en el exterior, se cumplirán las mismas condiciones (20 horas mínimo semanales y que dicha entidad académica esté ava-lada por el ente de control de dicho país extranjero).

Dichas constancias se deben presentar semestralmen-te a la entidad pensional.

Cambio de plan de estudios y prácticas no suspenden la Pensión de Sobrevivencia

Si el estudiante termina el plan de estudios y está obli-gado a realizar prácticas (pasantías o de aprendizaje) no se pierde la Pensión de Sobrevivencia, pero la en-tidad donde se hace la práctica debe certificar la prác-tica que facilitó en sus instalaciones.

Recuerde:

La práctica debe ser avalada por la entidad académica.

4. Pensión de Invalidez

Cuando una persona es declarada inválida por cual-quier causa (enfermedad o accidente no profesional), no provocada intencionalmente y ello le hubiere oca-sionado una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral, tendrá derecho a obtener una Pensión de In-validez declarada por la Junta Regional de Califica-ción Médica.

Para lo anterior, también es menester anotar, que se debe cumplir con unas semanas mínimas cotizadas dentro de un término previo a la fecha del accidente o de la estructuración de la enfermedad. (Art. 39, Ley 100 de 1993 y Ley 860 de 2003).

Veamos los requisitos del mínimo de cotización y el tiempo en que se han efectuado:

• Invalidez causada por enfermedad: Que haya

cotizado (50) semanas dentro de los últimos (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de es-tructuración de la enfermedad.

• Invalidez causada por accidente: Que haya coti-zado (50) semanas dentro de los últimos (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

• Menores de (20) años de edad sólo deberán acre-ditar que han cotizado (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

• Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para ac-ceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos (3) años.

Porcentaje de pensión en función del numero de semanas acreditadas y de la pérdida de la capacidad laboral

Numero desemanas cotizadas

por el afiliado

Perdida entre 50% - 65.9% de

capacidad laboral

Perdida mayor 66% de capacidad

laboral

50 hasta 500 45.0% 54%550 46.5% 54%600 48.0% 54%650 49.5% 54%700 51.0% 54%750 52.5% 54%800 54.0% 54%850 55.5% 56%900 57.0% 58%950 58.5% 60%1000 60.0% 62%1050 61.5% <

Pensión de Invalidez no es vitalicia

Ésta se otorga como ya lo mencionamos, por el hecho de perder el cotizante en un 50% o más, su capacidad para trabajar y por ende, de la capacidad de generar ingresos para subsistir y seguir cotizando.

Pero si en un momento dado, el trabajador reduce su incapacidad por debajo del 50%, queda nuevamente habilitado para trabajar y por ende, a seguir cotizando al sistema general de pensiones.


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Revisión periódica del estado de invalidez

La entidad de previsión o pensional, puede cada 3 años solicitar al pensionado por invalidez para que se presente y hacerle una nueva evaluación, en la cual se podrá ratificar, modificar o dejar sin efectos el dic-tamen que determinó la invalidez igual o superior al 50% de capacidad laboral. (En caso de que el interesa-do no esté de acuerdo con la nueva calificación, den-tro de los (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.)

Es obligatorio que el pensionado por invalidez se pre-sente a dicho llamado periódico, incluso, se le da has-ta un término de 3 meses para que se presente a partir de la fecha en que la entidad le envíe la solicitud.

Si el pensionado por invalidez no se presenta o no per-mite la nueva revisión, se suspenderá el pago de la pensión de invalidez.

Si pasan 12 meses y el pensionado por invalidez no se presenta o no permite su revisión, la pensión prescri-be. (Salvo fuerza mayor, por ejemplo, que el pensio-nado por invalidez esté postrado en una cama, caso en el cual deberá informarse por escrito, bien por el pen-sionado o un familiar, y será la entidad de previsión o pensional quien deberá desplazarse hasta la residencia o lugar hospitalario).

Suspendida o prescrita la pensión de invalidez, Se puede readquirir

En el caso de suspensión dentro de los 12 meses pos-teriores a la fecha en que le fue solicitada su presencia para la nueva revisión, basta con que el pensionado por invalidez se presente y permita la revisión y ésta de cómo resultado un porcentaje igual o superior al 50% de pérdida de capacidad laboral.

Si la pensión de invalidez fue prescrita por dejar pasar más de 12 meses sin que se haya presentado cuando se le hizo la solicitud para la revisión periódica, ya le corresponderá al ex – pensionado, con sus propios recursos, acudir y pagar en la Junta Regional de In-validez, para que dicho ente, determine si la persona continúa o no, con una invalidez permanente igual o superior al 50% para trabajar.

Ley 100 de 1993. “Art. 44. Revisión de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podrá revisarse:

a. Por solicitud de la entidad de previsión o segu-ridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y pro-ceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.

Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores.

El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del es-tado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.

Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afilia-do.

b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa.” (subrayados nuestros)

5. Pensión Gracia

Según el Concepto 333438 de 2009 de Minprotec-ción social:

“La pensión gracia, se encuentra establecida en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y’37 de 1933, y en términos generales consiste en una pensión de ju-bilación a favor de quienes acreditaran 20 años de servicio en el magisterio oficial y 50 años de edad, y que hubieren prestados sus servicios en los ordenes departamental, municipal, distrital o territorial.

Esta prestación surge, como consecuencia que los’ entes territoriales que tenían a su cargo la educación básica primaria, en su gran mayoría para la época en

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que se estableció esta prestación, no contaban con los recursos para el reconocimiento de las pensiones de los maestros que laboraban en las escuelas oficiales, lo que conllevaba a la desprotección de los mismos en esta materia, por lo que se busco solucionar esta situación creado una pensión a cargo de la nación, para la cual no se requerían aportes que ayudaran a financiar el pago posterior de la pensión.

