garantías en colombia. 2014-2015

ó El extraño e insólito mundo de cómo negociar, estructurar y cobrar el respaldo de una obligación.

Presentación e inmersión en el módulo.

Acuerdos de la clase.

Declaración del ignorante: “Solo sé que nada sé”.

La clase es de todos.

Toda intervención es importante.

Las intervenciones pueden ser en cualquier momento.

Descansos de 15 minutos.

Imaginen su escenario más ácido: en el caso mío es un coctelde una operación de derivados en la Décima.

Presentación e inmersión en el módulo.

Primer Ejercicio.

¿Por qué Ustedes celebran garantías?

Entendimiento económico y jurídico de

las garantías. Varias evoluciones o tendencias:

En cuanto a su finalidad: Pago en caso de incumplimiento,

comportamiento y ahora fuentes alternas de pago.

En cuanto a la posición del acreedor en el concurso.

Quirografario, prelaciones y ahora privilegios.

En cuanto a la tenencia de la garantía: La tiene el acreedor, la

tiene el deudor, la tiene un tercero (Fiducia).

En cuanto a relación con la obligación garantizada: Accesoria,

coordinada y Autónoma.

Entendimiento económico y jurídico…

Finalidades (el “por qué” de las garantías).

- Reducir el riesgo de crédito del deudor (LLE).

- Mejorar la ponderación de los APNR para temas desolvencia.

- Aislar el comportamiento del garante: Fuentes de pago.

- Controlar el comportamiento del garante y del deudor.

- Lograr prelación o mejor derecho dentro del concurso (LLE).

- Lograr un privilegio por fuera del concurso.

- Disminuir cualquier riesgo que pueda generarse (salvoLAFT).

¿Qué otras se concluyeron en el ejercicio….?

Entendimiento económico y jurídico...

Aspectos Financieros (1).

La existencia de la garantía supone un menor costo en el

crédito pues habrá menos vigilancia del acreedor.

Pero… en el siguiente crédito con un tercer acreedor….

La importancia del EF de Flujo de Dinero: “De qué sirve el oro

si no se puede comer?”

La capacidad de pago VS la capacidad de soportar deudas y

la rentabilidad de la operación.

Entendimiento económico y jurídico...

Aspectos Financieros (2) .

Menos activos fijos en las empresas.

El flujo de dinero se analiza para determinar la probabilidad de

incumplimiento del crédito. Se hace el mismo a codeudores,

avalistas, deudores solidarios y, a cualquier persona natural o

jurídica que resulte o pueda resultar directa o indirectamente

obligada al pago de los créditos. De igual forma, se analizan

los posibles riesgos que pueden influenciar en esa capacidad

de pago, como son cambios en la tasa de interés, cambiarios,

etc. (CBFyC, Cap.II, numeral 1.3.2.3.1, literal C)

El régimen financiero de las garantías en operaciones activas de crédito: las Garantías

idóneas y las admisibles.

Permite tener elementos para negociar garantías con lasEntidades Financieras pues a estas: “Les gusta lo que ofrecespero además necesitan que…”

Riesgo de Crédito: es la posibilidad de que una entidad incurraen pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, comoconsecuencia de que un deudor o contraparte incumpla susobligaciones.

Regulación. Decreto 2555 de 2010 y CBFyC- T.II.

Objetivos: aumentar el límite de endeudamiento que puedetener la entidad financiera con el cliente mediante ladisminución de la exposición de riesgo para temas de SARC através de garantías admisibles.

El régimen financiero de…

Garantías Admisibles:

A. Deben (i) tener valor y (ii) otorgar un mejor derecho

(respaldo jurídico eficaz).

B. Diferentes a las garantías idóneas (CBFyC-II). Estas

analizan además la posibilidad de realización.

Concepto de persona deudora.

¿Qué se entiende por persona para estos efectos?:

Grupos empresariales, patrimonios autónomos, accionistas

con control (por % ó por acuerdo), administradores comunes,

familiares, etc.

Riesgos comunes, garantías cruzadas, interdependencia

comercial, etc.


Límites de Endeudamiento


Garantías Idóneas.

Permiten a la entidad financiera consumir menos capital en las

operaciones activas de crédito que realiza.


Garantías Idóneas.Pérdida esperada = PI x AE x PDI.

PI: Probabilidad de Incumplimiento, según tamaño empresa y de

crédito (tabla de SFC).

AE: Activo Expuesto (Capital e intereses prestados).

PDI: Pérdida dado el Incumplimiento, según la garantía que se tiene.

Tipo de Garantía P.D.I. Días después del incumplimiento

Nuevo PDI Días después

del incumplimiento

Nuevo PDI

Garantía no admisible 55% 270 70% 540 100%

Créditos subordinados 75% 270 90% 540 100%

Colateral financiero admisible

0 – 12%

- - - -

Bienes raíces comerciales y residenciales

40% 540 70% 1080 100%

Bienes dados en leasing inmobiliario

35% 540 70% 1080 100%

Bienes dados en leasing diferente a inmobiliario

45% 360 80% 720 100%

Otros colaterales 50% 360 80% 720 100%

Derechos de cobro 45% 360 80% 720 100%

Sin Garantía 55% 210 80% 420 100%

Ejercicio 2

Algunas clasificaciones

de las Garantías.

Personales y reales.

Según si el derecho se ejerce contra una persona o contra una

cosa (persecución y preferencia).

Numerus clausus.

Inscripción en un Registro

Debilidades de las Garantías Personales:

No controlan el comportamiento del Deudor ante sus deudores.

No controlan los bienes del deudor y su disposición.

No controlan que el deudor asuma nuevas obligaciones.

Solo dan un derecho quirografario en el concurso del Garante.

Algunas clasificaciones…

Otorgadas por el Deudor o por un tercero.

Dicho tercero puede ser la matriz del deudor, una filial o una

entidad ajena al deudor, por ejemplo un banco.

Dicho tercero puede estar ubicado o no en el mismo país.

Algunas clasificaciones...

Solemnes o consensuales.

Accesorias, coordinadas y autónomas.

Si siguen la suerte de lo principal.

Si son condición precedente para realizar una operación,

pudiendo ser accesorias o principales.

Si no siguen la suerte de lo principal.


Específicas o permanentes (abiertas).

Para garantizar una o más obligaciones, presentes o futuras.

Sobre bienes corporales o incorporales.

Se destaca el avance con la LGM a permitir la garantía sobre

cualquier tipo de derecho personal.


Con Prelación o con Privilegio.

Si en caso de concurso se pagan dentro del mismo antes de

quirografario o si se pagan por FUERA del mismo e incluso

ANTES.

Ejecutables ante juez o autoejecutables.

Influye en la rapidez con la que se puede obtener el pago de

la obligación garantizada.

Mayor tendencia en las GM de que sean autoejecutables pero

que además, si toca ir a juez las defensas del garante son

muy pocas.

Análisis de las Garantías

(Garantías Personales)

INTRODUCCIÓN – Ubicación del Tema.

Garantías Personales

Accesorias Principales

Fianza (Suretyship)

Aval A Primera Demanda

¿Comfort Letters?

SBLCs

Fianza

¿Me sirve de codeudor?

FianzaNoción y Características.

Obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas

responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el

acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la

cumple. La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor

principal, sino de otro fiador.

Sin embargo, se distingue entre la Fianza simple y la Fianza

Solidaria (2384 CCC). Esta última es la que se usa en la práctica en

incluso se dice “fianza y codeuda solidaria”.

FianzaFianza Solidaria (FS).

La causa del deudor y del fiador solidario pueden ser distintas. Este

último puede ser la matriz o alguien que quiere apoyar los negocios

del primero.

Para algunos, la FS se trata como solidario ante el acreedor y como

fiador ante los deudores.

Para otros (1579.2), el FS es sencillamente un fiador, y por buena fe

contractual y no abuso del derecho se debería perseguir primero a

los deudores de verdad ¿Beneficio de excusión? (Tapias).

- Pero, cosas simples como el beneficio de excusión (2383)

se enredan, puesto que el mismo no se tiene si se es FS.

- Y en comercial el tema se enreda más pues si hay varios

deudores (asumiendo que el FS es un codeudor) se presumela solidaridad (825).

FianzaFianza VS Fianza Solidaria y Codeuda Solidaria

Causa: El fiador debe una obligación accesoria.

Se obliga “por otros”.

La causa del deudor es distinta a la causa del fiador.

Si se destruye la causa del primero, la del segundo

persiste pero se extingue por la “accesoriedad”, lo

cual es otro concepto.

Por lo anterior, la fianza y la posibilidad de cobrarle

judicialmente al fiador se mantienen aun cuando la

obligación devenga en natural (1529 y 2364 CCC).

Tiene beneficios salvo que haya hecho una renuncia

a ellos.

Causa: El fiador solidario debe una obligación

principal frente al acreedor, pero frente al deudor se

mantiene como fiador (CSJ 2jul1931 y 30mzo1936).

Se obliga “con otros”.

Una sola causa ata a los distintos codeudores, luego

si se destruye la causa se liberan todos.

Si la obligación se convierte en natural, a ninguno de

los codeudores se le puede cobrar judicialmente.

No tiene beneficios.


Si no ha renunciado al beneficio, su obligación es

subsidiaria. Y puede denunciar bienes incluso que

sean de propiedad de deudores solidarios que no

están garantizados con la fianza.

Sí puede oponer excepciones reales respecto del

vínculo (las que emanan de la naturaleza de la

obligación y las que son posteriores al nacimiento de

esta).

No puede oponer excepciones personales del

deudor garantizado (situación o calidad particular

del deudor).

La interrupción de la obligación del fiador no afecta

ni beneficia el correr del término de prescripción de

la obligación del deudor principal.

Objeto: Solo afianza indemnización y solo paga en

dinero.

Su obligación es principal.

Sí puede oponer excepciones reales (1577) pero

propias, no las derivadas de otros codeudores. Vgr.

Nulidad.

Igual.

La interrupción de la prescripción perjudica a todos.

Se obliga a cumplir con la prestación. Vgr. Hacer la

obra.


Tiene derecho de rebaja en lo que le puede cobrar el

acreedor si por culpa de este último no se puede

subrogar en los derechos que este tenía contra el

deudor (2406).

El fiador debe informar al deudor que le va a pagar

al acreedor , so pena de que el deudor tenga contra

el fiador las mismas excepciones que tenía contra el

acreedor.

La novación lo libera.

Si hay varios deudores solidarios, el fiador tiene

contra ellos acción de reembolso como fiador o

acción de subrogación (propia del fiador o de los

codeudores solidarios que pagan).

No tiene este derecho.

Codeudor no tiene obligación de informar.

Igual, la novación lo libera.

Solo tiene acción de subrogación.

Ejercicio 3

FianzaLa capacidad societaria para garantizar obligaciones de terceros.

Se diferencia entre SAS y otras sociedades. Las primeras tienen un objetoamplio para hacer todo lo que sea lícito (Art. 5, L.1258), luego cubre garantizarobligaciones de terceros.

En las otras sociedades ha habido una evolución:

- Debía ser expreso en el objeto social.

- Podía no ser expreso pero debía ser actividad conexa o complementaria(relación de medio a fin) y que no estuviere prohibido. Conceptos S.Soc. No.39236 (30myo99) y 220-143225 (17oct13).

- CSJ 7feb7. Villamil. En el resumen parece concluirse que el Tribunal consideróque no era necesario en el objeto, bastaba asamblea en donde los socios esténde acuerdo (¿100% o mayoría especial o mayoría absoluta?).

-Esta situación debe presentarse como excepción en el ejecutivo. (CSJ 7feb7).

-Debe tenerse cuidado con el medio a fin cuando son sociedades de objetosocial restringido, vgr. Entidades financieras.

Otra discusión eran los verbos rectores en el objeto social: garantizar, asegurar,avalar, afianzar, suscribir un TV a cualquier título, etc.

FianzaLa capacidad societaria para…

La relación de medio a fin debe constar en el acta de la JD o al

menos que ello sea certificado por SG o RF o RL a manera de

interpretación de los estatutos sociales.

Ante la prohibición para garantizar, en ocasiones se acude a la

figura del codeudor. Esto genera riesgos en la relación causal o por

una simulación:

Si bien la pura liberalidad es causa suficiente (1524) ello no

aplica para sociedades.

Los actos que desbordan el objeto social son nulos

(S.Soc.220-143225) y los administradores responden

solidariamente ¿No deberían ser es inoponibles?

Ejercicio 4

FianzaCaracterísticas.

Unilateral (1496 CCC y CSJ 17jun48). Incluso contra la voluntad del

deudor. El acreedor solo debe aceptarla.

Gratuita. Incluso si hubiere un pago se discute si muta a seguro

(Losada).

Consensual. No es necesario documento.

Se puede someter a plazo o condición.

Implica subrogación al momento del pago.


Accesoria, y la obligación principal debe ser válida.

Limitada o ilimitada, pero la obligación del fiador no puede ser más

gravosa que la del deudor (2369).

Solo paga dinero (2369). Y si se establece algo más deja de ser

fianza. Discusión con las fianzas en materia contractual.

Si se modifica la deuda (mayor plazo, mayor tasa, etc.), debe haber

aceptación del fiador.

Puede acompañarse de hipoteca o prenda para dar un soporte de

derecho real.


Aplican Beneficios de División y Excusión.

Tener en cuenta requisitos para interponer excusión (2384):

No renuncia expresa al mismo y que no sea deudor solidario.

Que la obligación principal produzca acción (si es obligaciónnatural no puede interponer el beneficio).

Que no haya sido ordenada por juez.

