garantÍa Única de cumplimiento - fasecolda :: home · 2015-03-02 · garantía Única de...
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GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTODecreto 1510 de 2013
Garantía Única de Cumplimiento
Seguro de cumplimiento
Garantía Bancaria
Fiducia en garantía
A partir de la expedición del Decreto 1510, el contratista puede presentar
cualquiera de estas tres garantías en el marco de un acuerdo estatal:
Contrato por el cual una aseguradora, mediante el cobro de
una prima, protege al asegurado contra el incumplimiento de
una obligación específica a cargo del deudor principal o del
fiado. (HERNANDO GALINDO CUBIDES)
Definición
Objeto Proteger al contratante contra los eventuales incumplimientos
del contratista.
Características
Consensual.
Intuito personae.
¿Accesorio o principal?
Bilateral.
Oneroso.
Aleatorio.
De ejecución sucesiva.
De adhesión.
De máxima buena fe.
Seguro de cumplimiento
Amparos
Precontractuales Garantía de seriedad de la oferta
Contractuales
Buen manejo y correcta inversión del anticipo
Devolución de pago anticipado
Cumplimiento
Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales
Post-contractuales
Estabilidad y calidad de la obra
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados
Calidad del servicio
AMPAROS PRECONTRACTUALES
Riesgos objeto de cobertura (Art.115)
1. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
2. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el
plazo para la Adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre
que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
3. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía
de cumplimiento del contrato.
4. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de
las ofertas.
Garantía de seriedad de la oferta
Seriedad de oferta sancionatoria.
Riesgos eliminados
• Derechos de publicación en el diario único de contratación
Decreto 4828 de 2008
• MIPYMES (Micro, pequeñas y medianas empresas)
Decreto 734 de 2012
Aunque estos amparos se eliminaron de la cobertura de la garantía de
seriedad de la oferta, se siguen aplicando en los procesos abiertos bajo
normatividad anterior
Garantía de seriedad de la oferta
Vigencia
Suficiencia
Regla general. Diez por ciento (10%) del valor de la oferta.
• Oferta entre 1.000.000 a 5.000.000 SMLMV: Suficiencia de 2.5% del valor de la oferta.
• Oferta entre 5.000.000 a 10.000.000 SMLMV: Suficiencia de 1% del valor de la oferta.
• Oferta superior a 10.000.000 SMLMV: Suficiencia de 0.5% del valor de la oferta.
• Acuerdo Marco de Precio: Suficiencia de 1.000 SMMLV.
• Subasta inversa y concurso de méritos: Suficiencia de 10% del presupuesto oficial
estimado del proceso de contratación.
Excepciones
Los amparos precontractuales siempre deben estar vigentes desde el momento de
la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento
(riesgos contractuales).
Garantía de seriedad de la oferta
Procesos en los que no se requiere
• Contratos interadministrativos.
• Contratos de empréstito.
• Contratos de seguro.
• Contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de
la menor cuantía para la entidad.
Garantía de seriedad de la oferta
AMPAROS CONTRACTUALES
Esta definición comprende los siguientes riesgos (objeto de cobertura):
1. No inversión del anticipo.
2. Uso indebido del anticipo.
3. Apropiación indebida del anticipo (que se redacta de forma diferente en la
reglamentación bajo estudio).
Buen manejo y correcta inversión
del anticipo
Definición
Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012 Decreto 1510 de 2013
La apropiación indebida que el contratista garantizado
haga de los dineros o bienes que se le hayan
entregado en calidad de anticipo para la ejecución del
contrato. Cuando se trate de bienes entregados como
anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el
contrato.
La apropiación indebida de los
recursos recibidos en calidad de
anticipo.
Vigencia
Suficiencia
El valor asegurado es el cien por ciento (100%) del monto que el contratista
reciba a título de anticipo, ya sea en dinero o en especie, para la ejecución del
contrato.
Decreto 4828 de 2008 Decreto 734 de 2012 Decreto 1510 de 2013
7.2 Buen manejo y correcta
inversión del anticipo.