El reconocimiento de esta pensión, se encuentra a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 de 1976, artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículo 279 de la Ley 100 de 1993”.

Pensión Especial de Vejez y de gracia: cotiza doble y hasta triple y más a Salud

La Ley 100 de 1993 en su Art. 279 y la Ley 647 de 2001, establece que el Sistema General de Seguridad Social en salud contenido en la Ley 100, no aplica para los miembros de la Policía y las Fuerzas militares, los maestros afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional), con excepción de aquellos que se vinculen posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993; ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores pú-blicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades.

Cotización a salud de pensionados por régimen de excepción o especial

La Ley 100 y el Gobierno al reglamentar muchas dis-posiciones de la norma en mención, establecieron la obligación que le asiste a todos los pensionados, sin ninguna excepción para los beneficiarios de la pen-sión gracia, de cotizar sobre la totalidad de los ingre-sos recibidos, al sistema general de salud, tanto por los ingresos recibidos por la pensión de vejez o ju-bilación y por la recibida por el régimen excepcional (Pensión Gracia).

La razón es que tanto la Constitución Nacional como la Ley 100, establece el principio de solidaridad (Art. 95 Núm. 2º C.N.) y especialmente frente al Sistema Integral de Seguridad Social (Art. 48 C.N.) y así lo declaró constitucional la Corte mediante la Sentencia C- 548 de 1998.

De tal manera y en desarrollo al principio de solida-ridad antes mencionado, respecto al Sistema de Se-guridad Social en Salud, la Ley y la Reglamentación estableció la obligación para todas las personas de contribuir al sistema mediante la cotización al siste-ma de salud sobre la totalidad de ingresos percibidos (Pensiones, Salarios y Honorarios).

Cotización a salud por la Pensión Gracia

Como ya se anotó y así lo ha ratificado nuevamen-te el Ministerio de Protección Social en su Concepto 96947 de mayo 14 de 2012, los maestros que reciben Pensión Gracia reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social, no están excluidos sobre dichos in-gresos a cotizar nuevamente a salud.

Veamos parte del Concepto mencionado:

“…Así las cosas y de conformidad con lo expues-to, se concluye que es completamente valido y legal que como pensionado de vejez o jubilación que a su vez recibe pensión gracia, cotice sobre las dos pen-siones en materia de salud, una cotización girada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otra al Fosyga, conforme lo previsto en el Decreto 1703 de 2002 que en lo pertinente señala…” (Subrayado nuestro)

“Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcio-nadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servi-cios del Régimen de Excepción y del Sistema Gene-ral de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régi-men de excepción tenga una relación laboral o ingre-sos adicionales sobre los cuales esté obligado a coti-zar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los for-mularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales serán prestados, ex-clusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el


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Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites res-pectivos…”

Maestro pensionado podría cotizar dos y hasta tres veces a salud

Como ya explicamos, al recibir el maestro una pen-sión por vejez y además la pensión de gracia, sabemos que cotizan doble a salud, por cada ingreso, pero si di-cho maestro ya pensionado, sigue laborando y recibe honorarios, sobre estos debe cotizar a salud mínimo sobre el 40% de dichos honorarios y por un porcen-taje del 12.5%, y en caso que se vincule nuevamente por contrato de trabajo, deberá cotizar sobre el salario percibido también por el porcentaje del 12.5%.

Como vemos, el maestro pensionado por vejez y que tenga pensión gracia, cotiza sobre las dos pensiones y si además sigue recibiendo honorarios y salario, sobre estos dos también sigue cotizando a salud.

6. Pensiones en Actividades de Alto Riesgo

Aquellas personas que ejercen las actividades de alto riesgo, se podrán pensionar a la edad de 55 años (hombre o mujer), con la posibilidad incluso, de po-derse pensionar a los 50 años (hombre o mujer).

Decreto 2090 de 2003.

Artículo 2. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto ries-go para la salud de los trabajadores las siguientes:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el ser-vicio en socavones o en subterráneos.

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas tem-peraturas, por encima de los valores límites per-misibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizan-tes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comproba-damente cancerígenas.

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáu-

tica Civil o la entidad que haga sus veces, la activi-dad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia ex-pedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad rela-cionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcela-rio, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

Cotización especial a Seguridad Social

El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más de diez (10) puntos adicionales a cargo del em-pleador. Obsérvese que el porcentaje adicional que se debe pagar por los trabajadores que hacen dicha acti-vidad, lo asume en su totalidad el empleador.

7. Indemnización Sustitutiva y Devolución de Aportes

Si bien parecen ser aspectos distintos, en la práctica son lo mismo, veamos:

El término Indemnización Sustitutiva, es usado en el Régimen de Prima Media con Prestación Defini-da que administra el Fondo Público de Pensiones del ISS. El Decreto 1730 de 2001 reglamento los artícu-los 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de la pensión de invalidez y de la pensión de sobrevivientes respectivamente.

El término Devolución de Aportes, es el empleado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones.

Su finalidad es devolver lo ahorrado al afiliado que llegó a determinada edad y no alcanzó a cotizar lo ne-cesario para alcanzar a una Pensión de Vejez.

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Veamos las normas:

En el ISS:

“Ley 100 de 1993..Artículo 37. indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su impo-sibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio pon-derado de los porcentajes sobre los cuales haya coti-zado el afiliado”.