Que el deudor tenga bienes EN EL DOMICILIO (2385) ysean señalados. Acá la palabra Estado se refiere al EstadoLibre de Cundinamarca (CCC era el de ese Estado).

Debe haber sido requerido previamente.

Al menos interpelación privada.

Renuncias del fiador no se extienden al subfiador del fiador (2385).

Subfiador tiene beneficios si no ha renunciado a ellos.

Fianza¿Qué se puede afianzar?

Obligaciones puras, simples y también condicionadas o a plazo.

Si es condicionada la fianza nace (suspensiva) o se extingue(resolutoria) según la condición.

Pueden afianzarse obligaciones futuras (1518), determinadas odeterminables al menos en cuanto a su género y reglas paradeterminarla.

Vgr. “Se garantizan operaciones activas de crédito” ¿es suficiente?

Mientras no nazca la obligación, el fiador puede retractarse, peroserá responsable ante el acreedor o terceros por lo que estos hayanhecho con base en esa potencial garantía (2365).

Vgr. Compraventa en donde el garantizado se obliga a comprar enel futuro una Turbina que debe previamente construirse y para locual el tercero que la vende pide como requisito una fianza de laobligación futura de compra; posteriormente el fiador se retracta. ¿Elvendedor tendría en teoría derecho a que el fiador le cubra lo queinvirtió en la fabricación de la Turbina?

Garantías a primer requerimiento

“Ni se le ocurra chistar”: Las garantías a primer

requerimiento I.

“Ay!! de que pague”: Las garantías a primer

requerimiento II.

1.0. INTRODUCCIÓN.

1.1.. La falta de confianza entre comerciantes y la “confianza” entre las

entidades financieras.

1.2.. Las diferencias culturales, idiomáticas, normativas (en especial

aduaneras), JUDICIALES y las distancias geográficas.

1.3.. Son garantías, no medios de pago ni fuentes de pago.

2. Noción y Características.

2.1. Promesa independiente, irrevocable y condicionada hecha por unbanco (garante) de pagar a un tercero (beneficiario) una sumadeterminada contra la reclamación del beneficiario mediante lapresentación de lo que haya sido establecido en la garantía.

1.. Promesa de pagar dinero (o relacionada con dinero – Problema con lanoción Deudor Solidario).

2.. Autónoma, el emisor no puede interponer las excepciones personalesdel deudor, no hay beneficio de excusión o de división. Es tambiénautónoma de la Contragarantía. CSJ. 13 de junio/91. CSJ. Lafont;10jul98 Jaramillo. CSJ 25feb02 Ramírez Gómez.

Se critican los fallos por cuanto confunden la solicitud de aperturade la SBLC con la SBLC en sí.

3.. Irrevocable.

4.. Literal y documental.

5..Obligación condicional. Generalmente basta con una declaración delacreedor garantizado sin necesidad de otros documentos.

6.. No transferible, salvo que se indique lo contrario.

3. ESTRUCTURA INTERNACIONAL

O

Ordenante

Banco Emisor de la Contragarantía (BEC)

Banco Emisor de la Garantía Local (BEGL)

Beneficiario

1. La relación entre el Ordenante y el BEC se basa en un contrato para la emisiónde una garantía.

2. La garantía puede ser para emitir en el mismo país o en el exterior.3. La relación entre el BEC y el BEGL se basa en la Contragarantía.4. La relación entre el BEGL y el Beneficiario se basa en la garantía.

Opción 1

Opción 2(Poco habitual)

4. REGULACIÓN

4.1. En Colombia.

4.1.1. Código de Comercio. Artículos sobre Cartas de Crédito y elContrato como ley para las partes. No hay Costumbre Mercantilcertificada sobre regulación aplicable.

4.1.2. Decreto 923/97 (Modificó el 2756/76). Posibilidad de expedirSBLCs tanto en COP como en ME a quienes pudieren emitir LCs (Bancos7.G).

Se pueden emitir entonces SBLCs tanto en COP como en ME paracualquier tipo de operación.

4. REGULACIÓN

4.1.3. Decreto 1516/98 (Hoy Dec. 2555 de 2010, Art. 12.1.12.1.1). Limitaqué obligaciones pueden ser avaladas o garantizadas por losEstablecimientos de Crédito.

Obligaciones a favor de E.Pbcas, vigiladas SFC, Gremiosreconocidos por el Gobierno.

Obligaciones de emisiones de bonos y de titularizaciones.

Obligaciones derivadas de SBLCs.

Obligaciones de papeles comerciales aprobados por SFC.

Cualquier otra oblig. en ML salvo las que deriven de mutuos opréstamos de dinero y siempre que no se asegure el pago de TVs decontenido crediticio.

¿Y si se aseguran las obligaciones derivadas del contrato, siendouna de ellas las de pagar lo adeudado, y no las facturas quedicen lo que toca pagar? Vgr. Cto de Suministro de mercancías.

¿Y si se asegura la factura a través de una SBLC y no a travésde una GB?

4. REGULACIÓN4.1.4. Decreto 1510/13, art. 110 y ss (Recoge la reglamentación en temasde Contratación Pública emitida a partir de la Ley 80/93 y 1150/07).

A.. Derogó y/o recogió lo dispuesto en el Dec. 4828/08, Dec. 2493/09,Dec. 734/12 y 1397/12.

B.. Aplica para coberturas en contratos regidos por la leyes 80 y 1150.

C.. Sirven para garantizar todo tipo de riesgos, salvo de responsabilidadextracontractual (para esto, solo Seguros).

D.. Se cobran mediante acto administrativo, no basta simple declaración ytampoco que esté ejecutoriado (diferencia con D.4828).

E.. Deja claro que se trata de una garantía independiente y por ende nosería una fianza ni un deudor solidario.

F.. Habla de Contratos de Garantía Bancaria y de SBLC.

G.. Inicialmente las SBLC solo se podían someter a UCP, ahora no tienental limitación.

H.. Deben ser emitidas por vigilada, a primer requerimiento, irrevocables,suficientes y con renuncia a beneficio de excusión (¿confusión fianza?).

4. REGULACIÓN4.1.5. Res. 8 de 2000 (JDBR).

Art. 7. Son operación de cambio (deben canalizarse a través del mercadocambiario) los avales y garantías en ME (no dice “estipular” ni dice“pagar”). Deben registrarse entonces previamente.

Art.38. Los residentes pueden otorgar garantías en ME para obligacionesen el exterior y los no residentes para obligaciones en Colombia (avalCasa Matriz).

Art. 59.1.E. Los IMCs pueden emitir garantías en ME para respaldaroperaciones derivadas de operaciones de cambio y también para:

Respaldar la seriedad y cumplimiento de residentes o no residentesen procesos abiertos en Colombia o en el exterior por residentes ono.

Respaldar obligaciones en Colombia de no residentes.

Art. 79. Las obligaciones (no habla de las GBs) estipuladas por los IMCen ME se pagan en ME si son operaciones de cambio y en ML si no sonoperaciones de cambio.

4. REGULACIÓN

…entonces…

… Regla General: Los IMC pueden garantizar obligaciones en ME.

… El IMC debe verificar antes si la operación a garantizar es de aquellasque permiten que se estipule una garantía en ME. (art 59.1.e).

…y si un IMC estipula una garantía en ME debe pagarla en ME (art 7 y79).

…y si no es una operación de cambio no puede estipularla ni pagarla enME (79 parágrafo 2).

Art. 4. Res. 8. Hay sanciones.

4. REGULACIÓN4.2. Internacional.

4.2.1. UCP600 (CCI-600). Costumbres y Prácticas comunes para los CréditosDocumentarios. (Vigencia 1/jul/2007). Está certificada por la CCB para LC, nopara SBLC.

4.2.2. ISP98 – International Stand By Practices. (CCI-590). 1998.

Impulsadas por el Instituto de Derecho Bancario y Práctica Internacional (IBP).Tendencia Anglosajona.

4.2.3. URDG758 (Uniform Rules for Demand Guarantees). Tendencia Europeacontinental. En vigor desde el 1jul10.

4.2.4. Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes yCartas de Crédito Contingentes del 11 de diciembre de 1995. Solo 8 países latienen en vigor adheridos (no está USA, ni China, ni Europeos -salvo Bielorrusia-,ni Colombia).

4.2.5. URFC524. (CCI524) Para fianzas contractuales. Poco uso, pues songarantías accesorias.

4. REGULACIÓN4.3. Puntos comunes entre las UCP600, las ISP98 y las URDG758.

4.3.1. Ninguna es una ley, son solo regulaciones privadas derivadas de lasprácticas comerciales.

4.3.2. El sometimiento a ellas debe ser expreso.

4.3.3. Se puede excluir la aplicación de apartes de las mismas.

4.3.4. La responsabilidad en la revisión se basa en la conformidad “aparente”.

4.3.5. Intentan equilibrar los intereses del ordenante y del beneficiario. Al menosse solicita la declaración de incumplimiento por parte del beneficiario.

4.3.6. No tratan lo que se refiere a las leyes internas de cada país (Vgr. Fraude).

4.3.7.Su ingreso en Colombia es por el acuerdo entre las partes o por costumbre(sobre esto no hay certificación expresa).

4.3.8. Las tres son independientes, irrevocables y a primer requerimiento.

4. REGULACIÓN

4.4. Algunas diferencias entre las UCP600, las ISP98 y las URDG758.

4.4.1. En cuanto a la prevalencia de una de ellas si se citan varias.

UCP y URDG no indican nada.

ISP. De estar sometida a varias reglas, prevalecen las ISP. 1.02.b.

4.4.2. En cuanto a la ley aplicable a ellas.

Ni UCP ni ISP expresan algo.

URDG indica que aplicará la del domicilio del emisor de la garantía(Regla 34).

4.4.3. En cuanto a los tiempos para revisar las solicitudes y pagar.

ISP. De 3 a 5 días. Regla 5.01.i.

UCP (14.b) y URDG (24). 5 días hábiles bancarios. 14.b. y 24.

Dec. 4828/08. decía que se tenían 8 dh para pagar.

4. REGULACIÓN

4.4.4. En cuanto a la participación de un Banco Confirmador.

UCP. Lo permite.

ISP. Lo permite. 2.01.d

URDG. No hay regla.

4.4.5. En cuanto a comunicar al Ordenante en caso que elBeneficiario cobró la garantía.

UCP. No indica nada.

ISP. No es necesario hacerlo. 3.10.

URDG. Sí es necesario. 16.

4. REGULACIÓN

4.4.6. En cuanto a aceptar documentos con discrepancias para pedirun waiver al ordenante.

UCP. Lo permite.

ISP. Lo permite. 3.11.

URDG. No lo permite, la presentación debe ser completa. 14.b.

4.4.7. En cuanto a vencimiento en día inhábil o que el último día estécerrado.

UCP. Se prorroga al siguiente día hábil salvo en casos de FM.

ISP. Se prorroga al siguiente día hábil. (3.13).

URDG. Se prorroga al siguiente día hábil (25.d).

4. REGULACIÓN

4.4.8. En cuanto a vencimiento en un día que esté cerrado por FM.

UCP. En FM no se prorroga. (29 y 36) (más riesgo para el Beneficiario).No dice que pasa con la contragarantía.

ISP. En FM se prorroga por 30 días. No dice que pasa con lacontragarantía.

URDG. Si hay una FM, se prorroga por 30 días calendario su fecha devencimiento (26.b.i). Aplica igualmente para la contragarantía.

4. REGULACIÓN

4.4.9. En cuanto a textos en comillas.

UCP (14.d) y URDG (19.b). Permite que no sean idénticos, basta que nosean contradictorios.

ISP. Pueden omitirse los errores tipográficos, espacios innecesarios, etc.,pero si la SBLC indica que el texto debe ser idéntico, deben incluirse losmismos. 4.09.

4.4.10. En cuanto a reembolso al banco confirmador.

UCP. Aplica la regla 13 salvo que se establezca algo distinto, como laURR725.

ISP. Aplica la URR725 (8.04).

URDG. No indica nada.

4. REGULACIÓN

4.4.11. En cuanto a la versión que aplica si no se especifica nada.

UCP. No dice nada. Deben someterse expresamente a la versión 600.

ISP. No dice nada pero como no hay otras versiones no tienen elproblema de las UCP.

URDG. Si solo se dice que se sujetan a la URDG se entiende que es a laversión 758.

4.4.12. En cuanto a la moneda de pago.

Ni UCP ni ISP dicen algo.

URDG. Si el pago no es posible en la moneda establecida, se hará en lamoneda del lugar. (21.b)

Ejercicio 5

5. GARANTÍAS DE CASA MATRIZ Y COMFORT LETTERS.

5.1. Garantía de la matriz.

- Toca tener claro qué se pretende de la matriz.

- Solicitud de Opinión legal.

- Tener cuidado con su vigencia (Vgr. Si dice que está vigente en tantohaya obligaciones a garantizar y deja de haberlas en un momento dado)– Incluir redacción en cuanto a que se extinguen por declaración expresadel acreedor, la cual podrá ser pedida por el Deudor.

- Encuadran dentro de lo permitido bajo Res 8/2000, art. 39.

- También se debe pedir el analizar los costos y tiempos de un eventualcobro.

- ¿Avales de Casa Matriz para garantizar obligaciones de una sucursal?Caso.

5. GARANTÍAS DE CASA MATRIZ Y COMFORT LETTERS.

“Sí pero no”

5.2. Comfort Letters.

- No son garantías (ni siquiera fianzas) sino declaraciones de compromisode parte de una persona respecto a otra persona (obligaciones de hacer).Se diferencian doctrinalmente en:

- Blandas. Si solo se comprometen a mantener el control.

