guardian de la constitución

7/28/2019 Guardian de la Constitucin

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Guardar al defensor de laConstitucin

Sobre la independencia de lajurisdiccin constitucional:

evaluacin de alternativas

institucionales

Pablo Jos Castillo Ortiz

69/2012


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Pablo Jos Castillo Ortiz

Contratado JAE-Predoc en el Instituto de Polticas y Bienes Pblicos (IPP) del Consejo

Superior de Investigaciones Cientficas (CSIC) y candidato al doctorado en la UniversidadAutnoma de Madrid.Licenciado en Derecho por la Universidad de Almera y mster en Ciencia PolticaDemocracia y Gobierno por la Universidad Autnoma de Madrid, realiza unainvestigacin interdisciplinar en Derecho y Ciencia Poltica, y cuenta con diferentespublicaciones nacionales e internacionales sobre las temticas de la poltica judicial,poltica constitucional, integracin europea y memoria histrica.

Ninguna parte ni la totalidad de este documento puede ser reproducida,grabada o transmitida en forma alguna ni por cualquier procedimiento, yasea electrnico, mecnico, reprogrfico, magntico o cualquier otro, sinautorizacin previa y por escrito de la Fundacin Al ternativas.

Fundacin Alternativas

Pablo Jos Castillo OrtizISBN: 978-84-92957-89-7

Depsito Legal: M-xxxxx-2012


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Abstract 5

Resumen ejecutivo 6

1. Presentacin 8

2. Introduccin: unos apuntes sobre la importancia jurdica y poltica de lajurisdiccin constitucional 11

3. La situacin actual de la jurisdiccin constitucional en Espaa 14

4 La jurisdiccin constitucional: diseos comparados en Europa 184.1 Duracin del mandato y posibilidad de reeleccin 184.2 Procedimiento y causas de cese 224.3 Trayectoria profesional 244.4 Mecanismo de toma de decisiones: la posibilidadde emitir votos particulares 264.5 Procedimiento de seleccin de magistrados 274.6 Diseos institucionales comparados: algunas conclusiones preeliminares 30

5 Consideraciones finales y propuestas 35

6 Conclusin 39

Bibliografa 42

Referencias de prensa 45

ndice


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Constitutional jurisdiction is nowadays considered as one of the central aspects of the democratic

constitutional systems. In countries which, like Spain, have adopted a model of centralized

constitutional jurisdiction, the independent functioning of the Constitutional Court constitutes

one of the very foundations of the confidence of the citizenry upon the democratic model of living-

together: the constitutional jurisdiction is not only the ultimate guarantee of the Fundamental

Rights of citizens, but also the guarantee of the ultimate source of legitimacy of the entire political

system: the constitutional pact. In our country, however, the Constitutional Court has knowna process of delegitimation, in which the independent functioning of the institution has been

questioned.

In this study we adopt a comparative approach in order to assess institutional alternatives to that

of the Spanish Constitutional Court. The Spanish Constitutional Court resists the comparison

regarding formal guarantees of independence; possibilities of reform mainly consist in a longer

mandate of the Justices, restriction of the Justices to members of the regular judiciary, or the

elevation of the quorum required in order to agree a decision within the Court. However, we warn

against partial reforms of only some aspects of the institution, and in addition we recommend the

achievement of a high political consensus within the political class before carrying out a reform ofthe Court.

Abstract


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La jurisdiccin constitucional se considera hoy en da una de las piezas clave de los sistemasconstitucionales democrticos. En los pases que, como Espaa, han apostado por unmodelo de jurisdiccin constitucional centralizada, el funcionamiento independiente delTribunal Constitucional constituye uno de los pilares sobre los que se asienta la confianzade los ciudadanos en el modelo democrtico de convivencia: la jurisdiccin constitucionalse revela no solamente como la garanta ltima de los derechos fundamentales de losciudadanos, sino tambin de la fuente ltima de legitimidad de todo el sistema, el pacto

constituyente. En nuestro pas, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha sufrido unproceso de desgaste, que ha puesto en entredicho el funcionamiento independiente de lainstitucin.

Nuestro anlisis, en el que cumple un papel fundamental la comparacin de nuestroTribunal Constitucional con otras instituciones similares de nuestro entorno, ponede relieve que:

r/VFTUSP5SJCVOBM$POTUJUVDJPOBMFTVOPEFMPTNFKPSFRVJQBEPTDPOHBSBOUBT

formales de independencia respecto a los restantes actores polticos, en

comparacin con otras instituciones anlogas de la Unin Europea. No obstante,algunas de las disimilitudes con respecto a las dems instituciones ponen derelieve la existencia de un cierto margen de maniobra para realizar reformas.

r&M QSPDFEJNJFOUP EF TFMFDDJO EF NBHJTUSBEPT EFM 5SJCVOBM $POTUJUVDJPOBM

espaol es uno de los ms complejos de entre las instituciones estudiadas. Sinembargo, es incapaz, por s mismo, de evitar dinmicas de politizacin delTribunal.

r-BJOTUBVSBDJOEFVONBOEBUPWJUBMJDJPQBSBMPTNBHJTUSBEPTmQSFTFOUFFOPUSPT

USJCVOBMFTDPOTUJUVDJPOBMFTFVSPQFPTmZMBFMFWBDJOEFMRVSVNSFRVFSJEPQBSB

adoptar decisiones dentro del tribunal pueden ser contempladas como opciones

Resumen ejecutivo


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susceptibles de dotar de un funcionamiento menos politizado a la institucin,aunque no exentas de posibles consecuencias negativas, particularmente si se

llevan a cabo de manera aislada. En particular, debe tenerse muy presente, enun contexto de politizacin de la institucin, que el nombramiento vitalicio delos magistrados puede no tener ms virtualidad que la de alargar en el tiempouna situacin indeseable.

r-BSFTUSJDDJOEFTVDPNQPTJDJOBKVFDFTEFDBSSFSBFTVOBPQDJOQMBVTJCMF

aunque no necesariamente ha de llevar emparejada una mayor independenciade la institucin.

r-B FYDMVTJO EF MPT WPUPT QBSUJDVMBSFT TVQPOF VOB PQDJO BSSJFTHBEB &O

particular, aunque puede contribuir a alimentar una dinmica de legitimaciny mejora de la percepcin pblica del Tribunal, puede constituir el inicio de unproceso de invisibilizacin de las disfunciones de la institucin que acabe porenquistarlas an ms en su quehacer cotidiano.

r-B SFGPSNB EF MB JOTUJUVDJO FO DBTP EF BDPNFUFSTF EFCF TFS HMPCBM Z OP

quedar ceida a aspectos concretos o parciales. En el segundo caso, reformasformalmente optimizadoras de la independencia de la institucin puedendevenir en la prctica disfuncionales.

r-BNBZPSQBSUFEFMPTBTQFDUPTFTUVEJBEPTEFMEJTFPJOTUJUVDJPOBMEFM5SJCVOBM

Constitucional se encuentran constitucionalizados. Se deduce de ello unmandato constitucional para que cualquier reforma de la institucin se hagacon el mayor consenso posible, opcin que resulta, por lo dems, enormementerecomendable desde un punto de vista poltico.

r$VBMRVJFS SFGPSNB EFM 5SJCVOBM $POTUJUVDJPOBM RVFEBS JODPNQMFUB Z

probablemente reducida a la ineficacia, si no viene acompaada de una msamplia reforma de la Justicia en nuestro pas que tenga presente el papel de lasasociaciones profesionales.


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La jurisdiccin constitucional se ha constituido a partir de la Segunda Guerra Mundialen uno de los elementos centrales de los modernos sistemas democrticos. En nuestroEstado, el Tribunal Constitucional cumple la fundamental misin de ser garante dela constitucionalidad de las normas con rango de ley, de los derechos fundamentales

o libertades pblicas de los ciudadanos ante cualquier vulneracin de los mismos porparte de los poderes pblicos, o de la correcta distribucin de competencias entre lasdistintas Administraciones mediante la resolucin de conflictos acerca de las mismas enel seno de nuestro Estado descentralizado. El presente Estudio de Progreso, gentilmentefinanciado por la Fundacin Alternativas, pretende ser una contribucin al estudio deuna de las cuestiones ms relevantes de cuantas rodean a la institucin: el problema de suindependencia en relacin con la situacin del Tribunal Constitucional espaol.

La independencia de una institucin judicial se ha definido como autonoma respectoa otros actores. En la medida en que un tribunal es capaz de tomar decisiones libre de lainfluencia de otros actores polticos, y de perseguir sus objetivos sin tener que preocuparsepor las consecuencias respecto de otras instituciones, podemos decir que es independiente(Ferejohn, Rosenblugh y Shipan, 2004:3). Esto es, aunque la independencia judicial no escondicin suficiente para que un Tribunal Constitucional lleve a cabo correctamente sufuncin de garanta de la norma fundamental y los derechos y libertades consagradospor ella, es condicin necesaria para ello, y, por tanto, un bien jurdico-poltico cuyamaximizacin es razonable exigir.

El objeto de las lneas que siguen es escrutar la configuracin del supremo intrpreteespaol para tratar de detectar sus posibles debilidades y ofrecer alternativas a suactual diseo; como se ver en lo que sigue, el ncleo de este estudio consistir en su

comparacin con otras instituciones anlogas de nuestro entorno (Grfico 1).

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Presentacin


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Como puede verse en el Grfico 1, para este estudio se han escogido las jurisdiccionesconstitucionales de diez Estados miembros de la Unin Europea, incluyendo a Espaa.Dichas instituciones han sido seleccionadas al efecto de tratar de maximizar la diversidadde diseos institucionales, seleccionando Estados de las diferentes regiones geogrficasEFMDPOUJOFOUFQBTFTDPO KVSJTEJDDJPOFT DPOTUJUVDJPOBMFTEF UJQP LFMTFOJBOPmDPNPFT

FMDBTPEF&TQBBmKVOUPDPOPUSPTEFKVSJTEJDDJODPOTUJUVDJPOBMEFTDFOUSBMJ[BEBDPNP

Irlanda, as como Francia, cuyo Consejo Constitucional constituye un caso sui generis.

Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que las recientes modificaciones del estatutoregulador del Consejo han acercado mucho su funcionamiento al de los tribunalesconstitucionales de tipo continental1; nosotros estudiaremos aqu dicha institucin talcomo era con anterioridad a la reforma, por un doble motivo: de una parte, porque nodisponemos an de informacin emprica suficiente acerca de cmo desempea el nuevoConsejo su papel tras la reforma y, de otra, porque es preferible favorecer la diversidadde caractersticas institucionales, dado que el objeto del presente estudio no es otro queponer el trabajo comparado al servicio del anlisis del Tribunal Constitucional espaol.

1 En particular, tras la reforma constitucional de 23 de julio de 2008, que ampla la jurisdiccin del Consejo con lacuestin prejudicial de constitucionalidad, que permite al Consejo el control a posteriori de la constitucionalidad delas leyes en defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos (Bon, 2008:194).

Grfico 1. Instituciones incluidas en el anlisis comparado

Fuente: Elaboracin propia

Espaa; Estados miembros de la Unin Europea cuya jurisdiccin constitucional es incluida en elestudio; Restantes Estados miembros de la Unin Europea; Estados candidatos.


