guía práctica para la intervención del abogado...a mi hermano, por ser mi guía, mi alegría y...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El protagonismo del abogado dentro del Procedimiento Monitorio frente al
Derecho a la Defensa Técnica en la Unidad Judicial Civil con sede en el Distrito
Metropolitano de Quito, COGEP en el año 2016
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTOR: Silva Espinosa Cristina Alejandra
TUTOR: Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
Quito, abril 2017
ii
©DERECHOS DE AUTOR
Yo, Cristina Alejandra Silva Espinosa, en calidad de autora del trabajo de
investigación: “El protagonismo del abogado dentro del Procedimiento
Monitorio frente al Derecho a la Defensa Técnica en la Unidad Judicial Civil con
sede en el Distrito Metropolitano de Quito, COGEP en el año 2016”, autorizo a la
Universidad Central del Ecuador, hacer uso de todos los contenidos que me
pertenecen o de parte de los que contiene esta obra con fines estrictamente
académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual,
de conformidad con lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
_________________________________
Cristina Alejandra Silva Espinosa
C. C. 1719633875
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo Andrés Sebastián Benítez Triviño en mi calidad de tutor del trabajo de titulación,
modalidad Proyecto de Investigación, elaborado por CRISTINA ALEJANDRA
SILVA ESPINOSA, cuyo título es “EL PROTAGONISMO DEL ABOGADO
DENTRO DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO FRENTE AL DERECHO A
LA DEFENSA TÉCNICA EN LA UNIDAD JUDICIAL CIVIL CON SEDE EN
EL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, COGEP EN EL AÑO 2016”,
previo a la obtención del Grado de Abogada, considero que el mismo reúne los
requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico y epistemológico, para ser
sometido a la evaluación por parte del tribunal examinador que se designe, por lo que
APRUEBO, a fin de que el trabajo sea habilitado para continuar con el proceso de
titulación por la Universidad Central del Ecuador.
En la ciudad de Quito, a los 10 días del mes de febrero de 2017.
____________________________________
MSc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
DOCENTE-TUTOR
C.C. 1714822051
iv
DEDICATORIA
A Dios que es amor.
Y él dijo: Mi presencia irá contigo, y te daré descanso.
Éxodo 33:14
Cristina Alejandra Silva Espinosa
v
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios, por ser el pilar fundamental de mi vida.
A mis padres, por su amor, apoyo incondicional, ejemplo de superación y ser el
motivo de mi esfuerzo.
A mi hermano, por ser mi guía, mi alegría y sobro todo mi amigo.
A mis queridos amigos, porque contar con su presencia en mi vida es una bendición.
Agradezco a la Universidad Central del Ecuador especialmente a la Facultad de
Jurisprudencia, Carrera de Derecho, por ser el pilar de mi formación profesional.
Al Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño, por ser un excelente tutor; por toda la
ayuda, confianza y amistad brindada.
Cristina Alejandra Silva Espinosa
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
©DERECHOS DE AUTOR ......................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ........................ iii
DEDICATORIA .......................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO .................................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ....................................................................................... vi
LISTA DE TABLAS ................................................................................................... xi
LISTA DE GRÁFICOS .............................................................................................. xii
LISTA DE ANEXOS ................................................................................................. xiii
RESUMEN ................................................................................................................. xiv
ABSTRACT ................................................................................................................ xv
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................. 3
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................ 3
1.1. Planteamiento del Problema. .............................................................................. 3
1.2. Formulación del Problema. ................................................................................ 4
1.3. Descripción del Problema................................................................................... 4
1.4. Preguntas directrices. .......................................................................................... 5
1.5. Objetivos. ........................................................................................................... 5
1.5.1. General. ........................................................................................................ 6
1.5.1. Específicos. .................................................................................................. 6
1.6. Justificación del problema. ................................................................................. 6
CAPÍTULO II ............................................................................................................... 8
MARCO GENERAL .................................................................................................... 8
2.1. Antecedentes de la investigación........................................................................ 8
2.2. Marco teórico. .................................................................................................... 9
2.3. Fundamentación Teórica - Doctrinaria ............................................................. 10
TÍTULO I .................................................................................................................... 11
vii
EL PROCEDIMIENTO MONITORIO ...................................................................... 11
1.1. Concepto. ...................................................................................................... 11
1.2. Naturaleza Jurídica. ...................................................................................... 13
1.3. Clases de Monitorio. ......................................................................................... 14
A. Monitorio puro ................................................................................................ 15
B. Monitorio documental ..................................................................................... 15
1.4. Características del Procedimiento Monitorio. .............................................. 16
De cognición ........................................................................................................ 16
Especial ................................................................................................................ 16
Inversión del contradictorio ................................................................................. 17
1.5. Objetivo y Finalidad. .................................................................................... 18
1.6. Principios procesales aplicables. .................................................................. 19
Principio de celeridad .......................................................................................... 21
Principio de contradicción ................................................................................... 22
Principio dispositivo ............................................................................................ 23
Principio de inmediación ..................................................................................... 23
Principio de lealtad procesal ................................................................................ 24
Principio de oralidad ............................................................................................ 25
TÍTULO II ................................................................................................................... 25
LA DEMANDA EN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO .................................... 25
2.1. Demanda. .......................................................................................................... 26
2.2. Procedencia. ..................................................................................................... 29
2.2.1. Mediante documento: ................................................................................ 29
2.2.2. Mediante facturas o documentos: .............................................................. 30
2.2.3. Mediante la certificación expedida por la o el administrador: ................... 31
2.2.4. Mediante contrato o una declaración jurada de la o del arrendador de que
la o el arrendador se encuentra en mora del pago: ............................................... 31
2.2.5. La o el trabajador cuyas remuneraciones mensuales o adicionales no hayan
sido pagadas oportunamente: ............................................................................... 31
2.3. Competencia. .................................................................................................... 32
viii
2.4. Admisión de la Demanda. ................................................................................ 33
2.5. Citación. ........................................................................................................... 34
2.6. Oposición a la demanda.................................................................................... 37
2.6.1. Audiencia única. ........................................................................................ 38
2.7. Intereses. .......................................................................................................... 39
2.8. Pago de la deuda. .............................................................................................. 40
TÍTULO III ................................................................................................................. 40
EL PROTAGONISMO DEL ABOGADO ................................................................. 40
3.1. Concepto. .......................................................................................................... 41
3.2. Naturaleza Jurídica. .......................................................................................... 41
3.3. Debido proceso. ................................................................................................ 44
3.3.1. Derecho a la defensa. ............................................................................ 45
3.3.2. Defensa técnica. .................................................................................... 45
3.4. Limitación del derecho al trabajo del abogado................................................. 46
3.5. Importancia de la participación del abogado. ................................................... 46
2.4. Marco legal. .................................................................................................. 47
2.5. Marco referencial.......................................................................................... 49
2.6. Marco conceptual. ........................................................................................ 50
2.7. Estado de la situación actual del problema................................................... 51
2.8. Idea a defender o pregunta de investigación. ............................................... 51
CAPÍTULO III ............................................................................................................ 52
METODOLOGÍA ....................................................................................................... 52
3.1. Diseño de investigación y determinación de los métodos utilizados. ............. 52
3.1.1. Nivel de Investigación. .............................................................................. 52
3.2. Validez y confiabilidad de los instrumentos. ................................................... 54
3.3. Definición de Variables. ................................................................................... 54
3.3.1. Variable Independiente. ............................................................................. 54
3.3.2. Variable Dependiente. ............................................................................... 54
3.4. Operacionalización de las variables. ................................................................ 55
3.5. Universo o población y muestra. .................................................................. 56
ix
3.6. Instrumentos de Investigación. ..................................................................... 56
3.7. Técnicas de procesamiento y análisis de datos............................................. 57
CAPÍTULO IV ............................................................................................................ 58
DISCUSIÓN ............................................................................................................... 58
4.1. Entrevista a Experto. ........................................................................................ 58
4.2. Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual. ............ 62
4.3. Encuesta. ........................................................................................................... 64
Análisis e interpretación de resultados obtenidos en las encuestas a 60 abogados en
el libre ejercicio profesional de su carrera del Cantón Quito. ................................. 64
CAPÍTULO V ............................................................................................................. 71
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................................... 71
5.1 Conclusiones ..................................................................................................... 71
5.2 Recomendaciones .............................................................................................. 72
CAPÍTULO VI ............................................................................................................ 73
PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ..................................................... 73
6.1 DATOS INFORMATIVOS. ............................................................................. 73
6.1.1 Título. .......................................................................................................... 73
6.1.2 Lugar. .......................................................................................................... 73
6.1.3 Identificación. ............................................................................................. 73
6.2 JUSTIFICACIÓN. ............................................................................................. 73
6.3 OBJETIVOS. ..................................................................................................... 74
6.3.1 Objetivo General. ........................................................................................ 74
6.3.2 Objetivos Específicos. ................................................................................ 74
6.4 BENEFICIARIOS. ............................................................................................ 75
6.4.1 Beneficiarios Directos................................................................................. 75
6.4.2 Beneficiarios Indirectos. ............................................................................. 75
6.5 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA. ........................................................... 75
6.6 FACTIBILIDAD. .............................................................................................. 76
6.7 FINANCIAMIENTO. ....................................................................................... 76
6.8 RESULTADOS QUE SE ESPERAN. .............................................................. 76
x
6.9 DESARROLLO DE LA PROPUESTA. ........................................................... 77
6.10 Planificación de Actividades, tiempo y recursos ............................................. 83
6.11 Presupuesto y Financiamiento ......................................................................... 84
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 85
xi
LISTA DE TABLAS
Tabla 1: Operacionalización de variables ................................................................... 55
Tabla 3: Patrocinio de abogado ................................................................................... 64
Tabla 4: Patrocinio del abogado obligatorio ............................................................... 65
Tabla 5: Limitación al derecho de trabajo del abogado .............................................. 66
Tabla 6: Aparición de terceros .................................................................................... 68
Tabla 7: Implementación de Guía Práctica ................................................................. 69
Tabla 8: Planificación de Actividades......................................................................... 83
Tabla 9: Presupuesto y Financiamiento ...................................................................... 84
xii
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Patrocinio de abogado ................................................................................ 65
Gráfico 2: Patrocinio de abogado obligatorio ............................................................. 66
Gráfico 3: Limitación al derecho de trabajo del abogado ........................................... 67
Gráfico 4: Aparición de terceros ................................................................................. 68
Gráfico 5: Implementación de Guía Práctica .............................................................. 69
xiii
LISTA DE ANEXOS
Anexo N° 1 Entrevista ................................................................................................ 90
Anexo N° 2 Encuesta .................................................................................................. 92
xiv
TEMA: “El protagonismo del abogado dentro del Procedimiento Monitorio frente al
Derecho a la Defensa Técnica en la Unidad Judicial Civil con sede en el Distrito
Metropolitano de Quito, COGEP en el año 2016”
Autor: Cristina Alejandra Silva Espinosa
Tutor: Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
RESUMEN
El procedimiento monitorio que prevé el Código Orgánico General de Procesos como
una nueva vía judicial para ejercer el derecho de crédito sobre deudas determinadas
de dinero, liquidas, exigibles, de plazo vencido y que no consten dentro de un título
ejecutivo, siempre que el monto no exceda de cincuenta salarios básicos unificados
del trabajador en general, garantizando una tramitación que incluya mayor celeridad y
rapidez, además excluye la exigencia del patrocinio de un abogado en general
siempre que la cantidad demandada no exceda de tres salarios básicos unificados,
limitando de esta manera su participación y derecho al trabajo. En la práctica, se
presenta la oposición a la demanda, lo que conlleva la realización de una audiencia
única. Sin embargo, el Código Orgánico General de Procesos, no hace referencia a la
exigencia que debe cumplir la parte actora de acudir con un abogado que le brinde
una defensa técnica para el correcto cumplimiento del debido proceso, pese a que
haya iniciado el procedimiento sin su intervención. Frente a esto, es importante que el
patrocinio del abogado sea un requisito obligatorio desde el inicio del procedimiento
monitorio en cualquiera de los casos.
PALABRAS CLAVE: PATROCINIO JUDICIAL/ ABOGADO/
PROCEDIMIENTO MONITORIO/ AUDIENCIA ÚNICA/ DERECHO A LA
DEFENSA/ DEFENSA TÉCNICA/ DEBIDO PROCESO.
xv
TITLE: "The role of the lawyer in the Process of the Payment order procedure
against the Right to Technical Defense in the Civil Judicial Unit based in the
Metropolitan District of Quito, COGEP in 2016"
Author: Cristina Alejandra Silva Espinosa
Tutor: Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
ABSTRACT
The procedure of the payment order which provides for the General Organic Code of
Processes as a new judicial process for exercising the right of credit on specified
money debts, cash, payable, expired term debt and not recorded in an executive title,
provided that the amount exceeds fifty unified basic salaries of the worker in general,
guaranteeing a promptly and faster procedure, and also excludes the requirement of
sponsorship of a lawyer in general, provided that the amount demanded does not
exceed three unified basic salaries, thus limiting his participation and right to work.
In practice, there is opposition to demand, which entails the holding of a single
hearing. However, the General Organic Code of Processes does not refer to the
requirement that the plaintiff must comply with an attorney who provides a technical
defense for the proper compliance of due process, despite the fact that it has initiated
the procedure without its intervention. Therefore, it is important that the sponsorship
of the lawyer is a mandatory requirement from the beginning of the payment order
procedure in any case.
KEYWORDS: PROTAGONISM/ ATTORNEY/ MONITORING PROCEDURE/
SINGLE HEARING/ DEFENSE/ DUE PROCESS.
1
INTRODUCCIÓN
Existe una disminución de protagonismo del abogado en el procedimiento monitorio
incorporado por Código Orgánico General de Procesos, porque si la cantidad
demandada no excede de los tres salarios básicos unificados del trabajador en general
no se requiere el patrocinio de un abogado. Sin embargo, la participación del abogado
es vital desde el inicio de todo procedimiento judicial.
La profesión del abogado en el libre ejercicio profesional de su carrera comprende
estar vinculado diariamente a las tareas de la justicia, ya sea, al brindar asesoramiento
jurídico o en el patrocinio de causas. Por ello es indispensable resaltar el trabajo que
realiza el abogado y plantear la obligatoriedad de su participación desde que se inicia
la demanda en el procedimiento monitorio.
En el Capítulo I de esta investigación, se analiza y formula el problema que ocasiona
la disminución del protagonismo del abogado en el procedimiento monitorio menor
de tres salarios básicos unificados, desde la presentación de la demanda a través de un
formulario otorgado por el Consejo de la Judicatura. Además, se encuentran los
fundamentos de porque es importante la participación del profesional del derecho en
todo el procedimiento.
En el Capítulo II, se hace un estudio, descripción y análisis, del marco teórico en el
cual se desarrolla la doctrina del procedimiento monitorio, la demanda y el
protagonismo del abogado, estos temas apoyados y fundamentados por la normativa
nacional y la comparación con la legislación internacional.
En el Capítulo III, se desarrolla y analiza los métodos, técnicas e instrumentos que
han sido aplicados en la presente investigación, los cuales tuvieron validez y
confiabilidad en la aplicación de resultados, sirviendo como fundamento para el
desarrollo práctico de la propuesta.
2
En el Capítulo IV, se presentan los resultados de la aplicación de las técnicas e
instrumentos de investigación, análisis, tabulación y procesamiento de los resultados
obtenidos por la aplicación de la encuesta en los abogados en libre ejercicio
profesional; así también, se añade el criterio de un profesional experto en el área
judicial.
En el Capítulo V, se crea, con base al desarrollo de la investigación importantes
conclusiones y recomendaciones.
Finalmente, en el Capítulo VI, se desarrolla la propuesta, que es la aportación que da
el investigador para la solución de la problemática planteada, con los elementos
necesarios para que pueda ser aplicable y, se convierta en un medio para establecer la
participación obligatoria del abogado en el procedimiento monitorio.
3
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1. Planteamiento del Problema.
El Código Orgánico General de Procesos prevé el procedimiento monitorio como una
nueva vía judicial que tiene por objeto el cobro de las obligaciones que no consten
dentro de un título ejecutivo, siempre que el monto no exceda de cincuenta salarios
básicos unificados del trabajador en general, garantizando así una tramitación que
incluya mayor celeridad y rapidez, además excluye la exigencia del patrocinio de un
abogado en general, siempre que la cantidad demandada no exceda de los tres salarios
básicos, reduciendo de esta manera la participación del profesional del derecho.
En todo procedimiento judicial necesariamente debe intervenir el patrocinio de un
abogado dirigiendo la defensa de las partes, permitiendo de esta manera que exista la
protección y garantía del cumplimiento al debido proceso como derecho
constitucional, por otra parte, dentro del procedimiento monitorio en general se puede
presentar la oposición del demandado, lo que conlleva a la realización de una
audiencia única. Permitiendo la posibilidad legal que dentro del procedimiento
monitorio de mínima cuantía, es decir menos de tres salarios básicos unificados,
donde si bien las partes no están prohibidas de acudir con un abogado patrocinador,
este importante requisito no se tomaría como obligatorio, debido a que expresa que
no se requerirá el patrocinio de un abogado.
El procedimiento monitorio de mínima cuantía tiene un aspecto por ser aclarado al
momento de la práctica real del mismo y se centra en conocer si reúne los requisitos
suficientes para convertirse en un aporte para el fortalecimiento de la administración
de justicia y no un menoscabo en relación al derecho a la defensa técnica o letrada
4
que aporta la presencia de un abogado dentro del procedimiento judicial y en este
caso dentro de la audiencia única.