- Medias. Si reconocen además que estarán pendientes delcomportamiento financiero de la subsidiaria y que en dado casotransferirán a la subsidiaria los recursos para cumplir con susobligaciones.

- Duras. Si permiten cobrarle al que la emite. Son garantías.

Consejo: Al menos se deben pedir con conocimiento de la JD del emisor.

SBC. Concepto del 2005016622-3 del 10 de junio de 2005. Obligación deHacer.

6. TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS.

6.1. Idioma del texto de la garantía a expedir. Si llega un texto para emitiren inglés, no se puede emitir solo con la traducción, hacerlo a doblecolumna.

6.2. Texto en comillas de la garantía a emitir.

6.3. Tener claro qué se está garantizando: Operaciones activas de créditoy al menos dejar claro que también derivados.

6.4. “ Evergreen ” . Posibilidad de incluir una cláusula de renovaciónautomática salvo que el emisor avise con X tiempo de anticipación que nola va a renovar. En este caso, esa decisión de no renovación también escausal de cobro de la garantía.

6. PARA TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS.

6.5. Tener en cuenta que para efectos del 2555 (antes 2360) solo sehabla de SBLCs (UCP e ISP) y para el decreto de garantías anteentidades estatales solo de UCPs.

6.6. Inclusión de cláusula de “convertibilidad y pago en COP solo si lasnormas cambiarias lo permiten”.

6.7. Modificaciones a la garantía. Si desmejoran las condiciones delbeneficiario debe contarse con su aceptación. Incluir cláusula paraagilizar esto sin tener que pedir el original de la misma.

6.8. Posibilidad de garantizar obligaciones de mutuo. No es viable conuna garantía bancaria. ¿Y con una Sblc?

6.9. Tener claro si la garantía va a tener más de un beneficiario, si será ono necesario la declaración de incumplimiento de todos ellos.


6.10. Por ser autónomas, estas garantías funcionan aun cuando eldeudor entre en insolvencia. En todo caso, si ya está en insolvencia (o enliquidación) no se pueden hacer nuevas operaciones partiendo de la basede que la garantía, por ser autónoma las cubre. Fraude al emisor.

6.11. Cobro de la garantía en caso de muerte del deudor garantizado. Noes posible si ello no es expreso, pues no es un incumplimiento.

6.12. Garantías bancarias para procesos judiciales. Difícil establecerlesuna fecha de vencimiento, contra qué se pagan, quien las cobra, como seterminan.

6.13. ¿Posibilidad de garantizar no solo incumplimientos sino cualquierotra causa, por ejemplo entradas en procesos concursales antes deincumplimiento?: “por cualquier causa”.


6.13. Abusos en el cobro por parte del Beneficiario de la garantía.

Al menos solicitarle que declare que hubo un incumplimiento.

No entrar a evaluar si hubo incumplimiento. Dejarlo claro.

Consignar el pago a órdenes del beneficiario en un juzgado. No se usa.

6.14. Vacíos en cuanto al cobro de la GB.

Si no se especificó quien debía firmarla. Un RL, una personaautorizada? Concepto amplio de la palabra administración bajo la ley 222o de mandatario aparente.

Si no se especificó el día y la hora hasta que se podía cobrar.

6.15. Conversión a otras monedas distintas al USD. No hay TRM paraellas.

6.16. Ojo con los documentos y las personas “Yea Yea”.

7. Casos. : Laudo Cadenalco vs Corfinsura 22jun1999.

7.1. Cadenalco solicitó a Corfinsura emitir una SBLC irrevocable bajoUCP 500 por US4mm para garantizar al Bank Boston – HK elfinanciamiento que este diera a Kenny Tsui, mandatario de Cadenalco enHong Kong y quien contra ese cupo pedía SBLCs para garantizar a otrosterceros proveedores. La SBLC fue confirmada por el Bank Boston Miami.

7.2. Kenny empezó a incumplir el pago de sus SBLCs con BBHK (Usd3’800.000).

7.3. El 23myo1995 BBHK cobra Usd 3’5 mm a BBM, este paga y a suvez cobra a Corfinsura. Esta paga el 30myo95. Cadenalco reembolsó aCorfinsura el 1ag1995.

7. Casos. : Laudo…

7.4. Consideraciones:

Las UCP citadas en el contrato son “verdadero mandato contractual”según el 1602 CCC (ley para las partes).

Las SBLCs no son solo para garantizar compraventa de mercaderías.

Principio de autonomía: Si bien varias de las personas participan en másde una relación, son relaciones independientes.

La solicitud de pago se somete solo al texto de la SBLC y a losdocumentos exigidos en ella, el Garante no debe ni puede exigir otrosdocumentos.

La autonomía se predica incluso entre entidades del mismo grupofinanciero.

El análisis de los documentos soportes de las solicitudes es formal, no defondo.

El Aval

El AvalAntecedentes.

Tres corrientes en cuanto a su naturaleza jurídica:

Como especie de fianza (Francia, Chile, Colombia C.Co de 1887).

Como un endosante (USA, UK, Colombia Ley 45/1923).

Como garantía típica de los TVs (Italia, Alemania, Colombia); si bienen ALE se entiende como una solidaridad “autónoma”.

Noción.

Es una garantía escrita personal unilateral propia de los TVs.

Características.

Típico cambiario: solo para TVs.

Autónomo: No hay que requerir al deudor previamente, no haybeneficio de excusión y no es accesorio.

Abstracto. La firma a favor o falta de onerosidad del avalista no esoponible al acreedor (639).

No recepticia: No necesita aceptación del avalado.

El AvalObjetivo:

No lo afecta la invalidez de la obligación del deudor con elacreedor (636 C.Co).

El avalista no puede interponer las mismas excepcionespersonales del avalado, solo personales o del título.

¿Qué pasa con la inexistencia o ineficacia del TV o lainexistencia o ineficacia de la relación causal entre Deudor yAcreedor?, por ejemplo si se incluye una declaración de quehay acta de JD autorizando y esta realmente no se convocó.

Puro y simple.

No puede estar sometido a condición o plazo. Si estásometido ¿El aval muta a fianza o se entiende por no escrita?

Puede ser total o parcial en cuanto al monto garantizado.

Problema en el parcial si el avalista paga, pues aun no tieneel TV para ir contra el otorgante.

¿Recibo del acreedor presta mérito ejecutivo vs el otorgante?

El Aval

Grado en que se obliga el avalista.

Pueden haber varios avalistas, solidarios o no solidarios (aval

parcial), de un solo deudor.

¿Si un avalista paga puede ceder sus derechos?

Si no se indica el avalado (637), se garantiza a todos los obligados

en el título (incluso todos los de regreso).

Sugerencia: incluir el nombre del avalado.

Pero con o sin incluir el nombre del avalado, el avalista podrá repetir

contra cualquiera o los demás obligados de regreso ANTERIORES

sin que puedan alegar que no hay relación del avalista con ellos (638

y 785). Libera a los POSTERIORES.

El AvalGrado en que se obliga el avalista.

Caducidad (derecho) y prescripción (acción) en Cheques.

729. Caducidad (pero nunca es declarada de oficio). Distingue entre:

Contra el librador y sus avalistas:

No presentación ni protesto en tiempo (718).

Fondos durante el plazo en que podía presentarse.

No se presentó por causa no imputable al librado.

Beneficia a los endosantes y avalistas de estos.

Contra otros signatarios (avalistas de endosantes).

No presentación ni protesto en tiempo.

730. Prescripción.

6 meses la del último tenedor contados desde la presentación (inclusoposfechado) o desde el último día hábil bancario para la presentación.

6 meses la de endosantes y avalistas: Discusión si un endosante o avalistade endosante que paga le cuentan otros 6 meses contra el librador yendosantes anteriores.

Pero banco debe pagarlo aun si se le presenta en los 6 meses (721).

El Aval

Grado en que se obliga el avalista.

Caducidad (derecho) y prescripción (acción) en otros TVs.

787. Caducidad de la acción cambiaria de regreso:

Por no haberse presentado en tiempo para su aceptación o

pago:

Por no haberse levantado el protesto conforme a la ley.

Prescripción.

Acción Directa. 789. 3 años desde el vencimiento.

Acción de Regreso. 790. Un año desde el protesto o desde el

vencimiento y concluidos los plazos de presentación.

El Aval

Suscripción por mandatarios o representantes.

Deben acreditar su calidad.

El poder debe constar por escrito (no basta contrato de

mandato verbal). Pero los actos propios juegan expresamente

en contra (640).

¿Los RL de sociedades se reputan autorizados para avalar por

el solo hecho de su nombramiento en aplicación del 641 o no

en aplicación del 640?

¿Efectos de la novación, condonación, compensación legal

etc. de la deuda avalada y/o del TV avalado DESPUÉS de que

se otorgó el TV?

¿Efectos de la compensación entre el avalista y el acreedor

por otra obligación distinta?

Ejercicio 6

El Aval

Formalidades.

No tiene redacción solemne: la mera firma se entiende como aval(634) sin embargo, se puede confundir con el endosante en blanco(622) y generar discusión sobre la existencia del TV o del Aval.

Riesgo: Firmas o rúbricas de VoBo de abogados. Exceptio Doli yabuso del derecho por el acreedor. Pero: ¿Manejo de las mismasante terceros de buena fe?

Si la firma dice “afianzo/aseguro el título valor” ¿qué debeentenderse?

Puede constar en el (i) TV, (ii) en hoja adherida o (iii) en documentoseparado identificado “plenamente”:

Se critica la (iii) por cuanto implica que se garantiza lapersona y no el TV.

Si no se identifica “plenamente” hay inexistencia delaval.

La negociación del primero implica la transferencia delsegundo.

El Aval

Aval y firma a favor.

639. El que firma a favor no puede oponer la excepción de

falta de causa onerosa contra cualquier tenedor (no hay

calificación de tercero de buena fe).

¿El aval es siempre una firma a favor, o es oneroso o neutro?

Caso.

15/4/10. X otorga un pagaré a 22 meses a favor de Y y Z es

avalista sin contraprestación a cambio.

15/2/12. X no paga, Y exige pago a Z y Z paga.

15/11/13. Z entra en insolvencia y acreedores de Z piden

revocatoria del acto del pago.

El Aval

Promesa de Aval (1611 CCC).

¿Se puede prometer el que se avalará un TV aun no existente

o uno ya existente?

¿Si se promete avalar un TV ya existente, se entiende que ya

hay un aval o que no garantía cambiaria o que hay otro tipo de

garantía?

El Aval

Diferencias con la Fianza.

Fianza sirve para todo tipo de obligaciones, incluso naturales. Avalsolo para TVs. ¿Pero si muta la obligación principal a natural muta elaval a otro tipo de garantía?

Fianza es subsidiaria salvo renuncia a beneficios. Aval es obligaciónprincipal.

Fianza es accesoria (invalidez). Aval no es accesorio. Pero a amboslos afectaría la inexistencia o la ineficacia.

Fianza puede ser abierta y con obligaciones determinables. Aval no.

Diferencias con el codeudor solidario.

Codeudor es obligado principal, aval es garante.

Codeuda puede estar condicionada, aval no.

La novación de la obligación del avalista no beneficia a los demásresponsables del TV, la del codeudor sí (1579 CCC).


(Garantías Reales)

La Hipoteca

“El tío de la prima de la novia de mi hermano

también perdió una casa en el 98”

La Hipoteca

Definición.

Es un derecho de prenda constituido principalmente sobre inmueblesque siguen estando bajo la tenencia del Deudor.

Los derechos se asimilan a los del acreedor prendario para hacersepagar con la cosa (2448 CCC).

Esta asimilación genera discusiones en cuanto ante los cambiossurgidos con las Garantías Mobiliarias.

Características (1).

Sobre inmuebles y sobre cierto tipo de muebles (aeronaves).

El deudor mantiene la tenencia de la cosa.

Indivisible, solo se libera una vez se paguen todas las deudasgarantizadas.

Doblemente solemne (Pérez Vives): Requiere que sea por EP y deberegistrarse en el Registro Público, so pena de no tener valor (2435).

La HipotecaCaracterísticas (2)

Puede ser condicionada o sometida a plazo, y una vez cumplida lamisma (suspensiva o plazo que inicia), se entiende que existió desde lainscripción (2438 CCC).

Real

Da al acreedor el derecho de perseguir la cosa sin importar en poder dequien se halle con la preferencia de ser pagado con el producto de suremate. Por lo anterior, no se limita la posibilidad de disponer de la cosadel propietario del bien hipotecado, y

El propietario puede enajenarlos o hipotecarlos de nuevo, sin importarlas estipulaciones en contrario (2440).

Si esto es así, ¿qué efectos tendrían los covenants basadosen que no se pidió autorización al acreedor?, serían ilegalespues se fundamentarían en contra de norma de ordenpúblico.

La Hipoteca

Características (3)

Solo puede ser constituida por quien puede enajenar (2439), y bajo estecriterio deben revisarse autorizaciones en el caso de sociedades, luegosi régimen de autorizaciones es distinto para cada caso, debe buscarseel más ácido.

Solo se pueden hipotecar los derechos reales de propiedad y usufructo(CSJ 28jul1937).

No pueden ser hipotecados los derechos reales deservidumbre, herencia, uso y habitación y el mismo dehipoteca.

Para hipotecar no es necesario que se haya poseídomaterialmente el bien, esto por cuanto puede haber posesióninmaterial y por cuando lo que se hipoteca es un derecho, nouna cosa.

Ejercicio 7

La Hipoteca


La hipoteca de bienes ajenos es nula absoluta por (i) no estar

autorizada por la ley y (ii) porque la hipoteca genera un derecho real

que solo el propietario puede disponer.