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Nuestra perspectiva terica seguir a los modernos estudios en Judicial Politics.Consideraremos a nuestro Tribunal Constitucional no solamente como una institucinjurdica, sino tambin poltica, a la manera en que la han entendido Martin Shapiro y

Alec Stone Sweet (2002). Reproduciendo una vez ms la cita de Robert Dahl (1957)respecto al Tribunal Supremo norteamericano, To consider the Supreme Court of the UnitedStates strictly as a legal institution is to understimate its significance in the American political

system2. Esto es, lo que nos interesa del Tribunal Constitucional espaol, y del resto detribunales analizados, no es solamente su configuracin jurdica, sino, sobre todo, cmosu configuracin jurdica tiene importancia en trminos de su relacin poltica con otrosactores tambin polticos, y cmo las variaciones en aquella afectan a esta ltima.

Este estudio se estructura como sigue. Tras esta presentacin (apartado 1), se tratar deponer de relieve cul es la importancia, en sentido jurdico y poltico, de la jurisdiccin

constitucional dentro del ms amplio marco de los sistemas democrticos (apartado 2).En el apartado 3 se har una breve evaluacin de cul es en la actualidad y cmo se havenido presentando en los ltimos aos la situacin del Tribunal Constitucional espaola ojos de la ciudadana. El apartado central del estudio (apartado 4) ofrece, partiendo delo anterior, un anlisis comparado de nuestro propio Tribunal y el resto de institucioneseuropeas antes citadas, a efectos de evaluar su diseo actual y escrutar posiblesalternativas institucionales. El apartado 5 hace una breve exploracin de la institucinTribunal Constitucional en contexto, en el entramado de instituciones polticas y jurdicasque lo rodean y a la luz de la moderna literatura sobre cartel parties. Finalmente, el ltimoapartado de este estudio (6) viene, como es habitual en esta coleccin, dedicado a ofrecerunas conclusiones finales.

2 Considerar al Tribunal Supremo de los Estados Unidos como una institucin exclusivamente jurdica es infravalorarsu importancia en el sistema poltico norteamericano.


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Los aos treinta del siglo pasado, los duros aos de entreguerras y del ascenso del fascismoen Europa, han legado a nuestro siglo una polmica que muy bien puede ilustrar laimportancia terica del fenmeno de la jurisdiccin constitucional. En ella, Carl Schmitt,que durante un largo periodo fuera jurista de cabecera del rgimen nazi (Zarka, 2008), yHans Kelsen, padre del moderno positivismo an hoy hegemnico en la teora jurdica

continental, mantienen un debate acerca de constitucionalismo, el debate acerca de quinhabra de ser el defensor de la Constitucin. Frente a Schmitt, empecinado en atribuir ladefensa de la Constitucin al presidente del Reich(Schmitt, 2009[1931]:239 y ss.), Kelsenno dudar en preferir en dicho papel a aquello que Schmitt enfrenta, la institucin,promovida de distinta manera y realizada en algunos Estados, de una jurisdiccinconstitucional, por la cual la funcin de garanta de la Constitucin sea transferida a untribunal independiente (Kelsen, 2009[1931]:302). El devenir histrico se encarg de que,pasado ya casi un siglo desde aquel clebre debate, la mayora de los Estados europeos sehayan dotado de un tribunal constitucional.

El creciente relieve de las jurisdicciones constitucionales ha llevado a que, desde la CienciaPoltica, se proponga la clasificacin de su modelo de relaciones con el sistema poltico engeneral (Lijphart, 2008; Hnnige, 2009a). Mirada la cuestin con cierta perspectiva, hoyen da podra decirse que, a muy grandes rasgos, existen cuatro diferentes modelos dehacer respetar los mandatos de las normas constitucionales. El primero de ellos es el delas jurisdicciones constitucionales de tipo kelseniano: sistemas poltico-constitucionalesen los que la jurisdiccin constitucional se encuentra centralizada en un tribunalespecializado. Aunque este modelo es el que con ms xito se ha extendido en nuestroDPOUJOFOUF(BSMJDLJmZIBTUBDJFSUPQVOUPFTMBSFGFSFODJBFONBUFSJBEFKVTUJDJB

DPOTUJUVDJPOBMmVOTFHVOEPNPEFMPDPFYJTUFDPOMZDPNPSFDVFSEB4IBQJSP

le preexiste: se trata del modelo de jurisdiccin constitucional difusa, incardinada en laKVSJTEJDDJOPSEJOBSJBEFMDVBMFM TJTUFNBOPSUFBNFSJDBOPmCSJMMBOUFNFOUFBOBMJ[BEPQPSFMDMTJDPEF-BNCFSUmFTFMFYQPOFOUFNTDPOPDJEP&OVOUFSDFSNPEFMP

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Introduccin: unos apuntes sobre laimportancia jurdica y poltica de la

jurisdiccin constitucional


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el control de constitucionalidad no viene llevado a cabo por un rgano jurisdiccional,TJOPQPSSHBOPTEFUJQPQPMUJDPmBNFOVEPQBSMBNFOUBSJPmDPNPPDVSSFFOMPTDBTPT

de Suecia y Finlandia (Closa y Castillo, 2012). Un cuarto modelo, por ltimo, es el de los

Estados en donde la ausencia de respeto a los derechos fundamentales excluye o, comomucho, convierte en mera formalidad la existencia misma de constituciones, y conviertea los rganos de enjuiciamiento constitucional, en donde los hay, en poco ms queinstrumentos de legitimacin de poderes ilegtimos; un buen ejemplo de ello puede serFMEFM5SJCVOBM$POTUJUVDJPOBMQPMBDPmEFMRVFOPTFODBSHBSFNPTNTBEFMBOUFmEFTEFTV

creacin en 1985 hasta la transicin a la democracia en este pas (Sarduski, 1991:1; Bond,2007:10).

Hay en esta taxonoma, empero, una objecin que debe ser tenida en cuenta, y que,aunque pudiera parecer menor, resulta ser, en realidad, una de las cuestiones centrales

de cuantas recorrern las pginas que siguen: en la prctica, las distinciones entre lasdiferentes categoras no son tan tajantes como podra sugerir una clasificacin nomatizada, por cuanto los casos que podran incluirse dentro de una misma categoraguardan entre s importantes diferencias, que, al tiempo, pueden acercarlos a los casosincluidos en otros tipos. Y ello no tan solo entre los tribunales que forman parte de lostres primeros tipos entre s, sino tambin respecto del cuarto tipo, el de los tribunalesinexistentes o ilegtimos. Pues esta es, al fin y al cabo, la preocupacin central de cualquiersistema de libertades al respecto de su jurisdiccin constitucional: que siga tratndose deuna jurisdiccin constitucional independiente, al servicio de la defensa de las libertadesde los ciudadanos; en definitiva, que se trate de una jurisdiccin constitucional legtima,

siempre reteniendo que, si bien una jurisdiccin constitucional ilegtima se detecta casia simple vista, una jurisdiccin constitucional legtima admite diferentes evaluaciones,y que la legitimidad en cuanto tal responde a las diferentes definiciones que se hagande dicho concepto, y de un anlisis de diferentes aspectos de la institucin que huyenecesariamente de las dicotomas y las sobresimplificaciones.

As, es preciso, primero, definir la importancia de la jurisdiccin constitucional y, enparticular, de las jurisdicciones constitucionales del primer tipo, al que pertenece el TribunalConstitucional espaol. Aunque el primer tribunal constitucional de tipo centralizado esFMBVTUSJBDPmRVFEBUBEFmZBVORVFFO&TQBBDPOPDFNPTVOQSFDFEFOUFJONFEJBUP

del actual Tribunal Constitucional, como es el Tribunal de Garantas Constitucionalesde la Segunda Repblica, no es hasta despus de la Segunda Guerra Mundial cuando lasinstituciones de este tipo se generalizan. Cada oleada de democratizacin que se vivi enel continente europeo fue seguida de oleadas de constitucionalizacin, que, de maneracasi indefectible, pasaban por la incorporacin de jurisdicciones constitucionales a lossistemas polticos (Hnnige, 2009a:3). Los tribunales constitucionales, hoy en da, sonvistos como un freno contramayoritario, como la garanta de la defensa de las libertadesDJVEBEBOBTmMBiBVUPOPNBDJVEBEBOBuFOUSNJOPTEF)FMEmZQPSUBOUP

como necesarios para la instauracin de regmenes democrticos, en contraposicin a lasrecin vencidas autocracias; como afirma Arendt Lijphart (2008:208), de no existir unorganismo independiente que decida sobre la conformidad de las leyes con la constitucin,

incluso una constitucin escrita y rgida no resulta lo suficientemente restrictiva respectode las mayoras parlamentarias. Y la revisin constitucional de legislacin, a su vez, seentiende como la garanta del pacto fundacional de lapolis, expresado en una constitucin


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que es democrtica no solo en su contenido, sino tambin en su elaboracin: en las etapasde poltica ordinaria, el pacto constitucional que constituye el fundamento mismo delquehacer de los poderes constituidos no ha de verse amenazado ni quebrado de facto.As,

aunque desde una perspectiva jurdica la revisin de legislacin por parte de los tribunalesconstitucionales consiste exclusivamente en asegurar la compatibilidad de normas derango inferior con aquellas que ostentan el mayor rango del entramado normativo, desdeuna perspectiva poltica su importancia es notablemente mayor.

La fundamental imbricacin entre constitucionalismo y jurisdiccin constitucional ha dadolugar a una extensa literatura sobre neoconstitucionalismo, que queda conceptuadocomo un nuevo modelo de relacin entre derecho y poltica en el marco de las sociedadesdemocrticas. A juicio de Stone Sweet (2007:74-75), el neoconstitucionalismo se podradefinir por cinco rasgos fundamentales: la autoridad de los rganos estatales deriva de

una Constitucin; la Constitucin atribuye el poder al pueblo mediante la celebracin deelecciones; el ejercicio del poder pblico solo es legtimo en la medida en que se adaptaa lo establecido en la Constitucin; la Constitucin prev un catlogo de derechos y unsistema de justicia constitucional para defenderlos; y los tribunales constitucionales tienenel poder y la obligacin de hacer respetar este sistema de justicia. Esta definicin pone derelieve la importante relacin entre tribunales constitucionales y neoconstitucionalismo3,que ha sido tambin agudamente expuesta por Aragn (2007:36), cuando afirma que Elconstitucionalismo requiere, en primer lugar, la existencia de unos instrumentos jurdicosque garanticen la aplicacin de la Constitucin; y estos no son otros que los propiosdel control judicial, bien mediante la aplicacin de las normas constitucionales por lostribunales ordinarios o bien, tambin, mediante la creacin de unos tribunales especficos:los tribunales constitucionales. Esta definicin resulta fundamental, pues en ella se pone demanifiesto el aspecto de capital importancia de los tribunales constitucionales: que puedeexistir constitucionalismo sin ellos, pero que, una vez que el constitucionalismo decideservirse de ellos, el buen funcionamiento del modelo concreto de constitucionalismo pasaa depender indiscutiblemente del buen funcionamiento de la institucin.

Por ello, asegurar la independencia de la jurisdiccin constitucional deviene una cuestinprioritaria en todo sistema democrtico. El propio artculo 1 de la Ley Orgnica 2/1979,de 3 de octubre, reguladora de nuestro Tribunal Constitucional, define al rganocomo intrprete supremo de la Constitucin e independiente de los dems rganos

constitucionales. Sin embargo, dicha independencia, en el caso de nuestro pas, y enlos ltimos tiempos, ha sido notablemente cuestionada, tal como veremos justo acontinuacin.

