Gestión de pasivos ambientales: mecanismos institucionales para su prevención y manejo

RESUMEN

Durante la década de los noventa, la legislación argentina incorporó la protección ambiental a su sistema normativo en el marco de un profundo proceso de desregulación económica. La tutela del ambiente adquirió jerarquía constitu-cional, a la vez que se afirmó el principio de la responsabilidad civil por el daño ambiental mediante diversas iniciati-vas legislativas y un creciente cuerpo de decisiones judiciales.

Las transformaciones producidas en la economía han producido profundos cambios en el perfil de la actividad industrial, poniendo de manifiesto la necesidad de desarrollar nuevos instrumentos jurídicos e instituciones con el fin de sanear los innumerables pasivos ambientales generados durante décadas durante las cuales existió escasa preocu-pación por la preservación del entorno.

Por otra parte, el nuevo contexto regulatorio exige el desarrollo de nuevos instrumentos de gestión para, por un lado prevenir y por otro manejar con criterio racional, las consecuencias deletéreas para el ambiente de la actividad productiva, toda vez que una cuantificación precisa de los daños potenciales y la fijación de parámetros claros de calidad son requisitos indispensables para una política previsible de gestión de riesgos.

Este trabajo analiza el desarrollo de las exigencias regulatorias relacionadas con la remediación de pasivos ambienta-les, las respuestas desde el sector privado en materia de análisis de riesgo ambiental y la necesidad de contar con marcos jurídicos que brinden certeza respecto de los riesgos y los costos potenciales de la remediación ambiental. Asimismo se evalúan las debilidades institucionales producidas por la ausencia de un régimen asegurador que garan-tice seguridad y “reglas claras” para el sector privado, al igual que la necesidad de establecer regímenes especiales de garantía para ciertas actividades intrínsecamente riesgosas.

En líneas generales, la necesidad de contar con reglas claras para la recomposición ambiental, ya sea mediante la institución de fondos de garantía, mecanismos aseguradores ligados a topes indemnizatorios predeterminados, junto con reglas jurisprudenciales consistentes y claras, es común a muchos países de la región. En este sentido el trabajo recepta asimismo los aportes de las actividades académicas realizadas en AIDIS durante 2001 y el del último Con-greso Argentino de Saneamiento.

Palabras claves: Daño ambiental; Pasivos ambientales: Pasivos contingentes; Seguros ambientales; Evaluación de Impacto Ambiental; Evaluación de riesgos; Recomposición ambiental; Remediación ambiental

INTRODUCCIÓN

El artículo 41 de la Constitución Nacional Argentina, luego de su reforma en 1994 incorporó la figura de la recomposición ambiental, con la consiguiente regla de que quién produzca un daño en el ambiente debe restituir el recurso afectado a su estado anterior, o alternativamente, indemnizar por vía de sucedáneo a quienes sean perjudicados por el menoscabo ecológico.

Esta figura jurídica del daño ambiental que irrumpe en la escena institucional durante la década del noventa ha teni-do importantes consecuencias para la economía argentina. El riesgo de afrontar responsabilidades civiles de cuantificación incierta a causa de los potenciales deterioros ambientales, trae aparejada la incertidumbre en cuanto al análi-sis de riesgos, los costos económicos involucrados y su incidencia sobre la actividad productiva.

Esta incertidumbre regulatoria agrava aun más la situación de una economía en una profunda crisis estructural. A nuestro juicio, la institución novedosa del daño ambiental requiere ser acompañada por otros instrumentos tales como los seguros ambientales y los fondos de remediación, con el fin de brindarle al estado y a la comunidad empresaria unas herramientas eficaces para la evaluación de los

riesgos ambientales. Estas herramientas también permitirán una remediación eficiente y efectiva de los pasivos ambientales, con costos medibles y parámetros regulatorios objetivos.

Argentina, al igual que muchos países de la región, fue testigo de un proceso de desarrollo industrial durante el siglo XX. Esta transformación económica fue en gran medida consecuencia de las políticas de sustitución de importaciones encaradas por sucesivas administraciones con el fin de alcanzar el desarrollo económico en base a la industrialización, en muchos casos impulsada desde el Estado, y de la mano de políticas proteccionistas hacia la industria local.

El proceso de industrialización fue acompañado además por una importante tendencia hacia la urbanización de la región, con elevadas concentraciones de población en las principales ciudades. Algunos casos emblemáticos de pasivos ambientales causados por la industrialización y urbanización descontrolada son:

Depósitos clandestinos de residuos (“basurales”) que producen contaminación del suelo y del agua.Fábricas o establecimientos industriales que se encuentran actualmente abandonadas ya sea en virtud de la situación económica depresiva, ya sea en virtud de la obsolescencia para su inserción en un mercado global cada vez mas competitivo.

También se han producido descubrimientos de residuos peligrosos enterrados en predios rurales en tiempos en los cuales no regía legislación alguna al respecto, provocando un verdadero problema de gestión práctica para las autoridades públicas, quienes han debido hacerse cargo de estas verdaderas “bombas de tiempo” en materia ambiental3.

El proceso de industrialización a lo largo del siglo pasado y la urbanización descontrolada produjo también problemas ambientales mas difusos, no circunscriptos a un predio o sitio especifico. Es el caso del deterioro de las cuencas hídricas que atraviesan las zonas densamente pobladas del Gran Buenos Aires. El bajo índice de provisión de servicios de saneamiento y el escaso control de la contaminación industrial, confluye, junto a la disposición clandestina de residuos sólidos urbanos y los aportes de contaminación provenientes de fuentes difusas, en un cuadro de deterioro ambiental grave. El Río Reconquista y el Río Matanzas-Riachuelo son quizás los ejemplos mas paradigmáticos de este fenómeno de deterioro ambiental producido en las cuencas hídricas urbanas.