(…) su vigencia se
extenderá hasta la
liquidación del contrato.
5.4.3.2. Buen manejo y correcta
inversión del anticipo. Su vigencia se
extenderá hasta la liquidación del
contrato.
Artículo 119. Suficiencia de la
Garantía de Buen Manejo y
Correcta Inversión del Anticipo.
La Garantía de Buen Manejo y
Correcta Inversión del Anticipo
debe estar vigente hasta la
liquidación del contrato o hasta la
amortización del anticipo, (…)
Buen manejo y correcta inversión
del anticipo
Devolución de pago anticipado
Definición
Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad estatal
contratante por la no devolución total o parcial, por parte del contratista,
de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado,
cuando a ello hubiere lugar.
Diferencia entre anticipo y pago anticipado.
Vigencia
Suficiencia
El valor asegurado debe ser el cien por ciento (100%) del monto que
el contratista reciba a título de pago anticipado
Devolución de pago anticipado
Hay dos opciones:
• Hasta la liquidación del contrato (en toda la reglamentación).
• Hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las
actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago
anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal.
Cumplimiento
Definición
Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad estatal
contratante por:
• Incumplimiento total
• Incumplimiento parcial
• Cumplimiento tardío
• Cumplimiento defectuoso
• Daños por entregas parciales de obra
de las obligaciones contractuales.
Multas
Cláusula penal
Vigencia
Suficiencia
El valor asegurado debe ser por lo menos el diez por ciento (10%) del
valor del contrato, a menos que el valor del contrato sea superior a un
millón de salarios mínimos (1.000.000 SMLMV).
Cumplimiento
El amparo de cumplimiento debe estar vigente como mínimo hasta la
liquidación del contrato.
Definición
Este amparo cubre a la entidad pública asegurada de los perjuicios que
se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado,
derivadas de la contratación del personal requerido para la ejecución del
contrato amparado.
Pago de salarios, prestaciones sociales
e indemnizaciones laborales
El amparo no se puede afectar para pagar las obligaciones
laborales que ha incumplido el contratista si los empleados de este
último no le cobran a la Administración.
Vigencia
Suficiencia
El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales se deberá mantener vigente durante todo el plazo del contrato y
tres años (3) más.
En términos de la suficiencia, se aplica el mismo valor en las tres
reglamentaciones bajo estudio, según las cuales el valor asegurado de este
amparo no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del
contrato.
Pago de salarios, prestaciones sociales
e indemnizaciones laborales
AMPAROS POST-CONTRACTUALES
Estabilidad y calidad de la obra
Definición
Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012 Decreto 1510 de 2013
El amparo de estabilidad y calidad de la obra
cubrirá a la entidad estatal contratante de los
perjuicios que se le ocasionen como
consecuencia de cualquier tipo de daño o
deterioro, independientemente de su causa,
sufridos por la obra entregada, imputables al
contratista.
Este amparo cubre a la Entidad Estatal
de los perjuicios ocasionados por
cualquier tipo de daño o deterioro,
imputable al contratista, sufrido por la
obra entregada a satisfacción.
Vigencia
Suficiencia
Su vigencia se inicia a partir del recibo a satisfacción de la obra por parte de la
entidad y no puede ser inferior a cinco (5) años; la entidad contratante puede
justificar técnicamente la necesidad de establecer una vigencia inferior, con el
apoyo de un experto en la materia.
El valor asegurado lo puede determinar la entidad pública, teniendo en cuenta el
objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato;
el Decreto 1510 de 2013 incorporó la exigencia de incluir el valor de la garantía
en los pliegos de condiciones de la contratación, atendiendo las mismas
condiciones y consideraciones para su determinación.