Finalmente, sí bien el Código Orgánico General de Procesos implanta el
procedimiento monitorio como una solución rápida para el cobro de una deuda, no
incluye la obligatoriedad del patrocinio de un abogado cuando se trata de mínima
cuantía, generando un incumplimiento dentro de la efectiva aplicación de los
derechos que contempla el debido proceso.
1.2. Formulación del Problema.
¿Cómo influye la disminución de protagonismo del abogado dentro del
procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos unificados frente al derecho a
la defensa técnica?
1.3. Descripción del Problema.
El presente proyecto de investigación se desarrollará dentro de la Unidad Judicial
Civil con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, COGEP, a partir del 22 de
Mayo de 2016.
Se identifica que las causas que han generado el problema son: la no intervención
obligatoria del abogado dentro del procedimiento monitorio para el cobro de una
deuda de menos de tres salarios básicos unificados, es decir en el 2016 el valor de
$1098 dólares de los Estados Unidos de América, las partes no están asistidas
técnicamente en el procedimiento al momento de presentar la demanda a través de un
formulario y cuando se presenta oposición por la parte demandada se realiza una
audiencia única sin la debida defensa técnica o letrada. El Código Orgánico General
de Procesos no establece que se deberá tener obligatoriamente la participación del
abogado.
5
Los efectos de este problema son: intervención de terceros “intrusos” que asumirán el
papel que le corresponde al abogado, provocando una limitación al derecho al trabajo
del profesional del derecho en libre ejercicio, las partes que acudan al procedimiento
sin el patrocinio de un abogado carecerán de la dirección letrada desde el momento de
presentar la demanda a través del formulario, que en el caso de no estar llenado
correctamente será mandado a completar, provocando retardo al procedimiento y
finalmente cuando se realiza la audiencia única se carecerá de una defensa técnica
que garantice el correcto cumplimiento al debido proceso. La parte actora que no
acudió a un abogado desde el inicio de la demanda y pese a que el Código Orgánico
General de Procesos no establece que en el caso de que se presente oposición, se
realizara una audiencia y para que la parte no carezca de una defensa técnica deberá
contratar un abogado que la defienda para garantizar así el debido proceso.
1.4. Preguntas directrices.
1. ¿Cuál es el protagonismo que tiene el abogado dentro del procedimiento
monitorio menor de tres salarios básicos unificados?
2. ¿Se garantiza la observancia del derecho al debido proceso a través de una
defensa técnica?
3. ¿Con la creación de una Guía práctica para la intervención del abogado dentro
del procedimiento monitorio menor de tres salarios básicos unificados, se
fortalece el cumplimiento al debido proceso en relación al derecho a la
defensa técnica?
1.5. Objetivos.
6
1.5.1. General.
Determinar cómo influye la disminución de protagonismo del abogado dentro del
procedimiento monitorio menor de tres salarios básicos unificados frente al derecho a
la defensa técnica.
1.5.1. Específicos.
1) Definir cuál es el protagonismo que tiene el abogado dentro del procedimiento
monitorio menor de tres salarios básicos unificados.
2) Analizar si se garantiza la observancia del derecho al debido proceso a través
de una defensa técnica.
3) Sugerir la implementación de una Guía práctica para la intervención del
abogado dentro del procedimiento monitorio menor de tres salarios básicos
unificados, para fortalecer el cumplimiento del debido proceso en relación al
derecho a la defensa técnica.
1.6. Justificación del problema.
La realización de la presente investigación, busca resaltar el protagonismo del
abogado y determinar la disminución de su participación dentro del procedimiento
que ha sido incorporado por el Código Orgánico General de Procesos, cuando la
deuda que se pretende cobrar es menor de tres salarios básicos unificados.
Además, es de interés académico, porque el estudio del procedimiento monitorio
como una nueva vía judicial, que pese a tener un largo recorrido histórico, su
implementación en diferentes legislaciones, obedece a una moderna tendencia
7
procesalista de crear caminos cortos para llegar a resolver conflictos jurídicos,
otorgando una tutela efectiva al derecho de crédito.
La relevancia jurídica se plasma cuando el Código Orgánico General de Procesos,
establece que no se requiere del patrocinio de abogado, si la cantidad demandada es
menor de tres salarios básicos unificados del trabajador en general, siendo una norma
contraria a lo manifestado por el Código Orgánico de la Función Judicial, que
establece que necesariamente se debe contar con el abogado para el patrocinio de la
causa.
El proyecto es innovador, porque destaca el rol que desempeña el abogado dentro de
la sociedad, desde el asesoramiento legal, patrocinio de causas y defensa técnica, ya
que en sus manos está el camino que conduce a la solución de un conflicto, debido a
su vinculación con las tareas de la justicia.
Este proyecto es original, porque plantear que el procedimiento monitorio menor de
tres salarios básicos unificados disminuye el protagonismo de los abogados en el
sistema judicial y que su participación debe ser obligatoria siempre, es una propuesta
que no se ha elaborado antes, a pesar de que existen varias investigaciones que giran
en torno al tema.
8
CAPÍTULO II
MARCO GENERAL
2.1. Antecedentes de la investigación.
Dentro del estudio realizado para el presente proyecto de investigación, en la etapa de
recopilación y análisis de información, se han seleccionado diferentes antecedentes
que tienen cierta relación con el tema, como son las tesis realizadas por:
En cuanto al abogado y el debido proceso, la tesis presentada por Moisés Mosquera,
previa a la obtención de su título de abogado en la Universidad de Cuenca: La
oralidad en el Código Orgánico General de Procesos un cambio de paradigma,
manifiesta sobre el perfil del abogado:
La tutela efectiva de los derechos subjetivos violentados del ciudadano común,
no sería posible sin un debido proceso, para el cual hace falta el accionar de
todo el aparataje judicial, con el motivo ultimo de restablecer judicialmente
dichos derechos violentados, sin embargo hace falta un impulso jurídico
primario a cargo del profesional en derecho, que a través de la proposición de
la demanda busca una respuesta jurisdiccional que le dé la razón a las
pretensiones de su patrocinado, y finalmente se restablezca el orden jurídico
anterior. (Mosquera, 2016, pág. 73)
Al respecto, el señalamiento del autor será tomado como la importancia que tiene el
abogado dentro de los procedimientos que contempla el Código Orgánico General de
Procesos, entre ellos y como tema de la presente investigación al monitorio, debido a
que el profesional del derecho busca con su participación dar el impulso correcto a las
pretensiones de su patrocinado, además menciona de manera importante el alcanzar la
tutela efectiva mediante el cumplimiento del debido proceso.
El Dr. Marco Minchado, en su tesis para la titulación de magister en Derecho Civil
y Procesal Civil en la Universidad Técnica Particular de Loja: Análisis del proceso
9
monitorio, como tutela efectiva y la necesidad de incluirlo en la legislación civil
ecuatoriana, hace referencia: “Actualmente este proceso es acogido de una manera
más técnica y salvaguardando principios fundamentales, como: el de contradicción, el
derecho a la defensa, entre otros.” (Minchado, 2015, pág. 21)
Es relevante resaltar el criterio del autor al referirse que sí bien el procedimiento
monitorio se acoge de una manera más técnica, debe resguardar principios
garantizados constitucionalmente como el derecho a la defensa y en este caso la
técnica o letrada que solo se materializa a través de un abogado defensor y es lo que
se pretende resaltar dentro del proyecto de investigación.
En cuanto al procedimiento monitorio la tesis realizada por José Carrasco, para la
titulación de magister en Derecho Procesal en la Universidad Andina Simón Bolívar,
denominada: El proceso monitorio como medio para otorgar al derecho de crédito,
tutela efectiva y la necesidad de su introducción a nuestra legislación:
Por otro lado, debemos entender que la vía nueva y expedita que se presenta
mediante la técnica monitoria, contribuirá para que las deudas de pequeñas
cantidades de crédito encuentren un mecanismo idóneo que permita su
vigencia plena, que de una u otra manera contribuya también a alcanzar la
realización de la tutela judicial efectiva. (Carrasco, 2012, pág. 84)
Considerando lo expuesto por el autor, el procedimiento monitorio viene a
convertirse en una vía judicial rápida y simplificada para ejercer el derecho de crédito
de deudas observadas como pequeñas, otorgándole de esa manera una agilidad
procesal que permite alcanzar la justicia.
2.2. Marco teórico.
Para sustentar lo establecido en líneas anteriores, es principal hablar del
protagonismo del profesional del derecho, citando al jurista Guillermo Cabanellas: el
10
abogado es quien presta auxilio, dicho de otro modo seria quien defiende los intereses
de su cliente en el proceso judicial. (Cabanellas, 2003, pág. 7) Es innegable que la
abogacía es una función social que se encuentra vinculada a las tareas de la justicia,
su intervención es necesaria para establecer una condición de igualdad procesal entre
las partes.
Con respecto al procedimiento monitorio, para el maestro Garberí se encuentra:
(…) destinado a tutelar aquellos derechos de crédito de índole pecuniaria y de
mediana cuantía que se encuentren debidamente documentados, y cuya
esencial finalidad radica en obtener, en el menor tiempo, con el menor costo
posible y sin más garantías que la derivada de la propia intervención judicial,
un título que permita abrir el procedimiento de ejecución forzosa del derecho
de crédito impagado, o en el mejor de los casos, el propio pago de dicho
crédito a cargo del deudor. (Garberí Llobregat, 2008, pág. 33)
Al referirse sobre el debido proceso, para Jorge Zabala “es una garantía básica para
cualquier clase de proceso, sea civil, penal, administrativo, tributario, laboral,
etcétera”. (Zavala, 2016, pág. 35). Por lo tanto es un derecho exigido en cualquier
clase de procedimiento que contemple el Código Orgánico General de Procesos, ya
que es una garantía esencial de toda persona.
Respecto al derecho a la defensa, cabe destacar la concepción de Magaly Perreti, al
considerar que “es un derecho predicable de todos los órdenes jurisdiccionales, y se
aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal y civil, con la finalidad de
asegurar la efectiva realización de los principios procesales”. (Perretti, 2004, pág. 27).
Desde la visión constitucional el derecho a la defensa dentro del debido proceso son
garantías fundamentales para las partes dentro del litigio, de manera que se convierte
en la aplicación propia del Derecho por parte del abogado efectivizando la protección.
2.3. Fundamentación Teórica - Doctrinaria
11
TÍTULO I
EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
Con el fin de orientar al lector, a tener una mejor comprensión del problema y la
solución que se plantea con la presente investigación, es vital, conocer el concepto del
procedimiento monitorio, naturaleza jurídica, características, objetivo, finalidad y
principios procesales aplicables, por este motivo, los elementos mencionados, se
desarrollan a continuación.
1.1. Concepto.
Previo a establecer el concepto del procedimiento monitorio, concierne precisar que
la palabra monitorio, etimológicamente proviene del latín monitorius y de manera
similar con la definición de la Real Academia Española, significa avisar o amonestar,
explicada también por el jurista italiano como “la advertencia, amonestación y
apercibimiento a una persona para que pague”. (Calamandrei, 1946, pág. 6). Por
consiguiente, debe ser entendida como una advertencia que realiza un juzgador al
deudor mediante un requerimiento de pago para que cumpla la obligación.
Ahora bien, cabe señalar que dentro de la historia y doctrina europea se hace
referencia al termino proceso monitorio, que sí bien se trata de un proceso especial
por su estructura, actualmente y específicamente en los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos como es el caso de Ecuador, se utiliza la terminología
procedimiento monitorio que para algunos juristas es más acertada.
Es definido por el maestro Correa Delcasso como aquel “proceso especial plenario
rápido que tiene, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida
creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que
determina la ley”. (Correa Delcasso, 2000, pág. 37). Por lo tanto el profesor español,
12
indica que el monitorio se conoce como un proceso especial porque se aparta de la
estructura típica, realizado de forma rápida, manteniendo una característica propia y
esencial con respecto a la inversión de la iniciativa del contradictorio, significa que
no hay contradicción antes de la decisión del juzgador, siendo lo principal llegar a
construir un título de ejecución.
Procesalmente, siguiendo el criterio de los tratadistas Guasp-Aragoneses el
monitorio:
Es un concepto de cognición, especial, plenario, pero de utilización facultativa,
que tiene por objeto la satisfacción de pretensiones que tienden a facilitar la
creación de un título de ejecución para dar cumplimiento al pago de una deuda
dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada, acreditada
documentalmente (…) (Guasp & Aragoneses, 2007, pág. 347)
Lo que hacen referencia específicamente los autores, es la procedencia de la vía
judicial monitoria, debido a que reúne una serie de requisitos para su admisión y
también porque debe plantearse dentro de los límites legales establecidos para exigir
el derecho de crédito de una cantidad determinada de dinero.
Se considera, para la jurista Marta Gisbert que la técnica monitoria descriptivamente:
(…) consiste en una intimación judicial de pago a petición del solicitante,
requirente o actor. La intimación la emite el órgano jurisdiccional sin oír al
requerido o demandado. Dependiendo de los distintos ordenamientos se exige o
no una acreditación del crédito que se hace valer (ello es normalmente sin que
el órgano jurisdiccional conozca sobre el mérito y la fundabilidad de la
pretensión). Existiendo oposición es entonces cuando se habilita una etapa
probatoria y de conocimiento pleno de mérito. (Gisbert Pomata, 2010, pág. 41)
En este sentido, una vez que el deudor conoce del requerimiento de pago en su contra,
si decide manifestar oposición, exige que el procedimiento cumpla con una etapa de
pleno conocimiento, que se materializa a través de la realización de una audiencia.
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El núcleo del procedimiento monitorio y el éxito que tenga, depende de la “técnica
del secundum eventum contradictionis. Esto es, el silencio del requerido es tomado ya
como confesión, ya como allanamiento y/o reconocimiento tácito de la pretensión del
solicitante/actor. Ambas posibilidades se corresponden con los sistemas existentes de
regulación de la rebeldía (…)” (Gisbert Pomata, 2010, pág. 42). Esto se produce
porque mediante la utilización de la técnica monitoria, el silencio del requerido
deudor, hace que se convierta en una especie de juicio en rebeldía, con la diferencia
de que el juez en cualquier otro procedimiento no tendría que darle la razón inmediata
al acreedor, sin embargo en el procedimiento monitorio lo hace.
Para finalizar, el procedimiento monitorio previsto en el Código Orgánico General de
Procesos, es un proceso de conocimiento abreviado especial, que busca exigir de una
manera rápida, el derecho de crédito de una deuda determinada de dinero, liquida,
exigible y vencida, por medio de un requerimiento de pago que se produce mediante
la amonestación por parte del juez al presunto deudor, con el objetivo de que cumpla
con la obligación a su cargo, advirtiéndole en la misma que si no paga o formula su
oposición, el requerimiento de pago o auto interlocutorio quedará en firme con pleno
efecto de cosa juzgada.
1.2. Naturaleza Jurídica.
El procedimiento monitorio tiene un largo recorrido histórico, su origen data en la
Edad Media dentro de la península itálica, fue producto de las numerosas
transacciones mercantiles celebradas entre comerciantes que ocasionaron el
crecimiento y desarrollo comercial, surgiendo la necesidad de establecer una tutela
efectiva del crédito. Aparece según lo indica la tratadista Marta Gisbert, debido a que
“surgió entonces la necesidad de regular un procedimiento que evitara los largos y
complicados solemnis ordo iudiciarius, que se revelaba especialmente inoperante
cuando de lo que se trataba era de reclamar deudas de escasa cuantía”. (Gisbert
Pomata, 2010, pág. 33)
14
El principal objetivo para la creación del procedimiento monitorio fue ayudar a los
comerciantes a la recuperación económica de deudas de escasa cuantía, al eximirlos
de un proceso largo y tedioso aplicando un procedimiento de manera rápida y eficaz.
Resaltando que lo más importante sobre la técnica monitoria es la advertencia o
amonestación que realiza un juzgador al deudor a través del requerimiento de pago.
Se establece, el “mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, que para la
jurista Marta Gisbert, es el inmediato antecesor del moderno proceso monitorio
europeo, invertía el papel de cada una de las partes mediante un ingenioso sistema de
técnica legislativa”. (Gisbert Pomata, 2010, pág. 34). Por tanto, significa que se
pretende la rápida obtención de un título de ejecución y también que al acreedor no le
correspondía, en principio probar los hechos fehacientes de su pretensión,
presentándose para el deudor tres opciones: 1) pagar la deuda y finalizar el
procedimiento; 2) oponerse al requerimiento de pago y comparecer; 3) guardar
silencio, que será tomado como presunción de estar de acuerdo, y precisamente por
ese motivo el juez dictará una resolución final para que el deudor generé el pago.
Por tanto, la creación del procedimiento monitorio obedece a la necesidad de
establecer una tutela efectiva de crédito, históricamente el acogimiento de esta
institución en el derecho procesal surge primero en las diferentes legislaciones
europeas que han permitido su perfeccionamiento, de modo similar y en la actualidad
dentro de las diferentes normativas jurídicas latinoamericanas se busca que el
procedimiento monitorio se convierta en una herramienta que permita la agilidad de
la justicia.
