gloria edith martínez sierra · • como medida para el fortalecimiento en los procesos de...

Abogada, con especialización en Derecho Administrativo y Contratación Estatal.Durante su trayectoria profesional se ha desempeñado en cargos en la Alcaldía Mayorde Bogotá, en la Dirección Jurídica de Metrovivienda, en la Secretaría de HaciendaDistrital y en la Defensoría del Espacio Público, entre otras.

Gloria Edith Martínez SierraDirectora Distrital de Política e InformáticaJurídica de la Secretaría Jurídica Distrital

SECRETARÍA JURÍDICADISTRITAL

RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL

Gloria Martinez Sierra

REFERENTE NORMATIVO

SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

L. 80/93: Riesgosimprevisibles Art. 27

Ley 1150 de 2011 Riesgosprevisibles art. 4

DOCUMENTO CONPES: 3714de 2011: instrumento paratipificar y asignar riesgos

Decreto 1082 de 2015:Deber de análisis-sector, Requisitos habilitantes: Riesgo del proceso; evaluación de riesgo: metas y objetivos Estudios previos

Manual para la Identificacion y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratacion

QUE ES UN RIESGO?


RIESGO CONTRACTUAL: EVENTO QUE PUEDE GENERAR EFECTOS ADVERSOS Y DE DISTINTA MAGNITUD EN EL LOGRO DE LOS

OBJETIVOS DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN O EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

Cual es el objetivoAtender los fines del Estado Art 3 L 80

Animo de lucro

Temor, miedo, perdida, peligro. atreverse a hacer algo no siempre es adverso

TIPOS DE RIESGOS EN CONTRATACIÓN ESTATAL


1. Riesgos Previsibles: Asignación Cómo? Mas haya del equilibrio financiero todos los que afectan el contrato

2. Riesgos Imprevisibles: Equivalencia entre obligaciones y contraprestaciones.

ESTRUCTURACION


Aspectos a tener en cuenta

• Los eventos que impidan la adjudicación y firma delcontrato como resultado del Proceso.

• Tipo de contrato• Complejidad del objeto a contratar• Probabilidad de ocurrencia• Obligaciones• Los eventos que alteren la ejecución del contrato.• El equilibrio económico del contrato.• La eficacia del Proceso de Contratación.• La reputación y legitimidad de la Entidad.

¿Por qué estimar, tipificar y asignar riesgos?


• Como medida para el fortalecimiento en los procesos de contratación estatal, desde diferentes aspectos.

• Fortalecer el proceso de planeación contractual y soportarlo de manera seria y acordecon las necesidades reales de la entidad, en el cual se estimen los riesgos y los mismossean incorporados en la ecuación contractual.

• Establecer reglas de participación claras a efectos de que generen confianza en lospartícipes.

• Reducir las controversias contractuales, a efectos de prevenir el daño antijurídico yevitar condenas en contra del Estado.

• Lograr que las partes del Contrato Estatal puedan hacer las previsiones necesarias para la mitigación de los riesgos efectivamente asumidos,

RECOMENDACIONES GENERALES


• Conocer los diferentes tipos de riesgos existentes en el proceso de lacontratación estatal, con miras a determinar su asignación, estimación ytipificación en la matriz de riesgos.

• El análisis de riesgos no parte de la realizar la matriz de riesgos, sino desde elmomento de la planeación del contrato.

• Análisis específico dependiendo del tipo de contrato y del bien o servicio quese pretende adquirir.

• Estructuración indebida de los criterios de calificación, sin ponderar lo másrelevante para la entidad.

• Indebido asesoramiento al momento de evaluar las situaciones que sepresentan durante la ejecución del contrato.

• Uso indebido de la práctica del “Copiar y Pegar”.

• Designación indebida del supervisor del contrato.

RECOMENDACIONES GENERALES


• Liquidación del contrato por fuera de términos o incompleta en razón a que nocontempla todos los ítems del contrato o no se hacen las salvedadescorrespondientes.

• Crear mecanismos para asegurar que la matriz de riesgos sea revisada yentendida por los contratistas, en aquellos procesos donde la audiencia deasignación de riesgos no es obligatoria.