Hipoteca de bienes en comunidad (CSJ 25myo1938).

No es una hipoteca de bien ajeno.

En la medida que la comunidad es una ficción que no recae sobre una

parte concreta de la cosa, el comunero puede hipotecar todo o parte del

bien en comunidad, y la hipoteca solo afectará lo que termine

asignándosele al mismo. Y si se le asigna algo que no puede

hipotecarse, el derecho caduca.

La Hipoteca


La prescripción adquisitiva del dominio no purga ni extingue lahipoteca (CSJ 1sept1995). Análisis:

La hipoteca se extingue por la accesoriedad o por:

(a) Los casos del 2457 CCC(i) Resolución del derecho del que laconstituyó (comunidad), (ii) Condición cumplida, (iii) finalización delplazo y (iv) cancelación.

(b) O por: pago de la obligación por el adquirente de la cosahipotecada, por adquisición en subasta, expropiación, porampliación del plazo de la deuda no aceptada por el garante (noes novación 1708 CCC) y por orden judicial dictada por extinciónde la obligación o por extinción o nulidad de la hipoteca.

Así las cosas, la declaratoria de la prescripción adquisitiva no es una causal,pues no es sobreviniente ni tiene fundamento legal.

De la misma forma que tampoco se extingue el derecho real de servidumbrepor la declaración de la prescripción adquisitiva.

La Hipoteca


Accesoria (1).

Solo puede existir a manera de garantía de un derechoprincipal.

La hipoteca, al igual que la prenda y la fianza son cauciones(65 CCC), y las cauciones son obligaciones que se contraenpara la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Entonces, si una de las obligaciones es nula (1625,8 y2457), la hipoteca se mantendría válida pero solo del restode las obligaciones.

La Hipoteca


Accesoria (2).

La misma ley establece la posibilidad de garantizar obligacionesfuturas ya que puede otorgarse antes o después de los contratos alos que acceda (2438), generándose así el concepto de hipoteca“abierta”.

En la hipoteca abierta se garantizan cualquier tipo de obligacionesentre un acreedor y un deudor, cuyas características han sidopreviamente establecidas para así hacer tales obligacionesdeterminables (1518 CCC).

¿Si en algún momento no hay obligaciones existentes, se podríaconsiderar que se extingue la hipoteca?. Esto chocaría con la ideade que con la hipoteca se pueden garantizar obligaciones presentesy futuras.

Hay entidades que piden la ratificación en estos casos.

La Hipoteca

Registro de la Hipoteca sin límite de cuantía.

[(R. 114439/11. Supernotariado (art.27) y R.88/14 (art. 25)]

Los derechos en la hipoteca sin límite de cuantía se liquidan conbase en el documento o carta en donde el acreedor indiqueclaramente el cupo de crédito o el monto de crédito aprobado.

Obvio, se debería tomar el valor más alto.

La EF aprueba un cupo de crédito antes de hacer un desembolso.

La noción acá no es de Apertura de Crédito. Acá es una nociónfinanciera, no jurídica.

Caso. Se constituye la Hipoteca abierta y sin límite de cuantíatomando el valor del primer desembolso que se otorga dentro de uncupo de crédito que tiene un valor mucho más grande.

Cual sería el riesgo: ¿multa? ¿se entiende por no inscrita?

La Hipoteca

No inscripción de las cesiones de hipoteca.

(Concepto SBC Nº 96044376-3. Septiembre 4 de 1997).

Práctica usual en la compra de cartera de vivienda con el fin de aminorarcostos en la operación. Tres casos:

Parte de la base en que a partir del pago de la deuda de un banco porotro banco. Acá se mantiene al mismo deudor. No se extingue lahipoteca, hay subrogación.

Deudor hipotecario le vende el inmueble a otro deudor que tambiénhipotecará el bien al mismo Banco. Acá opera es una cesión del contratode hipoteca y debe ser aprobada por el acreedor hipotecario. Se haceuna nueva hipoteca para evitar el riesgo de que se entienda extinguida.

Pero si la hipoteca es de un deudor nuevo a un banco nuevo (un DN quele compra a un deudor anterior y que tiene hipoteca con un bancoanterior), se está en presencia de una novación (1687 CCC), lo cualimplica hacer una nueva hipoteca, pues la primera queda extinta.

La Hipoteca

Hipoteca de aeronaves.

Se puede constituir sobre aeronaves existentes o que

existirán.

Debe ser por EP y se inscribe en el Registro Aeronáutico.

La hipoteca incluye (i) las cosas destinadas al servicio de la

aeronave, aun si están separadas, (ii) los seguros e

indemnizaciones.

Tiene un régimen de prelación distinto: prevalece sobre

cualquier otro crédito salvo impuestos, salarios tripulación del

último mes, indemnizaciones por salvamento, gastos de

conservación e indemnizaciones a terceros.

La Hipoteca

Hipoteca de aeronaves.

Las separaciones de las partes del avión solo se pueden hacer

de manera momentánea.

El cambio de las características de la nave deben ser

autorizadas y anotadas en el registro aeronáutico.

Convenio de Ginebra de 1948.

Suscrito en Colombia en esa fecha pero ratificado por

L.834/03. En esta última fecha se vio la necesidad ante la

mayor presencia de aviones en leasing en Colombia y la

necesidad de proteger a los vendedores mundiales,

lográndose menores costos financieros para los compradores

colombianos al haber mayor seguridad jurídica.


(Animales raros en el camino)

Estructuras Fiduciarias de Garantía“De esto tan bueno no dan tanto”

“Ábrete Sásamo,

“Ábrete Pésimo,

“¡Vamos! ¡ábreteee!

Estructuras Fiduciarias de…

Definición.

(1226 C.Co.) La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud

del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere

uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se

obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad

determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un

tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser

al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

(29.1 Eosf.) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la

realización de inversiones, la administración de bienes o la

ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de

garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de

obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los

que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con

sujeción a las restricciones que la ley establece.


CBJ – Título 5, Numeral 8) 8.4 Fiducia en garantía.

Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega otransfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad degarantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. Puedepresentar las siguientes modalidades:

Fiducia en garantía propiamente dicha. Es el negocio fiduciario queconsiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o variosbienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciarioirrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligacionespropias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores.La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en elcontrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que,con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el valor de laobligación garantizada.

Fiducia en garantía y fuente de pagos. Es el negocio fiduciario queconsiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciariade un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechoseconómicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar elcumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de lamisma

Nota. Primero el huevo, luego la gallina.


Partes - Fideicomitente.

El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos ocontratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo conlas disposiciones legales (D.2555/10, art. 2.5.2.1.1., el cual recogió el D.1049/06,reglament. Arts. 1236 y 1234 del C-Co.).

“… Le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitanevitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a laley”. CBJ T.V, Cap. I. Num. 2.2.3.

Como un Fideicomiso puede ser titular de derechos y obligaciones, unFideicomiso podría ser fideicomitente de otro Fideicomiso.

FdG que es además deudora.

En boga actualmente, se ha establecido la calidad de que el PA sea el deudor delcrédito y que sus flujos sean a su vez fuente de pago y garantía. Se busca asíaislarla del fuero concursal.

Debe revisarse si los acreedores de una y otra finalidad son distintos, pues deserlo, si los acreedores del crédito en donde el PA es deudor embargan el PA, secongela la garantía para los otros acreedores.


Partes - Fiduciario.

Debe ser una Sociedad Fiduciaria.

Es un vocero del patrimonio autónomo, no un representante. Debe expresar talcalidad en sus actuaciones (decreto 2555/10, art. 2.5.2.1.1).

Discusión en cuanto a si las actuaciones de la Fiduciaria interrumpen, al menosnaturalmente, la prescripción de los títulos valores que son cobrados a través deella y no en un proceso ejecutivo. No por cuanto sería un mandato. Sí por cuantorealiza actos en nombre propio pero por cuenta ajena.

Interrupción natural (2539 CCC) por el hecho de reconocer el deudor laobligación ya expresa, ya tácitamente.

El deudor no puede alegar prescripción si sus actuaciones han sido tendientes aobstaculizar o impedir la ejecución de la FdG, más aun si la Fiduciaria y losacreedores han intentado impulsar la ejecución (CSJ 18dic2009, Solarte).

Estructuras Fiduciarias de…Partes - Beneficiarios.

En el caso de las garantías, un “Acreedor – Beneficiario” (“ABs”).

Estos son los que (50, L.1116) tienen derecho de prelación dentro de

la liquidación.

Otros acreedores del Fideicomiso, por ejemplo proveedores del

mismo. Estos no tienen derecho de prelación, aun cuando sean tan

o más acreedores del patrimonio autónomo.

¿Opiniones?

Juan Pablo Cárdenas…


Comentarios sobre la naturaleza jurídica y otras características.

Involucra al menos tres partes, dos pueden ser la misma persona.

Puede ser delineado con libertad respetándose las normas de orden públicoy las buenas costumbres.

Hay en la FM transferencia del dominio, pero tal transferencia no es plena nidefinitiva sino en la medida necesaria para atender lo establecido en elcontrato.

Es una caución en los términos del artículo 65 CCC (SBC 31ag1989, CSJ14feb2006).

Cuando la Fiduciaria paga no extingue obligaciones propias ni obligacionesdel PA sino del Fideicomitente, a partir de las instrucciones y los recursoseconómicos recibidos para el efecto.

Antes se consideraba que pagaba obligaciones propias, pues setrataba de una relación distinta a la que tenía el deudor con elacreedor, pero esta teoría evolucionó a partir de sustentar laatracción del fuero concursal.


Comentarios sobre...

Por ser un contrato financiero, debe en todo caso respetar las normassobre no prácticas abusivas, no cláusulas exorbitantes y suprocedimiento sí debe tener etapas suficientes para que no hayavulneración al derecho “de defensa” del Deudor garantizado con ella.

A diferencia de la Hipoteca, permite garantizar a varias personas en elmismo grado.

En circunstancias “normales” los bienes en garantía fiduciaria solo sirvenpara pagar a los beneficiarios que sean acreedores.

La acción judicial para cobrarla deja de ser anterior, obligatoria y a cargodel acreedor para ser ahora posterior, opcional y a cargo del deudor queconsidere está afectado. Obviamente, salvo que el deudor haya iniciadoun proceso judicial antes o durante la ejecución de la Fiducia.

Se parte de la base de que no exista controversia en tornoa la existencia de la obligación, su validez y suincumplimiento.

El Fiduciario no puede fungir como árbitro ni atenerseúnicamente al requerimiento que le haga el deudor.


Comentarios sobre…

No es un pacto comisorio (CSJ 14feb2006, Carlos Jaramillo):

La SBC en concepto del 4nov74 y en otros hasta 1981 considerabaque sí (2422 CCC y 1203 C.Co). Cambia posición en concepto del13nov1981.

La Fiduciaria está cumpliendo una obligación contractual según lasinstrucciones establecidas por el Fideicomitente (deudor).

Quien transfiere, dispone, da en pago, vende, etc. de lo fideicomitidono es el acreedor, es la Fiduciaria, y ella no es el acreedor.

La FdG es un acto encaminado al pago de la obligación de caráctervoluntario, no es forzado. Y es así por cuanto el Fideicomitente(deudor) fue quien lo previó al celebrar el contrato. “Es un actovoluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido sesirve del fiduciario”.


Comentarios sobre…

No es un pacto comisorio…

El pacto comisorio es una figura restrictiva propia de las hipotecas,prendas y anticresis, las cuales se sustentan en derechos reales degarantía, y que sea garantía admisible (o idónea) no la hace real.

La FdG no es un derecho real de garantía, no solo porque estos sonrestrictivos sino porque el acreedor fiduciario no goza de una facultad depersecución, ni de una preferencia, cosa distinta es que se le asimile enla ley 1116. En todo caso, para otros tampoco es un derecho personal.

El sistema aboga por la desjudicialización de las controversias entre laspersonas, figuras de garantía como esta son adecuadas a tal intención.

La Fiduciaria es una persona autónoma e independiente del Acreedor.En todo caso, la CSJ advierte que no se estudia el caso en que laFiduciaria es filial del Acreedor (“…otras reflexiones podría ameritar”, verManrique).


Algunos pros… pongan los contras.

Descongestión de los despachos judiciales.

No requiere de una declaración previa de juez para hacerla efectiva.

Oposición opcional y posterior a la ejecución (salvo medida judicial).

Racionaliza uso de las garantías a favor del deudor, pues con un solobien se pueden garantizar a varias personas en un mismo grado.

Sus costos pueden ser inferiores a los de las garantías reales.

Tiempos de ejecución son inferiores, disminuyéndose los costos.

Sistema de escogencia de avalúos es mejor.

El acreedor libera costos de administración y ejecutar de garantías.

Tiene mayor control sobre el comportamiento de pagos del deudor.

Carga de responsabilidad entre la Fiduciaria y ABs por la idoneidadde la cosa. Vgr. ABs no son expertos.

Conocimiento de temas no jurídicos, vgr. Caso “Edificio Space”.

Complejidad de las figuras la hace difícil de entender.

Posibilidad: ejecución a través de trámite arbitral (Ver “LGM”).

Estructuras Fiduciarias de…Puntos mínimos al involucrarse en este negocio.

Verificar tradición de la cosa.

Verificar aptitud de la cosa para ser Gtía. idónea y admisible (que funcione,

etc.) y que conste en el Cto.