1.3. Clases de Monitorio.
Conforme al punto de vista de la doctrina y la historia, se distinguen dos tipos o
clases de procedimiento monitorio:
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A. Monitorio puro
Se conoce como procedimiento monitorio puro o indocumentado porque no se
requiere de la aportación de documento alguno junto a la presentación de la demanda
o petición monitoria. Es cuestionado debido a que carece de control judicial, ya que
se toma en cuenta solo la mera afirmación unilateral del acreedor para realizar el
mandamiento de pago, por ende, se deja sin argumentos al demandado para anular la
pretensión del actor, pero cabe mencionar que la simple oposición del deudor hace
que pierda efecto el mandato de pago, dando paso a un procedimiento declarativo
ordinario. En la actualidad se utiliza en Alemania donde se maneja con una amplia
trayectoria.
B. Monitorio documental
El procedimiento monitorio documental a diferencia del puro, necesita de manera
obligatoria que se incorpore a la demanda el documento que sirve como principio de
prueba, ya que el juez mediante el documento de crédito verifica la existencia de la
obligación. En el monitorio documental la oposición del deudor deja en pausa el
mandamiento de pago, generando el efecto de que el juez revise las excepciones del
demandado y por ende, se tenga que realizar una audiencia para conocer a
profundidad del litigio y de esta manera darle una solución.
Ambas clases de procedimiento monitorio tienen el mismo objetivo, porque buscan
crear en forma rápida un título de ejecución, es más obedecen a la realidad jurídica
existente de cada legislación y las necesidades que actualmente presentan. En el caso
de Ecuador, el Código Orgánico General de Procesos ha optado por acoger el
procedimiento monitorio documentado que permite un mejor manejo de la técnica
procesal, asegurando mayor control judicial.
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1.4. Características del Procedimiento Monitorio.
Investigar sobre el procedimiento monitorio, exige un punto de vista diferente con
respecto a la forma tradicional del derecho procesal civil, debido a que forma parte de
una nueva tendencia procesalista, en la que surgen procedimientos que responden de
manera rápida a la protección de los derechos respetando el debido proceso. Por lo
tanto, ahora que ya se conoce el concepto de procedimiento monitorio, su naturaleza
jurídica y clases, es preciso señalar las características básicas que presenta:
De cognición
Se considera que el procedimiento monitorio es una forma especial de proceso de
cognición abreviado o limitado, el papel que realiza el juez comprende amplias
facultades con respecto a la revisión del documento para llegar a la valoración de la
demanda del actor y considerar a su criterio la procedencia, estableciendo un tiempo
determinado para el pago.
Conforme a la jurista Gisbert es un proceso de cognición “porque lo que se pretende
es una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional que termina, normalmente,
mediante una resolución judicial, un auto que se constituye como título de ejecución
(…)” (Gisbert Pomata, 2010, pág. 50). Lo que hace referencia nuevamente es que el
procedimiento monitorio al ser una vía judicial para el cobro de deudas que no se
constituyan dentro de un título ejecutivo y de baja cuantía, lo que se busca a través de
su utilización es la creación de un título para la ejecución, y este es el fin que persigue
de manera general un proceso de cognición.
Especial
Es considerado especial por su estructura procedimental ya que fue diseñado para una
acción concreta, es decir exigir el derecho de crédito de una deuda de dinero, líquida,
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exigible, plazo vencido y de cuantía determinada que no conste dentro de un título
ejecutivo y que pueda ser probada a través de un documento.
De forma acertada, para el Magister Minchado:
este proceso rompe los esquemas establecidos dentro del ordenamiento jurídico
civil, que va de la mano de la tutela judicial que al final del día busca con la
instauración de este proceso otorgar a los ciudadanos una justicia en tiempo y
forma que sea beneficiosa para ellos, (…) (Minchado, 2015, pág. 27)
En consecuencia la técnica del procedimiento monitorio es especial, debido a que
existe una alteración que provoca un efecto beneficioso para el cobro rápido de una
deuda, ya que los parámetros en los cuales se establece son para proporcionar una
especial protección al acreedor.
Inversión del contradictorio
La característica principal del procedimiento monitorio es la fase de contradicción,
denominada para el maestro Calamandrei como la inversión de la iniciativa del
contradictorio, acertadamente opina que “la finalidad de llegar con celeridad a la
creación de un título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio
del actor al demandado” (Correa Delcaso, pág. 273). Por lo tanto se deja en manos
del demandado que es la persona con verdadero interés de combatir o desvirtuar la
pretensión del actor, por ende, si el demandado no plantea oposición, su silencio
provoca que pierda la oportunidad de defenderse.
En el procedimiento monitorio “(…) el título ejecutivo nace por el solo hecho de
que el demandado no demuestre, haciendo oposición dentro del término establecido
(…)” (Calamandrei, 1946, pág. 25). Nuevamente se hace referencia a que la no
formulación de oposición por parte del demandado, permite que el requerimiento de
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pago adquiera fuerza, es decir, la sentencia monitoria se convierte en la consecuencia
directa de la pretensión del actor sin oír al demandado.
En definitiva, la inversión del contradictorio es la característica esencial del
procedimiento monitorio porque: 1) No existe contradicción antes de que el juez
emita el requerimiento de pago; 2) La contradicción es facultativa, si tiene algo que
decir el deudor lo dirá o simplemente su silencio será entendido como prueba plena
de la existencia de la deuda.
1.5. Objetivo y Finalidad.
El procedimiento monitorio al ser una institución jurídica nueva, se incorpora al
Código Orgánico General de Procesos para ayudar a la administración de justicia
ecuatoriana, simplificando las etapas procesales, brindando una tutela efectiva al
derecho de crédito y de cobro de cuantías que no excedan una cantidad determinada.
El objetivo principal conforme a la doctrina en el procedimiento monitorio no es
precisamente resolver un litigio, sino la creación de un rápido título de ejecución, que
en este caso es alcanzar un auto interlocutorio firme con pleno efecto de cosa juzgada.
Por lo tanto, esta:
(…) concebido para que a través del mismo pueda obtenerse con celeridad un
título ejecutivo con base en unos créditos que no prestan a priori un carácter
controvertido y que, dicho sea de paso, son la gran mayoría de los que llegan a
nuestros tribunales. Nadie le negará, por ejemplo, a un concesionario BMW de
Múnich que si un comprador no ha pagado la última letra de su descapotable
recién estrenado se debe, en un noventa por ciento de los casos, a que el
deudor se ha negado sin más a pagar la suma que debía. Por este motivo, la
mayoría de reclamaciones que se formulan en Francia por cauces del proceso
monitorio (y seguramente también el resto de Europa) son fruto de un <<un
desarrollo desordenado de los créditos al consumidor, que lleva por corolario
un aumento del volumen de los impagados>>. (Correa Delcasso, 2000, pág. 48)
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Para el autor Pérez Ragone (2006) La gran ventaja que posee el procedimiento
monitorio es que busca constituirse como un medio irremplazable para eliminar los
procedimientos largos en aquellos supuestos en que no exista un conflicto jurídico,
sino simplemente una resistencia injustificada del deudor para cumplir la obligación,
favoreciendo al principio básico de que las deudas deben pagarse puntualmente.
Con respecto al objetivo y finalidad del procedimiento monitorio se considera que:
(…) constituye, por así decir, una auténtica “vía rápida”, que cumple una
función parecida a la de una autopista de circunvalación de una gran ciudad,
por la que puede rápidamente accederse al punto de destino sin tener que
superar, etapa por etapa, las múltiples barreas que de no existir esta vía
alternativa se interpondrían en una gran urbe. Así, mediante este proceso,
<<el acreedor (…) consigue obtener con celeridad aquel título ejecutivo que la
cognición ordinaria le proporcionaría solamente después de mucha dilación;
pero, una vez que ha conseguido obtener rápidamente (…) el título para pasar
a la ejecución, se encuentra, frente a la misma, en la misma condición que se
encontraría si su crédito hubiera sido declarado por una sentencia de
condena>>, creándose en él un título ejecutivo con plenos efectos de cosa
juzgada y, por consiguiente, totalmente equiparable en sus efectos a los de una
sentencia de condena dictada en un proceso de cognición ordinario. (Correa
Delcasso, 2000, pág. 39)
El sistema judicial presenta varios problemas al estar saturado de procedimientos sin
sentencia, provocando la necesidad de acceder a un nuevo procedimiento, en este
caso el monitorio, para que se convierta en una herramienta útil a la pronta solución
de conflictos de orden legal, mediante la simplificación de caminos para acceder a la
justicia.
1.6. Principios procesales aplicables.
Todo procedimiento judicial se encuentra garantizado constitucionalmente por
principios procesales, es decir, aquellas directrices u orientaciones generales que
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deben existir en el marco normativo que opera el derecho procesal. En este sentido, la
Constitución de la República del Ecuador, en el Art.75 dispone que:
Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e interese, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Por ende, el Estado es el encargado de garantizar el acceso a la justicia a través de sus
órganos jurisdiccionales para que ningún ciudadano quede en indefensión, además
permite el continuo seguimiento y tramitación de los proceso de una forma rápida.
Cabe señalar también que, la tutela efectiva es un derecho de protección que guarda
una estrecha relación con el procedimiento monitorio, porque implica que toda
persona tiene derecho al acceso a la justica de forma libre y gratuita y la correcta
aplicación del derecho en cada etapa, en la técnica monitoria atiende a la exigencia de
contar con un procedimiento que ayuda a evitar el retardo judicial en la reclamación
del derecho de crédito y de cobro de una forma rápida y ágil.
Igualmente, la Constitución establece los principios de la administración de justicia,
en el Art. 169 manifiesta:
El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Por tanto, el procedimiento monitorio para su correcto desarrollo debe guardar en su
práctica ciertos principios compatibles a su naturaleza jurídica y características, por
esta razón, los principios procesales aplicables al procedimiento monitorio
establecidos en la Constitución son:
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Principio de celeridad
El principio de celeridad es un elemento fundamental dentro del procedimiento
monitorio, porque permite acudir a una vía judicial especial de forma ágil para ejercer
la reclamación de una deuda de dinero, donde no existe mayor controversia que la
simple negación del deudor al pago. Este principio salvaguarda que los operadores de
justicia no generen retardos injustificados, y que cumplan exclusivamente las etapas
procesales previstas en la ley.
El Código Orgánico de la Función Judicial determina el principio de celeridad en el
Art. 20 manifestando que:
La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y
resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por tanto, en todas
las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están obligados a
proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar petición de
parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario. El retardo
injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y
demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia,
será sancionado de conformidad con la ley. (Código Orgánico de la Función
Judicial, 2009)
De manera acertada, para el autor García el principio de celeridad es:
(…) el llamado que se hace a los jueces para que obren con prontitud en el
despacho de las causes que son sometidas a su conocimiento y resolución; sin
embargo, dicha prontitud no es sinónimo de mera velocidad, pues el juez
deberá tomarse un tiempo razonable que le permita reflexionar su sentencia y
razonamientos. Con esto se busca que los jueces resuelvan dentro de ciertos
oportunos y razonables límites, manteniendo un adecuado equilibrio entre la
justicia y la certeza jurídica. (García Carrión, 2015, pág. 11)
En definitiva, lo que busca el principio de celeridad relacionado con el procedimiento
monitorio, es el acceso a una justicia pronta, para que se pueda atender y resolver en
un tiempo prudencial la exigencia del derecho de crédito. Es importante señalar que
22
la oposición hace que el procedimiento monitorio pierda su celeridad, lo que es parte
de su esencia, ya que nace la necesidad de incorporar una etapa para que el
demandado pueda ser oído.
Principio de contradicción
El principio y derecho a la contradicción es vital en la correcta aplicación del
derecho, recae específicamente en contra de quien se presente la demanda, es decir, el
Estado le otorga la oportunidad de defenderse. Por tanto, los jueces no pueden emitir
una providencia sin el respectivo conocimiento de las partes, debido a que posibilita
que las partes procesales puedan confrontar sus pretensiones, en fin toda la contienda
jurídica.
Es importante, según el autor Minchado porque:
Este principio vela, porque se corra traslado a la otra parte, quien podrá
oponerse, allanarse o simplemente no decir nada –callar-, pero deberá de
conocer de las resoluciones en su contra, por ellos el Juez, no puede emitir
ningún tipo de resolución y mucho menos una sentencia sin antes haber dado la
oportunidad a las partes de ser oídos, al igual que en el procedimiento
monitorio, aunque invierta la contradicción, las partes tienen la oportunidad
de obrar sus pruebas. (Minchado, 2015, pág. 49)
Lo principal del principio de contradicción en relación al procedimiento monitorio es
que brinda a las partes el derecho a la igualdad en el proceso; sin embargo es muy
cuestionado debido a que se ejerce el derecho a la defensa después de haberse dictado
un requerimiento de pago, donde el simple silencio del demandado se toma a favor
del actor, por consiguiente, la oposición del demandado será la manera verdadera de
realizar el principio contradictorio de forma favorable.
23
Principio dispositivo
Este principio se basa exclusivamente en que dentro de la contienda judicial las
partes procesales y solo ellas, son dueñas del proceso y están en iguales condiciones
para impulsarlo. El Código Orgánico de la Función Judicial, en el Art. 19, en lo
referente al Principio Dispositivo, expresa que “Las juezas y jueces resolverán de
conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las
pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley” (Código Orgánico
de la Función Judicial, 2009). De la misma manera el Código Orgánico General de
Procesos, reconoce en el Art. 5 que a las partes procesales les corresponde el impulso
procesal, haciendo alusión al principio dispositivo.
De manera que, el procedimiento solo puede iniciarse a instancia de quien pretenda la
tutela efectiva para exigir un derecho y en el caso del procedimiento monitorio será el
derecho de crédito, el actor al momento de la demanda debe probar la existencia de la
vulneración del referido derecho, el juez luego de una revisión emitirá un
requerimiento de pago en contra del deudor o demandado, una vez citado en legal y
debida forma según lo establece el Código Orgánico General de Procesos, tendrá el
demandado la misma oportunidad, igualdad, y derecho a la defensa.
Principio de inmediación
Para el autor Córdova López (2016) se entiende que el principio de inmediación es la
relación directa del juez con las partes procesales y los elementos de prueba que debe
valorar para su convicción. Por tanto, se considera al juez como un pilar fundamental,
debido a que conoce de cerca el proceso, ya que forma parte de una manera imparcial,
con el objetivo de ayudar y solucionar la controversia.
El Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 6, al mencionar el principio de
inmediación, establece que:
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La o el juzgador celebrará las audiencias en conjunto con las partes procesales
que deberán estar presentes para la evacuación de la prueba y demás actos
procesales que estructuran de manera fundamental el proceso. Solo podrán
delegar las diligencias que deban celebrarse en territorio distinto al de su
competencia. Las audiencias que no sean conducidas por la o el juzgador serán
nulas. (Código Orgánico General de Procesos, 2016)
Este principio hace alusión a la interacción directa del juez con las partes procesales,
pero resaltando que en el procedimiento monitorio dicha interacción se vería reflejada
en el caso de que se presente oposición del demandado lo que provoca que se realice
una audiencia única, donde el juez conocerá el procedimiento como tal y podrá
resolver el litigio judicial administrando justicia.
Principio de lealtad procesal
De conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial, en el Art. 26
determina el Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal en donde se manifiesta que:
En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus
abogadas o abogados que observen una conducta de respeto recíproco e
intervención ética, teniendo el deber de actuar con buena fe y lealtad. Se
sancionará especialmente la prueba deformada, todo modo de abuso del
derecho, el empleo de artimañas y procedimientos de mala fe para retardar
indebidamente el progreso de la litis. La parte procesal y su defensora o
defensor que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de
conformidad con la ley. (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009)
El principio de lealtad procesal, exige que las partes litiguen de manera coherente,
aplicando de forma correcta el uso del derecho, sin conductas antiéticas que impidan
la defensa, ya que refleja la confianza que el juez deposita en las partes y en las
pruebas que han sido aportadas en el procedimiento.
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Principio de oralidad
El principio de oralidad se encuentra contemplado claramente en la Constitución de la
República del Ecuador, en el Art. 168 numeral 6, expresa que “la sustanciación de los
procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo
mediante el sistema oral (…)” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Al respecto, bajo el criterio de García:
La oralidad es un principio constitucional y no una mera regla normativa de
trámite, dado su triple carácter de facilitador, integrador y optimizador de los
otros principios procesales, en especial de la contradicción, concentración e
inmediación, que permite al juzgador formarse criterio directo de las
exposiciones verbales y aporte probatorio de los sujetos procesales que actúan
con igualdad procesal en el ejercicio de sus derechos. (García Carrión, 2015,
pág. 8)
El principio de oralidad garantiza, que cuando en el procedimiento monitorio se
realice la oposición por parte del demandado, el juzgador se vea en la obligación de
llevar a cabo la celebración de una audiencia única, para que las partes ejerzan con
totalidad el derecho de acción y contradicción.
TÍTULO II
LA DEMANDA EN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
La incorporación del procedimiento monitorio dentro del Código Orgánico General
de Procesos, obedece a una nueva tendencia procesalista que busca regular de una
manera rápida la tutela efectiva del derecho de crédito, por ende, es preciso para un
mejor entendimiento del lector sobre la problemática planteada en la investigación,
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conocer la práctica del procedimiento con o sin el patrocinio de abogado, demanda,
procedencia, admisibilidad, citación, oposición a la demanda, realización de la
audiencia única, intereses y pago de la deuda, por este motivo, los elementos
mencionados, se desarrollan a continuación.
2.1. Demanda.
De manera general, la Enciclopedia Jurídica define a la demanda como: “(…)
declaración de voluntad de una persona, formalmente expresada en un escrito dirigido
a un órgano jurisdiccional, solicitando que se inicie un proceso, comience su
tramitación y culmine en una decisión que recoja la petición de derecho formulada en
dicho escrito” (Enciclopedia Jurídica, 2014). En consecuencia, la demanda permite
ejercer el derecho de acción, es el comienzo de un reclamo por la vía judicial a través
de un juez competente para dar solución a la controversia.