En los Fondos Privados:

“Ley 100 de 1993. Artículo 66. Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior (57 mujer, 62 hombre) no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devo-lución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

En muchos casos, el Estado debe completar para la pensión por solidaridad, pero el Fondo de Pensiones no informa.

Es muy común (regla general) que a las personas que están afiliadas al ISS que cumplieron la edad de pen-sión, pero que les quedó faltando semanas y no pue-dan seguir cotizando, simplemente el ISS les informa que tienen derecho al pago único de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Cuando en reali-dad, por las pocas semanas que les quedó faltando, es posible que el Estado les complete a través de los recursos del Fondo de Solidaridad administrados por el Fondo Prosperar y así acceder a una pensión vita-licia de vejez.

Igual sucede con los Fondos Privados de Pensiones, es muy común (regla general) que le digan a la per-sona que llegó a los 62 años hombre y 57 mujer y no han alcanzado a acumular el capital necesario para

obtener una Pensión de Vejez y no puedan seguir co-tizando, que el Fondo Privado de Pensiones “genero-samente” devolverá los aportes ahorrados, incluyendo los rendimientos, pero en realidad es posible que el capital que le faltó, es muy mínimo, al punto que el Estado lo podría completar a través del Fondo de So-lidaridad administrado por el Fondo Prosperar y así acceder a una Pensión Vitalicia de Vejez.

“Ley 100 de 1993. Artículo 71. Garantía estatal de pensión mínima de invalidez. En desarrollo del principio de solidaridad, el Estado garantizará los recursos necesarios para que los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tengan acceso a una pensión mínima de invalidez, cuyo monto mensual será equivalente al sa-lario mínimo legal mensual conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

La garantía estatal de pensión mínima operará de conformidad con lo previsto en los artículos 83 y 84 de esta Ley.”

“Ley 100 de 1993. Artículo 18. Base de cotización. … … Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.”

Requisitos para que la Nación complete el capital mínimo para acceder a Pensión de Vejez en Fondo Privado

Si se llega a las edades de 62 hombre y 57 mujer y los cotizantes no lograron acumular el capital míni-mo, pueden pedir que la Nación les complete, para ello, tiene que demostrar que han cotizado un número mínimo de semanas equivalentes a 1.150, en las que se tendrán en cuenta no sólo las cotizadas en el Fondo Privado sino también las que en algún momento haya cotizado al Fondo Público (ISS, Cajanal, Caprecom).Lo anterior da derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual con solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión (Art. 65 Ley 100). (Dichos recursos salen del Fondo de Solidaridad Pensional el cual se financia en parte, por el punto adicional de cotización que hacen


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los cotizantes que tienen un Ingreso Base de Cotiza-ción superior a 4 s.m.m.l.v.).

Si se cumplen dichas edades, pero no se tienen 1.150 semanas, ¿qué se puede hacer?

Si se llega a la edad de 57 mujer y 62 hombre en el fondo privado y no se tiene el capital mínimo, pero tampoco se ha cotizado 1.150 semanas para solicitar la ayuda del Estado, el cotizante tiene dos alternativas.La primera, seguir cotizando bien para acumular el capital mínimo para reclamar pensión de vejez o en su defecto para completar las 1.150 semanas y así pedir que la Nación complete.

Y una segunda opción, es que en ese momento, al tener 57 años mujer y 62 hombre y no tener el ca-pital mínimo para acceder a pensión de vejez, ni las semanas mínimas para pedir al Estado que complete, ya se puede pedir al Fondo de Pensiones para que devuelva todo el capital acumulado, conocido esto como Devolución de Saldos o Aportes (Art. 66 Ley 100/93),

Esta segunda opción es la peor, sólo se recomienda escoger en caso en que realmente esté en imposibi-lidad absoluta en el corto o mediano plazo de seguir cotizando.

Fondo de Pensiones –público o privado– está obligado a informar y a tramitar ante el Estado la ayuda del Estado para completar

El Fondo pensional, es el obligado en informar al afi-liado que no cumpla con las semanas mínimas (ISS) o con el capital mínimo (Fondos Privados), que tienen eventualmente la posibilidad de acceder a que el Es-tado les complete.

Cuando cotizamos a pensiones a través de un fondo privado no importa la edad ni las semanas cotizadas. Lo que importa es un capital mínimo acumulado. Pero si llegamos a la edad de 57 años mujeres y 62 hom-bres, y aún no tenemos el capital mínimo, el Estado podría completarlo y así acceder a una pensión míni-ma de vejez.

Pero como ya anotamos, es muy raro (sería una ex-cepción) que el Fondo lo fuera a hacer, por eso insis-timos que tenga mucho cuidado cuando le propon-gan la Indemnización Sustitutiva o la Devolución de

Aportes, para que usted directamente o a través de un abogado, defienda su derecho a que el Estado le complete.

Veamos la norma:

“Ley 100 de 1993. Artículo 83. Pago de la garantía. … … La admi-nistradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se ha-gan efectivas las garantías de pensión mínima”.

Por ejemplo, en el sistema pensional privado –Régi-men de Ahorro Individual con Solidaridad–, el afilia-do tiene derecho a que el Estado le complete si llega a los 62 años hombre y 57 mujer y ya tienen cotizado mínimo 1150 semanas pero no alcanza al capital ne-cesario, a que el Estado complete a través del Fondo Prosperar.

“Ley 100 de 1993. Artículo 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los (62) años de edad si son hom-bres y (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a ge-nerar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión…”.