El saneamiento de estas cuencas exige una política publica concertada que involucra a un menú amplio de instru-mentos regulatorios, incentivos económicos, fiscalización y contralor efectivo, sin perjuicio de las obras e ingeniería necesaria para las tareas de saneamiento. La experiencia argentina de este tipo de recuperación ambiental a escala de cuenca no ha sido buena. Claro está que el instrumento del seguro servirá en la gestión ambiental a futuro. Los pasivos ya existentes, producto de décadas de actividad industrial incontrolada y falta de planificación urbana, reque-rirán sin duda de un importante esfuerzo económico por parte del Estado. Al no existir responsables claramente iden-tificados, es el Estado quien deberá asumir las tareas de recomposición en su calidad de tutela del ambiente y de los bienes colectivos afectados.

Como veremos a continuación, la jurisprudencia ha ido abriendo el camino hacia un cuerpo de pronunciamientos en materia de daño ambiental. Los Tribunales han reconocido además de la obligación de remediación, la de indemniza-ción por violación al derecho de gozar de un ambiente sano. Aun cuando falte, a nuestro juicio, una mayor sofistica-ción conceptual que permita distinguir entre el daño ambiental per se y el daño a las personas a través del ambiente, las sentencias judiciales ya han comenzado a “cuantificar” el daño ambiental7.

El futuro próximo hace suponer que el proceso de elaboración de criterios respecto de la configuración y cuantificación del daño ambiental continuara respecto de los típicos casos de contaminación a que nos hemos referido. A nues-tro juicio, al campo tradicional del daño por contaminación ambiental se añadirán cuestiones novedosas, tales como:

La manipulación genéticaLa contaminación por campos eléctricos y electromagnéticos8.Daños ocurridos a raíz de exposición crónica a nuevos potenciales agentes o actividades contaminantes, tales como la incineración de residuos o los rellenos sanitarios.

2. El daño ambiental en la legislación y jurisprudencia argentina.

La responsabilidad civil por el daño ambiental en Argentina es un fenómeno relativamente reciente. Como hemos señalado, su incorporación al derecho positivo se produce a partir de la reforma constitucional de 1994 con la inclusión del derecho a gozar de un ambiente sano conforme el texto del nuevo artículo 41. Dos son las instituciones jurídicas del derecho civil que más han sido utilizadas en el pasado para fundamentar posibles reclamos por pasivos ambientales: La responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos.

También, aunque en menor grado, se ha recurrido a la institución de los vicios ocultos para resguardar los intereses del comprador en las transacciones inmobiliarias o compras de activos tangibles. Analizaremos a continuación la evo-lución de la jurisprudencia a través de estas tres instituciones.

2.1 La responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa

El Código Civil establece la regla general de la responsabilidad objetiva por los daños que se produzcan como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa de que se sirva su dueño o guardián9. La mencionada normativa establece un marco jurídico general en materia de responsabilidad civil que, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia resulta perfectamente aplicables a los casos de contaminación y daño ambiental.

El factor de atribución de la responsabilidad en este caso es de naturaleza objetiva y yace en el riesgo creado por la cosa que produce el daño. La principal consecuencia de la responsabilidad objetiva, es la presunción de la responsa-bilidad con prescindencia del elemento subjetivo de culpabilidad. La responsabilidad civil se “dispara” con la mera demostración del daño y el nexo de causalidad entre la cosa o actividad riesgosa y el daño.

En forma coincidente, en la causa “Duarte Dante y otros c/Fabrica de Opalinas Hurlingham”, verdadero “leading case” en la materia, el Tribunal aplicó las reglas de responsabilidad civil objetiva, tomando como factor de atribución a la sustancia contaminante y considerándola como “cosa” y a la industria que las generaba como “actividad riesgosa”. El maestro J. Bustamante Alsina, refiriéndose a esta sentencia, sostuvo que “El fallo coloca al caso desde el principio frente a la responsabilidad objetiva por riesgo de la cosa de acuerdo con lo que prescribe el art. 1113 del Código Civil....Es este, sin duda, el encuadramiento que corresponde darle a la cuestión de la responsabilidad civil por los da-ños que pueden causar a las personas los residuos peligrosos, al igual que los demás desechos y efluentes industria-les como contaminantes del ambiente”12.

En otra decisión judicial que ha marcado el rumbo para el derecho ambiental argentino, “Maceroni c/Dirección Gene-ral de Fabricaciones Militares” (Cam. Fed. La Plata, Sala 1, Jurisprudencia Argentina, Nº 6101, 05/08/1998), el Tribu-nal sostuvo que “Verificado el daño ambiental por contaminación, no puede discutirse que existe un daño a la salud indemnizable en los vecinos cercanos a la planta industrial de la empresa contaminante...” Asimismo en cuanto a la cuantificación de la indemnización pertinente, el Tribunal estableció que “...Son resarcibles los daños por disminución del valor de las propiedades, imposibilidad de venta de los inmuebles y daño al uso normal de las viviendas, deriva-dos de la existencia próxima a los mismos de una fabrica de ácido sulfúrico que genera efluentes de alto poder corrosivo”. El fundamento de este pronunciamiento radico en los artículos 1113 y 2618 del Código Civil.

El criterio adoptado en ambos pronunciamientos señalados refleja sin embargo la idiosincrasia judicial imperante an-tes de la reforma constitucional. En rigor de verdad, los jueces han trasladado las reglas de la responsabilidad civil objetiva a situaciones o circunstancias donde existe un menoscabo a la salud o a la propiedad de los damnificados, a causa de un factor o agente ambiental. En estos casos, sin embargo, se soslayó la cuestión que atañe a la remedia-ción o recomposición del ambiente, como objetivo central de la pretensión procesal.

Otro pronunciamiento judicial mas reciente, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, sí tuvo ocasión de fallar respecto del daño al ambiente, entendido como bien colectivo. “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la Estación de servicio Shell” coincide en la plena aplicación del Artículo 1.113 del Código Civil para los casos de daños al ambiente13.