3 Quiz, a mi juicio, exageradamente, por cuanto restringe la definicin de neoconstitucionalismo a estados dotados detribunales constitucionales en sentido estricto, excluyendo as a otros con otros tipos de jurisdiccin constitucionalno centralizada.


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Tras la transicin a la democracia en Espaa, la institucin del Tribunal Constitucionalconoca una amplia aceptacin que, con los aos, y particularmente en la ltima dcada,ha sufrido una ms que notable erosin. Si bien en sus inicios el supremo intrprete eraconsiderado garanta de las libertades y contrapunto al rgimen dictatorial del generalFranco, las ltimas dcadas han supuesto la visibilizacin frente a la opinin pblica

de un tribunal extraordinariamente politizado, fragmentado en funcin de lneas deinters poltico de tipo partidista y con una independencia claramente disminuida. Enla ltima dcada, por ceirnos al periodo ms reciente, diversos episodios han merecidola atencin y juicio crtico de la opinin pblica, de los cuales, muy probablemente, elDBTP EFM&TUBUVUP EFBVUPOPNBEF$BUBMVBmRVFIBEBEP MVHBS B DPNFOUBSJPTTPCSF

la politizacin del tribunal incluso por parte de la literatura internacional (v. Garoupay Ginsburg, 2001:28)4m ZFM DPOFDUBEPEFMQSPDFTPEF SFOPWBDJOEF MPTNJFNCSPTEFMtribunal, sean los exponentes principales; creemos que hacer un breve repaso a cul fue elframingen prensa de la actuacin del tribunal en este caso puede servirnos para acercarnosa cul es la situacin actual, en trminos de su imagen pblica, del rgano. Para ello,

se ofrece una breve sntesis de una ms extensa recopilacin de noticias aparecidas enprensa, sobre todo, en los ltimos 18 meses.

Con una resolucin demorada de manera injustificable en el tiempo, el iter seguidopor el caso del Estatut mostr a las claras un Tribunal Constitucional cuyos miembrosparecan quedar claramente alejados de la exigencia constitucional de independenciaque legitima su funcin, mientras las maniobras polticas en torno a su composicin yGVODJPOBNJFOUPmZFOEFGJOJUJWBBTVDPOUSPMmTFBSUJDVMBCBODPOTPSQSFOEFOUFOJUJEF[

a ojos de la ciudadana. Durante meses, los medios de comunicacin hablaron connaturalidad de bloques en el constitucional (Pblico, 29/06/2010), mostraban grficos

4 En concreto la incapacidad del Tribunal Constitucional para decidir sobre la constitucionalidad del Estatuto deCatalua debido a su polarizacin interna ha contribuido a un serio dficit de reputacin.

3

La situacin actual de la jurisdiccin

constitucional en Espaa


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ilustrando la composicin poltica del alto tribunal que adelantaban, presuntamente,el que sera el resultado de la votacin, haciendo explcita la relacin directa entre losactores polticos y la actuacin judicial: iconos representando sillones coloreados de rojo

o azul, o en diferentes tonalidades de grises, agotaban toda la complejidad de un procesode toma de decisiones que ha de estar solo basado en la ponderacin de principios yartculos constitucionales por magistrados todos ellos independientes en el ejercicio de sufuncin. Las crticas a lo acontecido durante estos meses no escatimaron en calificativos.Un peridico nacional adjetivaba el proceso de encarnizada batalla poltica (El Pas,16/04/2011); a su resolucin, el Tribunal Constitucional fue duramente criticado poralgunos actores, como Joan Puigcercs (ERC) que afirm que tena las cartas marcadas(El Pas, 16/04/2010).

Si el proceso decisional sobre el Estatuto de Catalua fue, al mismo tiempo, un proceso

de desgaste acelerado del Tribunal, el subsiguiente bloqueo en el nombramiento desus magistrados no hizo ms que culminar dicho proceso, empezando por los propiosactores polticos, muchos de los cuales no mostraron reparos en mostrar su descontentoy poner palabras a la imagen que transmita el Constitucional. El retraso a la hora denombrar magistrados fue uno de los episodios ms destacados y sobresalientes, que fuedefinido como de las pequeas grandes maniobras (Pblico, 27/06/2011). Los titularesno ocultaban la excepcionalidad de la situacin; por ejemplo: Tres meses despus de lafecha de caducidad. El PP fuerza un nuevo retraso en la eleccin de cuatro magistradosdel Constitucional (El Pas, 19/07/2010) y, en un editorial de este mismo da, se hablade la irresponsabilidad institucional con que se conducen, con escasa diferencia, el PP

y el PSOE, o de una renovacin que se produce, adems, en un momento en que elprestigio del Tribunal Constitucional se encuentra en el nivel ms bajo de su historia (ElPas, 19/07/2010). Casi un ao ms tarde, el mismo diario an titulaba Un tribunal detodos para unos pocos. Los partidos mediatizan el Constitucional gracias a la prrrogade sus jueces y a las cuotas en su renovacin (El Pas, 19/06/2011a), mientras susarticulistas afirmaban que El Tribunal Constitucional muestra, una vez ms, su debilidady vulnerabilidad en manos de los grupos polticos (El Pas, 19/06/2011b). A estas alturas,la imagen de la institucin ya se encontraba, pues, claramente deteriorada, y la cuestinde su politizacin formaba parte del debate pblico.

En general, no se dejaba de afirmar que la situacin de la institucin era, en gran medida,responsabilidad de los grandes partidos polticos; as, se deca, en referencia al TribunalConstitucional, que El normal funcionamiento de los seis rganos constitucionales yreguladores tropieza con el desencuentro entre PP y PSOE (Pblico, 26/06/2011). Porotro lado, tampoco estos, los actores polticos, en su propio testimonio transcrito, hanocultado en pblico cul era su parecer respecto a la actuacin del tribunal. RamnJuregui, ministro de la Presidencia durante el episodio estudiado, afirmaba que el partidode la oposicin pensaba respecto a la renovacin ya llegar yo cuando gane las eleccionesy lo renovar a mi gusto (El Mundo, 14/06/2011), mientras que el alcalde de Barcelona,de CiU, afirmaba que La justicia de este pas se mueve por influencias y que sabemoscmo est constituido el Tribunal Constitucional. Hay dos bloques. Unos de un lado,

otros del otro, y los del medio, a palmar (El Pas, 16/07/2011). Cuando los mensajeseran algo ms positivos, tampoco ocultaban el deterioro del Tribunal; as, Mara Doloresde Cospedal, presidenta de Castilla-La Mancha (Partido Popular), afirmaba que Vamos


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a trabajar porque se garantice la autntica independencia e imparcialidad de los rganosjudiciales, constitucionales y de los organismos reguladores, ms all de si uno coloca auno o a otro (La Razn, 22/0872011), admitiendo pblicamente, siquiera de modo tcito,

una situacin de dependencia y parcialidad.

Los propios magistrados y actores del mbito judicial parecieron ser, en todo caso,los ms preocupados por la situacin, movindose entre la defensa corporativa de laindependencia del tribunal y la manifestacin de una gran preocupacin por el devenirde la institucin. El malestar entre los miembros de la magistratura qued patenteen el discurso pronunciado en el acto para la novena renovacin parcial del TribunalConstitucional, que coincida con la despedida de la institucin de la entonces presidentaMara Emilia Casas; en el discurso, Casas hablaba de una celebracin [de la renovacinde magistrados que] no es completa y recordaba que la bsqueda del consenso no

permite, empero, retrasar sin lmite las renovaciones impuestas por la Constitucin(Casas, 2011). Titulares como El CGPJ exige a los responsables polticos el mximorespeto a la funcin de los jueces (EuropaPress, 08/03/2011), El vicepresidente delTribunal Constitucional dice en su renuncia que el tribunal est secuestrado (El Mundo,13/06/2011), o reproduciendo las palabras del nuevo presidente de la institucin Sala:He pedido hasta la saciedad la renovacin del Constitucional (El Pas, 9/07/2011),sin embargo, no hacan ms que profundizar en la idea, que ya haba debido calar en laopinin pblica, de que el tribunal se encontraba en un estado inaceptable.

El balance global era, pues, de reconocimiento pblico de un deficiente funcionamientode la institucin en trminos de su independencia, en la que el tribunal aparecapenetrado de la influencia de los partidos polticos; a su vez, estos, lejos de ocultar lo queera ya un hecho evidente, no hacan sino tratar de enmarcar el problema dentro de supropio discurso de partido, atribuyendo, en cada caso, la responsabilidad a otro u otrosgrupos polticos. Entre tanto, los magistrados se movan entre la necesidad de defendercorporativamente la imagen del tribunal, minimizando el problema, y la de denunciar lasituacin cuando se llegaba a extremos de deterioro de su imagen difcilmente asumibles.Ante la opinin pblica, este es el cuadro resultante, que, sin duda, en poco contribuye afortalecer la necesaria confianza ciudadana en la institucin.

Esta situacin, en definitiva, tiene una doble implicacin para la vida de nuestro

Tribunal Constitucional, que puede ser explicada mediante el binomio legitimacin/legitimidad; aqu, entenderemos legitimacin desde el punto de vista externo, comola valoracin que el tribunal recibe del resto de los actores polticos, incluyndose laciudadana, y la opinin que a esta merece la existencia y funcionamiento del tribunal,mientras legitimidad se entiende desde un punto de vista interno, como el respeto porel tribunal en su funcionamiento y resultados del conjunto de normas tico-polticas ydeontolgicas que justifican su existencia, tal como fueron descritas en el apartado 2, ycon independencia de la percepcin que a tal respecto se tenga por parte de otros actoresrelevantes; es preciso retener que, como afirman Shapiro y Stone Sweet (2002:3), Judges,however, claim legitimacy by asserting that they are non-political, independent, neutral servants of


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the law5. Pues bien, lo acontecido en los ltimos tiempos con el Tribunal Constitucionalparece estar en relacin directa con ambos trminos del binomio; por una parte, elTribunal Constitucional vive una fuerte crisis de legitimidad, porque su funcionamiento

de facto se ha alejado del modelo que formalmente justifica su existencia: una institucinindependiente y despolitizada; por otra, porque dicha crisis de legitimidad ha transcendidoa la opinin pblica y ha quedado reflejada en los medios de comunicacin, menguandola aceptabilidad social, si no de la institucin en tanto que tal, s al menos de su actualfuncionamiento.

Es en este contexto en el que aparece la necesidad y la posibilidad de escrutar su diseoinstitucional y, con la ayuda del anlisis comparado, evaluar sus diferentes aspectos a labsqueda de posibles alternativas institucionales.

5 Los magistrados, sin embargo, aspiran a legitimarse afirmando que son servidores de la ley apolticos, independientesy neutrales.