RIESGOS ASOCIADOS A ALGUNOS TIPOS DE CONTRATO


Contrato de Prestación de Servicios

• Idoneidad y experiencia, en doble vía. (Entidad y Contratista)

• Eventos de enfermedad, accidente o muerte.

• Desconocimiento de la entidad y la articulación de sus proyectos.

• Limitaciones de tiempo para atender los requerimientos de la entidad, por sobrecarga laboral.

• Error en la planeación por definición inexacta de las obligaciones y productos entregables por el Contratista, los cuales no corresponden a la necesidad de la entidad.

• Falencias por desconocimiento en los avaneces en tecnología.



Contrato de Obra

• Escogencia indebida de los diseños.

• Ausencia de las consideraciones técnicas específicas de la obra a contratar.

• Trámite y tiempo de obtención de permisos y licencias.

• La obra no se sostiene en el tiempo deseado.

• Disposición final indebida.

• Error en la valoración económica del contrato.

• Priorización indebida de las obras.

• Falencias en la vigilancia del personal designado en cada frente de obra, de acuerdo a su perfil y a su porcentaje de dedicación.



Contrato de Suministro

• Error en la realización del estudio del sector y del estudio de mercado.

• Definición inexacta de los bienes a suministrar, toda vez que no corresponden a la necesidad de la entidad.

• Indebida recepción de los bienes suministrados, al momento de ingresarlos al almacén de la entidad.

• Establecer claramente los criterios para medir la calidad de los bienes suministrados.

• Incumplimiento en los tiempos en la entrega de los bienes requeridos por la entidad.

GRACIAS

Abogada de la Universidad de los Andes conestudios en el Centro de Estudios Internacionalesde la Fundación Ortega y Gasset de Toledo, España.Tiene amplia experiencia en compañías comoAcerías Paz del Río S.A. y CI Prodeco S.A. y en firmasde abogados como Brigard & Urrutia y Shearman &Sterling, en donde se concentró en las áreas delderecho financiero y bancario, financiación deproyectos y mercado público de valores.En el sector público se ha desempeñado comoViceministra de Justicia y Directora del ProgramaPresidencial de Lucha contra la Corrupción.

María Margarita Zuleta GonzálezDirectora de la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente

Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Doctor en Derecho dela Universidad Carlos III de Madrid, España, Máster en Gobierno Municipalde la Universidad Externado de Colombia, Especialista en AdministraciónPública del Instituto Brasileño de Administración Municipal (IBAM),Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado deColombia. Profesor e investigador invitado del Instituto de InvestigacionesJurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México yde laUniversidad Carlos III de Madrid España. Director y Profesor de losDepartamentos de Derecho Administrativo y Gobierno Municipal de laUniversidad Externado de Colombia, de la Maestría en DerechoAdministrativo y la Maestría en Gobierno Municipal de la mismaUniversidad, a su cargo se encuentran la dirección académica de lasespecializaciones de Derecho Administrativo, Derecho ContenciosoAdministrativo, Contratación Estatal, Derecho Urbano, DerechoAdministrativo Laboral. Ha sido conjuez de la Sección Primera de la Saladelo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, y delTribunalde Cundinamarca, árbitro de los Centros de Arbitraje yConciliación de las Cámaras de Comercio de Bogotá, Tunja y Cartagena.

Jaime Orlando Santofimio GamboaMagistrado de la Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado

S

La Estructuración del Contrato

Estatal y el RiesgoLa teoría de la previsión y la asunción planeada de

riesgos negociales

La teoría de la imprevisión y la asunción forzada de riesgo

Jaime Orlando Santofimio GamboaProfesor Universidad Externado de Colombia

Consejero de Estado

Twitter: j_o_santofimio

[email protected]

INTRODUCCIÓNAntecedentes normativos de los riesgos en

la estructuración de los contratos estatales:

S Código Civil.- Artículos 1498 y 1616 ( Autonomía de la Voluntad)

S Ley 448 de 1998.- Artículos 1

S Decreto 423 de 2001.- Artículos 15 y 16

S Documentos conpes Nos 3107 de 2001 y 3133 de 2001

S Ley 80 de 1993.- Artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7, 12; 26 No 3;

28

S Decreto 2170 de 2002.- Artículo 8.