Incluir salvedades sobre que Fideicomitente tiene bienes suficientes por

fuera de la Fiducia para atender sus demás obligaciones, en especial

créditos laborales, pensionales y tributarios ¿Es esto suficiente o debe

Fiduciaria verificar esta info?¿A qué horizonte de tiempo?

Incluir redacción para interrupción de la prescripción.

Dejar claro que si hay dación los acreedores pueden cobrar saldo contra el

patrimonio del deudor (Dación parcial).

Establecer avalúo inicial y una provisión para hacer avalúos a futuro si ello

fuere necesario.

Dejar constancias sobre el conocimiento del AB en cuanto a que ha hecho

su análisis de riesgo, idoneidad y admisibilidad de la Gtía, indicando los

requisitos c/una, de forma que aun cuando este sea un AB no financiero, se

amaine el riesgo de que diga que la Fiduciaria le “ofreció” algo que realmente

no servía de garantía.

Estructuras Fiduciarias de…Puntos mínimos al involucrarse en este negocio.

Establecer un hecho claro y cierto que active la ejecución de la garantía.

Evitar juicios de valor por parte de la Fiduciaria, pues ella no puede ser juez

y parte (CSJ 15sept2009 ,Arruba, caso Inergesa).

En el procedimiento incluir una oportunidad de defensa del deudor

garantizado y debido proceso.

Las causales de salida de la Fiduciaria en dado caso y qué debe hacer

cuando si se va a salir.

El Fiduciario no puede tener la calidad de acreedor para evitar temas de

conflictos de interés y para que no se afecte el equilibrio contractual.

Debe tenerse cuidado en la redacción de las cláusulas cuando el acreedor

es además matriz o vinculado a la Fiduciaria (Dejar constancia en el contrato

de la situación (CBJ T.5. Num.2.2.6).

Si la Fiducia es para garantizar a alguien que financió al deudor garantizado,

inscribirla en el Registro Mercantil para efectos de lograr la no inclusión

dentro del proceso de liquidación de la Ley 1116.

Estructuras Fiduciarias de…Fiducia e insolvencia.

Ley 222 de 1995. No trataba el tema.

Autos 410-6017 del 18dic95 y 410-3480 del 4jun1997 de laSuperSociedades:

Caso Acerías Paz de Río, esta era propietaria de unas acciones emitidas porCementos Paz del Río, las cuales transfirió a un PA administrado porFiduanglo.

Habiendo proceso concordatario, las Fiduciarias no pueden ejecutar loscontratos de FdG a favor de los acreedores del PA sin permiso del juez delconcurso.

Todos los acreedores deben concurrir al proceso concursal o asumir elriesgo de su ausencia.

La sola constitución del fideicomiso “per se” no es un medio de extinguirobligaciones y no es por ende un pago; y el pago, que es el medio, se debesometer a la autorización del juez del concurso, so pena de ineficacia depleno derecho, pues el concurso es universal.

¿Cómo se entiende esto en los plazos de las accionesrevocatorias?

Las normas del concurso no afectan la titularidad de los bienes fideicomitidossino el destino de los mismos.


Fiducia e insolvencia.

Auto 410-4202 del 4 de julio de 1997 de la SuperSociedades

(Fatecolcar).

Trata el caso de la ejecución de la garantía por parte de la

Fiduciaria aun cuando ya estaba el fideicomitente en

concurso.

Se declararon ineficaces las enajenaciones, pagos y abonos

efectuados por FiduColmena y se ordenó la cancelación de

las inscripciones.


Fiducia e insolvencia...

Ley 550 de 1999:

Solventa la discusión: En ley (17) queda necesidad de autorizacióndel juez del concurso para que una Fiduciaria pueda celebrar oejecutar FdGs, así como arreglar con acreedores del PA.

S.Soc. Oficio 7513, 25sept98: Cuando Fiduciaria paga obligacionesgarantizadas con la fiducia, no extingue obligaciones del Fiduciario nidel PA, sino obligaciones a cargo del Fideicomitente.

Si los bienes del intervenido no alcanzan, el liquidador podía solicitara la S.Soc. que ordenare la cancelación de los certificados, seenajene lo fideicomitente y se use para el pago de la masa, caso enel cual los ABs clasifican como acreedores de segunda o terceraclase según objeto de la garantía (69).

Aun habla de Fiducias mercantiles de Garantía.

Ejercicio 8


Fiducia e insolvencia...

Ley 1116 de 2006 (Según si es Reorganización y Liquidación).

Reorganización del Fideicomitente.

Los contratos de fiducia con fines de garantía no se pueden ejecutar

salvo autorización de la S.Soc. salvo la excepción de las fiducias en

procesos de titularización.

Es de anotar que la norma ya habla es de “fines de garantía” y no

“Fiducia mercantil de garantía”, luego no importa el nombre, lo que

importa es si la finalidad es “asegurar” el pago de una obligación, y

por ende en esos casos no se puede ejecutar.

¿Porqué?, ¿Buscaba esto disminuir la responsabilidad de las

Fiduciarias? Hoy ya nadie hace “Fiducia Mercantil de Garantía” sino

con “Fines de…”




Reorganización…

Los créditos amparados por estas figuras se asimilan a segunda o

tercera clase según el bien fideicomitido salvo que el acreedor haya

aceptado expresamente otra cosa (art. 43, L1116).

Durante la vigencia del acuerdo, se suspende exigibilidad de

garantías salvo pacto en contrario en las votaciones del mismo.

Si se enajenan los bienes fideicomitidos, el AB tiene prelación para el

pago sobre el valor recibido.

Hay regla expresa en cuanto a que la ampliación del plazo de las

deudas a partir del acuerdo no implica el fin de la responsabilidad de

los garantes o de las garantías reales. (43.6, L1116).




Liquidación del Fideicomitente bajo Ley 1116/2006.

La declaratoria implica la terminación, entre otros, de los contratos de tractosucesivo y de las fiducias con fines de garantía.

Serán tenidas como oblig. del fideicomitente en liquid. las que tenga el PA.

Si son varios fideicomitentes y uno entra en liquid, se debe terminar solo elvínculo de él en el Cto. de fiducia y mantenerse el contrato respecto al resto,obvio salvo que el fideicomitente al que se le termina el vínculo es esencial.

S.Soc. Concepto del 11jun13:

No se necesita la expedición de certificados de garantía para considerar queuna fiducia tiene fines de garantía.

Cita la CBJ T.V Num. 5.3. en cuanto a no expedir certificados de garantía oconstancias de garantía si los avalúos llevan más de 3 añosdesactualizados.


Fiducia e insolvencia.Ley 1116 de 2006 (Según si es Reorganización y Liquidación).

Liquidación del Fideicomitente bajo Ley 1116/2006.

Discusión:

Con base en el artículo 50, los “ABs”, no los otros acreedores del PA,quedan dentro del proceso de liquidación y se clasifican comoacreedores prendarios o hipotecarios.

Pero con base en el artículo 55, el cual está reglamentado, losacreedores fiduciarios que hubieren dado financiación y cuya FdG estéinscrita en el Registro Mercantil, son excluidos del proceso. El punto esque la gran mayoría de los acreedores dan precisamente financiación.Es más, ¿qué es financiar?

El entendimiento del 55 es más acorde con el 1227 C.Co. pero implicaque se pierde la universalidad del proceso concursal que predica el art.50.


Acción reivindicatoria de Fiducia (1238 C.Co) vs Pauliana vsacción revocatoria de la Ley 1116.

Naturaleza Jurídica.

Para algunos el 1238 C.Co. trae una acción ejecutiva y nodeclarativa, da derecho entonces a perseguir con proceso ejecutivo.

Para otros, se trata de la misma Acción Pauliana (fraude y perjuicio)en donde además debe probarse (i) anterioridad, (ii) calidad deacreedor e (iii) insuficiencia de bienes.

Para otros, en la del 1238 no toca probar ni fraude ni perjuicio;

Para otros, en la del 1238 no toca probar el fraude pero sí elperjuicio.

Estructuras Fiduciarias de…Acción reivindicatoria...

Naturaleza Jurídica.

La acción revocatoria y de simulación de la ley 1116 (art. 74) esdistinta, por cuanto parte de la base de que (i) ya hay una situaciónconcursal, (ii) se deriva de unos actos concretos establecidos en elartículo 74, (iii) debe haber mala fe de la contraparte del deudor, (iv)que se haya hecho en el periodo de sospecha y que (v) haya undaño, en especial por insuficiencia de bienes.

El fraude del deudor no es un supuesto de esta acción (S.Soc, oficio220-061870 de 29myo13).

Es de destacar que el plazo de 18 meses se cuenta desde el iniciodel proceso de reorganización o del de liquidación (luego el másexigente sería el primero) y cobija no solo actos de constitución sinotambién de pago, luego si 7 años atrás se constituyó la Fiducia y setransfirieron los bienes, pero dos meses antes de la reorganizaciónse transfirieron, el acto puede ser atacado.

Estructuras Fiduciarias de…Acción reivindicatoria...

CSJ: 25ene2010. Munar Cadena.

El 1238 trae dos acciones: la del segundo inciso que es la Pauliana y la delprimer inciso, la cual es una acción distinta.

La del primer inciso está en cabeza de los acreedores únicamente, la delsegundo en cabeza de cualquier tercero.

La del primer inciso es una acción en donde no toca probar fraude, es objetiva;toca probar:

(i) Insuficiencia de los bienes a partir de la transferencia de otros a la Fiducia.Pero en todo caso sí toca probar

(ii) El perjuicio o el potencial perjuicio, pues de no ser así, la ley estaríapermitiendo un abuso del derecho al facultar para terminar un contrato soloporque sí, afectándose la libertad contractual y otros derechos.

Al revisar los antecedentes del C.Co, se hacía referencia solo a la del primerinciso, luego la del segundo es un refuerzo a la acción Pauliana ya regulada enotras normas.

Sin embargo, 3 de los 7 magistrados salvaron el voto por considerar que laacción del primer inciso es realmente una acción ejecutiva y no tendrían queprobar perjuicio, a partir de lo cual los acreedores podrían pedir medidascautelares.

Garantías Mobiliarias

“ó la guacharaca del celador de la cuadra”


Finalidad la Ley de Garantías Mobiliarias.

Incrementar el acceso al crédito.

Del 100% del crédito de las EFs, el 67% es cartera comercial o de

consumo.

34% de la comercial está garantizada. 13% de la de consumo.

¿Pero incrementará si en todo caso si las EFs deben cumplir con las

normas de solvencia?

Parece que se enfoca más en el crédito no bancario.


Objeto la Ley de Garantías Mobiliarias.Artículo 3: una GM es toda operación que tenga como efecto“garantizar” una obligación con bienes muebles, y cita comoejemplos distintos tipos de contratos, incluso algunos de tradicióncivil (anticresis, derecho de retención).

No se define en la LGM (Ley 1676 de 2013) qué es garantizar peroal revisar el DRAE se encuentra que una garantía es, entre lasvarias definiciones que hay, una “cosa que asegura o protege contraalgún riesgo o necesidad”.

A partir de esto, y de la aplicación de artículos como el 6.6, una GMpuede recaer sobre todo bien mueble corporal o incorporal, incluidoslos derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan unvalor económico.


Garantías reales o personales.

Teniendo en cuenta que su registro se hace con base en las

personas de los garantes para concluirse que se trata de garantías

personales y por cuanto pueden recaer sobre la “totalidad” de los

bienes del garante.

Se trata de garantías reales pues el efecto de las mismas es frente a

cualquier persona y no solo frente al garante.

Garantías MobiliariasObjeto...

¿De forma que sería una GM el solo hecho de establecer una fuente

alterna de pago distinta a la mera voluntad del deudor toda vez que

con la misma se disminuiría el riesgo de no pago? ¿Debe

inscribirse?

Siendo ello así, ¿figuras como la libranza, la cual es una autorización

para que se realice un descuento del salario o pensión para atender

un crédito u otra finalidad, quedan bajo esta sombrilla? ¿podrían

considerarse que encuadran dentro de este alcance, toda vez que la

ley hace énfasis es en la función del negocio jurídico que se celebra

más que su nombre o tipo de bienes afectados?


¿Qué puede y qué no puede ser objeto de una GarantíaMobiliaria?

Puede ser cualquier bien mueble, acción, activo circulante, derechou obligación, inmueble por adhesión o por destinación, y se dan unasexcepciones específicas de cosas o derechos sobre los que nopuede recaer la misma en el artículo 4:

1. Bienes muebles tales como las aeronaves, motores de aeronaves,helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otrascategorías de equipo móvil reguladas por la Ley 967 de 2005.

2. Valores intermediados e instrumentos financieros regulados en laLey 964 de 2005 y las normas que la modifiquen o adicionen.

3. Garantías sobre títulos valores, que seguirán las reglas delCódigo de Comercio (Pero habla de Bonos y de Bonos dePrenda!), y

4. Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es elacreedor.


¿Qué puede y qué no puede ser…

Dentro de los conceptos que sí pueden ser una GM se habla de“derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienesmuebles o bienes mercantiles” (art. 2) y sobre la “totalidad de losbienes en garantía del garante” (art. 3).

En el primero de los alcances, al tomar la definición del C.Co. seconcluye que hace referencia al “establecimiento de comercio”(art.515 y ss); siendo así, la amplitud con que la doctrina hamanejado esta noción podría hacer que el alcance de la LGMexcediera los bienes muebles en su sentido más genérico, losinmuebles por adhesión, etc.

Y al asimilarse los bienes mercantiles a los Est. de Co., surge unaduda en cuanto a si se encuentran derogadas las normas sobreformalidades de las enajenaciones a cualquier título que están en elC.Co Art. 526.