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18

La comparacin de nuestro Tribunal Constitucional con instituciones equivalentes denuestro entorno puede permitirnos hacernos una idea de qu elementos de nuestropropio tribunal son susceptibles de modificacin, a efectos de dotarlo de una mayorindependencia institucional y de un proceso de toma de decisiones ms limpio yTVKFUP UBO TPMPB MBT FYJHFODJBTQSPQJBTEF MBBENJOJTUSBDJOEF KVTUJDJBmFO FTUF DBTP

DPOTUJUVDJPOBMm

Para ello, tomaremos como referencia nueve rganos de nuestro entorno, queVUJMJ[BSFNPT DPNP USNJOP EF DPNQBSBDJO EFM 5SJCVOBM $POTUJUVDJPOBM FTQBPM mFM

EDJNP EF FMMPTm BOBMJ[BOEP TFJT EJGFSFOUFT UFNT MB EVSBDJO EFM NBOEBUP EF MPT

magistrados y la posibilidad de renovacin en el ejercicio de su cargo, las frmulas decese de los magistrados, el tipo de trayectoria profesional y otros requisitos que les sonexigidos a los magistrados, el procedimiento de toma de decisiones en el seno del tribunal,y el procedimiento de seleccin de magistrados y nmero y tipo de actores participantesen l (Tabla 1).

4.1 Duracin del mandato y posibilidad de reeleccin

La extensin del mandato suele estar vinculada a las garantas formales de independenciajudicial. En general, se considera que los mandatos largos favorecen una mayorindependencia en la actuacin de los magistrados, habindose considerado un indicadorefectivo en su relacin con la duracin del mandato de otros rganos constitucionales*TIJZBNB F *TIJZBNB mBT QPS FKFNQMP MB FYUFOTJO EFM NBOEBUP KVEJDJBM FO

comparacin con la duracin de las legislaturas parlamentarias o del mandato de losKFGFTEF&TUBEP P(PCJFSOPmQPSTVQVFTUPEFTEFBRVFMMBQBSUJDVMBSQFSTQFDUJWBQPESB

decirse que los magistrados con mandato vitalicio sern aquellos que gozarn de unamayor independencia en el desempeo de sus funciones, pues ello habr de permitirlesun suficiente distanciamiento cronolgico con respecto a su nombramiento, siendo

4

La jurisdiccin constitucional:

diseos comparados en Europa


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Tabla 1. Diseos institucionales comparados (contina)

Duracindel man-dato

Reno-vabi-lidad

Separacindel cargo Procedimiento deseleccin Posibi-lidad devotos

particu-lares

Carrerajur-dica

exigida

TribunalConstitu-

cionalFederal

deAlemania

12 aos No Decisin deltribunal

Elegidos por mitadespor ambas cmaras

legislativas, por mayo-ras de dos tercios

S S

ConsejoConstitu-

cionalfrancs

9 aos Miembroselectos:

noExpresi-dentesde la

Repblica:vitalicios

Decisin deltribunal

Tres tercios elegidosdiscrecionalmente por

los presidentes de laRepblica, la AsambleaNacional y el Senado.

Se reconoce a los expre-sidentes de la Repblica

derecho como miem-bros natos de la insti-

tucin

No No

TribunalConstitu-

cionalaustriaco

Vitaliciio No Decisin deltribunal

Nombrados por el pre-sidente federal a pro-puesta del Gobierno,

Nationalrat y Bundesrat

No S

TribunalConstitu-cionalbelga

Vitalicio Vitalicio Decisin deltribunal Nombrados por el reyde una lista presentadapor cada cmara legis-lativa, aprobada por

mayoras de dos tercios

No Mixta

TribunalConstitu-

cionalcheco

10 aos S Decisin deltribunal

Elegidos por el presi-dente de la Repblica,

confirmados por elSenado

S S

TribunalConstitu-

cional

eslovaco


10 jueces elegidos porel presidente de la

Repblica, de una listade 20 propuesta por el

Parlamento

S S

TribunalConstitu-

cionalletn


7 magistrados elegidospor el Parlamento conmayora absoluta, 3 deellos a propuesta de, almenos, 10 diputados, 2a propuesta del Consejode Ministros y 2 a pro-

puesta del Pleno delTribunal Supremo

S S

TribunalSupremo

irlands

Vitalicio Vitalicio Intervencindel legislativo

Nombrados por elpresidente, elegidos de

facto por el Gobierno

S S

Duracindel man-dato

Reno-vabi-lidad

Separacindel cargo Procedimiento deseleccin Posibi-lidad devotos

particu-lares

Carrerajur-dica

exigida


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capaces de sobrevivir a los actores que los designaron, y afianzndose en su puesto alo largo de los aos, sin la perspectiva de una posterior continuacin de su carrera. Departicular relevancia, a su vez, dentro de este captulo, es la posibilidad de renovacin delos miembros del tribunal: dicha posibilidad parece crear de manera automtica un sistemade incentivos a favor de un comportamiento polticamente dcil de los magistrados que noBQBSFDFmBMNFOPTOPEFNBOFSBUBOBCJFSUBmFOMPTTJTUFNBTFOEPOEFEJDIBQPTJCJMJEBE

est vetada.

De lo anterior, podemos distinguir tres grupos, de mayores a menores garantas deindependencia: tribunales en los que sus magistrados disfrutan de mandato vitalicio;tribunales en que los magistrados ejercen sus funciones durante un espacio de tiempoMJNJUBEPZOPSFOPWBCMFmEFOUSPEFMPTDVBMFTMBDPODSFUBEVSBDJOEFMNBOEBUPSFTVMUBS

BTVWF[SFMFWBOUFmZUSJCVOBMFTDVZPTNBHJTUSBEPTEJTGSVUBOEFNBOEBUPT MJNJUBEPTZ

renovables.

r.BOEBUPWJUBMJDJP 5SFT EF MBT JOTUJUVDJPOFT BOBMJ[BEBT mEFNBOFSBOPUBCMFNVZ

EJTUJOUBT FO DVBOUP B TVT DBSBDUFSTUJDBTm HBSBOUJ[BO B TVT NBHJTUSBEPT NBOEBUP

vitalicio: el Tribunal Constitucional austriaco y el Tribunal Constitucional belga6,de un lado, y el Tribunal Supremo irlands, de otro. Si bien en el caso del TribunalSupremo irlands no resulta particular, pues es habitual encontrar diseos de este tipo

6 Artculo 32 de la ley reguladora del tribunal.

TribunalConstitu-

cionalesloveno

9 aos No Intervencindel legislativo

Elegidos por elpresidente de la

Repblica a propuestadel Parlamento con

mayora simple

No S

TribunalConstitu-

cional

polaco


Propuesto por50 diputados o

el presidente del

Parlamento; nombradospor mayora absolutadel Parlamento

S S

TribunalConsti-tucionalespaol


2 magistrados elegidospor el Gobierno, 2

por el CGPJ, 4 por elCongreso y 4 por el

Senado, con mayorasde tres quintos

S S

Tabla 1. Diseos institucionales comparados

Fuente: normativa constitucional y legal

Duracindel man-

dato

Reno-vabi-lidad

Separacindel cargo

Procedimiento deseleccin

Posibi-lidad devotosparticu-

lares

Carrerajur-dica

exigida


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en los pases del common law con sistemas de revisin constitucional descentralizada,el caso del Tribunal Constitucional austriaco es ms llamativo. Por lo general, lossistemas de tipo kelseniano configuran mandatos limitados y, sin embargo, no solo

FM5SJCVOBM$POTUJUVDJPOBMCFMHBTJOPUBNCJOFMBVTUSJBDPmFMQSJNFSPEFFMMPTFODVZBDSFBDJOFMQSPQJP)BOT,FMTFOUVWJFSBVOQBQFMDFOUSBMmJODMVZFFMNBOEBUP

vitalicio entre las garantas de independencia de sus magistrados.

rMandato limitado y no renovable. El segundo grupo es el de los tribunales conmandato limitado y no renovable, categora en la que se incluye la mayor partede las instituciones estudiadas. As, es de nueve aos no renovables el mandato delos magistrados del Tribunal Constitucional polaco7 y del Tribunal Constitucionalesloveno, en donde la propia Constitucin, en su artculo 165, excluye expresamentela renovabilidad de los magistrados. En el caso del Tribunal Constitucional letn,

el mandato es de 10 aos (Epstein y Knight, 2003:199) desde el da en que l o ella(...) comenzara con el cumplimiento de sus deberes profesionales como juez delTribunal Constitucional8. En el caso del Tribunal Constitucional alemn, tal comoestablece el artculo 4 de su ley reguladora, el mandato es ligeramente mayor, de12 aos. Para el del Tribunal Constitucional eslovaco, el mandato es tambin de 12aos, e igualmente no renovable9. Por ltimo, el Consejo Constitucional francsconstituye un caso excepcional, pues ha estado compuesto de nueve miembroscuyo mandato es de 9 aos, y que son renovados por tercios cada tres aos, perotambin por unos miembros vitalicios: antiguos presidentes de la Repblica que sonmiembros natos de la institucin.

rMandato limitado y renovable. En un caso, por ltimo, se admite la renovacin delos magistrados. Es el caso del Tribunal Constitucional checo, donde, tras un primermandato de 10 aos10, se admite la renovacin. En este caso, como hemos sugeridoanteriormente, existe una fuerte presuncin terica a favor de la creacin de unsistema de incentivos que tienda a desarmar a los magistrados frente a presionespolticas, cuestin que parece haber encontrado una cierta evidencia emprica(Sarduski, 2005:14).

A la vista de esta taxonoma, es posible evaluar ahora el diseo de nuestro propio

tribunal, el Tribunal Constitucional espaol. Como es bien sabido, es el propio textoconstitucional el que establece en su artculo 159.3 la duracin de nueve aos del mandatode los magistrados. De igual modo, nuestro ordenamiento jurdico veta la reeleccinpara el puesto de un magistrado del Tribunal Constitucional. As pues, cabra incluir anuestro tribunal dentro del segundo tipo, el de tribunales cuyos magistrados gozan de unmandato limitado y no renovable.

7 Artculo 194.1 de su Constitucin.8 Seccin 7 de la ley reguladora del Tribunal, que, en su apartado tercero, establece que una misma persona no puede

mantener la posicin de juez del tribunal por ms de diez aos consecutivos, excepto por las causas legalmentetasadas, excluyendo con ello la renovacin de los magistrados.

9 Artculo 134 de la Constitucin eslovaca.10 Artculo 83 de la Constitucin checa.


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Cabe, as, plantearse la eventual conveniencia de incluir mandatos vitalicios. Los mandatosvitalicios, en efecto, reducen los incentivos a la docilidad judicial, pues desaparece delhorizonte la idea de una recompensa posterior a la carrera para magistrados alineados

con una determinada posicin partidista. En sentido contrario, la abundante evidenciaemprica sugiere que aquellos tribunales en que los jueces gozan de un mandato vitaliciomDPNPFTFM DBTPEFM5SJCVOBM4VQSFNPOPSUFBNFSJDBOPmOPIBODPOTFHVJEPBVO BT

evitar la politizacin en el seno de la institucin, si bien ello puede deberse a factoresdiferentes. Discutiremos esta cuestin, con mayor detenimiento, en el epgrafe 4.6,aunque, de momento, debe adelantarse una precisin: que el nombramiento vitaliciode magistrados en el Tribunal Constitucional, si no viene acompaado de reformasglobales y en profundidad para frenar la politizacin de la institucin, puede tener unefecto perverso: en lugar de minimizar la vinculacin poltica de los magistrados a lospartidos polticos que los nombraron, puede, simplemente, limitarse a extenderla durante

periodos ms largos de nueve aos.