S Ley 1150 de 2007.- Artículo 4 ( Norma de carácter imperativo)

1.- La estructuración de los negocios

del Estado como actividad vinculante

sujeta a los principios rectores de las

actividades administrativas:

1.1.- El principio del interés general y la necesidad de

orden, lógica, coherencia en los negocios estatales.

1.2.- El principio de la planeación como determinante

material del contenido de los negocios estatales.

1.2.1.- La ruptura a la improvisación.

1.2.2.- La consolidación de la necesidad pública y los

intereses de la comunidad como presupuesto inevitable

a las respuestas ofrecidas a través de los negocios

estatales

CONTINUACIÓN PUNTO 1

1.3.- El principio de legalidad en la base de la

estructuración de los negocios del Estado

1.3.1.- La imperatividad de la estructuración

de los negocios estatales

1.3.2.- La discrecionalidad en la base de la

estructuración de los negocios del Estado.

1.4.- El principio de la conmutatividad del

contrato estatal

2.- La teoría de la previsión y la

asunción planeada de riesgos

negociales

2.1.- La previsión como la regla general en la actividad

estructuradora de los negocios estatales y base

determinante de los riesgos.

2.2.- La previsión como actividad vinculante a la

estructuración de los negocios del Estado con el objeto de

visualizar o estimar, tipificar la plenitud de las hipótesis

afectantes de su ejecución en consecuencia de las

contingencias que puedan alterar el contrato. El riesgo

tipificado y estimado.

2.3.- La previsión como actividad directa y efectiva de

asignación de riesgos a las partes del contrato.

Continuación punto 2.

2.4. – La previsión como actividad de diseño e

implementación de correctivos a ser aplicados durante la

ejecución del contrato con el propósito de que los riesgos

no se materialicen o de minimización de los costos de su

mitigación.

2.5. – La previsión como actividad tendiente a consolidar el

contrato del estado como un contrato de continencias

completas.

2.6.- La previsión como instrumento previo idóneo y

oportuno para visualizar el mantenimiento del equilibrio

económico del contrato.

3.- La teoría de la previsión y

el concepto de riesgo

previsible

3.1.- El riesgo previsible reductor y excluyente del oscuro mundo de la imprevisión en los negocios estatales.

3.2.- El concepto jurídico de riesgo previsible.

3.3.- Documento conpes 3107 de 2001, entre otros muchos. Definición de generaciones en materia de infraestructura.

4.- La teoría de la previsión y las

metodologías sugeridas para estimación,

tipificación y asignación de riesgos en

los contratos estatales

4.1.- Desde la perspectiva jurídica el carácter abierto y

discrecional de los criterios doctrinales para el ejercicio de

estas actividades

4.2.- El carácter técnico de las metodologías vinculadas a la

naturaleza de cada una de las actividades contractuales y

negóciales del Estado

Continuación punto 4

4.3.- Actividades sugeridas y usuales para la identificación y

tipificación de riesgos en los contratos:

S Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio

S Identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos

S Utilización de la mejor información posible, la mas confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad

S Manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad

S Evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias

S Identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.


4.4.- Actividades sugeridas para la asignación de

riesgos previsibles en los contratos:

S Evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo

S Analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo

S Apliación de las reglas de la proporcionalidad como determinantes de la asignación.-


4.4.- Actividades sugeridas para la asignación de

riesgos previsibles en los contratos:

S Juicio de adecuación: la asignación de riesgos debe ser adecuado para alcanzar los fines de la contratación

S Juicio de necesidad: la asignación propuesta sebe ser la medida menos lesiva posible para alcanzar los fines y propósitos de la contratación

S Juicio propiamente de proporcionalidad: la asignación de riesgo no podrá afectar los intereses de la parte a la cual se le asigna de manera desproporcionada en relación con los beneficios generales que se pretenden obtener

5.- Posición de la jurisprudencia del H.

Consejo de Estado entorno a la

vincularidad de la asignación contractual

de riesgos.