8. Régimen de Transición

Con el cambio de condiciones para pensionarse con la Ley 100 de 1993 para los cotizantes del Régimen de Prima Media (RPM) a través del ISS (Instituto de Seguros Sociales), cuando entra a regir la nueva nor-ma con condiciones más extensas, algunas personas ya tenían gran parte de los requisitos cumplidos y por ello, a éstos, se les respeta las normas anteriores o condiciones más benéficas, eso es régimen de tran-sición.

Entra en vigencia el 1 de Abril de 1994.

Afiliados antes del 1 de Abril de 1994

a. Hombre igual o mayor a 40 años al 1 de abril de 1994

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Mujer igual o mayor a 35 años al 1 de abril de 1994

o

b. Tener más de 15 años cotizados al 1de abril de 1994 sin importar la edad.

Están en el régimen de transición.

¿En qué consiste?

Para pensionarse, los hombres requieren de 60 años, y mujeres, 55.

Solamente se les pide 1000 semanas de cotización.

¿Cómo se pensionan personas en transición?

Semanas Mínimas 1.000, la pensión será el 65% del I.B.C.75 promediando los últimos 10 años. Después de 1.000 semanas, por cada 50 adicionales se reconocerá 2%, después de las 1.200 se reconocerá 3%.

Semanas Monto Pensional Igual a1.000 65% del I.B.C. de los últimos 10 años.1.050 65% + 2% 67% del I.B.C1.100 65% + 4% 69% del I.B.C 1.150 65% + 6% 71% del I.B.C1.200 65% + 8% 73% del I.B.C1.250 65% + 11% 76% del I.B.C1.300 65% + 14% 79% del I.B.C1.350 65% + 17% 82% del I.B.C1.400 65% + 20% 85% del I.B.C1.401 en adelante Pensión seguirá en el 85% del I.B.C

¿Cómo se pensionan las personas que no están en régimen de transición?

Estos son quienes no cumplieron con alguna de las dos características para el 1 de abril de 1994 (tener 15 años cotizados, o tener hombres más de 40 y mujeres más de 35 años)

Las semanas mínimas de cotización se aumentaron a partir del 2005.

La ley estableció que estas personas no solo tienen que cotizar más semanas, sino que adicionalmente se

aumenta la edad. Por esta razón los que se pensionen después del 2014 no solo deben cumplir con un monto mínimo superior en semanas, sino más edad.

Hombre Mujer Año Semanas

60 55 2008 112560 55 2009 115060 55 2010 117560 55 2011 120060 55 2012 122560 55 2013 125062 57 2014 127562 57 2015 1300

Para los que se pensionen en el 2015 sin estar en régimen de transición

Deben contar con edad 62 hombres y 57 mujeres.

Las semanas mínimas serán 1.300 y por cada 50 se-manas adicionales se reconocerá 1.5%.

Semanas Monto Pensional Igual a

1.300 Pensión será el 65% del I.B.C.

1.350 65% + 1.5% 66.5% del I.B.C.

1.400 65% + 3.0% 68.0% I.B.C.(RT 85%)

1.450 65% + 4.5% 69.5% I.B.C.1.500 65% + 6.0% 71.0% I.B.C.1.550 65% + 7.5% 72.5% I.B.C.1.600 65% + 9.0% 74.0% I.B.C.1.650 65% + 10.5% 75.5% I.B.C.1.700 65% + 12.0% 77.0% I.B.C.1.750 65% + 13.5% 78.5% I.B.C.1.800 65% + 15.0% 80% I.B.C.1.850 Pensión seguirá en el 80% del I.B.C.

Recuerde...El Acto Legislativo 01 de 2005, limitó a quienes ya venían en transición, a que se les seguía respe-tando las normas más benéficas, siempre y cuan-do, para el 22 de julio de 2005, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

5.5.2 fondos de Pensiones 75. Ingreso Base de Cotización.


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Existen dos tipos de fondos de pensiones en Colom-bia, coexistentes y con dos similitudes, a saber:

Financiación: A través de aportes mensuales obliga-torios y voluntarios de trabajadores dependientes o independientes.

Solidaridad: La Ley 100 de 1993, art 65 y 66 establece que en uno u otro fondo , cuando un hombre y mujer llegan a la edad de 62 o 57 años respectivamente y no alcanzaron a generar el aporte mínimo para la pensión mínima, la Nación completará la parte faltante para obtener la pensión con la condición de que haya coti-zado por lo menos 1.150 semanas.

1. Régimen de Prima Media (RPM) con Presta-ción Definida

Es aquel en el que todos los aportes van a un fondo común administrado por un por el Instituto de Seguro Social y mediante el cual los afiliados o sus benefi-ciarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes o una indemnización previamente definidas, de acuerdo con lo establecido en dicha ley.

Dicho régimen se caracteriza por ser un régimen soli-dario de prestación definida, en el cual los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Así mismo, en este régimen el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.

Este régimen esta definido en el titulo II de la Ley 100 de 1993.

2. Régimen de Ahorro Individual con Solidari-dad: maneja fondos privados .

Régimen que está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos finan-cieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad, con el fin de otorgar unas prestaciones que dependen del monto que los afiliados tengan en su Cuenta de Ahorro Individual.

A la Cuenta de Ahorro Individual de un afiliado al

RAIS ingresan las cotizaciones, los aportes volunta-rios, los rendimientos financieros y el Bono Pensional Tipo A si lo hubiere.

En este régimen los afiliados tienen una cuenta indivi-dual de ahorro pensional, en la cual se abona una parte del valor de sus cotizaciones y la de sus empleados, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales, mas todos los rendimientos financieros que genera la cuenta individual.