4.2 Procedimiento y causas de cese

Por lo que se refiere a las causas de cese, parece haber poca variacin entre unos yotros tribunales: en todos los casos, se configura un sistema institucional tendente a laproteccin de los magistrados frente a la arbitrariedad de otros actores polticos a efectosde su separacin del cargo11. Aun as, merece la pena hacer un breve recorrido portodos ellos, a fin de observar sus diferentes peculiaridades, entre las cuales destaca una

fundamental: la mayor o menor capacidad de rganos o actores exteriores a la propiajurisdiccin para remover a magistrados del ejercicio de su cargo; as:

rUn primer grupo de tribunales estara formado por aquellos en que la apreciacinde las causas de separacin queda esencialmente al juicio de la propia institucin.En el caso del Tribunal Constitucional checo, el Ttulo IV de su ley reguladoraQSFW MBT JOGSBDDJPOFT EJTDJQMJOBSJBT mBM NBSHFO RVFEB MB KVTUJDJBCJMJEBE EF MPT

NBHJTUSBEPTQPSWBQFOBMRVFFYJHFDPOTFOUJNJFOUPEFMMFHJTMBUJWPmFOUFOEJEBT

como cualquier conducta del juez que erosiona el prestigio y dignidad de sucargo o tiende a disminuir la confianza en la independencia e imparcialidad de

las decisiones del tribunal, as como cualquier otra vulneracin culposa por unmagistrado de sus funciones, y encomienda al propio tribunal su apreciacin.En el Tribunal Constitucional eslovaco, por el contrario, la justiciabilidad penalde los magistrados s exige el consentimiento del propio tribunal, as como elDFTFEFDVBMRVJFSBEFTVTNBHJTUSBEPTQPSNPUJWPTEJTDJQMJOBSJPTmBSUDVMPTB

EF TV MFZ SFHVMBEPSBm &O FM$POTFKP $POTUJUVDJPOBM GSBODT TV SFWPDBDJO

o cese solo la puede efectuar el propio Consejo en circunstancias excepcionales(Fernndez Rodrguez, 2002:36 a 49). En el Tribunal Constitucional alemn, soloel pleno del propio tribunal puede destituir a sus miembros en el supuesto de

11 El lector debe tener en cuenta que la remocin de un magistrado de su cargo es un instituto bien distinto al de laabstencin/recusacin, regulada en nuestro ordenamiento jurdico en la Ley Orgnica del Poder Judicial, y mediantela cual un magistrado o juez se inhibe de oficio o a instancia de parte para un asunto concreto, sin que ello signifiqueen modo alguno la separacin definitiva del juez o magistrado de su cargo.


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falta grave o actos que supongan la condena a pena privativa de libertad de msde seis meses (Fernndez Rodrguez, 2002:48 y ss.). En el Tribunal Constitucionalaustriaco, segn el artculo 10 de la ley reguladora del tribunal, solamente el propio

tribunal puede separar a alguno de sus magistrados por las causas legalmenteUBTBEBT mJODPNQBUJCJMJEBEBVTFODJB JOKVTUJGJDBEBEF MBTEFMJCFSBDJPOFT DPOEVDUB

inapropiada, vulneracin grave de la obligacin de no revelacin de informacinDPOGJEFODJBMPJODBQBDJEBEGTJDBPNFOUBMmFOUPEPTMPTDBTPTBEFNTTFFYJHF

una mayora de dos tercios de sus miembros. En el caso del Tribunal Constitucionalde Letonia, aunque cabe que no agoten su mandato por llegar a la edad mximaMFHBMmTFUFOUBBPTmPQPSJODVSSJSFOBMHVOBEFMBTDBVTBTUBTBEBTFOMBMFZmTBMVE

condena criminal o negligencia en el cumplimiento de los deberes derivados de suDBSHPmOPFYJTUFOWBTQPMUJDBTQBSBSFNPWFSMPTEFMFKFSDJDJPEFTVTGVODJPOFT12.En el caso del constitucional polaco, los artculos 7 a 11 de su ley reguladora

SFTVMUBOSFMFWBOUFTQPSDVBOUPEFUFSNJOBOMBTDBVTBTEFDFTFmFOTVDBTPUBNCJOMPT SFRVJTJUPT QBSB RVF VONBHJTUSBEPQVFEB TFS KV[HBEP QPS MBWBQFOBMm BT

como el requisito de que la concurrencia de uno de estos motivos sea apreciadapor el propio tribunal. En el caso del Tribunal Constitucional belga, por ltimo,los artculos 49 y 50 de su ley reguladora regulan las causas de cese por faltar a ladignidad de sus funciones o los deberes de su cargo, por sentencia dictada por elpropio tribunal.

rEl segundo grupo, mucho ms restringido, est formado por aquellos tribunalesen que otros rganos, y en particular el legislativo, tienen una intervencindeterminante en la apreciacin de causas de separacin de los jueces o magistrados;son dos: el Tribunal Supremo irlands y el Tribunal Constitucional esloveno.Respecto al Tribunal Supremo irlands, el legislativo tiene un peso decididamenterelevante a la hora de remover a los jueces; el artculo 35.4.1 de su Constitucinestablece que ningn juez del Tribunal Supremo o del High Courtser removido desu cargo salvo por falta de comportamiento constatada o incapacidad, y solo enbase a resoluciones aprobadas por el Dil ireann o el Seanad Eireann13 solicitandosu remocin, si bien es comn la celebracin de un posterior proceso judicial. En elcaso esloveno, por su parte, segn el artculo 19 de su ley reguladora, es la asamblealegislativa, a propuesta del presidente de la Repblica, la que tiene capacidad paradecidir la remocin de su cargo de un magistrado antes del fin de su mandato.

A la vista de esta enumeracin, cabe valorar como positiva la situacin del TribunalConstitucional espaol. Segn el artculo 23 de su Ley Orgnica, los magistrados del5SJCVOBM $POTUJUVDJPOBM DFTBO QPS BMHVOB EF MBT DBVTBT TJHVJFOUFT mBEFNT EF QPS

SFOVODJBGBMMFDJNJFOUPPFYQJSBDJOEFMQMB[PEFMOPNCSBNJFOUPmQPSJODPNQBUJCJMJEBE

sobrevenida; por dejar de atender con diligencia los deberes de su cargo, por violar lareserva propia de su funcin, o por haber sido declarado responsable civilmente pordolo o condenado por delito doloso o por culpa grave. Pues bien, es el propio tribunal elque tiene potestad para apreciar la concurrencia de cada uno de estos casos, por mayora

12 Secciones 9 y 10 de la ley reguladora del tribunal.13 Las cmaras legislativas.

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simple de su pleno en los dos primeros casos, por mayora de las tres cuartas partes desus miembros en los dems casos. La particular elevacin del qurum y la autonomaconcedida a la institucin a la hora de apreciar el comportamiento de sus miembros

hacen del Tribunal Constitucional una institucin bien equipada de garantas formales deindependencia, al menos a este respecto.

4.3 Trayectoria profesional

La trayectoria profesional de los magistrados suele ser tambin una cuestin relevante.En general, podemos distinguir tres grupos: aquellos tribunales en que se exige que losmagistrados provengan del mbito legal, aquellos otros en los que no existe tal exigenciamFO DVZP DBTP FT EVEPTPRVF QVFEBIBCMBSTFEF iNBHJTUSBEPTu FO TFOUJEPQSPQJPmZ

por ltimo, los casos excepcionales en los que la configuracin es mixta. Un argumentoesgrimido a favor de la inclusin de miembros ajenos al mundo del Derecho dentro de lasjurisdicciones constitucionales tiene que ver con su carcter de legislador negativo: si lostribunales han de participar en el proceso legislativo siquiera de una manera negativa, y alos miembros del legislativo no se les exige una particular cualificacin jurdica, tampocohabra por qu limitar la pluralidad de su composicin interna en el caso de los propiostribunales (Sarduski,1999:24). Sin embargo, a priori podra decirse que los diseos quemaximizan la independencia judicial son aquellos en los que los magistrados provienendel mbito legal; en primer lugar, en estos casos una fuerte socializacin jurdica hadebido prevenirles de la importancia de la aplicacin del ordenamiento jurdico de manera

imparcial; adems, en segundo lugar, en los casos en los que los miembros del tribunal noproceden de mbitos jurdicos, suele ocurrir que provengan de mbitos polticos, con locual un cierto sesgo a la hora de tomar decisiones viene casi supuesto.

rCon origen legal, encontramos la gran mayora de los tribunales. En Irlanda, porsupuesto, y dado que la mxima autoridad jurdica en materia constitucional esFM5SJCVOBM4VQSFNPmJODBSEJOBEPFO MB KVSJTEJDDJOPSEJOBSJB DPNP DTQJEFEF

FMMBmTVTNJFNCSPTOPTPMPEFCFOTFSKVSJTUBTTJOPBEFNTKVFDFTEFDBSSFSB&O

la Repblica Checa, el artculo 84 de la Constitucin exige el ttulo universitariode jurista y ejercicio de la profesin durante al menos diez aos14. En Eslovaquia,segn el artculo 134.3, se exige, adems, cuarenta aos de edad y la capacidad paraser miembro de la cmara legislativa, un ttulo universitario de jurista y ejerciciode la profesin durante al menos 15 aos. En el caso austriaco, la limitacin essutilmente distinta, pues se circunscribe a licenciados en Derecho y CienciaPoltica15. En Alemania, el artculo 3.2 de la ley reguladora del tribunal estableceque los magistrados debern estar cualificados para ser jueces de acuerdo con laLey de Jueces16. En el caso del Tribunal Constitucional checo, se exige que los

14 Adems de tener capacidad para ser miembro del Senado y una buena reputacin personal.15 Artculo 147(3) de la Constitucin austriaca: el presidente, el vicepresidente, y los otros miembros y miembros

sustitutos deben haber completado sus estudios en Derecho y Ciencia Poltica, y durante al menos diez aos haberejercido en alguna profesin que exige la realizacin de aquellos estudios.

16 Adems, el artculo 3.1 establece otros requisitos: la edad de al menos 40 aos, la capacidad de ser elegidos miembrosde Bundestag, y un escrito expresando su deseo de ser miembros del tribunal.


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magistrados se elijan de entre licenciados en derecho que hayan ejercido comojuristas durante al menos diez aos. Tambin el Tribunal Constitucional polaco17exige a sus miembros una trayectoria jurdica, as como el Tribunal Constitucional

letn18 y el esloveno19.

rEn segundo lugar, el Tribunal Constitucional belga se configura segn unacomposicin mixta: la mitad de sus miembros ha de proceder del mbito jurdico,mientras que la otra mitad han de ser antiguos miembros de cualquiera de lascmaras legislativas del pas20. As, la naturaleza compuesta del Estado tiene tambinuna oportunidad de aparecer reflejada en el Tribunal Constitucional, siquiera en lamitad de sus miembros, al tiempo que aparece transversalmente de una segundaNBOFSBBMSFGMFKBSMBEJWFSTJEBEMJOHTUJDBmBIPSBBGFDUBOEPBUPEPTTVTNJFNCSPTm

de manera que la mitad de ellos han de ser de habla flamenca y la otra mitad de

habla francesa, exigindose que al menos uno de ellos hable tambin alemn.

rPor ltimo, sin la exigencia de proceder de mbitos legales se ha venido situandoel Consejo Constitucional francs (Hnnige, 2009b:965). El Consejo Constitucionalfrancs se compone de miembros de dos tipos: de una parte, expresidentes de laRepblica, que son miembros natos de la institucin; de otra parte, miembrosordinarios seleccionados discrecionalmente por actores polticos, sin exigencia dehaber pertenecido a la carrera judicial ni al mbito jurdico, si bien no es extraoque tal sea su procedencia21. Dominique Schnapper, sociloga que fuera miembrodel Consejo, aunque afirma que, de una parte, muchos miembros del Consejoencuentran en l una libertad de la que no disponan al desempear cargospolticos anteriores, reconoce tambin que Les conseillers, tant donn leur te et lescaractristiques objectives de linstitution, continuent sidentifier avant tout la carrire

professionnelle que, avant leur nomination, a donn un sens leur vie22 (Schnapper,2010:18), y especifica cmo a los consejeros procedentes de mbitos polticos lescuesta aceptar la idea de que han de resolver los casos planteados segn criterios deconstitucionalidad, y no de oportunidad poltica.