1. Sentencia 14577 del 29 de mayo del 2003, Sección

Tercera, C.P. Ricardo Hotos Duque. Hecho del príncipe –

riesgo regulador – hecho del legislador – riesgos de

imprevistos dentro del AIU.

Críticas: carece de un mapa de riesgos. El análisis es

enimentemente doctrinal. No existe referentes objetivos claros

en la estructuración del negocio para determinar el porcentaje

de imprevistos. Fórmula subjetiva de riesgos reprochable ante

una estructuración técnica de riesgos que implica a partir de

referentes objetivos o al menos de la mejor información

confiable.



vincularidad de la asignación contractual de

riesgos.

2. Sentencia 15119 del 18 de septiembre del 2003, SecciónTercera, C.P. Ramiro Saavedra. Hecho del príncipe - riesgoregulador – hecho del legislador – riesgos imprevistos dentrodel AIU

Críticas: carece de un mapa de riesgos. El análisis eseminentemente doctrinal. No existe referentes objetivos claros enla estructuración del negocio para determinar el porcentaje deimprevistos. Fórmula subjetiva de riesgos reprochable ante unaestructuración técnica de riesgos que implica a partir dereferentes objetivos o al menos de la mejor información confiable.



vincularidad de la asignación contractual de

riesgos.

3. Sentencia 18080 del 31 de agosto del 2011, Sección Tercera, C.P.

Ruth Stella Correa. Riesgo relativo a la intangibilidad de las

prestaciones (riesgos normales y anormales). Construcción de

hipotesis posiblemente anormales que puedan impactar la ejecución

de un contrato por vía jurisprudencial

Críticas: carencia de un mapa de riesgo del contrato – carencia de distribución de

riesgos para tener referente objetivo en relación con el cual determinar el riesgo

anormal o normal del negocio. Se trata de un planteamiento teórico de riesgos

devenido de la doctrina sobre lo que es el riesgo normal o anormal, que en el caso

concreto resulta dificil determinarlo ante la carencia de elementos objetivos en la

estructuración del negocio. Por lo tanto el caso se resuelve por vía judical de

acuerdo con las pruebas aportadas tratando de construir esenarios de riesgos

normales de este tipo de contratos y de riesgos anormales a partir de las pruebas

que se alleguen al proceso, a partir de los hechos

5.- Posición de la jurisprudencia del H. Consejo de

Estado entorno a la vincularidad de la asignación

contractual de riesgos.

4. Sentencia 21990 del 28 de junio del 2012, Sección Tercera,

Subsección b, C.P. Ruth Stella Correa. Hecho del príncipe -

riesgo regulador – hecho del legislador – riesgos de

imprevistos dentro del AIU.

Críticas: carece de un mapa de riesgos. El análisis es

eminentemente doctrinal. No existe referentes objetivos claros en la

estructuración del negocio para determinar el porcentaje de

imprevistos. Fórmula subjetiva de riesgos reprochable ante una

estructuración técnica de riesgos que implica a partir de referentes

objetivos o al menos de la mejor información confiable.




5. Sentencia 20524 del 14 de marzo del 2013, Sección

Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano.

Riesgo económico – previsibilidad (variación de precios) –

mecanismo de reajuste y revisión de precios: mecanismo

contractual para enfrentar el riesgo

6. Sentencia 37566 del 4 de junio del 2015, Sección Tercera,

Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. La

cláusula de riesgo como cláusula de la naturaleza del contrato –

distribución de riesgos en los contratos de concesión – criterios

para la distribución de riesgos – asunción de riesgos en la

estructuración del negocio – activación de la cláusula de riesgos

- riesgos normales y anormales.




7. Sentencia 54614, sentencia del 7 de febrero del 2017,

Sección Tercera, Subsección C. C.P. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa. Caso Consorcio Pozos de Bogotá.

8. Sentencia 22464 Fondo de Caminos Vecinales, C.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Referencia

9. Sentencia 41783 del 24 de agosto del 2016 C.P.(E)

Jaime Orlando Santofimio Gamboa y 48061 sentencia del

22 de octubre del 2015 C.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa Ecopetrol. Distribución de riesgos en contratos

de concesión petrolera – distribución legal.