2. 2. La responsabilidad derivada del exceso de la normal tolerancia entre vecinos

El art. 2618 del Código Civil incorpora este factor de atribución de responsabilidad civil, dentro de las normas que es-tablecen restricciones y límites al dominio impuestas en el interés de los vecinos15.

La norma citada establece en forma clara los supuestos fácticos para su procedencia, como “gatillo” de la responsablidad civil:

a) Molestia que exceda la normal tolerancia: la vida social obliga a cada cual a soportar cierto margen de perjuicio, por eso la norma establece un exceso en la normal tolerancia, este recaudo consagra una transacción entre el dere-cho a la tranquilidad, paz, sosiego y confort y el derecho a la libre actividad.

b) Persistencia de la incomodidad, no siendo actos aislados. c) Existencia de una relación de vecindad. La jurisprudencia en los últimos años ha trazado

claros alcancesrespecto del vínculo entre el artículo 2618 citado y la protección del medio ambiente. En este sentido, cualquier autorización administrativa está sujeta a la presunción de inocuidad hacia terceros de la actividad regulada, conforme al principio “sic utere tuo alter non laedas”16.

2.3. Los vicios ocultos

El Código Civil contempla en el Título XIV la figura de los vicios redhibitorios. Estos son los defectos ocultos de una cosa que la tornen impropia para su destino natural, o que disminuyan su valor de modo tal que su adquirente, no la hubiera adquirido o habría dado menos por ella18.

En la actualidad y aun cuando no lo exige ninguna norma jurídica, es practica común en las transacciones inmobilia-rias la incorporación de cláusulas contractuales que contemplen la aparición de eventuales pasivos ambientales que puedan afectar la ecuación económica de la misma. El comprador tratará de no heredar responsabilidades ambien-talmente desconocidas o no suficientemente evaluadas, o bien acotarlas en lo posible, minimizando su impacto eco-nómico. Para lograrlo deberá protegerse eficazmente de toda responsabilidad derivada de los hechos anteriores a la transacción. En estos casos, el seguro ambiental se perfila como una herramienta imprescindible para acotar o “manejar” el riesgo derivado de las contingencias ambientales.

2. 4. La reforma constitucional de 1994

En 1994 se incorpora el derecho al ambiente a la Carta Magna. La reforma constitucional incluye además el concepto de la recomposición del ambiente en los casos que este se encuentre afectado por las actividades productivas. En la actualidad y en función del mandato constitucional señalado existe una fecunda tarea legislativa encaminada a regu-lar diversos aspectos del daño ambiental y los instrumentos para manejar la recomposición de los pasivos.

Quizás la iniciativa más importante en este sentido sea el Proyecto de Ley de Presupuestos Mínimos del Ambiente que cuenta actualmente con media sanción de la Cámara de Diputados de la Nación19. Respecto del daño ambiental, el Proyecto de Ley General del Ambiente establece importantes definiciones con el objetivo de precisar los alcances del texto constitucional, identificando el daño como“...toda alteración relevante que modifique negativamente el am-biente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”21.

El Proyecto también incluye dos instituciones, que, a juicio nuestro resultan claves para la vigencia efectiva de un ré-gimen viable de recomposición ambiental, desde la óptica del sector privado. El art. 22 crea el seguro ambiental que debe ser contratado por parte de toda persona pública o privada que realice actividades riesgosas para el ambiente. Como complemento de esta exigencia, también se contempla la integración de un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación. En segundo lugar, el art. 34 crea el Fondo de Compen-sación Ambiental con el fin de solventar entre otros costos, los costos de las acciones de remediación ambiental.

A nuestro juicio, la propuesta legislativa no es muy precisa cuando establece la coexistencia del fondo de restaura-ción con el seguro ambiental. Sin duda, requerirá una tarea legislativa posterior con mayor grado de detalle que lo estipulado en la norma general. De acuerdo al texto del proyecto, la integración del fondo de restauración, es una potes-tad del titular de la actividad riesgosa, sin aclarar

si la constitución de este fondo reemplaza o exime la contratación del seguro ambiental. Quizás la voluntad del legislador ha sido la de establecer un mecanismo suplementario al seguro, siguiendo los mecanismos adoptados por algunos regímenes internacionales. En estos casos la constitución del fondo permitirá al responsable de la actividad contaminante o riesgosa disminuir su prima por el seguro obligatorio22.

Esta iniciativa nacional ha tenido su acompañamiento a nivel provincial, en forma complementaria al régimen a crearse en el marco nacional. La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, también se encuentra en proceso de construc-ción de un sistema local de recomposición y saneamiento de pasivos ambientales23.

3. El daño ambiental en el derecho comparado.

El derecho anglosajón ha contribuido un importante bagaje conceptual en la materia, en particular con el desarrollo de los mecanismos de reparación ambiental en los Estados Unidos a partir de la sanción de la Ley del “Superfondo”25. Esta legislación ha sido un hito en la evolución de la remediación ambiental y ha inspirado a muchas de las iniciativas sobre la materia en la región latinoamericana. En esencia, el Superfondo faculta a la agencia ambiental a identificar sitios altamente contaminados y establecer una cronograma de prioridades para su remediación posterior. De acuer-do a este marco normativo, la agencia ambiental puede recuperar los costos de la remediación por medio de accio-nes legales contra posibles responsables de las actividades que dieron origen a la contaminación. En los hechos este mecanismo permite trazar hacia atrás la cadena de custodia del predio o establecimiento impactado, hasta identificar a la persona u organización responsable. En otros casos, de no identificarse ninguna persona responsable, el fondo solventa los costos de la remediación con imputación a las partidas presupuestarias generales26.

Otra área donde la jurisprudencia y el common law ha avanzado mucho es en el tratamiento de los perjuicios a los bienes colectivos o comunes, como es el caso de la afectación a los recursos naturales. La figura del Public Trust ha sido creada para afrontar estas circunstancias, donde no hay un propietario individualizado de los bienes afectados, y es el Estado que asume su defensa como una suerte de administrador fiduciario en beneficio de las generaciones futuras. En idéntico sentido, la legislación y la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado reglas sofisticadas para resolver la cuestión de los daños a los recursos naturales o “natural resources damages”.