Nuestro Tribunal Constitucional entrara dentro del primer grupo de esta taxonoma. Elartculo 159.2 de nuestra Constitucin prev que puedan ser miembros del Constitucionalmagistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios pblicos y abogados, todos

ellos juristas de reconocida competencia con ms de quince aos de ejercicio profesional. Eneste sentido, de nuevo, nuestro tribunal parece bien equipado: la restriccin a profesionalesdel Derecho garantiza una buena socializacin jurdica y una mayor identificacin con los

17 El artculo 194.1 de su Constitucin habla de personas distinguidas por su conocimiento del Derecho.18 Segn la seccin 4.2 de su ley reguladora, en concreto, se exige la ciudadana letona, una reputacin impecable,

cuarenta aos de edad, educacin superior en mbitos jurdicos y diez aos de ejercicio como jurista.19 Artculo 9 de la ley reguladora del tribunal, que solamente menciona a este respecto que sea un experto en Derecho,

adems del habitual requisito de ser mayor de cuarenta aos.20 Artculo 31 de la ley reguladora del tribunal.

21 A lo largo del periodo de entre 1962 a 1989, el nmero de polticos era de 2,11 [de cada 3]; a lo largo del periodo deentre 1989 a 2007, de 1,13 (Schnapper, 2010:124).

22 Los consejeros, dadas su prisa y las caractersticas objetivas de la institucin, siguen identificndose, sobre todo, conla carrera profesional que, con anterioridad a su nominacin, ha dado sentido a sus vidas.


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principios del cargo para el que han sido elegidos. Queda, no obstante, an la posibilidadde restringir sus miembros a jueces de carrera, opcin contemplada en jurisdicciones dePUSPUJQPZRVFQSPCBCMFNFOUFBDFSDBSBmUBMWF[EFNBTJBEPmBOVFTUSPUSJCVOBMBPUSPT

como el Tribunal Supremo irlands o el propio Tribunal Supremo norteamericano, otambin el propio Tribunal Constitucional alemn, en donde se exige incluso que la mitadde los magistrados se elijan de entre jueces de los principales tribunales del pas (Volcansek,2007:337). Esta cuestin ser discutida ms adelante.

4.4 Mecanismo de toma de decisiones: la posibilidad de emitir votosparticulares

Igualmente relevante es el procedimiento de toma de decisiones dentro del tribunal, que

JODMVZFEJGFSFOUFTBTQFDUPTEFTEFMBDPNQPTJDJOEFMQMFOPZ TBMBTEFMUSJCVOBMmEPOEFMPTIBZmIBTUBFMqurumnecesario para dictar una determinada decisin, y en dondedesempea un papel particularmente relevante la posibilidad de emitir votos particulares,cuestin en la que nos centraremos en las siguientes lneas.

Esta ltima cuestin afecta de diferentes maneras al proceso global de toma de decisiones:de una parte, la exclusin de los votos particulares hace aparecer las decisiones deltribunal como unvocas, limitando enormemente la erosin que la institucin puedesufrir en caso de aparecer con excesiva regularidad las sentencias fragmentadas en bloquesde tipo poltico o partidista; Schnapper (2010:323) ha sealado cmo la exclusin de las

opiniones disidentes en el Consejo Constitucional francs ha permitido a la institucinaparecer como un nico actor, manteniendo la ficcin de un rgano coherente que selimita a pronunciar las palabras de la ley constitucional; adems, la ausencia de votosparticulares puede tambin permitir a los magistrados emanciparse de los grupos ointereses polticos que en su momento los nombraron, en la medida en que el tribunal sehaga verdaderamente impermeable a estos. De otra parte, esta misma exclusin de votosparticulares puede aumentar an ms el riesgo de politizacin del tribunal, en la medidaen que permita una soterrada e invisibilizada, pero precisamente por ello ms enquistada,politizacin de la institucin. Los votos particulares cumplen una importante funcinpara el correcto funcionamiento de un tribunal constitucional y, como apunta GarcaRoca (2007:85):

El voto disidente es una jurisprudencia alternativa, una expresin dela minora de hoy que puede ser la mayora de maana. Las sentenciasconstitucionales se legitiman, amn de por la fuerza argumentativa de lamotivacin de la mayora, por la capacidad persuasiva de esos votos queevidencian el esfuerzo de razonamiento interno y de contradiccin de todoel colegio que adopta la decisin. Por contradictorio que pueda parecer,la opinin disidente tiene un efecto pacificador, manifiesta el respeto y laparticipacin en la decisin mayoritaria de la parte derrotada.

Existen, en todo caso, dos modelos a este respecto.


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rDe una parte, el de aquellos tribunales en que el voto particular est permitido. Es elcaso de Irlanda o de Polonia, en donde el artculo 68 de la ley reguladora del tribunalpermite los votos particulares referidos tanto al fondo como al razonamiento

jurdico de una sentencia. Similar es el caso Eslovaquia, en donde el artculo 32 de suley reguladora prev expresamente que un juez en desacuerdo con la decisin delpleno o un senado tiene el derecho a que su voto particular sea mencionado en lasactas de la votacin. El voto particular ser emitido y publicado junto con otras partesde la decisin. En el caso del Tribunal Constitucional letn, hay una particularidad,por cuanto un juez que ha votado contra la opinin expresada en una sentencia,expresar por escrito su voto particular, que deber ser anexado al asunto, pero noEFDMBSBEPFOMBTFTJOEFMUSJCVOBMumTFDDJOEFMBMFZSFHVMBEPSBEFM5SJCVOBMm

En Alemania, los votos particulares estn ahora permitidos23; sin embargo, hasta losaos setenta estuvieron, en todo caso, excluidos del funcionamiento del Tribunal

(Sontheimer, 1972:167), pues eran vistos como inapropiados en un sistema basadoen la ortodoxia iuscivilista de una sola solucin jurdica a las disputas, que, adems,poda hacer aparecer al tribunal como ms poltico que el resto de los tribunalesEFMQBTQPSMPRVFNVDIPTNBHJTUSBEPTTFOFHBSPOmBVODVBOEPZBGPSNBMNFOUF

TFQFSNJUBmBFNJUJSWPUPTQBSUJDVMBSFT(BSPVQBZ(JOTCPVSH5BNCJO

estn permitidos los votos particulares, por ltimo, en el caso del TribunalConstitucional checo (Fernndez Rodriguez, 2002:60).

rDe otro lado, encontramos aquellas instituciones en las que dicha posibilidad quedaexcluida; es el caso del Tribunal Constitucional austriaco, en donde la convenienciade los votos particulares se ha planteado en alguna ocasin cuando en ambientespolticos exista insatisfaccin con las decisiones del tribunal, como afirma BrigitteBierlein (2011:9), vicepresidenta del tribunal, o como decamos anteriormente, delConsejo Constitucional francs, ocurriendo, adems, que en la mayor parte delos casos en que los votos particulares quedan excluidos, la regulacin jurdica noexcluye expresamente esta opcin, sino que simplemente la omite.

En el caso del Tribunal Constitucional espaol, la posibilidad de los votos particularesmEJTDSFQBOUFTZDPODVSSFOUFTmBQBSFDFFYQSFTBNFOUFSFHVMBEBFOMBQSPQJB$POTUJUVDJO

mBSUDVMPmZ FOMB-05$mFOTVBSUDVMPmRVFQSFWORVFTFJODPSQPSFOB MB

resolucin y aparezcan, cuando corresponda, junto a ella publicados en el BOE.

4.5 Procedimiento de seleccin de magistrados

Por ltimo, el procedimiento de seleccin de magistrados es probablemente una de lascuestiones centrales de cuantas han ocupado a la tcnica constitucional y la doctrina jurdica,as como a la Ciencia Poltica, al respecto de la cuestin de la independencia judicial. Comoafirma Mary Volcansek (2007:367), la seleccin de jueces claramente marca el punto endonde poltica y tribunales interactan de manera ms visible. No es extrao, pues, que,

23 Artculo 30 de la ley reguladora del tribunal.


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en general, la evolucin de la institucin haya conducido a procedimientos de seleccinde jueces de abigarrada complejidad, llenos de juegos de equilibrios y contrapesos. Almismo tiempo, la diversidad de modelos a este respecto es an mayor que la existente en

el resto de los supuestos, por lo que, en lugar de construir una taxonoma, procederemosexplicando ordenadamente los diferentes procedimientos, partiendo de aquellos en losque participa un mayor nmero de actores, y pasando posteriormente a aquellos en que elnmero de actores cuya participacin o aprobacin es requerida es menor.

El Tribunal Constitucional Federal de Alemania se compone ahora de 16 miembrosmEF MPTDVBMFTBMNFOPTTFJTEFCFOTFS KVFDFTGFEFSBMFTmFMFHJEPTBOQPSNJUBEFTQPS

FM#VOEFTUBHmMBDNBSBCBKBBMFNBOBZFM#VOEFTSBU 24mMBDNBSBEFSFQSFTFOUBDJO

UFSSJUPSJBMm 'BWPSFV Z TT SFRVJSJOEPTFNBZPSBT EF EPT UFSDJPT FO BNCBT

cmaras25 (Hnnige, 2009b). Por lo que se refiere a su nivel de politizacin, sin embargo,

Favoreu (1994:65) ya adverta de que, pese a todas estas precauciones, destinadas alimitar la influencia de los partidos, el reparto de plazas se efecta, en realidad, tras unacuerdo entre los dos grandes partidos, y los jueces tienen una filiacin poltica marcada,hasta el punto de que muchos poseen incluso el carn del CDU o del SPD. La literaturaha puesto de relieve cmo el Segundo Senado, que normalmente conoce de asuntos dealta poltica, ha estado dominado por los dos grandes partidos, CDU/CSU y SPD, demanera que los partidos minoritarios han podido nombrar magistrados, en su caso, parael Primer Senado (Hnnige, 2009b:972); se habla, as, de un sistema de cuotas de facto(Garoupa y Ginsburg, 2011:22)

La Constitucin austriaca establece en su artculo 147(2) que su Tribunal Constitucionalest formado por quince miembros nombrados por el presidente federal a recomendacinEFM(PCJFSOP GFEFSBMFM/BUJPOBMSBUmDNBSBCBKBm Z FM#VOEFTSBU mDNBSBBMUBm DPO

preeminencia, sin embargo, del Gobierno26. En el caso del Tribunal Constitucional letn,TV DPNQPTJDJOFT EF TJFUF KVFDFT FMFHJEPTQPS MB 4BFJNB mMB DNBSB MFHJTMBUJWBm QPS

mayora absoluta de sus miembros; de los siete magistrados, tres son propuestos por almenos diez miembros de la Saeima, dos son propuestos por el Consejo de Ministros, y losdos restantes por el Pleno del Tribunal Supremo del pas27.