11. Sentencia 21642 C.P. Ramiro Pazos, 29 de julio del

2013. Riesgo financiero

12. Sentencia 24164, sentencia del 26 de julio del 2012,

C.P. Stella Conto. Riesgo de ejecución del objeto del

contrato

13. Sentencia 24845, del 27 de marzo del 2014, C.P.

Maurocio Fajardo. Riesgos en cláusula de precio

global, riesgo absoluto desconoce principios

constitucionales – proscripción de riesgos absolutos




14. Sentencia del 18 de julio del 2012, expediente21573, C.P. Mauricio Fajardo. Reiteración áleanormal y anormal del contrato.

15. CONCEPTO No. 2260 de 2015, Sala de Consultay Servicio Civil. Álvaro Namén.

16. CONCEPTO No. 2264 de 2015, Sala de Consultay Servicio Civil. Álvaro Namén.

6.- Análisis del fallo del Pozos

de Bogotá

Sentencia 54614

S Regla 1. Concepto estructural del principio de planeación

S Regla 2. Concepto estructural de los pliegos decondiciones.

S Regla 3. Norma imperativa: artículo 4 de la Ley 1150 del2007

S Regla 4. deber de la Administración: entidades debenincluir en los pliegos de condiciones la tipificación, estimacióny asignación de los riesgos.

S Regla 5. Instrumento de interpretación y ejecución delcontrato

S Regla 6. Doble naturaleza: deber de tipificación – derecho dediscusión conjunta

S Regla 7. Previsibilidad en los contratos estatales:determinar, prever la ocurrencia de circunstancias oacontecimientos que puedan generar una ruptura del equilibrioeconómico del contrato.

S Regla 8. Asunción del riesgo: quien se encuentra en la mejorposición para gestionarlo, mitigarlo, controlarlo, administrarlo.Regla general

7.- Algunos modelos de

distribución y asignación de

riesgos.

Ver cuadro de riesgos concesiones en infraestructura

Jaime Guasch.

Ver Cuadro de riesgos

Ruiz Díaz y García Godos.

Politóloga de la Universidad el Rosario yEspecialista en Desarrollo Local y Regional de laUniversidad de Los Andes. Trabajó en laSecretaría de Transparencia de la Presidencia dela República en el equipo de implementación dela Ley de Transparencia. Así mismo, trabajó enTransparencia por Colombia coordinando elequipo de Metodología de Análisis de Riesgos deCorrupción y Planes Anticorrupción. Ahora estaráen la Entidad coordinado el Equipo deTransparencia.

Francy Milena Alba AbrilCoordinadora Equipo de Transparencia dela Veeduría Distrital

Agosto 2017

Riesgos de corrupción en la contratación

Contenido

1. Importancia de identificar riesgos de corrupción

2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?: Insumos para el análisis

3. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?: Reflexión final


Área vulnerable para la ocurrencia de actos de corrupción, que compromete recursos públicos, afecta la legitimidad de las instituciones, y la satisfacción de la necesidad colectiva.

Evaluación PAAC 2017 debilidad en la identificación de corrupción en la contratación.

• 14 Secretarías identifican riesgos

• 58 Riesgos

• 28 son Riesgos específicos de corrupción, otros son riesgos jurídicos y/o operativos

1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en la

contratación

Identificar principales riesgos de corrupción en la contratación

AN

TEC

EDEN

TE


1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en la contratación

Posibilidad de que suceda algún evento que tendrá un impacto sobre elcumplimiento de los objetivos. (DAFP)

Posibilidad de que por acciónu omisión, se use el poderpara desviar la gestión de lopúblico hacia un beneficioprivado. (DAPRE-DAFP, 2015)

POSIBILIDAD

Riesgo

Reflexión Central



contratación: Caso Secretarías del Distrito

Riesgo

20 Riesgos en etapa de Planeación, 13 riesgos de corrupción

“Favorecimiento a unoo más proponentes”

“Ofrecimiento de dádivas” en 1 entidad

“Utilización de información reservada para favorecimiento de un tercero” en 1 entidad


1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en

la contratación

Favorecimiento a unoo más proponentesespecíficos.