Estabilidad y calidad de la obra
Decreto 734 de 2012
El amparo de calidad y correcto
funcionamiento de los bienes y equipos
suministrados cubrirá a la entidad estatal
contratante de los perjuicios imputables al
contratista garantizado, (i) derivados de la
mala calidad o deficiencias técnicas de los
bienes o equipos por él suministrados, de
acuerdo con las especificaciones técnicas
establecidas en el contrato, o (ii) por el
incumplimiento de los parámetros o normas
técnicas establecidas para el respectivo bien
o equipo.
Decreto 1510 de 2013
Este amparo debe cubrir la calidad y
el correcto funcionamiento de los
bienes que recibe la Entidad Estatal
en cumplimiento de un contrato.
Calidad y correcto funcionamiento de
los bienes y equipos suministrados
Vigencia
Suficiencia
Calidad y correcto funcionamiento de
los bienes y equipos suministrados
El valor asegurado será determinado por la entidad pública contratante,
teniendo en cuenta el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato.
La administración puede fijar libremente la vigencia de este amparo, pero
el plazo mínimo debe cubrir el lapso en que, de acuerdo con la legislación
civil o comercial, el contratista debiera responder por la garantía mínima
presunta y por vicios ocultos.
Calidad del servicio
Definición
• Mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con
ocasión de un contrato de consultoría.
• Mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las
condiciones pactadas en el contrato.
Con este amparo se cubre los perjuicios causados por los siguientes
riesgos:
Vigencia y suficiencia
Calidad del servicio
Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012 Decreto 1510 de 2013
El valor y la vigencia de estas garantías se
determinarán en cada caso de acuerdo con
el objeto, el valor, la naturaleza y las
obligaciones contenidas en cada contrato.
La Entidad Estatal debe determinar el valor y
el plazo de la garantía de acuerdo con el
objeto, el valor, la naturaleza y las
obligaciones contenidas en el contrato. En los
contratos de interventoría, la vigencia de este
amparo debe ser igual al plazo de la garantía
de estabilidad del contrato principal en
cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de
la Ley 1474 de 2011.
Efectividad
Artículo 128. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer
efectivas las garantías previstas en este capítulo así:
1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la
caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea
de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto
administrativo de caducidad constituye el siniestro.
2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas,
debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo
correspondiente constituye el siniestro.
3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el
incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el
contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo
correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.
Trámite para imposición sanciones
Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y
declaratorias de incumplimiento.
Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento,
cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y
sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula
penal.
Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) CITACIÓN
Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo delcontratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que lasoportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en elque se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulasposiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para elcontratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá ellugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tenerlugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y laperiodicidad establecida para el cumplimiento de las obligacionescontractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza deseguros, el garante será citado de la misma manera.
Trámite para imposición sanciones
b) AUDIENCIA
En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará
las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles
normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían
derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.
Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del
contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presente sus
descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso,
aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
Trámite para imposición sanciones
c) RESOLUCIÓN
Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne
lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada
en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o
no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que
se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia.
La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma
audiencia.
Trámite para imposición sanciones
CONSIDERACIONESDecreto 1510 de 2013
• Independencia de los amparos
• Exclusiones
• Divisibilidad de la garantía
• Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad
• Cesión del contrato
• No terminación automática por mora en el pago de la prima
• No revocación unilateral por parte de la aseguradora
• Inoponibilidad de las excepciones al asegurado
• Subrogación
ConsideracionesDecreto 1510 de 2013
Exclusiones
Ley 80 de 1993 Decretos reglamentarios
Libertad de las partes en establecer las
condiciones particulares en los
clausulados, entre las que se incluyen
las
- Causa extraña. Fuerza mayor, caso fortuito,
hecho de un tercero y culpa exclusiva de la
victima.
- Daños causados por el contratista a los
bienes de la entidad no destinados al
contrato.
- El uso indebido o inadecuado o la falta de
mantenimiento preventivo a que está
obligada la entidad contratante.
- El demérito o deterioro normal que sufran
los bienes entregados con ocasión del
contrato.
ConsideracionesDecreto 1510 de 2013
Divisibilidad de la garantía
Ley 80 de 1993 Ley 1150 de 2007 Decretos reglamentarios
Garantía indivisible.