El monto de la pensión es variable y depende entre otros factores del monto acumulado en la cuenta, de la edad con la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión, así como de las semanas co-tizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.

Este régimen esta definido en el titulo III de la Ley 100 de 1993.

Fondos Privados

Según el artículo 90 de la Ley 100 de 1993:

“Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro In-dividual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensio-nes, cuya creación se autoriza.

Las sociedades conformes con lo establecido en las disposiciones legales vigentes administren fondos de cesantía, están facultadas para administrar simultá-neamente fondos de pensiones, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley.”

Los fondos privados los cuales ya tienen la modalidad de Multifondos, consisten en que el cotizante le pueda informar al Fondo en que forma quieren que le admi-nistren sus ahorros pensionales y así pueda crecer a un mayor ritmo, pero con los riesgos que eso significa.

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5.5.3 sustitución Pensional

Ley de Sustitución Pensional

Con la Ley 1204 de 2008 el pensionado en vida puede notificar al Fondo de Pensiones quien es el beneficia-rio de la pensión. De tal manera que podrá informar por escrito a quien se le debe entregar la pensión de sobreviviente en caso de su muerte y así, no tiene que exponer a su familia a enfrentamientos judiciales con los Fondos Pensionales.

Asimismo, si el Pensionado en vida no informó a quien se le debía reconocer la Pensión de Sobreviven-cia, los beneficiarios podrán solicitar provisionalmen-te el reconocimiento sustitutivo mientras se hace el reconocimiento definitivo.

Con esta Ley, se facilitará el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a los esposos, compañeros permanentes e hijos sin tanta dilación y tramitología ante los Fondos de Pensiones.

Los Fondos Pensionales Públicos y Privados, tardan meses y hasta años para definir a quien le entregan la Pensión de Sobrevivencia, especialmente por toda la trabas que ponen para negar la Sustitución Pensional, por ejemplo, exigiendo documentación más allá de lo necesario, decir que existe cónyuge y compañero per-manente simultáneamente para negarle a ambos el de-recho, sin hacer una investigación a fondo y muchas más, lo cual se subsana con esta Ley.

Trámite para que el pensionado defina en vida

a quién se le debe entregar su pensión cuando fallezca

Si el Pensionado informó en vida a quién se le debe sustituir su mesada pensional cuando fallezca, el be-neficiario solicitará su reconocimiento definitivo, para lo cual, el fondo pensional o el empleador obligado a pagar la pensión, deberá dentro de los 15 días si-guientes a la solicitud, reconocer el pago provisional de las mesadas pensionales de igual valor a que venía recibiendo el pensionado.

A partir de ese momento el Fondo Pensional tiene 30 días más para publicar un edicto en un periódico de amplia circulación, informando a la comunidad de la muerte del pensionado y la reclamación que se está haciendo de la Pensión de Sobrevivencia, para que se presenten las personas que también se consideren con igual o mejor derecho.

Vencidos los 30 días de la publicación, si a parte del beneficiario que asignó el pensionado en vida nadie más se presenta a reclamar el derecho a la Pensión de Sobreviviente, el Fondo de Pensiones dentro de los 10 días siguientes hará el reconocimiento definitivo de la sustitución pensional.

En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. Si dentro de la discusión están involucrados hijos del causante y varios o varias cónyuges o compañeros permanentes, el Fondo de Pensiones según los plazos antes mencionados, debe-rá reconocer provisionalmente el pago del 50% de la pensión a los hijos legítimos en iguales proporciones, el otro 50% quedará pendiente de pago por parte del fondo pensional, mientras que un Juez defina a quié-nes se les debe asignar definitivamente la pensión y qué proporción de la misma les corresponde según el caso.

Si la interesada demuestra que el causante dejó una cónyuge y al mismo tiempo una compañera perma-nente, a ambas se les debe conceder el derecho a la pensión de acuerdo al tiempo de convivencia de cada una con el pensionado fallecido.

En caso de existir cónyuge y una compañera

Fondo deMayorRiesgo

FondoModerado

Inicio

Alto

Medio

Bajo

RetiroReconocimiento Consolidación

FondoConservador

NI

VE

L

DE

R

IE

SG

O

CICLO DE VIDA LABORAL

Multifondos en Pensiones Fondos Privados

-Rais-


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permanente reclamando cada una la pensión, ¿el Fondo de Pensión a quién entrega la pensión provisional?

En este caso si el pensionado en vida no informó quién lo sustituiría, a ninguna se le pagará provisionalmente la mesada pensional, hasta que el Juez decida cuál de las dos tiene el derecho a la pensión o si ambas, según el caso.

Acción de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento provisional y definitivo de la sustitución pensional

El Artículo 8 de la Ley 1204 de 2008, contempla ex-presamente que se puede presentar Acción de Tutela en contra del Fondo de Pensiones o del empleador obligado a pagar la pensión, para exigir el cumpli-miento del Derecho de Petición mediante el cual se hace la solicitud del pago provisional y definitivo de las mesadas pensionales de sobrevivencia, además de multarlas con 10 s.m.m.l.v. que irían al Fondo de So-lidaridad Pensional.

Si el Pensionado muere y no tenía cónyuge, compañero o hijos ¿se termina el pago de la pensión?