- Manipulación técnicao financiera delos estudios previos.- Pliegos que establecenreglas, fórmulasmatemáticas, condicioneso requisitospara favorecer adeterminados proponentes.- Pliegos que restringenla participacióno pluralidad deofertas.

Riesgo Causa



contratación: Caso Secretarías del Distrito

Riesgo

17 Riesgos en etapa de Contractual, 15 riesgos de corrupción

“Indebido ejercicio de las funciones de supervisión o de obligaciones del interventor”

“Falta de publicación o acceso a la información” en 2 entidades

“Posible hurto y perdida de bienes” en 2 entidades

“Solicitud de sobornos o extorsión para hacer caso omiso de incumplimientos contractuales ” en 1 entidad

“Ausencia de veracidad en la información reportada” en 1 entidad


2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?

Insumos para el análisis

Componentes del triángulo de la corrupción:

DAFP, 2016



Insumos para el análisis

Posibilidad de que ocurran hechos de corrupción en las entidades públicas a partir de la existencia de ciertas condiciones institucionales y ciertas prácticas de los actores gubernamentales, asociados al proceso de gestión administrativa

• Débil capacidad para generar y entregar información pública.

• Bajo desarrollo de procesos y procedimientos administrativos para la toma de decisiones y su ejecución.

• Inoperancia de los controles a la gestión, tanto el control social.

Riesgo de corrupción

Corporación Transparencia por Colombia


OCDE

En Colombia las compras públicas representa el 12.5% del PIB (OCDE, 2016)

• Principios para la Integridad en La contratación pública.

• OECD Recommendationon Public Procurement -2015

2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:

Insumos para el análisis OCDE

OCDE. Towards Efficient Public Procurement in Colombia. 2016.




OCDE. Preventing Corruption In Public Procurement. 2016.

Fase previa a la licitación

• Influencia de los actores externos sobre las decisiones de los funcionarios

• Los criterios de selección no se definen objetivamente

• Abuso de extrema urgencia

Fase de licitación

• La información evaluación y los criterios de adjudicación no se divulga y no se hace pública

• Conflicto de intereses

• Los proveedores no revelan datos precisos de costo o de precios, lo que resulta en un aumento en el precio del contrato

Fase posterior a la adjudicación

• Los abusos del proveedor en la ejecución del contrato, en particular en relación con su calidad, precio y tiempo

• Deficiente supervisión

• Débil rendición de cuentas y acceso a la información en la ejecución

Riesgos de integridad del ciclo de adquisiciones

públicas




OCDE. Preventing Corruption In Public Procurement. 2016.

1 Sectores y eventos más complejos

(infraestructuras). Son propensos a riesgos de corrupción, debido a la magnitud de los proyectos o la cantidad de gasto público relacionado con sectores específicos.

2 Compras donde a menudo carecen de

competencia, como los sectores de la energía y la salud.

3 Estos riesgos pueden tener impactos

importantes: impactos económicos e impactos en la imagen y confianza del gobierno.

¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?

¿Que hacer?

Principios para la Integridad en La contratación pública.

OECD Recommendation on Public Procurement - 2015

Lista de verificación para una evaluación periódica de una estrategia de adquisición en proyectos de infraestructura

Metodología de Evaluación de Sistemas de Compras



Insumos para el análisis Transparencia Internacional

Soborno

• Manipulación de las asignaciones presupuestarias y la selección de proyectos, incluso antes de comenzar el proceso de contratación

• Manipulación de criterios de elegibilidad en los documentos de licitación o con especificaciones técnicas que son sesgadas y sin mérito.

• Forma: de regalos, dinero, favores, empleos para miembros de la familia y donaciones a partidos políticos

Colusión

• Entre funcionarios y oferentes para inhibir la competencia engañando o privando a otros de sus derechos con el fin de obtener una ventaja injusta

• Entre los licitadores para manipular la decisión de la concesión

Coacción y extorsión

• Utilizar directa o indirectamente el acceso a una posición de poder o conocimiento para exigir cooperación o compensación, a cambio de ayudar a ganar una oferta. (Extorción)

• Amenaza a otro para evitar que se hagan ofertas.