Consideramos que no, por ser la norma del establecimiento decomercio especial. Se sugiere hacer la GM por documentoautenticado.


¿Qué puede y qué no puede ser…

La norma también dice que la Garantía Mobiliaria puede recaer sobreel activo circulante del garante – Incongruencia con las normasfinancieras.

El D.2555/10 (2.1.2.1.5), considera que la prenda que gravaexclusivamente activos circulantes es una “seguridad no admisible”para efectos de aumentar los LLE y la CBJ su título II numeral1.4.C.(3) indica que es una “práctica no autorizada e insegura” elcalificar como garantía admisible (y por ende no idónea) la mismaprenda sin que se grave de forma simultánea el Est. de Co..

Hay una confrontación entre estas normas y la LGM, más cuando laLGM busca incrementar el acceso al crédito.

Consideramos que la aceptación de este tipo en específico de GMs,ahora enmarcada dentro del registro, prelación y ejecutabilidad,implicará una revisión en cuanto a su “no admisibilidad”, si no es quebajo un simple criterio de interpretación por ser ley y posterior dichaaseveración hoy está derogada o sin aplicación.

Garantías Mobiliarias¿Qué puede y qué no puede ser…

En cuanto a las limitaciones de aplicación, se destaca la referente a

los “valores intermediados” e instrumentos financieros de la L.964/05,

pues en esta categoría están los “bonos” (art. 2).

El punto es que al revisar el artículo 69.3 LGM referente a Venta de

bienes en garantía, se indica que el acreedor garantizado podrá

ejercer los derechos sobre bienes muebles dados en garantía

consistentes en “bonos” y acciones aun si el garante no los ejerciere.

No es claro entonces el sentir de la norma en cuanto a la limitación o

a lo que sí puede ser objeto de Garantía Mobiliaria.

Garantías Mobiliarias¿Qué puede y qué no puede ser…

La LGM también dice que aplica a los bonos de prenda (art. 2) vs757 C.Co.

CSJ 29/5/91:

El punto es que estos son TVs que implican una obligación de pagargarantizada con la prenda, confiriendo sus derechos y privilegios.

En los mismos el AGDep NO es parte, al AGDep solo van a pedirle elremate de los bienes, no a pedirle el pago de la deuda.

El AGDep no asume obligación cambiaria y por ende la firma delmismo en el BP no es con esa intención.

El AGDep no responde por el valor asignado a las mercancías, solopor la existencia y el valor equivalente que por ellas den, o porentregar el importe de dinero que eventualmente el deudor dejó.


Obligaciones que pueden ser garantizadas.

La ley, incluso de manera excesiva, a manera de “perdigonazos”

para que no escape nada, indica en distintos artículos qué

obligaciones (vgr. Artículos 2, 3, 6, 7, 14) se pueden garantizar con

garantías mobiliarias (“Garantía Mobiliaria”) y qué bienes, derechos

u obligaciones (vgr. Artículos art. 2, 3, 4 y 6.6) pueden ser usados

como garantía u objeto de garantía en una operación de garantía

mobiliaria.

Ni siquiera usando la técnica legislativa a través de definiciones

pudieron suplir esta inseguridad para dar a entender que “cubrían

todo” con ella.


Conceptos al interior de las obligaciones que pueden ser

garantizados.

Art. 7 indica cuales “podrán” garantizarse, como por ejemplo, capital,

intereses, etc a manera de lista no taxativa.

En los numerales 6 y 7 se indica que la liquidación convencional de

daños y la diferencia en las tasas de interés o de cambio se

entienden garantizadas cuando “hubiere sido pactada”.

¿significa entonces que los conceptos de los puntos 1 a 5 se

presumen pactados dentro del contrato o se presumen cubiertos por

la GM a pesar de que no se establezcan expresamente en el

contrato de GM al punto de suplir la voluntad de las partes?


Normas de orden público y supletivas.

La LGM es un marco amplísimo que permite encuadrar en ella

cualquier figura que tenga un efecto de garantías.

Esta libertad en la forma de estructurar la operación, sobre

qué puede recaer y qué se puede garantizar implica tener

especial cuidado en cuanto a las normas de la ley que son de

orden público y por ende son un mínimo legal que aplica en

cualquier caso y cuales otras son supletivas, en especial en

temas de normas del proceso de ejecución.


La expresión “salvo pacto en contrario”.

Se indica en repetidas ocasiones que ciertos artículos aplican “salvo pacto encontrario” entre las partes.

Es importante que cuando se diseñe la operación se revise que las situacionesde hecho que regulan estos artículos estén contempladas en el documento paraque no se aplique la norma supletiva, salvo que ello sea la intención de laspartes, y tener cuidado con las meras referencias a números de artículos sindesarrollar el contenido.

He aquí algunos de los casos en donde hay tal situación:

La extensión de la Garantía Mobiliaria a los bienes derivados o atribuibles (13).

La amplia capacidad de administración, uso y disposición que tiene el garantesobre lo dado en garantía (18).

El alcance de la expresión “cuidado razonable” (19.1). Siempre existe laobligación, se puede modular es el contenido de ella.

La posibilidad que tiene el Garante de solicitar disminución de la Gtía si hubopagos parciales, eliminando del Registro algunos de los bienes sujetos a ella(19.6).


La expresión “salvo…

El efecto que tiene la garantía sobre créditos y las cesiones en garantía sobrenuevos créditos (24).

La no garantía del Garante sobre la solvencia del deudor del crédito cedido (25).

La obligación del acreedor garantizado de entregar al deudor del crédito lanotificación de que debe hacer los pagos al acreedor garantizado (28).

La posibilidad de que el deudor del crédito oponga al acreedor garantizado lasexcepciones derivadas del contrato original que pudiere oponer el deudor delcrédito ante el garante (30).

Por último, el parágrafo del art. 18 establece 3 opciones o facultades en cabezadel acreedor garantizado que deben cerrarse para que precisamente no opere latercera de ellas, puesto que implicaría la persecución de los bienes ya vendidoso cedidos, afectando los intereses del Garante y del potencial adquirente de losmismos. Dichas dos opciones son

(i) que haya una subrogación por el precio de la venta o el dinerorecibido, de forma que ahora estos conceptos serían la garantía, o

(ii) que el garante mantenga o incluya otros bienes por la mismacuantía.


Garantía mobiliaria prioritaria de adquisición (GMPA).

Es una figura nueva que parece tener los siguientes elementos

esenciales:

Es a favor de un acreedor, pudiendo ser el vendedor que financió o

financiará la adquisición de un bien ya existente o futuro.

Entendemos que acá la palabra “financiar” no se debe entender solo

como prestar dinero sino el solo hecho de dar plazo para el pago sin

importar si es con o sin interés.

El bien financiado y sobre el que recae o recaerá la GM debe ser un

bien mueble corporal, no podría entonces recaer sobre la

financiación para la adquisición de derechos, por ejemplo derechos

en inmuebles o servicios turísticos de tiempo compartido.

Debe inscribirse en el Registro para que tenga efectos.


Garantía mobiliaria prioritaria de adquisición (GMPA).

Si quien financia no es el vendedor, es pertinente ante la fungibilidad deldinero que el giro de los recursos sea directamente al vendedor o que elDeudor declare al vendedor con qué recursos paga los bienes que adquiriráa futuro o que existirán a futuro para que no haya discusión sobre la misma.

Art. 22, LGM. Oponibilidad de la GMPA mediante un formulario especial.

En el caso de bienes de inventario, una vez inscrita ella prevalece sobre lasGMs de los acreedores garantizados registrados anteriormente.

Esta prevalencia no da seguridad jurídica para cumplir los fines de la norma:

- Una declaración del Garante de que los bienes no son objeto de una GMPAes insuficiente, y el acreedor no podría mantener su posición en caso quellegara esta y solo podría pedir perjuicios.

- Incluir una causal de aceleración porque se constituya una GMPA a favordel acreedor garantizado no soluciona pues cuando acelere ya se habrágenerado el problema: no hay garantía.

- El establecer un covenant o negative pledge para acelerar si el garanteinscribe una GMPA choca con la misma situación.


Bienes derivados o atribuibles.

La garantía recae incluso sobre bienes “derivados o atribuibles” según talestérminos se definen y salvo que se pacte que no es así (13 y 54).

En cuanto a este concepto tenemos estos comentarios:

- Concepto de “cuentas de inversión”. Se supone son las inversiones enFICs.

- Parece entender que lo que hay detrás de una “Cta. de Inv.” es un“depósito”. Obviamente consideramos que ello no empezando por el riesgode pérdida que hay en estos vehículos, pero el “diablo es puerco…”

El concepto de “derivado o atribuible” aplica “independientemente delnúmero y secuencia” de enajenaciones, transformaciones o sustitucionesque se hagan siempre que se puedan identificar como provenientes de losbienes originalmente gravados, incluyendo el dinero.

Vgr. si se grava un inventario bajo GM, se vende, se compra un carro, sevende, y se compra un apartamento, este ¿sería un bien derivado oatribuible aun cuando se supone que el dinero es fungible?, ¿se puedelimitar esta cadena?

El alcance de la LGM es más que la simple subrogación de la circulación deinventarios (art. 532 C.Co.); por ende, el problema no queda resuelto conconsiderar que lo que busca la LGM es ampliar a toda clase de bienes yderechos dicho art. Es mayor.


En cuanto a lo que aplica a las fiducias.

El artículo 3 en su parágrafo menciona que ciertos temas expresamenteindicados en la Ley de Garantías Mobiliarias aplican a las fiducias engarantía. Surgen unas preguntas:

Los temas que aplican son los de registro (t.IV), oponibilidad (t.III) yrestitución. ¿Se puede concluir entonces que los capítulos de constitución(t.II), ejecución (t.VI) y prelación (t.V) que están en la LGM no aplican a lasfiducias en garantía? ¿Significa que se mantiene vivo el privilegio de laL.1150 sin modificarse por esta ley?

El artículo 3 en su parágrafo inicia con el contrato de “Fiducia en garantía” yluego cierra en cuanto a lo del registro con la “Fiducia Mercantil con fines degarantía”. ¿Estas dos expresiones son sinónimas?

En el mercado hay multitud de contratos de fiducia de “administración yfuente de pagos”, no “de garantía”, pero con “fines de garantía” y en los queni siquiera se expiden “certificados de garantía”. Ahora bien, teniendo encuenta que lo que importa es la finalidad es claro que la Ley de GarantíasMobiliarias aplica a tanto a unos como otros.


En cuanto al contenido del contrato de Garantía Mobiliaria.

El art. 14 indica el contenido mínimo del mismo. Se destaca lo referente al montomáximo cubierto por la Garantía Mobiliaria, la descripción genérica o específicade los bienes dados en garantía y una descripción de las obligacionesgarantizadas, sean presentes o futuras o de los conceptos, clases, cuantías oreglas para su determinación. Surgen varios comentarios:

A diferencia de la hipoteca, acá no se podría establecer una Garantía Mobiliariasin límite de cuantía. Consideramos que esto no facilita la realización denegocios ni ayuda para el incremento del acceso al crédito.

No es claro en qué consiste la descripción mínima genérica o específica de losbienes (por cierto, el artículo ¡habla solo de bienes!) dados en garantía. Y comose permite que sea genérica, preocupa si la redacción que quede en registro seainsuficiente, más aun cuando de ello se derivan bienes derivados o atribuibles ole puede aplicar una GMPA (Vgr. 200 radios de carro marca Sony referenciaYDYT77 “Rocker Wendigo”, pero resulta que trajo otros 200 “igualiticos”).

A diferencia de lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil (CCC) en dondebasta para que una obligación sea determinable el que se indique su género,acá se exigen más criterios para lograr tal “determinabilidad”, pues se debendefinir los conceptos de tales obligaciones, sus clases, sus cuantías o susreglas. Es importante individualizar mucho más las obligaciones que estánsiendo garantizadas.

Ejercicio 9


En cuanto a la forma de establecer que hay voluntad en la celebración deGarantías Mobiliarias.

LGM referencia medios físicos y electrónicos. Art.15 dice cuando la presente leyrequiera que info. sea escrita, se cumple con mensaje de datos acorde con L.527/99.

Artículos que hacen referencia a que la información conste por escrito:

-14 (sobre el cto de garantía, anotando además que el mismo art. 15 permite que sedocumente dicho cto. mediante cualquier medio tangible o por medio decomunicación electrónica fehaciente que deje constancia permanente delconsentimiento conforme a la Ley 527),

- 20 (oblig. del acreedor de informar a 3ros sobre estatus de la oblig. garantizada),

- 33 (Notif. a 3ro. depositario de la GM si no hay oblig. del registro),

- 58,par. (Req. al deudor por parte del acreedor para acordar la ejecución especial),

- 67.1 (Cómo debe hacerse la oposición a la ejecución especial),

- 69 (Renuncia a la GM o aceptación de Dación si no se pudo vender en martillo ),

- 76 (Confirmación del cumplimiento de la obligación por el acreedor) y

- 86 (Se refiere a Factoring. Forma de reclamar o rechazar factura radicada).

Garantías MobiliariasEn cuanto a la forma de establecer que hay voluntad…

Según el art. 2.A de la L.527/99 se entiende por “mensaje de datos” la informacióngenerada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos,ópticos o similares como pudieren ser, entre otros, el intercambio electrónico dedatos, internet, el correo electrónico, etc. Así las cosas, parece que bastaría con unsimple intercambio de correos electrónicos o de un documento firmado en físico,escaneado en “pdf” y luego firmado por la otra parte en físico e igualmenteescaneado en “pdf” para tener celebrado un contrato, o para notificar a un tercerosobre la existencia de una Garantía Mobiliaria, o para requerir el establecimiento deuna ejecución especial, etc.