El inicio de todo procedimiento que prevé el Código Orgánico General de Procesos
se da mediante la demanda, al respecto, en el Art. 141 establece: “Inicio del proceso.
Todo proceso comienza con la presentación de la demanda, a la que podrán
precederle las diligencias preparatorias reguladas en este Código”. (Código Orgánico
General de Procesos, 2016)
Con respecto a los requisitos que debe contener la demanda el Código Orgánico
General de Procesos, incorpora varias novedades procesales, esto en razón de obtener
todos los datos necesarios para iniciar de forma general cualquier procedimiento,
siendo positivo para la administración de justicia debido a que permite la prontitud de
su trabajo.
El Art. 142 expresa que:
Contenido de la demanda. La demanda se presentará por escrito y contendrá:
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1. La designación de la o del juzgador ante quien se la propone.
2. Los nombres y apellidos completos, número de cédula de identidad o
ciudadanía, pasaporte, estado civil, edad, profesión u ocupación, dirección
domiciliaria y electrónica de la o del actor, casillero judicial o electrónico de
su defensora o defensor público o privado. Cuando se actúa en calidad de
procuradora o procurador o representante legal se hará constar también los
datos d la o del representado.
3. El número de Registro Único de Contribuyentes en los casos que así se
requiera.
4. Los nombres completos y la designación del lugar en que debe citarse a la o al
demandado, además de dirección electrónica, si se conoce.
5. La narración de los hechos detallados y pormenorizados que sirven de
fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y enumerados.
6. Los fundamentos de derecho que justifican el ejercicio de la acción, expuestos
con claridad y precisión.
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Se
acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre los
cuales declararán y la especificación de los objetos sobre los que versarán las
diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes de
peritos y otras similares. Sino tiene acceso a las pruebas documentales o
periciales, se describirá su contenido, con indicaciones precisas sobre el lugar
en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su práctica.
8. La solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente fundamentada, si es
del caso.
9. La pretensión clara y precisa que se exige.
10. La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el
procedimiento.
11. La especificación del procedimiento que debe sustanciarse la causa.
12. Las firmas de la o del actor o de su procuradora o procurador y de la o del
defensor salvo los casos exceptuados por la ley. En caso de que la o el actor no
sepa o no puede firmar, se insertará su huella digital, para lo cual
comparecerá ante la o el funcionario judicial correspondiente, quien sentará la
respectiva razón.
13. Los demás requisitos que las leyes de materia determinen para cada caso.
(Código Orgánico General de Procesos, 2016)
Con respecto a la demanda en el procedimiento monitorio y conforme lo indica el
Código Orgánico General de Procesos. En el Art. 357, se expresa que:
El procedimiento monitorio se inicia con la presentación de la demanda que
contendrá además de los requisitos generales, la especificación del origen y
cantidad de la deuda; o con la presentación del formulario proporcionado por
el Consejo de la Judicatura. En cualquiera de los casos, se acompañara el
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documento que prueba la deuda. Si la cantidad demandada no excede de los
tres salarios básicos unificados del trabajador en general no se requerirá el
patrocinio de abogado. (Código Orgánico General de Procesos, 2016)
Precisamente, el origen de la problemática planteada en la presente investigación
sobre el protagonismo del abogado dentro del procedimiento monitorio se refleja
desde el inicio de la demanda, porque el Código Orgánico General de Procesos no
contempla como un requisito obligatorio el patrocinio de abogado cuando la cantidad
demandada no exceda de los tres salarios básicos unificados del trabajador.
Por lo tanto, la demanda en el procedimiento monitorio dependiendo el caso
específico, se realiza de dos maneras, la primera por medio del formulario
proporcionado por el Consejo de la Judicatura cuando la cantidad no exceda de tres
salarios básicos del trabajador en general y la segunda a través de un escrito de
demanda realizado por un abogado patrocinador, tomando en cuenta que la cantidad
que se puede demandar utilizando el procedimiento monitorio no debe exceder de
cincuenta salarios básicos del trabajador en general. Cabe recalcar, que ya sea
mediante el formulario o la demanda escrita, se debe adjuntar obligatoriamente el
documento base del reclamo, porque el Código Orgánico General de Procesos maneja
el procedimiento monitorio de tipo documental.
El formulario establecido por el Consejo de Judicatura, contempla todos los requisitos
que debe contener la demanda, por ende, la importancia de que sea completado
correctamente, y quién mejor que un abogado para realizar este tipo de trabajo
jurídico y brindar su asesoramiento profesional.
En definitiva, por mucho que se intente facilitar la actuación de las partes al acudir al
procedimiento monitorio, llenar el formulario proporcionado por el Consejo de la
Judicatura, exige de un profundo conocimiento técnico-legal que sólo tiene un
profesional del derecho.
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2.2. Procedencia.
Ahora bien, para utilizar el procedimiento monitorio como vía judicial efectiva para
ejercer el derecho de crédito, necesariamente debe cumplir con ciertas características
que se encuentran tipificadas en el Código Orgánico General de Procesos, en el Art.
356 se refiere: “La persona que pretenda cobrar una deuda determinada de dinero,
líquida, exigible y de plazo vencido, cuyo monto no exceda de cincuenta salarios
básicos unificados del trabajador en general, que no conste en título ejecutivo, podrá
iniciar un procedimiento monitorio (…)”. (Código Orgánico General de Procesos,
2016)
Por tanto, para que la deuda pueda ser reclamada mediante procedimiento monitorio
debe reunir características tales como: 1.- La deuda debe ser exigible y de plazo
vencido, porque el vencimiento permite que la obligación sea susceptible de reclamo;
2.- Una cantidad de dinero fijada de manera determinada, es decir, líquida y pura,
debido a que excluye la reclamación de obligaciones como hacer o dar cosas; 3.- la
deuda no debe constar en título ejecutivo.
Se podrá iniciar un procedimiento monitorio, cuando se pruebe la deuda de alguna de
las siguientes formas:
2.2.1. Mediante documento:
Jurídicamente Cabanellas, define al documento como: “instrumento, escritura,
escrito con que se prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos, que se aduce
con tal propósito”. (Cabanellas, 2003, pág. 134). Conforme al numeral primero del
Art. 356 del Código Orgánico General de Procesos, para pretender cobrar una deuda
con el procedimiento monitorio, se podrá iniciar, probando la deuda “mediante
documento, cualquiera que sea su forma y que aparezca firmado por la deudora o el
deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o
30
electrónica, proveniente de dicha deudora o dicho deudor”. (Código Orgánico
General de Procesos, 2016)
En definitiva, para exigir el derecho de crédito por vía judicial monitoria, se debe
comprobar el incumplimiento de la obligación mediante la presentación de cualquier
documento, tomando en cuenta que no se puede presentar una copia sino siempre un
documento original, donde se pueda demostrar la obligación que existió y los
nombres de acreedor y deudor.
2.2.2. Mediante facturas o documentos:
El Código Orgánico General de Procesos en el numeral segundo del Art. 356,
manifiesta que se puede utilizar el procedimiento monitorio:
Mediante facturas o documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el
soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o
comprobante de entrega, certificación, telefax, documentos electrónicos, que
sean de los que comprueban la existencia de créditos o deudas que demuestren
la existencia de la relación previa entre acreedora o acreedor y deudora o
deudor. Cuando el documento haya sido creado unilateralmente por la o el
acreedor, para acudir al proceso deberá acompañar prueba que haga creíble
la existencia de una relación previa entre acreedora o acreedor y deudora o
deudor. (Código Orgánico General de Procesos, 2016)
Cabe destacar, que la factura es definida para Cabanellas como: “cuenta detallada,
según número, peso, medida, clase o calidad y precio, de los artículos o productos de
una operación mercantil”. (Cabanellas, 2003, pág. 164). No obstante, dentro del
procedimiento monitorio podría existir un inconveniente con la utilización de las
facturas, debido que siempre se debe presentar la original, pero en la práctica
comercial la original es para el deudor y la copia se queda con el acreedor.
31
2.2.3. Mediante la certificación expedida por la o el administrador:
Igualmente, el Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 356 numeral tercero,
establece que se podrá ejercer el procedimiento monitorio:
Mediante la certificación expedida por la o el administrador del condominio,
club, asociación, establecimiento educativo, u otras organizaciones similares o
de quien ejerza la representación legal de estas, de la que aparezca que la o el
deudor debe una o más obligaciones, cuando se trate del cobro de cuotas de
condominio, clubes, asociaciones, u otras organizaciones similares, así como
valores correspondientes a matrícula, colegiatura y otras prestaciones
adicionales en el caso de servicios educativos. (Código Orgánico General de
Procesos, 2016)
2.2.4. Mediante contrato o una declaración jurada de la o del arrendador de que
la o el arrendador se encuentra en mora del pago:
Con el procedimiento monitorio y conforme lo establece el Art. 356 numeral cuarto
del Código Orgánico General de Procesos, también se podrá cobrar una deuda:
Mediante contrato o una declaración jurada de la o del arrendador de que la o
el arrendatario se encuentra en mora del pago de las pensiones de
arrendamiento por el término que señala la ley, cuando se trate del cobro de
cánones vencidos de arrendamiento, siempre que la o el inquilino este en uso
del bien. (Código Orgánico General de Procesos, 2016)
2.2.5. La o el trabajador cuyas remuneraciones mensuales o adicionales no
hayan sido pagadas oportunamente:
Finalmente mediante el procedimiento monitorio, según el Art. 356 numeral quinto
del Código Orgánico General de Procesos, se podrá cobrar la deuda de “la o el
trabajador cuyas remuneraciones mensuales o adicionales no hayan sido pagadas
oportunamente, acompañara a su petición el detalle de las remuneraciones materia de
32
la reclamación y la prueba de la relación laboral”. (Código Orgánico General de
Procesos, 2016)
La procedencia del procedimiento monitorio como una vía judicial nueva y especial
para exigir el derecho de crédito, se realiza mediante una amplia utilización de
documentos que permiten la agilidad de las transacciones mercantiles, acorde con lo
establecido por el Código Orgánico General de Procesos.
El magister Minchado, señala que la procedencia del monitorio se da mediante:
(…) facturas, nota de venta, guía de remisión, recibo, documento electrónico,
etc. Cualquiera que sea su forma y clase física o electrónica, que aparezca
firmado por el deudor o con su sello, impronta o marca con cualquier otra
señal, física o electrónica, proveniente de dicho deudor. (Minchado, 2015, pág.
38)
2.3. Competencia.
Para el autor Rocco, la competencia se define como: “aquella parte de la
jurisdicción que corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según
ciertos criterios, a través de los cuales las normas procesales distribuyen la
jurisdicción entre los distintos órganos ordinarios de ella” (Rocco, 1970, pág. 42). Por
lo expuesto, sí bien todos los jueces tienen jurisdicción, la competencia para conocer
de un caso específico se asigna conforme a la especialización respectiva de cada juez.
Por tanto, en el procedimiento monitorio se le atribuye la competencia
exclusivamente al juez de primera instancia, quien debe calificar la demanda o el
formulario.
El juez competente para conocer sobre el procedimiento será de manera general y
conforme el Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 9 se refiere que:
33
Por regla general será competente, en razón del territorio y de conformidad
con la especialización respectiva, la o el juez del lugar donde tiene su domicilio
la persona demandada.
La persona que tenga domicilio en dos o más lugares podrá ser demandada en
cualquiera de ellos. Si se trata de cosas que dicen relación especial a uno de
sus domicilios exclusivamente, solo la o el juez de este será competente para
tales casos.
La persona que no tiene domicilio fijo, podrá ser demandada donde se
encuentre.
Si la demandada es una persona jurídica con la que se celebró un contrato o
convención o que intervino en el hecho que da origen al asunto o controversia,
será competente la o el juzgador de cualquier lugar donde esta tenga
establecimientos, agencias, sucursales u oficinas. (Código Orgánico General de
Procesos, 2016)
Dependiendo el caso específico se podría aplicar las otras reglas para la competencia
que determina el citado cuerpo normativo.
2.4. Admisión de la Demanda.
El momento procesal para declarar que el procedimiento es admisible, se considera la
raíz de la técnica monitoria, porque el juez debe revisar que la demanda o el
formulario dependiendo del caso, conste con todos los requisitos de formalidad
pertinentes, observando que se trate de una relación jurídica de crédito entre actor y
demandado. De esta manera, el Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 146
inciso primero y segundo dispone que:
Presentada la demanda, la o el juzgador, en el término máximo de cinco días,
examinará si cumple los requisitos legales generales y especiales que sean
aplicables al caso. Si los cumple, calificará, tramitará y dispondrá la práctica
de las diligencias solicitadas.
Si la demanda no cumple con los requisitos previstos en este Código, la o el
juzgador dispondrá que la o el actor la complete o aclare en el término de tres
días, si no lo hace, ordenará el archivo y la devolución de los documentos
adjuntados a ella, sin necesidad de dejar copias. (Código Orgánico General de
Procesos, 2016)
34
Una vez que el juez declara admisible la demanda, procede a realizar un auto
interlocutorio que conforme al Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 88 es
“(…) la providencia que resuelve cuestiones procesales que, no siendo materia de la
sentencia, pueden afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento”.
(Código Orgánico General de Procesos, 2016).
Es decir, el auto interlocutorio que emite el juez en el procedimiento monitorio,
constituye un requerimiento de pago, cuyo objetivo es hacer posible que la cantidad
de dinero adeuda sea pagada.
En este sentido, el Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 358, expresa que:
La o el juzgador, una vez que declare admisible la demanda, concederá el
término de quince días para el pago y mandará que se cite a la o al deudor.
La citación con el petitorio y el mandamiento de pago de la o del juzgador
interrumpe la prescripción.
Si la o el deudor no comparece dentro del término concedido para el efecto o si
lo hace sin manifestar oposición, el auto interlocutorio al que se refiere el
inciso primero quedará firme, tendrá el efecto de cosa juzgada y se procederá
a la ejecución, comenzando por el embargo de los bienes de la o del deudor
que la acreedora o el acreedor señale en la forma prevista por este Código.
(Código Orgánico General de Procesos, 2016)
Efectivamente, en la técnica monitoria, el auto interlocutorio contempla tres eventos
importantes: el primero es declarar admitida la demanda por parte del juez; el
segundo es conceder el término de quince días al deudor para que realice el pago; y el
tercero es mandar a citar al deudor o demandado.
2.5. Citación.
La columna vertebral del procedimiento monitorio es la citación, porque se constituye
en el aviso o advertencia que realiza un juzgador al presunto deudor, es precisamente
en este momento procesal donde nace la característica de la inversión del
35
contradictorio, debido a que justamente la citación le permite al demandado conocer
que se ha dictado un requerimiento de pago en su contra y ejercer su derecho a la
defensa.
Desde el punto de vista doctrinario, para que el procedimiento monitorio tenga éxito
en su aplicación, la citación debe ser siempre personal, garantizando de esta manera
que el deudor este en pleno conocimiento del caso.
En lo referente a la citación personal, el Código Orgánico General de Procesos, en el
Art. 54, establece que:
Se cumplirá con la entrega personal a la o el demandado o en el caso de
personas jurídicas u otras que no pueden representarse por sí mismas a su
representante legal en cualquier lugar, día y hora, el contenido de la demanda,
de la petición de una diligencia preparatoria, de todas las providencias
recaídas en ella y de cualquier otra información que a juicio de la o del
juzgador sea necesaria para que las partes estén en condiciones de ejercer sus
derechos. De la diligencia la o el citador elaborará el acta respectiva. (Código
Orgánico General de Procesos, 2016)
Cuando se presente el caso de que no sea posible citar de forma personal, la citación
se dará por medio de boletas, conforme al Art. 55 del referido cuerpo normativo, se
manifiesta que:
Si no se encuentra personalmente a la o el demandado, se le citará por medio
de tres boletas que se entregarán en días distintos en su domicilio o residencia
a cualquier persona de la familia. Si no se encuentra a persona alguna a quien
entregarlas se fijarán en la puerta del lugar de habitación.
La citación por boletas a lo o el representante legal de una persona jurídica se
hará en el respectivo establecimiento, oficina o lugar de trabajo, en días y
horas hábiles, entregándolas a uno de sus dependientes o empleados, previa
constatación de que se encuentra activo. (Código Orgánico General de
Procesos, 2016)
36
Si la citación no ha podido ser efectuada, conforme a las dos formas antes
mencionadas, se podrá realizar a través de uno de los medios de comunicación, según
el Art. 56 del Código Orgánico General de Procesos, establece que:
A la persona o personas cuya individualidad, domicilio o residencia sea
imposible determinar, se la citará mediante:
1. Publicaciones que se realizarán n tres fechas distintas, en un periódico de
amplia circulación del lugar. De no haberlo, se harán en un periódico de la
capital de provincia, asimismo de amplia circulación. Si tampoco hay allí, en
uno de amplia circulación nacional. La publicación contendrá un extracto de
la demanda o solicitud pertinente y de la providencia respectiva. Las
publicaciones íntegras se agregarán al proceso.