Prácticas fraudulentas

• Un funcionario o un oferente deliberadamente engañan o falsifican los hechos mediante la presentación de facturas falsas o declaraciones de experiencia previa de trabajo o no se comparte la información clave con todos los postulantes.


Situaciones de emergencia

Uso de documentos no estandarizados

puede crear espacio para la manipulación

La participación de empresas que en su totalidad o en parte

son propiedad de funcionarios del

gobierno: potencial conflicto de intereses

o posibilidad de influencia indebida

en la toma de decisiones.

Cuando se desconocen los

beneficiarios reales de una empresa

licitadora: se puede usar para disfrazar

conflictos de intereses, acuerdos

colusorios, inhabilidades e

incompatibilidades.



Factores de riesgo especiales

Vulnerabilidad sectorial Hay algunos sectores de la economía que son más propenso a la corrupción:

Las industrias extractivas de petróleo, gas y minería siguen muy de cerca.


• Los funcionarios de contratación pública a nivel subnacional no están tan bien capacitados.

• Es más probable que las autoridades locales conozcan a las empresas importantes de su localidad y funcionarios de la empresa (conflicto de intereses).

• Fraccionamiento de contratos.

• Las estructuras de rendición de cuentas más débiles.

• Debilidad en el uso de compras electrónicas

Factores de riesgo subnacional




Planeación OfertaEvaluación de la

OfertaImplementación

y monitoreo

Análisis de riesgos de corrupción en la

contratación



• Ausencia de canales para quejas durante el proceso de contratación, o interponer una queja anónima

• Ausencia de un proceso de apelación independiente • Y la falta de respuesta para resolver rápidamente las apelaciones y

responder a las quejas.




Implementación

No publicar informes de auditoría financiera y de rendimiento.

No se abren espacios para el control social

Oferta

No responder a las solicitudes de aclaración a tiempo o dar respuestas evasivas

Las ofertas no se abren públicamente en presencia de los licitadores y / o los elementos clave de todas las

ofertas no se hacen públicos.

Planeación: Falta de transparencia en la evaluación de las

necesidades y elaboración de un plan de adquisiciones.

No publicar un plan de adquisiciones


3. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la

contratación?: Reflexión finalID

ENTI

FIC

AC

IÓN Robustecer la

identificación de riesgos de corrupción (PAAC)

Etapas proceso contractual

Sectores y procesos más sensibles

TIP

OS

Y C

AU

SAS Procesos y

procedimiento

Publicidad y acceso a la información

Falta de controles

Fallas en la integridad

AC

CIO

NES

Procesos y procedimientos

Integridad

Transparencia

Participación y Acceso a la información

Supervisión y control

[email protected]

[email protected]

[email protected]

Avenida Calle 26 # 69 – 76, Torre 1, Piso 3

Edificio Elemento – Bogotá D.C.

Cel. (57) 315 6705921

Fijo (57-1) 3 40 76 66

Línea anticorrupción: 01-8000-124646

veeduriadistrital.gov.co

Francy Alba AbrilCoordinadora Grupo de Transparencia

Abogado de la Universidad de Boyacá, especialista enContratación Estatal de la Universidad Externado deColombia y en Derecho Empresarial y de los Negociosde la Universidad de la Sabana. Así mismo, cuentacon un MBA en Dirección y Administración deEmpresas de la Escuela Europea de Dirección yEmpresa – EUDE y en Administración Local delInstituto Superior de Educación y Ciencias de Portugal–ISEC. En su trayectoria en el sector público se hadesempeñado como Jefe de la Oficina AsesoraJurídica del IDEAM, asesor de la Secretaría Generaldel ICETEX y de la Dirección Administrativa yFinanciera de la Universidad Pedagógica y Tecnológicade Colombia – UPTC, abogado de la Subdirección deContratación del Departamento para la ProsperidadSocial y de la Oficina de Control Interno Disciplinariode la Dirección General del SENA. En el sector privadoha sido Gerente Comercial de Gerencia Legal IntegralColombia -GLI Colombia SAS y asesor jurídico deAsesorías y Consultorías Integrales de Proyectos SAS.