Como consecuencia de este tratamiento del daño al ambiente o a los recursos naturales, internacionalmente se ha avanzado mucho con la tipificación de diversas pólizas de seguros que cubren diferentes tipos de “siniestros” con connotaciones ambientales.

Quizás la experiencia de los regímenes aplicables a la contaminación marina por hidrocarburos sea la más pertinente como ejemplo de los mecanismos institucionales desarrollados para remediar el ambiente y resarcir a los afectados por un incidente de contaminación.

La Organización Maritima Internacional (OMI) elaboró dos convenciones internacionales para asegurar la remediación del medio acuático y el resarcimiento a las víctimas por los daños causados. La Convención de la OMI sobre Res-ponsabilidad Civil, suscripta en 1969, establece la responsabilidad objetiva (sin culpa) de los armadores por los daños que causen los derrames accidentales de hidrocarburos, exigiendo por otras parte la contratación de un seguro obli-gatorio. Como contrapartida del régimen de responsabilidad objetiva, el Convenio establece un límite a las indemni-zaciones por incidente, en función del arqueo del buque. En 1971, y como complemento de la Convención de 1969, la OMI elaboró otro instrumento internacional, el Fondo de Compensación por Daños causados por Derrames de Hidro-carburos, conocido como la Convención del Fondo. El objetivo del Fondo es resarcir a las víctimas de los daños cau-sados por contaminación en aquellos casos que no pudieran ser resarcidos bajo las reglas de la Convención sobre Responsabilidad Civil. Este fondo suplementario se integra con aportes de los comercializadores de hidrocarburos28.

Aún antes de la entrada en vigencia de estas convenciones internacionales, las mismas empresas armadoras elabo-raron un esquema internacional de naturaleza privada, muy similar al que establecía la OMI. En estos casos, el armador debía contratar un seguro para cubrir cualquier reclamo por remediación ambiental que hiciera un organismo oficial29.

En líneas generales, las pólizas de seguros diseñadas para casos de contaminación ambiental, han adoptado la mo-dalidad denominada como “reclamos efectuados” (claims made) y no como las pólizas tradicionales de siniestros basadas en la responsabilidad general. Esto ha sido la metodología adoptada por las señaladas convenciones de la OMI.

Hoy más que nunca el daño ambiental es asumido como daño a los recursos naturales, que compromete a las gene-raciones futuras, lo cual involucra una responsabilidad social insoslayable: el que pone en riesgo los bienes ambientales – sociales de la comunidad en la que desarrolla su actividad, debe responder por las situaciones que devengan de un manejo ambiental inadecuado.

4. Implicancias practicas para el sector privado. Los pasivos ambientales y el análisis deriesgo. Due diligence y prevención.

Dada la trascendencia y envergadura que tiene la cuestión del daño ambiental en la actualidad, entendemos que el seguro deberá ir cobrando un papel cada vez mayor en la gestión de riesgos ambientales por parte de la empresa.

En un seguro por responsabilidad civil convencional, los daños, lesiones o muerte a terceros por contaminación no están incluidos en la cobertura normal habitual. Debe incluírselos expresamente mediante cláusulas especiales en las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil o una póliza específica, fijando los alcances y limites de la cobertura. Estos son los riesgos especificados (named perils).

El riesgo es un acontecimiento futuro, incierto y ajeno a la voluntad del asegurado que, en caso de ocurrir, ocasiona un daño o compromete una responsabilidad. Se asegura el accidente, el acontecimiento puntual por contaminación, el que debe estar específicamente incluido dentro de una póliza. Un accidente que produce un daño ambiental puede perjudicar a varios, cientos o miles de personas que pueden ser determinadas, indeterminadas e indeterminables, además de los recursos que utilizan y su ambiente. El daño ambiental puede no tener limites temporales y físicos precisos, ya que sus efectos pueden perdurar en el tiempo y en el espacio físico. Su cuantificación, por otra parte suele ser un ejercicio controvertido, en particular cuando se pretende evaluar o dimensionar el llamado “daño moral colectivo”31.

En función de estas consideraciones las empresas adoptan criterios preventivos con el fin de acotar o eliminar cualquier exposición a riesgos surgidos de los pasivos ambientales. Por ejemplo, cuando se realiza una compraventa de un predio o establecimiento industrial en desuso, se toman precauciones a raíz de los eventuales problemas ambien-tales que pudieran sobrevenir. A veces no se conocen las contingencias y por ello se establecen cláusulas específi-cas en los contratos de compraventa o cesión de activos32.

Las cláusulas más comunes son:

1. Deslinde de responsabilidad donde el vendedor asume la responsabilidad por todo lo que hubiese ocurrido antes del cierre de la operación. De esta manera se busca resolver las insuficiencias propias de los vicios redhibitorios es-tablecidos en el Código Civil, como ya hemos señalado33.

2. Declaraciones y garantías donde el vendedor manifiesta que a la fecha de cierre del acuerdo, ha cumplido con las leyes ambientales y que no hay contaminación en su predio. El comprador intentará tener garantías adicionales para asegurar su solvencia y el vendedor para aliviar el gran peso de una garantía tan amplia, requerirá al comprador un seguro que cubra eventuales responsabilidades ambientales.

3. Cláusula de seguridad utilizada para aquellos casos donde no hay una certeza sobre la existencia o gravedad de los pasivos ambientales. En estos casos se puede constituir un fondo de reserva o deposito de garantía por un tiempo prudencial determinado. Al cumplirse el plazo y de no comprobarse la existencia de pasivos ambientales, se libera la reserva de fondos a favor del vendedor34.