Decreto 280 de 2002.
Permite de alguna forma que
se otorguen garantías por
etapas, en contratos de obra
y de concesión cuya vigencia
sea superior a 5 años.
Garantía indivisible con
excepciones.
Art. 7. Características y
complejidad permiten que la
garantía sea dividida por
etapas.
Divisibilidad de la garantía
en:
• Contratos de obra,
operación, concesión y
todos aquellos que el
objeto se desarrolle por
etapas subsiguientes.
• Plazo de 5 años o más.
ConsideracionesDecreto 1510 de 2013
ConsideracionesDecreto 1510 de 2013
1. Art. 110: ¿amplía el campo de aplicación?
2. La seriedad de oferta ya no cubre el riesgo de que las MIPYMES que
participen en el proceso de selección tengan tal condición.
3. Seriedad de oferta sancionatoria.
4. Sólo existen tres mecanismos de cobertura de riesgo:
a) Póliza de cumplimiento
b) Garantía bancaria
c) Fiducia en garantía.
5. Por medio del amparo de cumplimiento se cubren los daños imputables
al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no
prevé entregas parciales.
6. Se elimina parágrafo que ordenaba cubrir responsabilidad fiscal en el
amparo de cumplimiento.
7. Se elimina cláusula de indemnidad.
8. La vigencia del amparo de buen manejo y correcta inversión del
anticipo va hasta la liquidación o hasta la amortización del anticipo.
9. Se establece que en el contrato de interventoría se debe exigir un
amparo de calidad del servicio para cumplir lo dispuesto por el
parágrafo del artículo 85 del Estatuto Anticorrupción.
10. Se elimina el artículo que permitía combinar garantías.
ConsideracionesDecreto 1510 de 2013
11. En el amparo de estabilidad se elimina la palabra
independientemente de su causa.
12. Divisibilidad se permite en todos los contratos cuyo plazo
exceda de 5 años. Antes sólo se permitía en contratos de obra,
operación y concesión.
13. Se elimina restricción de exigir la compra de garantía única de
cumplimiento para otorgar la seriedad de oferta.
ConsideracionesDecreto 1510 de 2013
14. Art. 35. Establece que la fiduciaria debe girar el dinero del anticipo
directamente a los proveedores, previa instrucción del contratista y
con el visto bueno del interventor o supervisor.
15. Art. 77. En los estudios previos se debe justificar porque se exige o no
garantía en los procesos de contratación directa. Antes sólo se tenía
que justificar cuando se exigía (5.1.8.).
16. Art. 118. Seriedad de oferta en subasta inversa y concurso de mérito
debe tener un valor asegurado equivalente al 10 % del presupuesto
oficial. Antes la entidad se podía abstener de exigirla (5.1.8).
ConsideracionesDecreto 1510 de 2013
CONTRATOS DE CONCESIÓN
Los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario
la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial,
de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de
una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente,
a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización
o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en suma periódica, única
o porcentual (…).
Contrato de concesión
Contrato de concesión
Primera generación Ingreso garantizado.
Segunda generación Entidades entregaban estudios
detallados y entregaban recursos
para la etapa de construcción.
Tercera generación Ingreso esperado.
Cuarta generación Pago por disponibilidad.
INTERVENTORÍA
Interventores
Garantía de cumplimiento en contrato de interventoría
• Los contratos de interventoría constituirán una garantía de cumplimientohasta por el término de la garantía de estabilidad del contrato principal,pudiendo dividirse por etapas iguales a las del contrato principal (…).
• Los interventores responderán civil, penal y disciplinariamente, tanto por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría,
como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño
o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los
contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de
interventoría.
Interventores
• El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un
posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de
alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente
responsable con éste de los perjuicios que se ocasionen con el
incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
• Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los
posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento
de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés
general y los recursos públicos involucrados, será responsable
solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
Responsabilidad solidaria