Las mesadas pensionales pueden pasar a los padres del pensionado fallecido siempre y cuando se de-muestre que ellos dependían económicamente del hijo fallecido. Si no existe ninguno de los anteriores, pero el pensionado fallecido mantenía a un hermano invá-lido las mesadas pensionales, pasarán a este último, demostrando que dependía de su hermano difunto. 5.5.4 sanciones a empleadores por no pago

de aportes

Pensión Sanción

Es obligación de los empleadores de cualquier índole afiliar a sus trabajadores al régimen contributivo de seguridad social en salud, pensión y riesgos profe-sionales. Cuando no se afilia y el trabajador labora determinado tiempo continuo o discontinuo para el mismo empleador, se afectó su derecho a una pen-sión, por lo que podría demandar el pago de la Pen-sión Sanción.

Ley 100 de 1993, Art. 15. Afiliados. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003: Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. […]”

Cuando un trabajador labora de manera continua o discontinua para un mismo empleador, por determi-nado tiempo y nunca fue afiliado al régimen pensio-nal, podría el empleador ser condenado al pago de la Pensión Sanción, que en otras palabras, es la imposi-ción al empleador de pagar directamente y de mane-ra vitalicia una pensión al trabajador, en los mismos términos en que lo hubiese pagado el Fondo de Pen-siones.

El tiempo laborado y el derecho a la pensión sanción, lo define el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, así:

Tiempo Laborado Entre 10 y 15 años 15 años o más

Edadmínima

Hombre 60, Mujer 55(o en el momento en que cumpla esa edad posterior a la desvinculación)Nota: A partir del 1º de enero de 2014, será Hombre 62, Mujer 57

Hombre 55, Mujer 50 (o en el momento en que cumpla esa edad posterior a la desvinculación)Nota: A partir del 1º de enero de 2014, será Hombre 60, Mujer 55

Monto de la pensión

Igual a la que paga el ISS (Proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir requisitos para acceder a pensión de vejez en el régimen de prima media –ISS- y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC certificada por el DANE)

Igual a la que paga el ISS (Proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir requisitos para acceder a pensión de vejez en el régimen de prima media –ISS- y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC certificada por el DANE)

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Empleador condenado a pagar Pensión Sanción puede conmutarla con el ISS

El empleador que no quiera tener que pagar mes a mes durante toda la vida del ex trabajador la pensión san-ción, puede conmutarla con el ISS, en otras palabras, al pagar al Fondo de Pensiones una suma proporcional a los aportes que debió haber hecho durante muchos años a favor del trabajador, para que sea el ISS el que empiece a pagar mes a mes directamente al trabajador la pensión.

Si el empleador afilió, pero no pagó los aportes, paga el Fondo de Pensiones

La Ley 100 de 1993 en su Artículo 24, establece que los Fondos de Pensiones (públicos y privados) deben iniciar oportunamente las acciones de cobro al moro-

so de los aportes de pensiones, como es el caso de los empleadores, al punto, que por el hecho de no cobrar al empleador moroso, no quedan exentos de pagar una pensión de vejez, invalidez o muerte al trabaja-dor dependiente, pues así lo ha establecido la Corte Constitucional, pues el trabajador no puede sufrir por la omisión del fondo de cobrar al empleador moroso.

Ley 100 de 1993. Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regíme-nes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Go-bierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación me-diante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

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Anexo. normatividad

Leyes

Ley 44 de 29-12-1980Por la cual se facilita el procedi-miento de traspaso y pago oportu-no de las sustituciones pensionales.

5.6 Sustitución Pensional

Ley 51 de 06-12-1983Por la cual se traslada el descanso remunerado de algunos días festi-vos

1.5 Prestaciones Sociales

Ley 50 de 28-12-1990Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones

1.1. Contrato de Trabajo

Ley 100 de 23-12-1993Por la cual se crea el sistema de se-guridad social integral y se dictan otras disposiciones

1.4 Salario1.13 Retención en la Fuente sobre Pagos Laborales2.2 Aportes a Seguridad Social2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliación, pero si suspensión y cobro con intereses4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional4.1.4 Aporte a seguridad social y parafis-cales durante incapacidad o licencia5.2.2 Mora en pago de aportes5.2.3 Prexistencias médicas y embarazos, no son obstáculo para afiliarse a EPS 5.3 Cuota Moderadora y Copago5.5.1 Clases de Pensiones5.5.2 Pensión Sanción5.7 Régimen de Transición

Ley 361 de 07-02-1997

Por la cual se establecen meca-nismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.

4.1.3 Debilidad Manifiesta

Ley 717 de 24-12-2001

Por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pen-siones de sobrevivientes y se dic-tan otras disposiciones.

5.5.1 Clases de Pensiones / 1. Pensión de Sobrevivencia

Ley 755 de 23-07-2002 Ley María 3.4. Licencia de Paternidad

Norma Asunto Ubicación


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Ley 789 de 27-12-2002

Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la pro-tección social y se modifican algu-nos artículos del Código Sustanti-vo de Trabajo.

1.2.2. Efectos del período de prueba, para el empleador y para el trabajador1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad1.5.3 Vacaciones 1.6.2 Horas extras/trabajo suplementario1.8.1 Indemnizaciones

Ley 797 de 29-01-2003

Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposi-ciones sobre los Regímenes Pen-sionales exceptuados y especiales.

5.5.1 Clases de Pensiones / 1. Pensión de Sobrevivencia

Ley 995 de 10-11-2005

La cual se reconoce la compensa-ción en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus dife-rentes órdenes y niveles.

1.5.3 Vacaciones

Ley 1064 de 2006

Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el de-sarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley Ge-neral de Educación.

1.5.1 Cesantías / Retiro Parcial de Ce-santías para Educación

Ley 1098 de 8-11-2006 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorización1.4.5 Embargo de Salario

Ley 1204 de 04-07-2008

Por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sanción por su incum-plimiento.