4. Cláusula de reducción de precio para el caso de detectarse pasivos ambientales35. Una variante de esta modalidad es la utilizada en la recuperación de predios donde se conoce de antemano la existencia y alcances de los pasivos ambientales. En estas situaciones, típicas del desarrollo de predios degradados o “brownfields”, es común pactar el precio en función del valor del terreno, mas el costo de la remediación. En otros casos se transfiere el pasi-vo, compartiendo el riesgo de la remediación.

5. El seguro como instrumento para el manejo de riesgos y mecanismo de recomposición de daños ambientales. Dificultades jurídicas e institucionales para su vigencia efectiva.Experiencia comparada.

En materia de seguros, no hay en principio problemas con los accidentes súbitos e imprevistos, que quedandefinidos y caracterizados como incidentes por los cuales sí responde el seguro. La dificultad se presenta cuando el daño es consecuencia de la contaminación progresiva o gradual. Esto dificulta la precisión de la causalidad entre el hecho y el daño y por lo tanto la constatación de que el hecho esté efectivamente amparado por la póliza. Por otra parte, una gran dificultad que surge con la contaminación gradual es la definición del momento en que se produce efectivamente el daño, ya que éste será la fecha a a partir de la cual cabría la responsabilidad del asegurador. Como la comprobación del daño suele ocurrir mucho tiempo después, con escasa certeza respecto del comienzo exacto del mismo, resulta difícil precisar la responsabilidad del asegurador, en particular cuando se trata de pólizas diferentes emitidas a lo largo del tiempo en que se produjo la contaminación gradual.

En Estados Unidos, el mercado asegurador ha tenido diversas etapas, en consonancia con la evolución de la legisla-ción y la interpretación jurisprudencial. La InsuranceServices Office de EEUU promulgó como estándares opcionales de cobertura el CG 0422y CG 2415 para extender la cobertura de responsabilidad civil general (Commercial General Liability equivalente a nuestra Responsabilidad Civil Comprensiva) e incluir la cobertura del riesgo de contaminación. Los principales tipos de cobertura son:

a)Contractors Environmental Impairment Liability:Es una póliza de responsabilidad por contaminación del contratista que consiste en un responder por cualquier recla-mo por lesiones corporales, daños a la propiedad o gastos de limpieza causados por condiciones de contaminación inesperadas e involuntarias. Se establece un limite monetario de responsabilidad por los reclamos. En la actualidad es el que el mercado argentino está usando con mayor frecuencia.

b) Enviromental Remediation Insurance:(Cobertura por remediación ambiental). Se remedia o limpia la contaminación pre existente de un predio; puede ex-tenderse hasta la cobertura de remediación de sitios vecinos que recibieron la contaminación del predio en cuestión.

d) Landfill environmental liability:(para compañías que disponen residuos). Es la manera en que una empresa que maneja y dispone residuos puede demostrar que tiene capacidad de responder económicamente por la contaminación causada por sus operaciones. Un mercado potencial para este producto son las plantas de disposición final de residuos conforme la legislación ar-gentina (Decreto 806/97 reglamentario de la Ley 11.720 de la Provincia de Buenos Aires).

d) Directors pollution guard :(Cobertura para directores y gerentes por incumplimiento de legislación ambiental). Esto cubre cualquier responsabi-lidad por las demandas dirigidas contra los directivos de una empresa y sus bienes personales por lo que se hace im-prescindible tener registro de los actos corporativos con el fin de demostrar la falta de negligencia.Hipotéticamente este seguro podría cubrir los casos previstos por la ley 24051.

e) Environmental Impairment Liability:(Cobertura contra acciones por contaminación) Cubre daños causados por contaminación accidental o gradual.Cubre daños a las personas o a la propiedad y gastos de limpieza. El asegurado deberá comprobar que tieneestructurado un esquema de prevención y manejo de riesgos. Este seguro es quizás uno de lo más difícil de imaginar para el contexto actual de Argentina.

f) Environmental consultant’s liability:(Cobertura para errores y/u omisiones profesionales) Este es una suerte de seguro por mala praxis, asimilable a un seguro por responsabilidad profesional.

g) Pollution legal liability:Cubre la limpieza, los derrames, el impacto al vecindario, la contaminación a los recursos aire, agua y suelo; protege a contratistas y transportistas. Nos cabe señalar que en el ámbito del transporte, existe muy poca conciencia respecto del riesgo ambiental, a pesar del efecto multiplicador que este eslabón tiene en la cadena de riesgos de una empre-sa36.

La cuestión de los seguros ambientales en Argentina suscita una serie de interrogantes que deberán ser abordados por las diversas iniciativas legislativas a las cuales nos hemos referido. La Ley de Seguros 17.418 no menciona explí-citamente al seguro ambiental, pero el esquema de la norma es lo suficientemente amplio como para permitir la inno-vación desde la propia demanda del mercado37. Sin embargo, a nuestro juicio las circunstancias actuales de un mer-cado asegurador globalizado y los requerimientos para dar respuesta a una amplia gama de riesgos de responsabili-dad civil, aconsejan una modificación legislativa38.

Esta situación obliga a pensar en las respuestas a algunos interrogantes que plantea el seguro ambiental, a diferencia de los seguros por responsabilidad civil convencionales: ¿Quién es el beneficiario del seguro: la comunidad, ONGs, la Administración Pública, los legitimados como afectados por el daño ambiental? En el caso de la remediación de da-ños colectivos, quizás sea necesario pensar en mecanismos fiduciarios específicos, con el fin de asegurar que los montos destinados a la remediación ambiental, tengan efectivamente ese destino.Por otra parte, el principio de la responsabilidad objetiva que establece el régimen de daño ambiental, requiere como contrapartida la necesidad de contar con topes indemnizatorios. Entendemos que esto es un requisito previo e indis-pensable para la existencia de un mercado asegurador. Casi todas las experiencias exitosas del derecho internacio-nal en materia de transporte de hidrocarburos se sustentan en este principio.