El Tribunal Constitucional belga, de acuerdo con el artculo 32 de su ley reguladora, secompone de los magistrados nombrados por el rey a partir de las listas elaboradas por

cada una de las cmaras y aprobadas cada cual por mayoras de dos tercios. En el sistemabelga, sin embargo, la libertad en la seleccin de los magistrados se reduce notablemente

24 Artculo 94 de la Constitucin alemana, que, adems, establece un supuesto de incompatibilidad: los magistrados nopodrn ser miembros del gobierno o las cmaras legislativas estatales o federales.

25 El artculo 6 de la ley reguladora del tribunal especifica el procedimiento para los elegidos por el Bundestag, mediantemayora de dos tercios de un comit de doce hombres, y el artculo 7 el procedimiento para los elegidos por elBundesrat, por mayora de dos tercios de la cmara.

26 Artculo 147(1): el Tribunal Constitucional consta de un presidente, un vicepresidente, seis miembros adicionales ytres miembros sustitutos elegidos por el presidente federal, a recomendacin del Gobierno federal; estos miembrosdebern ser elegidos de entre jueces, cuadros de la Administracin y profesores de derecho. Los restantes seis

miembros y tres miembros sustitutos son nombrados por el presidente federal sobre la base de las propuestasemitidas por la Nationalrat para tres miembros y dos sustitutos y el Bundesrat para tres miembros y un miembrosustituto.

27 Seccin 4.1 de la ley reguladora del tribunal.


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en comparacin con otros modelos, de forma que el procedimiento est regulado por unescrupuloso sistema de cuotas, segn se explic en el anterior apartado 4.3.

La Constitucin checa establece en sus artculos 83 y ss. que el Tribunal Constitucionaldebe estar formado por quince magistrados elegidos por un periodo de 10 aos,nombrados por el presidente de la Repblica y confirmados por el Senado, de entrelicenciados en Derecho que hayan ejercido como juristas durante al menos diez aos.El Tribunal Constitucional eslovaco, ligeramente similar al de la Repblica Checa, estformado por 13 miembros, correspondiendo su nombramiento nicamente al presidentede la Repblica de entre los 20 propuestos por el Parlamento (Fernndez Rodrguez,2002:37 a 40). En el caso del Tribunal Constitucional esloveno, el procedimiento seguidoes el de propuesta por el presidente y seleccin por la cmara legislativa, en este caso pormayoras simples28.

En el Consejo Constitucional francs, dichos componentes han venido siendo elegidosQPSUFSDJPTEJTDSFDJPOBMNFOUFQPSFMQSFTJEFOUFEFMB3FQCMJDBmEFFOUSFFTUFQSJNFS

UFSDJPFMQSPQJPQSFTJEFOUFEFM$POTFKPmEFMB"TBNCMFB/BDJPOBMZEFM4FOBEPTJFOEP

el nombramiento, tambin en estos dos ltimos casos, una decisin discrecional delpresidente de las cmaras respectivas, no sujeta a requisitos de aprobacin por lasmismas. Adems de estos nueve miembros, todos los expresidentes de la Repblicason miembros por derecho propio, aunque hasta 2004 esta norma no desempe papelalguno (Hnnige, 2009b:966), debido al desinters o imposibilidad de los expresidentesQPSFKFSDFSFMDBSHP&OTVFTUVEJPTPCSFFM$POTFKPmRVFBCBSDBIBTUBMPTBPTOPWFOUBm

Alec Stone Sweet (1992:50) afirma que In practice, the single most important criterionfor appointment to the Council is political affiliation, and the Council has been dominated by

profesional politicians29.

La Constitucin polaca establece en su artculo 194.1 que el Tribunal Constitucionalestar formado por quince magistrados elegidos individualmente por el Sejm (la cmaralegislativa del pas), a lo que el artculo 5 de su ley reguladora establece que debernser nominados por al menos cincuenta diputados, y que el nombramiento se aprobarQPSNBZPSBBCTPMVUBmEFCF TVCSBZBSTFRVF MBFYJHFODJB EFDPOTFOTP FTZBNFOPSEF

MBIBCJUVBMmEFWPUPTFOQSFTFODJBEFBMNFOPTMBNJUBEEFMONFSPUPUBMEFEJQVUBEPT

Como apuntan Ferejohn, Rosenbluth y Shipan (2004:14), la seleccin por mayora

absoluta y nueve aos implica que probablemente el tribunal represente en ocasionesa la coalicin en el poder y en otras ocasiones la coalicin del gobierno anterior. Estosugerira un patrn ondulante en el activismo judicial del tribunal, lo cual parece sugerirque la politizacin del tribunal se da, en todo caso, por supuesta.

El Tribunal Supremo irlands se compone del Chief Justice de Irlanda, que ocupa ellugar de presidente, ms siete magistrados, de entre los cuales uno es el presidente dela High Court. Aunque los jueces son formalmente nombrados por el presidente 30, su

28 Artculo 14.1 de su ley reguladora.29 En la prctica, el nico y ms importante criterio para el nombramiento al Consejo es la afinidad poltica, y el

Consejo ha estado dominado por polticos profesionales.30 Artculo 35 de la Constitucin de Irlanda.


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eleccin efectiva la hace el Gobierno. No es raro encontrar en la propia literatura jurdicareferencias explcitas al componente de politizacin que este sistema de designacinimplica: con ocasionales excepciones, los Gobiernos tienden a favorecer a sus propios

afines[supporters] (Casey, 1987:239).

Nuestro Tribunal Constitucional, a este respecto, es aquel que probablemente incorporaun mecanismo ms complejo y en el que interviene un mayor nmero de actores,que, adems, queda constitucionalizado; el artculo 159 de la Constitucin prev elnombramiento por el rey de los magistrados, correspondiendo la nominacin de cuatrode ellos al Congreso por mayora de tres quintos, de otros cuatro al Senado por igualmayora, de dos de ellos al Gobierno y de los dos ltimos al CGPJ. Por tanto, nuestrotribunal sale bien parado de la comparacin. Sin embargo, no parece que los resultados dela experiencia constitucional den motivos para el optimismo, ya que la politizacin de la

institucin ha sido asociada, de manera frecuente y razonable, al mecanismo de seleccinde magistrados; no por otra cosa, el propio Favoreu afirmaba tiempo ha, igual que hicieracon el Tribunal Constitucional alemn, que en el caso espaol, pese a las precaucionestomadas, las designaciones de los jueces han dado lugar a tratos entre las formacionespolticas y, singularmente, entro los dos grandes partidos, PSOE y UCD; aos mstarde, una llamativa Nota de la revisin de la misma obra aade en un discreto pie depgina A partir de 1982, estos acuerdos se han producido entre PSOE y PP (antes AP),adems de la reciente incorporacin de CiU, tras la ltima renovacin llevada a cabo enjulio de 1992. (Favoreu, 1994:115). Debe tenerse en cuenta, a estos efectos, que algo queresulta obvio pasa a veces desapercibido: que el consenso que requiere la Constitucinno es entre todos los actores citados en su artculo 159, sino mucho ms limitado, puescada grupo de magistrados es elegido tan solo por algunos o alguno de ellos, estandotodos, adems, tal como se ver en el apartado 5, controlados por los mismos actores: losgrandes partidos polticos.

4.6 Diseos institucionales comparados: algunas conclusionespreeliminares

a) Mrgenes de reforma

Como se ha visto en las lneas anteriores, el Tribunal Constitucional espaol es una delas instituciones mejor dotadas de garantas formales de independencia, y desde estepunto de vista supera holgadamente la comparacin con la mayora de institucionesequivalentes o similares de su entorno. En particular, resulta llamativo que no existanen nuestro entorno alternativas atractivas a uno de los aspectos de ms dudosa eficaciade nuestro tribunal: su procedimiento de seleccin de magistrados. Por ello, sonescasas las posibilidades de reforma institucional en sentido optimizador, aunque entrelas diferentes opciones a tomar en consideracin caben las siguientes:

rNombramiento vitalicio de los magistrados. El nombramiento vitalicio de los

magistrados podra constituir una garanta aadida de independencia judicial; laperspectiva de los magistrados del Constitucional de terminar su carrera profesional


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reforma capaz de apuntalar la independencia de un tribunal constitucional yaindependiente, pero incapaz de generar de por s la independencia deseada; engeneral, es altamente recomendable que sea descartada. As, una reforma de menor

alcance, pero tambin menos arriesgada en lo que se refiere al procedimiento detoma de decisiones, sera la de aumentar para el mayor nmero de casos posibleel qurum requerido de toma de decisiones, sin exigir unanimidades que podranDPOEVDJS B VOBNBZPS SBMFOUJ[BDJO EFM USBCBKP EFM DPOTUJUVDJPOBM mRVF ZB DPO

FMNFDBOJTNP BDUVBM IB DPOPDJEP EJGJDVMUBEFT B FTUF SFTQFDUPm QFSP FYJHJFOEP

mayoras reforzadas que obligaran a magistrados de signo poltico opuesto aadoptar decisiones consensuadas, generando dinmicas cooperativas y una mayortransversalidad dentro de la institucin.

Pese a todo, por lo que se refiere a sus garantas formales de independencia, nuestro

Tribunal Constitucional est, como apuntbamos ms arriba, entre los mejorequipados de nuestro entorno. Cmo es entonces posible que se haya llegado asituaciones de erosin de su imagen pblica como las que se han producido en losltimos tiempos? La respuesta est, probablemente, en que el Tribunal Constitucionalno se encuentra aislado, sino incardinado en un ms amplio entramado poltico-judicial, que inevitablemente afecta a su desarrollo institucional. Nos encargaremosde esta cuestin en el apartado 5; pero antes, nos detendremos sobre los cauces dereforma existentes en nuestro Estado en la eventualidad de que esta fuera vista comoconveniente.

b) Cauces de reforma

Como ya hemos comentado, gran parte de los aspectos centrales del diseo denuestro Tribunal Constitucional se encuentran regulados por la propia Constitucin,lo que hace la reforma particularmente rgida y dificultosa. As, nuestro TribunalConstitucional aparece regulado en el Ttulo IX de la Constitucin, y, por tanto,sujeto al procedimiento ordinario de reforma, por el cual cualquier modificacinnormativa exige una mayora de tres quintos de Congreso y Senado, ms la consultaa la ciudadana en referndum en caso de requerirlo una dcima parte de losmiembros de cualquiera de las cmaras31. Dados estos requisitos, resulta obvio queexiste una pretensin constitucional de que cualquier reforma de la institucin se

haga concurriendo el mayor consenso poltico posible, de forma que podra decirseincluso que subyace una lgica principialista que va ms all del juego aritmtico delas mayoras requeridas.