5.6 Sustitución Pensional

Ley 1233 de 22-07-2008

Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las con-tribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las cooperativas y precoope-rativas de trabajo asociado, con desti-no al Servicio Nacional de Aprendi-zaje-SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones

1.10.4 Cooperativas De Trabajo Asocia-do -CTA


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Ley 1328 de 15-07-2009

Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras dispo-siciones.

1.5.1 Cesantías/ Multifondos: dos nuevas formas en que administrarán las Cesantías

Ley 1280 de 2009

Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del código sus-tantivo del trabajo y se establece la licencia por luto.

4.2.2 Licencia por Luto

Ley 1393 de 12-07-2010

Por la cual se definen rentas de destinación específica para la sa-lud, se adoptan medidas para pro-mover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.

1.4 Salario

Ley 1429 de 29-12-2010Por la cual se expide la ley de for-malización y generación de em-pleo.

1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Di-rectos de salario, pensión y honorarios. Ley 1527 de 2012

Ley 1468 de 2011 Licencia de Maternidad.

1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remu-nerada3.4. Licencia de Paternidad

Ley 1438 de 19-01-2011

Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad So-cial en Salud y se dictan otras dis-posiciones.

2.2.3 Cobro coactivo a empleadores con-tratantes y contratistas por evasión a se-guridad social5.2.5. Multa por incumplir cita odontoló-gica y diagnóstica; pero NO para general y especialista

Ley 1450 de 16-06-2011 Por la cual se expide el Plan Nacio-nal de Desarrollo 2010-2014.


Ley 1562 de 11-07-2012

Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.

4.3 Accidentes de trabajo rumbo o salien-do del trabajo4.3.1 ¿Cuándo es accidente de trabajo?

Ley 1527 de 27-04-2012

Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones.

1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Di-rectos de salario, pensión y honorarios. Ley 1527 de 2012

Ley 1574 de 02-08-2012Por la cual se regula la condición de estudiante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

5.5 Pensiones



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Decretos

Decreto 1295 de 22-06- 1994

Minprotección. Por el cual se de-termina la organización y admi-nistración del Sistema General de Riesgos Profesionales.

1.10 Otras formas de contratación y su legalidad / 1.10.1 Teletrabajo4.1.3 Debilidad Manifiesta/ Empleador puede solicitar asesoría a la ARP, así dis-capacidad sea de origen comú

Decreto 1772 de 03-08-1994

Minprotección. Por el cual se re-glamenta la afiliación y las cotiza-ciones al Sistema General de Ries-gos Profesionales.

4.1.4 Aporte a seguridad social y para-fiscales durante incapacidad o licencia / No se paga ARP durante los periodos de incapacidad o licencia

Decreto 806 de 30-04-1998

Minprotección. Por el cual se re-glamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Segu-ridad Social en Salud y como ser-vicio de interés general, en todo el territorio nacional.

5.1. Protección Laboral


Minprotección. Por el cual se expi-den normas sobre el régimen sub-sidiado del Sistema General de Se-guridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

3.3. Licencia de Maternidad/ 3.3.2 Pago de la licencia de maternidad

Decreto 1406 de 28-07-1999

Minhacienda. Por el cual se adop-tan unas disposiciones reglamen-tarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artícu-lo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposicio-nes para la puesta en operación del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que fi-nancian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.

4.1.4 Aporte a seguridad social y parafis-cales durante incapacidad o licencia5.2.2 Mora en pago de aportes2.2.1 Doble pago a Seguridad Social a trabajadores independientes que también sean dependientes2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliación, pero si suspensión y cobro con intereses

Decreto 047 de 2000Minprotección. Por el cual se ex-piden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.

Decreto 1730 de 27-08-2001

Minsalud. Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referen-tes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima me-dia con prestación definida.

5.5.1 Tipos de Pensiones / Indemnización Sustitutiva y Devolución de Aportes


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Decreto 1703 de 02-08-2002

Minsalud. Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliación, pero si suspensión y cobro con intereses

Decreto 2090 de 26-07-2003

Minsalud. Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requi-sitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.

3.1. Prueba de Embarazo3.1.1 Exigencia de Prueba de Embarazo

Decreto 933 de 2003

Minprotección. Por medio del cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras dis-posiciones.

1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje


Minprotección. Por el cual se de-finen las actividades de alto ries-go para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condi-ciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los traba-jadores que laboran en dichas acti-vidades.

5.5.1 Tipos de PensionesPensiones en Actividades de Alto Riesgo

Decreto 2585 de 12-09-2003

Minprotección. Por el cual se re-glamenta el contrato de aprendiza-je y se adiciona el Decreto 933 de 2003.


Decreto 4369 de 04-12-2006

Minprotección . Por el cual se re-glamenta el ejercicio de la activi-dad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras dispo-siciones.

1.10.2 Contrato de Prestación de Servi-cios

Decreto 3085 de 15-08-2007

Minprotección. Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artí-culo 44 de la Ley 1122 de 2007

5.5 Pensiones

Decreto 1779 de 18-05-2009

Minprotección . Por el cual se ex-piden normas sobre el contrato de aprendizaje.



Minprotección. Por el cual se re-glamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.




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Decreto Ley 0019 de 10-01-2012.

Departamento Administrativo de la Función Pública - Ley Antitrá-mites

4.1.3 Debilidad Manifiesta / Despido por Justa Causa no necesita autorización del Inspector

Decreto 0884 de 30-04-2012

Mintrabajo. Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 (Ley del Teletrabajo) y se dictan otras disposiciones.