En cierta forma, este juego de responsabilidad objetiva con topes indemnizatorios es la consecuencia lógica de ver a los daños ambientales bajo el prisma del interés colectivo. El daño en el sentido clásico civilista mira al resarcimiento desde la óptica de la víctima. Por ello su regla esencial para la atribución de responsabilidad fue históricamente la culpa. El daño ambiental exige proteger a toda la sociedad de las consecuencias deletéreas de actividades económi-cas colectivamente consentidas. Así como toda la sociedad se beneficia (en teoría) de la actividad industrial o riesgo-sa, asume en su conjunto la carga de la remediación, aceptando el principio de la limitación de la responsabilidad y la fijación de topes indemnizatorios. Es la única manera de asegurar que la actividad productiva no desaparezca por la carga de incertidumbre que implica el riesgo de afrontar indemnizaciones prohibitivas.

Por último, para que funcione un mercado asegurador, deberán definirse con mayor precisión los estándares oparámetros de calidad a los cuales debe ajustarse la eventual remediación39.

6. La importancia de la prevención. La EIA como herramienta para la prevención de riesgos y daños ambientales. El daño ambiental “necesario” o inevitable y el problema de la responsabilidad colectiva.

Es absolutamente inviable transferir al seguro, las consecuencias por los errores empresariales ya sea por falta de gestión o por incumplimiento de la normativa. Aún en el caso de aceptarse un contrato de seguros en estas condicio-nes irregulares, el incremento de la siniestralidad sería de tal magnitud que el costo de la prima resultaría imposible de afrontar. La experiencia negativa de la industria aseguradora durante los últimos años en Argentina es una prueba elocuente de este fenómeno.

Por estas causas estamos presenciando en la actualidad una tendencia muy alentadora en el sentido de adoptar me-didas preventivas en forma abarcativa, con implementación de sistemas de gestión normalizados, aplicación de me-didas ambientales correctivas y educación ambiental del personal involucrado en procesos capaces de generar situa-ciones de compromiso o riesgo para el ambiente.

Estos esfuerzos para minimizar el riesgo de producir daños ambientales y en consecuencia reducir su exposición a ser jurídicamente obligadas a responder económicamente a causa de los mismos, ha sido un fuerte incentivo para la prevención y la gestión ambiental proactiva.

Entre algunas de estas medidas que se aplican en la gestión de las empresas podemos enumerar las siguientes:

Incorporación de Normas ISO 14000 para sistemas de gestión o IRAM 3800 para riesgos de salud y seguridad ocupacional.

Evaluación y análisis de riesgos para identificar posibles fuentes de accidentes, determinar sus posibles causas y el mejor modo de mitigar sus consecuencias en forma preventiva. La Teoría del Riesgo aplicable en estos casos indica que quien introduce en la sociedad algo que tiene la aptitud de provocar un perjuicio, debe soportarlo cuando este se produce, en forma directa, o a través de una cobertura de seguro.

Información a clientes y consumidores, comunicándoles los riesgos ambientales propios de un determinado produc-to. Este ese el caso actualmente en discusión respecto del etiquetado de los alimentos transgénicos.

Una herramienta de importancia vital a los efectos de definir líneas de base y riesgo asegurable es el estudio de impacto ambiental (EIA). El EIA, además suele ser un requisito exigido por las regulaciones vigentes con el fin de obte-ner permisos o habilitaciones. Un estudio de impacto ambiental efectuado a conciencia, puede resultar un instrumento sumamente efectivo a los efectos de definir los riesgos existentes y adoptar las medidas de mitigación que pudieran corresponder. En este ámbito hay un claro interés común entre el asegurador y el asegurado: Bajar el riesgo es redu-cir la siniestralidad y por consiguiente disminuir las primas por el seguro contratado.

CONCLUSIONES

Las exigencias normativas ejercerán una importante presión respecto de los “riesgos regulatorios” derivados, no solo de los pasivos ambientales, sino también de los incumplimientos jurídicos formales (inscripciones, multas, denuncias o declaraciones juradas) que pueden exponer a una empresa a sanciones legales. Las aseguradoras y entidades fi-nancieras tomarán mayores recaudos respecto de la existencia de estos incumplimientos con el fin de disminuir su exposición al riesgo ambiental incurrido por las empresas con las cuales estén contractualmente vinculadas.

En otro orden de cosas, los organismos financieros multilaterales tenderán a considerar cada vez mas a las contin-gencias ambientales dentro de sus procedimientos de evaluación de riesgo crediticio. Esta preocupación por la exposición a los riesgos ambientales en las operaciones de prestamos comerciales, también crece entre los bancos priva-dos. Si bien no existe una fuerte conciencia con respecto a estas contingencias entre los bancos locales, la cuestión sí ha sido asumida por parte de la banca internacional. Entre otras consideraciones se exige el cumplimiento de la le-gislación, además de una política ambiental consistente.

En tercer lugar, cualquier operación comercial que involucre la compraventa de acciones de una sociedad, una fusión y/o una compraventa de activos y/o propiedades implica la transferencia ya sea en parte, ya sea en su totalidad, de la responsabilidad ambiental originada en hechos pasados. Si bien la transferencia de responsabilidades civiles ha sido una práctica común en todos los negocios jurídicos donde se transfieren activos físicos, la tendencia indica que los remedios de derecho privado quizás no alcancen por si mismos, requiriendo una complementación adicional median-te mecanismos aseguradores. Ya en otro plano, el del riesgo colectivamente asumido en contrapartida a los benefi-cios de una actividad riesgosa, se presume que si la autoridad ha extendido un permiso para desarrollar su actividad, la sociedad ha admitido y “consentido” en cierta forma ese riesgo. La manera más eficiente de repartir o distribuir la carga que implica haber asumido el riesgo ambiental de la actividad en cuestión, es por medio del seguro ambiental.