2. Mensajes que se trasmitirán en tres fechas distintas, por lo menos tres veces al
día, en una radiodifusora de la localidad, en un horario de seis a veintidós
horas y que contendrán un extracto de la demanda o solicitud pertinente. La o
el propietario o la o el representante legal de la radiodifusora emitirá el
certificado que acredite las fechas y horas en que se realizaron las
transmisiones de mensajes y una copia del audio. La citación por la radio se
realizará cuando, a criterio de la o del juzgador, este sea el principal medio de
comunicación del lugar.
La declaración de que es imposible determinar la individualidad, el domicilio o
residencia de la o del demandado y que se han efectuado todas las diligencias
necesarias, para tratar de ubicar a quien se pide citar de esta forma, como
acudir a los registros de público acceso, la hará la o el solicitante bajo
juramento que se presentará ante la o el juzgador del proceso o mediante
deprecatorio a la o al juzgador del domicilio o residencia de la o del actor.
Para el caso anterior se adjuntarán además la certificación del Ministerio de
Relaciones Exteriores que indique si la persona salió del país o consta en el
registro consular. Si se verifica que es así, se citará mediante carteles fijados
en el consulado en el que se encuentra registrado.
La o el juzgador no admitirá la solicitud sin el cumplimiento de esta condición.
De admitirla, deberá motivar su decisión.
Transcurridos veinte días desde la última publicación o transmisión del
mensaje radial comenzará el término para contestar la demanda.
Si se acredita que la parte actora, su apoderado o ambos, faltaron a la verdad
con respecto a la dirección domiciliaria o residencia de la o del demandado o
respecto al hecho de no haber sido posible determinar su individualidad, se
remitirá copia de lo actuado al fiscal respectivo, para la investigación. (Código
Orgánico General de Procesos, 2016)
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2.6. Oposición a la demanda.
La oposición es un acto procedimental, realizado por el demandado para defenderse
de la pretensión del actor que se encuentra materializada en el requerimiento de pago
dictado en su contra. Es decir, al deudor se le concede a su favor la oportunidad de
ejercer el derecho a la defensa mediante la oposición, que tiene por objetivo dejar sin
efecto el requerimiento.
Por lo expuesto, para que la oposición se configure como tal en el procedimiento
monitorio acogido por el Código Orgánico General de Procesos, debe ser
debidamente motivada. Lo que significa que el demandado debe formular
excepciones, conforme al referido cuerpo normativo, en el Art. 153 menciona que:
Solo se podrán plantear como excepciones previas las siguientes:
1. Incompetencia de la o del juzgador.
2. Incapacidad de la parte actora o de su representante.
3. Falta de legitimación en la causa de la parte actora o la parte demandada,
cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda.
4. Error en la forma de proponer la demanda, inadecuación del procedimiento o
indebida acumulación de pretensiones.
5. Litispendencia
6. Prescripción
7. Caducidad
8. Cosa juzgada
9. Transacción
10. Existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación. (Código
Orgánico General de Procesos, 2016)
Ahora bien, con respecto a la oposición el Código Orgánico General de Procesos, en
el Art. 359 establece que:
Si la parte demandada comparece y formula excepciones, la o el juzgador
convocará a audiencia única, con dos fases, la primera de saneamiento,
fijación de los puntos en debate y conciliación y la segunda, de prueba y
alegatos. Si no hay acuerdo o este es parcial, en la misma audiencia dispondrá
se practiquen las pruebas anunciadas, luego de lo cual solo caben la
38
ampliación, aclaración y el recurso de apelación. En este proceso no procede
la reforma a la demanda, ni la reconvención. (Código Orgánico General de
Procesos, 2016)
Por lo tanto, el efecto que provoca la oposición del demandado es que el juez tenga
que convocar a las partes para la realización de una audiencia única. Incluso, se hace
referencia que las partes podrán utilizar los recursos horizontales de ampliación y
aclaración, sin embargo se menciona el recurso vertical de apelación, conforme a la
doctrina del procedimiento monitorio no tendría cabida debido a que provoca
dilatación del procedimiento, lo que es totalmente contrario al objetivo y finalidad del
monitorio.
2.6.1. Audiencia única.
La realización de la audiencia única en el procedimiento monitorio, solo se da cuando
el demandado formula oposición ante el requerimiento de pago en su contra.
Al respecto, el jurista Ignacio Cubillo señala:
El principio de audiencia es un principio general del Derecho que, según su
formulación clásica, consiste en que <<nadie puede ser condenado sin ser oído
y vencido en juicio>>. Conlleva que, antes de resolver un conflicto, debe darse
a todas las partes implicadas en él la posibilidad de defender su postura, a fin
de que su punto de vista pueda ser tenido en cuenta por el Tribunal.
(Benacloche Palao & Cubillo López, 2014, pág. 86)
La problemática de la investigación gira entorno a que el procedimiento monitorio
menor a tres salarios básicos unificados no establece la obligatoriedad de la
intervención del abogado de la parte actora, para que se cumpla el debido proceso y
no carezca de una defensa técnica al momento de la realización de la audiencia.
Conforme establece el Código Orgánico General de Procesos, la audiencia única en el
procedimiento monitorio consta de dos fases: La primera fase es de saneamiento,
39
donde se trataran cuestiones previas y validez procesal, es decir, declarar la
procedibilidad del monitorio; después se procede a la fijación de los puntos en debate,
que significa el objeto del procedimiento, y posteriormente el juez propone la
conciliación entre las partes; La segunda fase, se compone de la prueba y alegatos, en
este momento se ve reflejado claramente el principio de oralidad y el derecho a la
defensa y defensa técnica por parte de los abogados. Finalmente el procedimiento
monitorio concluye cuando el juzgador dicta en la misma diligencia la sentencia.
El propósito de incorporar el procedimiento monitorio en la normativa ecuatoriana es
con el objetivo de simplificar las etapas procesales de la contestación, audiencia y
prueba, el Código Orgánico General de Procesos, unifica todo en la audiencia única
realizada de forma oral, con la finalidad de obtener una sentencia rápida por parte del
juez. Sin embargo el no contar con la presencia del abogado ejerciendo la defensa
técnica, deja en desventaja a la parte actora.
2.7. Intereses.
Desde el punto de vista conceptual, el jurista Cabanellas define al interés como:
“rédito o beneficio que, a falta de estipulación previa, señala la ley como producto de
las cantidades que se está debiendo con esa circunstancia o en caso de incurrir en
mora el deudor”. (Cabanellas, 2003, pág. 209) Por consiguiente, el interés es un
recargo que se establece, ya sea cuando así se haya acordado o cuando existe un
retraso en el pago por parte del deudor.
El Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 360 establece que: “Desde que
se cite el reclamo, la deuda devengará el máximo interés convencional y de mora
legalmente permitido”. (Código Orgánico General de Procesos, 2016). De manera
que, en el procedimiento monitorio el interés se cuenta desde el momento de la
presentación de la demanda o formulario. Cabe señalar, que el interés convencional,
40
nace por acuerdo o pacto entre las partes, mientras que el interés de mora se
encuentra establecido y permitido legalmente.
2.8. Pago de la deuda.
El pago de la deuda es una de las formas de dar cumplimiento o terminación de la
obligación de crédito. Dentro del procedimiento monitorio, si el deudor quiere
atender el requerimiento de pago podrá hacerlo de dos formas: la primera pagando la
deuda dentro del término señalado, y la segunda es acordando una fórmula de pago
con el acreedor.
Conforme el Código Orgánico General de Procesos, en el Art. 361determina que:
Si la o el deudor paga la deuda, la o el juzgador dispondrá que se deje
constancia en autos y ordenará el archivo.
En cualquier estado del procedimiento las partes podrán acordar una fórmula
de pago que será aprobada por la o el juzgador (Código Orgánico General de
Procesos, 2016)
TÍTULO III
EL PROTAGONISMO DEL ABOGADO
Una vez desarrollado todo lo referente al procedimiento monitorio, es preciso, dedicar
un espacio a la importancia del protagonismo del abogado, el cumplimiento del
debido proceso y la defensa técnica, pues a partir de estos conceptos se desarrollará la
propuesta de solución de la presente investigación.
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3.1. Concepto.
Para comenzar, etimológicamente la palabra abogado proviene de la locución latina
advocatus que significa aquel llamado a prestar auxilio. De manera tradicional y
común, se lo define por el diccionario de la Real Academia Española como:
“licenciado en derecho que ofrece profesionalmente su asesoramiento jurídico y que
ejerce la defensa de las partes en los procesos judiciales o en los procedimientos
administrativos” (Real Academia Española, 2014). Sin embargo la profesión del
abogado va más allá del simple asesoramiento legal, patrocinio de una causa o
realizar la defensa de las partes, sencillamente porque el abogado es ante todo un
pensador reflexivo que busca a través de su conocimiento jurídico señalar las
inconsistencias legales y aportar con el camino ideal para dar soluciones.
3.2. Naturaleza Jurídica.
La profesión de abogado, surge por la evolución y desarrollo de la sociedad a medida
que el acontecer cotidiano iba cambiando y la interacción entre las personas
aumentaba, se hizo necesaria la intervención de un tercero que pensara a favor de la
defensa e intereses de otro. Sin embargo, es una profesión tan antigua que no se
puede identificar con claridad su aparición.
Por su parte, el maestro Ricardo Loyola plantea:
Ahora otra causa o necesidad de la abogacía, nace también de la infinidad de
leyes, las cuales dificultosas y oscuras, impiden a los particulares defenderse
por sí mismos con el solo buen sentido y buena fe, ni aún en muchos casos les
permite llegar a conocer la justicia de sus propios preceptos legales,
necesitando allí a los abogados. (Loyola Loyola, 2013, pág. 135)
El origen del abogado como profesión, depende históricamente de la formación de
cada sociedad, no obstante, se puede distinguir el surgimiento de la abogacía en
diferentes pueblos.
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Los egipcios, para solucionar los problemas que se presentaban en su ciudad, elegían
treinta varones que conformarían los juzgados, precisamente el actor acudía
conjuntamente con el demandado, ambas partes planteaban sus alegatos para intentar
convencer al juez de su pretensión, se dice también que la defensa se encargaba a un
sabio que patrocinaba la causa, de manera similar se practicaba en Babilonia y Persia.
En el pueblo hebreo, el resguardo ante el sistema judicial, también era asistido por
sabios entre las tribus a quienes se solicitaba su consejo o defensa cuando se
presentaba un conflicto.
Los griegos, para el maestro Loyola, se destacan porque:
Quizás el primer pueblo que vio nacer el ejercicio de la profesión a que nos
avocamos fue el griego, cantera inagotable de sabiduría, dio a luz entre sus
muchos personajes a Pericles quien es considerado el primero en usar la
elocuencia en el ejercicio de la abogacía. (Loyola Loyola, 2013, pág. 136)
La forma de concebir la profesión de abogado para los griegos, sobresale de los
demás pueblos, al principio se encomendaba a las personas con amplio conocimiento
en oratoria, con el objetivo de causar gran impresión en el areópago que era un lugar
donde se reunían los magistrados del tribunal y resolvían en derecho los conflictos
judiciales que se presentaban entre sus pobladores. También, son responsables de
haber establecido los primeros requisitos que se necesitaban los abogados a través de
la normativa de Dracón y Solón, conforme lo indica el experto Loyola (2013) , era
preciso ser libre, exceptuando del ejercicio de esta profesión, por ende, a los esclavos,
tampoco podían serlo quienes faltaron el respeto a sus padres, rehusaron defender a la
patria, no aceptaron un cargo público, realizaron actos de comercio quebrantando las
buenas costumbres o disiparon bienes propios o de herencia familiar.
El gran imperio Romano absorbió el modelo griego, convirtiéndose en el sistema
jurídico más antiguo y siendo la base para el Derecho actual. Se creó la institución de
los patres o patronos, organización que prestaba defensa gratuita a favor de un
43
beneficiario o cliente, que debía respetar a su patrono como si fuera su padre. Con el
pasar del tiempo se habló de oradores, técnicos expertos en la profesión de abogacía,
que debían reunir ciertos requisitos para ejercer la profesión, Justiniano estableció
que la preparación en Derecho debía ser no menos de 5 años y tener idoneidad para
ejercer.
La ley de las XII Tablas, estableció que solo podían ejercer el cargo de defensor los
patricios que eran la clase social dominante de Roma, sin embargo con el tiempo la
situación cambia radicalmente y los plebeyos se convierten también en defensores,
provocando que el emperador Alejandro cambiará los requisitos para ejercer la
abogacía, estableciendo que podía ser realizada por un hombre letrado en la materia.
En España, no se conocía la profesión del abogado como tal, sino hasta los tiempos
de Alfonso “el sabio” en el siglo XIII, esto fue porque las leyes eran breves y
concisas, se realizaban juicios simples, en razón que nadie podía excusarse a causa
del desconocimiento de la ley. A finales del siglo se empiezan a conocer los primeros
defensores. La incorporación de Las Siete Partidas, reconoce y regula la profesión de
abogado como un oficio público, resaltando el papel que tenían en los conflictos
jurídicos, la aplicación de las Partidas también se dio en el continente americano a
raíz de las nuevas conquistas.
Posteriormente, se establece la Ley de Indias, el abogado pasa a considerarse un
auxiliar en la administración de justicia y se establecieron nuevos requisitos para
quienes querían ostentar la profesión, debían haber estudiado o adquirido amplio
conocimiento sobre el derecho y ser examinados por un Consejo, luego de ser
aprobados se les tomaba un juramento que consistía en comprometerse básicamente
en no ayudar a defender causas injustas.
Históricamente, la profesión de abogado ha tenido un gran desarrollo y evolución a
través de distintos pueblos que desde el principio destacaron la importancia de tener
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un tercero que ayude con las tareas de justicia. En la actualidad la presencia del
abogado es vital en todo procedimiento judicial, garantizando de esta manera el
efectivo cumplimiento del debido proceso y derechos constitucionales, por eso ese
motivo es vital destacar su rol dentro de la sociedad.
3.3. Debido proceso.
Ahora bien, para analizar el concepto del debido proceso es necesario realizar una
breve reseña histórica sobre su incorporación como derecho constitucional. Para la
jurista Olga Edda (2006), los antecedentes del debido proceso se encuentran en la
Carta Magna inglesa como pilar de las futuras constituciones, que incorporo el
concepto de debido proceso, luego en la Constitución americana de 1776 (enmienda
V primero y luego en la enmienda XIV) se reconoce no solo la vida y la libertad, sino
también la propiedad de las personas, en razón de que no podrán sufrir restricciones
sin un debido proceso.
Por lo tanto, el debido proceso se logra establecer como un derecho constitucional, el
jurista Oswaldo Gozaíni explica que:
Con la aparición de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser
oído y a tener un proceso con todas las garantías, fomento una evolución
notable en el concepto del debido proceso. De ser un proceso legal se pasó a
estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y
presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales
efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los derechos
fundamentales. (Gozaíni, 2004, pág. 25)
Sin duda, el abogado forma parte del debido proceso, al ser considerado como
garantía básica en la Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 76 numeral
7. “el derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: literal g)
“En los procedimiento judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor púbico; no podrá restringirse el acceso ni la
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comunicación libre y privada con su defensor”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008).
3.3.1. Derecho a la defensa.
El derecho a la defensa es un derecho garantizado constitucionalmente para cada una
de las partes que interviene en un procedimiento judicial, asegura que las partes estén
en conocimiento de todos los actos procesales que los involucran, principalmente el
sostener de forma argumentativa sus respectivas pretensiones, replicar los argumentos
de la parte contraria, también incluye confrontar resoluciones judiciales o sentencias.
En relación al procedimiento monitorio y como ya se ha referido en líneas anteriores,
el derecho a la defensa se materializa específicamente en el momento de la oposición,
debido a que la parte demandada pide ser oída en audiencia.
3.3.2. Defensa técnica.
La defensa técnica o letrada solo puede ser materializa a través de la actuación de un
abogado, dirigiendo la defensa de una de las partes. Se considera que contar con una
defensa técnica es de carácter obligatorio en todo procedimiento judicial.
Resaltando el papel del abogado dentro de cada procedimiento judicial, para Jorge
Zavala “La intervención del abogado es una condición para la igualdad procesal de
las partes, como derecho fundamental es imprescindible para evitar situaciones de
indefensión.” (Zavala, 2016, pág. 44). Lo que hace referencia dentro del presente
tema de investigación es que la participación del abogado es vital para llegar a
establecer igualdad ante las partes y en este caso el procedimiento monitorio deberá
cumplir con esta importante condición.
La oposición del demandado en el procedimiento monitorio, hace necesaria la
obligatoria intervención del abogado para la realización de la audiencia única. Sin
46
embargo, en el procedimiento monitorio para el cobro de una deuda menor de tres
salarios básicos unificados del trabajador en general, no requiere de patrocinio de
abogado y aunque se haya iniciado el procedimiento sin su intervención, existe una
inconsistencia debido a que no se contaría con su presencia obligatoria al momento de
la audiencia única.
3.4. Limitación del derecho al trabajo del abogado.
El Código Orgánico General de Procesos, incorpora el procedimiento monitorio con
el objetivo y finalidad de que se convierta en una herramienta útil para alcanzar la
justicia, brindando una tutele efectiva del derecho de crédito. No obstante el
prescindir del abogado, haciendo de su participación un requisito opcional en el
procedimiento monitorio para el cobro de una deuda menor de tres salarios básicos
unificados, limita el derecho al trabajo del abogado en libre ejercicio, porque
permitirá la intervención de terceros “intrusos”, personas no capacitadas en derecho
que se dedicaran a llenar el formulario por dinero.