1.10.1 Teletrabajo

Resoluciones

Resolución 1016 de 31-03-1989.

Mintrabajo. Por la cual se regla-menta la organización, funciona-miento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o emplea-dores en el país.



Mintrabajo. Determina que la práctica de la prueba de embara-zo como prerrequisito para que la mujer pueda acceder a un empleo u ocupación queda prohibida, ex-cepto para aquellos empleadores de actividades catalogadas legal-mente como de alto riesgo.

3.1. Prueba de Embarazo

Resolución 2266 de 06-08-1998

Instituto de Seguros Sociales. Por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liqui-dación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Ins-tituto de Seguros Sociales.

4.1.4 Aporte a seguridad social y parafis-cales durante incapacidad o licencia


MinProtección. Por la cual se mo-difica la Resolución 1747 de 2008 y se dictan otras disposiciones

5.5 Pensiones/ ¿Quiénes no están obliga-dos a cotizar a pensión?


Minprotección. Por la cual se dis-tribuye una competencia en la Di-rección de Parafiscales.

2.2.3 Cobro coactivo a empleadores con-tratantes y contratistas por evasión a se-guridad social

Sentencias

Sentencia T-071 de 1997 Prueba de embarazo 3.1.1 Exigencia de Prueba de Embarazo

Sentencia C-372 de 1998 Jornada Laboral en cargo de direc-ción, de confianza y manejo.

1.6.4 Jornada máxima laboral para deter-minados trabajadores

Sentencia C- 548 de 1998 5.5.1 Clases de Pensiones / Pensión Gracia

Sentencia C-273 de 2003 Derechos del niño3.4. Licencia de Paternidad3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remu-nerada


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Sentencia C-227 de 2004

Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el inciso II (parcial) del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

5.5.1 Clases de Pensiones / Pensión espe-cial de Vejez


Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión "madre" que hace parte del inciso 2° del pará-grafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social in-tegral y se dictan otras disposicio-nes" –modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 "por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptua-dos y especiales"-

5.5.1 Clases de Pensiones / Pensión espe-cial de Vejez

sentencias T- 034 de 2007

Derecho al mínimo vital y la segu-ridad social de afiliada como tra-bajadora independiente a quien la entidad le niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado durante todo el tiempo de la gestación, descono-ciendo que se trata de mujer cabeza de familia.

3.3.1 Derechos que tiene la mujer emba-razada

Sentencia C-543 de 2007 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 227 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo

4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional

Sentencia T-434 de 2008

Acción de tutela para ordenar rein-tegro de trabajador/ derecho a la estabilidad laboral de empleados discapacitados o puestos en condi-ciones de debilidad manifiesta.


Sentencia T-132 de 2008

Trabajadora debe notificar su es-tado de gravidez oportunamente, para beneficiarse del fuero de ma-ternidad.

3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remu-nerada

Sentencia C-174 de 2009 Licencia de Paternidad remunera-da -Duración




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Subordinación en las relaciones laborales - concepto/subordina-ción del trabajador en contrato de trabajo - ejercicio de facultad su-bordinante del empleador sujeto a límites.

4.2.1 Licencia por Grave Calamidad

Sentencia T-468 de 2010Terminación de contrato de traba-jo por incapacidad superior a 180 días.

4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional

Sentencia C-543 de 2010 Derecho a gozar de las ventajas que derivan de la licencia de ma-ternidad.


Sentencia 1476-2006 de 2011

Sobre la desafiliación del SGSSS por mora en el pago de cotizacio-nes.

2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliación, pero si suspensión y cobro con intereses


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Abogado con especializaciones en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional.

Experto en Derecho Laboral y Derecho Comercial

Docente universitario y Conferencista

Ex funcionario de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Cali y el Instituto Nacional Peni-tenciario y Carcelario -Inpec-, por vinculación en esta última en concurso de méritos con la primera calificación en Colombia de 100%, con estudios en Control a la Gestión de las Entidades Públicas, Delito de Lavado de Activos y DIH.

Alexander Coral RamosLíder de Investigación Legal

en actualicese.com

Con más de un centenar de temas, en esta publicación damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en el día a día sobre temas laborales, resultado de una investigación constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro país.

La publicación la subdividimos en cinco capítulos, que se pueden identificar de la siguiente manera:

El Capítulo Primero, se refiere a la Relación Laboral ‘Empleador – Trabajador’ en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, período de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, presta-ciones sociales, jornada laboral, trabajadores de dirección, manejo y confianza, descuentos por libranzas según la nueva Ley 1527, embargos de salario, información fundamental para empleadores y trabajadores en la contratación laboral.

En el Capítulo Segundo destacamos la importancia de la relación con contratistas y/o trabajadores independientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestación de servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artículo 13 de la Ley 1527.

El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere específicamente a su contratación, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un año de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS.

En el Capítulo Cuarto hacemos énfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades económi-cas y legales que sobre éstas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente a la desvinculación de personal con debilidad mani-fiesta y los cambios con la Ley Antitrámites.

En el Quinto y último capítulo abordamos el tema de Salud y Pensio-nes, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para acceder a ellas. El propósito de este capítulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensio-nes, con lo cual se da una ayuda básica y las herramientas jurídicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna.

Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial – RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena más para lograr la tan anhelada paz que no es sólo la dejación de armas por parte de una de las partes en conflicto; la paz también es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicación del mandato superior –Constitución Nacional– y con ello las leyes corres-pondientes. Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como edito-ra, es gratamente satisfactorio poder hacerles partícipes de la producción y edición de esta publicación.

guia avanzada laboral ss 2012

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