Los aseguradores son aliados del desarrollo sustentable en función de su propio quehacer y autointerés- cuanta más prevención menor riesgo y menor prima –. Prevenir y evitar el daño ambiental es un objetivo común del asegurador y de la empresa asegurada.

Ya hemos señalado que existe en Argentina un plexo normativo que fundamenta la necesidad de contar con pólizas especialmente desarrolladas para la protección ambiental. Este es el sentido de los proyectos legislativos nacionales y provinciales que recogen la recomendación vinculada a la protección de sus respectivos patrimonios naturales, mediante la incorporación expresa en sus ordenamientos políticos y legales, de contar con seguros ambientales especí-ficos por parte de los titulares de actividades capaces de provocar menoscabo ambiental por accidentes, de manera que puedan conjurar los eventuales riesgos o siniestros que afecten el entorno.

La misma Constitución ha incorporado el derecho a gozar de un ambiente apto para el desarrollo armónico de la so-ciedad, con jerarquía de derecho humano. El artículo 41 ya comentado, incorpora la

obligación de recomponer las condiciones ambientales al estadío anterior al desarrollo de la actividad que provocó su deterioro.

La necesidad de incorporar esta temática en la República Argentina es muy evidente, dadas las circunstancias seña-ladas. Para ello hay una tarea de difusión ante todos los sectores interesados, para que las herramientas del mercado asegurador puedan brindar al sector privado una respuesta económicamente sensata y ambientalmente viable al pro-blema de los pasivos ambientales. De esta manera, el sector productivo tendrá una cobertura ambiental que evite de-jar desprotegida a la comunidad, facilitando la preservación de los recursos naturales renovables y no renovables que integran el acervo colectivo de las generaciones futuras.

REFERENCIAS

3 Se han encontrado enterramientos de estas características en las provincias de Río Negro y Santiago del Estero, en ambos casos involucrando pesticidas y agroquímicos vencidos o remanentes de stock de productos prohibidos a par-tir de la evolución normativa. En ambos casos los enterramientos se produjeron con anterioridad a la entrada en vi-gencia de la legislación sobre residuos peligrosos, por cuanto la responsabilidad de las empresas generadoras que-daba limitada a los principios generales de la responsabilidad civil, tratándose de un abandono de cosa.

7 Como ejemplo de esto, valen los considerandos del Fallo Almada c/ Copetro: “Toda actividad susceptible de empo-brecer sustancialmente la calidad de vida de cualquier persona o comunidad debe ser en primer lugar prevenida o di-suadida. Empero, si ya hubiera comenzado a generar daño, habrá de cesar, sin perjuicio de la reparación integral del agravio irrogado, de acuerdo al principio de que quien perjudica al medio ambiente, debe resarcir”. Ver también Rove-re, Marta, “Predios contaminados: antecedentes comparados. Denuncias radicadas ante la Justicia Federal” Suple-mento de Derecho Ambiental FARN-La Ley, Buenos Aires, abril 1997.

8 Hay compañías internacionales de seguros que ya excluyen en sus contratos los riesgos derivados de estas radica-ciones.

9 El articulo 1.113 del Código Civil dispone: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a losdaños que causaren ... las cosas de que se sirve o que tienen a su cuidado.... En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa, pero si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá to-tal o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”

12 CN.Civ. Sala I , La Ley 1995- C, pág. 360. Ver también en la misma publicación, Bustamante Alsina, Jorge “Res-ponsabilidad por daño ambiental”.

13 (C. Nac. Civil, Sala H 01/10/1999) Jurisprudencia Argentina, 29/12/99, N°: 6174, pág. 65. Ver también nota de Caffe-ratta, Nestor en la misma publicación.

15 El art. 2618 del Código Civil establece: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vi-braciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tole-rancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas”

16 “Al poner la actividad contaminante en situación de riesgo la salud de los actores y vecinos, se borra el condiciona-miento o límite que el art. 2618 CC procura estatuir con el criterio de normal tolerabilidad” (Cra. 1a. Civ. y Comercial La Plata Sala 3a. 9/2/95 Almada Hugo v. Copetro S.A. y otro y sus acumuladas, en JA 1995-IV pag. 173 y ss). En otros leading cases los tribunales han entendido que “De todos modos, resulta imposible aceptar que como conse-cuencia de una actividad, o de una omisión de las autoridades a cargo del ejercicio del poder de policía puede tole-rarse la violación del deber de no dañar, por parte del contaminante”.(C.N.Civ., Sala l Junio 30 de 1994 D.D. y Otros c/ Fábrica de Opalinas Hurlingham S.A.(La Ley 1995-C Pag.378). En el caso Copetro, ya citado el Tribunal estableció que: “... las actividades fuentes de las molestias que se procu ran evitar o indemnizar, son o pueden ser actividades licitas que cuentan con autorización administrativa y sin embargo tal autorización no empece al surgimiento de dichas molestias que al traspasar los limites de la normal

tolerancia exteriorizan una clara conducta antinormativa y cobran el rango de daño resarcible o evitable” (Cra. 1a. Civ. Y Com. La Plata Sala 3a. 9/2/1995 Almada, H. c- Copetro SA y Otro y sus acumuladas JA 1995-IV).

18 El art. 2164 establece “Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmi-tió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la haga impropia para su destino , si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”. La jurisprudencia ha interpretado que existe vicio oculto en muchos supuestos de transacciones inmobiliarias (instalaciones clandestinas de obras sanitarias, carencia de cámara séptica, defectos en los cimientos, deficiencias en los sistemas de calefacción). En líneas generales queda al arbitrio judicial la apreciación respecto de la gravedad del vicio. (Ver Salas-Trigo Represas, Código Civil Anotado, T. 2, p. 523-59

19 Ley General del Ambiente (Diputada Mabel Muller 744-D-2000)

21 Art. 27 del Proyecto de Ley General del Ambiente.

22 Ver Valls, Mariana y Bril, Rosana, “Prevención y Compensación frente al daño ambiental: El seguro ambiental”, en “Derecho Ambiental” Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 23/12/1998.