Cabe señalar que la Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 325
garantiza el derecho al trabajo, manifestando que: “El Estado garantizará el derecho
al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia
o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como
actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores”. (Constitución
de la República del Ecuador, 2008)
3.5. Importancia de la participación del abogado.
El protagonismo del abogado y la disminución de su participación en el
procedimiento monitorio, no solo ha sido tratado y expuesto en la presente
investigación.
47
La jurista Marta Gisbert recoge en su libro:
Las objeciones manifestadas, principalmente por los abogados españoles:
1) La no intervención del abogado puede generar la intervención masiva de
<<intrusos>>- gestores, administradores agencias de cobro, que asumirán el
papel que corresponde a los abogados. Con el pretexto –se dice- de abaratar la
justicia, donde no habrá abogado, habrá un <<intruso>> retribuido, porque
no es pensable que el justiciable actúe por sí mismo.
2) Cuando en un proceso las partes no están asistidas técnicamente, el juez asume
un papel tuitivo, que desvirtúa su función jurisdiccional.
3) La no intervención de abogado ni facilita ni agiliza la administración de
justicia. Por muy sencillo que sea cumplimentar la <<petición>> o el
formulario, alguien deberá valorar la eficacia del documento y la idoneidad
del procedimiento monitorio.
4) En conclusión, debe exigirse la dirección letrada desde el primer momento, sin
perjuicio de que puedan limitarse sus honorarios. (Gisbert Pomata, 2010, pág.
100)
La importancia de la participación del abogado es un requisito indispensable en todo
tipo de procedimiento judicial, por ende, el procedimiento monitorio incorporado por
el Código Orgánico General de Procesos, no puede desestimar su intervención.
2.4. Marco legal.
Para el desarrollo de la presente investigación es necesario precisar la normativa que
sustenta el análisis de la problemática; así, la Constitución de la República del
Ecuador, en el artículo. 76 recoge el derecho al debido proceso como una garantía
judicial y expresa: que en todo proceso que se determinen derechos y obligaciones se
debe asegurar el debido proceso, numeral 7.derecho a la defensa, literal g) ser asistido
por un abogado.
De manera similar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo
8, inciso primero, se refiere claramente a las garantías judiciales aplicables a todo tipo
de proceso, es decir, el debido proceso.
48
El Código Orgánico de la Función Judicial, señala en forma clara en el artículo 327,
inciso primero y segundo, sobre la intervención de los abogados en el patrocinio de
las causas:
En todo proceso judicial necesariamente intervendrá un abogado en patrocinio
de las partes excepto en los procesos constitucionales y en lo que se sustancien
ante las juezas y jueces de paz, sin perjuicio del derecho a la autodefensa
contemplado en el Código de Procedimiento Penal. Quienes se hallen en
incapacidad económica para contratar los servicios de un abogado tendrán
derecho a ser patrocinado por los defensores públicos.
En los tribunales y juzgados no se admitirá escrito alguno que no esté firmado
por un abogado incorporado al Foro, excepto en el caso de la tramitación de
procesos relativos a garantías jurisdiccionales y las causas que conozcan las
juezas y jueces de paz. (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009)
Por ende, no se contempla la posibilidad de prescindir del abogado en el
procedimiento monitorio cuando la cantidad demanda sea menor de tres salarios
básicos unificados.
Ahora bien, el Código Orgánico General de Procesos, en el artículo 356 expresa que
se puede acceder al procedimiento monitorio para el cobro de una deuda determinada
de dinero, líquida, exigible y de plazo vencido que no conste en título ejecutivo,
cuando se pueda probar la deuda mediante los documentos que establece, siempre que
no sobrepase de cincuenta salarios básicos unificados, es decir, la cantidad que en el
año 2016 es de $18.300,00 dólares de los Estados Unidos de América, así mismo, el
artículo 357 se refiere a que si la cantidad demandada es menor de tres salarios
básicos unificados, la cifra d $1.098,00 dólares, no se requiere el patrocinio de un
abogado. No obstante, al presentarse la oposición de la demandada, prevista en el
artículo 359 del citado Código, se debe realizar una audiencia única donde la
presencia del abogado es totalmente obligatoria, aunque la normativa omita este vital
requisito.
49
2.5. Marco referencial.
El procedimiento monitorio en la actualidad se práctica en la mayoría de países
europeos donde se maneja con amplia trayectoria en algunas legislaciones, de igual
manera algunos países latinoamericanas conforme a una nueva tendencia procesalista
que busca dar solución rápida al cobro de deudas y como en el caso del Ecuador han
decidido incluir el procedimiento dentro de su normativa.
Por ende, al realizar un estudio comparativo del procedimiento monitorio, se tomará
en cuenta el derecho procesal y el desarrollo que ha traído su práctica, como es el
caso de Italia donde se implanto el proceso monitorio documental de una forma
ampliada y mejorada, lo que ha permitido que en la actualidad se opere
correctamente; Alemania maneja un proceso monitorio tipo puro con gran éxito y
amplia trayectoria dentro de Europa y Francia que posee un procedimiento monitorio
documental con gran nivel de aceptación.
Cabe mencionar que dentro de Latinoamérica el procedimiento monitorio es nuevo,
así tenemos el caso de Colombia en el Código General de Procesos, donde se refiere
que cuando se pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y exigible que sea de mínima cuantía, del mismo modo El
Salvador lo ha incorporado dentro del Código Procesal Civil y Mercantil, indicando
que plantea esta solicitud el que pretenda de otro el pago de una deuda de dinero,
líquida vencida, exigible y de cuantía determinada.
Un ejemplo claro y en relación con el tema de investigación es lo que sucede en
España con la nueva Ley de enjuiciamiento Civil, donde se acude a este
procedimiento cuando se pretenda el pago de una deuda dineraria de importe
determinado, líquida, vencida y exigible. Con respecto al protagonismo del abogado
se menciona que para la presentación inicial no será preciso valerse de procurador o
abogado, tema que ha sido totalmente criticado por los abogados del país, pero sí se
50
deberá constar con el patrocinio del profesional del derecho cuando se presente la
contrariedad del demandado.
2.6. Marco conceptual.
Abogado: La abogacía es una profesión libre e independiente y una institución
consagrada en orden a la Justicia, al asesoramiento y a la defensa de los derechos e
intereses públicos y privados mediante la aplicación de la ciencia y de la técnica
jurídica. (Diez Moreno, 1999, pág. 6)
Audiencia única: Tiene dos fases, la primera de saneamiento, fijación de los puntos
en debate y conciliación, y la segunda, de prueba y alegatos. (Art. 359 Código
Orgánico General de Procesos)
Deuda: Obligación que alguien tiene de pagar, satisfacer o reintegrar a otra persona
algo, por lo común dinero. (Real Academia Española, 2014)
Debido proceso: Como un claro derecho constitucional de todo particular y como un
deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad. (Alvarado Velloso, 2010, pág. 80)
Defensa técnica: Consiste en el hecho de actuar un abogado dirigiendo la defensa de
una de las partes. En general esta defensa es obligatoria en los procesos civil, penal y
contencioso administrativo, si bien existen algunas excepciones de las leyes
procesales respectivas establecen. (Enciclopedia Jurídica, 2014)
Derecho a la defensa: Actividad que desarrolla una persona para responder una
iniciativa de otro sujeto, que afecte o pueda llegar a afectar sus intereses, durante un
procedimiento ya iniciado. (Zavala, 2016, pág. 35)
51
Oposición: En lo procesal, acto cuyo objeto consiste en que no se lleve a efecto lo
que otro se propone, vaya esto en perjuicio de uno mismo o de otro. (Cabanellas,
2003, pág. 282)
Procedimiento monitorio: Tiene por objeto, de manera sumamente expedita, crear un
verdadero título ejecutivo en realidad, ejecutorio: que valga per se, cuyo inicio ante la
autoridad correspondiente desembocará en una orden de ejecución directa,
denominada sentencia monitoria. (Calvinho, 2006, pág. 124)
Protagonismo: Afán de mostrarse como la persona más calificada y necesaria en
determinada actividad, independientemente de que se posean o no méritos que lo
justifiquen. (Real Academia Española, 2014)
2.7. Estado de la situación actual del problema.
Actualmente, el procedimiento monitorio para el cobro de una deuda menor de tres
salarios básicos unificados, de manera general no contempla como requisito
obligatorio el patrocinio de abogado.
2.8. Idea a defender o pregunta de investigación.
La participación del abogado es vital desde que se inicia el procedimiento monitorio
para el cobro de una deuda menor de tres salarios básicos unificados, ya que su
presencia dentro del procedimiento fortalece y garantiza el cumplimiento del debido
proceso, y la correcta materialización de la defensa técnica al momento de la
audiencia.
52
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. Diseño de investigación y determinación de los métodos utilizados.
El presente proyecto de investigación, requiere un respaldo científico, teórico y
práctico, por este motivo es necesario apoyarse en métodos, técnicas e instrumentos
de investigación, con el fin de obtener el sustento adecuado. A continuación, se hace
una descripción de los elementos mencionados, que han sido utilizados para el
desarrollo del proyecto de investigación.
3.1.1. Nivel de Investigación.
Exploratorio: Esta investigación fue exploratoria, en la medida en que, se obtuvo
información que respalda la existencia del problema, mediante la aportación de
nuevos elementos para el análisis del mismo.
Descriptivo: Se detalló la situación actual del protagonismo dela abogado dentro del
procedimiento monitorio para el cobro de una deuda menor de tres salarios básicos
unificados, de tal manera que se pudo obtener el conocimiento para generar una
propuesta académica.
Explicativo: Con base en las descripciones, se permitió exponer la investigación d
una manera clara para el entendimiento del lector, permitiendo la identificación de
todos los aspectos que engloba la problemática.
3.1.2. Métodos.
Los métodos que se utilizaron en la presente investigación son:
53
Métodos empíricos:
Observación: Es el método elemental que se usó en el desarrollo investigativo,
permitió verificar de manera objetiva cómo se lleva a cabo el procedimiento
monitorio para el cobro de una deuda menor de tres salarios básicos unificados,
donde se comprobó la disminución de la participación del abogado.
Recolección de información: Este método ha sido aplicado, con el fin de haber
utilizado la información recopilada en libros, tesis y técnicas como la encuesta y la
entrevista, donde se evidencio el criterio de los profesionales del Derecho sobre el
tema investigado.
Métodos teóricos:
Analógico-Comparativo: La aplicación de este método en el desarrollo de la
investigación, fue para realizar un estudio comparado del procedimiento monitorio
con otras legislaciones, ya que en una institución nueva.
Histórico-Lógico: Este método ha sido aplicado, con el fin de entender el origen del
procedimiento monitorio, cómo se ha ido desarrollando y así tener un mayor sustento
en la propuesta, basado en el motivo de su inclusión en el Código Orgánico General
de Procesos.
Exegético: La importancia del método exegético en la realización de la investigación,
permite buscar el sentido de la norma, por esta razón fue necesario aplicarlo, para el
análisis que contempla la incorporación del procedimiento monitorio en la legislación
ecuatoriana.
Analítico-Sintético: Este método sirvió para analizar la información recabada y
después tomar lo más importante para el desarrollo de la investigación. Es decir, del
54
universo de información referente al procedimiento monitorio se tomó lo más
pertinente, con el fin de tener un contenido acorde a la propuesta.
Científico: Fue bastante importante para esta investigación, valerse de este método
pues, así se logró construir conocimientos adecuados sobre la importancia de la
participación del abogado dentro del procedimiento monitorio, permitiendo la
obtención de una solución acorde con la problemática planteada.
3.2. Validez y confiabilidad de los instrumentos.
Para la validez y confiablidad de los métodos, técnicas e instrumentos que se
utilizaron en la presente investigación que son: la encuesta y entrevista, se realizó un
plan piloto que consistió en la aplicación de la encuesta a 15 abogados, para alcanzar
los objetivos que se plantearon, considerando que dentro de los instrumentos
utilizados existe total confiabilidad en la obtención de datos que se ajustan a la
realidad. Además, de contar con la validez necesaria para medir la aceptación y
posibilidad de realizar la propuesta.
3.3. Definición de Variables.
3.3.1. Variable Independiente.
La disminución del protagonismo del abogado dentro del procedimiento monitorio
menor de tres salarios básicos unificados.
3.3.2. Variable Dependiente.
Provoca que la parte actora carezca de un correcto asesoramiento y patrocinio.
Cuando se presenta oposición a la demanda, la parte actora carece de la
defensa técnica.
55
3.4. Operacionalización de las variables.
Tabla 1: Operacionalización de variables
Variables Dimensión Indicador Ítems Instrumentos
Variable
Independiente
El protagonismo
del abogado
dentro del
procedimiento
monitorio.
Legal:
Código Orgánico
General de
Procesos Art. 357
Código Orgánico
de la Función
Judicial Art. 327
Patrocinio del
abogado no es
requisito
obligatorio
5
Encuesta
Variable
Dependiente
1)Parte actora
carece de
asesoramiento y
patrocinio
2)Cuando se
presenta
oposición a la
demanda, la parte
actora carece de
la defensa técnica
Legal:
Constitución de
la República del
Ecuador Art. 76,
numeral 7, literal
g.
Código Orgánico
General de
Procesos Art. 359
Derecho a contar
con un abogado
desde el inicio del
proceso
Necesidad de
contar con un
abogado para la
defensa técnica
5
Entrevista
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
56
3.5. Universo o población y muestra.
El proyecto de investigación, tuvo como población principal sesenta abogados que se
encuentran en el libre ejercicio profesional de su carrera, debido a que
constantemente patrocinan casos en materia civil; también, un juez especializado en
el tema dentro de la Unidad Judicial Civil con sede en el Distrito Metropolitano de
Quito, COGEP.
Tabla 2: Población
Abogados 60
Juez de la Unidad Judicial Civil con sede
en el Distrito Metropolitano de Quito,
COGEP.
1
TOTAL 61
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
3.6. Instrumentos de Investigación.
Encuesta.- Técnica que permitió la recolección de información, mediante un
cuestionario que fue elaborado con el objetivo de conocer el criterio y apreciación de
los abogados sobre el procedimiento monitorio, debido a que su experiencia práctica,
aseguro la obtención de información pertinente para el objeto de estudio.
Entrevista.- Con la utilización de la técnica se logró obtener información por parte de
un juez de la Unidad Judicial Civil con sede en el Distrito Metropolitano de Quito,
COGEP, para conocer cómo se lleva a cabo el procedimiento monitorio menor de tres
salarios básicos unificados.
57
3.7.Técnicas de procesamiento y análisis de datos.
Los datos que se obtuvieron a través de los instrumentos de investigación, en el caso
de las encuestas, fueron necesariamente sometidos a una tabulación, registro y
análisis; para después proceder a interpretarlos de manera gráfica por medio de
cuadros estadísticos, los cuales muestran porcentajes reales de la problemática. Se
utilizó la herramienta de Excel.
58
CAPÍTULO IV
DISCUSIÓN
4.1. Entrevista a Experto.
Es indispensable para el desarrollo del presente proyecto de investigación, en la teoría
y la práctica, conocer: ¿cuál es la realidad del procedimiento monitorio menor a tres
salarios básicos unificados?, ¿Por qué no se requiere patrocinio de abogado?, ¿cómo
funciona cuando se presenta oposición? y ¿cómo se lleva a cabo la audiencia única?
Todos estos insumos, se han logrado obtener, a través de la entrevista realizada a un
juez experto y conocer del tema, por tanto, el instrumento utilizado en la presente
investigación es para reforzar el planteamiento de la problemática, cuya respuesta
ante el cuestionario presentado, se expone a continuación:
Entrevistado:
Abg. Carlos Alfredo Mogro Pérez (Juez de la Unidad Judicial Civil, con sede
en el Distrito Metropolitano de Quito, COGEP.)
CUESTIONARIO Y RESPUESTA
1) ¿Considera que la incorporación del procedimiento monitorio al Código
Orgánico General de Procesos, brindará una tutela efectiva para exigir el
derecho de crédito?
Abg. Carlos Alfredo Mogro Pérez:
El procedimiento monitorio es un procedimiento especial de carácter declarativo y
ejecutivo; cuya finalidad es la de constituir de forma rápida un título ejecutivo y
59
conseguir del mismo a través del mismo procedimiento monitorio. Por lo tanto, si
constituye una garantía ágil para la reclamación de deudas que no consten en un título
ejecutivo y que no sean superiores a cincuenta salarios básicos unificados; es decir,
que no excedan de $18.750,00 dólares. Incluso la ventaja de utilizar el procedimiento
monitorio es que puede proceder mediante cualquier documento donde se pueda
verificar la deuda. Por lo expuesto, el procedimiento monitorio sí brinda una tutela
efectiva para exigir el derecho de crédito.
2) En el caso del procedimiento monitorio para el cobro de una deuda menor a
tres salarios básicos unificados ¿cree usted que sea procedente que el
patrocinio de abogado no se tome como un requisito obligatorio? ¿Por qué?
Abg. Carlos Alfredo Mogro Pérez:
En caso de que la deuda reclamada sea menor a $1.125,00 dólares, esto a partir del
2017, el Código Orgánico General de Procesos establece que no será necesario el
patrocinio de un abogado, bastando que la demanda se la presente llenando el
formulario proporcionado por el Consejo de la Judicatura. Si un acreedor posee uno
de los cinco documentos, es decir, los casos cuando procede, el Estado ecuatoriano ha
previsto que no tiene necesidad de acudir a donde un abogado para solicitar el pago
de ese crédito; por lo que ha dispuesto que el Consejo de la Judicatura elabore un
formulario para la reclamación. Por lo tanto, si el Código Orgánico General de
Procesos establece un procedimiento sencillo y rápido para el cobro de deudas no
superiores a $1.125,00 dólares; tomando en cuenta que los procedimiento actuales se
basan en los principios de inmediación; esto es, en donde el Juez siempre va a estar
presente, y, siendo el Juez garante de los derechos de todas las personas, me parece
que está con base a lo expresado es adecuado no requerir el patrocinio obligatorio en
ese caso.