Ahora bien, la discusión con los mensajes de datos era la certeza en la persona quelo generó: ¿El mail lo escribió y mandó el RL o si asistente?

Acá podría aplicar el CGP cual dispone en su artículo 244 lo que se entiende por“documento auténtico” a partir del cual se consideran como tales no solo losdocumentos respecto de los cuales exista certeza sobre quien lo elaboró o firmó sinotambién, y esto es lo nuevo: cuando exista certeza respecto de la persona a quien seatribuya el documento, y lo referente a la presunción de autenticidad de losdocumentos en forma de mensaje de datos establecida en el mismo artículo.

En síntesis, quien controvierta la creación de un documento electrónico en relacióncon temas de GMs tiene ahora una carga de la prueba mucho mas alta a la queexistía antes.

Garantías MobiliariasEn cuanto a la forma de establecer que hay voluntad…

Por último la LGM indica que si la norma habla de firma de un documento,ello se entiende que también podrá ser satisfecho en el caso de un mensajede datos conforme a lo previsto en la Ley 527.

Las dudas que surgen son dos, (i) si esta referencia a la Ley 527 es a todala ley, de forma que siga pudiéndose cumplir el requisito de la firma consimples mensajes de datos o si (ii) esta referencia es solo a la Ley 527 en loreferente a la firma electrónica, la cual está reglamentada por el decreto2364 de 2012, caso en el cual, cuando se pida una firma en la LGM ello seentiende que se puede cumplir solamente o con firma física o con la firmaelectrónica de la que tratan los artículo 2.C y 7 de la Ley 527, el decreto1747 de 2000 y el 2364 ya mencionado, de forma que se hace necesarioque el método de firma utilizado permita identificar al iniciador del mensajede datos (Vgr. Claves personales).

Ahora bien, dentro de los artículos que exigen firma vale destacar que estáde nuevo el 14, referente a la celebración del Contrato de GarantíaMobiliaria, siendo entonces poco claro si se puede o no celebrar un contratode estos con un simple intercambio de mensajes de datos. Nuestraconclusión es que no.

Garantías MobiliariasEn cuanto a cuanto al contrato de control:

Solo para cuando el bien dado en garantía es dinero.

No es claro si el contrato es nominado o típico o no lo es. Si se consideraque sí lo es se concluiría que solo puede recaer sobre “cuentas bancarias” yno sobre “cuentas de inversión”.

Entonces ¿se puede establecer una GM sobre una “cuenta de inversión”constituida en un FIC administrado por una Fiduciaria, el cual será por endeo un PA o un encargo? La respuesta ante la amplitud de la Ley deGarantías Mobiliarias es que sí, pero deben tenerse presente ciertas cosas:

A esta cuenta de inversión, al ser estructurada, supongamos, sobre unaFiducia y tener ahora una “finalidad” de garantía ¿se le aplica o no lodispuesto en la LGM en cuanto a constitución, ejecución y prelación? no,luego tocaría regularlos.

¿La cuenta de inversión es ahora un depósito en aplicación de la definiciónde bien derivado o atribuible? Siendo así, ¿le es aplicable a ella laregulación del depósito en garantía del que trata el artículo 1173 del Códigode Comercio y cabría dentro de las excepciones a las que no les aplica laLey de Garantías Mobiliarias del artículo 4.4? no lo creemos.

Garantías MobiliariasEn cuanto a cuanto al contrato de control:

Se indica en las definiciones de la LGM el que se entiende que hay control (a) de manera“automática” al momento de la constitución de la Garantía Mobiliaria si la institución depositaria esel mismo acreedor garantizado y (b) si la institución depositaria ha suscrito un contrato de controlcon el garante y el acreedor garantizado.

En cuanto al (a) surge duda en cuanto a la aplicación del mismo por cuanto en elartículo 4.4 se exceptúan de la aplicación de la LGM los “depósitos de dinero engarantía cuando el depositario es el acreedor”. ¿Aplica el art. posterior?

En cuanto al literal (b) se indica que el control existe cuando se ha “suscrito” uncontrato entre tres partes pero a su vez en el artículo 34 indica que el depositario noestá obligado a suscribir el contrato. No es claro entonces si se requiere de la firma dela institución depositaria para que haya contrato de control o si debe haber unamanifestación expresa de ella o si no se requiere nada de ella.

Se indica que lo dispuesto en la LGM no impide que la institución depositaria ejerza su derecho decompensación. Esto se traduce que en caso de una discusión en cuanto a qué prevalece,prevalece esto último.

El control se da a partir de un contrato, esta figura no se predica por ejemplo de situaciones endonde haya fuentes de pago en donde un tercero contratante haya aceptado irrevocablemente elpagar los créditos a su cargo y a favor del deudor contratista en una cuenta abierta en el Bancoacreedor, estructura típica de una fuente de pago. Acá el control se da solo desde que el dineroestá dentro de la cuenta.


En cuanto sobre créditos.

Es mejor notificar al deudor de los créditos apenas se celebra la GM paraque las preguntas y objeciones y compromisos del DC salgan antes oapenas se hace la operación garantizada y no cuando el acreedorgarantizado pretenda ejecutar.

¿Cómo deben estructurarse GM sobre créditos (4.3) que estánincorporados en TVs?:

La definición de “Crédito” hace referencia al “derecho” del garante dereclamar el pago incluyendo, a manera de ejemplo, las “cuentas por cobrar”(CxC). Se podrían incluir los fallos judiciales, estén ejecutoriados o no.

Las CxC son conceptos contables, y las facturas cuyo pago es a favor delgarante serían CxC. El problema es que las facturas son TVs (L.1231/08) yla LGM en su artículo 4 indica que no aplica para “garantías sobre TVs”.

Siendo así, la LGM parece distinguir entre el TV como bien y el crédito comoderecho. Entonces, para una GM sobre créditos, parecería que la estructurano podría basarse en un “endoso en garantía” sino con endosos enpropiedad, o en procuración o un direccionamiento de flujos con base en elcual si bien la propiedad de la factura sigue estando en cabeza del garante,el flujo debe estar dirigido al acreedor.


En cuanto sobre créditos.

Duras sobre el art. 26, limitaciones a la transferencia del crédito:

Asumiendo que los créditos son facturas, parece que se estarían

validando unos pactos que limitan la libre circulación, prohibidos

según el artículo 7 de la ley 1231/08.

La existencia de tales pactos, implicaría una abierta transgresión y

los administradores de la sociedad deudora del crédito podrían dejar

en su informe anual la constancia de que trata el artículo 87 en su

segundo parágrafo de la LGM.


Conceptos de Acreedor Garantizado, Garante y Deudor.

Estos conceptos incluyen una serie de categorías incluyendo

entre ellas la de “entidad gubernamental”, concepto que no

está definido legalmente.

En la definición de “deudor” se indica solamente que es la

persona a la que le corresponda cumplir una obligación

garantizada propia o ajena. ¿Significa entonces que un

patrimonio autónomo no puede serlo?


Concepto de “comprador o adquirente en el giro ordinario de losnegocios”.

Deben cumplirse unos requisitos indicados en el acápite de definiciones:

Persona que actúa de buena fe, lo cual se presume constitucionalmente.

La adquisición que hace debe ser a valor de mercado. Pero el hecho de queel valor no sea de mercado, no desvirtúa la presunción de “buena fe”.

El garante que vende a este tipo de comprador debe comerciar los bienesdentro del giro ordinario.

No se pueden considerar en esta categoría parientes de cierto tipo, sociosen sociedades de personas, representantes legales, promotores y otraspersonas.

No se incluyen dentro de esta excepción los miembros de las JuntasDirectivas, quienes son tan administradores como los RepresentantesLegales.

Esta norma es inconstitucional, si se aplican, obviamente acorde con elcaso, los criterios de la sentencia C-068/1999 por la que se declaróinexequible la inhabilidad para celebrar ctos. de compraventa entrecónyuges.


Oponibilidad de las GM.

Título III de la Ley. Art. 21 indica que serán oponibles frente a

terceros por la entrega de la tenencia, el control de los bienes por el

acreedor o, de manera subsidiaria a nuestro entendimiento, por la

inscripción en el registro. De otra parte, la ley es clara en que no

habrá lugar a oposición ni derecho de retención frente a la ejecución

de la garantía o a la subasta o a cualquier acto de ejecución.

Entrega de la tenencia de la cosa en garantía al acreedor

garantizado, ¿la misma se puede hacer a un tercero depositario del

mismo que entregue un Certificado de Depósito de Mercaderías o

ello, al ser un TV, hace que no pueda aplicar la LGM?

Garantías MobiliariasOponibilidad de las GM.

Dejar claro en el Cto la facultad del acreedor de entregar al tercero,

pues se necesita consentimiento expreso, y de otra parte el notificar

por escrito sobre la existencia de la GM que hay sobre el bien.

Se deja claro que la eventual oposición frente a la ejecución de la

GM es posterior y opcional del garante, no es obligatoria ni previa

como sucedía con, por ejemplo, la prenda.


Tenencia del acreedor de la cosa.

Prenda con tenencia del acreedor. CSJ. 24/10/05.

Acreedor tiene la obligación de guardar (sustraerla de peligros),conservar (velar por su integridad) y restituir la cosa.

Hay presunción de culpa del deudor si la cosa se pierde en su poder(1730 CCC).

Y en el caso del Depositario experto que recibe comisión, solo selibera por causa extraña, pues se asimila al régimen de resp. deltransportador 982 C.Co., 1030 C.Co), hotelero (1196 C.Co), NO lebasta con demostrar diligencia.

En resumen, la responsabilidad del acreedor prendario que tiene lacosa no se gobierna por el régimen del 63 y 1604 CCC.

¿Podría aplicarse este régimen al acreedor bajo la LGM y cuando latenencia la tiene un depositario designado por el acreedor?

Ejercicio 10


Reglas de prelación.

Para el análisis de este tema deben tenerse en cuenta distintas variables:

Si se constituyó antes o después de la vigencia, es decir el día 20 de febrero de 2014.

Si la Garantía tenía obligación de inscribirse en el registro mercantil o uno especial.

Si posterior al 20/2/2014, la GM es garantía de nuevos acreedores distintos al que la tenía a su favorantes de la entrada en vigencia.

Y dos puntos generan la discusión:

Entre acreedores anteriores y posteriores de la vigencia, ambos con la misma garantía, y si la mismaestaba inscrita en el registro mercantil antes del 20/2/14, prevalecen los primeros.

Entre acreedores anteriores y posteriores de la vigencia de la ley, ambos con la misma garantía, y si lamisma NO estaba inscrita en el registro mercantil antes del 20/2/14, se genera una duda, pues la normada la prevalencia basada en el orden temporal (lo cual haría concluir que prevalecen los acreedoresanteriores) si había tenencia del bien por dicho acreedor o había contrato de control.

La pregunta surge cuando no había tenencia del bien o control pero encuadra dentro del amplio marco enque todo termina siendo GM, por ejemplo, las fuentes de pago, pues el control no se predica sino solo enel momento en que el dinero entra a la cuenta, no antes.

Y el problema radica en que en su último inciso, el artículo 49 indica que cuando haya GM anteriores a lavigencia que no tenían obligación de inscribirse en algún registro, podrán inscribirse en el registro de lasGM, y en ese caso su prelación estará determinada por el orden temporal de dicha inscripción.

En resumen: en un caso de una fuente de pago en donde no hay obligación de registro, si el segundoacreedor la inscribe en el registro, prevalece sobre el primero, aun cuando este vio nacer su derechoantes de la vigencia de la norma. La conclusión de lo que toca hacer está clara, el problema es lamagnitud de lo que esto puede significar para temas de fuentes de pago si se concluye que la libranzatermina teniendo dentro de su estructura una GM.


Reglas de insolvencia.

Desde el inicio de este proceso no se puede admitir ni continuarsedemandas(50) si los bienes dados en GM son necesarios para la actividadeconómica.

Es pertinente entonces que al momento de constituir la GM, se deje claro sise trata de bienes necesarios para la actividad.

Es claro que también deben aplicarse a los casos de insolvencia depersonas no comerciantes que hayan constituido GMs.

Como la norma permite que el juez ordene la ejecución de las garantías silos bienes corren “riesgo de deterioro o de pérdida”, es oportuno incluir unadeclaración en el contrato para evitar discusiones y para hacer la solicitudde ejecución desde el momento en que se presenta el crédito a lareorganización.

Duda en cuanto a qué queda en un proceso de estos cubierto bajo lagarantía. Al revisar el artículo 50 en su quinto inciso, se indica que se“reconocerá al acreedor garantizado el valor de la obligación comogarantizada con los intereses inicialmente pactados hasta la fecha de lacelebración del acuerdo” al revisar esto versus el artículo 7.


Reglas en liquidación.

Establece en su artículo 52 que los bienes objeto de la GMdebidamente inscrita en el registro quedan por fuera de la masa dela liquidación, sin que en la aplicación de lo anterior haya detrimentode los derechos pensionales.

Se trata de una nueva exclusión al fuero de atracción del procesoconcursal, la cual se agrega a la exclusión de las fiducias con finesen garantía a favor del acreedor “financiador” establecida en elartículo 55 de la ley 1116 (sin perjuicio de las discusiones que estanorma también genera al revisar la situación bajo su artículo 50),afectándose en el estado actual los derechos de los trabajadores yotros acreedores de obligaciones tributarias.

Actualmente no hay demanda en curso, se rechazó el 26/3/2014.

Leasing

“Mío es, tuyo no”.