"TMPTBTQFDUPTEFM5SJCVOBMmEFDVBOUPTOPTJOUFSFTBOmSFHVMBEPTQPSMB$POTUJUVDJO

quedan afectados, sobre todo, por el artculo 159, que merece la pena reproducir:

31 Como es sabido, el procedimiento es ligeramente ms complejo, dado su iterparlamentario: en caso de no haber

acuerdo entre las cmaras, el propio artculo 167 exige la formacin de una Comisin paritaria de ambas parapresentar un nuevo texto; y de no lograrse aun as la aprobacin del nuevo texto, los requisitos de aprobacin sonreducidos a mayora absoluta del Senado y dos tercios del Congreso. Este procedimiento, por supuesto, es solosubsidiario, de aplicacin en caso de fallar el arriba referido.


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1. El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombradospor el rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayora detres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con

idntica mayora; dos a propuesta del Gobierno y dos a propuestadel Consejo General del Poder Judicial.

2. Los miembros del Tribunal Constitucional debern ser nombradosentre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionariospblicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competenciacon ms de quince aos de ejercicio profesional.

3. Los miembros del Tribunal Constitucional sern designados por unperiodo de nueve aos y se renovarn por terceras partes cada tres.

4. La condicin de miembro del Tribunal Constitucional esincompatible: con todo mandato representativo; con los cargospolticos o administrativos; con el desempeo de funcionesdirectivas en un partido poltico o en un sindicato y con elempleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carrerasjudicial y fiscal; y con cualquier actividad profesional o mercantil.

En lo dems, los miembros del Tribunal Constitucional tendrn lasincompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial.

5. Los miembros del Tribunal Constitucional sern independientes einamovibles en el ejercicio de su mandato.

Se observa que la mayor parte de las posibles reformas se refieren a aspectos previstosen el texto constitucional. En particular, con respecto a aquellas cuestiones a queIBDBNPTSFGFSFODJBFOFMQVOUPBOUFSJPSmDBSHPWJUBMJDJPEFMPTNBHJTUSBEPTZQPTJCMF

KVEJDJBMJ[BDJOEFMBJOTUJUVDJOm MPTBQBSUBEPTZ EFMBSUDVMPQBSFDFOWFUBS

cualquier posibilidad de reforma que no se produzca a travs del procedimiento

de reforma constitucional: la enunciacin de las diferentes profesiones jurdicas estaxativa, y no parece aceptable su reduccin por ningn procedimiento legislativo; ylo mismo ocurre con el periodo de nueve aos de cargo de magistrado, en caso de quese considerarse conveniente extender an ms el mandato o hacerlo vitalicio.

Igualmente constitucionalizada parece estar la posibilidad de emitir votos particulares,por cuanto la propia Constitucin afirma en su artculo 164.1 que:

Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en el BoletnOficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere...32

32 Podra discutirse si la Constitucin establece que los votos particulares existirn, o si tan solo contempla la posibilidadde que el legislador orgnico as pueda preferirlo, estableciendo el procedimiento de su publicacin en el BOE para


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El resto de aspectos de la institucin vienen remitidos por el artculo 165 a su regulacinmediante Ley Orgnica, con exigencia de mayoras absolutas en el legislativo. Esta

regulacin orgnica, de una rigidez notablemente menor y que facilita la puesta enmarcha de las reformas, alcanza a aspectos tales como el mecanismo de votacindentro del Tribunal, y en concreto la posibilidad modificar el qurum necesario paradictar sentencia. Por supuesto, aun as, es recomendable huir de nuevo de aritmticasajustadas a la hora de reformar una institucin de rango constitucional como es elUSJCVOBMDVZBMFHJUJNJEBEEFQFOEFmDPNPOPEFKBSFNPTEFJOTJTUJSmFORVFQVFEBTFS

razonablemente aceptado como rgano apartidista, por lo que de nuevo la bsquedade consensos lo ms amplios posible es tambin fundamental a estos otros respectos.Del mismo modo, cabe recordar que reformas aisladas y parciales del Tribunal$POTUJUVDJPOBMmFOFTUFDBTPEFTVQSPDFEJNJFOUPEFUPNBEFEFDJTJPOFTmBVODVBOEP

pudieran ser positivas, pueden resultar ineficaces si no van acompaadas de unareforma ms amplia y en profundidad de la institucin y su entorno. Discutiremos, acontinuacin, esta ltima cuestin.

estos casos. Sin embargo, a la vista del cariz que tomaron los trabajos preparatorios de la Constitucin (Cmara Villar,2003:272), parece ser correcta la primera opcin.

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Aun a riesgo de alejarnos ligeramente del objeto en sentido estricto de este estudio, creoimprescindible dedicar unas lneas finales a describir el contexto que rodea a nuestrajurisdiccin constitucional y, tomando distancia de la misma, ser capaces de comprenderlamejor. Como decamos al comienzo de estas pginas, y siguiendo la estela de los modernosestudios enJudicial Politics, los tribunales no son solo operadores jurdicos, sino tambinactores polticos que se incardinan en un contexto poltico y establecen relaciones conotros actores semejantes.

La reciente literatura sobre partidos polticos ha puesto sobre la mesa la existencia deun nuevo modelo de partido: el cartel party. Si tras la clsica dicotoma entre partidos decuadros y de masas, nuestra contemporaneidad estuvo acompaada de la creacin de losiDBUDIBMMQBSUJFTumTFHOFMUSNJOPBDVBEPQPS,JSDIFJNFSmBIPSBMBMJUFSBUVSB

reciente habla de los cartel parties y, por extensin, de la cartelizacin de la vida poltica yde la maquinaria del Estado.

A juicio de Katz y Mair (2004), los partidos crtel pueden ser definidos desde el punto

de vista de una simbiosis cada vez ms estrecha entre los partidos y el Estado, en laque el Estado, invadido por los partidos, con las reglas que lo rigen, determinadas porlos partidos, deviene una fuente de recursos mediante la cual estos partidos no solopueden asegurar su propia supervivencia, sino que tambin es un instrumento medianteel cual pueden reforzar su capacidad de resistencia; un modelo en el que los partidossiguen compitiendo, pero lo hacen a sabiendas de que comparten el inters comn dela supervivencia organizativa colectiva, y en algunos casos, incluso el incentivo limitadoasociado a la competicin se ha visto reemplazado por un incentivo positivo ligado a lano competicin, citando el reparto de escao y la rotacin de la presidencia del ConsejoFederal suizo por parte de los cuatro partidos principales o el reparto de las alcaldas

en Holanda. Hasta cierto punto, parece haber en las tesis sobre cartel parties un eco delo que ya estableciera Max Weber (2009[1959]:140) en su clsico La poltica como vocacin,cuando afirmaba en relacin con la eleccin presidencial que ofrece como premio por la

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El contexto. Unas breves notas sobre

cartelizacin de la poltica democrtica yla politizacin de la Justicia en Espaa


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victoria un rico botn de prebendas y cargos, si bien sujeta a la sofisticacin que, mediosiglo despus, ha alcanzado la actividad poltica.

Es posible, entonces, que el problema de la politizacin de la justicia, que ha afectadoEFNBOFSBFWJEFOUFBOVFTUSPQBTmQFSPOPTPMPBOVFTUSPQBTmFTUFOSFMBDJODPO

un cambio ms general, sistmico, como el que proponen Katz y Mair al hablar de lacartelizacin de la vida poltica. Y en ese caso, un anlisis del diseo institucional del TribunalConstitucional quedara incompleto por faltar un anlisis de su entorno institucional, delcual su independencia es tambin tributaria. Por ello, tras hacer un anlisis del diseo deltribunal individualmente considerado, es preciso ahora poner nuestras conclusiones enrelacin con el entramado poltico ms amplio en el que el tribunal se inserta.

Cmo afecta el fenmeno de la cartelizacin de la poltica al mbito judicial es, pese a

todo, un mbito poco estudiado; aunque existen ya algunos comentarios que apuntanen esta direccin, y que sugieren que lo que comnmente se denomina politizacin deMBKVTUJDJBumGFONFOPFOBCTPMVUPEFTDPOPDJEPFOMPTMUJNPTTJHMPTmTFEFTBSSPMMBIPZ

segn unos patrones algo ms sofisticados que apuntan a cambios a nivel estructural enlos sistemas de partidos polticos. Von Arnim (2004) se ha atrevido a poner en relacinambos fenmenos y ha apuntado que the politization of the courts, the civil service and otherinstitutions (...) runs counter the imperatives of the democratic system (...) Such politization is the

result that political identification frequently replaces professional competence33. Sea el resultadode un nuevo fenmeno de cartelizacin poltica, o sea sencillamente la continuacin deun fenmeno largamente conocido, lo cierto es que el estado de la cuestin en Espaa nodeja de dar motivos para la alarma.

La politizacin en general de la justicia espaola ha sido brillantemente analizada porNieto (2003, 2008) e Ibez (2003). Ibez, en concreto, ha hablado de cmo durante todala historia de la reciente democracia espaola ha sido imposible alejarse del modelo dejudicatura propio del Estado liberal:

... en el modelo de Estado de referencia la magistratura comoinstitucin estuvo siempre gobernada por el ejecutivo, merced a laintegracin en l por el cauce del ministerio de Justicia. Y los jueces,organizados como carrera, debieron ejercer su funcin en un contexto

en que cada grado jurisdiccional llevaba ntimamente asociado ungrado jerrquico. El resultado es que sus expectativas profesionalesquedaban libradas a la discrecionalidad de los superiores, que lo eran almismo tiempo en el orden procesal y en el administrativo.

Perfecto Andrs Ibez relata con detenimiento la evolucin de la jurisdiccin en Espaa,pasando por las diferentes reformas e intentos de reforma. Muy significativamente,al respecto de la redaccin de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1995, afirma que

33 La politizacin de los tribunales, la funcin pblica y otras instituciones (...) corre en contra de los imperativos delsistema democrtico (...) dicha politizacin resulta de que la identificacin partidista con frecuencia sustituye a lacompetencia profesional.


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dej a la organizacin judicial anclada en el siglo , en aspectos fundamentales. As,abri al CGPJ sin restricciones al libre juego de las dinmicas partitocrticas (Ibez,2003:155), sin que los posteriores gobiernos se hayan decidido a solucionar esta situacin

mOPIBO GBMUBEPFOOVFTUSBEFNPDSBDJBSFGPSNBTEF MB-05$(BSDB3PDBZTTmNJFOUSBT/JFUPIBCMBBCJFSUBNFOUFEFM iFMFWBEPHSBEPEFQPMJUJ[BDJO

de su rgano de gobierno (el Consejo General del Poder Judicial) y de los titulares de lostribunales ms importantes.

Un anlisis similar puede comenzar a calar, si no lo ha hecho ya, en la opinin pblica,que puede extender el habitual pronstico de politizacin del Tribunal Constitucionalal Poder Judicial. As, en los ltimos meses se ha hablado de bloques progresistas oconservadores, con mayor o menor fortuna, tambin para referirse a la AudienciaNacional (El Mundo, 31/07/2011), o se ha puesto de relieve el desmedido peso de las

BTPDJBDJPOFTQSPGFTJPOBMFTEFKVFDFTFOMPTOPNCSBNJFOUPTKVEJDJBMFTmi4FJTEFDBEBEJF[nombramientos judiciales para la APM o JpD (Ideal, 6/12/2011); o Robles se jacta decolocar en 18 cargos judiciales a miembros de su asociacin. Jueces de JpD lamentan quela vocal confirme el mercadeo de nombramientos (El Pas,m&OFTUFTFOUJEPcabe advertir contra una reforma del Consejo que pretenda dotar

guardian de la constitución

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