60
3) El formulario otorgado por el Consejo de la Judicatura para el procedimiento
monitorio menor a tres salarios básicos unificados tiene que ser llenado de
manera correcta para su posterior admisión, en virtud de ello ¿Considera que
el abogado es la persona capacitada para llenar el formulario?
Abg. Carlos Alfredo Mogro Pérez:
El formulario otorgado por el Consejo de la Judicatura para el procedimiento
monitorio, efectivamente tiene que ser llenado de manera correcta; especialmente en
cuanto a generales de ley y datos específicos para conocer la relación entre acreedor y
deudor. El procedimiento monitorio es accesible para cualquier persona cuando se
trata del cobro de una deuda menor a tres salarios básicos, incluso se han presentado
varias demandas de personas naturales por medio del formulario y sin comparecencia
de abogado; el tema es que mucha gente no sabe y necesita efectivamente la
comparecencia de abogado, por eso en la mayoría de los casos se les manda a
completar el formulario, porque las personas no saben sobre el tema de Derecho,
artículos, la prueba, como van a sustentar el procedimiento. También existe mucha
confusión por parte de las personas, piensan que con cualquier papel ya pueden
demandar y no es así, porque deben cumplir con el artículo 356 del Código Orgánico
General de Procesos, saber que el tema monitorio debe ser una deuda determinada,
exigible, constar con una firma; lo ideal sería que el formulario sea llenado por un
abogado, porque obviamente él sabe, el profesional del derecho sabe, o incluso
alguien un estudiante de derecho que tenga noción, que este estudiando, porque
incluso pueden aparecer personas como en el Registro de la Propiedad que se ubiquen
en este caso al frente del Complejo Judicial Norte, o en un lugar cercano y se
dediquen a cobrar por llenar el formulario y capacitados para hacerlo no están. Por
eso la mayoría de las personas que han presentado a través del formulario se les
manda a completar, incluso el formulario no esta tan bien hecho, debería ser más
amplio para que se puedan revisar todos los requisitos a cabalidad.
61
4) En caso de que se inicie el procedimiento monitorio menor a tres salarios
básicos unificados sin el patrocinio de abogado, pero se presente la oposición
a la demanda ¿Cómo debería llevarse a cabo la audiencia única respecto a la
presencia o no del abogado?
Abg. Carlos Alfredo Mogro Pérez:
Existe un debate, porque obviamente la Constitución dice que tendría que comparecer
con abogado, igualmente lo que se tendría que hacer es que técnicamente el juez debe
explicarle a la persona que si se va defender por su propia cuenta, si sabe cómo va
hacerlo y obviamente si esto pasa no tendrá una defensa técnica, entonces si la
persona considera estar en capacidad de defenderse, por tanto, está prescindiendo de
contar con un profesional que garantice su derecho a la defensa y en este caso a la
defesa técnica que solo puede brindarle un abogado; como juez no le puedo prohibir o
decir que la audiencia no se puede llevar a cabo porque no tiene abogado, la
audiencia si se daría. Si ya se le explica a la parte actora y si ella no sabe cómo
defenderse se procede a suspender la audiencia, solicitaríamos en todo caso que se
presente con defensor pero que se garantice el acceso a la justicia.
5) En función de su experiencia y conocimiento ¿cree usted que puede existir
una inconsistencia en el procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos
unificados, en razón de que el Código Orgánico General de Procesos no prevé
en el artículo 359 que cuando se presenta la oposición a la demanda se deberá
contar necesariamente con un abogado?
Abg. Carlos Alfredo Mogro Pérez:
Como le mencione es un tema bastante debatido, no hay exactamente una
inconsistencia porque el artículo 359 que se refiere a las partes procesales mas no al
abogado en el caso de que el procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos
62
unificados del trabajador en general se inicie sin su comparecencia, aquí juega un
papel muy importante el juez, ya que para iniciar la audiencia única, debe explicarle a
la parte actora si está en condiciones de defenderse sola, perdiendo así la defensa
técnica. Incluso se podría decir que no contar con abogado podría darle una situación
de desventaja, pero siempre el juez debe tratar de que no se vulnere el derecho.
4.2. Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual.
Primera pregunta
En relación a la primera pregunta, el juez entrevistado considera que el procedimiento
monitorio si permite obtener una tutela efectiva del derecho de crédito, porque si
constituye una garantía ágil y rápida para la reclamación de una deuda cuando la
cantidad este dentro del límite en la procedencia del monitorio, siempre que no
exceda de cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general. En
definitiva el criterio del juez considera la incorporación del monitorio en la
legislación ecuatoriana a través del Código Orgánico General de Procesos fue una
decisión acertada para ayudar a la administración de justicia.
Segunda pregunta
El criterio del juez fue claro en establecer que si el Código Orgánico General de
Procesos, no contempla necesario el requerir de abogado para el cobro de una deuda
menor a tres salarios básicos, es porque la cuantía reclamada es menor a $1.125,00
dólares en el 2017. De manera que el procedimiento monitorio que se caracteriza por
ser ágil y rápido, para el cumplimiento del debido proceso, con respecto al patrocinio
quedaría sujeto a la cuantía, por ende, su correcta aplicación solo se daría cuando la
deuda supere el valor superior a tres salarios básicos.
63
Tercera pregunta
En la tercera pregunta, el juez reflexiona que efectivamente el formulario que
proporciona el Consejo de la Judicatura tiene que ser llenado de manera correcta y
que si bien las personas naturales podrían hacerlo, el profesional capacitado para
llenar el formulario y que tiene conocimiento en Derecho es obviamente el abogado.
También se refiere a que en la mayoría de los casos en que se ha presentado el
procedimiento monitorio a través del formulario, se ha devuelto para que las personas
aclaren o completen la demanda, porque efectivamente las personas no saben sobre el
tema y existe mucha confusión debido a que al no tener el asesoramiento legal desde
el inicio, piensan que cualquier tipo de papel puede sustentar el procedimiento y no es
así. De igual manera el no requerir de patrocinio de abogado permitiría la aparición
de terceros que buscan lucrar al cobrar por llenar el formulario y esto precisamente ya
se ha evidenciado en otras instituciones públicas como el Registro de la Propiedad
donde a diario existen personas realizando este tipo de actividad.
Cuarta pregunta
El juez entrevistado, coincide en que efectivamente existe un debate generado en
relación a que la persona que inicio el procedimiento monitorio sin patrocinio de
abogado pueda acudir de igual manera sin su intervención cuando se realice la
audiencia única, porque indudablemente la Constitución de la República del Ecuador
establece en el artículo 76 el derecho al debido proceso en todo procedimiento en que
se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, por tanto, contempla el
derecho a la defensa a través de la intervención de un abogado. Sin embargo el juez
en el procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos unificados si le permite a
la parte acudir a la audiencia sin contar con un abogado que garantice su defensa
técnica, incluso generando la posibilidad de encontrarse en desventaja en relación a la
parte demandada que tendrá abogado.
64
Quinta pregunta
El criterio del juez, considera que no existe una inconsistencia en el artículo 359 del
Código Orgánico General de Procesos, porque cuando se presenta la oposición a la
demanda son las partes procesales las que deben acudir obligatoriamente a la
audiencia única. Sin embargo si la parte actora no tiene un abogado defensor, se
vulnera su derecho a la defensa técnica que solo puede ser materializada a través de la
presencia de un abogado.
4.3. Encuesta.
Análisis e interpretación de resultados obtenidos en las encuestas a 60 abogados
en el libre ejercicio profesional de su carrera del Cantón Quito.
Primera pregunta: ¿Conoce usted que el procedimiento monitorio incorporado por
el Código Orgánico General de Procesos para el cobro de una deuda menor a tres
salarios básicos unificados, no requiere del patrocinio de abogado?
Tabla 2: Patrocinio de abogado
Indicadores Frecuencia Porcentaje
SI 46 77%
NO 14 23%
Fuente: encuestas aplicadas
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
65
Gráfico 1: Patrocinio de abogado
Fuente: fuente tabla 1
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
Análisis e Interpretación: El 77% de los abogados en libre ejercicio profesional de
su carrera conocen que la incorporación del procedimiento monitorio en el Código
Orgánico General de Procesos para el cobro de una deuda menor a tres salarios
básicos unificados no requiere de patrocinio de abogado, mientras que el 23%
desconoce de esta realidad en el sistema judicial ecuatoriano.
Segunda pregunta: ¿Usted cree que el patrocinio de un abogado debe ser obligatorio
en todo procedimiento judicial, incluso el monitorio?
Tabla 3: Patrocinio del abogado obligatorio
Indicadores Frecuencia Porcentaje
SI 51 85%
NO 9 15%
Fuente: encuestas aplicadas
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
77%
23%
RESPUESTAS
SI
NO
66
Gráfico 2: Patrocinio de abogado obligatorio
Fuente: fuente tabla 2
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
Análisis e Interpretación: Respecto a los resultados obtenidos en la aplicación de la
segunda pregunta, el 85% de los abogados en libre ejercicio profesional de su carrera
cree que el patrocinio judicial debe ser obligatorio en todo procedimiento, incluso en
el monitorio y el 15% considera que no necesariamente debe ser obligatorio en todos
los casos.
Tercera pregunta: ¿Usted cree que el procedimiento monitorio que no requiere de
patrocinio, limita el derecho de trabajo del abogado en el libre ejercicio profesional
de su carrera?
Tabla 4: Limitación al derecho de trabajo del abogado
Indicadores Frecuencia Porcentaje
SI 40 67%
NO 20 33%
Fuente: encuestas aplicadas
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
85%
15%
RESPUESTAS
SI
NO
67
Gráfico 3: Limitación al derecho de trabajo del abogado
Fuente: fuente tabla 3
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
Análisis e Interpretación: el 67% de los abogados en el libre ejercicio profesional de
su carrera encuestados, señalo que el procedimiento monitorio para el cobro de una
deuda menor a tres salarios básicos unificados, si está limitando el derecho al trabajo
del profesional del derecho, debido a que toda persona necesita asesoramiento legal
previo a presentar una demanda ya sea mediante el uso del formulario otorgado por el
Consejo de la Judicatura, la carga laboral se verá con el tiempo cada vez más
disminuida porque la implementación de este tipo de procedimientos no consideran la
importancia del abogado. El 33 % de los abogados encuestados considero que el
procedimiento monitorio no limita el derecho al trabajo en el libre ejercicio
profesional de la carrera, porque consideran que el Derecho es muy amplio y que el
ejercicio profesional continuará.
Cuarta pregunta: ¿Cree usted que el procedimiento monitorio que no requiere del
patrocinio de abogado, permite que existan terceros “intrusos” realizando las tareas
del abogado, en este caso cobrar por llenar el formulario?
67%
33%
RESPUESTAS
SI
NO
68
Tabla 5: Aparición de terceros
Indicadores Frecuencia Porcentaje
SI 58 97%
NO 2 3%
Fuente: encuestas aplicadas
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
Gráfico 4: Aparición de terceros
Fuente: fuente tabla 4
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
Análisis e Interpretación: Los resultados obtenidos demuestran que el 97% de los
abogados encuestas y que en la actualidad están en el libre ejercicio profesional de la
carrera creen que el procedimiento monitorio para el cobro de una deuda menor a tres
salarios básicos, permite la aparición de terceros “intrusos” asumiendo el papel del
profesional de derecho, que simplemente se dedicaran a cobrar por llenar el
formulario, mientras que el 3% de los abogados encuestados indico que no.
Quinta pregunta: ¿Cree usted que con la implementación de una Guía Práctica para
la intervención del abogado dentro del procedimiento monitorio menor a tres salarios
97%
3%
RESPUESTAS
SI
NO
69
básicos unificados, se puede fortalecer el cumplimiento del debido proceso y el
derecho a una defensa técnica?
Tabla 6: Implementación de Guía Práctica
Indicadores Frecuencia Porcentaje
SI 47 78%
NO 13 22%
Fuente: encuestas aplicadas
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
Gráfico 5: Implementación de Guía Práctica
Fuente: fuente tabla 5
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
Análisis e Interpretación: El 78% de los abogados encuestados y que se encuentran
en libre ejercicio profesional de la carrera, cree que con la implementación de una
Guía Práctica para la intervención del abogado dentro del procedimiento monitorio
menor a tres salarios básicos unificados si se puede fortalecer la obligatoriedad del
patrocinio y el cumplimiento del debido proceso a través del asesoramiento y defensa
78%
22%
RESPUESTAS
SI
NO
70
técnica. Sin embargo el 22% considera que no es necesario, pese a que ayudaría a que
las personas conozcan más sobre el tema.
71
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 Conclusiones
El procedimiento monitorio es una vía judicial rápida y ágil para exigir el
derecho de crédito, actualmente se ha convertido en una herramienta que
ayuda a descongestionar la administración de justicia, siendo el instrumento
jurídico que se utiliza para luchar en contra de la morosidad, siempre que la
cuantía sea menor a cincuenta salarios básicos unificados.
La incorporación del procedimiento monitorio dentro del Código Orgánico
General de Procesos, disminuyo el protagonismo del abogado, porque cuando
se pretenda cobrar una deuda menor a tres salarios básicos unificados del
trabajador en general no se requiere de su patrocinio obligatorio,
prescindiendo de la importancia que tiene el profesional del derecho, actuando
de manera contradictoria al Código Orgánico de la Función Judicial, donde sí
se establece la necesidad del patrocinio en todo lo referente a las tareas de la
justicia.
El protagonismo que tiene el abogado en el procedimiento monitorio menor a
tres salarios básicos unificados cuando se realiza la audiencia única, no es
tomado como un requisito obligatorio para el cumplimiento del derecho al
debido proceso garantizado constitucionalmente y en este caso la aportación
de la defensa técnica, simplemente se permite a la parte actora que se defienda
sola ante un sistema judicial que no conoce y obviamente tendrá desventaja.
72
Con la implementación de una Guía Práctica para la intervención del abogado
dentro del procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos unificados,
para fortalecer el cumplimiento del debido proceso, se logra resaltar el
protagonismo e importancia que tiene el abogado en el procedimiento
monitorio, desde llenar brindar el asesoramiento jurídico inicial, llenar el
formulario de una manera correcta y brindar una defensa técnica.
5.2 Recomendaciones
Es importante, que el manejo del procedimiento monitorio por parte de la
administración de justicia ecuatoriana se realice de una manera adecuada, es
decir, cuidando que se realice conforme al debido proceso, porque si se
comenten errores en la práctica del procedimiento, pasará de ser una
herramienta ágil y rápida a simplemente convertirse en otra vía judicial con
retardo procedimental.
Se ha evidenciado en la práctica del procedimiento monitorio menor a tres
salarios básicos, que las personas presentan gran dificultad en llenar el
formulario proporcionado por el Consejo de la Judicatura, debido a que no
tienen los conocimientos jurídicos y el correcto asesoramiento legal, por eso
se recomienda siempre acudir al profesional del derecho.
Es recomendable, que el patrocinio del abogado sea obligatorio desde que se
inicia el procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos unificados,
con el objetivo de que si se llega a presentar la oposición de la demanda, se
cuente con la presencia del profesional del derecho para que se pueda
garantizar el debido proceso a través de la defensa técnica y de esta manera no
perjudicar a la parte actora ante su desconocimiento del sistema judicial.
73
CAPÍTULO VI
PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
6.1 DATOS INFORMATIVOS.
6.1.1 Título.
Guía Práctica para la intervención del abogado en el Procedimiento Monitorio menor
a tres salarios básicos unificados, para fortalecer el cumplimiento del Debido Proceso.
6.1.2 Lugar.
Provincia de Pichincha; Cantón Quito; Parroquia Iñaquito; Complejo Judicial Norte,
específicamente en la Unidad Judicial de lo Civil con sede en el Distrito
Metropolitano de Quito, COGEP, ubicada en la Av. Amazonas entre Pereira y
Villalenga.
6.1.3 Identificación.
Guía Práctica para la intervención del abogado dentro del Procedimiento Monitorio
menor a tres salarios básicos unificados, para fortalecer el cumplimiento del Debido
Proceso.
6.2 JUSTIFICACIÓN.
La participación del abogado es vital dentro de todo procedimiento judicial que prevé
el Código Orgánico General de Procesos, por ende, el procedimiento monitorio para
el cobro de una deuda menor a tres salarios básicos unificados del trabajador en
general, no puede exceptuar o prescindir del patrocinio del abogado, es por esta razón
74
que esta guía, pretende resaltar la necesaria y obligatoria intervención del abogado,
ayudando también a los acreedores o actores para que busquen el asesoramiento
profesional y patrocinio de un abogado cuando inicien un procedimiento monitorio.
La importancia de la creación de esta guía práctica del procedimiento monitorio, es
principalmente destacar la participación del abogado y tratar de cortar la intervención
de intrusos que asumiendo el papel del profesional del derecho, limitan el ejercicio
profesional de su carrera y trabajo.
6.3 OBJETIVOS.
6.3.1 Objetivo General.
Diseñar una Guía práctica para la obligatoriedad del patrocinio del abogado dentro
del procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos unificados, para fortalecer
el debido proceso.