Leasing

Noción (D.2555/10, art. 2.2.1.1.1).

Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la

entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el

efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de

cánones que recibirá durante un plazo determinado,

pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final

del período una opción de compra.

En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la

compañía arrendadora derecho de dominio que conservará

hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así

mismo debe entenderse que el costo del activo dado en

arrendamiento se amortizará durante el término de duración

del contrato, generando la respectiva utilidad.

Leasing

Regulación.

El contrato de leasing financiero ha sido regulado en la legislación

colombiana desde tiempo atrás, destacándose el decreto 913 de

1993 hoy incluido en decreto 2555 de 2010 (artículos 2.2.1.1.1y

siguientes) en cuanto a sus elementos y las leyes 35 de 1993 y la ley

510 de 1999 en cuanto a quienes pueden ofrecer el mismo.

Leasing

Partes.

Arrendador.

Debe ser una entidad financiera, no todo el mundo puede realizarleasing, ni aun con recursos propios. El desarrollo normativo ydoctrinal ha sido claro en cuanto a que el leasing financiero, es unafigura de acceso indirecto al crédito que solo puede ser ofrecida porciertos tipos de entidades vigiladas, es decir, por las Compañías deFinanciamiento (ley 35/1993, artículo 12 y 510/1999, artículo 17) ylos Establecimientos Bancarios (ley 795/2003, artículo 1 y1328/2009, artículo 26). Conceptos SBC/SFC No. 1999025345-1 del8 de junio de 1999, 2007039517-001 del 30 de agosto de 2007 y2010027830-002 del 1 de junio de 2010, 2012073410-007 del 9 denoviembre de 2012

Locatario. No hay restricción en cuanto a quien puede ser.

Proveedor. No es parte, pero en ocasiones promociona el contratopues para él implica una venta.

LeasingClases

Leasing Financiero.

Respecto a los elementos del leasing financiero, los mismos son “a) laentrega de cualquier tipo de bien (mueble o inmueble) para su uso ygoce; b) el establecimiento de un canon periódico que contiene, entreotros factores, la amortización del costo del bien; y c) la existencia, enfavor del locatario, de una opción de adquisición al término del contrato”.

Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2010027830-002del 1 de junio de 2010.

Leasing operativo.

Son: a) la entrega del bien y b) el pago de un canon de arrendamiento”,no estando dentro de los mismos la opción de compra.

Y por ser un arrendamiento, puede ser desarrollado por cualquierpersona.

LeasingClases

Lease-Back.

La persona interesada en ser locataria vende el inmueble alArrendador quien posteriormente se lo arrienda. Lo anterior conmiras a tener capital de trabajo o para enfocarse en su núcleo denegocio.

CSJ. 25/9/2007. Jaramillo.

Si bien estrechamente entrelazados, los contratos de compraventa yde leasing que celebran las partes son distintos. Razón por la cualcada uno debe cumplir con los requisitos que le son propios. Lesiónenorme sí cabe.

Renting.

Muy similar al leasing operativo pero acá el arrendador ofrece directao a través de otras personas servicios adicionales, comomantenimiento, reparación, etc.

Leasing

Clases

Leveraged Leased.

En los cuales el arrendatario tiene la propiedad pero la

adquisición del bien arrendado fue financiada en parte con la

participación de inversionistas.

En el caso colombiano tendría restricciones por la limitante en

cuanto a quienes pueden ofrecer leasing y lo referente a la

propiedad.

LeasingOpción de compra.

Respecto de la opción de compra en el leasing financiero, el valor de

la misma es residual en la medida que dentro del canon que se ha

venido pagando periódicamente se ha ido amortizando el precio de

adquisición de la cosa.

A su vez, en el contrato de leasing operativo como no hay opción, las

partes pueden acordar al final de la misma la compraventa de la

cosa, pactando para el efecto un valor que se supone comercial.

LeasingObligaciones.

Del Locatario.

Escoger la cosa (y de ello se empieza a derivar una responsabilidad).

Pagar el canon. El leasing tiene el beneficio de no sanción por prepagosi el valor pagado es inferior a una suma de 880 smlmv.

Constituir ciertas garantías y seguros.

Mantener la cosa en un estado que sirva para lo que fue contratada

Restituir la cosa.

Del arrendador.

Hacerse a la propiedad de la cosa (normalmente compraventa).

Entregar y transferir en su momento la cosa si se ejerce la opción.

Garantizar el disfrute.

LeasingReglas para la realización de operaciones (D.2555).

a) Los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de

propiedad de la compañía arrendadora.

En todo caso, varios arrendadores autorizados se pueden “unir” para

realizar un leasing sindicado en donde el bien es de propiedad de

todos o de una(s) de ellas.

b) No podrán asumir el mantenimiento ni fabricar o construir bienes

muebles o inmuebles.

c) El arrendamiento no podrá versar sobre documentos de contenido

crediticio, patrimonial, de participación o representativos de

mercaderías, tengan éstos o no el carácter de títulos valores.

LeasingRiesgos del negocio y de la pérdida de la cosa. (CSJ 13dic02).

En el Leasing Financiero el arrendador no responde por el riesgotécnico, ni por la calidad ni por vicios redhibitorios u ocultos (1915CCC, ajustado a Leasing):

- Los que existían al momento de la entrega.

- De tal magnitud que hacen que la cosa no sirva para su uso natural osirve de manera imperfecta, de forma que si los hubiera conocido, ellocatario no la hubiera contratado y mucho menos al precio de canonestablecido.

Lo anterior por cuanto:

Es el arrendatario quien escoge el bien sin basarse en la destreza ocriterio del arrendador.

El arrendador no se hace propietario para el disfrute de la cosa sinopara permitir que el arrendatario disfrute.

El arrendador no está obligado a mantener la cosa en el estado parael servicio.

LeasingRiesgos del negocio…

La no responsabilidad del arrendador no es un desequilibrio, y porello es que el arrendador está obligado a ceder las acciones allocatario tendientes a poder lograr del fabricante de la cosa elarreglo de la misma o la restitución del dinero.

Nota. Complicado si el Proveedor está en el extranjero, razón por lacual deben tomarse precauciones en la celebración del contrato yvigilancia de la construcción de la cosa.

Esta no responsabilidad del arrendador no aplica en dos casos:

- Cuando ha obrado con dolo o culpa grave.

-En el leasing operativo, pues el tipo de bien las característicasdel contrato son distintas.

LeasingRiesgos del negocio…

Juzgado 14 Adminsitrativo de Descongestión. 24jun13.

No responsabilidad de la Leasing por las infracciones de

tránsito cometidas con vehículos de su propiedad pero que

están en arriendo. Falta de Debido proceso. De acuerdo con

sentencia C-980/10 y C-89/11 en estas infracciones de tránsito

se debe probar la culpa o dolo, las cuales no se pueden

predicar de una persona jurídica.

Propietario debe pagar si se demostró que cometió la

infracción, lo cual se presume.

Repos (Reporto) y Simultáneas

Repos y Simultáneas.

Son operaciones que buscan dotar de liquidez a una persona(Enajenante), para lo cual transfiere la propiedad de unvalor(es) a otra persona (Adquirente) a cambio del pago deuna suma de dinero (Monto Inicial), con el compromiso delAdquirente de transferir un valor(es) de la misma especie ycaracterísticas a cambio del pago (monto final) de una sumade dinero en la misma fecha o en una fecha previamenteacordada (De. 2555/10; art. 2.36.3.1.1.).

En operaciones de liquidez con el Brep se realizan repos y seutilizan TES como subyacentes. No se hacen simultáneas.

Contra el resto del mercado, se hacen repos si el subyacenteson acciones y simultáneas si el subyacente son bonos orenta fija en general.


Similitudes.

Los plazos de las operaciones se establecen en losreglamentos de la BVC o de sistemas de negociación.

El plazo máximo es de un año.

Ambas operaciones pueden tener garantías adicionales si hayalguien no cumple con su obligación y con lo que se quedóinicialmente no es suficiente.


Diferencias.

En el repo el monto inicial se puede calcular con un descuento vs elprecio de mercado, en la simultánea no.

En el repo se puede establecer que durante la operación se puedansustituir los valores entregados. En la simultánea no se puedeestablecer esto.

En el repo se pueden establecer restricciones a la movilidad de losvalores. En la simultánea no se puede establecer restricción.

En el repo, si los valores pagan algún rendimiento o dividendo durantela operación, el Adquirente debe transferir los mismos en la fecha depago. En la simultánea no se indica.


Incumplimiento.

En caso de incumplimiento, cada Parte mantiene el derecho de propiedadsobre lo que haya recibido y podrá (i) conservarlos, (ii) venderlos o (iii)cobrarlos a su vencimiento.

Si hay una diferencia entre el monto final y el precio de mercado de losvalores para el día del incumplimiento, la parte a quien la diferencia esté asu favor tiene derecho al pago de la suma adicional o a otros valores.

Procesos concursales.

Si estando pendiente el cumplimiento de la operación, una de las partesentra en procedimiento concursal, la operación termina y si hay unadiferencia entre el monto final y el precio de mercado de los valores para eldía de la entrada al proceso concursal, la Parte a quien la diferencia esté asu favor tiene derecho al pago de la suma adicional o a otros valores.

Esta diferencia le será pagada de inmediato sin someterse a las resultas delproceso concursal. Los dineros para el efecto no hacen parte del concurso.

Otros temas relacionados.

Covenants y Negative Pledge.

Si bien no son garantías, en cierta manera contribuyen a “controlar”

el comportamiento del deudor para asegurar el pago.

No son garantías por cuanto no dan una preferencia ni cubren el

pago de una deuda. Estructuras mas propias del derecho anglosajón.

Son obligaciones de hacer o no hacer incluidas como un evento de

incumplimiento y diseñadas para controlar el comportamiento del

deudor frente a sus propios deudores, es decir el que cobre sus

deudas, la disposición del deudor de sus propios bienes, la asunción

de nuevas obligaciones (incluso de mejor derecho) y el

comportamiento del deudor como comerciante al considerar nuevas

líneas de negocios, etc.

Covenants y...

Muy discutidas en la etapa de negociación de la operación de

crédito, más aun cuando el deudor está en una posición de

negociación “de igual a igual” con el acreedor.

Se podrían analizar como excesos de posición dominante del

acreedor, cláusulas abusivas, formas desleales de evitar la

competencia o simples formas para controlar la exposición de riesgo.

Pueden extenderse a filiales e incluso a matrices, por ejemplo en la

obligación de mantener el control de forma que si ella lo deja de

tener hay un efecto. Nótese que en el segundo caso son cosas que

no dependen de la voluntad del deudor pero que generan fuertes

efectos en su realidad económica. Lo mejor es contar con la voluntad

de la matriz para evitar discusiones.

Covenants y...

Negative Pledge.

Especies de covenant encaminadas a que el deudor no grave bienes a favorde terceros. Es una limitante para la obtención de crédito del deudor conotros terceros distintos al acreedor.

Vgr. Un acreedor de 2da. categoría podría impedir que el deudorasumiera más deuda con uno de primera categoría.

El tercero que participa no está vinculado por el NP y por tanto es muy difíciliniciar algo contra el tercero.

Hay alguna posibilidad del Acreedor de solicitar a un juez que impida aldeudor y al tercero celebrar el contrato que deviene en el incumplimiento delcovenant o de exigir una responsabilidad extracontractual si prueba:

- El conocimiento del tercero de la cláusula (normalmente no se dan aconocer los covenants a terceros),

- Intención clara (no basta el dolo eventual o la mera indiferencia);

- Si la situación raya en la competencia desleal).

Esta demanda no implica el desmonte de la nueva garantía otorgada.

Covenants y...

Negative Pledge (Alcances de la redacción del NP).

- La obligación de no hacer.

- La oblig. de constituir a favor del acreedor una Gtía. igual a la yaconstituida. Posibilidad de regularlo desde ya y condicionarlo.

- USA: discusión sobre qué recibe el deudor por la “nueva”garantía.

- Importancia de las “consideraciones” de los contratos comoforma de dejar clara la causa lícita de la operación de crédito, delos covenants y de esta potencial nueva garantía.

- La obligación de incluir al acreedor cómo garantizado dentro de lagarantía que se constituyó infringiendo la limitante.

- La posibilidad que tendrá el Acreedor de solicitar a un juez queimpida al deudor y al tercero celebrar el contrato.

- La obligación de desmontar lo hecho o de poder evitarlo: en lapráctica, lograr esto es muy difícil.

Covenants y...

Otro Covenant: Cross Default y Cross Aceleration.

- Basado en el incumplimiento de obligaciones con terceros.

- Se regula el tamaño (monto) del incumplimiento y si debe haber ono demanda contra el deudor por parte de dicho tercero o si bastacon la noticia del incumplimiento.

Temporalidad del incumplimiento de un covenant:

- Plazos para solventar el problema.

- Importancia al acceso oportuno de información financiera delDeudor: EFs certificados por contador interno y/o auditados por RF.El problema de los tiempos en que se tiene conocimiento de dichainformación, vgr. A corte del 31 de diciembre, pues los auditados setienen solo tres meses después.

Covenants y...

Posibilidad de ejecutar una obligación por incumplimiento de

los covenants.

Literalidad de los títulos-valores.

Corte de información que se toma para poder definir si hay o no un

incumplimiento.

Se incumple lo literal pero se está pagando oportunamente la deuda.

Posición abusiva del acreedor.

Importancia de las consideraciones para dejar claro el porqué de los

covenants.

Acerca del autor:

César Augusto Rodríguez Martínez

Colombia, 1976.

Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.

Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados.

Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.

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garantías en colombia. 2014-2015

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