23 Proyecto de Ley de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sobre el saneamiento de pasivos am-bientales (D1.577-01/02, María Inés Fernández). El proyecto legislativo hace alusión a los grandes problemas de na-turaleza colectiva que presentan los núcleos de contaminación atmosférica, tales como el Dock Sud y el Polo Petro-químico de Bahía Blanca. También incluye los pasivos ambientales a que nos hemos aludido, como el deterioro hídri-co crónico de los ríos Reconquista y Matanza-Riachuelo, la nitrificación de napas freáticas; la contaminación de sue-los por actividades extractivas, o por enterramiento de residuos o uso de agroquímicos. La norma establece como ob-jetivo que aun en los casos donde no se puede conocer o determinar quien es el contaminador, generador, o persona responsable, la gravedad del daño ambiental debe actuar como un impedimento tal, que, a partir de la promulgación de la ley, no se seguirá traspasando a las generaciones futuras el producto de las acciones antrópicas deteriorantes del ambiente. El proyecto de ley distingue entre las diferentes clases de responsabilidades: civil, penal, administrativa y ambiental. La responsabilidad ambiental es la única que generaría la obligación de recomponer el ambiente, en el sentido de reponer o reparar el recurso a su estado anterior. En el caso de imposibilidad material (por ejemplo de res-tituir un bosque talado), la remediación se reemplaza con una indemnización, por vía de sucedáneo (Ver, Maiztegui, Cristina, “Pasivos Ambientales”, Nº 59 Ingeniería Sanitaria y Ambiental, AIDIS Argentina, Buenos Aires, nov-dic 2001, pp. 60-62)

25 Comprehensive Environmental Response and Civil Liability Act (CERCLA) creó el Superfondo para financiar las ta-reas de remediacion ambiental.

26 Este es el caso mas frecuente cuando se trata de antiguos predios industriales cuyo titular o actividad ha desapare-cido y no existe persona o patrimonio que pueda responder por estos pasivos. Por otra parte, en muchos casos se trata de actividades llevadas a cabo en tiempos cuando la preocupación por las consecuencias ambientales de la in-dustria era virtualmente inexistente. El Superfondo ha sido extensamente criticado por su alta litigiosidad y costosos procedimientos que tienden a beneficiar mas a consultores, abogados y peritos que a las tareas de remediación en si.

28 Los estados partes de la Convención del Fondo comunican la nomina de empresas importadoras de crudo a la Se-cretaria para que esta establezca para cada ejercicio el monto de la contribución.

29 Estos esquemas voluntarios vinieron a llenar el vacío normativo existente entre la fecha de firma de las convencio-nes de la OMI y su entrada en vigencia. Estos esquemas, conocidos por sus siglas en inglés, TOVALOP y CRISTAL, mantienen el mismo esquema de aseguramiento con topes indemnizatorios y fondo suplementario para cubrir los da-ños excedentes a la cobertura, que las convenciones internacionales. Los seguros por contaminación han sido des-arrollados por consorcios de compañías con el fin de repartir el riesgo. Estos consorcios se conocen como P&I, Pro-tection and Indemnity Clubs. Ver Mankabady, Samir, “Oil Pollution”, Petroleum Economist Publications, Londres, 1994.

31 Ver Walsh, Juan R. y Preuss, F. “El daño ambiental: La necesidad de nuevas instituciones juridicas”, JA IV,1996, p. 963. También ver Galdos, Jorge, “Derecho ambiental y daño moral colectivo: Algunas aproximaciones”, JA 16/12/1998, p. 51.

32 Un típico instrumento empleado en el “due diligence” previo a una adquisición de activos es la evaluación de sitios para detectar pasivos contingentes. La evaluación típicamente contendrá las siguientes etapas de caracterización por fases de estudio:

• Fase I: Evaluación técnico legal del predio y de la documentación existente con una calificación preliminar de los po-sibles pasivos;• Fase II: Toma de muestras para determinar áreas y costos de remediación;• Fase III: Caracterización detallada, fijación de objetivos (parámetros legales u otros), alternativas,planes y costos;• Fase IV: implementación y monitoreo.

33 Estos mecanismos fueron muy utilizados durante los anos noventa, con motivo de las privatizaciones de empresas estatales.

34 El fondo se constituye como cuenta especial o cuenta escrow a favor del vendedor. Por lo general la cuenta queda administrada por un tercero en calidad de fiduciario, hasta el vencimiento del plazo. En algunas instancias se puede acordar una liberación, previo informe a ambiental a cargo de un auditor independiente.

35 Ortiz, Eduardo, “Pasivos Ambientales”, Sesión Plenaria, XII Congreso Argentino de Saneamiento y Medio Ambiente, Buenos Aires, junio 2002.

36 Ver Lamas, Ana, “Seguros Ambientales”, Suplemento de Derecho Ambiental, La Ley-FARN, 16/03/2000

37 El art. 2 de la Ley 17.418 establece que “El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos siempre que exista un interés asegurable”.

38 Ver López Saavedra, Domingo, “Los seguros de responsabilidad civil en el proyecto de reforma de la ley de segu-ros”, La Ley, Buenos Aires, 18/05/2000.

39 La Ley 24.051 y su reglamentación establece parámetros según los usos previstos para cada cuerpo receptor. Sal-vo el caso de algunas cursos de agua de carácter interjurisdiccional, estos usos no han sido definidos geográficamen-te, entre otras razones, por que esta es una atribución propia de cada jurisdicción provincial. La incertidumbre respec-to de los parámetros aplicables a cada sitio definido, atenta contra las tareas de remediación por parte de los titulares o responsable de cada predio.

Ana M.Vidal de LamasAbogada ambientalista.

Juan Rodrigo Walsh (*)Abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires. Estudios de posgrado realizados en

la Universidad de Bue-nos Aires, Catolica Argentina y la Universidad de Aberdeen, Reino Unido.