6.3.2 Objetivos Específicos.
Destacar la participación del abogado en el procedimiento monitorio.
Realizar un esquema sobre los puntos más importantes que se deben conocer
sobre la procedencia, admisibilidad y oposición del procedimiento monitorio.
Establecer el manejo correcto del procedimiento monitorio con la intervención
obligatoria del abogado y convertirse en una guía para los ciudadanos que
quieren acceder a esta nueva vía judicial.
75
6.4 BENEFICIARIOS.
6.4.1 Beneficiarios Directos.
Con la elaboración de la Guía práctica, los beneficiarios directos son: Abogados en
libre ejercicio profesional de la carrera, porque de esta manera no se limitará su
participación en las tareas de la justicia, ni su derecho al trabajo. De la misma manera
serán beneficiarios los ciudadanos que elijan al procedimiento monitorio como una
vía judicial efectiva para exigir su derecho de crédito.
6.4.2 Beneficiarios Indirectos.
Considerando que esta guía tiene como objetivo, resaltar la participación del abogado
en el procedimiento monitorio, a través de su intervención desde el inicio de la
demanda, los beneficiarios indirectos son: El Consejo de la Judicatura, Complejo
Judicial Norte, específicamente la Unidad Judicial de lo Civil con sede en el Distrito
Metropolitano de Quito, COGEP.
6.5 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA.
La propuesta de solución es diseñar una Guía Práctica para la intervención del
abogado dentro del procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos unificados,
para fortalecer el cumplimiento del debido proceso. Consistirá en una compilación de
lineamientos legales y comunicacionales dirigidos tanto al Consejo de la Judicatura,
Unidad Judicial Civil con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, COGEP,
abogados en el libre ejercicio profesional de su carrera y ciudadanos que optan por el
procedimiento monitorio para cobrar una deuda de mínima cuantía.
Por tanto, para la realización de la Guía se tomara en cuenta los lineamientos que
contiene la Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico de la
76
Función Judicial y en especial la disposición aplicable del Código Orgánico General
de Procesos sobre el procedimiento monitorio, realizando un detalle de los casos en
que se podrá utilizar la vía judicial, como se maneja la admisibilidad, requerimiento
de pago, citación, la realización de una audiencia única que da por consecuencia de la
oposición de la demanda. Buscando que a través de la utilización de la Guía se
considere un requisito obligatorio el patrocinio del abogado dentro del procedimiento
monitorio menor a tres salarios básicos unificados, para resaltar la participación del
profesional del derecho.
6.6 FACTIBILIDAD.
La propuesta de solución al problema de investigación es totalmente factible, porque
diseñar una Guía práctica para la intervención del abogado dentro del procedimiento
monitorio menor a tres salarios básicos unificados, para fortalecer el cumplimiento
del debido proceso, será puesta a disposición del Consejo de la Judicatura, para que
se incorpore a la Unidad Judicial Civil con sede en el Distrito Metropolitano de
Quito, COGEP, con el objetivo de ayudar a la correcta realización del procedimiento
monitorio.
6.7 FINANCIAMIENTO.
La Guía práctica para la intervención del abogado dentro del procedimiento monitorio
menor a tres salarios básicos unificados, para fortalecer el cumplimiento del debido
proceso. Se financiara en su totalidad por el Consejo de la Judicatura, con sus
recursos técnicos, humanos y económicos.
6.8 RESULTADOS QUE SE ESPERAN.
Con la implementación de la Guía práctica para la intervención del abogado dentro
del procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos unificados, para fortalecer
77
el cumplimiento del debido proceso, se espera lograr un verdadero ejercicio de la
participación del profesional del derecho en este tipo de procedimiento. Además, la
amplia aceptación de los ciudadanos que optan por este procedimiento para cobrar
deudas de mínima cuantía en acudir a los abogados para recibir un correcto
asesoramiento y patrocinio de la causa hasta que finalice el procedimiento, de tal
manera se pretende disminuir el papel de terceros intrusos en la profesión del
abogado.
6.9 DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
78
Guía práctica para la
intervención del abogado
En el Procedimiento Monitorio menor a
tres salarios básicos unificados, para
fortalecer el cumplimiento del Debido
Proceso.
Elaboración
Cristina Alejandra Silva Espinosa
79
ÍNDICE
pág.
Asesoramiento legal 3
Importancia del patrocinio de abogado 3
¿Qué es el procedimiento monitorio? 4
¿Qué se puede reclamar con el procedimiento 5
monitorio?
¿Qué documentos prueban la deuda? 5
Presentación de la demanda 7
Necesidad de intervención del abogado 7
Admisión de la demanda, Requerimiento de 8
pago y citación
Oposición a la demanda 8
Realización de Audiencia única 9
Pago de la deuda 9
2
ASESORAMIENTO LEGAL
La persona encargada de brindar asesoramiento legal es el
ABOGADO.
El objetivo del asesoramiento legal en cualquier materia de
Derecho, es para ayudar a dilucidar y analizar la vía judicial
más efectiva o el medio que permita dar solución al conflicto.
El procedimiento monitorio es una nueva vía judicial que se
incorpora al Código Orgánico General de Procesos, por ende,
antes de iniciar el procedimiento por medio del formulario
otorgado por el Consejo de la Judicatura cuando el valor de
la deuda sea menor a tres salarios básicos, la mejor opción
es acudir a un abogado.
IMPORTANCIA DEL PATROCINIO DE ABOGADO
Ser patrocinado por un Abogado es vital en el procedimiento
monitorio menor a tres salarios básicos unificados, porque
el formulario otorgado por el Consejo de la Judicatura tiene
todos los requisitos de la demanda, lo que significa que debe
ser rellenado por un profesional en derecho.
Un formulario mal rellenado será mandado a completar o
aclarar y si no se hace, se ordenará el archivo y devolución
de documentos.
3
80
¿Qué es el procedimiento monitorio?
El PROCEDIMIENTO MONITORIO se caracteriza por ser
una vía judicial rápida y ágil para exigir o reclamar deuda
determinada en dinero que puedan ser probadas a través de
un documento. Se realiza a través de un requerimiento de
pago que emite el juez en contra del deudor.
4
PROCEDIMIENTO MONITORIO
ÁGIL
RÁPIDO
¿Qué se puede reclamar con el procedimiento
monitorio?
Se limita exclusivamente a reclamaciones de carácter
económico.
Para que una deuda pueda ser reclamada mediante
procedimiento monitorio debe ser:
1. LÍQUIDA
La deuda debe estar expresada en una cantidad
numérica.
2. DETERMINADA
Se sabe el monto con precisión.
3. DE PLAZO VENCIDO
Para que sea exigible reclamar la deuda debe haber
superado el plazo para el pago.
4. EXIGIBLE
El deudor esta en obligación de pagar.
En relación al monto de la deuda: No debe exceder de 50
salarios básicos unificados.
¿Qué documentos prueban la deuda?
Con base en el Código Orgánico General del Procesos,
artículo 356, la deuda debe ser acreditada de alguna de las
siguientes formas:
1. Mediante documento, cualquiera que sea su forma y
que aparezca firmado por la deudora o el deudor o
con su sello, impronta o marca o con cualquier otra
señal, física o electrónica, proveniente de dicha
deudora o dicho deudor. 5
El procedimiento monitorio se incorpora por
primera vez en nuestra legislación a través del
Código Orgánico General de Procesos. Se
encuentra regulado en los artículos 356 a 361
de dicho cuerpo legal.
81
2. Mediante facturas o documentos, cualquiera que sea
su forma y clase o el soporte físico en que se
encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o
comprobante de entrega, certificación, telefax,
documentos electrónicos, que sean de los que
comprueban la existencia de créditos o deudas que
demuestren la existencia de la relación previa entre
acreedora o acreedor y deudora o deudor.
Cuando el documento haya sido creado
unilateralmente por la o el acreedor, para acudir al
proceso deberá acompañar prueba que haga creíble
la existencia de una relación previa entre acreedora
o acreedor y deudora o deudor.
3. Mediante la certificación expedida por la o el
administrador del condominio, club, asociación,
establecimiento educativo, u otras organizaciones
similares o de quien ejerza la representación legal de
estas, de la que aparezca que la o el deudor debe una
o más obligaciones, cuando se trate del cobro de
cuotas de condominio, clubes, asociaciones, u otras
organizaciones similares, así como valores
correspondientes a matrícula, colegiatura y otras
prestaciones adicionales en el caso de servicios
educativos.
4. Mediante contrato o una declaración jurada de la o
del arrendador de que la o el arrendatario se
encuentre en mora del pago de las pensiones de
arrendamiento por el término que señala la ley,
cuando se trate del cobro de cánones vencidos de
arrendamiento, siempre que la o el inquilino esté en
uso del bien. 6
5. La o el trabajador cuyas remuneraciones mensuales
o adicionales no hayan sido pagadas oportunamente,
acompañará a su petición el detalle de las
remuneraciones materia de la reclamación y la
prueba de la relación laboral.
El procedimiento monitorio puede iniciarse mediante la
aportación de cualquier documento donde se verifique la
relación de acreedor y deudor, por ese motivo se considera
muy flexible en su práctica.
Presentación de la demanda
La presentación de la demanda dentro del procedimiento
monitorio menor a tres salarios básicos unificados, es a
través del formulario proporcionado por el Consejo de la
Judicatura que contempla todos los requisitos de la demanda
del artículo 142 del Código Orgánico General de Procesos.
El DOCUMENTO que prueba la deuda siempre debe ser
acompañado con la demanda.
Necesidad de la Intervención del abogado
Llenar el formulario proporcionado por el Consejo de la
Judicatura, requiere del conocimiento legal de un abogado,
facilitando la agilidad y rapidez del procedimiento
monitorio.
7
82
Admisión de la demanda, requerimiento de pago y
citación
El juez después de revisar el formulario y verificar que todos
los datos estén correctamente escritos, observando que se
trate de una relación jurídica de crédito entre acreedor o
actor y deudor o demandado.
Si cumple con todos los requisitos será admitida y el juez,
procederá a realizar un auto interlocutorio (providencia
judicial que resuelve cuestiones procesales).
El auto interlocutorio, contempla tres eventos:
1. Declarar admitida la demanda
2. Conceder el término de 15 días al deudor para que
realice el pago
3. Citar al demandado (personal, por boletas o por
prensa dependiendo el caso)
El demandado puede: pagar voluntariamente, no pagar en
el término concedido o formular oposición
Oposición a la demanda
Cuando el demandado haya sido citado, pero se niega a
pagar, formulará su oposición a la demanda. Por
consiguiente el juez llamara a las partes a la realización de
una audiencia única.
8
Realización de la Audiencia única
La realización de la audiencia única en el procedimiento
monitorio, solo se da cuando el demandado formula
oposición al requerimiento de pago en su contra.
La intervención del abogado es vital y necesaria, ya que de
esta manera se garantiza el derecho a la defensa técnica.
La Audiencia única tiene dos fases:
1. Saneamiento, fijación de los puntos en debate y
conciliación.
2. Prueba y alegatos
En la Audiencia se resolverá el conflicto y se emitirá
sentencia.
Pago de la deuda
Si el deudor paga la deuda, el juez dispondrá que se
deje constancia en autos y ordenará el archivo.
Si el deudor no pago en el término establecido o
comparece sin formular oposición, el auto
interlocutorio quedara en firme con efecto de cosa
juzgada.
En cualquier estado del procedimiento las partes
podrán acordar una fórmula de pago.
9
83
6.10 Planificación de Actividades, tiempo y recursos
Tabla 7: Planificación de Actividades
MESES SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO FEBRERO
SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1 Revisión
Bibliográfica
2 Selección y
Formulación del Problema
3 Elaboración del
Plan de Investigación
4 Aprobación del
Plan de Investigación
5 Fundamentación
Teórica
6 Elaboración de los
capítulos de Investigación
7 Análisis e
Interpretación de datos y resultados
8 Conclusiones,
Recomendaciones y Bibliografía
9 Revisión de
Borrador General
10 Corrección del
Informe
11 Presentación del
Informe Final
12 Trámites
Administrativos y Académicos
13 Defensa Oral
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
84
6.11 Presupuesto y Financiamiento
Tabla 8: Presupuesto y Financiamiento
N° Materiales Cantidad Precio Unitario Precio Total
1 Alimentación 5 meses $100 por mes $500
2 Copias 2000 $4ctvos $80
3 Laptop 1 $750 $750
4 Memoria USB 1 $10 $10
5 Recarga de Tinta de impresora 2 $20 $40
6 Resmas de papel 4 $5 $20
7 Transporte 5 meses $50 por mes $250
8 Imprevistos 10% $165 $165
Total $1.815
Elaborado por: Silva Espinosa Cristina Alejandra
85
BIBLIOGRAFÍA
TEXTOS FÍSICOS
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nuevo Código Procesal Civil. Santiago de Chile. Gráfica LOM.
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Calamandrei, P. (1946). El Proceso Monitorio. Buenos Aires. Santiago Sentis
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Calvinho, G. (2006). Derecho Procesal Contemporáneo. El Debido Proceso. Buenos
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Enjuiciamiento Civil. Barcelona. Marcial Pons.
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mayo de 2015.
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http://www.academia.edu/11343431/El_abogado_breve_rese%C3%B1a_de_s
u_evoluci%C3%B3n_y_caracter%C3%ADsticas Consulta realizada el 1 de
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URL: http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3055/1/T1114-MDP-
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en la URL: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502006000100009 Consulta realizada el 5 de enero de 2016.
El Proceso Monitorio en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en la
URL: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf Consulta realizada el 15 de
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Guía Práctica para el proceso monitorio en España. Disponible en la URL:
http://lawcenter.es/w/file/download/9804 Consulta realizada el 15 de octubre
de 2016.
La oralidad en el Código Orgánico General de Procesos: un cambio de paradigma.
Disponible en la URL:
http://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/23610/1/tesis.pdf
Consulta realizada el 11 de octubre de 2016.
Requisitos Procesales para la configuración del Procedimiento Monitorio.
Disponible en la URL:
http://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/24602/1/tesis.pdf Consulta
realizada el 13 de octubre de 2016.
90
ANEXOS
Anexo N° 1 Entrevista
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENTREVISTA
Tema: El protagonismo del abogado dentro del Procedimiento Monitorio frente al
Derecho a la Defensa Técnica, en la Unidad Judicial Civil con sede en el Distrito
Metropolitano de Quito, COGEP en el año 2016.
Nombre del Entrevistado: ___________________________________________
1) ¿Considera que la incorporación del procedimiento monitorio al Código
Orgánico General de Procesos, brindará una tutela efectiva para exigir el
derecho de crédito?
2) En el caso del procedimiento monitorio para el cobro de una deuda menor a
tres salarios básicos unificados ¿cree usted que sea procedente que el
patrocinio de abogado no se tome como un requisito obligatorio? ¿Por qué?
91
3) El formulario otorgado por el Consejo de la Judicatura para el procedimiento
monitorio menor a tres salarios básicos unificados tiene que ser llenado de
manera correcta para su posterior admisión, en virtud de ello ¿Considera que
el abogado es la persona capacitada para llenar el formulario?
4) En caso de que se inicie el procedimiento monitorio menor a tres salarios
básicos unificados sin el patrocinio de abogado, pero se presente la oposición
a la demanda ¿Cómo debería llevarse a cabo la audiencia única respecto a la
presencia o no del abogado?
5) En función de su experiencia y conocimiento ¿cree usted que puede existir
una inconsistencia en el procedimiento monitorio menor a tres salarios básicos
unificados, en razón de que el Código Orgánico General de Procesos no prevé
en el artículo 359 que cuando se presenta la oposición a la demanda se deberá
contar necesariamente con un abogado?
92
Anexo N° 2 Encuesta
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Encuesta dirigida a los abogados en libre ejercicio profesional de su carrera
Nota: La presente encuesta tiene como objetivo determinar si el procedimiento
monitorio incorporado por el Código Orgánico General de Procesos para el cobro de
una deuda menor a tres salarios básicos unificados, disminuye el protagonismo del
abogado al no requerir de su patrocinio.
Datos informativos:
Edad_____ Sexo_____
Indicaciones: Lea detenidamente cada pregunta y marque con una X la respuesta
seleccionada.
1. ¿Conoce usted que el procedimiento monitorio incorporado por el Código
Orgánico General de Procesos para el cobro de una deuda menor a tres
salarios básicos unificados, no requiere del patrocinio de abogado?
( ) SI ( ) NO
93
2. ¿Usted cree que el patrocinio de un abogado debe ser obligatorio en todo
procedimiento judicial, incluso en el monitorio?
( ) SI ( ) NO
3. ¿Usted cree que el procedimiento monitorio que no requiere de patrocinio,
limita el derecho de trabajo del abogado en el libre ejercicio profesional de su
carrera?
( ) SI ( ) NO
¿Por qué?_____________________________________________________
_____________________________________________________________
4. ¿Cree usted que el procedimiento monitorio que no requiere del patrocinio de
abogado, permite que existan terceros “intrusos” realizando las tareas del
abogado, en este caso cobrar por llenar el formulario?
( ) SI ( ) NO
5. ¿Cree usted que con la implementación de una Guía Práctica para la
intervención del abogado dentro del procedimiento monitorio menor a tres
salarios básicos unificados, se puede fortalecer el cumplimiento del debido
proceso y el derecho a una defensa técnica?
94
( ) SI ( ) NO
¿Por qué?_____________________________________________________
_____________________________________________________________
MUCHAS GRACIAS POR SU COLABORACIÓN