José Antonio Camargo GalvisEquipo de Valoración de Riesgos Contractuales dela Veeduría Distrital

Agosto

2017

Importancia de la Matriz de Riesgos Previsibles

Guía de Riesgos Previsibles Contractuales

SIN MATRIZ DE RIESGOS

CON MATRÍZ, PERO MAL ELABORADA

CON MATRIZ BIEN ELABORADA

¿Por qué surge la Guía de Riesgos?


En la implementación del procedimiento de valoración de riesgos contractualesrealizado por la Veeduría Distrital en el año 2016 y en lo transcurrido del año 2017 noshemos encontrado con los siguientes escenarios:

• Algunas que tan solo cuentan con un (1) riesgo previsible, aun cuando el contratoes de una cuantía alta.

• Algunas que cuentan con veintiocho (28) riesgos previsibles, pero tan solo tres (3)se encuentran bien estructurados y son concordantes con el objeto a contratar, los25 restantes son eventos adversos imprevisibles o no tienen relación con el objetodel contrato o se encuentran amparados por el régimen legal de garantías.

• En otros casos, se encuentra en el estudio previo la mención de la matriz de riesgoscomo un anexo del proceso, pero dicho anexo nunca es publicado.

Algunos ejemplos


RIESGO

Cambio de divisas, fluctuación del dólar, paroscamioneros, desabastecimiento de materiaprima, accidentes del personal del contratista.

OBJETO DEL CONTRATO

Contrato de prestación de serviciosprofesionales de un abogado.

Suspensión de la licencia de funcionamientopor parte de la Superintendencia deVigilancia.

Suministro de computadores e impresoraspara le entidad.

Renuncia de uno o varios miembros el equipode trabajo del contratista.

Contrato de arrendamiento de bien inmueble.

Riesgos previsibles – CONPES 3714/2011


¿Los riesgos previsibles que se encuentranamparados por el régimen legal de garantías,deben hacer parte de la matriz de riesgos?

Cumplimiento del contrato

Estabilidad de la obra

Adecuado manejo del anticipo

Pago de salarios y prestaciones sociales

Responsabilidad civil extracontractual

GARANTIAS

Estimación de riesgos


VACACIONES INOLVIDABLES 2017



¿Si decido evitarme la manejada de 16 horas y me voy por avión, debería estimar los mismos riesgos?

¿Si decidimos que no vamos a arrendar una apartamento y pagamos un paquete en un hotel todo incluido, debería estimar los mismos riesgos?

¿Si fuera soltero y mi viaje fuera con un grupo de amigos, la estimación de los riesgos sería la misma?

¿Si el viaje familiar no fuera a la costa sino al nevado, la estimación de riegos sería la misma?

¿Si sucediera cualquiera de los cambios anteriormente señalados, mi viaje dejaría de llamarse “VACACIONES INOLVIDABLES 2017?

Estimación de riesgos en la contratación estatal


Precisamente sucede lo mismo en la contratación pública, debido a que los contratos de obra no todos pueden tener la misma estimación, tipificación y

asignación de riesgos y para ello podemos ilustrarnos con el siguiente ejemplo:

Mantenimiento de unasede administrativa

Construcción de unpuente, de un hospital oel mantenimiento de lamalla vial

CONTRATOS DE OBRA

Causas de una inadecuada estimación de riesgos


• Mucho trabajo, falta de tiempo, falta de equipo humano.

• Por desconocimiento en su importancia y forma de estructurarla.

• Solo por cumplir la Ley, y no por comprender la importancia de la herramienta.

Como se elaboró la Guía de Riesgos


La Guía de Riesgos Previsibles, se estructuró realizando un análisis detallado de lasmatrices de riesgos de cientos de procesos de entidades del orden nacional,departamental y distrital, con el objetivo de identificar los riesgos previsibles mejorestimados, tipificados y asignados, con el propósito de suministrar un número ampliode eventos adversos en las siguientes tipologías contractuales:

1. Unos generales para todo tipo de contratos2. Obra3. Suministro de bienes muebles4. Arrendamiento5. Consultoría6. Servicios de vigilancia7. Servicios de aseo y cafetería8. Contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión

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Edificio Elemento

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José Antonio Camargo Abogado Contratista

gloria edith martínez sierra · • como medida para el fortalecimiento en los procesos de...

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